I. INTRODUCCIÓN - UNAM

LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL EN EL DERECHO FRANCÉS

François JULIEN-LAFERRIÈRE

SUMARIO: I. Introducción. II. Los instrumentos jurídicos de las funciones de la administración

pública central. III. Las fricciones entre la administración central y las entidades locales.

IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

1. La Constitución Política de la República francesa de 4 de octubre de 1958 menciona a la administración en uno solo de sus artículos, el artículo 20 relativo al gobierno, que dice: “El Gobierno determinará y dirigirá la política de la Nación. Dispondrá de la Administración y de la fuerza armada”.

La administración, pues, es un instrumento del gobierno, al servicio de sus misiones de “determinación” y “dirección” de la política de la Nación. La Constitución de 1958 la coloca al mismo nivel que “la fuerza armada”.

Profesor emérito de la Universidad París Sur, Ex-Director del

Instituto de Estudios de Derecho Público, Miembro Fundador de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo.

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FRANÇOIS JULIEN-LAFERRIÈRE

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Francia tradicionalmente es un país centralizado; se considera aún el modelo de la centralización, heredado del “jacobinismo” de la Revolución francesa. Sin embargo, desde 2003, el artículo 1o. constitucional proclama que “su organización es descentralizada”.

La función de la administración, como instrumento del gobierno para llevar su política y ejecutar sus decisiones a través del territorio nacional, se refleja en el sentido etimológico de la palabra: en latín, administratio viene de ad-ministrare que significa estar al lado del ministro, del sacerdote; de allí: servir, y ejercer una función.

La administración está al servicio de la persona que tiene el poder de decisión, ejerce la función de ejecución de las decisiones de esta persona o de estas personas.

2. La función administrativa puede concebirse bajo

varios puntos de vista:

- El punto de vista subjetivo, que pone énfasis en el ente que realiza la función. Según esta teoría, la función administrativa abarca la actividad del poder Ejecutivo y de los órganos descentralizados que dependen de él. Esta concepción se ha vuelto insostenible, ya que no reconoce que otros órganos también administran en forma permanente; - La concepción objetiva, que hace hincapié en el tipo de función, en las características de la actividad administrativa. Según esta definición, es materia administrativa toda actividad permanente, continua, concreta, práctica e inmediata. Esta concepción del concepto de administración tiene el mismo defecto que la




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anterior, porque hay actividades eminentemente administrativas que no tienen estas características, por ejemplo, los reglamentos no son concretos sino generales y abstractos; - La concepción mixta que mezcla las dos anteriores y según la cual es función administrativa la que realizan los órganos ejecutivos y la de los otros dos poderes constitucionales −el legislativo y el judicial−, que no está abarcada en sus funciones específicas −legislar, por el Legislativo, aplicar el derecho por el Judicial−. En otras palabras, se puede considerar que la función administrativa es una función residual, que no es ni legislativa, ni judicial. Esta concepción es la más corrientemente admitida hoy en día. Tiene la ventaja de tener en cuenta, no el órgano que ejerce la actividad, sino el contenido o la naturaleza de la actividad, lo que es más eficiente cuando se trata de analizar qué es la función administrativa. En efecto, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman propiamente parte del Estado, como los concesionarios de servicios públicos, por ejemplo. A su vez, existen entidades del Estado que no ejercen función administrativa, sino de otra índole, tales como los hospitales.

En Francia, la expresión “administración central” o “centralizada” designa a la administración del Estado –es decir, la administración nacional, ya que Francia es un Estado unitario y no federal, a diferencias de México, Argentina o Venezuela–, distinguiéndola de la “administración local”, llamada en francés “administration territoriale” –es decir, las regiones, los




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departamentos, las comunas (o municipios) y los establecimientos públicos de cooperación intermunicipal–, y también de la “administración hospitalaria” que abarca a todos los establecimientos públicos de salud.

3. Desde el punto de vista funcional, administrar

consiste en tomar medidas para manejar el Estado y realizar sus fines. A primera vista entonces, puede considerarse que la función pública es propiamente una función ejecutiva, pues es la materialización y puesta en práctica, por parte del Estado, de las leyes emitidas por el poder Legislativo. En este sentido, la administración es el “brazo derecho” o “brazo armado” del gobierno, como lo declara el artículo 20 de la Constitución francesa de 1958.

Sin embargo, ello no es enteramente exacto, ya que existen entes que no pertenecen al poder Ejecutivo –o gobierno–, pero que sí ejercen una función administrativa. Por otro lado, dentro del poder Ejecutivo existen entes que desempeñan una función gubernativa o política, que consiste en dirigir la política de gobierno y manejar los órganos constitucionales. De allí la diferencia entre las funciones “de administración” y “de gobierno”, y entre los “actos administrativos” y los “actos de gobierno”.

Por consiguiente, en primer lugar la función administrativa puede ser ejercida por los más diversos organismos, inclusive por entes privados o no estatales, a través de autorización, delegación o concesión de la autoridad estatal, mientras que, en segundo lugar, la función gubernativa, la legislativa y la jurisdiccional son ejercidas exclusivamente por el Estado, no son delegables a entes no estatales.

Otra característica de la función administrativa es que se encarga de las actividades cotidianas de





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interés general, en la esfera de las facultades otorgadas a cada uno de los entes que las realiza. Las decisiones de la administración se relacionan directamente con funciones de interés general que deben realizarse de manera permanente, concreta, inmediata y continua. Asimismo, la función administrativa tiene relación directa con los particulares, sus actividades los afectan directamente. Ello no significa que todas las decisiones de la administración tienen por destinatarios a particulares, ya que en muchos casos los destinatarios pueden ser funcionarios públicos, a través de las circulares, instrucciones y medidas de orden interior. En cambio, la función gubernativa no se enfoca en los particulares, sino en el Estado.

Finalmente, la función administrativa se halla sometida al control de dos órganos del Estado, por lo menos: el Parlamento y el poder Judicial. El Parlamento controla la administración pública mediante mecanismos de control político; el poder Judicial controla las decisiones administrativas desde el punto de vista legal o jurídico, gracias a la posibilidad de revisión judicial de las actuaciones administrativas, vía el proceso contencioso-administrativo.

La estrecha relación entre la función administrativa y el interés general no excluye que existe una diferencia entre función administrativa y servicio público. Si bien se trata de dos conceptos próximos en derecho público, cada uno de ellos posee sus propias características y tipificación que las diferencias entre sí. Esta distinción se ha elaborado en reacción contra la pretensión de que “toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos”, pretensión que hoy ya se ha abandonado. No obstante, es seguro que la función pública –o





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administrativa– participa del poder del Estado, y siempre es de carácter jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público, por ejemplo para imponerse coactivamente.

También se diferencian la función administrativa y el servicio público, en la medida en que el servicio público consiste en satisfacer las necesidades de los administrados, mientras que la administración pública tiende a realizar la integridad de los fines del Estado.

II. LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE LAS

FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL

En derecho francés, como en todos los sistemas

jurídicos de los países que pertenecen a la familia romano-germánica, se distinguen los actos y los hechos, lo jurídico y lo no-jurídico en la función administrativa: La administración decide, regula y actúa; sus actividades son jurídicas y materiales. Y para ello, utiliza varios modos de actuación, entre los cuales los más usuales son el acto unilateral –acto administrativo reglamentario o individual–, y el contrato.

1. Los actos administrativos La función administrativa reglamentaria está

contemplada en los artículos 34 y 37 de la Constitución francesa que dicen:





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Artículo 34. La ley fijará las normas sobre... [sigue la lista de las materias reguladas por la ley]. Artículo 37. Tendrán carácter reglamentario todas las materias distintas de las pertenecientes al ámbito de la ley.

Esta repartición de las facultades normativas entre el poder Legislativo y el poder Reglamentario, o Ejecutivo, determina el contenido de la función administrativa jurídica general. Dicha función es definida negativamente: tiene carácter reglamentario, y por consiguiente es función administrativa, todo lo que no tiene carácter legislativo y, pues, no es función del Parlamento. El cumplimiento de estas disposiciones constitucionales se halla sometido un doble control jurisdiccional: el Consejo Constitucional, que se preocupa de que el Legislador no usurpe las facultades del poder Ejecutivo; y al reverso la jurisdicción contencioso-administrativa, encabezada por el Consejo de Estado, que verifica que el poder Reglamentario no se inmiscuya en el ámbito del poder Legislativo, a través del “recurso por exceso de poder” o “recurso de anulación” de los actos administrativos.

La diferencia entre la función administrativa y la función legislativa entonces no es una diferencia de naturaleza, sino de objeto: el acto reglamentario es abstracto, general e impersonal, como el acto legislativo; pero difiere de éste por las materias en las que interviene. Aquella repartición de facultades entre la ley y el reglamento fue una de las innovaciones y aportes fundamentales de la Constitución de 1958. Fundó la distinción entre “reglamentos de aplicación de las leyes” y





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“reglamentos autónomos”, siendo estos últimos directamente sometidos a la Constitución y los tratados internacionales, pero no a las leyes, puesto que no hay leyes en las materias que regulan.

El problema jurídico más delicado que planteó esta distinción entre la ley y el reglamento autónomo consistió en saber si los reglamentos autónomos tenían el mismo valor jurídico que la ley o que los reglamentos de aplicación de las leyes. De la respuesta a esta cuestión dependía saber si los reglamentos autónomos estaban o no sometidos a los principios generales del derecho, que son reglas no escritas, dictadas por el Consejo de Estado para paliar el silencio de la ley. El Consejo de Estado contestó positivamente, unificando el régimen jurídico de todos los reglamentos, autónomos o no, y aportando garantías suplementarias de los derechos de los administrados.1

Por su parte, los actos individuales de la administración también son actos jurídicos, como los reglamentos, pero sus destinatarios son designados por su nombre –y no de manera impersonal como en los actos reglamentarios–, y son decisiones que aplican o ejecutan un acto reglamentario o una ley a una situación concreta. Se hallan en la base de la jerarquía de los actos jurídicos; no dictan normas, mas aplican una o más normas.

Es función de la administración aplicar o hacer aplicar sus decisiones, razón por la que debe tener la posibilidad de imponer, por vía de decisiones individuales, el cumplimiento de sus actos reglamentarios y de las leyes. Esto implica que se otorga a la administración los medios necesarios para asegurar la aplicación de sus actos, o bien por sí

1 CE, 26.06.1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils,

rec. CE, p. 364.





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misma –“ejecución de oficio”– o bien acudiendo ante el juez administrativo, civil o penal, a fin de obtener la autorización de ejecutar el reglamento o la ley.

2. Los contratos administrativos La administración no actúa siempre por la vía

autoritaria de los actos unilaterales. También, de manera frecuente, puede utilizar el mismo método que utilizan los particulares en las relaciones entre sí: el contrato.

Sin embargo, la contratación entre una persona pública y una privada, o entre dos personas públicas, se encuentra limitada por dos especificidades que no existen en el régimen jurídico de los contratos privados:

- Los contratos administrativos son contratos concluidos entre una persona pública y una persona privada, o entre dos personas públicas, que tiene por objeto la ejecución de una misión de servicio público y/o que contiene cláusulas exorbitantes del derecho común. La presencia de al menos una persona pública es una condición sine qua non; es decir que si ninguna de las partes es pública, no hay contrato administrativo. Las otras dos condiciones –ejecución de una misión de servicio público y cláusula exorbitante– son alternativas: basta que esté cumplida una de ellas, para que el contrato sea administrativo.2

2 CE, 31.07.1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges,

Rec. CE, p. 909, concl. Léon Blum; GAJA no. 25. TC, 22.01. 1921, Société commerciale de l'Ouest africain, Rec. CE, p. 91; GAJA no. 36.





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Pero el carácter alternativo de las dos condiciones es relativo: es poco verosímil que una persona pública concluya un contrato que contenga una o varias cláusulas exorbitantes sin que el objeto del contrato sea la ejecución de un servicio público. - Los contratos administrativos pueden ser modificados unilateralmente por el contratante público, para que queden adaptados a las necesidades del interés general. En cambio, si las modificaciones afectan el equilibrio financiero del contrato, a perjuicio de la parte privada, la administración debe otorgarle una compensación económica a fin de que pueda seguir ejecutando el contrato. Si ello no es posible, la parte privada puede pedir al juez contencioso-administrativo que pronuncie la rescisión del contrato. Si la inejecución del contrato es imputable a un hecho del contratante privado sin que éste pueda justificarlo por un motivo válido, la parte pública puede rescindir el contrato sin necesitar la autorización del juez contencioso-administrativo. Finalmente, la administración no puede concluir

contratos para el manejo de actividades de regalía como la policía, la defensa nacional, la justicia, las relaciones exteriores, etc. Sin embargo, esta limitación del ámbito del contrato administrativo tiende a borrarse frente a la liberalización de diversas actividades tradicionalmente administrativas. Así, cada uno puede constatar que las tareas de policía- control de equipaje y de identidad de los pasajeros en los aeropuertos –y no solamente en los franceses–





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son operadas por empresas privadas a las que el Estado ha delegado esta misión de servicio público.

3. El contenido de las funciones de la

administración pública central En un Estado unitario y de tradición centralista,

como es el caso de Francia, la administración central tiene una competencia común y las entidades locales –o colectividades territoriales, como se llaman en francés– sólo tienen competencias residuales. Sin embargo el Código general de las colectividades territoriales dice que “la junta municipal maneja los asuntos municipales”,3 que “la junta departamental maneja los asuntos del departamento”,4 y finalmente que “la junta regional maneja los asuntos de la región”.5 Pero el código no define cuáles son los asuntos del municipio, los del departamento o los de la región. Por lo tanto, es difícil distinguir las atribuciones de la administración pública central y las de las entidades locales. También es difícil definir cuáles son las actividades que, por naturaleza, tienen carácter administrativo.

En efecto, en Francia como en todos los países europeos, la tendencia general es que el Estado se retira de muchas actividades, en nombre del “liberalismo”, limitando sus intervenciones a los ámbitos que las personas privadas no pueden tomar a cargo, o bien porque son de regalía, o bien porque no son económicamente rentables. Esta evolución es favorecida por la Unión europea, en ejecución de la

3 Código general de las colectividades territoriales, artículo L.

2121-29. 4 Ibídem, artículo L. 3211-1.

5 Ibídem, artículo L. 4221-1.





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regla clave del Tratado de Roma según la cual los Estados miembros deben respetar la competencia sin consideración de nacionalidad y no deben conceder ayudas a las actividades económicas.6

4. Funciones administrativas y funciones privadas En el derecho francés la función administrativa se

define tradicionalmente como toda actividad de interés general conducida por una persona pública o en nombre de una persona pública y bajo el control de ésta. Esta definición no es satisfactoria, porque mezcla el criterio material –actividad de interés general– y el orgánico –conducida por persona pública o bajo el control de ésta–, sin permitir delimitar la realidad de la función administrativa.

Sin embargo, se puede observar que, durante los treinta últimos años, el ámbito de la actividad administrativa a nivel del Estado central se ha restringido a beneficios de la iniciativa privada, por medio de la privatización del estatuto jurídico de las empresas públicas, o bien a través de la transferencia de la actividad estatal a organismos privados.

Por ejemplo, los ferrocarriles franceses fueron nacionalizados en 1938 por de la creación de la SNCF,7 una sociedad privada de una duración de 45 años. Al término de este periodo, se transformó en un establecimiento público industrial y comercial, persona pública parcialmente regida por el derecho privado, especialmente en lo que se refiere a las relaciones entre la entidad y los usuarios –actualmente denominados “clientes”. También el

6 Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, artículo 119.

7 SNCF = Société nationale des chemins de fer français

(Sociedad Nacional de Ferrocarriles Franceses).





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servicio de correos, que fue explotado directamente por el Estado hasta 1991, se ha transformado ese mismo año en un establecimiento público industrial y comercial con las mismas características que la SNCF. Ambos establecimientos han perdido el monopolio de sus actividades en 2010 y deberán enfrentar la competencia de los operadores privados, franceses y de los otros Estados miembros de la Unión Europea. Ello es la razón –o el pretexto– de la reciente transformación de La Poste (“Los Correos”) en una sociedad anónima.8

Una evolución comparable puede observarse en varios otros ámbitos, en los que las actividades no tienen carácter industrial y comercial, como por ejemplo el sector hospitalario. Desde 2008, los hospitales públicos tienen un régimen financiero muy parecido a los establecimientos privados de salud: un presupuesto global, determinado en función del número de actos médicos ejecutados; un objetivo de rentabilidad que conduce a cerrar los hospitales que no realizan un número mínimo de actos, etc. La consecuencia es una “desertificación” del mapa de los hospitales a través del territorio, muchas zonas –esencialmente las rurales y montañosas– quedan a más de 50 km del hospital más cercano.

La administración central también se deshace de ciertas actividades a través de la delegación de servicio público o de la colaboración público-privada (en francés: “partenariat public-privé”).

La delegación de servicio público es una nueva forma de la concesión de servicio público. Consiste en confiar la gestión de una actividad de servicio público a una persona privada, “cuya remuneración es substancialmente” relacionada con los resultados de

8 Ley no. 2010-123 de 9 de febrero de 2010 relativa a la

empresa pública «La Poste».





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la explotación del servicio”, es decir, el precio pagado por los usuarios o clientes.9

En el marco de la colaboración público-privada, el Estado confía por contrato a una persona privada, por un tiempo limitado, la construcción, transformación, mantenimiento o explotación de obras o equipamientos necesarios al funcionamiento de un servicio público –por ejemplo una autopista o una prisión–, y su financiación total o parcial, excluyendo sin embargo toda participación en el capital. La administración tiene la iniciativa de la operación y el control de su financiación, pero deja a la persona privada la realización de la obra.

En total, el Estado tiende a limitar sus actividades o, por lo menos, sus intervenciones directas, y a conservar el control de las actividades que antaño eran actividades administrativas, sin que siga operando directamente. El control del manejo de dichas actividades por el concesionario o delegatario le permite seguir dominando los sectores en los que quiere tener el mando para satisfacer las necesidades de interés general. La contratación con personas privadas limita su implicación financiera, le permite ahorrar dinero y bajar la presión tributaria sobre una población que acepta cada día menos pagar cantidades importantes para prestaciones poco visibles.

9 Esta definición de la delegación de servicio público es la que

da la Ley no. 2001-1168 de 11 de diciembre de 2001 en su artículo 3o.





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III. LAS FRICCIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y LAS ENTIDADES LOCALES

Otro método utilizado por el Estado para limitar sus actividades y, por consiguiente, sus gastos: la transferencia de responsabilidades del estado hacia las entidades locales.

Francia es un país unitario. Las entidades locales no tienen autonomía y dependen del Estado, tanto en cuanto a la definición de sus atribuciones como a sus recursos económicos. Estas atribuciones son definidas por la ley nacional, votada por el Parlamento, que decide cuáles son las facultades de las entidades locales, sin que sea necesario obtener el consentimiento de éstas, ni consultarlas. Por consiguiente, el Estado central puede aumentar los cargos de las entidades locales de manera unilateral y sin compensación financiera, aunque el artículo 72-1 de la Constitución dice:

Toda transferencia de competencias entre el Estado y las entidades territoriales irá acompañada de la atribución de recursos equivalentes a los que estaban consagrados a su ejercicio. Toda creación o extensión de competencias que aumente los gastos de las entidades territoriales irá acompañada de los recursos determinados por la ley. Sin embargo, esta regla legislativa de la

compensación financiera de las transferencias de competencias no se cumple, en perjuicio de las entidades locales que carecen de medios jurídicos para oponerse a ello.





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Varios ejemplos ilustran esta tendencia fuerte de la evolución de las relaciones entre el Estado y las entidades locales.

Los municipios tienen la responsabilidad de la construcción y mantenimiento de las escuelas primarias, los departamentos de los colegios –tres primeros años de enseñanza segundaria– y las regiones de los liceos –cuatro últimos años de enseñanza segundaria–. Para ello, recaudan impuestos y reciben del Estado una “dotación global de funcionamiento”, cuyo monto depende del número de habitantes y de la superficie de cada entidad local. A partir de 2007, el Estado también ha transferido a las entidades locales respectivas la gestión del personal de los establecimientos escolares, que hasta esa fecha estaba a cargo del Ministerio de Educación Nacional y financiado por el presupuesto del Estado. La consecuencia es que los municipios, departamentos y regiones deben soportar un cargo financiero suplementario, que no ha sido compensado por una transferencia equivalente de recursos del Estado a las entidades locales.

Otro ejemplo es el de las carreteras nacionales de menor importancia –por el tráfico poco denso, o por la longitud de la carretera, que no rebasa dos o tres departamentos–, cuya propiedad y mantenimiento han sido transferidos por el Estado a los departamentos. Ello también ha generado gastos suplementarios, sin la compensación financiera correspondiente.

Último ejemplo: la ley de 30 de diciembre de 200910 ha suprimido el impuesto sobre el rendimiento del trabajo personal,11 cuya base de

10

Ley no. 2009-1673 de presupuesto para 2010. 11

En francés: taxe professionnelle.





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cálculo es el monto de la masa salarial de cada empresa, lo que es a la vez injusto y económicamente desastroso. Se distribuía el rendimiento de este impuesto entre los municipios, departamentos y regiones, y representaba cerca del 50 % de los recursos de las entidades locales. La ley que suprime este impuesto no ha previsto un recurso de sustitución para las entidades locales afectadas. Los alcaldes y presidente de juntas departamentales y regionales han protestado y pedido que se postergara la puesta en vigor de la ley hasta que se proponga un sistema de financiación correspondiente. Hasta la fecha, estas protestas han sido vanas. El gobierno central ha declarado que el recurso de sustitución se crearía en la ley de reforma de las entidades locales que se iba a examinar el año siguiente. Pero esta ley de reforma se ha votado y promulgado sin que se haya cumplido la promesa. La crisis entre el gobierno central –actualmente de derechas– y las entidades locales –en su gran mayoría dirigidas por la izquierda– ha llegado a tal punto que varios departamentos han decidido acudir ante el Consejo de Estado para conseguir que el Estado esté condenado a pagarles la diferencia entre el costo de las transferencias y las cantidades que realmente les han sido atribuidas.

La única salida para las entidades locales, para que puedan seguir funcionando y ejercer sus facultades legales, es incrementar el monto de los impuestos, ya que la dotación estatal no crece al mismo ritmo que los gastos. Ello provoca una fuerte oposición de la población en los municipios, departamentos y regiones, puesto que, al mismo tiempo, el Estado estabiliza, e incluso disminuye la presión impositiva a nivel nacional. El problema jurídico y económico se cambia en un problema





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político de enfrentamiento entre el gobierno de derechas y las entidades locales de izquierdas.

IV. CONCLUSIONES Al cabo de este análisis breve y rápido, se puede

constatar que es muy difícil definir cuáles son las facultades que, por esencia o naturaleza, la administración central debe cumplir en un Estado unitario y centralizado como Francia, dado la evolución reciente de la concepción que se tiene, en el mundo occidental, del papel del Estado y, más generalmente, de las autoridades públicas. La crisis económica y financiera de las últimas décadas, el alza del liberalismo y neoliberalismo, han perturbado los esquemas tradicionales del derecho constitucional y administrativo, y el derecho público se ha privatizado considerablemente, a costas de la satisfacción de las necesidades de la población.

La función administrativa se resume a lo mínimo indispensable para que se mantenga la cohesión social. Pero desde hace pocos años y, especialmente, desde la crisis financiera de 2008, la población reivindica que la potencia pública tome a su cargo sectores de la vida social que el estado estaba abandonando durante las décadas anteriores, tales como la solidaridad social, la salud o la educación. En Francia, este nuevo movimiento se concreta en una subida de la participación de las entidades locales en la vida económica y social, en detrimento del papel del Estado que más bien tiene un rol de coordinación que de actor efectivo.





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La consecuencia de esta evolución, si se prolonga, podría ser, o bien una mayor autonomía de las entidades locales, a las que se confiaría cada vez más facultades administrativas, o bien una mayor integración de los Estados miembros de la Unión Europea en una forma de confederación, o incluso de federación europea, como lo soñaba Víctor Hugo, el poeta visionario, hace un siglo y medio.




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