III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO INMOBILIARIO, URBANÍSTICO Y AMBIENTAL 15 de noviembre de 2012...

III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO

INMOBILIARIO, URBANÍSTICO Y

AMBIENTAL

15 de noviembre de 2012

Laura I. Francia

TEMARIO• Introducción

• Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico (TAU).

• Concepto (referencia a la legislación española)

• Experiencias de éxito

• Vs. Transfer Development Rights

• En el Perú

Derecho Urbanístico“(...) conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad, en nombre de defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del territorio”.

CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio, Instituciones del Derecho Urbanístico, Editorial Montecorvo, Madrid: 1989, p. 22.

“(...) resulta evidente que el derecho urbanístico requiere de una mayor o menor intervención estatal –a través de los órganos administrativos de planeamiento, control y ejecución-; todo lo cual se configura como parte importante del derecho administrativo. Dentro de este ámbito nos encontraremos con un derecho administrativo-urbanístico, el cual regulará, entre otros temas, el plan de uso de la tierra que constituye una norma jurídica en cuanto afecta a todos los propietarios en forma general y abstracta: o los actos de autorización de una urbanización o de una edificación, que constituyen actos administrativos en cuanto tienen eficacia particular (...)”.

CÓRDOVA BELTRÁN, Flor de María, “El contrato de compraventa de lotes pre-urbanos”, En: Estudios Jurídicos en Homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte, Lima: 1999, p. 449.

Poder de Policía

• Actividad de limitación y restricción de los derechos individuales por razones de bien común. En la práctica, se traduce en la ejecución de leyes que en aras de proteger el interés general, limitan los derechos de los particulares.

• No se trata únicamente de una limitación de derechos, sino también de la tutela de otros derechos y del interés general.

• Esta facultad de intervención que tiene la Administración se traduce en casi todos los sectores de su actividad. Un claro ejemplo es el caso del ordenamiento territorial, objeto de estudio del Derecho Urbanístico.

• Función Social de la Propiedad.

• Rama del Derecho Administrativo.

• Objeto de estudio: ordenamiento territorial y urbanismo, los cuales deben respetar un mínimo de planificación, para así asegurar un mínimo de calidad de vida para los ciudadanos que han de habitar un determinado sector de la ciudad (en formación).

• El Urbanismo y el Ordenamiento Territorial (Ordenación del territorio en España) son dos funciones de naturaleza pública relacionadas con la planificación del uso que se pueda hacer del territorio. Aunque tienen un alcance distinto, son complementarias entre sí.

Derecho Urbanístico (2)

• El O.T., en ESPAÑA, es una función ordenadora del espacio físico atribuida a las Comunidades Autónomas, que ejerce una influencia decisiva sobre el urbanismo. En el PERÚ no hay una ley de O.T. pero sí un “Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano”.

• OBJETO DEL O.T.: Realizar una planificación integral de todos los usos globales que se pueda hacer del territorio.

• El O.T. tiene un alcance superior al urbanismo (orientado a actividades de habilitación y edificación) ya que abarca tanto a los núcleos de población como a las zonas no habitadas. No es un “macrourbanismo” porque su alcance es INTEGRAL, es decir, que busca ubicar, espacialmente, todas las necesidades dentro de un país o una región, superior al territorio de una municipalidad. Las políticas públicas de suelo que se pueden llevar a cabo a través de la O.T. son más diversas que aquellas en el urbanismo.

• Con la planificación territorial se busca realizar la organización del territorio integrando las vertientes económica, social, cultural y ecológica, de acuerdo a la definición en la Carta Europea de O.T. de 1983.

Ver: GALÁN VIOQUE, Roberto. “Urbanismo Comparado I: Modelo de España”. UIM, 2011.

ORDENAMIENTO TERRITORIAL

URBANISMO• OBJETO DEL URBANISMO: Diseño racional del desarrollo

urbanístico de los distintos enclaves humanos.

• El Urbanismo ordena y utiliza el suelo urbano para su destino público y privado. Se materializa en la construcción desde megaciudades hasta pequeños pueblos. Comprende también la gestión, la ejecución y el control de todos los procesos de desarrollo de las ciudades. Se habla de “urbanismo moderno” cuando dichos procesos se hacen de manera planificada.

• El PLAN URBANÍSTICO es la base del urbanismo (desde la Ley del Suelo española de 1956). Es el documento en el cual se plasman los usos que se pueden dar en el espacio y se diseña cómo se va a producir el desarrollo urbanístico de una ciudad o de un núcleo urbano. En EE.UU.

• El “Comprehensive Plan” en EEUU clasifica usos y crea zonas para todo tipo de usos. A diferencia del modelo español, el CP no es vinculante hasta que se plasma en las “Zoning Ordinances”.


• Pese a que tanto el O.T. como el Urbanismo tienen gran influencia sobre el derecho de PROPIEDAD del suelo en la medida que la planificación determina los usos e incluso las facultades que los propietarios pueden ejercer sobre sus terrenos, existen dos importantes diferencias:

1 En el URBANISMO, de acuerdo a la Constitución española, la Comunidad tiene que disfrutar de las plusvalías que genere <<la acción urbanística de los entes públicos>>. Es decir, que el aumento de valor que experimentan los terrenos como consecuencia de la acción urbanística no puede beneficiar solamente a sus propietarios. Se tiene que repartir con el conjunto de la sociedad. Esta previsión no se contempla para la ordenación del territorio.

2 En la actividad urbanística, mas no en el O.T., rige la obligación de respetar lo que se denomina la EQUIDISTRIBUCIÓN de los beneficios y las cargas entre los propietarios de las distintas clases de suelos. En el urbanismo, a través de diversas técnicas, se tiene que garantizar que quienes tengan unos terrenos que sean de la misma clase reciban un tratamiento equitativo de forma que el “azar” en que se convierte el urbanismo –lo que se ha venido en llamar la “lotería del planeamiento”- no produzca discriminación entre los propietarios.


Existen técnicas de gestión en materia urbanística con el objeto de IGUALAR entre los propietarios afectados, las desigualdades que el planeamiento urbanístico crea entre ellos.

Gestión Urbanística es “aquella función pública que persigue la ejecución del planeamiento urbanístico, con la colaboración de los particulares, mediante la transformación de la realidad física y jurídica, llevando a cabo la distribución de beneficios y cargas entre éstos y recuperando parcialmente para la comunidad las plusvalías generadas”.

INSTRUMENTOS DE EQUIDISTRIBUCIÓN

• La equidistribución un elemento importante porque delimita el contenido del derecho de propiedad.

• Mecanismos para suprimir el discriminatorio y desigual efecto “lotería” del planeamiento, de forma que haya homogeneidad en la atribución del aprovechamiento, independientemente de la calificación urbanística concreta (sistemática o asistemática).

• Mecanismos de distribución de beneficios y cargas.

(DERECHO AL) APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

• En el ámbito jurídico en España, hay que conceptuarlo considerando para ello la subordinación de la propiedad del suelo a su fin o función social (art. 33.2 de la Constitución española) y también al mandato constitucional de hacer participar a la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanizadora de los entes públicos (art. 47).

• Es la atribución al propietario de un terreno, de la edificabilidad o ius aedificandi del mismo susceptible de apropiación privada.

• Fundamento: Principio de igualdad y por ende la justa distribución de deberes y cargas, y de los beneficios del planeamiento.

• En síntesis, es un INSTRUMENTO DE LA TÉCNICA URBANÍSTICA DENOMINADA “EQUIDISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS Y CARGAS”.

• Las Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico puede darse entre terrenos del mismo propietario (distribución) o entre distintos propietarios (transmisión).

Mecanismos de obtención de suelos para dotaciones públicas

• Expropiación

• Cesión del propietario (voluntaria o forzosa)

• Convenios urbanísticos

• Transferencias de Aprovechamiento (TAU)

La utilización de un mecanismo u otro variará en función (i) de la clasificación del suelo, (ii) del tipo de dotación o equipamiento, y principalmente (iii) de la legislación urbanística aplicable.

• EXPROPIACIÓN era la forma tradicional para obtener terrenos privados con el fin de implantar infraestructuras y dotaciones públicas. Compraventa forzosa, requiere pago de justiprecio y hoy en día básicamente para grandes infraestructuras y sspp.

• Artículo 70° de la Constitución peruana: “A nivel municipal, en el Perú: “exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley”.

• A nivel municipal, la Ley N° 29792 Orgánica de Municipalidades señala que el requerimiento de expropiación por causas de necesidad pública es acordado por el concejo provincial o distrital de su jurisdicción, con el voto aprobatorio de más de la mitad del número legal de regidores y procede únicamente para la ejecución de los planes de desarrollo local o la prestación, o mejor prestación, de los servicios públicos. Acordada la expropiación, el concejo solicita que el Poder Ejecutivo disponga la expropiación de acuerdo a la Ley N° 27117 General de Expropiaciones.

• CESIÓN obligatoria de terrenos destinados a dotaciones públicas. En el Perú: APORTES REGLAMENTARIOS para educación, recreación pública, SERPAR parques zonales y otros fines.

• CONVENIOS URBANÍSTICOS: “Aquellos acuerdos de voluntades entre la Administración y particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, para la gestión, ejecución, elaboración o modificación de planeamiento. Los convenios tienen naturaleza administrativa y solo vinculan a los que los suscriben, por lo que pueden ser impugnados por terceros. Cuando se trata de acuerdos solo entre Administraciones Públicas reciben el nombre de “Conciertos Urbanísticos” (Manual de Derecho Urbanístico).

Ricardo Santos Díez y Julio Castelao Rodríguez definen las TAU como una “técnica de << redistribución dominical>>, es decir, de ajuste del aprovechamiento subjetivo al aprovechamiento objetivo determinado por el planeamiento para la parcela –lucrativa o no lucrativa- de que se trate. A través de ellas se cumple, en su caso, la perecuación entre propietarios, si está asumida esta técnica, de una u otra forma (como TAU propiamente dichas o como reparcelación voluntaria o forzosa y discontinua), por la ley de la Comunidad Autónoma.”

Esto es, se trata de una técnica que permite el ajuste del desequilibrio entre el aprovechamiento objetivo o real de una parcela y el aprovechamiento subjetivo o patrimonializable por el propietario de esa parcela. Los aprovechamientos que pueden transferirse son los subjetivos, nunca los reales u objetivos, ya que ello implicaría una modificación del planeamiento (José Manuel Merelo Abela).

¿Qué son las TAU?

¿Cómo funcionan las TAU?

• Las TAU surgen como medida para la obtención gratuita de suelos para equipamiento público o para áreas verdes.

• El Plan identificaría en la ciudad existente (o consolidada) aquellos suelos que deberían obtenerse para reequiparla, esto es, para paliar déficits heredados en barrios muy densificados o necesitados de mayores plazas o áreas verdes. Mediante las TAU se compensa a los propietarios afectados con aprovechamientos en otras áreas urbanas susceptibles de albergar mayores volúmenes edificatorios (densidad).

“Si bien ambos contienen una porción separada del ius aedificandi de la propiedad del suelo, solamente esta porción es apta para acometer de inmediato la construcción en el caso del derecho de superficie, pues el aprovechamiento urbanístico está inmaduro para ese fin pues tan sólo es un instrumento de la técnica urbanística de la equidistribución de beneficios y cargas”.

TAU vs. Derecho de Superficie

Beneficios de las TAU

• Obtención menos traumática que expropiación.

• Su principal ventaja reside en facilitar la obtención de suelos dotacionales sin necesidad de acudir a los recursos financieros de las administraciones públicas. (Yásser-Harbi Mustafá Tomás).

• Asimismo, son instrumentos muy útiles para la remodelación de entornos urbanos en tiempos como el actual en los que no son muchos los desarrollos de suelos de urbanizables. (Mustafá).

• Específicamente cuando:

(i) Un propietario de una parcela en suelo urbano no puede materializar el aprovechamiento subjetivo que le corresponde, edificando su parcela, porque está calificada como dotación pública de obligada cesión al Ayuntamiento (e.g. una zona verde o un tramo de vial).

(ii) Existe voluntad municipal de obtener ese suelo urbano dotacional para destinarlo al uso previsto por el plan (pretende ajardinar la zona verde o ejecutar el vial).

(iii) Otro solar urbano presenta un excedente de aprovechamiento cuya compensación es requisito previo para poder ser edificado.

Por ejemplo, la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía prevé:Artículo 62. Transferencias de aprovechamiento.

1. Si así lo previera el instrumento de planeamiento aplicable, los propietarios de una parcela o solar pueden transferir el aprovechamiento subjetivo que les corresponda y no puedan materializar en una u otro a otras parcelas o solares en situación inversa, es decir, que tengan atribuido un aprovechamiento objetivo superior al que corresponda a sus propietarios. La transferencia determina la justa distribución del aprovechamiento objetivo entre los propietarios intervinientes y legitima su materialización por éstos.2. La transferencia de aprovechamiento deberá ser aprobada por el municipio, según propuesta suscrita por los interesados y formalizada en escritura pública, con planos adjuntos expresivos de la localización y dimensiones de las parcelas o solares implicados. Las transferencias de aprovechamientos urbanísticos serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, en los términos de su legislación reguladora.3. La eficacia de toda transferencia requiere la cesión gratuita al municipio, libre de cargas y en pleno dominio, de las superficies de suelo de que traiga causa el aprovechamiento subjetivo que sea objeto de transferencia y la equivalencia, en términos de valor urbanístico, entre dicho aprovechamiento subjetivo y el aprovechamiento objetivo que sea atribuido por razón de éste.4. Las transferencias de aprovechamiento convenidas por los propietarios para el cumplimiento de sus deberes y obligaciones urbanísticos y el cumplimiento del principio de justa distribución de beneficios y cargas se tramitarán y aprobarán por la Administración actuante conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores.

Inscripción de las TAU

Para la inscripción en el Registro de Transferencias de Aprovechamientos será preciso acreditar la titularidad de la parcela o parcelas a que la transferencia se refiera, exigiéndose, en caso de existencia de cargas, la conformidad de aquellos a cuyo favor figure la citada carga. El Registro es público y el RD 1093/97 prevé la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad.Los municipios crearán un Registro de Transferencias de Aprovechamientos en el que inscribirán, al menos, los siguientes actos:a) Los acuerdos celebrados entre particulares sobre la cesión o distribución de aprovechamientos urbanísticos.b) Los acuerdos de transferencia de aprovechamientos urbanísticos que, por cualquier título, hayan sido celebrados entre la Administración actuante y los particulares.c) Los acuerdos de aprobación de las reservas de aprovechamiento, así como su posterior materialización o compensación sustitutiva en su caso.Ver: http://ocw.unia.es/ciencias-juridicas-y-derecho/aprovechamiento-urbanistico/unidades/Unidad-5.-Instrumentos-de-equidistribucion

Finalidades de las TAU

(i) Permitir a los Ayuntamientos la obtención “gratuita” de terrenos que le interesen; en particular, de los calificados como dotación pública que no estén incluidos en ámbitos de gestión sistemática y no vayan a ser objeto de reparcelación “ordinaria”. (Mustafá).

(ii) Posibilitar la perecuación de beneficios y cargas entre dos parcelas que, por razón del destino decidido por el planificador para cada una de ellas, tienen, respectivamente, un aprovechamiento extraordinario o ninguno en absoluto. (Mustafá).

(iii) Sustituir la gestión burocrática por la negociación libre entre los afectados sobre el modo que más les convenga para cumplir sus obligaciones urbanísticas. (Luciano Parejo Alfonso).

El problema del reajuste o reparto de los valores inmobiliarios desde una perspectiva del reparto. Más allá de los problemas de técnica jurídico-administrativa, este sistema se funda en un postulado muy distinto: el de la distribución equitativa del incremento de los valores inmobiliarios dentro del subgrupo constituido por los propietarios. Esta solución conduce a la organización de un auténtico "mercado de aprovechamiento urbanístico", lo que permite un reparto igualitario de los inicialmente asignados; los propietarios los compran o venden, en función de las limitaciones de la calificación del suelo. Este método, denominado de "Transferencia del Coeficiente de Ocupación del Suelo" (COS) fue introducido en Francia en 1976 con la Ley Galley y se aplica ya en diversos países anglosajones, sobre todo Estados Unidos, con el nombre de Transfer of Development Rights (TDR). Esta ley suscitó reacciones contrapuestas y no precisamente libres de sustrato ideológico que, de todos modos, pasaban por alto muchas veces los aspectos económicos, jurídicos y técnicos de la aplicación de este método.

La (re)aparición de la cuestión de los derechos negociables ha vuelto a adquirir vigencia, desde hace algunos años, a raíz de la problemática general del cambio climático, el efecto invernadero y la contaminación atmosférica, que es uno de sus factores desencadenantes.

Ver: RENARD, Vincent. “Perspectiva del planeamiento urbanístico en Francia .Nuevos instrumentos para nuevos retos “.

¿Qué son los Transfer Development Rights (TDRs)TDR programs allow landowners to sever the building

(aka development) rights from a particular piece of property and sell them. Purchasers are usually other landowners who want to increase the density of their developments. Local governments may also buy development rights in order to control price, design details or restrict growth.

TDR programs strive for two main GOALS. First, communities can use TDR programs to preserve open space, agriculture, historic buildings or housing. And TDR programs make such preservation more equitable and politically palatable by compensating landowners who lose the right to develop their property.

http://government.cce.cornell.edu/doc/html/Transfer%20of%20Development%20Rights%20Programs.htm

Ventajas de los TDRs

1. TDR programs compensate property owners.Local governments use TDR programs to mitigate the economic impact of land use regulations, specifically to compensate landowners for perceived partial takings (Johnston and Madison, 1997). This planning tool offers landowners a way to recapture some lost economic value when a property is downzoned from residential use to agricultural use for preservation purposes.

2. TDR programs are an easier way to implement zoning.TDR programs do not replace zoning, but make strong land use regulations more politically feasible and easier to implement (Barrese, 1983).

3. TDR programs provide private funding for protection.

4. TDR programs make development more predictable. Developers benefit from the clarity and consistency that TDR programs offer (Pruetz, 1997). Instead of incurring the costs and risks of negotiating for variances, developers can exceed certain zoning regulations simply by purchasing development rights from other property owners.

5. TDR programs are more permanent than zoning.Since TDR uses deed restrictions or conservation easements to sever and extinguish development rights, public values such as open space and historic buildings are permanently protected. In contrast, zoning rules can change over time and with new administrations.


Grand Central Terminal, New York CityGrand Central Terminal, constructed in 1913, is one of the city’s architectural masterpieces. In the late 1960s, the Penn Central Transportation Company wanted to construct a 53-story ‘addition’ over the protected landmark. The city decided the tower would destroy the character of the Terminal, so they allowed Penn Central to transfer the development rights to adjacent properties. (Figure 5)


Juan Carlos GARCIA DE LOS REYES: GR-ARQUITECTOS Y DESARROLLO DE CIUDADES COMPROMETIDAS – DCC

“En la zonificación hemos incluido diversas “áreas de reserva” para dotaciones de interés metropolitano, esto es: zonas donde ubicar equipamientos de interés supramunicipal (70 has. aproximadamente) para descentralizar los servicios que hoy se concentran en exclusiva en el centro y acercarlos a los barrios residenciales; y parques zonales (500 has. aproximadamente)En las zonas de crecimiento se establece un porcentaje máximo, que oscila entre el 15% y el 25%, posible de inclusión de zonas de reserva, es decir, de adquisición por los promotores inmobiliarios para el aumento del volumen edificable y su correspondiente cesión gratuita para la colectividad de los suelos de reserva. Es decir: para la trasferencia de los aprovechamientos correspondientes a esos suelos de reserva a los suelos de nuevo crecimiento urbano para, una vez vacios de aprovechamiento, ser cedidos gratuitamente para el fin establecido por el PDM”.

La Zonificación GlobalZONA GLOBAL RESIDENCIAL DE DENSIDAD BAJA (ZG-RDB) Superficie mínima de los Planes Integrales (M2): 50.000 M2 Coeficiente de edificación bruto (M2c/M2s): 0,60 M2c/M2s Densidad bruta (viviendas/hectárea): 35 viviendas/hectárea Aporte gratuito para Zonas de Recreación Pública (%): 10% Aporte gratuito para otros Servicios Complementarios (%): 3% Área libre mínima (% superficie de los lotes): 40% Usos compatibles: COMERCIO VECINAL Porcentaje máximo de Áreas de Reserva de posible inclusión (%): 25%

ZONA GLOBAL RESIDENCIAL DE DENSIDAD MEDIA (ZG-RDM) Superficie mínima de los Planes Integrales (M2): 75.000 M2 Coeficiente de edificación bruto (M2c/M2s): 1,00 M2c/M2s Densidad bruta (viviendas/hectárea): 90 viviendas/hectárea Aporte gratuito para Zonas de Recreación Pública (%): 12% Aporte gratuito para otros Servicios Complementarios (%): 6% Área libre mínima (% superficie de los lotes): 40% Usos compatibles: COMERCIO VECINAL Y ZONAL < 30% Porcentaje máximo de Áreas de Reserva de posible inclusión (%): 20%

ZONA GLOBAL RESIDENCIAL DE DENSIDAD ALTA (ZG-RDA) Superficie mínima de los Planes Integrales (M2): 100.000 M2 Coeficiente de edificación bruto (M2c/M2s): 2,00 M2c/M2s Densidad bruta (viviendas/hectárea): 225 viviendas/hectárea Aporte gratuito para Zonas de Recreación Pública (%): 17% Aporte gratuito para otros Servicios Complementarios (%): 7% Área libre mínima (% superficie de los lotes): 40% Usos compatibles: COMERCIO ZONAL, VECINAL Y

METROPOLITANO < 50% Porcentaje máximo de Áreas de Reserva de posible inclusión (%): 15%

Sistemas de Equipamientos y Recreación Pública Metropolitanos

Objetivos del PDM: - Reservar suelos para la mejora del sistema de equipamientos supralocales existentes y su adecuación a la nueva población prevista, entre100.000 y 115.000 nuevos habitantes, en los próximos diez años.

- Localizar estas reservas de forma descentralizada a fin de acercar los servicios a los ciudadanos y evitar el aumento de la tensión sobre las áreas centrales de la Metrópolis.

Sistema de Recreación Pública Metropolitano

Carencias y potencialidades para la formación de una Red de Espacios Libres Metropolitana.

Elementos que configuran la Red de Espacios Libres Metropolitana.

- Los Corredores Verdes Territoriales: Sistema de Espacios Libres Metropolitano asociado al Corredor Hídrico Chili – Socabaya: Parque lineal Chili – Socabaya y Parque Central del Río Chili.

- Parques Metropolitanos: Parques Urbanos Zonales y Parques Urbanos Equipados Centrales.

- Parques Ecológicos / Paisajísticos: Parque Ecológico Rocas del Puente Chilina y Parque Paisajístico de Miraflores.

Red de espacios libres metropolitanos

GRACIAS

III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO INMOBILIARIO, URBANÍSTICO Y AMBIENTAL 15 de noviembre de 2012...

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