Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogot, D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014)

Radicacin nmero: 73-00-123-31-000-2000-02837-01 (28318) Actor: RUBIA YANETH DIAZ ROCHA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL Y OTROS. Asunto: ACCIN DE REPARACIN DIRECTA (Sentencia)

Decide la Sala los recursos de apelacin interpuestos por la parte demandante y por la

Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional, contra la sentencia del 20 de abril de

2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Mediante la que se dispuso:

Primero. DECLARAR Administrativamente Responsable (sic) a la Nacin Ministerio de Defensa - Polica Nacional, por la muerte causada a manos de guerrilleros de las Farc al Agente de Polica Jos Farid Arciniegas Gmez, en hechos ocurridos los das 16 y 17 de Noviembre (sic) de 1999 en el Municipio de Dolores Tolima y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Segundo. Como Consecuencia de lo anterior y a ttulo de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nacin - Ministerio de Defensa Polica Nacional, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero Perjuicios Materiales (Lucro Cesante) La suma de $239671.846.99 Perjuicios Morales

Nombre Cantidad en S.M.L.M.V.

Total ($)

Ismenia Gmez Cuellar (Madre) 50 17900.000 Rubia Yaneth Daz Rocha (Cnyuge) 70 25060.000

Jos Luis Arciniegas Daz (Hijo) 80 28640.000

Estas sumas debern ser actualizadas, de acuerdo a la formula (sic) desarrollada en la parte considerativa del fallo. []1

ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Presentacin de la demanda

El 12 de septiembre de 2000 las seoras Rubia Yaneth Daz Rocha e Ismenia Gmez Cuellar, actuando en nombre propio y en representacin de sus menores hijos, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la accin de reparacin directa prevista en el artculo 86 del C.C.A., presentaron demanda mediante la cual solicitaron que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas2:

1 Fl. 345 346 del C. Ppal.

2 Fls. 23 a 33 del C.1.

1. Que la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL, es responsable de la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con motivo del trgico fallecimiento de su hijo, esposo, padre y hermanos JOSE FARID ARCINIEGAS GOMEZ q.e.p.d., en hechos ocurridos el da 17 de noviembre de 1999, en el Municipio de Dolores Tolima, a manos de un grupo de bandoleros de las FARC, durante el combate sostenido en la toma de esa localidad, cuando l haca parte del pie de fuerza de la Estacin de Polica de Dolores. 2. Como consecuencia de la anterior declaracin, se condene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL, a pagar a cada uno de los demandantes:3

En escrito en cual se subsana4 la demanda, el apoderado aclara la cuanta de las pretensiones, as:

1.- DAOS INMATERIALES: Para ISMENIS GOMEZ CUELLAR (madre) 1000 Gramos oro, Para NUBIA JANETH (sic) DIAZ ROCHA (esposa) 1000 Gramos oro, Para JOSE LUIS ARCINIEGAS DIAZ (hijo) 1000 Gramos oro, Para ETNA MARGARITA ARCINIEGAS G.(hermana) 1000 Gramos oro, Para DIEGO RENE ARCINIEGAS G. (hermano) 1000 Gramos oro, Para DEMETRIO ARCINIEGAS G. (hermano) 1000 Gramos oro, Para JORGE ARMANDO ARCINIEGAS G. (hermano)1000 Gramos oro, ______________________ TOTAL 7.000 Gramos oro SIETE MIL (7.000) GRAMOS ORO, que a la fecha de la presentacin de la demanda est aproximadamente a $19.500,00 el gramo oro para un gran total de CIENTO DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($117000.000,00) M/CTE., 2.- DAOS MATERIALES [] TOTAL $491.558.302 La indemnizacin debe comprender la consolidada o vencida con el pago de sus intereses y actualizacin de acuerdo con el ndice de precios al consumidor desde el momento de ocasionarse el dao hasta cuando se dicte el fallo. La indemnizacin futura que corresponde al periodo transcurrido entre el momento del fallo y la terminacin de la obligacin econmica que origina la indemnizacin tomando en cuenta la supervivencia del causante con base en la tabla de mortalidad vigente de la superintendencia bancaria y del DANE.

1.2. Fundamento fctico

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, la Sala los sintetiza as:

3 Fl. 22 del C.1. 4 Fls. 36 38 del C.1.

El seor Demetrio Arciniegas y la seora Ismenia Gmez son padres de Jos Farid Arciniegas Gmez, Etna Margarita Arciniegas Gmez, Demetrio Arciniegas Gmez, Diego Ren Arciniegas Gmez y Jorge Armando Arciniegas Gmez. El 14 de mayo de 1984, Jos Farid Arciniegas Gmez ingres a la Polica Nacional como Agente Alumno, mediante orden administrativa de personal No. 116. El 31 de mayo de 1997, Jos Farid Arciniegas Gmez contrajo matrimonio con la seora Rubia Yaneth Daz Rocha, en la Parroquia de San Antonio Mara Claret de Ibagu. De esta unin naci el menor Jos Luis Arciniegas Daz. Durante la toma guerrillera a la poblacin de Dolores, Tolima, el 17 de noviembre de 1999 falleci el seor Jos Farid Arciniegas Gmez. Su cadver fue encontrado bajo los escombros de la Estacin de Polica de esa localidad.

2. Actuacin procesal en primera instancia

2.1. Admisin de la demanda

Mediante auto de 31 de octubre 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima admiti la demanda de la referencia y orden tramitarla conforme a ley5. El auto admisorio fue notificado a la entidad demanda as: el 26 de enero de 2001 al Director General de la Polica Nacional por conducto del Comandante de Polica del Tolima6; el mismo da al Ministro de Defensa por conducto del Comandante del Departamento de Polica del Tolima7. Se notific al Procurador 27 en lo Judicial, el 2 de noviembre de 20008.

2.2. Escrito de contestacin a la demanda

El da 23 de febrero de 2001, la apoderada del Ministerio de Defensa Polica Nacional present su escrito de contestacin9 a la demanda, mediante el cual manifiesta que no existe falla del servicio en este caso,

[] teniendo en cuanta que el 16 y 17 de noviembre de 1999 en horas de la noche, de MANERA SIMULTANEA atacaron las poblaciones de Prado, Hidroprado, Villarrica, La Arada y Dolores, por parte de diferentes grupos de las auto denominadas FARC EP provenientes de la ZONA DE DISTENCION []10.

Esta situacin, expone la apoderada, torn imposible que miembros de la institucin demandada actuaran en lugares distintos, al mismo tiempo. Y justifica la falta de apoyo, cuando manifiesta que:

[] los mandos superiores deben tener en cuenta las mnimas medidas de seguridad en el desplazamiento por tierra en aquellos sitios puntualizados de peligrosidad pues de no hacerse as conllevara a una FALLA DEL SERVICIO POR OMISIN, por elevar el

5 Fls. 39 del C1. 6 Fls. 42 del C.1. 7 Fl. 43 del C.1. 8 Fl. 39 anverso del C.1. 9 Fls. 51 56 del C.1. 10 Fl. 52 del C.1.

riesgo a los policas que iban en apoyo de los compaeros en las diferentes localidades atacadas donde igualmente podan perder sus vidas o recibir lesiones personales.11

Por lo anterior, considera la apoderada, no existe una falla del servicio por omisin. En relacin a las pruebas, la apoderada de la entidad manifest:

Tngase como pruebas las que el Honorable Magistrado Ponente considere conducentes dentro de las aportadas y solicitadas con la demanda y las que decrete de oficio.12

El Ministerio Pblico guard silencio.

2.3. Periodo probatorio

Por medio del auto de 16 de abril 2001, el Tribunal Administrativo de Tolima abri el periodo probatorio y decret las pruebas pedidas por las partes13.

2.4. Alegatos de conclusin

El 25 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima corri traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusin14. El 1 de septiembre de 2003, el representante de la parte actora present escrito de alegatos de conclusin15, en los cuales realiza una sntesis de los elementos probatorios y reitera lo dicho en la demanda en cuanto al ttulo de imputacin.

El 2 de septiembre del 2003, la apoderada del Ministerio de Defensa Polica Nacional present su escrito de alegatos de conclusin16, mediante los cuales estableci que:

En el presente caso, no se dan los supuestos de la responsabilidad estatal en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Nacional a ttulo de Falla en la prestacin del servicio o dentro de alguno de los regmenes que al respecto ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que el hecho que se aduce como generador de perjuicios, la muerte del agente JOSE FARID ARCINIEGAS GOMEZ de la Polica Nacional el da 16.11.99 en el municipio de Dolores, no es imputable a las autoridades por accin u omisin, por cuanto esto ocurri en el escenario del cumplimiento del servicio; pues primero esta (sic) el deber que a obligacin y as lo hizo el mencionado uniformado que junto con los dems que cumplan con sus deberes inherentes al cargo que ostentaba y los riesgos propios del servicio.17

Y ms adelante expone:

[] el uniformado en mencin hacia (sic) parte de la Administracin pblica como sujeto activo de la Fuerza Pblica, corra un peligro propio de su oficio especialmente en el estado de guerra que actualmente vive el pas, Por (sic) tanto los hechos sucedidos no permiten determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada en el dao sufrido por los demandantes, dado que el mismo no provino de una actividad u omisin imputable a la administracin demandada.18

11 Fl. 54 del C.1. 12 Fl. 55 del C.1. 13 Fl. 57 del . C1. 14 Fl. 296 del C. 1. 15 Fl. 302 - 311 del C. 1. 16 Fl. 312 - 316 del C. 1. 17 Fl. 313 del C.1. 18 Fl. 314 del C.1.

Con base en el anterior argumento, y aduciendo que los hechos se dieron por culpa

exclusiva de la vctima, solicita negar todas las pretensiones de la demanda.

2.5. Concepto del Ministerio Pblico. El 10 de septiembre de 2003 la Procuradora 27 en los Judicial para Asuntos Administrativos emite concepto de fondo19, en el cual considera que se configura la responsabilidad del Estado, ya que se prob la existencia de un dao antijurdico, el cual fue posible gracias a la insuficiente capacidad operativa de las autoridades pblicas frente a actos de la subversin20.

3. Sentencia de primera instancia

El da 20 de abril de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima profiri sentencia de primera instancia21 mediante la cual decidi declarar la responsabilidad de la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional. En el fallo se afirma:

[] nos encontramos frente a un riesgo excepcional, toda vez que el material blico y el pie de fuerza asentado, no era ni fue suficiente para repeler el ataque impetrado por grupos insurgentes, mxime cuando es de pblico conocimiento que el mencionado Ente Territorial, no solo es una zona alejada del Departamento, sino que es unas de las consideradas de orden pblico o rojas, luego entonces, debi el Estado prestar una especial atencin teniendo en cuenta la excepcional situacin.22

Y mas adelante el Tribunal manifiesta:

[] como quiera que el Estado impuso a sus agentes cargas imposibles de soportar, toda vez que el material de guerra y ms an el pie de fuerza era extremadamente insuficiente, teniendo en cuenta los antecedentes de la municipalidad, las condiciones topogrficas relacionadas con distancia y acceso y el conocimiento pblico de la calidad de la zona, esto es, que se trata de una de las denominadas como rojas, razn por la cual, debieron los Entes Estatales aqu accionados, tomar medidas necesarias para evitar insucesos como el que actualmente ocupa a la Sala, mxime con la situacin que vivi el pas durante la vigencia de la zona de distensin []23

El fallo de primera instancia reconoci indemnizacin de los perjuicios morales al madre, la cnyuge y el hijo de la vctima, y nada se dijo sobre los perjuicios pretendidos para los hermanos del seor ARCINIEGAS GOMEZ. El apoderado de la parte actora solicit la adicin24 de la sentencia del 20 de abril de 2004, en el sentido de reconocer indemnizacin por dao moral a los hermanos de la vctima; solicitud que fue negada en auto del 29 de junio de 200425 por el Tribunal Administrativo del Tolima, argumentando que no existe prueba del dao moral sufrido por estas personas .

4. Recurso de Apelacin

19 Fl. 318 325 del C.1. 20 Fl. 324 del C.1. 21 Fl. 327 346 del C. Ppal. 22 Fl. 339 del C. Ppal. 23 Fl. 340 del C. Ppal. 24 Fls. 351 352 del C. Ppal. 25 Fls. 356 357 del C. Ppal.

Contra la sentencia de primera instancia se alzaron las dos partes. El 6 de abril de 2004, el apoderado de la Nacin - Ministerio de Defensa Polica Nacional interpuso recurso de apelacin en contra de la sentencia de primera instancia26. En el cual reiter lo dicho en el escrito de contestacin de la demanda, y agreg que:

[] no aparece probada la Falla del servicio pues no esta (sic) probado que existiera amenazas de la guerrilla, ni tampoco se informo (sic) que para das antes a la ocurrencia de los hechos se encontraba alterado el orden pblico en dicha localidad por parte de los subversivos, tampoco se tenia (sic) conocimiento de una inminente toma guerrillera []27

A su vez, el apoderado de la parte actora, ante la negativa del Tribunal de adicionar la sentencia, interpuso contra la misma y contra el auto que neg la adicin, recurso de apelacin el 7 de julio del mismo ao.28 El cual sustent as:

La Sentencia recurrida, al pronunciarse en el fondo del asunto, sin que hubiera negado el derecho a indemnizacin para los hermanos del occiso, dejo (sic) de incluirlos sin que se haya hecho consideracin legal alguna por parte de la Sala.29

Se adujo adems que dentro del expediente obran pruebas que demuestran la existencia de una vida armoniosa de la vctima con toda su familia, incluidos los hermanos a los que no se les neg la indemnizacin del perjuicio moral. Y concluye sus argumentos pidiendo que en aplicacin de la equidad y la justicia se reconozca la indemnizacin de perjuicios morales a los demandantes a las que les fue negada. En provedo del 13 de julio del 2004 el Tribunal Administrativo del Tolima decide conceder los recursos de apelacin interpuestos30.

5. Trmite de la segunda instancia

El 11 de octubre de 2004, la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admiti el recurso de apelacin referido31. A su vez, mediante auto de 30 de noviembre de 2004, se corri traslado a las partes y al Ministerio Pblico por el trmino comn de 10 das, para que presentaran sus alegatos de conclusin y rindiera concepto respectivamente32. El 9 de diciembre de 2004, el apoderado de la parte demandante present su escrito de alegatos de conclusin33, en el cual reitera lo dicho en el recurso de apelacin. El 14 de enero de 2005 el apoderado de la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional present sus alegatos de conclusin34, en los cuales reitera lo dicho en el recurso de apelacin interpuesto por esta entidad. Adems afirma que en este caso se configur el hecho de un tercero.

26 Fl. 350 del C. Ppal. 27 Fl. 363 del C. Ppal. 28 Fl. 368 del C. Ppal. 29 Fl. 369 del C.1. 30 Fl. 380 del C. Ppal. 31 Fl. 395 del C. Ppal. 32 Fl. 398 del C. Ppal. 33 Fls. 399 408 del C. Ppal. 34 Fls. 409 413 del C. Ppal.

En memorial allegado el 26 de julio de 200535 a esta Corporacin, el apoderado de la parte actora solicita fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliacin. Mediante auto del 22 de agosto36 del mismo ao se fija el da 6 de octubre de 2005 para realizar la audiencia de conciliacin. El 27 de septiembre del mismo ao el apoderado de la entidad demandada manifiesta que no le asiste nimo conciliatorio37. El proceso fue reasignado a este despacho mediante acta individual de resignacin el da 23 de septiembre de 2010.38 El 12 de junio de 2012, la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fija fecha y hora para realizar audiencia el da 9 de mayo de 2013.39 El 9 de mayo del mismo ao la apoderada de parte demandante manifest que no les asiste nimo conciliatorio40, toda vez que en repetidas ocasiones han intentado llegar a un acuerdo con la entidad demandada y la misma no ha dado respuesta. El 7 de mayo del 2013 la apoderada de la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional manifest que a la entidad no le asiste nimo conciliatorio41. Al respecto, el 8 de mayo de 2013 el Ministerio Pblico emiti concepto42 de fondo en el que consider que est llamada a responder la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional a ttulo de riesgo excepcional. Por lo tanto considera viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca una indemnizacin mayor a la fijada por el a-quo por concepto de perjuicios morales para la madre, la cnyuge y el hijo del seor Jos Farid Arciniegas Gmez, y a favor de los hermanos en la cuanta que considere esta Corporacin. Adems de lo correspondiente por perjuicios materiales, de acuerdo con el salario devengado por el seor Arciniegas Gmez para la poca del deceso. El proceso entr al Despacho para que se elaborara el respectivo fallo el 25 de junio de 201343.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocacin de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artculo 31 de la Carta Poltica se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carcter debe respetar la garanta de acceso efectivo de la administracin de justicia, sin que esto implique su carcter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdiccin y competencia del juez se determinan con fundamento en la situacin de hecho existente en el tiempo de la demanda, en aplicacin de la denominada perpetuatio juridictionis. En ese sentido, para la poca en que se present la demanda, 12 de septiembre de 2000, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atencin a lo

35 Fl. 421 del C. Ppal. 36 Fl. 422 del C. Ppal. 37 Fl. 423 424 del C. Ppal. 38 Fl. 430 del C. Ppal. 39 Fl. 431 del C. Ppal. 40 Fl. 432 - 433 del C. Ppal. 41 Fls. 443 del C. Ppal. 42 Fl. 452 469 del C. Ppal. 43 Fl. 472 del C. Ppal.

establecido en el pargrafo del artculo 164 de la ley 446 de 199844, de tal manera que la cuanta para que un proceso de reparacin directa tuviera una vocacin de doble instancia era de $26390.000. Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicit por concepto de los perjuicios materiales la suma de $491558.302. El cotejo de la cuanta de la pretensin con el de la cuanta establecida por el Decreto 597 de 1998, evidencia que el fallo proferido por el Tribunal en el caso sub judice, es susceptible del recurso de apelacin, y por lo tanto idneo para que respecto del mismo se tramite la segunda instancia.45. El anlisis de los recursos de apelacin interpuestos por las dos partes, releva a la Sala de resolver con las limitaciones previstas en articulo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil.46 Objeto de los recursos de apelacin. De los argumentos expuestos en los escritos de sustentacin de los recursos de alzada interpuestos por las dos partes, se deducen dos problemas jurdicos a saber: 1. Es imputable al Ministerio de Defensa- Polica Nacional, la muerte del agente JOS FARID ARCINIEGAS GMEZ, ocurrida en el municipio de Dolores- Tolima, el 17 de noviembre de 1999? 2. Es procedente el reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes JORGE, ETNA MARGARITA, DEMETRIO Y DIEGO REN ARCINIEGAS GOMEZ, en su condicin de hermanos de la vctima? La Sala resolver estos dos problemas jurdicos en el mismo orden en que se acaban plantear, y para el efecto en primer lugar se ocupar de analizar los presupuestos necesarios para que configure la responsabilidad del Estado; posteriormente, estudiar el Rgimen de Responsabilidad aplicable en casos de muertes de miembros de la fuerza pblica ocurrida como consecuencia de un ataque terrorista; luego se researn las pruebas pertinentes con dichos problemas jurdicos. Finalmente, con base en los anteriores tpicos se realizar el anlisis del caso concreto. 2. Presupuestos para la configuracin de la responsabilidad extracontractual del

Estado.

Con la Carta Poltica de 1991 se produjo la constitucionalizacin47 de la

44 El pargrafo del artculo 164 de la ley 446 de 1998 establece: Mientras entran a operar los Juzgados

Administrativos continuarn aplicndose las normas de competencia vigentes a la sancin de la presente ley. Debe

tenerse en cuenta que la cuanta es uno de los factores o normas de competencia.

45 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143.

46 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060. 47 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: El Estado de Derecho se funda en dos grandes

axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garanta de los

derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades

pblicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que tambin es esencial que si el Estado en

ejercicio de sus poderes de intervencin causa un dao antijurdico o lesin lo repare ntegramente.

Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil.

responsabilidad del Estado48 y se erigi como garanta de los derechos e intereses de los administrados49 y de su patrimonio50, sin distinguir su condicin, situacin e inters51. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal segn el cual la accin administrativa se ejerce en inters de todos: si los daos que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, stos seran sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal

discriminacin; la indemnizacin restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos52. As tambin lo sostiene otro sector de la doctrina:

La responsabilidad de la Administracin, en cambio, se articula como una garanta de los ciudadanos, pero no como una potestad53; los daos cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administracin por exigencia del inters general, no aparecen como un medio necesario para la consecucin del fin pblico54.

Segn lo prescrito en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, la clusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado55 tiene como fundamento la determinacin

48 La responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de proteccin de

los administrados frente al aumento de la actividad del poder pblico, el cual puede ocasionar daos, que

son resultado normal y legtimo de la propia actividad pblica, al margen de cualquier conducta culposa o

ilcita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garanta jurdica a la rbita patrimonial de los

particulares. Por ello el actual rgimen constitucional establece entonces la obligacin jurdica a cargo del

Estado de responder por los perjuicios antijurdicos que hayan sido cometidos por la accin u omisin de

las autoridades pblicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurdico y ste sea imputable

al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vctima por medio del deber de

indemnizacin. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. MP Alejandro Martnez Caballero.

Postura que fue seguida posteriormente, considerndose que el artculo 90 de la Carta Poltica consagra

tambin un rgimen nico de responsabilidad, a la manera de una clusula general, que comprende

todos los daos antijurdicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes pblicos. Corte

Constitucional, sentencia C-892 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil. 49 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos son derechos de defensa del

ciudadano frente al Estado. ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales, en

VSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Ctedra Ernesto Garzn Valds. 1 reimp. Mxico,

Fontamara, 2007, pg. 49. 50 La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurdico tiene como fundamento un

principio de garanta integral del patrimonio de los ciudadanos. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de

2001. MP Rodrigo Escobar Gil. 51 La razn de ser de las autoridades pblicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraa la responsabilidad

institucional y la prdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el

respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal. Consejo de Estado. Seccin Tercera.

Sentencia del 26 de enero de 2006. Exp: AG 2001-0213. CP Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina

puede verse STARCK, Boris. Essai d une thorie general de la responsabilit civile considere en sa

doubl fonction de garantie et de peine prive. Paris, 1947. 52 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9 ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984,

pg. 293. Puede verse tambin esta construccin doctrinal en: BERLIA. Essai sur les fondements de la

responsabilit en droit public francais, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BNOIT, F. Le rgimen et

le fondement de la responsabilit de la puissance publique, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178. 53 La responsabilidad, a diferencia de la expropiacin, no representa un instrumento en manos de la

Administracin para satisfacer el inters general, una potestad ms de las que sta dispone al llevar a

cabo su actividad, sino un mecanismo de garanta destinado a paliar, precisamente, las consecuencias

negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por as decirlo, no constituye una

herramienta de actuacin de la Administracin, sino de reaccin, de reparacin de los daos por sta

producidos. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un

nuevo sistema. 1 ed. Madrid, Civitas, 2001, pg. 120. 54 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial... Op. cit. pgs. 120 y 121. 55 3- Hasta la Constitucin de 1991, no exista en la Constitucin ni en la ley una clusula general

de un dao antijurdico causado a un administrado, y la imputacin del mismo a la administracin pblica56 tanto por la accin, como por la omisin de un deber normativo57. En cuanto a la imputacin, se exige analizar dos esferas: la fctica y la jurdica; en sta ltima se determina la atribucin conforme a un deber jurdico, que opera de acuerdo con los distintos ttulos de imputacin consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestacin del servicio, dao especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teora de la imputacin objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

La superioridad jerrquica de las normas constitucionales impide al legislador disear un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daos antijurdicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes pblicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no slo por la norma expresa que as lo define, sino tambin porque los principios y valores que fundamentan la construccin del Estado segn la clusula social as lo exigen58.

Sin duda, en la actualidad todo rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmacin del principio de imputabilidad59, segn el cual, la indemnizacin del dao

expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la

constitucin derogada -en especial en el artculo 16- los fundamentos constitucionales de esa

responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos

regmenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el rgimen de riesgo o el de dao especial.

Por el contrario, la actual Constitucin reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado.

Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. MP Jaime Arajo Rentera. Puede verse tambin: Corte

Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. MP lvaro Tafur Glvis. 56 Conforme a lo establecido en el artculo 90 de la Carta Poltica los elementos indispensables para

imputar la responsabilidad al estado son: a) el dao antijurdico y b) la imputabilidad del Estado. Consejo

de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps: 10948-11643. CP Alier E.

Hernndez Enrquez. Es, pues menester, que adems de constatar la antijuridicidad del [dao], el

juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ttulo jurdico distinto de la simple

causalidad material que legitime la decisin; vale decir, la imputatio juris adems de la imputatio facti.

Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: En efecto,

el artculo de la Carta seala que para que el Estado deba responder, basta que exista un dao

antijurdico que sea imputable a una autoridad pblica. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta

responsabilidad se configura siempre y cuando: i) ocurra un dao antijurdico o lesin, ii) ste sea

imputable a la accin u omisin de un ente pblico. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002. MP

Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002. MP Eduardo Montealegre Lynett. 57 Toda accin administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una

accin administrativa, deber ser examinada desde el punto de vista de su relacin con el orden jurdico.

Slo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurdico o, partiendo del precepto jurdico, se

pueda derivar de l, se manifiesta esa accin como funcin jurdica, como aplicacin del derecho y,

debido a la circunstancia de que ese precepto jurdico tiene que ser aplicado por un rgano

administrativo, se muestra como accin administrativa. Si una accin que pretende presentarse como

accin administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurdico que prev semejante accin, no

podr ser comprendida como accin del Estado. MERKL, Adolfo. Teora general del derecho

administrativo. Mxico, Edinal, 1975. Pgs. 212 y 213. 58 Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 59 En los trminos de Kant, dicha imputacin se entiende: Imputacin (imputatio) en sentido moral es el

juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una accin, que entonces

se llama acto (factum) y est sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias

jurdicas del acto, es una imputacin judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, slo una imputacin

antijurdico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fctico y la atribucin jurdica60. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas61. En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad est marcada por la imputacin objetiva que parte de los lmites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones62. Siendo esto as, la imputacin objetiva implica la atribucin, lo que denota en lenguaje filosfico-jurdico una prescripcin, ms que una descripcin. Luego, la contribucin que ofrece la imputacin objetiva, cuando hay lugar a su aplicacin, es la de rechazar la simple averiguacin descriptiva, instrumental y emprica de cundo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta63. Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de excluir del concepto de accin sus efectos imprevisibles, por entender que stos no pueden considerarse obra del autor de la accin, sino obra del azar64. Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicacin tanto de la teora de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofrecindose como un correctivo de la causalidad, donde ser determinante la magnitud del riesgo y su carcter permisible o no65. Es ms, se sostiene doctrinalmente que la dictaminadora (imputatio diiudicatoria). KANT, I. La metafsica de las costumbres. Madrid, Alianza,

1989. Pg. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: La jurisprudencia

nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del

Estado la constituye la imputabilidad del dao. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del

Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y

de las dems personas jurdicas pblicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual

impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por

fuera del mbito de la administracin pblica. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. MP Marco

Gerardo Monroy Cabra. 60 El otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con

ste, la indemnizacin del dao antijurdico le corresponde al estado cuando exista ttulo jurdico de

atribucin, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la

accin u omisin de una autoridad pblica compromete al Estado con sus resultados. Corte

Constitucional. Sentencia C-254 de 2003. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 61 Tena razn Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropolgicas como la

capacidad de anticipacin mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde

luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en

cuenta motivos normativos, sera intil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas

prohibitivas o preceptivas. MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la imputacin objetiva en el

derecho penal, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 05-05-2003

[http://criminet.urg.es/recpc], pgs. 6 y 7. 62 El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar tpica toda accin que produzca un resultado

daoso, aun cuando ste fuese imprevisible, significara que la ley no tiene en cuenta para nada la

naturaleza de sus destinatarios; pues una caracterstica del hombre es precisamente la de que no puede

prever ms que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de

valor negativo (el de antijuridicidad) a la produccin de un resultado que el hombre prudente no puede

prever sera desconocer la naturaleza de las cosas (ms concretamente): la naturaleza del hombre.

GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad. Madrid, 1990.

Pgs. 77 y ss. 63 MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la imputacin objetiva en el derecho penal. Op., cit.,

pg. 7. 64 LARENZ, K. Hegelszurechnungslehre, en MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la

imputacin objetiva en el derecho penal, op., cit. Pg. 7. 65 JAKOBS, G. La imputacin objetiva en el derecho penal. Bogot, Universidad Externado de

Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: De conformidad con lo

dispuesto por el artculo 90 de la Constitucin Poltica, el Estado tiene el deber de responder

responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. Por qu? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), s incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daos, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel ptimo) y, con ello, la causacin de

un nmero menor de daos66. Esta tendencia es la que marc el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideracin de la imputacin -desde la perspectiva de la imputacin objetiva- a la posicin de garante de la administracin, donde la exigencia del principio de proporcionalidad67 es necesario para considerar si haba lugar a la adopcin de medidas razonables para prevenir la produccin del dao antijurdico y as motivar el juicio de imputacin.

hay deberes que proceden de instituciones bsicas para la estructura social

(competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculacin a

ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado

frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional

tiene la obligacin de configurar un mundo en comn con alguien, de prestarle ayuda y

protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un

tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse

sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro

para los bienes jurdicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a

ciertas instituciones bsicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque

contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir mbitos ajenos, en

patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin u omisin de

las autoridades pblicas, norma que le sirve de fundamento al artculo 86 del Cdigo Contencioso

Administrativo No obstante que la norma constitucional hace nfasis en la existencia del dao

antijurdico como fuente del derecho a obtener la reparacin de perjuicios siempre que el mismo le sea

imputable a una entidad estatal, dejando de lado el anlisis de la conducta productora del hecho daoso

y su calificacin como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se

haya tornado objetiva en trminos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regmenes de

imputacin de responsabilidad al Estado que de tiempo atrs han elaborado tanto la doctrina como la

jurisprudencia. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp: 14.170.

CP Ramiro Saavedra Becerra. 66 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial Op. cit. Pg. 171. 67 El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de

necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de

optimizacin... En tanto que exigencias de optimizacin, los principios son normas que requieren que algo

sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fcticas. Los

principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimizacin relativa a lo que es fcticamente

posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de

proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimizacin respecto de las posibilidades normativas.

Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios;

de modo que el tercer subprincipio podra formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el

grado de la no satisfaccin o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfaccin

del otro. Esta regla puede denominarse: ley de la ponderacin (subrayado fuera de texto). ALEXY,

Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales, en VSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth

(Coords). Ctedra Ernesto Garzn Valds., ob., cit., pg. 62.

stos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos6869.

16. En una teora de la imputacin objetiva construida sobre las posiciones de garante,

predicable tanto de los delitos de accin como de omisin, la forma de realizacin externa

de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un

curso causal daoso o mediante la abstencin de una accin salvadora, pierde toda

relevancia porque lo importante no es la configuracin fctica del hecho, sino la

demostracin de s una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posicin

de garante70.

Dicha formulacin no supone, y en esto es enftica la Sala, una aplicacin absoluta o

ilimitada de la teora de la imputacin objetiva que lleve a un desbordamiento de los

supuestos que pueden ser objeto de la accin de reparacin directa, ni a convertir a la

responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento

universal71, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creacin, no debe llevar a una

responsabilidad objetiva global de la Administracin, puesto que no puede considerarse que

su actuacin [de la administracin pblica] sea siempre fuente de riesgos especiales72.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputacin en el que una vez demostrado el

dao antijurdico, se analice la atribucin fctica y jurdica en tres escenarios: peligro,

amenaza y dao. La atribucin jurdica debe hacerse en un solo ttulo de imputacin;

en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fctico constituye una la

falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del

Estado, sustentada en la vulneracin de deberes normativos73, que en muchas

68 Cfr. Gnther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2

Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss. 69 Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. MP Eduardo Montealegre Lynett. 70 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. MP Eduardo Montealegre Lynett. 71 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupacin por los excesos que desfiguran la

institucin, admite que con alguna frecuencia se producen

para la Administracin e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que

cubra todos los daos que se produzcan con ocasin de las mltiples y heterogneas actividades que la

Administracin lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales. LEGUINA VILLA,

Jess. Prlogo, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputacin de daos por el

funcionamiento de los servicios pblicos. Con particular referencia a los daos que ocasiona la ejecucin

de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. 72 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial. Op. cit. Pg. 204. 73 Merkl ya lo seal: El hombre jurdicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido

expresamente por el derecho; el rgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que

expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el

derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurdicos que hacen posible que

determinadas actividades humanas se atribuyan a los rganos administrativos y, en ltimo extremo, al

estado administrador u otros complejos orgnicos, como puntos finales de la atribucin. El derecho

administrativo no es slo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administracin. MERKL,

ocasiones no se reducen al mbito negativo, sino que se expresan como deberes

positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses

jurdicos es lo esencial para que se cumpla con la clusula del Estado Social y

Democrtico de Derecho.

En segundo lugar, s no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el

servicio, debe examinarse a continuacin si los elementos fcticos del caso concreto

permiten la imputacin objetiva, a ttulo de dao especial o riesgo excepcional.

As mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

reducirse a su consideracin como herramienta destinada solamente a la reparacin,

sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la

optimizacin en la prestacin, realizacin o ejecucin de la actividad administrativa

globalmente considerada.

En los anteriores trminos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede

configurar una vez se demuestre el dao antijurdico y la imputacin (desde el mbito

fctico y jurdico).

3. Responsabilidad del Estado por muerte de miembros de la fuerza pblica ocurrida en ataques terroristas. La Sala estudi las reclamaciones patrimoniales que se presentaron como

consecuencia de los daos sufridos por agentes de la Polica Nacional con ocasin del

ataque a la Estacin de Polica de Barbacoas, Nario, por parte de grupos insurgentes,

ocurrida el da 6 de junio de 1997.

En estos eventos, la Sala efecto el juicio de imputacin a la luz de la responsabilidad

por daos a miembros de la Polica Nacional con ocasin del ataque de grupos

armados insurgentes, dentro del cual entr, entre otros elementos, la existencia de falla

del servicio de la entidad demandada por () abandono de los agentes de la POLICIA

NACIONAL74, en distintos municipios que fueron objeto de fuertes ataques guerrilleros,

Adolfo. Teora general del derecho administrativo. Mxico, Edinal, 1975. Pg. 211. 74 En el evento de la Estacion de Polica del municipio de Barbacoas, el material probatorio demostr que la falta de apoyo o refuerzo armado por la Polica Nacional o el Ejrcito Nacional de manera oportuna, adecuada y suficiente, lo que denot que los policiales, entre los que se contaba Hctor Latorre Zambrano, fueran dejados a su suerte, abandonados en la prctica cuando se produjo el ataque por el grupo armado insurgente FARC, ya que el primer apoyo slo vino a presentarse, con carcter ocasional,

sin recibir apoyo alguno por parte de la institucin a la que pertenecan, a pesar de que

el hecho era previsible y, sin embargo, no se tomaron medidas para brindar una pronta

respuesta frente a tales incursiones subversivas, permitiendo con ello la causacin de

daos antijurdicos que los agentes no estaban en la obligacin de soportar, al

obligarlos a resistir durante horas, con escaso armamento y municiones, los embates de

los grupos guerrilleros que se tomaban los municipios, los cuales quedaban a su entera

disposicin.

Asimismo, en esta oportunidad la Sala consider las garantas de los derechos de los ciudadanos-soldados (como se encuentra establecido en las sentencias relacionadas con la toma de la Base Militar de las Delicias por un grupo armado insurgente, sentencias de 25 de mayo de 2011 expedientes 15832, 18075, 25212 acumulados, 18747, de 8 de junio de 2011, expediente 19772 ,19773 y de 18 de julio de 2012, expediente 19345) y dio continuidad al reconocimiento de tales garantas en cabeza de los ciudadanos-policas, cuyo reconocimiento se sustent convencionalmente en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949, que no tienen otro objeto que la afirmacin del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad de toda persona y en cuyo desconocimiento puede generarse la responsabilidad del Estado por atribucin a ste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos75-76. En estos provedos, igualmente, se reiter que, es precisamente la situacin de conflicto armado interno, en la que se encuentra el pas desde hace dcadas, la que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de proteccin de los derechos de todos los ciudadanos (sin discriminar por su condicin, ni por su posicin en el Estado o en la sociedad) y en el deber de prevencin que abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la proteccin eficaz de los derechos humanos. Dicha obligacin comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de precaucin (anticipacin del

hacia las 6:00 de la maana, aproximadamente, y los refuerzos y apoyos llegaron slo hasta las 3:00 de la tarde, cuando el ataque haba iniciado en la madrugada del 6 de junio de 1997. 75

Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, prrafo

211; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 109, prrafo

183; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C No. 103, prrafo

71; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, prrafo 111. Dicha

responsabilidad internacional puede generarse tambin por actos de particulares en principio no atribuibles al

Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de proteccin, a cargo de los Estados

Partes en la Convencin,] proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a

su jurisdiccin, pues se manifiestan tambin en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias

para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribucin de

responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por accin u

omisin de sus agentes cuando se encuentren en posicin de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en

los artculos 1.1 y 2 de la Convencin 76 Corte Interamericana de Derechos Humanos Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, prrafo 140. Tambin hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares. Seal que [] se debe tener en cuenta que existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros (erga omnes). Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica y, particularmente, por la teora del Drittwirkung, segn la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes pblicos como por los particulares en relacin con otros particulares

riesgo) y de prevencin, sin que ello implique hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares. Es determinante para la imputacin de la responsabilidad del Estado, entre las que cabe tener a los policiales que prestando su servicio estn cumpliendo con el principio de solidaridad que exige cumplir con ese deber patritico constitucional77. Y si esto es as, el Estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondi con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada hacia la preservacin de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrtica que no est llamado ningn individuo a soportar porque implicara la supresin de la esencia propia del ser humano como destinatario de la proteccin, convirtiendo al Estado en prioridad en la bsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicacin de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administracin pblica crea una situacin de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle un auBergewhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhlte Gefahr), que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos, y; iii) que el dao sufrido por la vctima sea consecuencia inmediata de la realizacin de dicho peligro78. En ese sentido, se dijo que tambin es imputable el resultado daoso a las entidades demandadas cuando se quiebra e incumple la clusula general de la buena administracin pblica79, que se refuerza especialmente cuando el Estado est a cargo de las estaciones policiales, de salvaguardar la seguridad y de enfrentar con suficientes y plenas garantas a la delincuencia. Porque en caso de producirse, la omisin del Estado puede desencadenar la produccin de actos de genocidio o de violencia que como lo seala la Observacin General No. 6 del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su artculo 6, segn el cual los Estados tienen la suprema obligacin de evitar las guerras, los actos de genocidio y dems actos de violencia de masas que causan la prdida arbitraria de vidas humanas. De esta manera, se dijo que los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones necesarias para evitar la vulneracin del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasin de la toma de la estacin de la Polica Nacional en el municipio de Barbacoas (Nario). As las cosas, y luego de referirse al rgimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daos sufridos por quienes prestan servicio en sus cuerpos y fuerzas de seguridad, la Sala encontr imputable a la responsabilidad de la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional los daos derivados de la toma a la estacin de Polica del municipio de Barbacoas - Nario80, por el incumplimiento en la

77 Montesquieu seal: Il est clair que, lorsque la conquete este faite, le conqurant na plus le droit de tuer; puisquil nest plus dans le cas de la dfense naturelle, et de sa propre conservation. 78 FORSTHOFF, Ernst. Lehrbuch des Verwaltungsrechts Band I. Allgemeiner Teil. 10a ed. Mnche, CH Beck, 1973, pp.359 a 364. 79 MIRPUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administracin. Hacia un nuevo sistema. 1 ed. Madrid, Civitas, 2001, p.201. 80

La desatencin de la informacin suministrada por el personal de la Estacin de la Polica Nacional de Barbacoas,

Nario, es constitutivo de una falla del servicio, la que se agrava por las lamentables condiciones en las que se

encontraban las instalaciones de la Estacin para el 6 de junio de 1997, ya que no ofreca, siquiera, condiciones aptas

para alojar a los uniformados, menos ofreca las garantas de seguridad, como se desprende de la apreciacin conjunta

de la prueba testimonial y de los dems medios probatorios, para afrontar y llevar a cabo defensa idnea alguna ante

un ataque por un grupo armado insurgente, como el ocurrido en la fecha de los hechos.

planeacin, organizacin, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas donde el conflicto armado tena las ms complejas, serias y graves circunstancias, recordando la aplicacin del ius in bellum, segn el cual el fin ltimo al que debe responder el Estado es a atenuar, en la medida de lo posible, el sufrimiento causado a las vctimas de las hostilidades81. Ahora bien, lo anterior, pese a reconocer que en los hechos en ese momento analizados intervenido un tercero (grupo armado insurgente), frente al cual se consolid el precedente, en los siguientes aspectos:

i) es cierto que en la produccin del dao hubo tanto participacin de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro pas; sin embargo, al mismo contribuy la omisin e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de proteccin y de prevencin, tal como se adverta en el informe realizado por la propia autoridad policial, donde se indic la amenaza inminente y seria de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la vctima, que deriva en la generacin de una obligacin solidaria [solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violacin de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la poblacin civil, y al uso de material blico no convencional y lesivo de los derechos no slo de la vctima, sino tambin de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques], que permite a la vctima del dao exigir la indemnizacin a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la produccin del mismo [en aplicacin de los expresos mandatos de los artculos 2344 y 1568 del Cdigo Civil); iii) luego, el hecho del tercero [grupo armado insurgente] no es nica, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la produccin del dao, por lo que persiste la obligacin solidaria de indemnizar el dao [en aplicacin del artculo 1571 del CC]; iv) desde el mbito fctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisin de permitir la presencia de la vctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribucin jurdica82.

Sentencia del 19 de agosto de 2011, Exp. 20227. Actor: Luz Dary Daz Higuita y

otro. Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa Nacional-Polica Nacional

En esta ocasin, la Sala conoci los hechos consecuencia del atentado terrorista

llevado a cabo por el frente 19 de las FARC al cuartel de la Polica Nacional ubicado en

el municipio de Beln (Nario) el da 14 de octubre de 1998.

Aqu, se encontr imputable (fctica y jurdicamente) el dao antijurdico (lesin perforante del ojo izquierdo de Luz Dary Higuita por esquirlas de una granada) a la entidad demandada a ttulo de falla del servicio83, por el incumplimiento a los mandatos

81 RAMELLI, Alejandro. Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia. 1 ed. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, p.52. Puede verse el precedente sentencias de 25 de mayo de 2011. Exp.15838, 18075 y 25212; de 25 de mayo de 2011. Exp.18747. 82 En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: Seccin Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp.13774. 83 Pese a que la parte actora en la demanda y en su apelacin propuso distintos ttulos de imputacin, falla del servicio y dao especial, la Sala encuentra procedente encuadrar en el ttulo de imputacin de la falla del servicio en aplicacin expresa del principio iura novit curia.

de defensa y seguridad de toda Estacin de Polica sujeta a Manuales y Reglamentos internos, que no fueron observados debidamente por el Comandante de la misma.

En este provedo se dejo dicho que cuando la imputacin de la responsabilidad debe formularse a partir de la ocurrencia de un ataque de un grupo armado insurgente, en el marco del conflicto armado en el que se encuentra inmerso el pas, el precedente de la Sala se orienta hacia el ttulo de la falla, cuando el dao se produce como consecuencia de la omisin del Estado en la prestacin de los servicios de proteccin y vigilancia, es decir, cuando la imputacin se refiere a la actuacin falente o irregular de la Administracin por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tena con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho daoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anmala o irregular, por accin o por omisin, frente al hecho daoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administracin y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos ms importantes a analizar dentro de este rgimen, pues no es la previsin de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden pblico) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin de violencia ordinaria vivida, a ttulo de ejemplo: regin en la que se ha declarado turbado el orden pblico, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, poblacin bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una poblacin esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc. Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado proteccin previa especial no siempre ser causal que permita exonerar a la administracin de su deber de proteccin y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometera un acto terrorista84. Ahora bien, frente a la participacin del hecho del tercero, la Sala consolid el precedente en los siguientes aspectos: i) es cierto que en la produccin del dao hubo tanto participacin de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro pas, como al mismo contribuy la omisin e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, que como se seala en el Informe realizado por la propia autoridad policial indicaba la amenaza inminente de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la vctima, que deriva en la generacin de una obligacin solidaria (solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violacin de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la poblacin civil, y al uso de material blico no convencional y lesivo de los derechos no slo de la vctima, sino tambin de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques), que permite a la vctima del dao exigir la indemnizacin a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la produccin del mismo [en aplicacin de los expresos mandatos de los artculos 2344 y 1568 del Cdigo Civil); iii) luego, el hecho del tercero (grupo armado insurgente) no es nica, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la produccin del dao, por lo que persiste la obligacin solidaria de indemnizar el dao (en aplicacin del artculo 1571 del CC); iv) desde el mbito fctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisin de permitir la presencia de la vctima como personal

84 Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp.13774.

civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribucin jurdica85. Asimismo, sostuvo la Sala que ante la concurrencia del hecho de un tercero, como el grupo armado insurgente FARC, se hace exigible por el Estado el pronunciamiento de las instituciones e instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos, y de respeto al derecho internacional humanitario, no slo en razn de la afectacin a la poblacin civil sino tambin teniendo en cuenta el uso de medios blicos no convencionales que producen serias y graves afectaciones en los ciudadanos, globalmente considerados, y que ameritan que el Estado exija un enrgico y concreto pronunciamiento de la comunidad internacional, de rechazo a este tipo de acciones blicas, o por lo menos que se motive la elaboracin de una opinin consultiva por la instancia judicial de proteccin de los derechos humanos en el sistema interamericano, para que se valore la sistemtica violacin de los derechos tutelados por la Convencin Americana de Derechos Humanos por parte de los grupos armados insurgentes. Al respecto, la Sala en aplicacin del principio de reparacin integral, y a lo consagrado en el artculo 16 de la ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primaca del principio sustancial de la restitutio in integrum, mxime cuando existe la vulneracin a un derecho humano, orden que el Estado por los canales adecuados, solicite una opinin consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la (s) violacin (es) a los derechos humanos que se hayan producido en el caso en concreto por parte del grupo armado insurgente FARC, y que una vez rendida sea puesta en conocimiento de la opinin pblica por los medios de comunicacin de circulacin nacional. Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24.070, Actor: Eudoro Salcedo Acosta y otros, Demandado: Ministerio de Defensa-Polica Nacional.

En el evento que en esta oportunidad ocup la atencin de la Sala, los actores derivaron sus pretensiones indemnizatorias de los hechos ocurridos con ocasin del ataque perpetrado el 27 de agosto de 1999 al municipio de San Jos de Albn (Nario), por miembros de un grupo armado insurgente (FARC). Entre otras consideraciones, la Sala sostuvo que cabe observar la atribucin jurdica del dao antijurdico, en principio, por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque ampliado de constitucionalidad (artculo 93), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos86, que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio. Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, debe observarse lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional.

85 En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp.13774. 86 Segn la jurisprudencia constitucional tales normas convencionales y consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario integran el denominado bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional, sentencias C-225 de 1995 y C-291 de 2007).

Asimismo, sostuvo la fundamentacin en la Resolucin 1265 de 1999 del Consejo

de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante la cual conden todos los ataques

dirigidos en contra de bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario87 y

en el Customary International Humanitarian Law, que tambin establece el principio de

distincin entre los bienes civiles88 y militares89. Adems de estar previsto en la

normativa de Derecho Internacional Humanitario, el principio de distincin constituye

una norma consuetudinaria e integra el ius cogens90-91.

Por ltimo, resulta pertinente resaltar que en pretritas ocasiones la Seccin

Tercera ha establecido que las vulneraciones a principios del Derecho 50 Internacional

Humanitario constituyen supuesto suficiente para declarar la responsabilidad del

Estado con fundamento en el ttulo de imputacin falla del servicio92.

Por otro lado, la providencia consider la imputacin a la responsabilidad del Estado bajo el criterio de la ruptura del equilibrio de las cargas pblicas de los miembros de la poblacin civil afectados, y derivados del ataque armado y enfrentamiento entre el Estado y un grupo armado insurgente, ante lo cual afirm: 1) debe tenerse en cuenta la especial naturaleza de este tipo de ataques que son de suyo sorpresivos y pocas veces predecibles; 2) as mismo, es necesario observar si se desplegaron actividades de control y vigilancia permanentes sobre los distintos sectores de la poblacin, reconociendo el alto grado de presencia subversiva en un rea concreta; 3) determinar si los ataques llegaban a producirse por efecto mismo de la naturaleza y dimensin del

87 Puede consultarse: [http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1946.pdf?view=1]. 88 Los bienes civiles son aquellos bienes que no pueden ser considerados legtimamente como objetivos militares; los objetivos militares, por su parte, son aquellos bienes que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar y cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida (Corte Constitucional, sentencia C-291 de 2007). 89 Corte Internacional de Justicia, Opinin Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996. [it] is aimed at the protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and non-combatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets. la proteccin de la poblacin civil y de objetos civiles, y establece la distincin entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares 90 En este sentido, la Corte Constitucional estableci que el principio de distincin el cual es obligatorio para el Estado colombiano por su doble naturaleza de norma convencional y consuetudinaria de derecho internacional, adems de ser una norma de ius cogens-, que incluyen la prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civil o contra personas civiles, y la prohibicin de llevar a cabo actos dirigidos a aterrorizar a la poblacin civil (Corte Constitucional, auto 092 de 2008. Cfr. Sentencia SU 747 de 1998). Como se seala en la sentencia C-225/95 de esta Corporacin, los no combatientes no pueden ser en ningn momento objeto de acciones militares y, adems, no pueden ser involucrados dentro del conflicto armado, pues eso los convertira en actores del mismo y, en consecuencia, en objetivos militares. Es claro entonces que el Estado colombiano no est autorizado para atacar o aterrorizar a la poblacin civil ni para involucrarla en el conflicto armado, en calidad de actor militar. 91 En relacin con el principio de distincin, la Corte Constitucional ha sealado que es obligacin de las partes en un conflicto el esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles (Corte Constitucional, sentencia C-291 de 2007. Cfr. TPIY. Caso Fiscal Vs. Tihomir Blaskic. Las partes en un conflicto estn obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles [Traduccin informal: The parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian persons or property). 92 Seccin Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 13969.

conflicto armado; 4) afirmar que es al Estado a quien corresponde la bsqueda de soluciones que conlleven a la terminacin de la guerra, de ah que debe convenirse en que se aparta de los ms elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus vctimas; 5) considerar que no pueda atribuirse el dao antijurdico a alguna falla en el servicio, ya que se actu dentro del marco de sus posibilidades; 6) que tampoco se pueda reprochar la conducta de los actores como miembros de la poblacin civil; y, 7) que se trate de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de accin no se limit a objetivos estrictamente militares, sino que comprendi tambin a la poblacin civil. Sin embargo, la Sala al estudiar las Circunstancias en las que ocurri el ataque armado; la reiteracin de los ataques armados por los grupos insurgentes que operaban en la zona del municipio y las amenazas de nuevas incursiones al municipio de San Jos de Albn y la Oportunidad en el refuerzo y apoyo por parte de la Polica Nacional y del Ejrcito con ocasin del ataque armado ocurrido el 27 de agosto de 1999 en el municipio de San Jos de Albn, encontr que se configur la falla en el servicio por la omisin e inactividad concurrente de las entidades demandadas en el cumplimiento de los deberes positivos de proteccin de la dignidad humana, vida e integridad personal de las vctimas (fallecidas y lesionados), por no haber atendido los requerimientos planteados por la poblacin por medio de sus representantes (Alcalde y Juez Promiscuo Municipal) de refuerzo, prevencin y proteccin de la poblacin ante la amenaza inminente que se cerna sobre la poblacin de San Jos de Albn (Nario) de un ataque armado por parte del grupo armado insurgente FARC; porque tampoco se consider la amenaza inminente representada en las sistemticas situaciones de hostigamiento, ataques e incursiones que en el mismo municipio, y en aquellos circunvecinos se vena produciendo para la poca de los hechos y; porque pese a que se dio aviso el 27 de agosto de 1999 del ataque armado que inici a las 8:15 de la maana, el apoyo por parte de unidades policiales slo se produjo a las 10:30, esto es, dos horas y quince minutos (2:15) despus de iniciarse, y el de la contraguerrilla slo se produjo hasta las 11:45 de la maana, esto es, tres horas y treinta minutos (3:30) despus de iniciado el mismo, lo que puso en evidencia que la respuesta del Estado no fue oportuna, rpida, celera, Con relacin a lo anterior, la Sala de Sub-seccin C reiter que el alcance de la obligacin de seguridad y proteccin de la poblacin civil dentro del contexto constitucional, tiene su concrecin en las expresas obligaciones positivas emanadas de los artculos 1 (proteccin de la dignidad humana), 2 (las autoridades estn instituidas para proteger a todas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades), 217, inciso 2 (Las Fuerzas Militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la soberana, al independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional), 218 (La Polica Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nacin, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz) de la Carta Poltica de 1991. Las que no se agotan, sino que se amplan por virtud del artculo 93 constitucional, de tal manera que cabe exigir como deberes positivos aquellos emanados de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, se reafirm la responsabilidad del Estado pese a que los hechos fueron causados por terceros, en la medida en que a la administracin pblica le es imputable al tener una posicin de garante institucional93, del que derivan los deberes jurdicos

93

En la jurisprudencia se seal que la posicin de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de

derechos humanos afirmndose: La atribucin de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse

de proteccin consistentes en la precaucin y prevencin de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en las clusulas constitucionales, y en las normas de derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quin competa el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas94, u ofrecer la oportuna respuesta frente al ataque perpetrado por el grupo armado insurgente FARC. Asimismo se dijo que como en los daos causados por la accin de grupos insurgentes se est en presencia de un hecho de un tercero, desde un plano causal, deber demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurdico que debe ser protegido95. Es entonces, bajo los elementos de juicio sealados en las decisiones que anteceden, que la Sala valorar los medios de prueba que adelante se sealan, anticipando que, claramente ellos son demostrativos de la imputacin del dao antijurdico a la responsabilidad del Ministerio de Defensa Polica Nacional. 4. Hechos probados

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra

acreditados los siguientes hechos:

a. La condicin de madre de Jos Farid Arciniegas Gmez, de la seora Ismenia

Gmez Cuellar, acreditada mediante copia del Registro Civil de Nacimiento del seor

Jos Farid Arciniegas Gmez No. 2423981, expedido en la Registradura Municipal del

Estado Civil de Saldaa, Tolima, el 20 de enero de 1978 . (Fl.14 c1)

b. Obra en el expediente copia del Registro Civil de Nacimiento de la seora Ismenia

en casos en que el Estado incumple, por accin u omisin de sus agentes cuando se encuentren en posicin de

garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artculos (sic) 1.1 y 2 de la Convencin. La

responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o absoluta, teniendo presentes

conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana. 94 (...) Es irrelevante la intencin o motivacin del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convencin, hasta el punto que la infraccin a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no est individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violacin a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artculo 1.1 de la Convencin. (...) En conclusin es independiente de que el rgano o funcionario haya actuado en contravencin de disposiciones del derecho interno o desbordado los lmites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripan, prr 110, Caso de los 19 comerciantes prr 141. 95 Para determinar si la conducta del Estado fue anmala o irregular, por accin o por omisin, frente al hecho daoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administracin y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos ms importantes a analizar dentro de este rgimen, pues no es la previsin de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden pblico) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin de violencia ordinaria vivida () (Seccin Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774).

Gmez Cuellar No. 23767537 , expedido en la Registradura Municipal del Estado Civil

del Purificacin, Tolima, el 28 de enero de 1997. (Fl.7 c.1)

c. Obra en el expediente copia autntica del Registro de Matrimonio No. 1560645,

expedido el 10 de junio de 1997 por la Notara Cuarta de Ibagu, Tolima, del matrimonio

celebrado el 31 de mayo de 1997 entre el seor Jos Farid Arciniegas Gmez y la seora

Rubia Yaneth Daz Rocha . (fl.17c1)

d. Se encuentra acreditada la condicin de hijo del seor Jos Farid Arciniegas

Gmez, de Jos Luis Arciniengas Daz, mediante copia autntica del Registro Civil de

Nacimiento de ste No. 22015016, expedida en la Notara tercera de Ibagu, Tolima, el

21 de febrero de 1995 . (fl.10 c.1)

e. La condicin de hermanos del seor Jos Farid Arciniegas Gmez, se encuentra

probada as:

Obra copia autntica del Registro Civil de Nacimiento de Etna Margarita Arciniegas

No. 2423982, expedido en la Registradura Municipal del Estado Civil de Saldaa, Tolima,

el 20 de enero de 1978 . (fl.11 c1)

Obra copia autntica del Registro Civil de Nacimiento de Diego Ren Arciniegas

Gmez No. 2423984, expedido en la Registradura Municipal del Estado Civil de Saldaa,

Tolima, el 20 de enero de 1978 . (fl.11 c1)

Obra copia autntica del Registro Civil de Nacimiento de Demetrio Arciniegas

Gmez No. 2423983, expedido en la Registradura Municipal del Estado Civil de Saldaa,

Tolima, el 20 de enero de 1978 (fl.12c1)

Obra copia autntica del Registro Civil de Nacimiento de Jorge Armando

Arciniegas Gmez No. 7839087, expedido en la Registradura Municipal del Estado Civil

de Saldaa, Tolima, el 14 de abril de 1983. (fl.20 c1)

f. Se encuentra probada la muerte del seor Jos Farid Arciniegas Gmez, mediante

copia autntica del Registro Civil de Defuncin No. 03660200, expedido por la

Registradura de Dolores, Tolima, el 2 de diciembre de 1999 . (fl.15 c1)

g. Obra en el expediente el Acta de Levantamiento de Cadver del seor Jos Farid

Arciniegas Gmez, suscrita por la Fiscala Cuarenta y Siete Unidad Local de Dolores,

Tolima, el da 17 de noviembre de 1999 a las 3:40 pm , la cual fue aportada con la

demanda ( fl.19 c1).

Posicin del Cadver: Cabeza Norte, Piez (sic) al Sur se encontr cubierto en su totalidad de

escombros. [] Descripcin de Heridas: Quemaduras en la parte delantera del Trax con parte

de Abdomen al parecer producidas por explosivos, livideces y equimosis en el brazo izquierdo y

derecho y em (sic) ambas piernas.

h. Se encuentra probado que el agente Jos Farid Arciniegas Gmez muri durante

la toma guerrillera al municipio de Dolores, Tolima, ocurrida el 16 de noviembre de 1999,

mientras haca parte del pie fuerza de la Estacin de Polica de este municipio, segn

consta en el Informe Administrativo No. 017/99 R.196 , aportado con la demanda, suscrito

por el Coronel Luis Alberto Gmez Heredia, Comandante del Departamento. En el cual

se manifiesta:

[] el da 161199 en el Municipio de Dolores Tolima siendo aproximadamente las 22:30 horas

varios frentes de las FARC, se tomaron a sangre y fuego la poblacin, atacando con armas no

convencionales al personal de la Estacin de Polica, los cuales con arrojo y valenta resistieron la

cobarde accin de los bandoleros hasta el otro da, que por agotamiento fsico y psicolgico del

combate, lesionados gasto de municin sucumbieron por la arremetida []

se pudo establecer que el Extinto Agente ARCINIEGAS GOMEZ haca parte del pie de fuerza de

la Estacin Dolores, que combati valerosamente en defensa de la patria y el Gobierno

legalmente constituido, pero en su accionar lamentablemente fue asesinado por los delincuentes

[](fl.20 y 21 c1)

Y ms adelante, sobre la calificacin de la muerte, se lee:

El suscrito Coronel Comandante del Departamento de Polica Tolima, en uso de las facultades

legales que me confiere el cargo, declara (sic) que las circunstancias de modo, tiempo y luagr en

que se produjo el asesinato del Agente ARCINIEGAS GOMEZ JOSE FARID, SUCEDIO EN

ACTOS ESPECIALES Y MERITORIOS DEL SERVICIO, EN COMBATE O COMO

CONSECUENCIA DE LA ACCIN DEL ENEMIGO, EN TAREAS DE MANTENIMIENTO Y

RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO [](fl.21 c1)

i. Obra en el expediente documento de prestaciones sociales del agente Jos Farid

Arciniegas Gmez, aportado con la demanda, expedido por la Polica Nacional, en

Ibagu, Tolima, el 25 de noviembre de 1999 y radicado el 14 de enero del 2000, suscrito

por el Director de Recurso Humanos, en el cual se registran los datos del retirado. En el

documento consta: i) que ocupaba el grado de agente dentro de la entidad; ii) que la

causa del retiro es muerte en servicio activo; iii) que en total, el agente Arciniegas Gmez

estuvo vinculado a la entidad durante 15 aos, 8 meses y 22 das; iv) descripcin del

salario devengado; entre otros. (fl.22 c1)

j. Obra como prueba traslada, solicitada en la demanda y expresamente aceptada

por la parte demanda en la contestacin de libelo, por lo cual es valorada en su totalidad;

copia autntica de la investigacin No. 43.246 adelantada por la Fiscala Sptima

Especializada de Ibagu, Tolima, en la cual se indaga la muerte del agente Jos Farid

Arciniegas Gmez. Remitida mediante oficio del 29 de octubre del 2002 suscrito por la

Fiscala General de la Nacin Fiscala Sptima Delegada ante los Jueces Penales del

Circuito Especializados del Ibagu. Dicha investigacin fue solicitada en oficio No. 5481

del 19 de julio de 2011 , por el Tribunal Administrativo del Tolima , el que fue respondido

mediante comunicacin del 29 de octubre e 2002, (fl. 80 c.1). En la cual consta:

Informe de ataque subversivo, suscrito por el Comandante de la Estacin de

Polica de Dolores, el 18 de noviembre de 1999, en el cual se lee:

[] en cuanto al refuerzo el avin fantasma lleg a las dos y media de la maana

aproximadamente, estaba por un momento y sala nuevamente, ya que iba a apoyar a otras

unidades, como a las 5 de la maana lleg un helicoptero (sic) que estuvo un momento y tambin

se fue; a las 09:00 horas del da mircoles 17 fue el ltimo apoyo aereo (sic) que tuvimos. A partir

de ese momento hasta el tiempo en que se nos acab la municin y los sitios donde cubrirnos no

apareci ninguna clase de apoyo.

Denuncia No. 7514 del 23 de noviembre de 1999 , suscrita por el Oficial de

Derechos Humanos de la Sexta Brigada del Ejrcito Nacional en Ibagu, Tolima.

Informe del Departamento de Polica del Tolima Seccin de Polica Judicial e

Investigacin, del 25 de noviembre de 1999, sobre las actividades de antiexplosivos

realizadas el 19 de noviembre de 1999.

Diligencia de testimonio del seor Jhon Jairo