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SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

GLADYS MARY ELJURI ANTÓN DE ÁLVAREZ, en mi calidad de GerenteGeneral y, como tal, Representante Legal de la compañía ALMACENES JUANELJURI CÍA. LTDA., conforme se desprende del nombramiento que adjunto,sociedad con RUC No. 0190007510001, al amparo en lo dispuesto en el artículo 436numeral 2 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 79 de laLey Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, presento lasiguiente demanda de acción pública de inconstitucionalidad por el fondo del artículo17 del Código Orgánico Tributario:

1. NOMBRE COMPLETO, NÚMERO DE CÉDULA DE IDENTIDAD, DECIUDADANÍA O PASAPORTE Y DOMICILIO DE LA PERSONA

DEMANDANTE.-

GLADYS MARY ELJURI ANTÓN DE ÁLVAREZ, por mis propios derechos, connúmero de cédula 010108360-8, ecuatoriana, 63 años de edad, estado civil casada, deprofesión empresario, con domicilio enla ciudad de Cuenca.

2. DENOMINACIÓN DEL ÓRGANO EMISOR DE LA DISPOSICIÓNJURÍDICA.-

La norma acusada de inconstitucional por el fondo es el artículo 17 del CódigoTributario publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 38, de 14 de junio de 2005.

El órgano emisor de la norma acusada de inconstitucional es la Asamblea Nacional, através de su representante la presidenta, señora Gabriela Rivadeneira; y la Presidenciade la República, a través de su representante el presidente, economista Rafael CorreaDelgado.

En consecuencia una vez admitida a trámite la presente demanda, ustedes se serviránponer en conocimiento la misma, ala Asamblea Nacional, Presidencia de la República yal Procurador General del Estado.

3. INDICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS COMOINCONSTITUCIONALES.-

La norma jurídica cuya inconstitucionalidad por el fondo acuso es el artículo 17 delCódigo Tributario, cuyo texto dispone:

Art. 17.- Calificación del hecho generador.- Cuando elhecho generador consistaen un acto jurídico, se calificará conforme a su verdadera esencia y naturalezajurídica, cualquiera que sea laforma elegida ola denominación utilizada por losinteresados.

Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, elcriterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones

económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados, conindependencia de lasformasjurídicas que se utilicen.

4. FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN.-

4.1. Las disposiciones constitucionales infringidas.-

La disposición antes transcrita, evidentemente inconstitucional, viola flagrantemente lassiguientes disposiciones constitucionales:

Art 66.-Se reconoce y garantizará a laspersonas:

26. El derecho a lapropiedad en todas susformas, confunción y responsabilidadsocial y ambiental. El derecho al acceso a lapropiedad se hará efectivo con laadopción depolíticas públicas, entre otras medidas.

Art 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a laConstitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas yaplicadas por las autoridades competentes.

Art 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales deinterés común. Las atribuciones de laAsamblea Nacional que no requieran de laexpedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Serequerirá de ley en los siguientes casos:

3. Crear, modificar osuprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que laConstitución confiere a losgobiernos autónomos descentralizados.

Art 301.- Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionadapor la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguirimpuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer,modificar, exonerar y extinguir tasasy contribuciones. Las tasas y contribucionesespeciales se crearán y regularán de acuerdo con la ley.

Art 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en susformas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, yque deberá cumplir sufunción socialy ambiental.

DISPOSICIÓNDEROGATORIA

Se deroga la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en elRegistro Oficial número uno del día once de agosto de 1998, y toda normacontraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento jurídico permanecerávigente en cuantono sea contrario a la Constitución.

4.2. Argumentos claros, ciertos, específicos y pertinentes.-

Señores Jueces de la Corte Constitucional, para comprender la flagranteinconstitucionalidad de la norma transcrita en el acápite anterior voy a señalar cual hasido su utilización por las Administraciones Tributarias, especialmente el Servicio deRentas Internas de manera inconstitucional.

En un Estado Constitucional de derechos y justicia el fin primordial es la tutela de losderechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos

humanos conforme lo reconoce la Constitución en el artículo 3 numeral 1, cuando

señala:

"Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación algunael efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en losinstrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, laalimentación, la seguridad socialy el aguapara sushabitantes. "

Sobre esta base, la garantía constitucional prevee que ninguna norma podrá restringir elcontenido de los derechos dispuesta en el artículo 84 de la Constitución que buscaalcanzar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano tienda al fin primigenio del Estado,este es, la plena efectividad de los derechos constitucionales y reconocidos eninstrumentos internacionales de los derechos humanos.

Se debe mencionar también que es deber de todo funcionario público interpretar lasnormas de la forma que más favorezcan los derechos establecidos en la Constitución,así como también que ninguna norma jurídica puede restringir injustificadamente losderechos constitucional.

"Art. 11.- Elejercicio de losderechos se regirá porlossiguientesprincipios:

4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni delas garantías constitucionales.

5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras oservidores públicos, administrativos ojudiciales, deberán aplicar la norma y lainterpretación que másfavorezcan su efectiva vigencia.'"

Cuando las administraciones tributarias actúan e interpretan normas como ha sido elproceder recurrente del Servicio de Rentas Internas, sin tomar en consideración losderechos de los administrados y/o contribuyentes, ello conlleva a la vulneración dederechos constitucionales, específicamente los derechos a la propiedad, seguridadjurídica, legalidad enmateria tributaría.

4.2.1 Vulneración al derecho a la seguridad jurídica.-

El principio de legalidad tiene efectos de protección, como es lógico pues entre una desus funciones está la de otorgar seguridad jurídica, conquista consagrada a partir de laDeclaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, toda vez que gracias al papelque cumple la Ley, se consigue el propósito de que la sociedad no sea sometida a laarbitrariedad del Estado. El artículo 82 de la Constitución establece:

"El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a laConstitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas yaplicadaspor las autoridades competentes".

La ley se coloca por encima de cualquier otra fuente del Derecho Tributario, conexcepción obviamente de la Constitución y de los tratados internacionales, entre otrasrazones por la certidumbre que ésta ofrece, además de constituir la mejor garantíacontra cualquier designio de reforma social o económica que se intente llevar a cabo enla vía fiscal,1 pues la certeza que ofrece precisamente está en saber con precisión lasreglas a las cuales se somete a los contribuyentes yjustamente este es el objetivo centralde la seguridad jurídica: asegurar a los ciudadanos una precisión en elestablecimiento de sus derechos y deberes ante la ley; en definitiva, la seguridadjurídica cruza directamente por la tesis de la "protección de confianza",2 es decir, la nosorpresa del contribuyente hacia las normas tributarias y la especificación de sucontenido; en otras palabras, debido al papel que cumple la ley, se consigueproporcionar certeza alos ciudadanos —en su acción positiva— esto es la seguridad deestabilidad del ordenamiento jurídico, ya que en caso de ser reformado, se requiere unprocedimiento público y preestablecido. Dentro del Derecho Tributario, este primerpapel de la ley adquiere relevante trascendencia debido a la complejidad que presentanlas relaciones económicas en el mundo moderno, obligando ala mayor participación delasociedad en las reformas tributarias en lo que respecta a susocialización.

La certeza sólo puede ser alcanzada mediante el procedimiento legislativo de creaciónde leyes, toda vez que el proceso se encuentra consagrado constitucionalmente,constituyéndose por obvias razones más complejo que el requerido para la aprobaciónde los reglamentos u otras normas de inferior jerarquía.

Juan Martín Queralt et ai., Curso de derecho financiero ytributario, 14a ed., Madrid Tecnos2003, p. 119.

2Alberto Xavier "Os principios da legalidadade eda tipicidade da tributacao". Véase SachaCatmon Navarro Coelho, "El principio de legalidad. El objeto de la tutela", en PasqualePistolve et ai.y coord.., Estudios de Derecho Constitucional e Internacional, Buenos AiresEditorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2005, pp. 345-346.

Por otro lado, la seguridad jurídica evita la arbitrariedad de las autoridades, lo que serefiere a impedir que las administraciones tributarias realicen conductas contrarias alderecho en la aplicación de los tributos, prohibiendo la ejecución e interpretación dedisposiciones jurídicas tributarias de inferior jerarquía —léase reglamentos,resoluciones y demás actos normativos— que contravengan a lo regulado en normasjurídicas superiores. Así, el orden normativo jerárquico es una exigencia constitucionaldel principio de legalidad al constituirse como mecanismo generador de seguridad ylimitante de la arbitrariedad de los órganos del Estado.

Entonces, todas las personas (incluyendo personas jurídicas) tienen el derecho aque lasautoridades apliquen normas jurídicas que sean claras y previas. La CorteConstitucional Ecuatoriana, en reiteradas ocasiones, se ha referido al principio a laseguridad jurídica y ha sostenido que:

"Un principio umversalmente reconocido del Derecho, por medio del cual seentiende como certeza práctica del Derecho y representa la seguridad de que seconoce opuede conocer lo previsto como prohibido, mandado ypermitido por elpoder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.La palabra seguridad proviene de securitas, la cual deriva del adjetivo securus(de secura) que, significa estar seguros de algo y libre de cuidados. El Estado,como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece loslincamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene laobligación es establecer "seguridad jurídica" al ejercer un "poder" político,jurídico y legislativo ...".

Así mismo, ha señalado que:

"...la seguridad jurídica se entiende como certeza práctica del derecho y setraduce en la seguridad de que se conoce lo previsto como lo prohibido, lopermitido, y lo mandado por el poder público respecto de las relaciones entreparticulares y de estos con el Estado, de lo que se colige que la seguridadjurídica es una garantía que el Estado reconoce a la persona para que suintegridad, sus derechos ysus bienes no sean violentados, yque en caso de queesto se produzca, se establezcan los mecanismos adecuados para su tutela. ".

también ha confirmado que:

3Sentencia N.°069-10-SEP-CC. caso N.° 1678-10-EP; R.O. Suplemento N.°797 de 26 deseptiembre de 2012

4Sentencia N.°249-12-SEP-CC. Caso N.° 0099-11-EP, R.O.S. N.°797 de 26 de septiembre del2012

"El desarrollo efectivo de las capacidades del ser humano exige un mínimo deseguridad, tranquilidad y certidumbre, que coadyuven al uso y goce eficaz desus derechos, que no sean obstaculizados por la arbitrariedad no solo de lasautoridades, de ahí que la seguridad no se reclama solo del Estado en susdistintas junciones, sino también del sector privado, sea de colectivos o departiculares que pueden amenazar los derechos de las personas, y en este casose trata no solo de personas individualmente consideradas, sino también depersonasjurídicas y aun de entes estatales.

La seguridad constituye un conjunto de condiciones, de medios yprocedimientos jurídicos eficaces, que permiten desarrollar la personalidad delos ciudadanos en el ejercicio de sus derechos sin miedos, incertidumbres,amenazas, daños y riesgos, los cual crea un ambiente de previsibilidad, no solosobre el comportamiento ajeno, sino del comportamiento propio, y provocaprotección jrente a la arbitrariedad y a la vulneración del orden jurídico,provocados no solo por elEstado, sino también porparticulares.

De esta manera, la seguridadjurídica es uno de los resultados de la certeza queotorga el cumplimiento de las formalidades jurídicas en el tiempo y a lo largodel proceso, siempre y cuando dichas formalidades sean justas yprovoquendesenlaces justos y cuya inobservancia sea la razón y esencia misma de unasentencia, pues lo contrario configuraría una situación jurídica injusta, írrita ofraudulenta. En este contexto, el principio de seguridadjurídica va de la manocon elprincipio dejusticia, pues una causajuzgada es lícita cuando la sentenciaorazonamiento que acepte oniegue derechos esjustay bienfundamentada. "5

Asimismo, ha circunscrito gran parte de la actuación de la Corte Constitucional haelementos fundamentales como que:

"...si la seguridad jurídica ha sido establecida jurisprudencialmente por estetribunal como "un derecho, es decir, es aquella prerrogativa que ostentan todaslas personas para exigir el respeto de la norma constitucional tanto através dela formulación de normas jurídicas previas, claras y públicas como tambiénrespecto a su correcta aplicación por parte de las autoridades competentes, nopuede la Corte Constitucional sino garantizar el cumplimiento efectivo de estederecho constitucional al momento de verificar la constitucionalidad por elfondo de las resoluciones mencionadas6..".

Il^oToXZ^:^0 N-° 0092-09-EP y0169-09-EP ~dos-29 de **deiSentencia 014-15-SIN-CC.

Ahora bien, la seguridad jurídica implica un principio fundamental dentro delordenamiento jurídico, el cual no puede ser lesionado bajo ninguna actuación del poderpúblico. La aplicación de normas dentro de un caso concreto debe de realizarse en lamedida que el propio legislador haya previsto sus finalidades, y siempre y cuandoprotejan o garanticen los derechos de las personas. Dos de los elementos másimportantes de este principio universal, es el de la claridad y la anterioridad de lasnormas (legales). Sin estos elementos indiscutiblemente no existirá certeza respecto alas actuaciones de la administración pública, especialmente en aquellas materias mássensiblescomo la penal y la tributaria.

En materia tributaria el cobro de tributos desmedidos e injustos producto deinterpretaciones superficiales de situaciones no probadas omeras presunciones bajo unmétodo interpretativo poco reglado, atenían tanto como derechos constitucionales de loscontribuyentes como al principio de seguridad jurídica. Através de determinaciones porparte de la Administración Tributaria, en el cual al no aceptarse ciertos valores comodeducibles (sin norma alguna que los ampare), basados exclusivamente sobrepresunciones como lo establece la norma en su segundo inciso "...o se establezcan porlos interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen.", seconvierten en exacciones injustas que lesionan directamente el derecho a la seguridadjurídica, es decir, habría una especie de creación de un impuesto, ya que se estableceríasupuestos no contemplados en lapropia ley.

Es evidente que el artículo 17 del Código Tributario otorga como mecanismo a laAdministración Tributaria sopesar situaciones jurídicas y prescindir de ellas parasupuestamente ir ala esencia económica de la transacción. Sin embargo, ocurre que estemétodo interpretativo (principio de realidad económica) mal utilizado por laAdministración Tributaria, en perjuicio de los contribuyentes, que crean o hayan creídocumplir la ley, bastará que esta administración emita regulaciones sui generis a casosconcretos, lesionando el principio de seguridad jurídica. La creación de tipos tributariosmediante interpretaciones de la Administración atentan contra la seguridad jurídica, locual ha venido haciendo el propio Servicio de Rentas Internas en reiteradas ocasiones.

La aplicación del artículo 17 comporta la ausencia de formalidades, lo cual no generadiscrecionalidad sino arbitrariedad al intérprete, lo que resulta evidentementeinconstitucional. Es incorrecto pensar que en el derecho tributario importa solo elcontenido económico del negocio jurídico, pues el sustento para determinar el pago detributos es la norma jurídico fiscal, la cual debe interpretarse de tal modo que cuando elpresupuesto de hecho esté vinculado a un acto jurídico sea legítimo entender que lavoluntad de la ley ha sido abarcar con el impuesto definido por características formalesestablecidas previamente por el legislador.

En el derecho tributario no está autorizado el aplicar esta teoría de equivalenciaeconómica yademás consagra varias diferencias que vulneran este principio. En materia

tributaria es muy importante el estatus jurídico, lo cual va de la mano del derecho a laigualdad formal, pero sobre todo material, ya que aun cuando dos personas obtengan lamisma renta su tributación puede ser totalmente distinta. Económicamente pareceimposible justificarlo pero sise lo puede hacer jurídicamente.

Por lo tanto, bajo la aplicación del artículo 17 del Código Tributario, en lo que respectaala interpretación económica el Servicio de Rentas Internas desconoce el principio deseguridad jurídica, pues si el legislador, mediante un proceso dinámico de la realidadeconómica va incorporando oexcluyendo supuestos de deducción, exenciones, tarifas.Específicamente, se ha preocupado en regular que los créditos externos, ya sea entrepartes relacionadas ono, formen ono parte de la determinación de la base imponible,debe comprenderse entonces que en dichos supuestos no había mayor requisitoanteriormente a las reformas tributarias.

Por clarificar Señores Jueces Constitucionales como procede el Servicio de RentasInternas, so pretexto de aplicación del artículo 17, en evidente contradicción con elderecho a la seguridad jurídica. La Ley de Régimen Tributario Interno vigente alperíodo 2005 por ejemplo, establece en el artículo 13 que para la deducción de losgastos relacionados con el exterior se debe verificar lo siguiente:

"Los intereses de créditos externos registrados en el Banco Central del Ecuador,siempre que no excedan de las tasas de interés máximas referencialesfijadas porel Directorio del Banco Central de Ecuador alafecha de registro del crédito osunovación. Si los intereses exceden de las tasas máximasfijadas por el Directoriodel Banco Central del Ecuador, se deberá efectuar la retención correspondientesobre el exceso para que dicho pago sea deducible. Lafalta de registro conformelas disposiciones emitidas por el Directorio del Banco Central, determinará queno sepuedan deducir los costosfinancieros delcrédito."

La norma tributaria anterior transcrita establece presupuestos claros para la deduccióndel impuesto a la renta de préstamos con instituciones financieras extranjeras. Laprimera se refiere aque los intereses que exceden de las tasas máximas fijadas por elBanco Central del Ecuador a la fecha del registro del crédito deberá efectuarse laretención correspondientes sobre el exceso y que no serán deducibles los interesesexcedentes de las tasas autorizadas por el Banco Central como tampoco los créditosexternos no registrados en el mismo banco. Por consiguiente, por norma expresa yclarase restablece únicamente la prohibición para la deducción de los costos financieros delcrédito.

Posterior con la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria (R.O. Suplemento TerceroN.° 242, 29 de diciembre del 2007) se reforman los artículos de la Ley Orgánica deRégimen Tributario Interno antes transcritos por los siguientes:

Art. 67.- El numeral 2 del Art. 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno dirá:

"2.- Los intereses de deudas contraídas con motivo delgiro delnegocio,así como los gastos efectuados en la constitución, renovación ocancelación de las mismas, que se encuentren debidamente sustentadosen comprobantes de venta que cumplan los requisitos establecidos en elreglamento correspondiente. No serán deducibles los intereses en laparte que exceda de las tasas autorizadas por el Directorio del BancoCentral del Ecuador, así como tampoco los intereses y costosfinancierosde los créditos externos no registrados en elBanco Central del Ecuador.

Para que los intereses pagados por créditos externos serán deducibles,el monto del crédito externo no deberá ser mayor al 300% de la relacióndeuda externa respecto al capital social pagado, tratándose desociedades; o, tratándose de personas naturales, no deberá ser mayor al60% de la relación deuda externa respecto a los activos totales.

Para los efectos de esta deducción el registro en el Banco Central delEcuador constituye el del crédito mismo y el de los correspondientespagos alexterior, hasta su total cancelación. "

Art. 76.- Sustituyase el numeral 3 del Art. 13 de la Ley de RégimenTributario Interno, por el siguiente:

"3.- Los intereses de créditos externos, exclusivamente pagados porcréditos de gobierno a gobierno o concedidos por organismosunilaterales tales como el Banco Mundial, la Corporación Andina deFomento, el Banco Ínteramericano de Desarrollo, registrados en elBanco Central del Ecuador, siempre que no excedan de las tasas deinterés máximas referenciales fijadas por el Directorio del BancoCentral del Ecuador, se deberá efectuar la retención correspondientesobre el exceso para que dicho pago sea deducible. La falta de registroconforme las disposiciones emitidas por el Directorio del Banco Centraldel Ecuador, determinará que no se puedan deducir los costosfinancieros delcrédito;"

Conforme se puede deducir de las normas invocadas, con las reformas tributariasindicadas, se establece una limitante nueva para que los créditos externos seandeducibles, esto es, que no sea mayor de 300% de la relación deuda externa respecto al

capital social pagados, tratándose de sociedades; o, tratándose de personas naturales, nodeberá ser mayor al 60% de la relación deuda externa respecto alos activos totales! enconsecuencia, una nueva forma modifica al numeral 2 del artículo 10 de la LeyOrgánica de Régimen Tributario Interno, a través de la Ley Orgánica Reformatoria eInterpretativa a la Ley de Régimen Tributario Interno, al Código Tributario, a la LeyReformatoria para la Equidad Tributaria y a la Ley de Régimen de Sector Eléctrico(R.O. Suplemento N.° 392 de 30 de julio 2008); y también realiza una de lasinterpretaciones más importantes relacionadas a éste respecto con la aplicación delprincipio de irretroactividad, esto es, que no se puede exigir este NUEVO LIMITANTE,para operaciones que se hayan celebrado con anterioridad a la Ley y que, de ahí enadelante, es esa limitación la que regula la deducibilidad o no de los créditos entrepartes relacionadas, más no es ilegal y, por lo mismo, puede ser desconocida.

Art. 2.- En el numeral 2del artículo 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno,sustituyase el tercer inciso por elsiguiente:

"Para que sean deducibles los intereses pagados por créditos externosotorgados directa o indirectamente por partes relacionadas, el monto total deéstos no podrá ser mayo al 300% con respecto al patrimonio, tratándose desociedades. Tratándose de personas naturales, el monto total de créditosexternos no deberá ser mayor al 60% con respecto asus activos totales.

Los intereses pagados respecto del exceso de las relaciones indicadas, no serándeducibles."

Posteriormente, se interpretan los artículos 67, 76 y77 de la Ley Reformatoria para laEquidad Tributaria del Ecuador y, por consiguiente, los artículos 10 y13 de la Ley deRégimen Tributario Interno que fueron reformados por los primeros, en el sentido deque los nuevos requisitos aplican, a los contratos de crédito registrados en el BancoCentral del Ecuador a partir de la vigencia de la referida Ley y a los contratos dearrendamiento mercantil internacional inscritos en el Registro Mercantil apartir de lavigencia de ella, para calificar que los intereses ycostos financieros de créditos externosypagos por arrendamiento mercantü internacional, sean deducibles o no. Los contratosde crédito registrados ylos contratos de arrendamiento mercantil internacional inscritoscon anterioridad, se someterán al régimen legal vigente a la época del registro osuscripción. Esta norma interpretativa, que tiene el carácter de transitoria, se aplicaráhasta la finalización del plazo de los financiamientos o contratos de préstamo o dearrendamiento mercantil, sin que sea aplicable alas prórrogas, novaciones ocualquiermodificación que afecte sus condiciones originales.

De las normas transcritas se establecen nuevas regias para créditos externos de lasempresas. Estas reglas son aplicables a partir de dicha norma (2008) para sólo loscréditos externos con partes relacionadas, los cuales no podrán ser mayores al 300% con

respecto al patrimonio, tratándose de sociedades. En cuanto a la norma interpretativa(Art. 18) al que se hace mención en el párrafo precedente, respeta el principio deseguridad jurídica yel de irretroactividad de ley, estableciendo que los contratos decrédito registrados con anterioridad en el Banco Central se someterán al régimen legalvigente ala época del registro osuscripción, el cual se aplicará hasta la finalización delplazo. En consecuencia, apartir del 2008 todo contrato de préstamo que se suscriba apartir de ese año se deberá regir con las nuevas reglas, es decir, que los préstamos entresociedades relacionadas pueden ser hasta el 300% con respecto al patrimonio.

Como es evidente, se requirió de normas que reformen la forma de determinar la baseimponible, sin embargo la Administración Tributaria en base ala aplicación del artículo17 del Código Tributario, ha aplicado criterios que van más allá incluso de esta nuevaforma de determinar la base imponible para períodos fiscales anteriores al 2008,infringiendo claramente el artículo 82 de la Constitución de la República y enconsecuencia los principios básicos tributarios previstos en el artículo 300 de laConstitución, el principio de legalidad determinado en el artículo 132 y 301 de laNorma Suprema.

Como se ha mencionado, el principio de realidad económica es lazo ypoco distintivo, ymás aún cuando se pudiera hablar de la subcapitalización (desde el método subjetivo),puesto que no existen criterios objetivos determinantes para que la AdministraciónTributaria pueda establecer ono si una sociedad se encuentra, para efectos tributarios,en subcapitalización. Si no existe un criterio expreso para determinar esasubcapitalización. Si no existe un criterio expreso para determinar esa subcapitalización,no existe una norma clara y previa que permita al contribuyente a actuar conforme aDerecho, por lo tanto, no existía ese criterio para determinar una supuestainfracapitalización.

Como bien señala Graciela Manera de Fantin en referencia a la seguridad jurídicadentro de la materia tributaria, "...existe certidumbre cuando los ciudadanos poseen unconocimiento acabado sobre las consecuencias tributarias de sus propias decisiones; esdecir, consiste en saber de antemano la real dimensión de la obligación fiscal y lasconsecuencias de su incumplimiento antes de la realización denlos hechos imposibles.Dicho de otra forma, consiste en "saber a qué atenerse"7. Por consiguiente, laseguridad jurídica exige la claridad de las normas tributarias para que los contribuyentespuedan cumplir a cabalidad sus obligaciones.

En definitiva, la futura y mala aplicación del Art. 17 del COT por parte de laAdministración Tributaria (como lo ha venido haciendo), desconociendo lo que con

'Principios de Derecho Constitucional Tributario, Alveroni Ediciones. 1ed. Argentina. 2010.

claridad ordena asu vez el Art. 13 del mismo cuerpo legal, en cuanto alos principioshermenéuticos de realidad económica yde la substancia sobre la forma, conllevaría auna transgresión al principio yderecho ala seguridad jurídica (Art. 82 Constitución),puesto que aquellos principios interpretativos tributarios aplicados al caso concretocrean una situación de imprevisibilidad yde poca certeza de las normas tributarias. Espor esto que el hecho imponible debe estar debidamente tipificado en las leyestributarias. Respecto a la seguridad jurídica en su sentido más amplio. TribunalConstitucional español, ha indicado que supone -...la expectativa razonablementefundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación delDerecho"*.

En el análisis de la actuación administrativa que se expresa en el ejercicio de la facultadde determinación tributaria debe necesariamente tomarse en consideración losprincipios de buena fe yconfianza legítima, íntimamente relacionados con el principiode seguridad jurídica ycon la aplicación de la teoría de los actos propios en el DerechoPúblico.

4.2.2. Vulneración del principio constitucional de capacidad contributiva y delderecho de propiedad.

El artículo 300 de la Constitución, atinente a los principios del régimen tributario,dispone:

"El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad,progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad,transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán impuestos directos yprogresivos. La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará elempleo, la producción de bienes yservicios, yconductas ecológicas, sociales yeconómicas responsables".

La disposición normativa mencionada no declara expresamente el principio decapacidad contributiva, sin embargo, de conformidad a la Corte Constitucionalmediante sentencia N.° 004-11-SIN.CC, caso N.° 0069-09-IN (R.O.S. N.° 572 de 10 denoviembre de 2011), se puede colegir que aquel principio "...fluye de determinadasexpresiones consignadas en la Carta Suprema..-, entonces "La capacidad contributivaimplica que cada persona debe contribuir a la cobertura de las erogaciones estatalesen forma equitativa y en proporción asu aptitud económica de pago público."9. Por

STC 36/1991. FJ5.9

Manera de Fantin Graciela. Principios de Derecho Constitucional Tributario. AlveroniEdiciones. 1ed. Argentina. 2010 p. 103 "iverom

ende, "se debe gravar la riqueza efectiva y no puede recaer en rendimientos« ,. . „iojicticios

Señores Jueces de la Corte Constitucional Ecuatoriana ha confirmado que el principiode capacidad contributiva, dentro del Estado constitucional de derechos yjusticia, poseeuna doble dimensión: "...la primera relacionada con el hecho que únicamente laspotenciales manifestaciones directas o indirectas de riqueza pueden ser objeto detributación y configurar los hechos generadores de obligación tributaria; y comocontrapartida, los particulares han de contribuir de acuerdo a su capacidadeconómica (Sentencia N°004-11-SIN-CC, caso N°0069-09-IN. R.O.S. N.° 572 de 10de noviembre de 2011). Esto quiere decir que el principio de capacidad contributiva esel fundamento ylímite de los tributos, como también los mecanismos de recaudación ydeterminación.

El artículo 300 de la Carta Fundamental básicamente señala quienes tengan mayorcapacidad económica, contribuyan en mayor medida al sostenimiento de las cargaspúblicas. Sin embargo, esta capacidad económica de pago no puede traducirse en unailegal, inconstitucional einjusta exacción por parte del Estado hacia el contribuyente,pues existiría una vulneración de los derechos constitucionales. Los tributos que hansido legal y constitucionalmente establecidos deben ser recaudados por laAdministración Tributaria, pero no deben restringir injustificadamente en el derecho dela propiedad, es decir, si la Administración Tributaria determina un valor superior (ymás aún si es en grandes cantidades yde forma sistemática) al cual el contribuyente estáobligado, bajo artilugios ointerpretaciones arbitrarias (peor aún sin fundamento legal yconstitucional), se vulnerará evidentemente el derecho ala propiedad yal principio decapacidad contributiva (arts. 66 numeral 22, 300 y323 Constitución).Si bien es cierto que la propiedad de las personas se verá afectada por los tributos quedeben pagar por vivir en sociedad, el derecho de la propiedad igualmente es protegidoconstitucionalmente. En cierto punto el derecho de propiedad puede ser restringidosiempre ycuando dicha merma no altere ovulnere el núcleo esencial del derecho, esdecir que en materia tributaria los tributos deben ser recaudados (y tambiéndeterminados) conforme lo disponen las leyes tributarias (claras y previas)constitucionalmente válidas y de forma razonable. Por lo tanto, si la AdmimstracionTributaria pretende gravar rendimientos ficticios de los contribuyentes conllevara avulneraciones del derecho ala propiedad yal principio de capacidad contributiva. Esdecir, mi representada se encuentra en amenaza de vulneración de dicho derecho yprincipio constitucional por parte del SRI.

10 Manera de Fantin.ob. cit. P. 105

Si la Administración Tributaria determina un valor a pagar por un impuestodeterminado por parte del contribuyente, mediante el desconocimiento de rubrosdeclarados a través de la recalificación de aquellos, fundamentado en principiosinterpretativos como el de la realidad económica (y tomando en consideración actos notipificados como prohibidos) evidentemente que la recaudación tributaria exigida alcontribuyente será una confiscación, la cual se encuentra prohibida por la CartaSuprema (Art. 323). De esta manera desconocer ciertos rubros declarados comodeducibles (inclusive durante años) sería un cobro inconstitucional pues se aplicaríaparámetros no establecidos directamente. Cabe recalcar, que la AdministraciónTributaria sólo puede actuar conforme a la Ley y la Constitución. (Art 226Constitución) .

En consecuencia, existe una amenaza de vulneración por parte de las AdministracionesTributarias, en especial el Servicio de Rentas Internas, en vulnerar el principio decapacidad contributiva yel derecho de la propiedad de las personas.

4.2.3. Vulneración del derecho adesarrollar actividades económicas y ala librecontratación.-

Los derechos adesarrollar actividades económicas yala libre contratación (Art 66numerales 15 y16 Constitución) se encuentran dentro del catálogo de libertades de laspersonas (naturales o jurídicas), las cuales, mientras no se hallen prohibidas orestringidas, no pueden ser desconocidas por la administración pública, ypeor aún laadmmistración tributaria. Si bien la contratación y las actividades económicas sondiversamente reguladas por el Estado (leyes, reglamentos ydemás actos normativos decarácter general), dichas regulaciones no pueden atentar contra los derechosconstitucionales yen particular contra las libertades aludidas. Así mismo, es un deberdel poder público interpretar las normas de la forma que más favorezca alos derechosconstitucionales de las personas (Art. 11 numeral 6CRE).

Cabe señalar lo dispuesto por el Art. 66, numeral 29, literal d) de la Constitución- "29.Los derechos de libertad también incluyen: d) Que ningunapersonapueda ser obligadaahacer algo prohibido oadejar de hacer algo no prohibido por la ley." Este derechoconjuntamente a los derechos a desarrollar actividades económicas y a la librecontratación implican que la Administración Pública no puede asu juicio tipificar (actoemmentemente legislativo) acciones como prohibidas mediante la aplicación supuestade principas legales interpretativos (sin tipificación legislativa).

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El desarrollo de actividades económicas tanto para una persona natural como a unapersona jurídica implica poder manejar sus recursos de la forma más eficiente. Quedaclaro que ese manejo debe estar enmarcado en la ley. En la búsqueda de eficienciaimpositiva, como uno de los motivos que sustente el diseño y ejecución de unadeterminada estructura comercial osocietaria, es absolutamente aceptable, como ha sidoseñalado desde hace muchos años por la doctrina y la jurisprudencia internacional,utilizar los mecanismos que se amparen en la ley para ello. Así, como lo recuerda elprofesor Xavier: "En los Estados Unidos, la jurisprudencia tradicional se mantiene fielal principio consagrado por la Suprema Corte en el caso Gregory", según el cual "thelegal right ofa taxpaver to descrease the amount ofwhat otherwise would be histaxesmor altogether avoid them, by means which the law permits, cannot be doubted (Gregoryv.Helvaring. 1935)" .

Hay que considerar que un esquema de financiamiento que privilegie el endeudamientocon partes relacionadas en lugar de la aportación de recursos propios puede sustentarseen una serie de razones válidas, no bastando para que se configure la subcapitalización(prohibición supuestamente establecida por la ley de acuerdo a la interpretacióneconómica por parte de la Administración Tributaria la cual es vulneradora de derechosconstitucionales) que simplemente una de esas razones sea la racionalización odisminución permisible de las incidencias impositivas, pues tal efecto debe ser el que,en forma exclusiva o al menos primordial, motive la implantación del esquema comotal.

La "significación económica" yla "verdadera esencia y naturaleza jurídica" paradeterminar el hecho imponible, de conformidad a los artículos 13 y 17 del CódigoTributario, puede llevar a la Administración Tributaria a presumir que ciertasactividades han sido supuestamente desarrolladas con un ropaje de legalidad. Sinembargo aquellos enunciados normativos adolecen de parámetros objetivos que elcontribuyente puede cumplir, quedando ala libre discreción del funcionario públicoestablecer actos de los contribuyentes, hechos en función de eficiencia económica odenecesidad para operar el negocio, en actos contrarios aun supuesto Derecho, el cual noexiste puesto que las conductas no han sido tipificadas. La aplicación de estos artículosdel Código Tributario por parte del SRI son tan incongruentes con la propia finalidad dela norma, que ya en reformas posteriores ala Ley de Régimen Tributario Interno se hanestablecido parámetros objetivos para determinar ciertas conductas como contrarias alanorma es decir, con esas reformas aplicables desde su vigencia a futuro y a lasactuaciones realizadas apartir de dichas reformas, se le dota alos contribuyentes de

12 XAVIER, Albertto. "Derecho Tributario Internacional", Editorial Abaco de Rodolfo Depalma,Buenos Aires, 2005, pp. 312-313.

elementos objetivos para actuar en determinada forma. Si existen tipificacionestributarias abiertas, como el propio SRI pretende realizar, siempre se podrá prescindir decualquier otro enunciado normativo para vulnerar los derechos y principiosconstitucionales, como losque han sido mencionados.

4.3. PRETENSIÓN CONCRETA

En virtud de toda la argumentación aquí esgrimida solicito que el artículo 17 del CódigoTributario sea declarado inconstitucional y, como consecuencia, eliminado delordenamiento jurídico, por su franca confrontación con la actual Constitución, aún másal ser una norma pre constitucional, esta no guarda armonía con el EstadoConstitucional de derechos y justicia y el fin primigenio del Estado, esto es laprotección de derechos constitucionales reconocidos en la Constitución.

5. LA SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL DE LA DISPOSICIÓNDEMANDADA DEBIDAMENTE SUSTENTADA.-

De lo señalado en el acápite anterior, es evidente que la aplicación de la normacontenida en el artículo .17 del Código Tributario, atenta flagrantemente los derechosconstitucionales de las personas y dado el procedimiento previsto, tanto en laConstitución, como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional, solicito que la Sala de Admisión, al momento de emitir su auto deadmisibilidad, dicten la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LAAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 17 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO, conforme ya lo harealizado en los casos: 067-1MN; 002-12-IN; 013-12-IN; 014-12-IN- 016-12-IN- 00614-IN; 051-14-IN; 054-14-IN; 055-14-IN; 008-15-IN; 009-15-IN; 010-15-IN- 013-15IN; 014-15-IN; 015-15-IN; entre otros.

6. NOTIFICACIONES Y AUTORIZACION.-Recibiré las notificaciones que me correspondan en la casilla constitucional No 150 yen el correo electrónico victorleonbriones20@hotmail.com del Abogado Vicente LeónFranco, aquien autorizo aque presente petitorios en defensa de mi representada.

Es de Justicia,

j^V^^X^Gladys Eljuri Antón de Álvarez.

GERENTE GENERAL

ALMACENES JUAN ELJURI-

Vicente León Franco

ABOGADO

CORTE CONSTIT^^ffi^-G-SECRETAR1A GENERAL

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