Incorrecciones en la creaci+¦n de los precedentes vinculantes

ACTUALIDAD JURDICA DICIEMBRE N 229 175

A CTUALIDADCONSTITUCIONAL

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Uno de los temas poco estudiado por los especialistas es cmo el Tribunal Constitucional ha venido empleando (creando) el precedente vinculante constitucional. Sobre el particular, el autor denota varias incorrecciones en las que este ha incurrido al realizar dicha labor: precedentes vinculantes sin contenido jurdico, formalmente constitucionales y materialmente in-constitucionales, o aquellos que son simples propuestas no vinculantes. Por ello, explica que lo ordenado es que sea el propio Colegiado el que formule la regla jurdica al momento de crear un precedente, no sirviendo, a tales efectos, ni la determinacin de los fundamentos jurdicos a partir de los cuales este concluir, ni declarar que toda la sentencia ha alcanzado tal posicin.

Algunas incorrecciones en la creacinde los precedentes vinculantes

Luis CASTILLO CRDOVA*

Algunas incorrecciones en la creacin de los precedentes vinculantes 175

Las garantas contenidas en el derecho al debido proceso 183

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 196Cuadro de nuevas normas o sentencias del mes 197Resumen legal y jurisprudencial constitucional 203

Podr cuestionarse va accin popular norma infralegal incorrectamente publicada en el diario oficial, sin perjuicio de su divulgacin en portales informticos 211Derecho a la huelga se restringe razonablemente a funcionarios pblicos de confianza 213Obtener colegiacin como contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad 214

Jurisprudencia 217Descargando al hbeas data. Comentarios a la STC Exp. N 01133-2012-PHD/TC 219

ANLISIS JURDICO

INFORME PRCTICO

ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

CONSULTAS

JURISPRUDENCIACOMENTADA

SUMARIO

Introduccin. I. Modalidades a travs de las cuales se ha declarado precedentes vinculantes. II. Algunas incorrec-ciones en la prctica del Tribunal Constitucional. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

Constitucin Poltica del Per: arts. 2 inc. 2; 154 incs. 2 y 3. Cdigo Procesal Constitucional: art. VII del Ttulo Preliminar.

INTRODUCCIN

Se han cumplido casi ocho aos de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional y una de las novedades que trajo este consigo fue la fi gura del precedente vinculante. Mucho se ha escrito sobre su naturaleza y alcances ju-rdicos1. No es mi propsito ahora adentrarme al estudio de la concreta regu-lacin del precedente en el ordenamiento constitucional peruano. Mi propsito tiene menos alcance: describir cmo ha sido empleada esta fi gura por el Tri-bunal Constitucional a lo largo de estos ocho aos. Atender, pues, no tanto al

* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.1 Por todos, vase las siguientes obras: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (coordinador). El precedente consti-

tucional vinculante en el Per. (Anlisis, comentarios y doctrina comparada). ADRUS, Arequipa, 2009; y, CASTA-EDA OTSU, Susana (directora). Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2010.

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deber ser sino al ser (particularmente al cmo ha sido) de esta institucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional, para de la mano con una descripcin de lo ocurrido identifi car al menos las ms relevantes incorrecciones en las que ha incurrido el Tribunal Constitucional.

I. MODALIDADES A TRAVS DE LAS CUALES SE HA DECLARADO PRECEDENTES VINCULANTES

1. Cuando el Tribunal Constitucional define la regla jurdica en la que consiste el prece-dente

El Tribunal Constitucional ha establecido precedentes vinculantes empleando frmulas distintas. La que ms se ajusta a las exigencias de esta fi gura tal y como ha sido recogida en el Cdigo Procesal Constitucional, es aquella en la que el propio Tribunal defi ne los alcances del prece-dente, formulando l mismo la regla jurdica. Esta modali-dad se ha manifestado, a su vez, a travs de dos caminos. Uno ha sido cuando el mencionado Tribunal formulaba tanto reglas procesales, reglas sustanciales como prece-dentes vinculantes2. Por desgracia, pocos han sido estos los casos3. Mientras que el otro camino es la formulacin por parte del Tribunal Constitucional de las reglas sin ape-lar a las categoras regla formal y regla sustancial4. Desde un punto de vista procedimental, estos casos son los ms sencillos, pues el juez y, en general, los operadores jurdi-cos, no tienen ms que seguir la regla jurdica establecida como precedente.

2. Cuando el Tribunal Constitucional se limita a indicar los fundamentos jurdicos desde los cuales se han de concluir las reglas jur-dicas en las que consisten los precedentes

Luego le sigue aquellos casos en los que el Tribunal Cons-titucional crea los precedentes vinculantes, mencionando los concretos fundamentos jurdicos desde los que haba que concluir las reglas jurdicas de los precedentes. Este caso se ha presentado de dos modos tambin. Uno es mencionando individuales fundamentos jurdicos. As, por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional manifest que:

Esta sentencia constituye precedente vinculante res-pecto de los fundamentos jurdicos Ns 14, 15, y 16, supra, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional5.

O cuando individualiz el nico fundamento jurdico que elevaba a la categora de precedente vinculante. Por ejemplo, cuando decidi:

Establecer como precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 5 de la presente sentencia6.

El otro modo ha sido mencionando bloques de fundamen-tos jurdicos. As, por ejemplo, cuando decidi:

Declarar que la presente sentencia asume la efi cacia de precedente vinculante respecto de los fundamentos Ns 4 a 17, conforme a lo sealado en el fundamento N 18, supra7.

Y tambin ha habido casos en los que ha utilizado conjun-tamente estas dos posibilidades: individualizar un concre-to fundamento jurdico a la vez que indicaba un bloque de fundamentos que elevaba a la condicin de precedentes vinculantes. Este fue el caso en el que:

Declarar que los criterios de interpretacin y aplica-cin de la Ley N 23908, desarrollados en los funda-mentos 5 y del 7 al 21 supra, constituyen preceden-te vinculante inmediato de observancia obligatoria, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional8.

En todos estos casos, el juez y, en general, los operado-res jurdicos, no han de defi nir las ratio decidendi, sino que asumiendo que tales sern los fundamentos jurdicos ex-presamente referidos, tienen que formular la regla jurdica desde los fundamentos jurdicos declarados como prece-dentes vinculantes.

3. Cuando el Tribunal Constitucional declara que toda la sentencia o la sntesis de esta es precedente vinculante

Luego vienen aquellos casos en los que el Tribunal Cons-titucional ha creado precedentes vinculantes declarando que toda la sentencia constituye este. As, por ejemplo, tie-ne manifestado que:

[e]sta sentencia ser precedente vinculante para este mismo Colegiado y para los restantes rganos de la ju-risdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-cesal Constitucional9.

Incluso, no ha sido la referencia a una sentencia, sino a la sntesis de esta, la que ha sido elevada a la categora de precedente vinculante. Es el caso en el que el Tribunal Constitucional declar:

La sntesis de lo que aqu se deje establecido, ser, en buena cuenta, precedente vinculante para este

2 Normalmente, las reglas procesales han sido irrelevantes porque estaba destinada a reconocer la competencia del Tribunal Constitucional para establecer en el caso un prece-dente vinculante. Mientras que la regla sustancial era la que se destinaba a recoger la regla jurdica efectiva en la que consista el precedente vinculante.

3 Por todos, vase las reglas procesal y sustancial contenidas en el fundamento 12 de la sentencia al Exp. N 06423-2007-PHC/TC.4 Por todas, vase las reglas vinculantes establecidas en esta sentencia (fundamento XIV), particularmente, en el f. j. VII. Exp. N 00053-2004-PI/TC.5 Exp. N 01966-2005-PHC/TC, f. j. 17.6 Exp. N 04650-2007-PA/TC, f. j. 2.7 Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 3.8 Exp. N 05189-2005-PA/TC, punto 4 del fallo.9 Exp. N 03482-2005-PHC/TC, f. j. 2.

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mismo Tribunal y para los restantes rganos de la ju-risdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-cesal Constitucional, dispositivo aplicable al presente proceso a tenor de su disposicin fi nal segunda y en tanto no comporta una interpretacin restrictiva de de-rechos procesales10.

Estos casos comparten dos caractersticas. La primera es que son los que ms se alejan de lo que debe ser la for-mulacin del precedente vinculante a la luz del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. El Tribunal incumple el mandato de precisar l mismo el extremo de su efec-to normativo. Y la segunda, es que ambos casos son los ms complejos al menos desde un punto de vista formal, porque exige del operador jurdico una doble tarea. Por un lado, determinar las ratio decidendi de la sentencia; y, por otro, y a partir de tales razones, formular las reglas jurdicas respectivas en las que consiste el precedente vinculante.

II. ALGUNAS INCORRECCIONES EN LA PRCTI-CA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Precedentes vinculantes sin contenido jur-dico

En el apartado anterior se han puesto de manifi esto las tres modalidades que el Tribunal Constitucional ha em-pleado para crear precedentes vinculantes a lo largo de sus sentencias. Ya sea a travs de una o de otra, es po-sible y de forma aadida, poner de manifi esto algunas singularidades en la prctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional, singularidades que bien vistas las cosas representan incorrecciones que merman signifi cativamen-te no solo la naturaleza jurdica del precedente mismo, sino tambin su efectiva normativa.

Ha habido casos en los que el Tribunal Constitucional ha elevado a la categora de precedentes vinculantes, fun-damentos jurdicos cuyo contenido no permita formu-lar ninguna regla jurdica porque en estricto no constitua contenido normativo alguno. Esta incorreccin no se ha manifestado a travs de la primera modalidad antes vista,

es decir, cuando el propio Tribunal es quien formula la re-gla jurdica en la que consiste el precedente vinculante. S se ha manifestado, por el contrario, a travs de las otras dos modalidades.

1.1. Cuando el Tribunal Constitucional eleva a prece-dente vinculante a toda la sentencia

Una de ellas representa el campo de accin ms propi-cio para formular la referida incorreccin. Me refi ero al caso en el que el Tribunal declaraba que toda la sentencia se convierte en precedente vinculante. Normalmente, las sentencias del Tribunal se componen de ratio decidendi y de obiter dicta. Si se proclama que toda la sentencia pasa a considerarse como precedente vinculante, signifi car que todas las razones formuladas en ella, las decisivas y las secundarias, adquieren tal posicin. Y, como se sabe, las reglas jurdicas en las que consisten los precedentes se formulan a travs de las ratio decidendi y no desde los obiter dicta11, que por defi nicin propia tienen carcter per-suasivo al estar compuesta por contenidos no normativos como las refl exiones o conceptos12.

As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha elevado a la condicin de precedente vinculante a toda la sentencia al Exp. N 4227-2005-PA/TC, con el enunciado siguiente: este Tribunal declara que la presente sentencia, que ad-quiere la autoridad de cosa juzgada, constituye preceden-te vinculante13. Consecuentemente, tambin ha elevado a tal condicin aquella parte de la sentencia que se limita a dar cuenta de una modifi cacin legal14, o aquella otra en la que se contiene la posicin de la recurrente en el agravio constitucional15; sin que desde una y otra pueda defi nirse un precedente vinculante.

1.2. Cuando el Tribunal Constitucional eleva a prece-dente vinculante a determinados fundamentos ju-rdicos de una sentencia

Si bien el campo propicio para que se presente la denun-ciada incorreccin es el caso en el que el Tribunal eleva a precedente vinculante a toda la sentencia, no ha dejado de presentarse tambin casos en los que proclamaba como precedentes vinculantes a determinados fundamentos ju-rdicos de una sentencia. Pareciera que esta modalidad

10 Exp. N 00349-2004-AA/TC, f. j. 4.11 En palabras del Tribunal Constitucional, son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 12.12 El Tribunal Constitucional ha defi nido los obiter dicta como la parte de la sentencia que ofrece refl exiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no sien-

do imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifi can por razones pedaggicas u orientativas. Exp. N 0024-2003-AI/TC, consi-deraciones previas.

13 Exp. N 04227-2005-PA/TC, f. j. 43.14 Dijo el Tribunal Constitucional que: [d]icha situacin fue modifi cada mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N 27796, publicada el 26 de junio de 2002, varindose de este modo

la base imponible del citado tributo, reducindose la tasa de la alcuota de 20% al 12%, e incorporndose la posibilidad de deducir gastos de mantenimiento, adecundose a los criterios sentados por este Tribunal. Ibdem, f. j. 4.

15 As manifest el Tribunal: La recurrente cuestiona el artculo 17 de la Ley N 27796 que sustituye el artculo 38 de la Ley N 27153 y establece la base imponible del impues-to a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas, as como la tercera disposicin transitoria de la Ley N 27796, que establece que la tasa del 12% ser de aplicacin desde la fecha de vigencia de la Ley N 27153. Alega que no existe norma legal ni constitucional que permita la aplicacin retroactiva de la ley tributaria, por lo que la actuacin de la Administracin respecto de la aplicacin de la nueva base y tasa del impuesto, contenidas en la Ley N 27796 resulta inconstitucional e ilegal, ya que viola los principios de irretroactividad y de temporalidad de la ley. Expresa, adems, que en virtud del principio de irretroactividad de las leyes tributarias, as como de lo dispuesto por el artculo 204 de la Constitucin, las sentencias de este Tribunal que declaran la inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma legal, carecen de efectos retroactivos, por lo que dicho principio no puede ser soslayado a travs de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional amparado en una norma legal de inferior jerarqua que la Constitucin; por lo tanto, la aplicacin retroactiva de la nueva base imponible y tasa del impuesto prevista por la Ley N 27796 deviene inconstitucional e ilegal. Ibdem, f. j. 5.


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fundamentos jurdicos Ns 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19 y 2617. De estos fundamentos elevados a pre-cedentes vinculantes, el fundamento 2 se destina a dar cuenta de la fecha de entrada en vigor del Cdigo Proce-sal Constitucional; mientras que el fundamento 3 se limi-ta a transcribir el texto de la segunda disposicin fi nal del mencionado Cdigo. Estos fueron los contenidos de los mencionados fundamentos:

2. Debe sealarse que, hallndose la causa en sede del Tribunal Constitucio-nal, en el estado de absolverse el gra-do del recurso extraordinario, con fecha 1 de diciembre de 2004, entr en vigen-cia el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), que regula los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus.

3. Este corpus normativo establece, en su segunda disposicin fi nal, que las normas procesales previstas por el pre-sente Cdigo son de aplicacin inmedia-ta, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competen-cia, los medios impugnatorios interpues-

tos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.

2. Precedentes vinculantes que son mera trans-cripcin de disposiciones

En los precedentes vinculantes creados por el Tribunal Constitucional ha habido casos en los que el contenido del fundamento jurdico elevado a precedente vinculante se agotaba en la transcripcin de una disposicin. Se tra-ta de una de las incorrecciones que con alguna frecuencia se ha encontrado en los fundamentos declarados prece-dentes. Este fue el caso de la sentencia al Exp. N 03075-2006-PA/TC, en la que se llev a la categora jurdica de precedentes vinculantes los acpites a), b) g) y h) de su fundamento 518, cuando el fundamento 5a) de la senten-cia se limitaba a transcribir preceptos legales:

En lo que respecta a la dimensin estrictamente pro-cedimental del derecho invocado, este Colegiado con-sidera que la demanda interpuesta resulta plenamente legtima, habida cuenta de que: a) el Decreto Legis-lativo N 822 o Ley de Derechos de Autor establece, en materia de medidas preventivas o cautelares, di-versos criterios que la Administracin y, dentro de ella, los organismos reguladores como el Indecopi, nece-sariamente deben tomar en cuenta. En efecto, confor-me lo reconoce el artculo 176 de la citada norma (...). El artculo 177, por su parte establece que (...). El ar-tculo 179, a su turno, precisa que (...). El artculo 180,

de creacin de precedentes vinculantes no favorece a que se incurra en la referida incorreccin; pero no ha sido as.

En efecto, cuando el Tribunal Constitucional se toma el tra-bajo de especifi car cul o cules de los fundamentos jur-dicos se convierten en precedentes vinculantes, se espera que de tales fundamentos sea posible concluir normas cons-titucionales adscritas relevantes para la solucin del caso. Pero ha habido ocasiones, lamentable-mente no escazas, en las que el Tribunal Constitucional ha declarado que un deter-minado fundamento jurdico es preceden-te vinculante, sin que desde su contenido sea reconocible ninguna regla jurdica.

Y lo ha hecho tanto cuando lo que con-verta en precedente vinculante era un intervalo de fundamentos jurdicos, como cuando los individualizaba. Del primer caso, puede ser mencionado como ejem-plo la sentencia al Exp. N 05189-2005-PA/TC. En esta sentencia, declar el Tri-bunal Constitucional que los criterios desarrollados en los fundamentos 5 y del 7 al 21 supra, constituyen precedente vinculante16. No obstante, en los funda-mentos 7 y 8 manifest lo siguiente:

7. Por ello, este Tribunal, en sesin de pleno jurisdic-cional, por las consideraciones de hecho y de dere-cho antes expuestas, atendiendo a su funcin ordena-dora y pacifi cadora, y en mrito de lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, acuerda precisar los criterios adopta-dos en la STC Exp. N 0198-2003-AC/TC para la apli-cacin de la Ley N 23908, durante su periodo de vi-gencia, y dispone su observancia obligatoria, en los siguientes trminos:

8. Al crearse el Sistema Nacional de Pensiones regu-lado por el Decreto Ley N 19990, se estableci que el monto de la pensin de jubilacin se determinara efectuando el clculo establecido en el artculo 73. El monto resultante se denomin pensin inicial.

Como se aprecia, de ninguno de estos fundamentos jur-dicos es posible concluir regla jurdica alguna, pues, el pri-mero anuncia lo que a continuacin va a realizar el Tribu-nal Constitucional; mientras que en el segundo se limita a recordar el contenido de un dispositivo legal.

Mientras que del segundo caso puede ser menciona-do como ejemplo lo decidido en la sentencia al Exp. N 03771-2004-HC/TC, en el que en aplicacin del ar-tculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal decidi que son vinculantes para todos los operadores jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los

16 Punto 4 del fallo.17 Exp. N 03771-2004-HC/TC, f. j. 33.18 Exp. N 03075-2006-PA/TC, f. j. 10.

[H]a habido ocasiones (...) en las que el Tribunal Constitucio-nal ha declarado que un deter-minado fundamento jurdico es precedente vinculante, sin que desde su contenido sea reco-nocible ninguna regla jurdica. Y lo ha hecho tanto cuando lo que converta en precedente vinculante era un intervalo de fundamentos jurdicos, como cuando los individualizaba.



de otro lado, prev que (...). Finalmente, el artculo 181 contempla que (...).

Desde aqu no es posible concluir contenido normativo al-guno que permita la formulacin de una regla jurdica vincu-lante. La razn es que en este apartado el Tribunal Consti-tucional se limita a transcribir preceptos legales, los cuales son normativos no porque lo diga el Mximo controlador de la Constitucin, sino por ser ley proveniente del Parlamento.

Lo mismo ha ocurrido en la sentencia al Exp. N 02496-2005-PHC/TC, en la que se consider precedentes vincu-lantes los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos Ns 3, 5, 7, 8, 12 y 1319, cuando el fundamento 7 fue empleado para transcribir el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

El artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Polticos establece que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autoriza-do por la ley para ejercer funciones judiciales, y ten-dr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razona-ble o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordina-da a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier mo-mento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.

Desde aqu tampoco es posible formular una regla jurdi-ca que no sea la disposicin misma, que es normativa no porque lo diga el Tribunal Constitucional, sino por pertene-cer a un tratado internacional sobre derechos humanos.

3. Precedentes vinculantes que son simples propuestas no vinculantes

Un tipo ms de incorrecciones en las que ha incurri-do el Tribunal Constitucional es la de decidir declarar como precedentes vinculantes fundamentos jurdicos en los que se contenan meras propuestas. La senten-cia al Exp. N 02877-2005-PHC/TC es un buen ejemplo de esta prctica. En ella se elev a precedente vincu-lante una propuesta de organizacin interna del Tribunal Constitucional:

El TC peruano, ante la situacin de tensin tambin presente a veces en otros tribunales, inclusive como los nombrados, entre una proteccin ptima de los de-rechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganizacin funcional en la prestacin del servicio de justicia constitucional, de manera que esta sea lo ms efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propsito de garantizar el de-recho de acceso a la justicia.

Para ello, tomando en cuenta cmo est dividido actual-mente nuestro TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determinar la pro-cedencia de los RAC interpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarn los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impli-quen un caso difcil, as como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fctica y jurdicamente la necesidad de una variacin del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolvern, en consecuencia, solamente aque-llos recursos que hayan pasado por este nuevo fi ltro de procedencia.

Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicar un gasto mayor considerable por parte del Estado ni impli-car un incumplimiento del artculo 5 de la Ley Orgni-ca, respecto del qurum requerido para el conocimien-to de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita ser validado por la Sala que est a cargo de este examen20.

Como se aprecia, en este fundamento jurdico declara-do precedente vinculante, el Tribunal Constitucional reco-ge una propuesta de su organizacin interna. nicamente desde parmetros formales habra sido posible recono-cer una regla jurdica aqu, porque desde un punto de vis-ta material, aquello que reviste carcter de propuesta no puede tener reconocido un carcter vinculante.

4. Precedente vinculante formulado desde ra-zones que son obiter dicta

Una incorreccin ms en la prctica jurisprudencial a tra-vs de la cual se crea precedentes vinculantes la con-forma tambin la sentencia al Exp. N 02877-2005-PHC/TC. Ningn asunto sobre los que versan los precedentes vinculantes, en esta sentencia, tienen que ver con la cues-tin jurdicamente relevante que se resolva en la deman-da constitucional que dio origen al proceso de hbeas cor-pus, a saber: si el recurso de agravio constitucional poda dirigirse con el propsito de sancionar al agresor de los de-rechos fundamentales. La nica razn que debi ser con-siderada como ratio decidendi porque tena relacin direc-ta con la cuestin jurdicamente relevante que afrontaba esta sentencia, no fue declarada precedente vinculante.

No obstante, esto no impide reconocer en ella un conte-nido jurdico vinculante, no como precedente vinculante, sino como ratio decidendi vinculante. Tal contenido se ha-lla recogido en el fundamento 20 de la mencionada sen-tencia, desde el cual puede formularse la siguiente regla:

N20: Est prohibido interponer un recurso de agravio constitucional con el propsito de conseguir una san-cin contra el agresor de un derecho fundamental.

19 Exp. N 02496-2005-PHC/TC, f. j. 16.20 Exp. N 02877-2005-PHC/TC, f. j. 25. Tambin contiene una mera propuesta el fundamento 28 de esta sentencia.


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5. Precedentes vinculantes formalmente cons-titucionales y materialmente inconstitucio-nales

Esta es una de las incorrecciones ms gravitantes para el Derecho Constitucional. Formalmente, toda interpretacin que de la Constitucin formula el Tribunal Constitucional, signifi car una norma constitucional adscrita. Esta es la manera que tiene el mencionado Tribunal de crear Dere-cho Constitucional. Por esta sola razn, tal norma resul-ta adscrita a la Constitucin. Sin embargo, es posible que esa concrecin normativa que formula el Tribunal resul-te siendo contraria a la norma constitucional concretada. Cuando eso ocurre estamos ante una norma constitucio-nal inconstitucional. Este tipo de normas adscritas no ha sido ajeno a la prctica jurisprudencial del Tribunal. Aqu solo sern mencionados dos casos.

5.1. Norma constitucional inconstitucional por contra-venir la esencia del proceso de amparo

El primero se recoge en la sentencia al Exp. N 0206-2005-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional tiene de-cidido como precedente vinculante, lo siguiente:

Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la com-petencia por razn de materia de los jueces de tra-bajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y califi cacin del despido fundado en causa justa que se refi eran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tra-mitados en el proceso de amparo, sino en el proce-so laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden le-gal que se vulneren con ocasin de los confl ictos jur-dicos de carcter individual en el mbito laboral priva-do. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo21.

En la medida en que el Tribunal Constitucional no ha pre-cisado la regla jurdica en la que consiste el precedente, tal labor la ha de realizar el operador jurdico, signifi cativa-mente el juez. Este puede presentar una norma como la que a continuacin se propone:

N20: Est ordenado tramitar va amparo constitucional las pretensiones que por estar referidas al contenido legal del derecho fundamental a la adecuada protec-cin contra el despido arbitrario son competencia de los jueces laborales o que se refi eran a hechos contro-vertidos, siempre que no sea posible atenderlas en la va judicial laboral ordinaria, o atendiendo a la urgen-cia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte

del demandante de que la va laboral ordinaria no es la igualmente satisfactoria.

El mandato a travs del cual la demanda de amparo pro-cede para defender el contenido legal del derecho funda-mental a la adecuada proteccin contra el despido arbi-trario es inconstitucional porque contradice la esencia del proceso constitucional de amparo previsto en el artculo 200.2 de la Constitucin. Un elemento que forma la esen-cia de este proceso constitucional es precisamente el de-fender solamente el contenido constitucional o esencial de los derechos fundamentales22. De modo que aquel prece-dente vinculante que establece que podr atenderse va amparo la proteccin del contenido legal de un derecho, se adscribir a la Constitucin solamente desde un plano formal, pues desde una dimensin material la norma en la que consiste el precedente es inconstitucional al desna-turalizar al proceso de amparo recogido en la disposicin 200.2 de la Constitucin.

5.2. Norma constitucional inconstitucional por mani-fi estamente ser contraria al mandato constituyen-te sobre los jueces y fi scales no ratifi cados

El otro caso que aqu ser mencionado es an ms nota-ble por su carcter manifi esto. Me refi ero a la norma cons-titucional adscrita que es posible concluir desde la regla sustancial formulada como precedente vinculante en la sentencia al Exp. N 01333-2006-PA/TC:

Regla sustancial: El Consejo Nacional de la Magistra-tura debe tener presente que, el Tribunal Constitucio-nal, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, ha integrado el artculo 154.2, con el numeral 2.2, ambos de la Constitucin, en el sentido que no se puede im-pedir en modo alguno el derecho de los magistrados no ratifi cados de postular nuevamente al Poder Judi-cial o al Ministerio Pblico, pues el hecho de no haber sido ratifi cado no debe ser un impedimento para rein-gresar a la carrera judicial23.

Esta regla puede ser presentada tambin en los trminos denticos siguientes:

N25.b: Est permitida la postulacin al Poder Judi-cial y al Ministerio Pblico de los jueces y fi scales no ratifi cados.

Esta regla jurdica se adscribe a la disposicin 154.2 de la Constitucin al punto que la modifi ca: el texto que de-cide que no pueden regresar al Poder Judicial ni al Minis-terio Pblico, es interpretado precisamente al revs, man-dndose que tales magistrados s pueden regresar. Y esta interpretacin contenida en N25.b es manifi estamente in-constitucional, no porque disponga lo contrario, que se concluye desde el texto de la mencionada disposicin,

21 Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 20.22 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad. En: Pensamiento Constitucional. N 15, Fondo Editorial de la PUCP, 2011,

pp. 51-83.23 Exp. N 01333-2006-PA/TC, f. j. 25.b.



pues, bien es verdad que los textos se han de interpretar24; sino porque es manifi estamente incorrecta su justifi cacin. Para el Tribunal Constitucional, debido a que los jueces y fi scales destituidos s pueden regresar al Poder Judicial y al Ministerio Pblico, se ira contra la esencia de la ratifi -cacin y quebrara el mandato constitucional de igualdad, si la posibilidad de regreso se negase a los jueces y fi s-cales no ratifi cados25. Esta es una razn sumamente d-bil que la hace jurdicamente incapaz de justifi car nada.

Cuando el constituyente peruano regu-la el caso de los jueces y fi scales des-tituidos (artculo 154.3 de la Constitu-cin), no dice nada acerca del regreso de estos magistrados al Poder Judicial y al Ministerio Pblico, por lo que es posi-ble asignar dos signifi cados: uno es que los mencionados magistrados s pueden regresar al Poder Judicial o al Ministerio Pblico; y, el otro, es que no puedan ha-cerlo. Asimismo, cuando el constituyente regula el caso de los jueces y fi scales no ratifi cados (art. 154.2 de la Constitucin), expresamente decide que no pueden re-gresar ni al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. Esta disposicin admite un nico signifi cado que coincide con el signifi cado gramatical de la disposicin: los jueces y fi scales no ratifi cados tienen la prohibicin de re-gresar al Poder Judicial y al Ministerio Pblico.

Si para los jueces y fi scales no ratifi cados rige la constitu-cional prohibicin de regreso, entonces, lo que correspon-de es entender que entre los dos posibles signifi cados del artculo 154.3 de la Constitucin, nos hemos de decantar por el segundo: que no pueden regresar ni al Poder Judi-cial ni al Ministerio Pblico los jueces y fi scales destitui-dos. Es decir, el punto de apoyo e inicio de la justifi cacin no debe de ser el supuesto de los jueces y fi scales desti-tuidos para asumir indebidamente que s pueden regresar, y a partir de all intentar encontrar una interpretacin para los jueces y fi scales no ratifi cados; sino que lo exigido es precisamente lo contrario: ya que los jueces y fi scales no ratifi cados no pueden regresar, tampoco podrn regresar los destituidos.

6. Precedentes vinculantes establecidos o mo-dificados a travs de resoluciones aclarato-rias

Finalmente, se har mencin a una incorreccin ms. Se trata de casos en los que el Tribunal Constitucional deci-de crear o modifi car un ya creado precedente vinculante a travs de una resolucin de aclaracin. No parece serio,

por decir lo menos, que se emplee una resolucin de acla-racin para decidir acerca de los precedentes vinculantes, no tanto porque no se condiga con el texto del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, sino y principalmen-te porque dice mal acerca de la actuacin del Tribunal Constitucional en desmedro de la propia institucin: o no tuvo la seriedad para establecer los precedentes que ame-ritaban ser declarados como tales en la sentencia emiti-

da; o no tuvo la seriedad para contenerse y no declarar como precedente algo que realmente no tiene la trascendencia para ser presentado como tal.

Un caso de creacin de precedentes vinculantes lo representa la resolucin de aclaracin de la sentencia al Exp. N 02791-2005-PA/TC, en la que el Tribu-nal Constitucional manifest lo siguiente:

Que, asimismo, se omiti de manera involuntaria sealar que la sentencia de autos, de acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-cional, tiene efectos jurdicos vinculan-tes para todos los poderes y organismos pblicos26.

Mientras que un caso de modifi cacin de precedente lo representa la resolucin que aclara la sentencia al Exp. N 04635-2004-AA/TC. En esta sentencia se haba eleva-do a nivel de precedente vinculante el contenido de su fun-damento 28, desde el cual es posible concluir una norma constitucional adscrita en los trminos siguientes:

N28: Est ordenado que para el caso de los trabajado-res mineros, la jornada razonable de trabajo no pue-de ser mayor de ocho horas diarias, y debe conside-rar una jornada semanal razonable atendiendo a las especfi cas condiciones laborales de los trabajadores mineros.

Mediante el fundamento 15 de la resolucin de aclara-cin se modifi ca esta norma, de modo que N28 queda pre-sentada as:

N15: Est permitido instaurar jornadas acumulativas, atpicas o concentradas para los trabajadores mineros, cuando se cumpla copulativamente las condiciones si-guientes: a. La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro minero; b. Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera; c. Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del derecho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores

24 Es el caso, por ejemplo, del artculo 142 de la Constitucin desde el que ha sido concluida una norma constitucional adscrita en los trminos siguientes: Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones ( ) del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratifi cacin de jueces, salvo que se

agredan las garantas del debido proceso, en cuyo caso ser procedente un amparo constitucional. Esta norma constitucional la ha creado el Tribunal Constitucional a travs de los precedentes vinculantes establecidos en la sentencia al Exp. N 03361-2004-AA/TC.25 Exp. N 01333-2006-PA/TC, ff. jj. 5 a 7.26 Resolucin de aclaracin a la sentencia al Exp. N 02791-2005-PA/TC, punto 3.

[N]o es posible concluir con-tenido normativo alguno que permita la formulacin de una regla jurdica vinculante. La razn es que (...) el Tribu-nal Constitucional se limita a transcribir preceptos legales, los cuales son normativos no porque lo diga el Mximo con-trolador de la Constitucin, sino por ser ley proveniente del Parlamento.


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a la ordinaria; d. Si la empleadora otorga, o no, des-cansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsi-co desplegado; si la empleadora otorga, o no, el trata-miento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, tam-bin podr exigirse la siguiente condicin: f. Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de trabajo.

N15 no es una aclaracin de N28, sino una modifi cacin en toda lnea porque crea una excepcin a la jornada de ocho horas diarias como jornada mxima de los trabajado-res mineros. En efecto, bien vistas las cosas, N28 signifi -caba un lmite para instaurar jornadas acumulativas, atpi-cas o concentradas para los trabajadores mineros; lmite al que se le crea una excepcin a travs de N15.

CONCLUSIONES

No ha sido el propsito de estas pginas el estudio de la naturaleza de los precedentes vinculantes. No obstante, y desde una concepcin meramente formal que se inicia desde el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, es posible concluir que lo ordenado al Tribunal Constitu-cional es que l mismo formule la regla jurdica cada vez que cree un precedente vinculante. No sirve ni la determi-nacin de los fundamentos jurdicos a partir de los cua-les se concluirn los precedentes y mucho menos declarar que enteramente una sentencia ha alcanzado la posicin de precedente vinculante. El cumplimiento de esta exigida obligacin le habra ahorrado en general al sistema consti-tucional y, en particular, al Tribunal Constitucional, incurrir en una serie de incorrecciones, algunas de las cuales han sido aqu puestas de manifi esto.

Incorrecciones en la creaci+¦n de los precedentes vinculantes

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