Independencia y relaciones con los gobiernos

José Ignacio Távara Martin 26 de setiembre de 2013

© José Távara

ESQUEMA Y CONTENIDO

I. Antecedentes y contexto

II. Regulación e independencia

III. Diseño institucional

IV. La experiencia peruana

V. Reflexiones finales

I.- Antecedentes y contexto • Origen de reguladores independientes: regulación de la

industria ferroviaria en EE.UU. – Rhode Island Commission (1839) – New Hampshire (1844) – Connecticut (1853) – Massachusetts (1869) : Sunshine Commission, liderada por

Charles Adams, (“una comisión que derramará la luz purificadora de la divulgación obligatoria – disclosure- sobre los hasta entonces secretos asuntos de las corporaciones”)

Thomas Mac Craw. Prophets of Regulation, p. 15 (…”that would shed the cleansing light of disclosure on the hitherto secret affairs of business

corporations

I.- Antecedentes y contexto • “La legislación (sobre regulación de trenes) de

Massachusetts era muy breve (sólo unos cuantos párrafos). No se centraba en la autoridad de la agencia para emitir órdenes sino mas bien en su función investigadora, prescribiendo el enfoque “sunshine” para la regulación. Sus términos más fuertes requerían a las corporaciones entregar la información a los comisionados ´en todo momento, a su demanda’ ”.

Thomas Mac Craw. Prophets of Regulation, p. 19

I.- Antecedentes y contexto

• “Los comisionados no podían tener conflictos de intereses, eran designados por períodos de tres años - de duración sobrepuesta – y cada uno recibía un ingreso anual de US$ 4,000” (suma relativamente elevada, solo un poco menor al sueldo de US$ 5,000 del gobernador).”

• Inicialmente no contaban con staff, solo con un empleado cuyo sueldo anual se fijó US$ 2,000.

Thomas Mac Craw. Prophets of Regulation, p. 19

I.- Antecedentes y contexto

• La historia Europea es distinta. La expansión de Inglaterra representó un desafío para los otros Estados de Europa occidental, los cuales empezaron a promover activamente sus propias industrias y, sobre todo en determinados períodos, la producción de armamento

I.- Antecedentes y contexto • Los Estados nacionales europeos intervienen para

sostener un sistema de mercado de dimensiones limitadas, en un juego competitivo que se transforma en competencia entre naciones. – Creación de empresas capaces de competir

internacionalmente – Protección del mercado frente a la competencia, cuando

no son capaces de competir con éxito – Nacionalización de algunas empresas en “sectores

estratégicos” (incluyendo aquellos vinculados a producción de armamento).

EEUU

• La aprobación de la Ley Sherman en 1890 expresó la consolidación política del Estado, frente a los intentos de monopolizar la economía.

• La Ley se aprobó en un contexto impregnado por tradiciones liberales que rechazaban la concentración del poder, público o privado, por constituir una amenaza a las libertades individuales

• “Existía el temor fundado de que los mega ricos – los Rockefellers, Carnegies, Vanderbilts – utilizarían su poder para aumentar su influencia política y así fortalecer su poder económico aún más, subvirtiendo tanto la economía de mercado como el proceso democrático. Como resultado de estas inquietudes, se promulgó la legislación anti-trust.”

John Kay (2009: 6)

• En Europa el vínculo entre economía y política tuvo una naturaleza distinta que en los EEUU:

“aunque en Europa habían muchos nuevos empresarios e industrialistas ricos, su acceso al poder político estuvo limitado por la persistencia de la aristocracia y los sistemas de clase. Hoy esto ya no es cierto. La declinación de la aristocracia fue seguida por la aprobación de leyes antitrust.”

Kay (2009: 6)

• “…la regulación de los servicios públicos como la conocemos hoy, emerge básicamente en los EE.UU donde el principal objetivo original era proteger a los consumidores de la explotación por parte de poderosos monopolios locales, verticalmente integrados … De otro lado, en Asia, América Latina, Europa Central y Europa del Este – y en alguna medida en el Reino Unido– el principal objetivo de la introducción de una regulación separada de los servicios durante los últimos 10 a 15 años, ha sido proteger a los inversionistas frente a riesgos inaceptables.

Jon Stern, What Makes an Independent Regulator Independent? Business Strategy Review, Vol. 8, Issue 2 (1997:67-74)

• “…generar confianza en los nuevos inversionistas – particularmente extranjeros – es el principal objetivo de la introducción de nuevas agencias reguladoras en las economías de mercados emergentes. En consecuencia, un atributo crítico de la independencia es la independencia frente a la intervención del gobierno. La preocupación arquetípica en los EE.UU de independencia frente a las empresas, y de evitar que capturen al regulador, es importante, pero parece ser un tema secundario en casi todas estas economías, al menos inicialmente”.

Jon Stern, What Makes an Independent Regulator Independent? Business Strategy Review, Vol. 8, Issue 2 (1997:67-74). Negritas añadidas.

• Dinamismo de la regulación a pesar de hegemonía ideológica neoliberal

• Nueva división del trabajo entre Estado y sociedad

• Aumenta la delegación y se redefinen las fronteras entre los expertos y los políticos

• Proliferación de nuevos instrumentos y tecnologías de regulación

• Evolución de democracia representativa:

– Indirectamente representativa

– Los ciudadanos eligen representantes que controlan y supervisan a “expertos”

– Los expertos formulan y administran las políticas con autonomía

• Aumento en la influencia de expertos y redes internacionales de especialistas

• Formalización de relaciones inter institucionales.

• Creación de nuevos niveles de regulación, en los ámbitos nacional e internacional

• La mayor regulación de las empresas por parte del Estado, está relacionada con una mayor regulación al interior del Estado y al interior de las empresas, y con una mayor regulación en el ámbito internacional

• En la actualidad, la mayor fuente de poder reside en el monopolio de la creación de reglas, y en la puesta en vigor de dichas reglas

“Power is entrenched nowadays in rules … the monopoly on rule making and rule enforcement is the mayor source of power” (Levi Faur 2005)

II.- Regulación e independencia

• El desarrollo de las industrias de redes requiere de inversiones con largos períodos de maduración, que involucran activos específicos y dan lugar a costos hundidos

• Las industrias de redes operan con economías de escala y de alcance (algunas de ellas con externalidades de red)

• Los servicios son utilizados por casi todas las personas, y las decisiones referidas a las condiciones de acceso, las tarifas y la calidad del servicio son muy sensibles políticamente .

Spiller y Levy (1994)

II.- Regulación e independencia • En consecuencia, los gobiernos – sujetos a presiones

políticas de corto plazo – pueden mostrar conductas temporalmente inconsistentes, que inhiben las inversiones de largo plazo.

• En contextos democráticos, la alternancia de los partidos en el poder puede comprometer la estabilidad y la continuidad de las políticas.

• Una manera de resolver el problema es delegando la autoridad en agencias reguladoras independientes

II.- Regulación e independencia

• La credibilidad de estas agencias reguladoras resulta decisiva para reducir los riesgos de expropiación de las inversiones

– su independencia frente al poder político permite reducir dichos riesgos

• Al mismo tiempo, su independencia frente al poder económico, asegura la legitimidad de sus decisiones

II.- Regulación e independencia • “La característica clave del modelo de regulador

independiente es su independencia en la toma de decisiones. Esto implica que las decisiones del regulador son tomadas sin la aprobación previa de ninguna entidad gubernamental; ninguna entidad distinta a una corte de justicia o un panel de apelaciones pre establecido, puede revocar las decisiones del regulador”

(Brown et al 2006: 50)

III.- Diseño institucional: principios

1. Independencia

2. Accountability

3. Transparencia y participación pública

4. Predictibilidad

5. Claridad de roles

III.- Diseño institucional: principios

6. Reglas claras y completas

7. Proporcionalidad

8. Atribuciones y poderes para el logro de la misión

9. Características institucionales apropiadas

10. Integridad

Ashley C. Brown, Jon Stern & Bernard Tenenbaum (2006)

III.- Diseño institucional: principios

Otros autores añaden:

• Consistencia de las decisiones en el tiempo

• Flexibilidad: uso de instrumentos adecuados a condiciones cambiantes

Sanford V. Berg, Ali Nawaz Memon & Rama Skelton (2,000)

Atributos de un regulador independiente

• Mandato legal distintivo, libre de control ministerial

• Criterios profesionales en la designación

• Involucrar al Ejecutivo y al Legislativo en el proceso de designación.

• Designación por períodos de mandato definido

• Protección frente a remoción arbitraria.

• Evitar que renovación coincida con ciclo político electoral

• Períodos de duración superpuesta para los miembros de los Consejos Directivos (staggering terms)

• Exceptuar a la agencia de los regímenes generales de remuneración del empleo público, que limitan su capacidad de atraer y retener profesionales calificados

• Otorgar a la agencia una fuente confiable de financiamiento (generalmente como un porcentaje de los ingresos de empresas reguladas)

Warrick Smith (1997)

Institucionalidad y gobernanza • La credibilidad y legitimidad del regulador también

depende del contexto institucional y político

– Independencia y contrapesos entre poderes públicos

– Funcionamiento del sistema judicial

– Confianza en partidos y líderes políticos

– Trasparencia en los procesos de decisión y definición de políticas públicas

– Corrupción

– Inseguridad

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Public trust in politicians - Ranking 2013-2014

Fuente: World Economic Forum. The Global Competitive Report 2013-2014, Elaboración propia

Fuente: World Economic Forum. The Global Competitive Report 2013-2014, Elaboración propia

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Transparency of government policymaking - Ranking 2013-2014

Fuente: World Economic Forum. The Global Competitive Report 2013-2014, Elaboración propia

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Burden of government regulation - Ranking 2013-2014

IV.- La experiencia peruana • Origen de los reguladores

– Antes de privatización: comisiones reguladoras de tarifas de empresas públicas, adscritas a Ministerios

• Creación de reguladores durante los 1990, luego de profunda crisis política e institucional.

– Corrupción, hiperinflación, interferencia política en la gestión de empresas públicas.

• Adopción de mecanismos para “comprar credibilidad” y atraer inversiones

• Ley Marco para Crecimiento de la Inversión Privada

• Nueva Constitución (1993)

– Libertad de iniciativa privada

– Igualdad de trato para todas las actividades económicas, y entre nacionales y extranjeros

– Convenios de estabilidad entre inversionistas privados y el Estado (en materia tributaria y laboral)

• otorgan “ultraactividad” al régimen legal vigente (aún si se promulgan nuevas normas)

• Contratos de concesión con rango de Ley

• Libre disponibilidad de divisas y de exportación

• Se permite al Estado y a personas de derecho público recurrir al arbitraje nacional o internacional para solucionar controversias

• Se eliminan restricciones a remesa de utilidades

• Apertura al comercio internacional y desregulación de los mercados

• Privatizaciones

Etapa de formación (1994—2000) • Creación de reguladores como "instituciones Isla"

con régimen laboral del sector privado

• Objetivos múltiples (eficiencia, inversiones, competencia, acceso y calidad del servicio, supervisar contratos…)

– objetivos vs. instrumentos

– Identidad y cultura corporativa (¿OSI qué?)

– “árbitros neutrales e imparciales”

• Directivos designados por Presidente de la República, inicialmente por períodos de duración indefinida

• Ausencia de mecanismos de protección frente a la remoción arbitraria

• Representación de las empresas en Consejos Directivos de reguladores

– En el CD de OSIPTEL también participaba representante de los usuarios

• Formalmente su financiamiento proviene

de ingresos de empresas reguladas – En la práctica, el presupuesto ha estado sujeto a

restricciones y normas de austeridad, y al control que

ejerce el Ministerio de Economía y Finanzas

• “Cultura del secreto” – Sin criterios ni procedimientos para clasificar la

información como confidencial

• Tolerancia inicial frente a “puerta

giratoria” y conflictos de interés

– Libre tránsito entre reguladores y regulados, entre

comités de privatización y bancos de inversión

– “los organismos reguladores fueron una especie

de vitrina para sus profesionales calificados”

• La participación ciudadana fue redefinida como

la promoción del accionariado difundido.

• Algunos organismos (OSIPTEL, CTE)

empezaron a adoptar, de motu proprio,

procedimientos más transparentes

– Publicación de proyectos normativos para

recibir opiniones de todas las partes

– Audiencias públicas

– Códigos de ética

Etapa de fortalecimiento (2001—2006) • En Marzo 2001 se promulga el DS 032-2001

PCM con los objetivos de:

– Fortalecer los actuales niveles de autonomía e independencia de los organismos reguladores

– Facilitar el “desarrollo de mecanismos que permitan ejercer una mejor fiscalización de su desempeño”

Etapa de fortalecimiento (2001—2006)

• Se adoptan mecanismos para facilitar – acceso a la información

– participación ciudadana en procesos de decisión

• Renovación gradual y escalonada de Consejos Directivos

• Mayor transparencia en selección de los directores

• Protección frente a remoción arbitraria de

directores

• Ley de transparencia en fijación de tarifas

• Ley 28337, modifica la Ley Marco y refuerza

autonomía de los reguladores (Agosto 2004).

Etapa de debilitamiento (2006-2011)

• Reducción e imposición de topes máximos a remuneraciones

• Presiones políticas para repartir como botín los cargos públicos

• Concentración del poder de designar al Gerente General en los Presidentes de Consejos Directivos de reguladores

• Ruptura de equilibrio en funciones asignadas a Consejos Directivos y sus Presidentes.

• Se debilita principio de dirección colegiada

• Se deja sin efecto práctico el mecanismo de renovación escalonada

• “En OSIPTEL el gerente no le respondía al

Presidente … si no le hace caso, mejor lo

cambiamos… Los directores fueron nombrados

por gobierno anterior y carecen de

representatividad… Si ya no pertenece a esa

entidad, oiga, por decoro, renuncie pues” (Jorge

Del Castillo, Primer Ministro)

• “Se necesita dar operatividad y línea de mando a

todas las instituciones“ (Alan García, Presidente)

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SETIEMBRE

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CUADRO DE ASIGNACIÓN DE PERSONAL-OSIPTEL (número de trabajadores)

• Transferencia de funciones de supervisión y fiscalización a Ministerios, sin asegurar recursos, competencias y autonomía.

– Transferencia a la OEFA (Ministerio del Ambiente ) de funciones de fiscalización ambiental

– Transferencia al Ministerio de Trabajo de funciones de fiscalización en seguridad minera

• Vulneración de autonomía presupuestal

– 2009: Incorporación de reguladores al Sistema Integrado de Administración Financiera del MEF (SIAF) “para promover la transparencia en su gestión”

– 2011: se sujeta la ejecución de los presupuestos de los reguladores a aprobaciones previas por el MEF.

• 2009-2011: Apropiación de los recursos de OSINERGMIN (transferencias aprobadas con Decretos de Urgencia)

– DU 116-2009: 100 millones de OSINERGMIN al MINEM

– DU 044-2010: 36.8 millones de OSINERGMIN a RENIEC

– DU 047-2010: 1 millón de OSINERGMIN al Ministerio de Vivienda

– DU 006-2011: 50 millones de OSINERGMIN al MINEM

• 2011: Recorte del presupuesto del OSINERGMIN – El MEF aprueba una programación de compromisos

anual por un monto inferior al presupuesto aprobado para el 2011

– Suspensiones y postergaciones de viajes de supervisores en hidrocarburos líquidos, gas natural, minería y electricidad

– Imposibilidad de contratar estudios requeridos para la regulación de tarifas

Situación actual: riesgos y desafíos

• Designación de nuevos Presidentes vía concurso

• Renovación parcial de Consejos Directivos, restableciendo renovación escalonada.

• Se mantiene control presupuestal por el MEF

• Inclusión de reguladores en el régimen general de la Ley del Servicio Civil, debilitando su autonomía

– Políticas del MEF establecen remuneraciones por debajo del mercado, lo que hace difícil atraer y retener a profesionales calificados

Situación actual: riesgos y desafíos

• Transferencia de funciones que no corresponden propiamente al rol y las responsabilidades que asumen los reguladores

– Supervisión de empresas mineras

– Administración del Fondo e Inclusión Social Energético

• Prevalece lógica de trasladar sistemas administrativos a “instituciones isla”

Situación actual: riesgos y desafíos • Se ha propuesto transferir al regulador otras

funciones.

– administrar contratos de concesión

– establecer restricciones y cuotas en comercialización de combustibles

– decisiones con impacto distributivo en gestión de esquemas de subsidios

Situación actual: riesgos y desafíos

• “Puerta giratoria” entre regulador y Ministerio

• Confusión de roles

• Potenciales conflictos de objetivos

• Cuestionamiento de legitimidad

• Riesgos de debilitamiento

V.- Reflexiones finales • Independencia no es autarquía

– Transparencia

– Rendición de cuentas

• Cooperación con los gobiernos, especialmente para fortalecer la independencia de su propios equipos técnicos

• Reafirmar y renovar misión institucional: compromiso con la sociedad, en especial con las personas más pobres y con las nuevas generaciones

Referencias bibliográficas • Berg, Sanford V., Ali Nawaz Memon & Rama Skelton. “Designing an

Independent Regulatory Commission”. Working Paper 00-17, Public Utility Research Center, University of Florida, 2000.

• Brown, Ashley C., Jon Stern, and Bernard Tenenbaum. Handbook for Evaluating Infrastructure Regulatory Systems. Washington, DC: The World Bank Group, 2006.

• Levy, Brian & Pablo Spiller. 1994. “The Institutional Foundations of Regulatory Commitment: A Comparative Analysis of Telecommunications Regulation.” Journal of Law, Economics and Organisation 10 (2): 201–46.

• Kay, John. “The Rationale of the Market Economy: A European Perspective.” Capitalism and Society, Volume 4, Issue 3, 2009.

• Smith, Warrick. “Utility regulators. The independence debate”. Public Policy for the Private Sector. Note N° 127, Octobre 1997

GRACIAS

José Ignacio Távara Martin …@...

…. anexo …