INFORMACION y DEBATE

G. Hinojo, El discurso del imperialismo. E. Virgala Foru-ria, El cerco judicial a los partidos con vínculos terroristas.E. Calvo Rojas, La protección de datos de carácter perso-nal. P. Andrés Ibáñez, Derecho y justicia en el siglo XXI.F. Vázquez Osuna, La lealtad de un magistrado al Estadode derecho. E. García España, Negociaciones y activida-des prohibidas a los funcionarios. A. Jorge Barreiro, LaSTC 167/2002. C. Gómez Martínez, La grabación de soni-do e imagen en los juicios civiles. J. M. Bandrés Sánchez-Cruzat, La justicia de proximidad. L. Pepino, Aproximaciónal sistema procesal italiano. G. M. Gallego García-N. Fer-nández Sola, Guerra y desaparición forzada.

48 noviembre/2003

En este número: Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado, Sala Segunda del Tribunal Supremo.Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel, magistrado, Sala Tercera deTribunal Supremo.Calvo Rojas, Eduardo, magistrado, presidente Sala de lo Contencioso-Administrativo, Audiencia Nacional.Fernández Sola, Natividad, profesora de Derecho Internacional, Universidadde Zaragoza.Gallego García, Gloria María, becaria del Area de Filosofía delDerecho-Doctorado en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,Universidad de Zaragoza.García España, Elisa, profesora de Derecho Penal, Universidad de Málaga.Gómez Martínez, Carlos, magistrado, Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.Hinojo Andrés, Gregorio, catedrático de Filología Latina, Universidad deSalamanca.Jorge Barreiro, Alberto, magistrado, presidente Sección Decimoquinta,Audiencia Provincial de Madrid.Pepino, Livio, magistrado, Corte de Casación, Italia.Vázquez Osuna, Federico, doctorando en Historia Contemporánea,Universidad de Barcelona.Virgala Foruria, Eduardo, catedrático de Derecho Constitucional,Universidad del País Vasco.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Miguel CARMONA RUANO, JesúsFERNANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO y Juan Luis RASCON ORTEGA. Secretario deRedacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual (nacional): 18 € (3 números).Europa: 24 €Resto: 30 €

Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate

- El discurso del imperialismo romano: hoy como ayer, Gregorio Hinojo Andrés 3- El cerco judicial a los partidos con vínculos terroristas: de la STC 48/2003 de 18 de junio de

2003, Eduardo Virgala Foruria 9- La protección de datos de carácter personal, Eduardo Calvo Rojas 21

Estudios

- Derecho y justicia en el siglo XXI. Más difícil todavía, Perfecto Andrés Ibáñez 27- Francisco Javier E/ola Díaz- Varela, la lealtad de un magistrado al Estado de derecho hasta las

últimas consecuencias, Federico Vázquez Osuna 41- Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos. (Los artículos 439 y 441

del Código Penal de 1995), Elisa García España 50

Teoría/práctica de la jurisdicción

- Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelacióny casación (STC 167/2002), Alberto Jorge Barreiro 67

- La grabación del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del juez lector al juez espectador,Carlos Gómez Martínez 81

- El desafío democrático de la justicia de proximidad, José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat 88

Internacional

- Breve aproximación al sistema procesal italiano, Livio Pepino 97- Guerra y desaparición forzada en Colombia (11),Gloria María Gallego García y Natividad Fer-

nández Sola 103

Apuntes

'Sambenito' y Cardenal 117Lombroso en el ministerio de Interior 117¿Quién USA al de Exteriores? 117¿No habrá que razonarlo? 118Es que el BOE ya no tiene sentido 118Sigue y suma el escándalo de Guantánamo 118

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DEBATE

El discurso del imperialismo romano: hoy como ayerGregorio HINOJO ANDRES

Los acontecimientos de los últimos meses, lasdeclaraciones engañosas de los líderes de mu-chos países, incluido el nuestro, los argumentosespeciosos para justificar la conquista de Irak ylos móviles secretos, nunca confesados, de laguerra me han recordado expresiones y consig-nas del discurso del imperialismo romano; porello me ha parecido útil y fecundo recordar loscomponentes y tópicos de aquel discurso. Ya elfilósofo Ortega y Gasset afirmaba, con una bri-llante intuición, que quien conoce la historia deRoma conoce la historia de todos los pueblos;retomando su idea y adaptándola a nuestros días,podríamos afirmar que quien conoce el imperia-lismo romano y su desarrollo puede conocer to-dos los imperialismos; la historia continúa, toda-vía, siendo magistra vitae. Pretendo, con todo,no caer en groseros anacronismos ni proyectarmecánicamente sobre nuestra época ideas yhechos muy antiguos y muy alejados de nuestrascircunstancias.

El término 'discurso' se ha empleado en los últi-mos lustros con numerosas y variadas acepciones;por ello me parece necesario precisar el sentidocon el que aquí se utiliza. No lo entiendo con unvalor restringido y técnico, como 'discurso formal',más o menos retórico, pronunciado ante un parla-mento, una asamblea o un grupo de oyentes enunas condiciones determinadas y en un clima ora-torio. No quiere decir que los enunciados pronun-ciados en contexto oratorio y en discursos retóricosno sean también 'discurso político', pero éste no sereduce sólo a ellos.

Aquí lo interpreto como "el conjunto de enunciadosque se producenen una sociedaddeterminada con elánimo de influir en los destinatarios",y entiendo por"discurso del imperialismo romano", todo el conjuntode formulaciones y enunciadosque se expresaronpa-ra defender y justificar la expansiónmilitar de Roma ysu dominio del universoconocido.

Tras explicar el sentido y el significado con el quese emplea el término 'discurso', voy a comentarbrevemente en qué consiste el imperialismo roma-no. Para ello parece necesario, especialmente pen-sando en los no iniciados o en los que han olvidadola historia de Roma, explicar cómo se formó y or-ganizó el imperio romano.

Roma era una pequeña comunidad de campe-sinos fundada en el siglo VIII antes de nuestraera, cerca del Tíber, que controlaba unas sali-nas, y progresivamente fue imponiéndose a los

pueblos vecinos, algunos más avanzados cultu-ral, política y económicamente que ella, por sudisciplina, su austeridad y su fuerza militar, hastaconquistar toda Italia y posteriormente extendersu dominio a las actuales Francia, Alemania, Es-paña, Portugal, Norte de África, Próximo Orien-te, Grecia, Rumania, es decir, prácticamente aluniverso conocido; a los países que no formabanel imperio, los mantenía vinculados por tratadosy alianzas favorables a sus intereses; estos alia-dos le servían como barrera o control de lospueblos limítrofes y le permitían, como veremos,atacarlos con el pretexto de proteger o defendera sus socios.

Aunque se trataba de un imperio en sent'ido es-tricto, los ciudadanos y la clase dirigente de Romano siempre pretendieron la anexión y el dominio delos distintos territorios, sino que preferían alianzas,tratados, relaciones de diversos tipos; con ellasbuscaban controlar y asegurar su comercio y sudesarrollo y progreso sin riesgos ni peligros exterio-res; precisamente procuraron intencionadamentemantener a los distintos pueblos con estatutos polí-ticos y jurídicos diferentes para que nunca se unie-ran, acordes con el principio "divide y vencerás". Co-ntra lo que se ha afirmado con frecuencia, losromanos no siempre querían anexionarse los puebloso estados con los que tuvieron relación y, en ocasio-nes, preferían las alianzas y los pactos que les resul-taban menos costosos y les permitían con menor es-fuerzo y riesgo, incrementar la esfera de su dominio.Los que respetabansus pactosy sus ideales,eran susaliados, los que se enfrentaban, eran consideradosenemigos y su territorio era conquistadoy convertidoen provincia romana o destruido.

Por 'imperialismo romano' se entiende el deseodesmedido de los ciudadanos de Roma o, mejordicho, de la clase dirigente romana por extender sudominio y por controlar de alguna forma el universoconocido, el orbis terrarrum. Para justificar esteafán y este deseo de expansión elaboraron unadoctrina y una filosofía compleja y bien estructura-da, que podemos llamar el "discurso del imperia-lismo romano". Este discurso, dirigido a ciudadanosde países y pueblos muy diversos y de culturas ymentalidades diferentes, requería una complejidady elaboración muy estudiadas y debía integrar ele-mentos de índole distinta, no sólo léxicos y políti-cos, sino también religiosos, míticos, antropológi-cos y culturales.

A la hora de exponer el discurso del imperia-

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lismo romano se debe distinguir entre lo que noshan transmitido las fuentes y los autores anti-guos y las interpretaciones o motivaciones quele asignan al imperialismo los investigadoresmodernos; éstos con frecuencia proyectan sobreaquél categorías y principios actuales, algunosclaramente inadecuados y anacrónicos. En estaocasión, para exponer el discurso del imperia-lismo romano se examinarán con detalle los tes-timonios de los escritores antiguos. Para ellosuno de los elementos esenciales del discursoimperialista era la autodefensa, lo que se ha lla-mado "el imperialismo defensivo".

EL IMPERIALISMO DEFENSIVO

Los romanos siempre emplearon como argumen-to último de las guerras de expansión y de conquis-ta, la defensa de su seguridad y la de sus aliados,el peligro de los ataques de los pueblos o nacionesdel entorno próximo o remoto; según su teoría, sudiscurso, sería el miedo o el temor a posibles ata-ques y la defensa de su seguridad nacional los queles impulsaron a declarar las guerras, incluso lasmuy alejadas de Roma. Consideraron las guerrascomo defensa propia y procuraban dar la impresiónde que tomaban la decisión de realizarlas más porla presión y el miedo que por el afán de extendersu imperio y su poder.

Debo aclarar que no es el momento de discutir sieste temor estaba fundado o no, si era una coarta-da o un pretexto para declarar la guerra y ocultarotras razones más profundas o más inconfesables.Los investigadores modernos han discutido profu-samente sobre las causas del imperialismo romanoy, con frecuencia, han proyectado sobre él sus con-cepciones políticas; así los partidarios y defensoresde imperialismo y del neoimperialismo de los siglosXIX Y XX, han pretendido justificarlo, mientras quelos detractores del imperialismo moderno, han cen-surado el romano y lo han explicado por razoneseconómicas y por afán de difundir y extender supoder y su imperio. Es evidente, sin entrar en estapolémica que no nos ocupa en este momento, queresulta muy difícil de justificar una guerra defensivade Roma en Egipto, en Alemania, en Inglaterra, in-cluso, en Hispania, especialmente si atendemos ala lentitud de las comunicaciones en el mundo anti-guo y a las dificultades de los traslados de tropas yde materiales. En este trabajo sólo se busca expo-ner el discurso que elaboraron los romanos.

Hay dos textos de Cicerón en su obra De republi-ca que me parecen plenamente ilustradores sobreesta materia; el primero lo conocemos por una citade Agustín de Hipona:

"Sé que Cicerón en su tercer libro Sobre la repú-blica afirma que ninguna guerra es declarada pornuestro estado más que la iniciada por lealtad a losaliados o por la seguridad". (Agustín, La Ciudad deDios XXII, 6)1.

, Scio in libro Ciceronis tertio, nisi fallor, de republica disputari:nul/um bel/um suscipi a ciuitate nisi pro fide aut pro salute (Aug. C.D. XXII. 6).

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"Más nuestro pueblo defendiendo a sus aliadosha logrado apoderarse ya de toda la tierra". (Cice-rón, De Republica 111,3sf

Ambos son complementarios y encierran la mis-ma idea. En el primero observamos que es la segu-ridad nacional, la defensa, la integridad, la que jus-tifica las guerras, y es un motivo, una causa justapara declararlas; a la seguridad se une, en segundolugar, la fides, la lealtad a los aliados que se aclara-rá posteriormente en el texto siguiente, "nuestropueblo defendiendo a sus aliados ha logrado apo-derarse del universo". Estas palabras son muy elo-cuentes y no precisan de ningún comentario.

Descubrimos así cómo las alianzas con los so-cios, su defensa y el pretexto de protegerlos lespermitieron iniciar guerras de distinto tipo y mante-ner tropas en estado de alerta para responder a losposibles ataques. La alianza con Sagunto les per-mitió intervenir en Hispania, territorio entonces muyatractivo por la riqueza de minerales de distinto ti-po, especialmente oro y plata.

Para que no haya dudas, otro texto del De officiisnos aclara que la idea de proteger y ayudar a losaliados fue el único motor de la expansión imperialromana:

"Pero nuestros magistrados y generales desea-ban obtener el máximo prestigio únicamente poresta actividad, por haber defendido a nuestros alia-dos con justicia y con lealtad. Por ello, más que'imperio' debería designarse como 'patrocinio delorbe de la tierra". (Cicerón, De los deberes 11,26)3.

El término imperium, muy vinculado al poder y alas actividades militares, prefieren intercambiarlopor el de patrocinium dotado de connotaciones mu-cho más positivas. Posteriormente volveré sobre lautilización y deformación de las palabras.

Este interés por mostrar que los romanos sólo ini-ciaban guerras defensivas y para protegerse ydefender a sus aliados, se detecta en todas lasocasiones y siempre buscan un pretexto para de-clarar la guerra; en muchas de ellas el pretexto esmuy débil porque se trata de territorios alejados ode pueblos muy débiles o muy derrotados. Cuandose inicia la conquista de Grecia se dan cuenta,además, de que estas argumentaciones y motivosdeben propagarse y difundirse también en el exte-rior. Ya en el siglo 111antes de nuestra era descu-brieron que debían formular este discurso para losgriegos y los pueblos extranjeros. Los embajadoresromanos que fueron a parlamentar con la reinaTeuta en lIiria le dijeron:

"Los romanos tienen la buena costumbre de unir-se para castigar las injusticias contra los individuosy ayudar a las víctimas de la injusticia". (Polibio 11,8, 10).

El discurso, como otros muchos de la historiogra-fía romana, puede ser ficticio o reelaborado porFabio Píctor, pero lo que es indudable que Roma

2 Noster autem populus sociis defendendis iam omnium terra-rum potitus est (Cie .• de rep. 111.35).

3 Nostri autem magistratus imperatoresque ex hac una re maxi-mam laudem capere studebant. si provincias. si socios aequitate etfide defendissent. Itaque il/ud patrocinium orbis terrae verius quamimperium poterat nominari(Cie. Offi. 11.26).

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en este período mandó legados y embajadores adistintas ciudades para defender la política romanay sus campañas militares, para justificarla y paraatraer las voluntades de los griegos especialmente;esto lo documenta Polibio y cita varias ciudades alas que remitieron legados. Fabio Píctor ya habíaadelantado en sus escritos que era necesaria nosólo la declaración formal de guerra y el cumpli-miento de todos los requisitos, sino que apuntabatambién los mismos argumentos que Cicerón: ladefensa y la salvaguardia de los aliados, así comoel interés por cumplir con sus compromisos, pormantener la (ides y su palabra, tanto con amigoscomo con enemigos.

Esta propaganda se inició ya en el siglo 111,espe-cialmente cuando deben conquistar Grecia, un te-rritorio cultural mente superior y con doctrinas mora-les y filosóficas avanzadas; para los griegostambién eran justas y defendibles las guerras quese iniciaban como autodefensa o por fidelidad a losaliados. Los romanos, y lo testifica Polibio, escritorgriego adaptado en Roma, procuraban no aparecercomo agresores, sino que daban a entender queiban a la guerra forzados y contra su voluntad, pordefender a los aliados; éste fue el pretexto de laprimera guerra púnica, defender a los mamertinos,y en la segunda, a los habitantes de Sagunto. Ro-ma ofrece en la primera guerra púnica un ejemploy un modelo para poder participar en los conflictoslejanos o ajenos: aceptar la llamada de los mamer-tinos para poder atacar, si les interesaba, a Carta-go; esto ya lo habían hecho con frecuencia en lasguerras de Italia.

EL APOYO MITICO Y EL DESIGNIODE LOS DIOSES

Una componente importante del discurso del im-perialismo romano era el origen divino de Roma,de sus fundadores, y que los dioses los habían pre-destinado para ser los forjadores del imperio y paraimponer sus normas y sus leyes. Los dos textosque ofrecemos a continuación son de la época deAugusto, de Virgilio y de Tito Livio, pero el argu-mento y los hechos que ellos expresan de formaliteraria y poética se remontan a siglos anteriores,cuando de verdad surge el imperialismo romano ysu expansión. En efecto, tanto la leyenda troyana yla llegada de Eneas, descendiente de Venus, a Ita-lia para fundar la ciudad de Roma como las leyen-das de Rómulo y Remo, de carácter maravilloso ycasi divino, habían surgido ya en los siglos 111Y 11antes de nuestra era. Sin embargo, será Augusto,verdadero artífice de la organización del imperio yprimer emperador, el que ordene a dos prestigiososescritores de la época, el poeta Virgilio y el histo-riador Tito Livio, que redacten un poema épico na-cional y una historia de Roma que expongan suorigen sagrado y que muestren la protección divinay el designio de los dioses para que Roma sea lacapital del mundo conocido.

El primer texto pertenece a la Eneida y se en-cuadra en el descenso de Eneas a los infiernos pa-

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ra visitar a su padre Anquises, allí éste le profetizala gloria futura de Roma, su misión y su deber uni-versal y su obligación de cultivar la guerra y la polí-tica y dominar a los rebeldes e imponer las leyesuniversales:

"Tú, Romano, recuerda tu misión, regir a las na-ciones con tu imperio; éstas serán tus artes, impo-ner al mundo las condiciones de la paz, perdonar alos vencidos y doblegar a los soberbios". (Virgilio,Eneida VI, 851-53)4.

Frente a la misión de otros pueblos, especialmen-te los griegos, que deben cultivar las artes, las le-tras, la oratoria y las ciencias, los romanos debenimponer y extender su imperio, su poder, y tambiéndictar las leyes de la paz y doblegar a los sober-bios. Todo el pasaje de Anquises tiene el aspecto yel aire de una sanción divina.

Artes es una expresión de carácter general paradesignar los propósitos, las finalidades, los objeti-vos. También el término mores debe interpretarsecon el valor de "ley" o norma, los romanos debenimponer las normas internacionales de la paz y dic-tar la manera de interpretarlas; esto les daba el de-recho de castigar a los que no las cumplían. Sinánimo de enunciar comparaciones actuales, a na-die se le escapa cómo estas ideas tienen vigencia ytodos sabemos quién decide la guerra, su legali-dad, las armas que se pueden tener y manejar, elestatuto de los prisioneros, etc.

El segundo texto es el siguiente:"Marcha y anuncia a los romanos que los dioses

celestes quieren esto, que mi Roma sea la capitaldel universo terrestre y, por tanto, que cultiven lasartes militares y que sepan, y así lo transmitan asus descendientes, que ningún poder humano po-drá vencer a los romanos". (Tito Livio 1,16, 7r

Se trata de las palabras que Rómulo, fundador dela ciudad y primer rey, que tras su muerte se apa-rece en una solemne y sobrenatural epifanía, enuna resurrección signo de su inmortalidad, le co-munica al senador Próculo Julio para que lastransmita a los romanos, desazonados y tristes porla pérdida de su Rey. Todo el contexto es divino,casi sagrado, y las palabras adquieren un valor pro-fético por su aparición desde los cielos, con sínto-mas de haber sido incorporado a los dioses celes-tes. También tiene el mensaje un tono y un cariz desanción sobrenatural.

Ambos textos quieren proporcionar una justifica-ción de origen divino a la expansión romana, comosi se tratara de un precepto sagrado, de un derechoinalienable otorgado por los dioses. También elmundo moderno, especialmente en la lucha recien-te, se busca el apoyo o protección divina; todos re-cordamos a Sin Laden, a Sadan y a Sush invocan-do a sus dioses respectivos y presentándose comolos depositarios de una bendición celeste; inclusorecientemente se ha dicho por diversos mandata-

4'Tu regere imperio populos, Romane, memento;! Hae tibi eruntartes, pacique imponere morem./ Parcere subiectis et debellaresurerbos' (Verg. Aen. VI, 851-53).

"abi, nuntia Romanis, caelestes ¡ta uelle ut mea Roma caputorbis terrarum sit; proinde rem militarem colant sciantque et itaposteris tradant nullas opes humanas armis romanis uincere pos-se"(Liv. 1,16,7).

rios políticos y religiosos que Europa debía mante-ner sus raíces cristianas y que un pueblo islámicono podía formar parte de la Unión Europea.

En ambos textos además se observa el interéspor dignificar, magnificar y prestigiar el origen deRoma; es verdad que hoy ya no se recurre a rela-tos míticos ni se inventan leyendas para ennoblecerel origen divino o superior de los pueblos, pero síobservamos cómo se deforma la historia, cómo de-terminadas regiones o nacionalidades inventan oreinventan antecedentes y peculiaridades que nun-ca han tenido, renunciando a su verdadera historiapara reelaborar una mucho más acorde con sus in-tereses políticos o con sus nuevas pretensiones.

EL SILENCIO SOBRE LOS MOVILESECONOMICOS

En esta materia es absolutamente imprescindibledistinguir entre los motivos reales del imperialismoromano y los argumentos y móviles que se expo-nen en el discurso transmitido y conservado. Lasfuentes antiguas, especialmente los historiadoresde la época, nunca hablan del botín y del lucro co-mo elementos desencadenantes de la expansión yde las guerras. Parece lógico que los historiadoresque escribían sus obras con afán propagandístico ypara prestigiar la historia de Roma, ocultaran cui-dadosamente los móviles menos confesables.

La realidad es muy distinta y sabemos por la his-toria que ingentes cantidades de tierra, miles deesclavos, minerales de todas clases, especialmentede oro y de plata, obras de arte, riquezas cuantio-sas se obtuvieron como resultado de la conquista yafluyeron a Roma a partir del siglo 111.Enumerarlasy evaluarlas alargaría esta disquisición y nos aleja-ría del tema de nuestra disertación. Lo que no pa-rece admisible es negar que existiera ese afánmercantilista y económico porque las fuentes anti-guas no nos hablan de ello. Esto se debe, como yahemos apuntado, al interés propagandístico de lasfuentes historiográficas; pero no son sólo las razo-nes propagandísticas las que ocasionaron que noaparecieran los móviles económicos, también pue-de justificarse esta ausencia porque era algo tanevidente y natural que no era preciso formulario demanera explícita.

Llama la atención que no sólo las fuentes roma-nas, sino tampoco Polibio, escritor griego romani-zado, mencionen el móvil económico y mercantilis-ta como inspirador de la expansión romana;probablemente el historiador griego no pudo com-pletar su obra ni realizar la valoración y crítica de laactuación de Roma en su conquista.

Como sabemos que los ingresos tanto de tierras,como de esclavos, de minerales y de impuestosfueron extraordinarios, debemos deducir que huboun acuerdo o un pacto para ocultar en el discursoimperialista romano los móviles económicos y mer-cantilistas. Hubo años en que los romanos sacaronde Hispania más de doscientas mil libras de plata,cada tres libras un kilo aproximadamente, es decirmás de 60.000 mil kilos; también dicen las fuentes

que las minas próximas a Cartago Nava, la actualCartagena, producían 25.000 dracmas diarias, unos36,5 millones de sestercios, y esto no era más queuno de los ingresos de la península; al acabar lasegunda guerra púnica impusieron a Cartago enconcepto de indemnización una suma considerable,de forma que en los cincuenta años siguientes pa-garon por este motivo 27.000 talentos, unos 648millones de sestercios; tras el tratado de Apamease obtuvo por este medio, 30 millones de sester-cios anuales; eso sí, no era botín, era indemniza-ción.

En los siglos posteriores, como se verá en elapartado siguiente, surgieron voces críticas dentrode la misma Roma que censuraron la auaritia y elafán desmedido de riqueza, pero era una etapa enque ya prácticamente había acabado la fase impe-rialista y no era necesario un discurso propagandís-tico y favorable. Tanto Salustio, como Cicerón y Ti-to Livio, pensaron que la auaritia era uno de losvicios de la sociedad romana, pero ésta había apa-recido en una época posterior a la conquista, a fina-les del siglo 11y en el 1, cuando ya Roma habíaconsolidado la mayor parte de su imperio; fue pre-cisamente el auge de las riquezas, la molicie y laausencia de guerras externas las que propiciaron ladecadencia moral de los romanos y, por ende, laaparición de la codicia y del deseo desenfrenadode dinero. Para estos autores los romanos de laépoca anterior, de la edad dorada, los móviles eco-nómicos no eran importantes ni decisivos, sino quebuscaban la gloria, la alabanza, el prestigio social yel honor. Probablemente ellos fueron llevados a es-tas conclusiones porque las fuentes antiguas nomencionaban para nada los móviles económicos,por ello idealizaron a sus antepasados. Sin embar-go, los móviles económicos existieron pero el dis-curso del imperialismo, en la etapa de expansión ypropaganda, tuvo interés en ocultarlos, en nohablar de ellos. Esta misma tendencia se observatambién, sin ninguna duda, en el mundo moderno;nadie afirma ni menciona, cuando se anuncia laguerra contra Irak, que se deba a la existencia depetróleo en la zona.

DISCURSO CRITICO

En Roma surgió, aunque con retraso, una opinióny una doctrina críticas contra el imperialismo. Esverdad que por ser más tardía ya no perjudicabadirectamente los intereses y la propaganda romanani corría el riesgo de ofender a los responsables di-rectos de la expansión. Este pensamiento surge enambientes diversos y es defendido por poetas, his-toriadores, filósofos y autores de diverso signo. Yael poeta Lucrecio, epicúreo, lanza duros ataquescontra la ambición, contra el deseo desmedido dehonores y de cargos públicos, aunque no ataca di-rectamente al imperialismo; también en Horacio sehallan invectivas y críticas del mismo signo y enPropercio y otros poetas augústeos, éstos ya conun claro ataque al imperialismo y al deseo desme-dido de riqueza.

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Probablemente el texto más duro y más virulento,en nuestra opinión, contra el imperialismo romanopertenece a Cornelio Tácito, un historiador del sigloprimero de nuestra era. Pero Tácito no critica él di-rectamente el imperialismo de sus conciudadanos,sino que utilizando un procedimiento retórico muyquerido por la historiogratía antigua pone en bocade Cálgaco, un caudillo de la resistencia británica,un antecesor de Tony Blair, una encendida arengaen la que lanza estas terribles acusaciones contrael afán desmedido del imperialismo romano:

"Depredadores del universo, cuando tras devas-tar todo el mundo les faltan ya tierras, escudriñanel mar; si el enemigo es rico, son avaros, si es po-bre, jactanciosos; a ellos no les han logrado saciarni el Oriente ni el Occidente; son los únicos queambicionan con el mismo apasionamiento las ri-quezas y la pobreza. Al robar, asesinar, saquear lollaman, con falaz designación, gobierno, y a laaniquilación, paz". (Tácito, Agríco/a 30, 5)6.

Se trata, como hemos dicho, del discurso de Cál-gaco, jefe de los britanos. Antes de iniciar la batalladecisiva, arenga a los soldados y habla de la pre-potencia de los romanos y de su ambición por do-minar hasta los últimos confines, separados por unprofundo mar. Hay que tener presente que para lavisión de los antiguos, Inglaterra, la Britannia de losromanos, está en los límites del universo, separadadel continente por un mar y por un estrecho peli-groso; sin embargo, los romanos se lanzan conosadía y temeridad a conquistar esos extremos deluniverso conocido, tras haber agotado los territorioscontinentales.

8 ... raptores orbis, postquam cuneta vastantibus defuere terrae,mare scrutantur: si Iocuples hostis est, avari, si pauper, ambitiosi,quos non Oriens, non Occidens satiaverit: soli omnium opes atque30.6 inopiam pari adfectu concupiscunt. auferre trucidare raperefalsis nominibus imperium, atque ubi solitudinem faciunt, pacemappellant. (Tac. Agric. 30, 5).

8

Hay algunos términos que merecen un comenta-rio detallado, incluso la traducción no logra reflejarla intensidad y la dureza del texto. Los llama rapto-res, 'ladrones, devastadores, predadores' del orbeentero; cuando les faltan territorios firmes, conti-nentales, se arriesgan a surcar el mar por extendersu dominio, no contentos con haber conquistado eloriente y el occidente. Con un brillante oxímoronnos indica cómo buscan con la misma excitación ydelirio, la riqueza y, a la vez, la pobreza, ya queconvierten en pobres a los que dominan y vencen.Lo más importante, con todo, es descubrir cómo eldiscurso imperialista ha logrado trastocar y defor-mar el verdadero significado de palabras nobles yprestigiosas, como 'paz' y 'gobierno', fa/sis nomini-bus 'con designaciones engañosas', 'causar la des-trucción y la ruina', lo llaman 'paz' y 'devastar y ro-bar' lo llaman 'imperio'. Estas deformaciones nosilustran sobre la naturaleza del discurso imperialistay nos muestran cómo pretendía con un lenguajeengañoso y fascinante dar una imagen distinta delo que en realidad era.

En la mente de todos nosotros están cantidad depalabras deformadas en la actualidad y utilizadascon valores falsos y, con frecuencia, contrarios a suauténtico significado. También hoy fa/sis nominibusal 'destruir y arrasar' lo llaman 'defensa de la liber-tad', 'protección de la democracia' y a 'los ejércitosinvasores', 'tropas de ayuda humanitaria'. El discur-so de Cálgaco, elaborado y transmitido por Tácito,tiene plena vigencia y actualidad.

El cerco judicial a los partidos con vínculos terroristas:de la STC 48/2003 al ATS de 18 de junio de 2003

Eduardo VIRGALA FORURIA*

Las diversas resoluciones judiciales que desde el25 de marzo de 2003 (STC 48/2003) hasta el 18 dejunio de 2003 (Auto TS Sala especial del arto 61LOPJ) se han ido dictando en relación con la vali-dez y aplicación de la LO 6/2002, de 27 de junio,de partidos políticos, constituyen un punto de in-flexión determinante en la subsistencia del Estadode Derecho en Euskadi. En este sentido, creo quepuede juzgarse positivamente la exclusión del jue-go político democrático de partidos políticos que,claramente vinculados con la organización terroris-ta ETA, habían conseguido aprovechar todos losresquicios que el Estado democrático permite paraaterrorizar a un porcentaje elevado de la poblaciónvasca, amedrentar a los electos de los partidos"constitucionalistas" y apoyar eficazmente la activi-dad terrorista, haciendo imposible el ejercicio efec-tivo de los derechos fundamentales y una contien-da política en igualdad de condiciones.

El análisis que me permito efectuar en las pági-nas siguientes no puede ser por razones de espacioel de todas las resoluciones judiciales citadas, sinosólo el de aquellas relativas a la constitucionalidadde la propia LO 6/2002' ya la disolución de los par-tidos políticos HB, EH Y Batasuna y sus Gruposparlamentarios, dejando al margen las que han te-nido incidencia sobre el derecho de participaciónpolítica en su vertiente de derecho de acceso a loscargos públicos (SSTS-Sala especial de 3 de mayode 2003 y STC 85/2003, de 8 de mayo).

1. CONSTITUCIONALlDAD DE LA LO 6/2002:STC 48/2003, DE 12 DE MARZO

La LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políti-cos fue recurrida en inconstitucionalidad por el Go-bierno vasco el 27 de septiembre de 2002, obte-niéndose sentencia desfavorable al recurso porunanimidad el 12 de marzo de 2003 (STC48/2003). Como ya había expresado con anteriori-dad a esta sentencia mi opinión favorable a la ple-na constitucionalidad de la LO 6/2002 en sus pun-tos más fundamentales y polémicos2

, no puedomás que congratularme por dicha decisión del TC,aunque sigo manteniendo que la LO 6/2002 contie-ne, con las matizaciones de detalle que se harán,ciertos preceptos inconstitucionales, varios de loscuales no han sido analizados por el Alto Tribunalal no ser recurridos en su momento por el Gobiernovasco.

Lo decisivo de la sentencia es la afirmación de

• e-mail: dapvifoe@sd.ehu.es;virgala@wanadoo.eshttp://www.eduardovirgala.tk1 Para un análisis de la LO 6/2002 anterior a la STC 48/2003 me

pe~mito la remisión a Vírgala (2002-2003).Vírgala (2002-2003).

que la Constitución no establece que el único límitea la actividad de los partidos políticos sea el ilícitopenal3. El ejercicio de la actividad del partido es li-bre dentro del respeto a la Constitución y a la ley, loque permite la existencia de un partido que pro-pugne ideológicamente una transformación políticatotal, es decir no cabe un control sobre los fines uobjetivos (ideología) del partido, ya que la Consti-tución no menciona nada respecto a la adecuaciónde los fines de los partidos a lo dispuesto en lamisma. Además, y esto es realmente importante, laConstitución permite la reforma de cualquier partede la misma, incluida la total (arts. 167 y 168 CE),por lo que cabe la presentación de una proposiciónde reforma constitucional que intente establecer unnuevo orden constitucional radicalmente diversodel vigente actualmente. Por lo tanto, si es consti-tucional que las Cortes Generales y el electorado(procedimiento del arto 168 CE) aprueben unaConstitución ideológicamente opuesta a la de 1978,nunca podrá limitarse la creación y actividad, pormotivos ideológicos, de los partidos políticos4

• Elartículo 6 CE pretende, en lo relativo a los fines delos partidos, el establecimiento de un deber genéri-co de obediencia al ordenamiento jurídico español,y no un deber de adhesión a los postulados ideoló-gicos contenidos en la Constitución, en el sentidoalemán de democracia militante5 (STC 164/1983,de 16 de diciembre, con respecto al acatamiento dela Constitución por los diputados; STC 48/2003, de12 de marzo, FJ 7), pero lo que no permite es lamodificación del Ordenamiento constitucional me-diante actividades contrarias a la propia Constitu-ción, es decir, que las actividades del partido norespetan la Constitución si pretenden obtener suideario político vulnerando lo dispuesto en la mis-ma: "cualquier proyecto es compatible con la Cons-titución, siempre y cuando no se defienda a travésde una actividad que vulnere los principios demo-cráticos o los derechos fundamentales ..6.

Partiendo de la decisiva afirmación anterior, laSTC 48/2003 analiza el articulado impugnado porel Gobierno vasco. Aunque éste no es el momentopara realizar una valoración crítica completa de la

3 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 5). En el mismo sentido,Dictamen del Consejo de Estado nº 91112002/LD de 18 de abril de2002, punto XIX (http://constitucion.rediris.es/principal/Miscela-nea/lnCcestado_lppoliticos. html).

4 Blanco (2002, 767).5 Sobre este concepto, véase Hinarejos (2002-2003, 470 ss.).a STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 7). En sentido similar, Hina-

rejos (2002-2003, 491). En contra el voto particular de Alfonso Ló-pez Tena al Informe del CGPJ sobre el anteproyecto de la Ley Or-gánica de partidos políticos, punto 4 (http://constitucion.rediris.es/principal/Miscelanea/voto_lopeztena_lppoliticos .html), al entenderque la redacción "podría dar a entender i1ícita la actividad de cam-bio de esos principios democráticos, esa Constitución y esas le-yes".

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LO 6/2002, sí que quisiera hacer algunas puntuali-zaciones sobre determinados aspectos que han di-vidido a la doctrina española y cuya constituciona-Iidad ha sido salvada por la sentencia quecomento. Entrando en las puntualizaciones de lasque hablaba al comienzo de este apartado, creoque pueden ser discutibles desde el punto de vistade la política del derecho, pero no desde criteriosde constitucionalidad, tanto la competencia de laSala especial del TS para declarar la disolución delpartido (art. 10.5)7, como la legitimación del Go-bierno e indirecta del Congreso y del Senad08 parainstar la ilegalidad de un partido (art. 11.1)9. Tam-bién parece poco funcional que sean las Juntaselectorales las que decidan si una candidatura deuna agrupación de electores continua la actividadde un partido suspendido o disuelto (Disp. Adic. se-gunda), entrando a valorar "la similitud sustancialde sus estructuras, organización y funcionamiento",lo que, en la práctica ha conducido a que esa valo-ración no se realice y hayan tenido que recurrir elAbogado del Estado y el Fiscal General del Estadola proclamación de más de 200 candidaturas en laselecciones pasadas del 25 de mayo de 2003. Laresolución de tales recursos por las SSTS-Sala es-pecial de 3 de mayo de 2003 y la de los de amparocontra las mismas por la STC 85/2003, de 8 demayo, han confirmado mi impresión inicial de quetal prohibición no vulnera el derecho constitucionala participar en los asuntos pÚblicos1O,ya que si ladisolución de partidos es posible constitucional-mente, no es lógico que se busque el medio frau-dulento de, mediante la agrupación de electores,revivir el partido disuelto11.

Por el contrario, plantean mucho mayores pro-blemas de constitucionalidad otros tres aspectos dela LO 6/2002. El primero sería la capacidad exclu-siva de los españoles para crear partidos políticos(art. 1.1), que va en sentido contrario a la necesariaapertura de los derechos fundamentales a los ex-tranjeros y a un entendimiento progresista delartículo 14 CE12.A pesar de lo anterior, el TC ha

7 En el mismo sentido, Aragón (2002). Hay que recordar ademásque tras su sentencia cabe el recurso de amparo al Tribunal Cons-titucional. El TC también entendió que ese no era un problema deconstitucionalidad al ser "un órgano judicial ya existente al que, pormedio de la correspondiente reforma de la Ley Orgánica del PoderJudicial, se le ha dotado de esa nueva competencia, con caráctergeneral y para el futuro" (sentencia 48/2003, de 12 de marzo, FJ

17~. La decisión del Congreso o del Senado obliga al Gobierno aformalizar la demanda. El TC dictaminó que tal legitimación noplanteaba problema alguno de constitucionalidad (sentencia48/2003, de 12 de marzo, FJ 17). Una crítica sobre la adecuación,que no sobre la constitucionalidad, de tal legitimación en Blanco(2q02: 763).

En sentido contrario, López de Lerma (2002, 6) que entiendeque esa habilitación de las Cámaras al Gobierno "no tiene amparoconstitucional alguno y constituye una perversión del sistema dedivisión de poderes, subrayada por ese papel de auténtica compar-sa que asume el Consejo de Ministros en una deliberación cuyoresultado le anticipa y señala el Legislativo sin margen alguno paraop\~r en dirección opuesta o simplemente distinta".

Como parece apuntar M. Carrillo en El País, de 7 de abril de2Dp,2.

1 Virgala (2002-2003,220-221).12 R. Morodo y P. Lucas Murillo antes de la LO 6/2002 abrían la

posibilidad de extender también el derecho a la creación de partidosa los ciudadanos extranjeros, aunque no parecían dar a entenderque una restricción en tal sentido fuera inconstitucional: Morodo yLucas Murillo (1996,339-340).

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entendido que tal limitación, inaceptable en el de-recho de asociación como establece el artículo 2.2de la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora delderecho de asociación, es admisible en relacióncon los partidos políticos al ser éstos "unas asocia-ciones cualificadas por la relevancia constitucionalde sus funciones,,13.Por otra parte, esa disposiciónde la LO 6/2002 entraría en contradicción con elejercicio del derecho de sufragio pasivo por algu-nos ciudadanos extranjeros en las elecciones loca-les y europeas, ya que un vehículo importante,aunque no imprescindible, para canalizar ese ejer-cicio es la previa creación de partidos políticos quepuedan presentarse a las elecciones sin necesidadde constituir agrupaciones de electores14.Sin em-bargo, el propio Tribunal, al vincular tal limitaciónlegal con que el derecho de sufragio consagrado exartículo 13.2 CE lo es sólo a los españoles, convier-te a aquella en principio constitucional que no esdesvirtuado por una salvedad prevista en el propiotexto constitucional15,de lo que modestamente dis-crepo por las razones antes expuestas, e intentasalvar su posición diciendo que "dicha restricciónno puede afectar al derecho de los extranjeros aafiliarse a los partidos políticos ya constituidos, nitraducirse en ninguna limitación de los derechosderivados de la afiliación,,16,lo que se desprendesin esfuerzo interpretativo alguno del texto del ar-tículo 2 de la LO 6/2002.

En segundo lugar, la imposibilidad para determi-nados condenados penalmente no rehabilitados deconstituir un partido (art. 2.1) abarca a los que lohayan sido por los artículos 472 a 616 CP, con unavariedad de tipos muy importante, que hubieraaconsejado, en todo caso, su pormenorización másajustada a la finalidad de la norma. Puede enten-derse que a los condenados con anterioridad a laLO 6/2002 se les impone una pena retroactiva loque sería inconstitucional por el artículo 9.3CE 17y,por su parte, el artículo 25.2 CE establece que lalimitación de derechos sólo puede establecerse porel fallo, el sentido de la pena y la ley or~ánica peni-tenciaria, no pudiéndolo hacer otra ley1 . El TC, ensu sentencia 48/2003, de 12 de marzo, no entra enel tema de la retroactividad al no haber sido recu-rrido el apartado por ese motivo y en cuanto a lalimitación del derecho rehúye el problema ya que elrecurso se planteó entendiendo que era una penaaccesoria a lo que contesta que tal prohibición "noes en puridad, una pena o sanción añadida" sino unmero "requisito de capacidad" que "no resulta exor-bitante en términos de respeto al principio de pro-porcionalidad"19.

Desgraciadamente, el recurso de inconstituciona-

13 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 18).14 Tanto el Dictamen del Consejo de Estado nO91112002/LD de

18 de abril de 2002, punto X, como el voto particular de AlfonsoLópez Tena al Informe del CGPJ sobre el anteproyecto de la LeyOrgánica de partidos políticos, punto 4 (http://constitucion.redi-ris.es/principallMiscelanea!\.doJopeztenaJppoIiticos.html), plantean laduda de si tal restricción afecta al derecho de los extranjeros apa~cipar en elecciones municipales o europeas.

1 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 18).16 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 18).17 López de Lerma (2002, 3).16 López de Lerma (2002, 3).19 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 19).

Iidad no cuestionó el apartado 2 del artículo 5 por loque el TC no entró a analizarlo, limitándose a con-validar el apartado 1 que se limita a suspender elplazo de inscripción hasta que los proponentessubsanen los defectos formales, lo que, lógicamen-te, el Tribunal entiende que no es "un acto de inje-rencia de la Administración estatal contrario al prin-cipio de creación o constitución de partidospolíticos", ya que no se le apodera "de un efectivocontrol material sobre la procedencia o no de lainscripción solicitada y, por tanto, sobre la atribu-ción de personalidad jurídica al partido,,20. El AltoTribunal introduce también una interpretación vi n-culante de las facultades del Ministerio del Interiorpara suspender la inscripción de un partido cuyadenominación induzca a error o confusión de formaque dichas facultades sólo puedan "aplicarse cuan-do se compruebe de manera clara y manifiesta queconcurre una plena coincidencia o identidad entrelas formaciones políticas o entidades en contraste,de tal manera que en los demás supuestos de se-mejanza o riesgo de confusión en virtud de deno-minación, no habilitan para una eventual suspen-sión del plazo para la inscripción" y en el caso desuspensión por utilización de una denominaciónque sea contraria a las leyes o los derechos fun-damentales "cuando la contradicción con las leyeso los derechos fundamentales sea palmaria, mani-fiesta o patente, no necesitada, por tanto de esfuer-zo interpretativo alguno, de tal manera que se ex-cluyan de la prohibición legal aquellos casos enque para apreciar la infracción, se precise, por laautoridad administrativa, de cierto margen deapreciación en cuanto a la ilicitud de ladenominación asignada al partido cuya inscripcióny personificación jurídica se sOlicita,,21.

Antes he señalado que es plenamente constitu-cional que exista un control jurisdiccional no penalde la actividad de los partidos contraria a laConstitución. Se trata, por tanto, de ver, admitidoque ese control es algo que la LO 6/2002 pOdíaestablecer, si la regulación concreta aprobada seajusta a la Constitución o no. En este sentido, el TCha entendido que el polémico artículo 9 LO 6/2002"no abre ningún resquicio a la que se ha llamado«democracia militante» y no hay, por consiguiente,vulneración alguna de las libertades ideológica, departicipación, de expresión o de información,,22.

El artículo 9.1 establece que las actividades delos partidos "deberán respetar en las mismas losvalores constitucionales, expresados en los princi-pios democráticos y en los derechos humanos. De-sarrollarán las funciones que constitucionalmentese les atribuyen de forma democrática y con plenorespeto al pluralismo". Aunque este apartado noplantea, desde mi punto de vista, problemas deconstitucionalidad, por la argumentación antes de-fendida, una redacción mejor hubiera sido la de se-ñalar que las actividades de los partidos "deberánrespetar las disposiciones constitucionales, espe-cialmente las del Titulo 1", para evitar la ambigue-

20 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 20).21 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 21).22 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 10).

dad de términos como "principios democráticos,,23 y"derechos humanos" no recogidos expresamenteen la Constitución y aue pueden dar lugar a varia-das interpretaciones2. El apartado segundo delmismo artículo ayuda algo más ya que declara ile-gal la actividad que vulnere los principios democrá-ticos, pero haciendo una mención específica a queeso se producirá "particularmente cuando con lamisma persiga deteriorar o destruir el régimen delibertades o imposibilitar o eliminar el sistema de-mocrático". Es decir, el objetivo de los supuestosde ilicitud previstos por la ley ha de ser aquellospartidos que tengan por objetivo impedir el ejerciciode los derechos constitucionales por otros ciudada-nos, lo que conduce a que donde eso se produzcavaya desapareciendo de hecho el sistema demo-crático. De todas formas, pienso que hubiera sidomejor eliminar por su ambiguedad la mención a"deteriorar" el régimen de libertades dejando sólo"destruir". A partir de esa primera definición de acti-vidades antidemocráticas de un partido, la ley ex-pone en el apartado segundo del artículo 9 que esodebe concretarse en determinadas conductas reite-radas y graves que supongan vulneración de dere-chos fundamentales25, fomento, favorecimiento olegitimación de la violencia como método polític026,o apoyo político al terrorism027.

Aún más, el artículo 9 LO 6/2002 en una casuísti-ca inexistente en la Ley 54/1978, y con la intenciónclara de cubrir todas las posibles actividades queha solido desarrollar hasta el momento Batasuna,dedica su apartado tercero a ir detalland028 cuándoconcurren las circunstancias del apartado anterior,

23 Para el TC, esa expresión hace referencia a "los del ordendemocrático que se desprende del entramado institucional y norma-tivo de la Constitución, de cuyo concreto funcionamiento resulta unsistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuer-po una variable del modelo democrático que es la que propiamentela Constitución asume al constituir a España en un Estado social ydemocrático de derecho (art: 1.1 CEl": STC 48/2003, de 12 dem~rzo (FJ 7).

4 De todas formas, discrepo radicalmente de la opinión de F.Bastida de entender "que la insistencia con que los autores del bo-rrador añaden al respeto de la Constitución el deber de ajustarse alos principios democráticos y a los valores constitucionales buscaobligar (inconstitucionalmente) a los partidos a esa adhesión alideario constitucional"; Informe de F. J. Bastida sobre el borrador dela Ley Orgánica de partidos (punto III.5.b) en http://contitucion. redi-ris.es/principal/Miscelánealinformebastida.html); ya que es evidenteque el objetivo es obligar a los partidos a actuar democráticamentey ~~ a que se adhieran al ideario constitucional.

"Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos funda-mentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentadoscontra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o per-secución de personas por razón de su ideología, religión o creen-ci~~, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual"; artículo 9.2.a.

"Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método parala consecución de objetivos políticos o para hacer desaparecer lascondiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del plura-lismo y de las libertades políticas": artículo 9.2.b.

2 "Complementar y apoyar políticamente la acción de organiza-ciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir elorden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratandode someter a un clima de terror a los poderes públicos, a determi-nadas personas o grupos de la sociedad o a la población en gene-ral, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista yde1¡f.iedo y la intimidación generada por la misma"; artículo 9.2.c.

Esta interpretación del artículo 9.3 es la acogida también por elTC (sentencia 48/2003, de 12 de marzo, FJ 10) que señala "que enlas conductas descritas en el número 3 del artículo 9 han de concu-rrir los rasgos genéricos a que se refiere el número 2 del mismoprecepto. Las conductas enumeradas en el artículo 9.3 LOPP noson sino una especificación o concreción de los supuestos básicosde i1egalización que, en términos genéricos, enuncia el artículo 9.2de la propia Ley".

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lo que supone una garantía29frente a la mera utili-zación de expresiones como "principios democráti-cos", "régimen de libertades" o "sistema democráti-co", aunque no siempre se haya acertado en ladefinición.

El TC analiza en su sentencia de 12 de marzo só-lo aquellos apartados del artículo 9.3 que fueroncuestionados por el Gobierno vasco. Así, la prohi-bición de incluir regularmente en sus órganos direc-tivos o en sus listas electorales a personas conde-nadas por terrorismo que no hayan rechazadopúblicamente los fines y medios terroristas (art.9.3.c) no es inconstitucional pues no impide a talespersonas que participen en un partido ni ejerzansus derechos políticos, sino que a quien se limita esal partido al ampararlos y promoverlos en sus ór-ganos directivos o en sus listas, pues refleja la cla-ra connivencia del partido con la banda terrorista.Para el TC, la "Ley impugnada no priva del derechode sufragio pasivo a quien haya sido condenadopor terrorismo. Simplemente permite que la cir-cunstancia de que un partido incluya regularmenteen sus listas electorales a personas condenadaspor ese concepto (oo.) Rueda ser valorada en el co-rrespondiente proceso,,30.La utilización de simbolo-gía terrorista citada en el artículo 9.3c, por su parte,no sería una conducta que exteriorizara una simplemanifestación ideológica sino "un acto de colabora-ción con el terrorismo o la violencia,,31y la colabo-ración habitual con grupos "que actúen de formasistemática de acuerdo con una organización terro-rista o violenta, o que amparan o apoyan al terro-rismo o a los terroristas" (art. 9.3.f), no se trataríade "ninguna clase de ayuda genérica sino aquéllaespecífica dirigida a apoyar en concreto la colabo-ración con el terrorismo. Se trata, pues, de una es-pecie de «complicidad en la complicidad» que nocabe duda de que puede incluirse en el marco delartículo 9.2,,32.

En la valoración de las actividades del partido,puede parecer excesiva la mención a los afiliadosque hayan sido simplemente sancionados adminis-trativamente por cualquier causa o condenados pe-nalmente por delitos de los Títulos XXI a XIV delCódigo Penal (art. 9.4), pues, por ejemplo, se in-cluyen delitos de desórdenes de orden público noexcesivamente graves, pero hay que tener tambiénen cuenta que ello sirve para ser tomadas en con-sideración tales sanciones y condenas para apre-ciar las actividades del resto del artículo 9 por loque debe regir el principio de proporcionalidad enla apreciación judicial. Por ello, el Te dice que "aefectos de determinar la significación de tales acti-vidades y valorar su relevancia en el conjunto de laconducta del partido de que se trate (y exclusiva-mente a esos efectos, pues tener en cuenta la con-ducta anterior a la entrada en vigor de la Ley como

29 Diez-Picazo (2002-2003: 58) habla de que el extremo detallede las causas "denota una innegable sensibilidad hacia la gravedadde decisiones de esta índole en una democracia constitucional".Por el contrario, para J. García Roca (2002, 319) serían previsio-nes "demasiado extensas, en exceso prolijas y detalladas", respec-to ~el anteproyecto de lo que luego sería LO 6/2002.

o STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 13).31 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 10).32 STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 11).

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base de la ¡legalización sería inconstitucional porincurrir en la retroactividad prohibida por el artícu-lo 9.3 CE), pueda tomarse lo que la Ley llama «tra-yectoria» (art. 9.4 LOPP), que puede comprendercomportamientos producidos con anterioridad a laentrada en vigor de la Ley,,33.

En cuanto a la disolución, el TC entiende que lamisma no tiene el carácter de pena, por lo que nohabría posibilidad de vulnerar el principio non bis inidem34

, ya que antes "que a un fin propiamente re-tributivo, las causas de ilegalización y disoluciónprevistas en la Ley responden a una finalidad degarantía de que su actuación respete las condicio-nes definidoras de los partidos políticos, en tantoque asociaciones cualificadas por la relevanciaconstitucional de sus funciones,,35.

Finalmente, la LO 6/2002 impide la creación deun nuevo partido político o la utilización de otro yainscrito que continúe o suceda a uno ya disuelto.Cuestión que decidirá la propia Sala sentenciadoraa instancia de las partes en el proceso, o del Minis-terio del Interior o del Ministerio Fiscal si el nuevopartido se presenta a la inscripción en el Registro(art. 12.3 LO 6/2002). Con buen criterio, el TC re-chazó que tal intervención del Ministerio del Interiorsupusiera facultad decisoria alguna, ya que "laapreciación de si procede impedir con dicha basejurídica, la creación e inscripción del nuevo partido,corresponde a la Sala que dictó la sentencia de di-solución en el que pudiéramos denominar procesoprincipal, con arre~lo a los criterios que el mismoprecepto enuncia" .

2. DISOLUCION DE HB, EH Y BATASUNA:STS-SALA ESPECIAL DEL ARTICULO 61LOPJ DE 27 DE MARZO DE 2003

Los fundamentos de derecho de la STS-Sala es-pecial de 27 de marzo de 2003 que procedió a lailegalización de HB, EH Y Batasuna comienzan conun reconocimiento de la importancia del pluralismopolítico como valor supremo del Ordenamiento ju-rídico, cuya materialización estaría vinculada ennuestro texto constitucional a los partidos políticos,pero con el recordatorio de que el pluralismo políti-co "no presupone reconocerle un carácter absolu-tamente ilimitado, hasta el punto, de que frente asu talante expansivo deban ceder derechos funda-mentales de los demás,,37.A partir de esa afirma-ción, el TS reconoce la existencia de un régimenconstitucional de libertad política absolutamenteilimitada en cuanto a las ideas, descartando el sis-tema alemán de democracia militante, "no así enlos actos a través de los que se pretenda su conse-cución", es decir, que la utilización de la violenciacomo método político sería el elemento determi-nante en la diferenciación de estos partidos con

33 STC 48/2003, de 20 de marzo (FJ 16).34 Ante la alegación en tal sentido realizada por el Gobierno vas-

co.:: STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 9).

STC 48/2003, de 12 de marzo (FJ 22).37 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 60.

respecto a los demás38. En este punto, el TS reta-

ma la argumentación ya vista del TC en su senten-cia 48/2003, de 12 de marzo, en el sentido de queel artículo 6 CE pretende, en lo relativo a los finesde los partidos, el establecimiento de un deber ge-nérico de obediencia al ordenamiento jurídico es-pañol, y no un deber de adhesión a los postuladosideológicos contenidos en la Constitución, en elsentido alemán de democracia militante, pero loque no permite es la modificación del Ordenamien-to constitucional mediante actividades contrarias ala propia Constitución, es decir, que las actividadesdel partido no respetan la Constitución si pretendenobtener su ideario político vulnerando lo dispuestoen la misma.

Tras esa declaración inicial, la Sala especial delTS dedica más de 50 páginas39 a la apreciación dela prueba relativa a los hechos que declara proba-dos respecto de la creación y sucesión de los trespartidos detallando la participación en las mismasde ETA40

. A pesar de ser la mayoría de taleshechos anteriores a la entrada en vigor de la LO6/2002, el TS utiliza el artículo 9.4 para tener encuenta la evolución histórica en la justa compren-sión de las conductas posteriores al 29 de junio de200241

, lo que sería una "descripción de una reali-dad, de una dimensión, de una forma de ser, quepermiten percibir la que es su verdadera naturale-za; una naturaleza verdadera que se transforma encausa de i1egalización al permanecer inmutable,con la necesaria reiteración y gravedad, a partir dela entrada en vigor de dicha Ley. Todos los hechosprevios a la entrada en vigor de la Ley Orgánica6/2002 son pues i1ustrativos(solamente ilustrativos)de aquella real condición que los partidos políticosdemandados poseen; la causa de su ilegalización,por incurrir en "complemento político" del terroris-mo, por fomentar o propiciar la violencia o por au-mentar su capacidad penetradora en la sociedad,surge del mantenimiento de esa misma realidad,inmutable, con posterioridad a la entrada de vigorde la ley. La efectividad o contraste probatorio deese mismo mantenimiento (así como sus necesa-rios atributos de persistencia y gravedad), se obtie-ne, eso sí, de los múltiples hechos en los que talespartidos han incurrido a partir de la entrada en vigorde la norma (...),,42.

Con la información anterior, para el TS la partici-pación de ETA existiría con la presencia de KAS43

en el impulso inicial para crear HB (la Mesa de Al-sasua de 27 de abril de 1978), ya que aquella fue

38 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 66-68.39 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 72-127.40 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 25-41.41 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 72-73.42 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 156-157. Para la deter-

minación de tales hechos, el TS tiene en cuenta el informe testifi-cal-periciaI13/2002 del Servicio de Información de la Guardia Civil,que incorpora numerosos documentos internos de KAS, ETA Y lospartidos afectados, y el documental de la Unidad Central de Inteli-gencia de la Comisaria general de Información del Cuerpo Nacionalde Policia, las declaraciones de los testigos presentados por laspartes, y la documentación periodística aportada, que el TS da porválida siempre que los afectados en su día no hubieran reacciona-da gontra la misma: STS de 27 de marzo de 2003, págs. 83-84.

4 Declarada ilegal en el Auto del Juzgado central de instrucciónnO 5 de 20 de noviembre de 1998 (http:// www.elmundo.es/especiales/2002/08/espana/batasuna/lntegro. pdf).

una organización creada en 1976 por ETA para de-pender absolutamente de ésta y que dirigía a lospartidos HASI y LAIA que también formaron partede la coalición de partidos que se denominó HB yque luego se convertiría en partido independiente.En 1983, KAS, bajo las instrucciones de ETA, asu-me el papel de "Bloque Dirigente" en el MLNV y,por tanto, en HB también, con la imposición de losmiembros del máximo órgano del partido como esla Mesa Nacional. La creación de EH, primero co-mo agrupación de electores (octubre de 1998) yluego como partido (noviembre de 1998), se habríaproducido ante el temor de i1egalizaciónde HB trasla sentencia del TS de 1 de diciembre de 1997 quecondenó a los miembros de su Mesa Nacional pordelito de colaboración con banda armada. De lamisma forma, a iniciativa de ETA se habría produ-cido desde finales de 1999 el denominado "procesoBatasunéi' que desembocaría en mayo de 2001 enla creación del partido Batasuna44• Todos estoscambios no significarían más que la mutación de laforma jurídica pero el partido seguiría dependiendode ETA45

, ya que se mantienen las mismas perso-nas en los puestos de responsabilidad, los cambiosde nombre en los grupos parlamentarios acaecensin que varíen sus integrantes y no se produce ac-tividad jurídica alguna de transmisión de elementosmateriales. Como elementos adicionales que de-mostrarían la conexión entre ETA y los partidosafectados se añaden la presencia de un númeroconsiderable de terroristas condenados de la prime-ra en puestos de máxima responsabilidad de talespartidos y en sus grupos parlamentarios y la pre-sentación de terroristas como candidatos a presi-dentes autonómicos.

La persistencia de la actividad de complementode ETA realizada por Batasuna con posterioridad al29 de junio de 200246 lleva al TS a centrarse en lacausa de ilegalización del artículo 9.2.c, es decir,en el apoyo político al terrorismo, pues la actuaciónde Batasuna sería "una actividad de complementopolítico, consciente y reiterado, de la actividadterrorista a través de la política", ya que, deacuerdo a la jurisprudencia del TEDH (sentencia de13 de febrero de 2003), no basta con no pedir lautilización de la violencia por los dirigentes de unpartido, sino que es necesario apartarse de losmiembros del partido que sostengan el recursopotencial a la fuerza47

.

Es de destacar la aplicación en este proceso deilegalización de HB, EH Y Batasuna de la técnicadel "levantamiento del velo" para constatar que de-

44 Explicada desde ET A en su "Zutabe" de junio de 2001 comoconsecuencia de que en la Izquierda Abertzale existiría "una plata-forma electoral (EH) sin una estructura para desarrollar la líneapolítica y sin centro de decisión, y por otro lado una organizaciónpolítica (HB) pero sin una directa representación electoral. En esasituación se abordó el proceso de debate que debía habersedesfl:rollado hace tiempo": STS de 27 de marzo de 2003, pág. 115.

4 Hasta el punto de establecer la organización terrorista el límiteretributivo máximo que podían quedarse los parlamentarios de supresencia en los Consejos con participación parlamentaria, como elde la Televisión vasca o el Asesor del Euskera: STS de 27 de mar-zo de 2003, pág. 102.

48 Que el TS detalla en casi treinta páginas: STS de 27 de marzode ?003, págs. 127-154.

4 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 159-160.

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trás de los tres partidos afectados se encontrabasiempre la organización terrorista ETA, al existiruna unidad de designio creador para prestarle co-bertura jurídica legal y apoyo político, un desempe-ño subsiguiente de la misma función mediante ladenominada "Unidad Popular" o Herri Batasuna,una identidad de personas en los cargos directivosy de representación, una sucesión entre los gruposparlamentarios y municipales de los tres partidos,una sucesión en el uso de sedes y locales, unaidentidad sustancial de estrategias y programas deactuación previamente diseñada por ETA, una utili-zación de anagramas ligados a la actividad de or-ganizaciones terroristas48

• En realidad, existiría"una identidad sustancial entre las tres formacionesen los ámbitos mencionados (personal, de fines, deestrategias y de actividad), y, asimismo, un riguro-so control de todos ellos por la citada banda crimi-nal. Por esta razón podemos concluir afirmando laexistencia en el presente caso de un único sujetoreal, que es la organización terrorista ETA, que seoculta tras esa apariencia de diversidad de perso-nalidades jurídicas creadas en diferentes momen-tos en virtud de una "sucesión operativa" previa-mente diseñada por aquélla,,49.

El T8 va encajando luego las conductas probadasen los diversos apartados del artículo 9.3 LO6/2002, aunque, en ocasiones, su afán por incluir-las todas lleva a sancionar hechos que realmenteno configuran los supuestos en la LO. Los miem-bros de EH y Batasuna habrían realizado accionesde apoyo expreso o tácito o de exculpación o mi-nimización del terrorism050y de exculpación de lasacciones terroristas y de minimización de su signi-ficado serían muestra las negativas a las condenasde los atentados y otros actos de justificación de laacción de ETA51.Creo, en este punto, que en la LO6/2002 debió eliminarse el llamado apoyo "tácito" alterrorismo (art. 9.3.a) al ser una mera suposición oinferencia, como indicó en su momento el vocal delCGPJ F. pantoja52, si bien quiero puntualizar queaunque la abstención ante el pronunciamiento decondena de los actos de terrorismo que vaya a rea-lizar un representante electo puede ser un apoyotácito al terrorismo, en ocasiones, por las circuns-tancias concretas de espacio y tiempo, puedenconstituir un apoyo expreso al terrorismo. Este tipode abstenciones no hay que compararlas siemprecon las posturas que puede adoptar un ciudadano,amparado por las libertades ideológica y de expre-sión, al ser requerido a contestar si es partidario delas acciones terroristas, ya que las de los represen-tantes públicos de ciertos partidos en el País Vascono sólo manifiestan una posición ideológica deter-minada que deba conocer la opinión pública sinoque van acompañadas de propuestas alternativasjustificadoras de los actos terroristas y dirigidas aque desde las instituciones se eluda el pronuncia-

48 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 242-245.:9 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 245.o STS de 27 de marzo de 2003, págs. 164-180

51 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 186-192.52 Voto particular de Félix Pantoja García al Informe del CGPJ

sobre el anteproyecto de la Ley Orgánica de partidos políticos, pun-t04.

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miento sobre la violencia terrorista53.De todas for-mas, que existe un riesgo en la inclusión del citadoapoyo "tácito" lo demuestra la sentencia de 27 demarzo de 2003 cuando, al entender que Batasunahabía apoyado el terrorismo, sin distinguir con cla-ridad entre apoyo expreso y tácito, profundiza enuna serie de consideraciones que inciden en com-portamientos que pueden afectar a la ideología delpartido y no a sus actividades, incluso consideran-do el valor instrumental que tales comportamientospueden tener para los reales de apoyo expreso alterrorismo. Así, la mención a que la inclusión depancartas con el lema «democracia••, "deja de seruna representación gráfica de un ideal compartibledesde la perspectiva de la Constitución de 1978, ode cualquier otra compatible con el Convenio ypropia de un Estado de Derecho, para adquirir tin-tes de connotación peyorativa hacia el Estado es-pañol y de legitimación implícita de quienes a él seoponen cualquiera que sea el método utilizado pa-ra ello,,54o que las "enfáticas apelaciones a la De-mocracia, que por cierto es negada internamentecomo en su lugar se expuso, con textos propios enlos que se habla de la superación de la 'democraciaburguesa' o del aprovechamiento de los caucesproporcionados por ésta para su sustitución; o in-tervenciones públicas en las que esa verdaderademocracia se defiende pero que se percibe luegoincompatible con la presencia de posiciones ideo-lógicas contrarias a la sostenida por ellos mis-mos,,55.Esta falta de diferenciación entre ideas yactos se refuerza cuando más adelante el T8 llegaa decir que "no es tolerable, pues, desde la pers-pectiva constitucional, la existencia de unos parti-dos políticos que no se posicionen conceptualmen-te de manera clara e inequívoca en contra de laactividad terrorista, o que, con ambiguedad calcu-lada, intenten disimular de manera sistemática sufalta de rechazo hacia esos hechos criminales la-mentando formalmente sus consecuencias, perosin incluir un solo término de reproche hacia la bár-bara actitud de quienes las provocan utilizando laviolencia como método para la consecución de susobjetivos,,56.Aunque el T8 está pensando en la re-lación entre la actitud concreta de Batasuna y suapoyo a ETA, se corre el peligro de entender queno cabe que un partido, sin conexión probada conel terrorismo, no condene clara e inequívocamentela actividad terrorista. Luego, el propio Tribunalcentra mejor la cuestión al señalar que "es necesa-rio establecer con claridad qué actitudes de un par-tido político resultan inconciliables con las exigen-cias constitucionales. En este grupo cabe incluir, enprimer lugar, aquellas conductas «activas•• que ba-jo el manto de una aparente inocuidad, del ejerciciode una legítima opción política, esconden realmen-te una intención de colaboración con la actividadterrorista prestando a ésta cobertura y justificaciónpolítica. Ejemplo de estas conductas son las «de-claraciones alternativas •• a los comunicados de

53 Mantienen la posición contraria M. Carrillo (2002) y J. PérezRo~(2002).

• STS de 27 de marzo de 2003, pág. 165.55 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 165.56 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 181.

condena que ante un atentado suscribe la totalidadde los partidos poiíticos democráticos, en la medidaen que a través de aquellas los partidos políticosque colaboran con el terrorismo intentan restarefectividad a tales pronunciamientos condenatoriosy legitimidad a quienes los emiten, evitando conextremo cuidado la utilización de cualquier términoque pueda comportar una reprobación de la acciónterrorista, para limitarse a lamentar asépticamentesus «consecuencias dolorosas». Asimismo, cabeincluir en ese grupo de actitudes intolerables las deaquellos partidos políticos que, ante un atentado,guardan silencio -absteniéndose o, en su caso, noparticipando en la votación y aprobación de comu-nicados de condena- en ejecución de la consignapreviamente dictada por la organización terroristaque cometió el referido atentado. Estas acciones,como decimos, son también reprobables en la me-dida en ~ue implican una justificación tácita de laviolencia" 7. Pero, posteriormente vuelve a decirque "cuando la gravedad de las circunstancias quecaracterizan una situación exigen, desde la pers-pectiva del respeto a los valores y principios consti-tucionales, una respuesta clara, expresa y no am-bigua de un partido político, el silencio o laabstención como forma de expresión del mismo escensurable y rechazable"s8,es decir, ¿todo partidopolítico, aunque esté fuera del contextovasco, que seabstengaante una condena del terrorismo, debe con-siderarse incurso en el artículo 9.3.a de la LO 6/2002?Sinceramente, creo que no. Pienso que hubiera bas-tado con centrarse en la justificaciónconcreta por Ba-tasuna de los atentados terroristas,descartando,ade-más, inferencias que son a mayor abundamiento ymuy discutibles como actividades ilícitas en sí, comoIél. mera negativa a nombrar representantesen unaPonenciadel Parlamentovasco.

En segundo lugar, serían, para el TS, actos deenfrentamiento y confrontación para neutralizar yaislar a los opuestos al terrorismo (art. 9.3.b), losque forman parte de la estrategia preconcebida deETA para subyugar voluntades mediante la atemo-rización de la población en general y esrecífica-mente de determinados cargos pÚblicoss. Comoen el supuesto anterior, aquí también creo que de-bió suprimirse en la LO 6/2002 la mención del tér-mino "programas" por su posible relación con elámbito ideológico y para evitar cualquier sospechade limitación ideológica tan aducida por los detrac-tores de la ley. De la misma forma que en el apar-tado a) del artículo 9.3, el TS en su sentencia de 27de marzo de 2003 intenta aportar, al aplicar esteapartado b), como elemento determinante todas lasconductas establecidas como hechos probados, loque no es necesario y mezcla acciones claramenteintimidatorias (amenazas a las autoridades a no"pasear con tranquilidad" y actuaciones de enarde-cimiento de masas que están coaccionando a re-presentantes municipales) con otras mucho másdudosas (llamamientos a "responder con contun-dencia", a "pelear", a "arrancar" parte del territorio

57 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 181-182.58 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 183.59 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 193-203.

nacional) y que pueden servir de coartada a las crí-ticas genéricas al ordenamiento legal de partidospolíticos.

Como actos de utilización de simbología terrorista(art. 9.3.d), el TS declara probado el uso de símbo-los, mensajes o elementos que representan o seidentifican con el terrorismo por HB, EH Y Batasu-na60

, lo que también quedaría probado en cuanto ala colaboración con entidades vinculadas al terro-rism061y a las conductas de promoción o de parti-cipación en homenaje a los actos o a los autores deactos terroristas62.

La LO 6/2002 exige que todas estas conductas, aefectos de la disolución de un partido que han deconllevar, se hayan realizado de "forma continuada,reiterada y grave" (art. 10.2.b), es decir, que no setrate de la realización de uno solo de los hechoscitados de forma esporádica y, por ejemplo, por unúnico militante de la organización afectada. Se tra-ta de una reiteración de conductas continuada en eltiempo, con la participación de sus órganos dirigen-tes o de un número importantes de sus militantes:"debe notarse que la realidad ante la que el Tribu-nal se encuentra es de «personificación de fun-ción», esto es, de creación de unas estructuras pa-ra el desarrollo constante de la función de la«Unidad Popula(», correspondiente a su vez con latarea de complemento político del terrorismo. Ellohace que los hechos típicos adquieran el carácterde actos de naturaleza permanente, pues en ellosla reiteración da un salto cualitativo, como se dice,en favor de un estado de permanencia,,63.En cuan-to a la gravedad, se produce "cuando lo evidencia-do a través de la oportuna prueba, de actos poste-riores a la entrada en vigor de la ley, no es laaparición de apoyos coyunturales ante sucesos desólo relativa relevancia, sino que aquella perma-nencia de los apoyos al terrorismo no ha sufridoatenuación alguna ante actos violentos dearavísi-ma entidad, como los múltiples asesinatos" ,en loque coincido ya que la reiteración en cualquiera delas conductas previstas en el artículo 9.3 es ya gra-ve al producir un menoscabo de los derechos fun-damentales del resto de los ciudadanos y un ataquefrontal al Estado democrático al suponer unaconvergencia estratégica con el mayor problemapara la convivencia pacífica en nuestro país comoes el terrorismo.

Tras el encaje de los hechos probados en los su-puestos del artículo 9 LO 6/2002, pasa el TS a re-solver las alegaciones contra la propia Ley de par-tidos. El TS hace suyos en su integridad, como nopodía ser menos, los argumentos que validaron laconstitucionalidad de la LO 6/2002 en la STC48/2003, de 12 de marz06S.Además, rechaza losargumentos de la defensa de Batasuna no plantea-dos en su día por el Gobierno vasco ante el TC, yaque en los mismos se impugnaba también la LO6/2002 por contradecir las garantías procesales pe-

60 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 203-208.61 STS de 27 de marzo de 2003. págs. 208-209.62 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 209-212.63 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 158.64 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 158.65 STS de 27 de marzo de 2003, págs. 216-236.

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nales y el derecho a una doble instancia. En cuantoal primer reproche, el T8, con buen criterio, aduceque "en nuestro ordenamiento jurídico existen nu-merosos procesos de naturaleza no penal y que,sin embargo, están dotados de todas las garantíasnecesarias para satisfacer el derecho a una tutelajudicial efectiva" y que "el hecho de que se configu-re como un proceso preferente y rápido tampocoincorpora elemento de reproche alguno al mismo,siempre que, como así ocurre, se respeten las ga-rantías de defensa y contradicción,,66. En relación ala doble instancia, el T8 recuerda la jurisprudenciaconstitucional de entender que tal doble instanciasólo es exigible constitucionalmente en el procesopenal, salvo que el Tribunal sea la más alta instan-cia, siendo el proceso de i1egalización de partidosuno no punitivo y resuelto por la más alta instanciajurisdiccional española67.

Como colofón final, procede el T8 a declarar lailegalidad (art. 11.7 LO 6/2002) de los partidos HB,EH Y Batasuna al entender que se daban todos los"altos estándares que tanto los tratados internacio-nales como la jurisprudencia interna, ordinaria yconstitucional, y del Tribunal Europeo de DerechosHumanos exigen para acordar la limitación de underecho fundamental,,68, como son la previsión porley y su necesidad para una sociedad democrática,pues, "del hecho, plenamente acreditado, de quelos partidos aquí demandados son materializaciónde aquella estrategia de «separación táctica» conel terrorismo que ha quedado en frecuentes oca-siones indicada, y, por consecuencia de ello, lasfrecuentes llamadas que, bien en documentos in-ternos o bien en actos exteriores, han venido reali-zando a la violencia (<<luchaarmada»), viene a de-rivarse que la defensa de los derechos fundamen-tales de los demás, componente inescindible de lademocracia, exija la expresada declaración de ile-galidad y disolución", resultando una restricción deun derecho fundamental suficientemente pondera-da con el beneficio de "una inmediata protección ala democracia y los derechos fundamentales (in-cluidos por más primarios) de los demás, de modoque debe concluirse que en el caso presente con-curren todas las exigencias para que la restriccióndel derecho a constituir y formar Rarte de partidospolíticos alcance plena legitimidad,,69.

Esta declaración judicial de disolución de los trespartidos produce el cese inmediato de toda activi-dad partidaria70 de forma que su incumplimientoacarrearía la correspondiente responsabilidad pe-na171,impide la creación de un nuevo partido políti-

66STS de 27 de marzo de 2003. págs. 237-238.67STS de 27 de marzo de 2003, págs. 240-241.68STS de 27 de marzo de 2003, págs. 248-249.69STS de 27 de marzo de 2003, pág. 250.70Con la consecuencia de la anotación en el registro de partidos

de la disolución (art. 4.4 LO 6/2002). Curiosamente el Ministerio delInterior no incluye en la relación oficial de partidos políticos de supágina web (http://www.mir.es/politinVparpoli.pdf) con fecha 1 deabril de 2003 a ninguno de los tres partidos disueltos a pesar deque el mandamiento para cancelar dicha inscripción fue expedidopor un Auto de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ del TS de 24de abril de 2003 (procedimiento de ejecución nO 1/2003):http://www.elmundo.es/elmundo/2003/04/25/espana/1051278888.ht'l1l.

1 Que podría ser la del artículo 556 CP: "Los que, sin estar com-prendidos en el artículo 550 [reos de atentado]. resistieren a la au-

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co O la utilización de otro ya inscrito que continúe osuceda al disuelt072 y abre un procedimiento de li-quidación patrimonial73 destinándose el patrimonioresultante a actividades de interés social o humani-tario (art. 12.1 LO 6/2002f4.

3. DISOLUCION DEL GRUPO PARLAMENTARIODE SA EN EL PARLAMENTO VASCO: AUTOSTS-SALA ESPECIAL DEL ARTICULO 61 LOPJDE 24 DE ABRIL, 20 DE MAYO Y 18 DE JUNIODE 2003

En cuanto a la extensión de la disolución de estospartidos a los grupos parlamentarios y municipalescreados por sus miembros, el artículo 12.1.a de laLey de partidos, aunque no hace mención expresade los mismos, sí señala que tras la disolución"procederá el cese inmediato de toda la actividaddel partido político disuelto". Esto significa que esilícita toda actividad que sea expresión directa oindirecta del partido político disuelto, incluida cual-quier personificación jurídica o agrupación dehecho que encubra la actividad del mismo, a lo queparece referirse el siguiente apartado del mismo

autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en elejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisiónde ~eis meses a un año ....

7 En el caso de la disolución de HB, EH Y Batasuna, el TS esta-blece que como la técnica del levantamiento del velo, antes reseña-da, no conduce de por sí a la desaparición de las personas jurídi-cas afectadas, ha de combinarse con la del abuso de derecho delartículo 7.2 CC para "impedir en el futuro a los titulares de un dere-cho subjetivo que lo ejerciten en la forma en que lo venían hacien-do, pues no debe olvidarse que el referido artículo 12 [de la LO6/2002] detalla los efectos de la disolución judicial de un partidopolítico, señalando que, tras la notificación de la sentencia, se pro-cederá al cese inmediato de toda la actividad del partido político encuestión y se presumirá fraudulenta y, por tanto, no podrá prosperarla constitución de una formación que continúe o suceda al declara-d07~egal y disuelto": STS de 27 de marzo de 2003, págs. 245-246.

Que ha comenzado ya al haberse decretado "el embargo desus bienes y derechos e iniciar averiguaciones, en la forma previstaen el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el patri-monio de los partidos ejecutados, a fin de llegar a identificar cuan-tos bienes muebles o inmuebles o derechos patrimoniales de cual-quier clase formen parte del patrimonio de los aludidos rartidos",librándose "exhorto al Juzgado Central de Instrucción n 5 de laAudiencia Nacional para que sea facilitada a esta Sala la relaciónde bienes y derechos intervenidos o embargados al partido políticoBATASUNA en cualesquiera procedimientos sean seguidos antedicho Juzgado": Auto TS-Sala especial del artículo 61 LOPJ del TSde 24 de abril de 2003 (procedimiento de ejecución nO 1/2003):http://www.poderjudicial.es/CG PJ/Docuteca/ficheros .asp ?intcodigo=17,07&ldDoc=SP

4 Las medidas dispuestas en la Disp. adic. 23 de la Ley24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas ydel orden social para impedir que Batasuna cobre lo que el Estadole adeuda por la ejecución de sentencias que han reconocido elderecho a cobrar en virtud de lo dispuesto en la LOREG yen la Leyde financiación de partidos, mediante declaración de causa deimposibilidad legal de ejecutar las sentencias prevista en el artículo105 de la Ley de la jurisdicción contenciosa, parecían difícilmenteconstitucionales al ser una privación retroactiva de un derechoprohibida por el artículo 9.3 CE y una invasión de la reserva dejurisdicción que la Constitución realiza al Poder Judicial. Por ello, yase ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad por la Sala delo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ante el TC.Sobre todo ello, puede verse el excelente estudio de A. Boix Palop,"Sobre la constitucionalidad de la reforma de la financiación de par-tidos políticos: reparos al carácter convalidador de la misma", enRevista General de Derecho Administrativo (http://www.iustel.co-m/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=277 &id_ revis tas =1&id_ categoria=46). Ahora con lo dispuesto en el artículo 12.1.c LO 6/2002,el Estado puede liquidar todo el patrimonio de estos partidos,haciéndose también con las posibles cantidades que puedan obte-ner de los procesos instados para recuperar las cantidades adeu-dadas.

artículo cuando llama a impedir el "abuso de per-sonalidad jurídica". En la sentencia de disoluciónde HB, EH Y Batasuna, a pesar de las alegacionespublicadas en la prensa del presidente del TS, yponente de dicha sentencia, de que era sencillodeducir de la misma lo referente a una posible ex-tensión de la ilegalización a los grupos parlamenta-rios y municipales de Batasuna, lo cierto es que laúnica referencia indirecta era la de un párrafo cier-tamente críptico en el que se decía que "la extin-ción de sus respectivas personalidades jurídicasque la decisión de disolución conlleva producirá, enprimer lugar, plenas consecuencias sobre todasaquellas esferas de la vida jurídica sobre las que sehallan extendido en el pasado. En consecuencia,serán ineficaces cuantas relaciones deriven deaquella relación de pertenencia o representación delos partidos disueltos. Pero también aquella des-aparición de personalidad impide que a partir de lafecha de esta Sentencia puedan constituir situacio-nes o relaciones jurídicas de clase alguna. Todoello con plena independencia de que el estatutosingular de los miembros de dichos partidos siga lasuerte prevista para ellos en las normas jurídicasque resulten de aplicación,,75. Por ello, tuvo que serun Auto de la Sala especial del artículo 61 de 24 deabril de 2003 el que ordenara a los presidentes delas entidades locales del País Vasco y de Navarra,de los Parlamentos Vasco y Navarro y de las Jun-tas Generales de los Territorios Históricos de Álava,Vizcaya y Guipúzcoa "para que procedan a la diso-lución de los grupos parlamentarios provinciales,forales y municipales gue figuren bajo la denomi-nación de BATASUNA" 6. Mediante providencia de24 de abril de 2003 se requirió también a la presi-dencia del Parlamento vasco para que "en el plazode cinco días remitiese a la Sala certificación com-prensiva del nombre, apellidos y demás datos deidentificación personal de los parlamentarios queen su día constituyeron el Grupo ParlamentarioBATASUNA y de los que actualmente componen elGrupo ABGSA, remitiendo luego, en aquella mismafecha, el oportuno oficio", lo que se hizo el 6 demayo de 2003 confirmando que ambos grupos te-nían idéntica composición personal77.

Frente a esta resolución judicial, la mayoría na-cionalista (en la que debe incluirse la inestimableparticipación de IU) de la Mesa del Parlamentovasco ha continuado con su política de amparo algrupo en el que se encuadran los parlamentariospresentados por los partidos disueltos, negándose asu disolución y contestando su presidente a la Salaespecial del artículo 61, en oficio remitido el 8 demayo de 2003, que tal acción supondría una afren-ta a la "dignidad democrática e institucional de laCámara,,7B. Esta posición es continuación de lamantenida frente al Auto del Juzgado central deinstrucción nº 5 de 26 de agosto de 2002 que, al

75 STS de 27 de marzo de 2003, pág. 251.76 Auto TS-Sala especial de 24 de abril de 2003.77 Auto TS-Sala especial de 20 de mayo de 2003

(http://www.poderjudicial.es/CG PJ/Docuteca/ficheros .asp?intcodig0=1931&ldDoc=SP), pág. 3.

78 Recogida en el Auto TS-Sala especial de 20 de mayo de 2003,págs. 7-8.

decretar la suspensión penal de HB, EH y Batasu-na, estableció también las de los grupos parlamen-tarios79. El informe de los servicios jurídicos delParlamento vasco, de 16 de septiembre de 2002,señaló que el juez central de instrucción no se plan-teaba las diferencias jurídicas entre partido y grupoparlamentario, siendo obvio, que son jurídicamentediferentesBo, pero, lo que pareció suceder es que eljuez lo que deducía es que, en todo caso, el partidoactúa en el Parlamento a través del grupo, siendoéste en la realidad un mero instrumento de aquélpor lo que no podría ser utilizado como tapadera delas actividades del partido para defraudar la sus-pensión decretada judicialmente.

No hay que olvidar, por otra parte, que una cosaes que partido y grupo sean entes jurídicamentediferenciados y otra que no exista ninguna co-nexión entre ellos a los efectos aquí comentados,pues, como ha señalado J. C. da Silva, "pretender,en un estado de partidos, que los grupos parlamen-tarios son algo ajeno y extraño a éstos es empe-ñarse en mirar con los ojos cerrados"B1. Como ex-puse ya en su momentoB2, el Reglamento delParlamento vasco (RPV) a la hora de regular los

79 "[D]eberán ser las Cámaras, Ayuntamientos, Diputaciones Fo-rales o Juntas Generales las que, a través de sus normas y Regla-mentos, decidan, una vez se remita testimonio de ésta resolución,si la formación HB-EH-BATASUNA, o con el nombre actual queutilizan Araba, Bizkaia, Gipuzkoa Sozialista Abertzaleak, o concualquier otro que fraudulentamente pretendan utilizar para eludir laresolución judicial, a los cuales ésta se extiende desde el mo-mento de su adopción (art. 6.4 del Código Civil), puede actuarcomo grupo, al tener suspendidas todas s!,s actividades como tal,en forma temporal, por resolución judicial." ,no afectando la medi-da "a las actividades que, como personas individuales y titularesexclusivos de los correspondientes escaños, puedan ostentar per-sonas integradas en la formación política (HB-EH-BATASUNA),con éste u otro nombre, cuyas actividades se suspenden, pero sí aaquellas actividades que puedan desarrollar como grupo fuera delos estrictos límites de la actividad institucional en Parlamento, Di-putaciones Forales, Juntas Generales y Ayuntamientos del PaísVasco y Navarra; así como el uso de locales, de titularidad pública,como tal grupo. En cuanto a los que desarrollan como grupo, en elseno de esas instituciones, se deja al arbitrio de las mismas y se-gún Las reglas que rijan el funcionamiento y la efectividad de lamedida de suspensión del grupo como tal, en el interior de aque-llas": Auto del Juzgado central de instrucción nO5 de 26 de agostode 2002, pág. 370 (negrita en el original).

Este Auto fue aclarado por otro del propio Juzgado central nO5de 6 de septiembre de 2002: "la medida sí afecta, en el sentidosuspensivo, a las actividades que desarrollan como grupo, ala clausura de locales que como tal grupo tengan, y a lassubvenciones que perciban como grupo, las cuales se hallansuspendidas en el apartado 5 a). El respeto a la división de pode-res, implica que el Juez de Instrucción no pueda compeler coacti-vamente a las Instituciones del Poder Legislativo o de representa-ción popular, que tienen sus normas y reglamentos, para elcumplimiento y ejecutividad de la medida. Por ello se expresa (pun-to 3) que la efectividad de la medida de suspensión, no su noaplicación, queda al arbitrio de las mismas. Es decir, por una partela resolución judicial es obligatoria, pero al no poder compeler, se-gún lo dicho, serán aquellas Instituciones legislativas y de re-presentación popular las que deban determinar la forma deejecución pero no sería justificable el incumplimiento de lasmismas al amparo de lo dispuesto en el artículo 118 de laConstitución y los artículos 18, 245 de la LOPJ. y artículos216, 217, 789 Y concordantes de la LECrim.": Una copia delmismo se encuentra en la dirección http://parlamento.euskadi.neY,actual/auto_20020906.pdf. Negrita en el original.

o Informe de los servicios jurídicos del Parlamento vasco en re-lación con las repercusiones de los Autos del Juzgado central deinstrucción número 5 sobre la organización y funcionamiento de laCámara, así como las vías y procedimientos que, en su caso, de-ban utilizarse para hacer operativas dichas repercusiones(http://www.elmundo.es/documentos/2002/09/informecamaravasca.pdf) , a partir de ahora Informe de los servicios jurídicos del Parla-mento vasco.

81 J. C da Silva Ochoa (2002,5).82 Vírgala (2002-2003, 239-240).

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grupos parlamentarios no habla sólo de que los par-lamentarios individuales puedan, agrupándose,constituir grupos, sino que señala que "los parla-mentarios de las formaciones políticas, grupos,coaliciones o partidos que no contasen con el nú-mero mínimo establecido en el párrafo anterior[mínimo de cinco miembros] para la constitución desu grupo parlamentario, y no hubiesen decidido ad-herirse o incorporarse a otro, podrán integrarse enel Grupo Mixto" (art. 19). El Reglamento da pordescontado que todo partido político con cinco omás parlamentarios va a constituir un grupo parla-mentario, quedando los partidos que no alcancental mínimo obligados a que sus parlamentarios va-yan al Grupo Mixto, pero el Reglamento no dice sinmas que los parlamentarios que no hubiesen deci-dido adherirse o incorporarse a un Grupo Parla-mentario pasarán al Grupo Mixto. De la mismaforma, el Reglamento dice que "no podrán consti-tuirse ni fraccionarse en grupos parlamentarios di-versos, quienes en las elecciones hubiesen compa-recido bajo una misma formación, grupo, coalicióno partido político" (art. 19 RPV). A lo anterior puedeañadirse, como hace el Auto del TS-Sala especialde 20 de mayo de 2003, que el TC ha calificado alos grupos como "emanación de los partidos políti-cos" y que la subvención pública a los mismos seincluye en la de los partidos políticos en la Ley definanciación de estos últimos. En definitiva, la rela-ción partido-grupo no es irrelevante tampoco par-lamentariamente habland083. Las decisiones delGrupo no pueden imputarse, sin más, al partido po-lítico pero la naturaleza parlamentaria de aqueltampoco puede ser la excusa para negar toda rela-ción con éste y así permitir que el partido encuentreun cobijo organizativo para seguir presuntamentecometiendo delitos.

Esa es la posición también mantenida ahora porel Auto de la Sala especial del TS que reacciona alincumplimiento del Parlamento vasco. Partiendodel recordatorio de que en un Estado de derechotodos los poderes públicos están subordinados alOrdenamiento jurídico sin que sea posible la exis-tencia de poderes autoinmunes al derecho y de queel artículo 118.1 CE obliga al cumplimiento de to-das las resoluciones judiciales84, el TS resalta laconexión entre grupo parlamentario y partido esta-blecida por el artículo 19.3 RPV, la ausencia depersonalidad jurídica para los primeros, la declara-ción del Te en Auto de 15 de enero de 1986 de quelos grupos son "emanación de los partidos políticos"y la inclusión de la subvención pública a los mis-mos dentro de la de los partidos políticos en la Ley3/1987, de 2 de julio. De ahí, que la declaración deilegalidad de un partido político, "su consiguientedisolución y el acuerdo de cese de sus actividadesconlleve también la disolución del grupo parlamen-tario y el cese de sus actividades como tal,,85.

83 Paradójicamente, la propia página web del Parlamento vasco-http://partamento.euskadi.net-, al exponer los grupos parlamen-tarios existentes, compara en columnas paralelas a éstos con lospatlidos a los que representan.

Que ya había realizado también en el previo Auto de 24 deab,y de 2003.

Auto TS-Sala especial de 20 de mayo de 2003, pág. 10.

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Nadie niega, y tampoco el TS, que "quién puedeconstituir un grupo parlamentario, con qué requisi-tos formales y bajo qué condiciones, cuándo seconstituye y cuándo se disuelve, cuáles son sus fa-cultades y atribuciones, con qué medios cuenta, et-cétera, son todas cuestiones a regular en el Re-glamento de la Cámara,,86,pero eso es una cosa yotra que el legislador no pueda establecer, en suámbito de competencia, determinados efectos jurí-dicos que sean parlamentariamente relevantes,como, por ejemplo, establece el artículo 384.bisLECrim ("Firme un auto de procesamiento y decre-tada la prisión provisional por delito cometido porpersona integrada o relacionada con bandas arma-das o individuos terroristas o rebeldes, el procesa-do que estuviere ostentando función o cargo públi-co quedará automáticamente suspendido en elejercicio del mismo, mientras dure la situación deprisión"). Por ello, la Sala especial del TS entiendeque en este caso "concurre el «abuso de personali-dad» previsto por el apartado b) del inciso 1 del ar-tículo 12 de la Ley Orgánica 6/2002, reguladora delos partidos políticos, como manifestación específi-ca del genérico fraude de ley previsto en el aparta-do 4 del artículo 6 del Código Civil" y decreta "ladisolución del Grupo Parlamentario Grupo Araba,Bizkaia ETA Guipuzkoako Socialista Abertzaleak(ABGSA) y, en consecuencia, expedir requerimien-to al excmo. sr. presidente del Parlamento Vasco afin de que por la Mesa de aquella Cámara, sin de-mora, se lleve a efecto la disolución del citado gru-po parlamentario que así ha sido acordada,,87.

En cuanto a la forma de llevar a cabo el requeri-miento inexcusable del TS, entiendo correcta la so-lución final propuesta en su día por el Informe delos servicios jurídicos del Parlamento vasco de queeste último debería haber considerado a los miem-bros del actual Grupo Parlamentario Araba, Bizkaiaeta Gipuzkoako Sozialista Abertzaleak, como inte-grados en el Grupo Mixto, previa decisión de laMesa en tal sentido (art. 20.3 RPV) para dar cum-plimiento entonces al Auto del Juzgado central deinstrucción nQ 588. Lo que resulta inadmisible es,considerar, como hizo en su momento la Mesa delParlamento vasco, "«nulas de pleno derecho» con-forme al artículo 238.1Q de la Ley Orgánica del Po-der Judicial las resoluciones contenidas en los Au-tos del Juez Baltasar Garzón que se refieren algrupo parlamentario de ABGSA" y no disolver dichoGrupo aduciendo que "propone medidas insólitassin encaje reglamentario cuya ejecución obligaría aadoptar decisiones cuya justificación no puede serotra que el cumplimiento del aut089, olvidando lapropuesta contenida en el Informe de sus propiosservicios jurídicos. En lo que se refiere al desen-tendimiento por el Acuerdo del informe de sus ser-vicios jurídicos, la Mesa entendió que "no tiene sinolas funciones y potestades que le concede el propioReglamento, y entre ellas no se encuentra en nin-

86 Informe de los servicios jurídicos del Parlamento vasco.87 Auto TS-Sala especial de 20 de mayo de 2003, págs. 10-11.88 Vírgala (2002-2003, 240-241). Esta es también la posición del

TS-Sala especial en su Auto de 18 de junio de 2003, pág. 5.89 Nota de prensa de la Mesa del Parlamento vasco

(http://parlamento.euskadi.neVactual/nota_20020917.pdf).

gún caso la de actuar en contra o al margen de susdisposiciones. Por el contrario, es atribución espe-cíficamente encomendada a la Presidencia la de«cumplir y hacer cumplir el Reglamento» según elartículo 24.2.,,90.

Esta postura del Parlamento vasco es la tambiénmantenida ante el Auto TS-Sala especial de 20 demayo de 2003 en el que se ordena la disolución deABGSA. Con el objetivo de no llevar a efecto la or-den judicial, el presidente del Parlamento vasco ob-tuvo el 5 de junio de 2003 la aprobación por la Me-sa de una Resolución general de la Presidencia enla que se planteaba la disolución de un Grupo par-lamentario cuando exista una sentencia firme queasí lo establezca, para así cubrir la supuesta lagunareglamentaria, pero que requería el parecer favora-ble de la Junta de Portavoces. Dicho parecer favo-rable no se produjo en la reunión del 6 de junio de2003 por el rechazo de grupos (PNV, EA) que lahabían aprobado en la Mesa y por el propio GrupoABGSA ya judicialmente disuelt091. Sobre la pro-puesta realizada de aprobar una Resolución presi-dencial supletoria, hay que decir que era una víainnecesaria92, por las razones que luego aportaré, yque, además, plantea en sí misma las dudas quesobre tales Resoluciones ha manifestado el TC93.Por ello es calificada por el TS "como un artificioque fue creado con el fin de obstaculizar la finalmaterialización de lo resuelto por este Tribunal,,94.Decía antes que era una vía innecesaria, ya que laMesa del Parlamento vasco olvida los artículos23.1 .1. ("Corresponden a la Mesa las siguientesfunciones: 1ª. Adoptar cuantas decisiones y medi-das requieran la organización del trabajo y el régi-men y gobierno interiores de la Cámara") y 23.1.7("Cualesquiera otras que le encomiende el presenteReglamento, y las que no estén atribuidas a un ór-gano específico") RPV. Vistos estos artículos cobrapertinencia el ATS de 18 de junio de 2003 en el quese señala que la actuación de la Presidencia y Me-sa del Parlamento vasco es "contraria al principiode lealtad constitucional ("esencial en las relacionesentre las diversas instancias de poder territorial' y"soporte esencial del funcionamiento del Estado Au-tonómicd', según la Sentencia del Tribunal Consti-tucional de 16 de diciembre de 2002)"95, por lo quese ve obligado el Alto Tribunal a acordar diversasmedidas de ejecución subsidiaria, como son las deordenar al presidente, al letrado mayor y al inter-ventor del Parlamento vasco, bajo apercibimientode proceder en caso de incumplimiento, a que im-pidan a ABGSA disfrutar de locales y medios mate-

90 Acuerdo de la Mesa del Parlamento vasco de 3 de octubre de2002 (http://parlamento.euskadi.net/actual/resol_20021 003.pdf).Posición que secundaron la Mesa de las Juntas Generales de Biz-kaia para no disolver al Grupo foral Bizkaizko Socialista Abertza-leak (http://www.jjggbizkaia.net/deiadarra/index.asp) y la Asociaciónde Municipios Vascos (Eudel) en su informe sobre la incidencia delos Autos del Juzgado central de instrucción nO 5 en los Gruposmunicipales (http: www.eudel.es-DOCs-Actualidad-informe gar-zon.doc).

91 Véase Auto TS-Sala especial de 18 de junio de 2003, pág. 3.92 Aunque es la efectivamente ejecutada por la Cámara foral na-

varra.93 Rubio L10rente (2002).94 Auto TS-Sala especial de 18 de junio de 2003, pág. 5.95 Auto TS-Sala especial de 18 de junio de 2003, pág. 4.

riales y percibir los derechos económicos inheren-tes a su existencia como grupo. Además ordenaque se adopten las medidas necesarias para excluira ABGSA de la Junta de Portavoces, de las Comi-siones permanentes, de la convocatoria de plenos, dela creación de comisiones especiales, de la fijación delOrden del Día, de las propuestas de nombramiento demiembros de instituciones autonómicas o centrales, yde todos los procedimientos parlamentarios (legislati-vo, de control, de información, de exigencia de res-ponsabilidad política, etc.)96, con la amenaza de que"pudieran quedar viciados de nulidad absoluta todaclase de actos jurídicos, públicos o privados, en losque intervenga el referido grupo, pues es obvio queuna misma realidad no puede dejar de existir y existirsimultáneamente para sectores distintos del Ordena-miento Jurídico, ello sin perjuicio de la validez de losactos que individualmente considerados puedan ejer-cer conforme al Reglamento de la Cámara,,97.

Finalmente, hay que señalar que el conflicto tienecauces para llegar a instancias jurisdiccionales su-periores. Si se parte de que el Parlamento es eldestinatario directo de las resoluciones judiciales,es evidente que no tiene legitimación ni para elplanteamiento de un conflicto de competencias Es-tado-Comunidad Autónoma (art. 161.1.c de laConstitución) ni de un conflicto entre órganos cons-titucionales del Estado (art. 73 LOTC). Tampocoparece viable un conflicto de jurisdicción previstopara las posibles controversias de los órganos judi-ciales con los administrativos, con lo que llegaría-mos a un callejón sin salida. Pero la sentencia y losautos del TS van dirigidos contra el grupo parla-mentario ABGSA y no contra el Parlamento vasco,para lo que hay que recordar que los grupos no sonórganos de la Cámara. El funcionamiento y la or-ganización parlamentaria en nada quedan afecta-dos por la existencia de seis grupos o de cinco, sidesapareciera ABSGA. El único destinatario es elgrupo, cuyos componentes, si lo estiman conve-niente, tienen plenamente abierto el cauce del re-curso de amparo, por presunta vulneración del de-recho de acceso a los cargos públicos, en suvertiente de derecho al ejercicio pleno del cargo, y,en su caso, el del recurso al TEDH.

En definitiva, la soberanía parlamentaria o la au-tonomía sin límite alguno son inconcebibles en unEstado constitucional-democrático en el que todoslos poderes públicos y los ciudadanos están some-tidos a la Constitución y al conjunto del Ordena-miento jurídico. Está en el núcleo indecidible denuestro Estado de derecho que la cláusula de cie-rre del sistema es la aceptación de que la últimapalabra en la resolución de los conflictos jurídicosla tengan los tribunales, siendo el Supremo supe-rior en todos los órdenes salvo en materia de ga-rantías constitucionales en que lo es el Constitucio-nal. Consustancial al Estado de Derecho es,asimismo, el principio de paz jurídica que consisteen la búsqueda de una salida normativa al conflictopor medio de su traslado a una instancia decisoriaque resuelva el enfrentamiento. En esta ocasión, la

96 Auto TS-Sala especial de 18 de junio de 2003, págs. 9-14.97 Auto TS-Sala especial de 18 de junio de 2003, pág. 9.

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comprensión del problema como antagonismo en-tre el Parlamento vasco y el Tribunal Supremo sig-nifica su anclaje en el terreno del conflicto y la ne-gación del principio de paz jurídica, alternativa muyrentable para el enrocamiento político pero muycontraproducente para la solución jurídica. Recha-zar la mera aplicación de los Autos del TribunalSupremo (con los argumentos utilizados) equivalea desconocer 105 principios de paz y seguridad ju-rídicas establecidos a partir de la Constitución de1978.

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LEY DE ENJUICIAMIENTOCIVIL 1/2000

Formularios, textos legales. comentariosy jurisprudencia

Coordinador: José Manuel Suárez Robledano

Magnifica publicación bajo la dirección del magis-trado de la Sala de lo Civil y Penal de Madrid JoséSuárez Robledano, en la que intervienen otros cua-tro magistrados mas y un abogado de prestigio,dando a la publicación un carácter eminentementepractico. La obra es comentada minuciosamentearticulo por articulo, apoyando estos comentarioscon la mas actualizada y selecta jurisprudencia delas Audiencias Provinciales que desde la aplicaciónde la nueva Ley 1/2000 se han dictado.

4 Tomos + CD-ROM1a Ed. 2003 2.840 páginas P.V.P. 360 ~

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La protección de los datos de carácter personalEduardo CALVO ROJAS

Cuando un ordenamiento jurídico aborda por pri-mera vez la regulación de una materia que se con-sidera necesitada de control por parte de la Admi-nistración suelen considerarse presupuestosnecesarios para que esa regulación sea efectiva,aparte de algunas precisiones terminológicas paraclarificar conceptos con los que el destinatario de lanorma no está familiarizado, el enunciado certerode los objetivos y principios que han de inspirar laordenación que se pretende establecer; la instaura-ción de un órgano o institución al que se enco-miendan las tareas de gestión y de control; y, enfin, la articulación de los mecanismos de actuacióna través de los cuales habrá de producirse aquellaintervención administrativa en ese ámbito.

La normativa española sobre protección de datosde carácter personal parece cumplir, en principio,aquellos requisitos necesarios para su efectividad;y ello puede decirse tanto de la ya derogada LeyOrgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulacióndel tratamiento automatizado de los datos de ca-rácter personal (LORTAD), como de la vigente LeyOrgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protec-ción de Datos de Carácter Personal (LOPD).

Centrándonos ahora en esta última norma, es fá-cil comprobar que la LaPO de 1999 incorpora ensu artículo 3 las definiciones de los términos másespecíficos de la materia que se regula (datos decarácter personal, fichero, tratamiento de datos,responsable del fichero, encargado del fichero,procedimiento de disociación, cesión o comunica-ción de datos, fuentes accesibles al público,...); de-termina el objetivo y el ámbito de aplicación de laLey dejando referido éste "... a los datos de carác-ter personal registrados en soporte físico que loshaga susceptibles de tratamiento, y a toda modali-dad de uso posterior de estos datos por los secto-res público y privado " (art. 2.1 LaPO); estableceen sus artículos 4 a 12 los principios de la protec-ción de datos (calidad de los datos, derecho de in-formación, consentimiento del afectado, seguridadde los datos, deber de secreto y acceso a los datospor cuenta de terceros, con singular atención a de-terminados datos especialmente protegidos); en-comienda a un ente público independiente, laAgencia de Protección de Datos', la gestión y fisca-lización del cumplimiento de la normativa así comola tarea de orientar la actuación en este ámbito tan-to de los particulares como de las Administracio-nes; y se establecen en la LaPO una serie de cau-ces o mecanismos de actuación como son elRegistro General de ficheros de datos (art. 39); la

1 Bajo la vigencia de la antigua Ley Orgánica 5/1992 se aprobó elEstatuto de la Agencia de Protección de Datos por Real Decreto428/1993, de 26 de marzo (BOE nº 106 de 4 de mayo de 1993)cuya vigencia fue mantenida por la Disposición Transitoria Tercerade la Ley Orgánica 15/1999.

potestad de inspección (art. 40), la potestad san-cionadora (arts. 43 a 49) y la potestad de gestión,incluyéndose en esta última la recepción de quejasy reclamaciones y el suministro de información asícomo la función orientadora que se canaliza a tra-vés de instrucciones, interpelaciones y consultas2

.

A todo ello cabe añadir que, al menos en lo quese refiere a su configuración constitucional, la pro-tección que nuestro ordenamiento ha querido dis-pensar a los datos de carácter personal encuentraun innegable respaldo tanto en las resoluciones delTribunal Europeo de Derechos Humanos3 como enlas del Tribunal Constitucional español4• Entre lospronunciamientos de este último es obligado desta-car la doctrina contenida en la STC 292/2000, de30 de noviembre de 2000 (BOE de 4 de enero de2001), que define y delimita el derecho a la protec-ción de datos personales del artículo 18.4 de laConstitución como un derecho fundamental autó-nomo y distinto de los derechos al honor y a la in-timidad personal reconocidos y amparado en el ar-tículo 18.1 del propio texto constitucional5.

2 Son muestra de esta labor normativa y didáctica de la Agenciade Protección de Datos sus instrucciones relativas a prestación deservicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito (Ins-trucción 1/1995, de 1 de marzo); sobre medidas que garantizan laintimidad de los datos personales recabados como consecuenciade la contratación de un seguro de vida de forma conjunta con laconcesión de un préstamo hipotecario (Instrucción 2/1995, de 4 demayo); sobre ficheros automatizados establecidos con la finalidadde controlar el acceso a edificios (Instrucción 1/1996, de 1 de mar-zo); sobre ficheros automatizados establecidos con la finalidad decontrolar el acceso a los casinos y salas de bingo (Instrucción2/1996, de 1 de marzo; la relativa al ejercicio de los derechos deacceso, rectificación y cancelación (Instrucción 1/1998, de 19 deenero); o la relativa las normas por las que se rigen los movimientosinternacionales de datos (Instrucción 1/2000, de 1 de diciembre).Debe notarse que esta última Instrucción 1/2000 fue impugnada envía jurisdiccional y parcialmente anulada por sentencia de la Salade lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección1" de 15 de marzo de 2002 (Recurso 271/01).

\j Pueden verse. entre otras, las SsTEDH caso Laender de 26 demarzo de 1987, caso Z contra el Reino Unido de 25 de febrero de1997, caso Funke contra Francia de 25 de febrero de 1993.

4 SsTC 110/1984, 154/1988, 254/1993 de 20 de julio, 143/1994.de 9 de mayo, 11/1998. 94/1998, 144/1999 Y 290/2000.

5 Aun a riesgo de que la cita resulte demasiado extensa conside-ro oportuno destacar de la fundamentación jurídica de esta STC292/2000 los siguientes párrafos:

«•..el artículo 18.4 CE contiene, en los términos de la STC254/1993, un instituto de garantía de los derechos a la intimidad yal honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciu-dadanos que, además, es en sí mismo "un derecho o libertad fun-damental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresio-nes a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de unuso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Cons-titución llama la informática", lo que se ha dado en llamar "libertadinformática" (.. ..) Este derecho fundamental a la protección de da-tos, a diferencia del derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE,con quien comparte el objetivo de ofrecer una eficaz protecciónconstitucional de la vida privada personal y familiar, atribuye a sutitular un haz de facultades que consiste en su mayor parte en elpoder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión dedeterminados comportamientos cuya concreta regulación debeestablecer la Ley, aquella que conforme al artículo 18.4 CE debelimitar el uso de la informática, bien desarrollando el derecho fun-damental a la protección de datos (art. 81.1 CEj, bien regulandosu ejercicio (art. 53.1 CEJo La peculiaridad de este derecho funda-mental a la protección de datos respecto de aquel derecho funda-mental tan afín como es el de la intimidad radica, pues, en su dis-tinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también suobjeto y contenido difieran. ..» (F.J. 5º).

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Pero todo ese entramado normativo e institu-cional -incluido el marchamo de rango constitu-cional- no ha logrado impedir que el ciudadanobien informado tenga la fundada percepción deque sus datos de carácter personal distan muchode estar debidamente protegidos. A diario reci-bimos en nuestros domicilios envíos publicitariosen los que figuran datos personales que nosotrosno hemos facilitado a la empresa anunciante;también es frecuente que entidades con las quemantuvimos hace años cualquier relación co-mercial nos sigan acosando con mensajes y re-cordatorios, como si sus sistemas informáticosmás que una extensa memoria tuviesen un pro-fundo rencor. Muchos ciudadanos han pasadopor una desagradable experiencia al constatarque un incidente de morosidad con una determi-nada oficina bancaria en el que habían incurridoaños atrás y que ya quedó en su día solventadosigue sin embargo reflejado mucho tiempo des-pués en un "fichero de moroso" que les cierra laspuertas a cualquier solicitud de crédito ulterior,con la misma o con cualquier otra entidad finan-ciera. De cuando en cuando la prensa nos da no-ticias sobre el abandono en papeleras y conten-dores, o directamente en la vía pública, dedocumentos o listados que contienen datos per-sonales y reservados provenientes de bancos,empresas, hospitales, etc. En fin, ni siquieraaquellos datos a los que nuestra legislación quie-re dispensar una especial protección (los que re-velan la ideología, la militancia política o sindi-cal, la orientación sexual, las creenciasreligiosas y los relativos a la salud) están libresde graves agresiones que se producen por des-

" ... De este modo, el objeto de protección del derecho funda-mental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos ínti-mos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o noíntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar asus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no essólo la intimidad individual, que para ello está la protección que elartículo 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal. Porconsiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públi-cos, que por el hecho de serio, de ser accesibles al conocimientode cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectadoporque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. Tam-bién por ello, el que los datos sean de carácter personal no signifi-ca que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o ínti-ma de la persona, sino que los datos amparados son todosaquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona,pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial,sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan paracualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias consti-tuya una amenaza para el individuo ....•• (F.J. 6°)

« ..... De todo lo dicho resulta que el contenido del derechofundamental a la protección de datos consiste en un poder dedisposición y de control sobre los datos personales que facul-ta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionara un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puedeeste tercero recabar, y que también permite al individuo saberquién posee esos datos personales y para qué, pudiendooponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposicióny control sobre los datos personales, que constituyen partedel contenido del derecho fundamental a la protección de da-tos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir larecogida, la obtención y el acceso a los datos personales, suposterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso ousos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Yese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, in-formático o no, de los datos personales, requiere como com-plementos indispensables, por un lado, la facultad de saber entodo momento quién dispone de esos datos personales y aqué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder opo-nerse a esa posesión y usos .....•• (F.J. 7°).

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cuido O de manera intencionada en el ámbito delas relaciones empresariales, laborales o comer-ciales. Y como prueba de que no se trata aquí deexagerar, baste decir que todos los ejemplosenunciados, y algunos que volveremos a men-cionar, están tomados de casos reales que hansido objeto de expedientes en la Agencia de Pro-tección de Datos y de ulteriores recursos en víajurisdiccional6.

En los párrafos que siguen expondremos algunosaspectos de la regulación vigente en esta materia ytrataremos de aportar algunas notas que quizáayuden a explicar que, pese a los logros alcanza-dos, nada desdeñables, la tarea para alcanzar unaefectiva protección de los datos personales estáapenas iniciada.

11

Si tomamos como referencia el Convenio delConsejo de Europa de 19817 la Directiva 95/46/CEde 24 de octubre de 19958 podemos afirmar que laregulación contenida en nuestra LOPD de 1999 re-coge de manera acertada los criterios que marca lanormativa comunitaria; y en algunos aspectos lalegislación española vigente establece unos meca-nismos de protección más enérgicos que los quepropugna aquélla9

•

Hay aspectos en los que la norma comunitaria nosirve como elemento de contraste porque, senci-llamente, la Directiva no se detiene en su regula-ción. Así sucede con el régimen de infracciones ysanciones, materia ésta que el artículo 24 de la Di-rectiva remite íntegramente a la legislación internade cada Estado miembro. Sin embargo, puedeafirmarse que también en este aspecto sancionadorla legislación española ha adoptado posicionesavanzadas al establecer un abanico de sancioneseconómicas considerablemente severaslO

• Por ello

6 Cuando se habla aquí de revisión jurisdiccional se está hacien-do referencia principalmente a pronunciamientos de la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, órgano quedesde la entrada en vigor de la Ley reguladora de esta JurisdiCCiónde 1998 tiene atribuida la competencia para conocer de los recur·sos contra las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos(Disposición Adicional Cuarta.5 LJCA de 1998). El Tribunal Su-premo está resolviendo por el momento recursos de casación rela-tivos a litigios que se rigen por la antigua Ley Orgánica 5/1992, de29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de losDatos de carácter personal (LORT AD) y, por tanto, no ha comen-zado a emitir pronunciamientos directamente referidos a la Ley Or-gánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos deCarácter Personal (LO PO). No obstante, las sentencias del Tribu-nal Supremo en este campo marcan una pauta interpretativa que nodebe ser ignorada porque entre la legislación que en ellas se aplicay la norma ahora vigente existe una considerable semejanza y por-que, además, alguna sentencia del Tribunal Supremo invoca yacomo referente normativo los preceptos de la Ley Orgánica 15/1999aunque no sea ésta la norma aplicable al caso que allí se resuelve(véase como ejemplo la STS, Sala Tercera, Sección 6·, de 6 deoctubre de 2000).

Convenio para la protección de las personas con respecto altratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho enEstrasburgo el 28 de enero de 1981.

8 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a lalibre circulación de estos datos.

9 En realidad, las pautas que establece la Directiva 95/46/CE es-taban en buena medida anticipadas en la Ley Orgánica 5/1992, de29 ge octubre.

1 Distinguiendo según se trate de infracciones leves, graves o

cabe señalar que si el régimensancionadorinsertoennuestra legislaciónsobre protecciónde datos persona-les presenta un flanco débil no es por la cuantía delas multas sino más bien por el lado de la tipificaciónde las infracciones,vertiente ésta que incurre en de-masiadasgeneralidadese imprecisiones".

Pese a todo, no son los defectos de regulación-que los hay- sino factores de otra índole losque determinan que la legislación sobre protec-ción de datos personales no haya dado aún todoel fruto que de ella cabía esperar.

Parece algo tópica la afirmación de que cuandoel legislador aborda la regulación de una materiaque considera necesitada de control suele recrear-se estableciendo unos mecanismos de intervenciónaparentemente muy bien perfilados pero que luegola Administración no está en condiciones de poneren práctica, bien por falta de recursos adecuadosbien, sencillamente, por falta del impulso necesariopara su plena efectividad. Sin embargo en este ca-so el tópico no es enteramente certero pues uno delos principales logros de la normativa española haconsistido en la configuración de un órgano especí-fico e independiente, la Agencia de Protección deDatos, que viene desarrollando una labor destaca-ble no sólo en aquellos aspectos más plásticos yvisibles de su actuación (actividad inspectora ysancionadora) sino en otras facetas más calladas ydifusas como las relacionadas con la divulgación,la elaboración de instrucciones sobre modos deproceder tanto en el sector privado como en el pú-blico y, en fin, la tarea de persuadir a todos sobre elinexcusable deber de prestar la debida protección aun derecho fundamental del que muchos no tienensiquiera conciencia de que exista.

11I

Este último aspecto que acabamos de mencionar,el de la generalizada falta de información sobre laexistencia misma de este "derecho fundamental ala protección de los datos personales "reconocidocomo tal en la STC 292/2000, acaso constituye lacausa más determinante de que los mecanismosde protección habilitados en la LOPD de 1999 nohayan desplegado todos sus efectos.

muy graves, el artículo 45 LaPO establece un catálogo de sancio-nes que van desde 100.000 pesetas (601,01 euros) hasta100.000.000 pesetas (601.012,1 euros), disponiendo el artículo45.4 que la cuantía de la sanción a imponer en cada caso "...segraduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personalesafectados, al volumen de tratamientos afectados, a los beneficiosobtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los da-ños y perjuicios causados (...) y a cualquier otra circunstancia quesea relevante para determinar el grado de antijuricidad y de culpa-bilifad presentes en la concreta actuación infractora".

1 En el catálogo de infracciones que recoge el artículo 44 LaPOse incluyen tipificaciones tan poco precisas como las que se refie-ren a conductas consistentes en: "tratar los datos de carácter per-sonal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios ygarantías establecidos en la presente ley o con incumplimiento delos preceptos de protección que impongan las disposiciones regla-mentarias de desarrollo ..." (art. 44.3.d LaPO); "tratar los datos decarácter personal de forma ilegítima o con menosprecio de los prin-cipios y garantías que les sean de aplicación, cuando con ello seimpida o atente contra el ejercicio de derechos fundamentales (art.44.4.f); o la que tipifica como infracción "la obstrucción al ejerciciode la función inspectora" (art. 44.3.j).

Los ciudadanos se muestran todavía escasamen-te beligerantes en la defensa de este derecho fun-damental de nuevo cuño. De otro modo no se ex-plica el número relativamente bajo de denunciasque se formulan ante la Agencia de Protección deDatos frente al masivo cúmulo de infracciones delas que somos testigos o víctimas casi a diario. Así,sin necesidad de acudir a ejemplos que han tenidotrascendencia en los medios de comunicación'2,cada vez que recibimos un envío publicitario per-sonalizado remitido por alguien a quien no hemosfacilitado nuestros datos estamos en presencia deuna posible infracción grave o muy grave por tra-tamiento o cesión inconsentidos de datos de carác-ter personal; también hay materia para investigaruna posible vulneración de derechos cuando laanotación en un fichero de morosos es inexacta ose prolonga en el tiempo después de que el deudorhaya regularizado su situación, cuando un colegioprofesional o una empresa ceden a un tercero suslistas de colegiados o de clientes sin el consenti-miento de éstos o cuando una base de datos o undeterminado fichero incorporan datos personalessin justificar su procedencia y sin acreditar gue pro-vengan de fuentes accesibles al pÚblico'3. V, sinembargo, no sólo no se produce un número de de-nuncias medianamente proporcionado al cúmulo deinfracciones potenciales sino que en la mayoría delos casos el ciudadano afectado ni siquiera esconsciente de que pueda haber existido una vulne-ración de sus derechos.

Esta falta de concienciación resulta especialmen-te llamativa cuando se constata que una parte sig-nificativa de los procedimientos tramitados por irre-gularidades o vulneraciones en la protección dedatos de carácter personal vienen motivados por laactuación de entidades y órganos administrativos-singularmente de la Administración Local- y deotras corporaciones de derecho pÚblico'4, siendoasí que todas estas entidades integradas en el sec-tor público están igualmente sujetas a las disposi-ciones de la Ley Orgánica 15/1999, aunque con las

12 Piénsese en los listados de llamadas telefónicas correspon-dientes a varios teléfonos particulares que la prensa publicó en re-lación con la crisis vivida en la Asamblea de Madrid tras las elec-ciones celebradas en mayo de 2003. Y no nos referimos, claro es,a las llamadas realizadas desde los teléfonos de determinado parti-do político o grupo parlamentario sino a las correspondientes a telé-fonos estrictamente particulares cuyas relaciones de llamadas tam-bién fueron publicadas.

13 Según lo dispuesto en los artículos 6.2 y 11.2.b de la Ley Or-gánica 15/1999 no resulta necesario el consentimiento de los afec-tados para el tratamiento y cesión de sus datos personales cuandotales datos hayan sido recogidos de una fuente accesible al públi-co, encargándose la propia ley de definir lo que se entiende porfuentes accesibles al público (art. 3.j LaPO). Ahora bien, como lamayoría los que se ven sorprendidos manejando ficheros de datoscuya procedencia no ha quedado debidamente justificada alegan ensu defensa que los han obtenido de fuentes accesibles al público,tanto en las resoluciones de la Agencia de Protección de Datoscomo en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional existe una variada gama de pronuncia-mientos en los que se aplica e interpreta aquella definición legal.Sirvan de muestra las sentencias de la Sala de la Audiencia Nacio-nal de 29 de noviembre de 2001 (Recurso 531), 10 de enero de2002 (Recurso 211/01) Y 22 de noviembre de 2002 (Recurso881100).

1 Durante el año 2002 la Agencia de Protección de Datos de laComunidad de Madrid expedientó a 48 instituciones públicas (ayun-tamientos, colegios, centros deportivos, ...) por conductas irregula-res en el manejo de ficheros de datos personales. Información pu-blicada en el periódico "El País" de 8 de abril de 2003.

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particularidades que la propia norma establece, yque, colocándonos en una posición deliberadamen-te ingenua, de los entes públicos debe siempre es-perarse un plus de diligencia en todo lo relativo a laprotección de los derechos fundamentales.

Cabe mencionar dos circunstancias que sin dudafavorecen estas carencias que venimos señalando,tanto la falta de efectividad en la protección comola escasa beligerancia en la defensa del propio de-recho. Oe un lado, si antes hemos señalado que laLaPO contiene un elenco de sanciones económi-cas de considerable cuantía ahora debemos añadirque ninguna de éstas puede imponerse cuando elresponsable de la infracción es una AdministraciónPública pues en tal caso el artículo 46 LaPO (y lomismo sucedía con el artículo 45 de la antiguaLORTAO) excluye la sanción económica y limita elalcance de la resolución a que por parte del Direc-tor de la Agencia de Protección de Datos se esta-blezcan las medidas que procede adoptar para quecesen o se corrijan los efectos de la infracción y, ensu caso, se proponga la iniciación de actuacionesdisciplinarias contra la autoridad o funcionario res-ponsable15

• Pues bien, aunque a algunos puede pa-recer un gesto prudente esta decisión del legisladorde excluir las sanciones económicas cuando el in-fractor es una Administración Pública, debe notarseque este trato privilegiado no deriva de una exi-gencia constitucional ni es consustancial al juegode las relaciones interadministrativas y, de hecho,no existe esa misma cautela o deferencia en otrosámbitos de la acción administrativa 16. Todo indicaque el legislador ha sido consciente de que el in-cumplimiento era (y es) masivo en este ámbito, ymuy particularmente destacada la falta de cumpli-miento por parte de las Administraciones Públicas,y ha preferido seguir respecto de éstas la vía de lapersuasión para la paulatina implantación de nue-vos modos de actuar en materia de protección dedatos.

En esa misma línea, y ésta es la segunda de lascircunstancias a que antes aludíamos, cabe señalarque junto a un plazo razonable de tres años que lavigente Ley Orgánica 15/1999 estableció para que"los ficheros y tratamientos automatizados" preexis-tentes se adecuasen a sus determinaciones (dispo-sición adicional primera LOPO), la propia normaestableció un período mucho más amplio, nadamenos que doce años a contar desde la entrada envigor de la Ley 15/1999, para la adecuación de los''ficheros y tratamientos no automatizados". El am-plísimo período de tiempo al que se extiende estamoratoria -que no concluirá hasta finales del año

15 Aparte de esta singularidad en materia sancionadora la LOPDde 1999 contiene una serie de normas especificas sobre ficherosde titularidad pública como son las relativas a su creación, modifi-cación o supresión (art. 20) y a la comunicación de datos entreAdministraciones Públicas (art. 21). También contiene la LOPDdisposiciones referidas a los ficheros de las fuerzas y cuerpos deseguridad del Estado (art. 22) y regula determinadas excepciones orestricciones de los derechos de los ciudadanos (derechos de ac-ceso, rectificación y cancelación) con relación a los ficheros de da-tos ~iciaJes o de la Hacienda Pública (arts. 23 y 24).

1 Es relativamente frecuente, por ejemplo, la imposición desanciones a Ayuntamientos que realizan o toleran vertidos noautorizados con el consiguiente quebranto para el dominio pú-blico hidráulico.

24

2011- puede ser considerado como una muestrade prudencia del legislador para que la implanta-ción de la nueva normativa no resulte excesiva-mente perturbadora; pero también puede verse enla inusual duración de aquel período de carencia unindicio de falta de determinación a la ahora deasumir la efectiva implantación de aquellos princi-pios y pautas de actuación que la LaPO proclamacon el mayor énfasis.

IV

Resulta necesario mencionar aquí un factor cuyatoma en consideración resulta inexcusable a lahora de calibrar las posibles inercias y resistenciasque dificultan la efectiva aplicación de los meca-nismos legales previstos para una protección efec-tiva de los datos de carácter personal. Me refiero alformidable volumen de negocio real o potencialque subyace -a veces no se conoce pero se intu-ye- en la creación, el tratamiento, el uso y la ce-sión de toda clase de ficheros y bases de datospersonales.

Si la información es poder -y en este caso el tó-pico es enteramente certero-- no cabe duda deque su valor se incrementa enormemente si aquéllase presenta y ofrece en el mercado debidamentesistematizada, clasificada y con toda clase de posi-bilidades de acceso, criterios de búsqueda y selec-ción, etc. El vertiginoso avance de la ingeniería in-formática y de las técnicas de almacenamiento ytratamiento de la información ofrece hoy día posibi-lidades que era inimaginables hace unos años; yello ha propiciado el nacimiento y desarrollo nomenos vertiginoso de toda una industria tan diná-mica y agresiva desde el punto de vista empresa-rial como reacia a que sus iniciativas y potenciali-dades se vean constreñidas por enojosos controlesy trabas intervencionistas.

Es fácil imaginar, aunque las cifras son en reali-dad inimaginables, el considerable volumen de ne-gocio que se mueve en torno a los ficheros de da-tos, listados clientes, bases de datos selectivasreferidas a segmentos de población clasificados poredad, profesión, poder adquisitivo,... o cualesquieraotros criterios que definan el perfil de potencialesclientes y usuarios. Ello por no mencionar los ar-chivos de solvencia patrimonial y ficheros de moro-sos, que al margen de movilizar un importante ne-gocio basado en el valor intrínsico de lainformación que gestionan, ejercen una influenciadeterminante en las operaciones comerciales, fi-nancieras y crediticias de las personas o entidadestitulares de los datos que allí se contienen. Puesbien, dejando sentado que muchas de las empre-sas dedicadas a las actividades mencionadas cum-plen de manera satisfactoria los requerimientos dela normativa sobre protección de datos personales,es lo cierto que otras muchas -sobre todo empre-sas medianas y pequeñas cuya existencia es a ve-ces efímera- operan al margen de aquellos con-troles. Y el fenómeno es grave porque no se trataya de que incurran en acciones infractoras más o

menos aisladas sino que toda la actividad de laempresa está instalada en la ilegalidad por ser ésteprecisamente el presupuesto de su existencia o, almenos, de su abultado margen de beneficio. Suce-de que hacerse con una base de datos de clientes,de usuarios, de profesionales, etc. para luego co-merciar con ella en el mercado es cosa bien ase-quible a condición de que no se tenga el escrúpulode querer saber la procedencia de los datos ni sepretenda constatar que se ha recabado el consen-timiento de los afectados. En cambio, la confecciónde esa misma base de datos es mucho más dificul-tosa -y su explotación, por tanto, menos renta-ble- si ha sido elaborada con las debidasgarantías y con plena observancia de losrequerimientos de información y consentimiento delos afectados que exige la legislación sobreprotección de datos personales.

Igual que ocurre con la reproducción ilegal dediscos compactos y de películas en formato dvd, elhecho de que la infracción sea tan asequible y elmargen de rentabilidad tan grande son factores quedeterminan que el mercadeo de los ficheros de da-tos de carácter personal se produzca con demasia-da frecuencia al margen de la legalidad. Además,el riesgo de sanción no es tan disuasorio como de-biera pues ya hemos visto que la escasa concien-ciación ciudadana sobre la necesidad de protecciónde este derecho fundamental hace que no abundenlas denuncias; y, por otra parte, la cuantía de lasmultas, con no ser desdeñable, no garantiza quevaya a quedar enteramente neutralizado el benefi-cio ilegalmente obtenido17

.

17 Aunque el importe de los beneficios obtenidos por el infractores un de los criterios previstos en la norma para la graduación delas sanciones en materia de protección de datos personales (art.45.4 LOPD) lo cierto es que las multas tienen en todo caso un topecuantitativo máximo (apartados 1, 2 Y 3 del propio artículo 45). porlo que en caso de beneficios abultados la infracción puede resultarrentable a pesar de la sanción. Esto nos lleva a evocar la preven-ción establecida en otros ámbitos de la acción administrativa san-cionadora, por ejemplo la legislación urbanística, donde la consta-tación de que el beneficio derivado de la conducta infractora essuperior a la cuantía de la sanción permite incrementar el importede la multa hasta hacerla equivalente al beneficio ilícito (art. 231 delTexto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto1346/1976, de 9 de abril).

v

Termina aquí este comentario que no pretende sersino una breve reseña, más descriptiva que analítica,sobre el estado en que se encuentra la protección dedatos de carácter personal en el sistema jurídico es-pañol. Queda para otra ocasión un examen algo másdetenido sobre aspectos concretos de aquella regula-ción como son los relativos a los principios que la ins-piran, las particularidades de la acción sancionadoraen este ámbito o las normas específicas sobre fiche-ros de titularidad pública.

Para finalizar este recorrido panorámico cabeconcluir que, aun reconociendo que desde la pro-mulgación de la LORTAD de 1992 y luego con laLOPD de 1999 se han obtenido logros significati-vos, estamos aún lejos de alcanzar un nivel razo-nable de efectividad en la protección de los datosde carácter personal. Y para que tal cosa sucedaserá necesario, antes que una nueva reforma legal,la decidida utilización por parte de la Agencia deProtección de Datos de todos los instrumentos yvías de actuación que el legislador ha puesto en sumano; una mayor sensibilización de las Administra-ciones Públicas en cuanto a la necesidad de regis-trar sus ficheros de datos y de ser respetuosos conla normativa sobre medidas de seguridad y garantí-as en los procedimientos de recogida, tratamiento ycesión de tales datos; y, en fin, una paulatina concien-ciación de los ciudadanos sobre la relevancia del de-recho a la protección de sus datos personales y sobrela importancia de ser beligerantes en la reivindicacióny defensa de este derecho fundamental.

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ESTUDIOS

Derecho y justicia en el siglo XXIMás difícil todavía*

PertectoANDRESIBA~EZ

INTRODUCCION

La iniciativa que ha dado lugar, precisamente enestos momentos, a un encuentro multidisciplinarsobre "derecho y justicia" me parece realmenteafortunada. En este mal comienzo del siglo XXI,cuando se ciernen las nubes más negras sobre elpresente y el futuro del derecho y de la justicia, esdecir, de los derechos, y cuando es patente que seencuentran en gravísimas dificultades los avancesproducidos en la materia a lo largo del atormentadosiglo que acaba de pasar, es preciso alimentar unareflexión comprometida y constructiva acerca de loque (nos) pasa en la perspectiva de esos dos pIa-nos, tan esenciales para una convivencia de cali-dad. V, obviamente, no por el puro gusto de saber-lo, sino porque, dada la naturaleza de losproblemas, es un deber prioritario de las gentes delderecho hacerse cargo de la situación en la parte,realmente importante, que les corresponde.

Por eso, la referencia al siglo XXI la tomo en ladimensión cronológica más limitada: como relativaa este momento auroral del tercer milenio. Así, mepropongo circunscribir el contenido de mi interven-ción a algunas consideraciones orientadas más alexamen crítico de la presente situación, que al pro-nóstico de lo que está por venir. V todo con la convic-ción de que la actual cultura jurídica y política, consti-tucional y democrática, tiene el deber de alentarfuertes razones para la acción en favor de la vigenciauniversal de (todos) los derechos, y está en condicio-nes de hacerlo con eficacia. Además -en mediode la desolación- bajo el estímulo de una espe-ranzadora imagen de estos meses. Me refiero a lade las calles y plazas de todo el mundo llenas depersonas de bien haciendo valer, con tanta indig-nación como serenidad, las razones del derechofrente a la profunda sinrazón del poder salvaje ensu expresión más emblemática y más odiosa, la dela agresión armada.

Situados en la perspectiva que nos interesa, dirigirla mirada al siglo XX pone ante los ojos una experien-cia terriblemente contradictoria: la de un espacio detiempo connotado por la paradoja o, más aún, por laesquizofrenia, puesto que en él han convivido, a ve-

• Texto de la conferencia de clausura del Coloquio Internacional"Direito e Justica no Século XXI", organizado por el Centro de Es-tudos Sociais, que dirige Boaventura de Sousa Santos, Universidadde Coimbra, 29-31 de mayo de 2003.

ces en estrecha relación de simultaneidad, avancesextraordinarios de orden jurídico, en la categorizacióny consagración de los derechos, y las más profundascaídas en la inhumanidad.

El que esto haya sido así no es, desde luego, fru-to de la casualidad. La dinámica histórica, el modode presentación de esos momentos -los más altosy los más bajos desde la óptica aquí asumida-acredita la existencia de una fuerte tensión dialécti-ca entre unos y otros, que da la razón a Habermascuando sostiene que "en la mayoría de los artículosdedicados a derechos fundamentales [en las consti-tuciones] resuena el eco de una injusticia padecidaque, por así decir, es negada palabra por palabra,,1.

La aludida es una relación que a lo largo de loscien años transcurridos se ha producido con singu-lar intensidad. V, gracias a la ventaja que para laobservación representa la proximidad cronológica,y también merced al desarrollo experimentado porlos medios de conservación de la memoria históri-ca, podemos hoy enfrentarnos con ella y hacerlaobjeto de análisis como si nuestra aproximación seprodujera en tiempo real.

EL ORDEN JURIDICO V LA JUSTICIAHEREDADOS

Hace ya bastantes años, Lelio Basso, cuestio-nando el simplismo de la visión de lo jurídico propiade la vulgata marxista, afirmaba que el derecho,como el poder mismo, es el "fruto de [un] encuentrode fuerzas,,2. El gran socialista italiano, entonces,es decir, en el momento de pronunciar sus pala-bras, tenía razón. Pero la afirmación del Manifiestodel Partido Comunista: "vuestro derecho no es másque la voluntad de vuestra clase erigida en ley,,3, nofue siempre una consigna ideológica. En el mo-mento de su formulación original tuvo verdaderovalor descriptivo. Cuando, como recuerda Zagre-

1 J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el esta-do democrático de derecho en términos de teoría del discurso,trapo de M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pág. 470.

Intervención en el congreso sobre Giustizia e potere, Anno Cul-turale Chianciano 1971, en Democrazia e diritto, nQ 4, 1971, pág.558. E. Bloch dirá que "todo derecho se basa en voluntades enconflicto", (en Derecho natural y dignidad humana, trad. de F.González Vicén, Aguilar, Madrid, 1980, pág. 185) .

3 C. Marx y F. Engels, Manifiesto del Partido Comunista, en C.Marx y F. Engels, Obras escogidas (1), Editorial Progreso, Moscú,1978, pág. 125.

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belski, "las fuerzas antagonistas, en lo esencial,aparecían neutralizadas y no encontraban expre-sión en la ley", cuando "el proletariado y sus movi-mientos políticos eran mantenidos alejados del es-tado mediante la limitación del derecho de voto,,4.

La "pregunta insistente: '¿Cuál es el mejor go-bierno, el de las leyes o el de los hombres?'" que,como expresivamente escribe Bobbio, ha dado lu-gar a respuestas que "constituyen uno de los capí-tulos más significativos y fascinantes de la filosofíapolítica"S,tiene una de las más interesantes en losjuristas y philosophes de la Ilustración, que se de-cantaron de forma inequívoca a favor de la primeraopción. Así, Montesquieu, cuando contrapone a "lavoluntad momentánea del príncipe (oo.) las leyes,,6,que en su ferviente admirador y seguidor, Beccaria,constituyen la alternativa a "la incertidumbre, elmás cruel verdugo de los miserables"?

El estado legislativo de derecho -heredero in-mediato de ese impulso teórico- representa unmomento significativo en la historia de los intentosde realización de un gobierno de las leyes8

, me-diante el establecimiento de límites de carácter ju-rídico al ejercicio del poder. El fin último es la liber-tad, universalmente proclamada, pero la delegaciónen el mercado de la gestión de sus presupuestosmateriales, y, consecuentemente, el carácter sóloformal de la garantía tendría como resultado la re-serva del disfrute efectivo de ese y de los demásderechos para la clase social hegemónica.

El Estado legislativo de derecho, será, así, estadode derecho en sentido legal. Es decir, en la medidaen que, en él, el poder debe ejercerse en las for-mas legalmente previstas; pero sin que esto impli-que un cambio sustancial de la calidad de la sobe-ranía en el sentido tradicional de suprema potestas.Su depositario es ahora el legislador, vinculado só-lo en el orden de los procedimientos, pero libre enel de los contenidos y los fines, puesto que laConstitución, salvo en el plano orgánico, carece defuerza normativa. Es el triunfo del principio de lega-lidad, pero entendida ésta como expresión de unnuevo poder soberano, tendencialmente absoluto.La leyes válida sólo por el hecho de existir comotal. Y, además, puede ser "de excepción", siempreque "la situación de las cosas" lo requiera, porque"la autovinculación [de la soberanía] por la legisla-ción ordinaria solamente tiene validez para lo queconsidere ella misma como situación normal"g.

4 G. Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad.de M. Gascón, Trotta, Madrid, 2" ed. 1997, págs. 31-32.

5 N. Bobbio, El futuro de la democracia, trad. de J. F. FernándezSartillán, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pág. 120.

Montesquieu, Del espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez yP.pe Vega, Tecnos, Madrid, 1972, pág. 62.

C. De Beccaria. De los delitos y de las penas, trad. de J. A. Delas Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, pág. 26.

8 Cfr. al respecto la ya clásica obra de E. Díaz, Estado de dere-cho y sociedad democrática, Cuadernos para el diálogo, Madrid,19~6, pág. 16.

C. Schmitt, La dictadura, trad. de J. Díaz García, Ediciones dela Revista de Occidente, Madrid, 1968, págs. 248-249 Y 49. En eseconcepto de legalidad y soberanía, "soberano es quien decide so-bre la situación excepcional", según el propio Schmitt (en Teologíapolítica, en Escritos políticos, trad. de F. J. Conde, Cultura Españo-la, Madrid, 1941, págs. 33 Y ss. Hay una reimpresión por EditorialDoncel, 1975. Tomo la cita de J. A. Estévez Araujo, La crisis delestado liberal. Schmitt en Weimar, Ariel, Barcelona, 1989, pág.177).

28

Puede decirse, por tanto, en síntesis, que en elestado legislativo el momento democrático se co-rresponde con la omnipotencia de la mayoría,mientras el momento de derecho se agota en laprimacía de la ley; pero ésta, en tanto que ley ordi-naria es una mera manifestación prácticamente in-condicionada de esa misma voluntad mayoritaria.Pues, en efecto, la Constitución sólo vincula en lorelativo al quién y al cómo de las decisiones, y sedetiene en los límites de la política y del mercado.

La aludida concepción de la soberanía y la fun-ción atribuida a la ley condicionan y prefiguran elpapel de la jurisdicción en el modelo. Aunque cu-bierta retóricamente con el manto de la indepen-dencia, aparece integrada en el ámbito del ejecuti-vo, como una más de sus articulacionesburocráticas, conforme a un diseño que tiene a suartífice en Napoleón Bonaparte. Este, coherentecon su idea de que "le plus ~rand moyen d'un gou-vernement, c'est la justice" , dotó a la misma deuna estructura piramidal, férreamente jerarquizada,organizada como carrera o cursus honorum, go-bernada por un vértice de notables de toga, longamanu del ministro de Justicia, esto es, del poderpolítico. Después, la yuxtaposición sistemática delplano jerárquico-organizativo y el propiamente ju-risdiccional, darían como resultado la difusión capi-lar de la dependencia en las actitudes y en lasprácticas de los jueces".

De este modo, la institución, como un todo com-pacto, pudo prestar el inestimable servicio políticode contribuir eficazmente a la desactivación y,cuando fue necesario, a la criminalización del con-flicto social, desde la supuesta neutralidad. Consti-tuyéndose en un firme baluarte de la reacción me-diante la interpretación reductiva de los avancesque en materia de derechos pudieran producirse enel ámbito legislativo, cuando éste fue abriéndosemerced a la extensión del sufragio.

Es a partir de estas vicisitudes como se formaráun (anti)modelo de juez que llegará incólume hastala mitad del siglo pasado, y que -por su ductili-dad- ha seguido ejerciendo una fascinación irre-sistible sobre las mayorías políticas que en, añosrecientes, se han visto implicadas en procesos porcorrupción. Por lo demás, hay que decir que, desdeel punto de vista cultural, tiene poco de singular: esuna concreción fiel del tipo ideal de jurista del posi-tivismo dogmático e ideológico'2. Con la caracterís-tica falsa conciencia acerca del auténtico papel del

10 Cit. por J.-P. Royer. Histoire de la justice en France, PressesUniversitaires de France, París, 1995, pág. 407.

11 En esto consiste la astucia del modelo. O sea, en induciren los jueces una falsa conciencia de su modo de inserción,como independiente, en el aparato estatal, mientras se les con-trola -administrativament&- de forma capilar en el desempe-ño de su actividad jurisdiccional yen sus expectativas profesiona-les. La satisfacción de éstas exige ascender en el cursus honorumy para ello es preciso adecuarse a las persuasivas exigencias deconducta profesional y extraprofesional que se difunden desde elvértice. Es por lo que tiene tanta razón Casamayor. al decir que, eneste sistema: "La magistrature n'est pas vendue á une classe so-ciale, la classe bourgeoise. Elle lui est acquis€i' (en Les juges, Edi-tions du Seuil, 1973, pág. 143).

12 Se trata del jurista "intelectual orgánico privilegiado de las cla-ses dominantes en la sociedad dividida", a que se refiere Capella(en Sobre la extinción del derecho y la supresión de los juristas,Fontanella, Barcelona, 1970, pág. 29).

derecho y del propio rol en el modelo; la inmersiónen el formalismo interpretativo; la inclinación irre-frenable -diríase que inscrita en su ADN- a ope-rar como funcionario oficioso del poder en acto;con la predisposición, en fin, a ver certeza del de-recho en lo que no era más que el resultado de lahomogeneidad ideológica de los propios operado-res de éste, entre sí, y con la clase del poder.

Es bien patente que el modelo de estado obje-to de este sumario examen no resiste el test delartículo 16 de la Declaración de derechos de 1789:"Toda sociedad en la que la garantía de los dere-chos no está asegurada ni la separación de pode-res establecida no tiene Constitución". Y es que,como había anticipado lúcidamente Constant "lalimitación abstracta de la soberanía no basta"b; odicho con Sieyes: "una Constitución, o es un cuer-po de leyes obligatorias o no es nada,,14. Pues, enefecto, cuando la Constitución, en materia de dere-chos, se reduce a ser una declaración de intencio-nes y, por ello, la garantía jurídica opera sólo en elpapel, termina afirmándose inexorablemente la to-tal autonomía de la política. Y, sabido es, por unadilatada y dura experiencia, remota y tambiénpróxima, que la política -incluso la política demo-crática- librada a su proria dinámica es incapazde controlarse a sí misma1 .

LA PRUEBA DE LOS HECHOS Y EL NUEVOPAPEL DEL DERECHO

Puede sonar a simplificación, pero me parece lí-cito afirmar que el estado legislativo de derechoencontró su momento de la verdad en el procesode involución autoritaria que concluye en Europaen la dramática experiencia de los fascismos16. EnAlemania, Hitler llegará al poder a través de las ur-nas, con un programa que incluía la destrucción deéstas, con todo lo que prácticamente y simbólica-mente significan. Como recuerda Ferrajoli, en Ita-lia, el Estatuto Albertino fue vaciado de contenidopor Mussolini, haciendo uso de la legislación ordi-naria, sin que existiera denuncia y, ni siquiera con-ciencia, de ~ue se estaba atentando contra unaConstitución 1 . En España, el franquismo no tuvo

13 B. Constant, Curso de política constitucional, trad. de M. A.López, Imprenta de la Compañía, Madrid, 1820, pág. 17. (Ediciónfacsímil de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior,Méjdrid,1989).

4 J.-E. Siéyes, Opere e testimonianze politiche, Milano, 1993, 11,pág. 814, cil. por P. P. Portinaro, Dal custode della costituzione allacostituzione dei custodi, en G. Gozzi (ed.), Democrazia, diritti, cos-tituzine. I fundamenti costituzionali delle democrazie contempora-ne~ 11 Mulino, Bologna, 1997, pág. 417.

, Es una afirmación que hoy ha demostrado ser válida inclusopara las mayorías progresistas, con tendencia a presentarse a símismas como el poder, al fin, bueno, y, por ende, a reclamar frentea ellas una atenuación de los controles que, supuestamente, sóloestarían justificados para otros actores políticos. Lo ha expresadomuy gráficamente Fernández Buey: "En el fondo lo sabíamos des-de hace tiempo: el poder corrompe. Lo que nunca queremos acabarde aceptar es esto otro: también corrompe a los que han sido nues-tros amigos" (en Corrupción en una democracia realmente existen-te, en Jueces para la Democracia. Información y debate, nº 20,3/1~93, pág. 6).

, Cfr. A. Manuel Hespanha, Cultura jurídica europea, Síntesisde un milenio, ed. de A. Serrano González, Tecnos, Madrid, 2002,pá\lt 241-242.

L. Ferrajoli, El garantismo y la filosofía del derecho, ed. de G.

necesidad de cambiar una sola letra del ordena-miento judicial preexistente, para hacerla funcionala su proyecto político.

Esa brutal experiencia de consolidación de poderessalvajes, que, en algunos casos, pudieron abrirse ca-mino con naturalidad entre los pliegues del estado li-beral; y, en otros, servirse útilmente de algunas de susinstituciones sin apenas tocarlas, puso sobre la mesaese problema central de la democracia representativa,que es su incapacidad para garantizar, por sí misma,la calidad democrática de la política. Es así como en-tra en la agenda de las nuevas mayorías constituyen-tes de mediados del siglo pasado, bien que con nue-vos perfiles, la vieja cuestión del derecho como límitea la incidencia de aquélla.

El histórico asunto se ilumina con una nueva luz:no puede haber democracia sin derechos. Porqueéstos, no son para ella una referencia externa, sinosu "fundamento funcional", al correcto decir deHaberle, que precisa: sólo "a través del ejercicioindividual de los derechos fundamentales, se reali-za un proceso de libertad que constituye un ele-mento esencial de la democracia,,18.

Es a partir de este presupuesto como se da el pa-so hacia la constitucionalización positiva de los de-rechos humanos como derechos fundamentales, osea, como normas del máximo rango. El recurso,en una primera aproximación, podría parecer de unalcance meramente instrumental sin mayores con-secuencias, puesto que lo buscado era dar estabili-dad a la garantía constitucional frente a eventualescambios de humor de las coyunturales mayorías.Pero, como ha puesto de relieve Ferrajoli, el pasodado es de un alcance incomparablemente mayor.Con él, escribe, se produce el efecto de "injertaruna dimensión sustancial no sólo en el derecho si-no también en la democracia,,19. De este modo, loacontecido es todo un cambio de paradigma conrespecto al precedente modelo de estado, y tantopara la política como para el derecho.

En cuanto a la primera, porque los derechos fun-damentales se configuran como valores previos aella misma, que, por tanto, debe ser rigurosamentefuncional a su realización. Según dice también Fe-rrajoli, los derechos fundamentales constituyen pa-ra la democracia política "la esfera de lo indecidi-b/(j' y operan en relación con ella como "factoresde legitimación ~ ..) y, sobre todo, como factores dedeslegitimación" o.

En el plano del derecho, la transformación inducidallega a través del cambio experimentado por la legali-dad. La pirámide normativa se enriquece con un nue-vo escalón, precisamente en el vértice ahora plena-mente ocupado por la Constitución, con el resultadode la subordinación de la propia ley a esta ley supe-

Pisarello, A. J.Estrada y J. M. Díaz Martín, Universidad Externadode \?olombia, Bogotá, 2000, pág. 165.

1 P. Háberle, La libertad fundamental en el estado constitucio-nal, trad. del italiano de C. Ramos y A. Luya, Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Lima, 1997, pág. 71.

19 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad.de P. Andrés Ibáñez yA. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pág. 23.

20 Ibidem, pág. 24. A la esfera de los derechos fundamentales,así garantizados, se ha referido E. Garzón Valdés con la expresivafórmula "coto vedado" (en Representación y democracia, ahora enDerecho, ética y política, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-drid, 1993, págs. 631 Y ss).

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rior, que le vincula también en el orden de los conteni-dos materiales. De nuevo Ferrajoli: este dato introdu-ce un cambio esencialen "la teoría de la validez. En elestado constitucional de derecho las leyes están so-metidas no sólo a normas formales sobre la produc-ción sino también a normassustancialessobre su sig-nificado". Es lo que obliga a hablar, por contrasteconel "principio de legalidad formal o de mera legalidad',que constriñe únicamenteen lo relativo a la forma deproducción de las leyes, de un "principio de legalidadsustancial o de estricta legalidad, en virtud del cualuna norma es válida, además de vigente, sólo si suscontenidos guardan relación de coherencia con losprincipios y derechos fundamentales establecidosenla constitución,,21.

LA JURISDICCION 'LLAMADA EN CAUSA' ...

La notable ampliación del área de la legalidadque implican las aludidas transformaciones conlle-va un importante crecimiento del campo de lo justi-ciable y, en consecuencia, también un reforzamien-to del papel de la jurisdicción. Sobre ésta pesaahora, en toda clase de procesos, la responsabili-dad de valorar la constitucionalidad de la ley, antesde aplicarla. Que es por lo que, dice Prieto San-chís, "la justicia constitucional verdaderamente in-dispensable no es la del Tribunal Constitucional,sino la de la jurisdicción ordinaria,,22.

La nueva relevancia constitucional del papel deljuez no podía dejar de tener consecuencias en elplano estatutario, es decir, del gobierno de la ma-gistratura y de la independencia judicial. En cuantoal primero, hay algún caso, particularmente el ita-liano, pero también el español y el portugués, enque resulta atribuido a un nuevo órgano, Consejode la Magistratura o del Poder Judicial, de compo-sición mixta Uudicial y de extracción parlamenta-ria23,con importantes efectos sobreañadidos. Unoserá acabar con la concentración de funciones ju-risdiccionales y de control jerárquico en manos del

21 L. Ferrajoli, Lo stato di diritto fra passato e futuro, en P. Costay D. ZoIo (OOs.), Lo stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli,Milano, 2002, págs. 354 y 357-358. Para una rigurosa exposiciónsintética del punto de vista del autor en la materia a que se alude,cfr. M. Gascón Abellán, La teoría general del garantismo. A propó-sito de la obra de L. Ferrajoli "Derecho y razón", en Jurídica, Anua-rio del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana(MAxico), nO31,2000, págs. 195 y ss.

L. Prieto Sanchís, Constitución y parlamento, en Parlamento yConstitución, nO5/2001, pág. 27.

En el caso del Consejo español, introducido por la Constitu-ción española de 1978, siguiendo el modelo italiano, estaba previstoque la elección de la componente judicial (12 sobre 20) tendría lu-gar "entre" los jueces (art. 122). La mayoría socialista que accedióal poder en 1982, bajo la enseña de un reforzamiento de la legiti-mación democrática de la jurisdicción, pero, en realidad, con el úni-co fin de asegurarse una posición hegemónica en el gobierno de lamagistratura, introdujo un cambio consistente en deferir a las cá-maras la designación, también, de los integrantes del sector judi-cial. El resultado ha sido la drástica politización partidista de la insti-tución, desde entonces -más de 20 años- simple escenario de laconfrontación política general, francamente inadecuado para la ela-boración de una política de la justicia funcional a los valores consti-tucionales en la materia. Lo que la izquierda presentó como unaopción de este signo para transformar la justicia en profundidadcon criterios democráticos, está sirviendo ahora a la derecha comoun útil instrumento, igualmente funcional, para su política sobre laadministración de justicia. Los efectos de estas lamentables vicisi-tudes aún en curso, no han podido ser más demolOOores, desdetodos los puntos de vista.

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vértice Judicial; y otro extraer el gobierno de losjueces2 del ámbito del ejecutivo, con lo que, porprimera vez podrá hablarse de independencia conalguna propiedad, puesto que se dota al principiode un dispositivo institucional de garantía.

Aparte las consecuencias de índole estrictamenteinstitucional, la entrada en juego de este nuevomodo de articulación interna de la instancia judicialha tenido otras de notable importancia político-cultural. En efecto, la inserción de un mecanismodemocrático-representativo en una estructura derígido perfil jerárquico como la judicial heredada,contribuyó activamente al desarrollo del pluralismodentro de ésta25,a su apertura a la sociedad y a lapuesta en marcha de un fértil proceso interactivo,cuyo resultado más patente es la erosión de lasviejas dinámicas corporativas que habían hecho dela magistratura un cuerpo tan separadd6 de la ciu-dadanía como abierto a la directa influencia del po-der en acto.

Es a partir de estos cambios cuando puede afir-marse que la jurisdicción ha pasado de ser un sim-ple momento burocrático, uno más de los del esta-do-aparato, a constituirse en instancia con unpeculiar estatuto que la sitúa en cierto modo a ca-bal/o entre el estado y la sociedad.

Semejante transformación capilar de la jurisdic-ción no podía dejar de incidir en la proyección prác-tica del ordenamiento, a través de la apertura deéste -y, con él, de todo el orden institucional- anuevas demandas27a las que de otro modo habríasido -mejor, habría seguido siendo- impermea-ble. El pluralismo y la apertura cultural del mediojudicial, al diversificar a éste internamente, le hicie-ron más funcional al nuevo orden jurídico-constitucional, también internamente contrastado,como corresponde a la expresión jurídica de uncierto pOliteísmode los valores.

Este nuevo modo de ser de la jurisdicción y delordenamiento ha supuesto la crisis del viejo con-cepto de certeza del derecho, (en realidad, másbien expresión del cierre de éste a los intereses deamplios sectores sociales). Al mismo tiempo hahecho a la primera más permeable a las nuevasnecesidades y más flexible a la hora de aportar

24 Es el modo habitual de referirse al tema, aunque sería más co-rrecto hacerlo como "administración de la jurisdicción", según pro-pone Pizzorusso (en L 'organizzazione della giustizia in Italia, Ei-na~di, Milano, 1982, pág. 82).

5 Para el caso de la experiencia española, remito a mi traba-jo: Sobre asociacionismo e independencia judicial, en Juecespara la Democracia. Información y debate, nO 25, julio 1996,pá~s. 88 y ss.

Sobre la magistratura del estado liberal como "cuerpo separa-do", cfr. S. Senese, Aparato judicial y lógica del sistema, en P. An-drés Ibáñez (oo.), Politica y justicia en el estado capitalista,Fop,tanella, Barcelona, 1978, págs. 159 y ss.

A este respecto, ha señalado agudamente Rodotá: "La arenajudicial se ha convertido así en un lugar donde sujetos, de otro mo-do excluidos de los tradicionales lugares institucionales, consiguenhacer oír su voz. Por consiguiente, un canal para la representaciónpolítica, con un innegable enriquecimiento del proceso democráticoen su conjunto. (...) Ante la magistratura se han llevado conflictosque no tenían acceso a otras sedes institucionales. Sin embargo,no se puede decir que ésta haya sido una actividad impropia o in-cluso ilegítima, porque en la mayor parte de los casos, se atribuíarelevancia a derechos, intereses, necesidades, sujetos que yahabían adquirido relevancia en el cuadro constitucional o, incluso,habían obtenido un reconocimiento formal por parte dellegislador".(En Repertorio di fine di sec%, Laterza, Roma-Bari, 1992, págs,173-174).

respuestas a inéditas demandas emergentes. Tales, por ejemplo, lo sucedido con las relativas a labioética. Según ha señalado Rodota 28, en éste,como en otros casos problemáticos, se plantea conparticular intensidad la alternativa entre dos mode-los culturales de tratamiento: el de la jurisdicción yel de la legislación. Naturalmente, no se trata de laelección radical y en términos excluyentes de unode los integrantes del par en presencia, que no ca-bría en ningún caso. Pues ni el legislador puededejar de ser y sentirse interpelado y de responder ala demanda social; ni su respuesta, desde la gene-ralidad de la ley, podría prescindir de la mediaciónjudicial. Pero la cuestión es que existen, con ten-dencia a multiplicarse, problemas en gran medidaabiertos y, en todo caso, muy conflictivos, no sus-ceptibles de un abordaje legislativo capaz de redu-cir a unidad el antagonismo de las posiciones, porvía de síntesis o primando unilateral y definitiva-mente una de ellas, que sería la forma de pacificarnormativamente el conflicto.

El carácter fuertemente pluralista de nuestras so-ciedades, que se refleja de forma emblemática entales materias, extremadamente polémicas y confuerte impregnación ético-política o religiosa, no seacomoda bien a técnicas de intervención, que, másque mediar, cortan drásticamente. La naturaleza deesta clase de asuntos y las situaciones de tensiónque originan es lo que obliga con frecuencia a optarpor el modelo cultural de la jurisdicción, de la deci-sión caso por caso, en marcos de legalidad flexibleo por principios, que es lo que mejor se adecua a lapropia fluidez del objeto de regulación y decisión.Es patente que se trata de un nuevo espacio parala jurisdicción, difícil de cancelar y que, indudable-mente, está destinado a complicarle la vida, pues,como es bien sabido, el aumento de la discreciona-Iidad como la intervención en materias de alta den-sidad política, da lugar al planteamiento inmediatode objeciones de legitimidad29.

... 'MA NON TROPPO'

Pero la aludida no es la única gama de materiasen las que se ha producido alguna forma de dele-gación del legislador y del sistema político en eljuez. No es extraño que en coyunturas difíciles, ellegislador, en vez de afrontar legislativamente deforma decidida alguna cuestión particularmenteproblemática, la remita deliberadamente a los jue-ces con el encargo implícito de que lleguen en sutratamiento hasta donde la mayoría no se habíaatrevido a lIegar3o. En otros casos, lo producido es

28 s. Rodota, Modelli culturali e orizzonti della bioetica, en S. Ro-dota (oo.), Questioni di bioetica, Laterza, Roma-Bari, 1993, págs.421 y ss.

29 Cfr. B. De Sousa Santos, M.M. Leitao Marques, J. Pedroso yP. Lopes Ferreira, Os tribunais nas sociedades contemporáneas.O fcaso portugués, Edi~oes Afrontamento, Porto, 1996, pág. 20.

o Un caso paradigmático de esta clase de actuaciones se en-cuentra en el tratamiento que la despenalización del aborto recibióen España por parte de la primera mayoría socialista. El miedo deésta a llevar demasiado lejos la confrontación con la iglesia, hizoque la tímida opción asumida, fundada en el sistema de las indica-ciones, dejase el problema virtualmente irresuelto, desoyendo conello una abrumadora demanda social. Si bien, desde el partido ma-

el tratamiento exclusivamente judicial de algúngrave fenómeno de desviación, al omitirse todaotra clase de actuaciones preventivas o de res-puestas. Me refiero, particularmente, al constituidopor la gran delincuencia económica, ante el que losestados mantienen una histórica actitud de renun-cia a interv~nir con eficacia mediante instrumentospolíticos y los del derecho privado y administrativ031,dando extraordinarias facilidades para que las conduc-tas correspondientes puedan producirse en la más ab-soluta falta de transparencia y al margen de las reglas.Con lo que la reacción penal, por definición, y más enesta clase de casos, es tardía, lenta, poco eficaz y pro-fundamente deslegitimadora. A pesar de que, con to-do, en estos años, en medios judiciales se ha registra-do el afianzamiento de una más depurada concienciade la legalidad con interesantes efectos prácticos, ymuy sugestiva de lo que podría ganarse en calidad devida civil si las mayorías políticas decidieran algunavez seguir a Dworkin en su inobjetable demanda ytomar definitivamente "los derechos [-es decir, todoel derecho y sus implicaciones institucionales-] enserio,,32.

Tomar "los derechos en serio" pasa necesaria-mente por tomar en serio, la jurisdicción, esto es,dar realización a su papel constitucional, algo queestá muy lejos de suceder.

En la "Advertencia" que precede al texto del Re-glamento provisional para la administración de jus-ticia (1835), se lee: "Entre todos los males de queha adolecido y aún adolece la España, tal vez nin-guno tan grave y capital, ni reclama remedio conmás urgencia, que el de la falta de administraciónde justicia, y de legislación oportuna para ello,,33.No es exagerado decir que, actualizando el lengua-je, el texto podría perfectamente intercalarse encualquier discurso actual sobre el estado de la ad-ministración de justicia. Y es que, en efecto, esteámbito de la institucionalidad estatal es, por anto-nomasia, el de la reforma pendiente. Cierto es quedentro del mismo se han dado transformacionesdel calado de algunas constitucionales a las queacaba de aludirse; pero lo es también que las mis-mas han tenido que convivir con un statu quo buro-crático e instrumental que, en muchas de sus cons-tantes, es heredero directo del siglo XIX. Algoinimaginable en otros espacios del aparato estatal,que han sabido adecuar técnicamente sus estructu-ras burocráticas a la calidad y naturaleza de las ne-cesidades. Así, por poner un ejemplo, sería impen-sable fuera de la justicia un sistema decomunicaciones entre órganos tan rudimentario (in-

yoritario se dirigieron insistentes demandas a los jueces a favor deuna renuncia a la persecución de esas conductas, induciendo asíuna actitud flexible e incluso alternativa frente las normas que, sinembargo, se demonizaba en otros terrenos, como el de la respues-ta a la delincuencia de subsistencia, en el que se reprochó sistemá-tic~mente el exceso de garantismo.

1 Cfr. al respecto: F. Galgano, Repressione penale e r/forma ei-vi/e, en La Questione Criminale, 3/1978, págs. 413 y ss.; y A. Sa-bán Godoy, El marco jurídico de la corrupción, Civitas, Madrid,19~1.

2 R. Dworkin, Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino,Ari~I, Barcelona, 1984.

3 El texto legal es de 26 de septiembre de 1835. Se cita porla edición de Imprenta de Don Miguel de Burgos, Madrid, 1836,pág. 2.

31

cluso dentro de un mismo país) como el que siguevigente. Creo que no es demasiado arriesgado veren el carácter endémico de esta situación la astuciade una cierta razón sistémica que organiza, en estepunto, la debilidad del estado de derecho, actuandoal servicio de intereses parciales. Y quizá el mejoraval de esta hipótesis está en la regularidad conque los (siempre ocasionales) justiciables de prime-ra clase, los imputados excelentes se sirven de ladisfuncionalidad de la jurisdicción para defendersede ella, en sus eficaces estrategias procesales deruptura.

Esto enlaza con un asunto que aquí sólo cabeapenas apuntar: es el de la facilidad con que aqué-llos pueden optar por un uso táctico del tiempo y delas garantías del proceso, en particular el procesopenal. Mientras la respuesta judicial ligada a la de-lincuencia de subsistencia, y muy en especial laasociada a fenómenos como el de la inmigraciónlegal y las toxicodependencias, discurre por loscauces de los procedimientos de urgencia, con ca-da vez mayor incidencia de las formas de justiciacontratada made in USA; los procesos en que estánimplicados sujetos e intereses fuertes tienen siem-pre en las dificultades de gestión que ocasionan y,consiguientemente, en la posibilidad de dilatar suduración, un poderoso aliado en el camino de laimpunidad.

Como han puesto muy bien de relieve Holmes ySunstein34

, los derechos, incluso los formales degarantía cuestan. Por ello, no debe extrañar la ac-tual tendencia a registrar las garantías procesalesen el capítulo de los costes sociales improductivos,de los bienes costosos, que no pueden ser dispen-sados a cualquier categoría de ciudadanos35

• Así,cuando resulta que mientras el imputado de baseencuentra dificultades, cada vez mayores, para ac-ceder a un estándar mínimo de tutela de sus dere-chos, los infractores de lujo caen en el proceso concuentagotas y cuando lo hacen gozan del máximoamparo constitucional y se benefician, además, delas ventajas que las deficiencias del marco legal yprocesal -con frecuencia escandalosas en estoscasos-Ies deparan.

QUIEBRAS EN LA LEGALIDAD DEL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO

Una de las particularidades estructurales más sa-lientes del modelo de estado de referencia es laampliación de sus funciones -en particular laspropias del ejecutivo- al ámbito de la economía.

34 Cfr. S. HoImes y C. R. Sunstein, 11costo dei diritti. Perché la li-berta dipende dalle tasse, trad. de E. Caglieri, 11Mulino, Bologna,2000, págs. 231-232. Es de sumo interés caer en la cuenta de que--como evidencian estos autores- no sólo tienen costes los dere-chos pensados para tratar de asegurar una existencia digna a lossUb~tos más débiles.

No puedo dejar de llamar la atención con preocupación sobrela forma progresiva en que va instalándose en el sentido común deamplios sectores de juristas la idea de que hay que liberar al estadode esa clase de costes. Así, por ejemplo, se dice, sería necesarioadministrar con tacto prestaciones tan gravosas como la del juiciooral, que no puede ponerse al alcance de todos los imputados. Di-ríase que la "escuela de Chicago" ha abierto una sección para juris-tas.

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De permanecer fuera de sus límites pasó a interve-nir en ella de manera directa, de diversas formas,una de las cuales, realmente importante, es la deri-vada de la gestión de las prestaciones en que setraducen los derechos sociales.

El crecimiento de lo público en la dirección indi-cada tuvo como consecuencia la conversión del es-tado en poderoso empresario, importante consumi-dor y productor de bienes y servicios. Esto trajoconsigo el desarrollo hipertrófico de una inédita ca-pacidad de adoptar decisiones con importante con-tenido económico, en un cierto vacío de derecho.

En efecto, la gestión político-administrativa de ta-les nuevos espacios, situados en la zona de con-fluencia del sector público y el mercado, dio lugar ala emergencia de nuevos sujetos, empresarios pú-blicos ciertamente atípicos desde la perspectiva delorden jurídico, que por falta de previsiones legaleseficaces al respecto y por la propia naturaleza de laactividad, pudieron operar en un marco de discre-cionalidad casi ilimitada, contando con informaciónprivilegiada y con la capacidad de asumir riesgosque, en general, no estarían al alcance de losagentes económicos convencionales.

La administración de poder y dinero en un ámbitode práctica desregulación, por parte de sujetos encondiciones ideales para sustraerse a las reglas delderecho y a las del mercado, hizo emerger en estaclase de actuaciones, en el marco, pues, del estadoconstitucional de derecho, una nueva modalidad,ciertamente paradigmática, de la clase de situacio-nes de ilegalidad cuya posibilidad se había queridoconjurar.

Es así como surgen y se difunden en años toda-vía recientes los fenómenos conocidos como decorrupción, que, por su extensión e importancia,distan de representar una anécdota de ilegalidad,para constituir un nuevo fenómeno macroscópicode degradación criminal del poder36

. En efecto, nose trata de episodios más o menos aislados deirregularidad en el manejo de los recursos estata-les, sino de la apertura de todo un espacio públicosubterráneo, realmente franco de derecho, en elque una parte sustantiva de aquéllos se desvían azonas opacas de la actividad política, en las queson objeto de apropiación por los partidos, los degobierno, sobre todo, convertidos así en verdade-ras agencias de gestión de intereses corporativos y,a veces, en paradójicos agentes difusores de ilega-lidad en ámbitos institucionales. De este modo,bien puede decirse, una parte significativa de la po-lítica real se hace clandestina, y, por su importan-cia, condiciona desde ese plano las vicisitudes re-gulares de la política en acto en los espaciosform al-con st ituci anal es.

36 Al respecto, pueden verse: D. Della Porta, Lo scambio occulto.Casi di corruzione politica in Italia, introducción de A. Pizzorno, 1IMulino, Bologna, 1992; P. L. Zanchetta, "Tangentopoli entre pers-pectivas políticas y soluciones judiciales", P. Andrés Ibáñez, "Tan-gentopolitiene traducción al castellano", en P. Andrés Ibáñez (ed.),Corrupción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Trotta,Madrid, 1996, págs. 85 Y ss.; F. J. Laporta y S. Alvarez (eds.), Lacorrupción política, Alianza Editorial, Madrid, 1997; A. Sabán Go-doy, El marco juridico de la corrupcion, cit. También, M. Travaglio,11manuale del perfetto impunito. Come delinquere e vivere felici,Garzanti, Milano, 2000.

Tales nuevas formas de ilegalidad y de criminali-dad del poder han tenido una difusión extraordina-ria y, como no podía ser de otro modo, han acaba-do por ser objeto de la intervención judicial. Escierto que la incisividad de ésta ha sido mayor omenor según el grado de independencia de la ma-gistratura y del ministerio público en los distintospaíses. Pero, en todo caso, las correspondientesactuaciones habrían resultado impensables -y dehecho nunca se dieron- en marcos constituciona-les de la precedente generación.

Que semejante modo de operar judicial haya sidoposible -con todas las limitaciones a que antes seha aludido- se debe, en resumen, a la conjunciónde varios factores. El primero de ellos es la aludidatransformación operada en el marco normativo,ahora vinculante erga omnes, es decir, también pa-ra los exponentes del poder público. En segundotérmino, se cuenta el acceso del juez a una refor-zada situación de independencia. Y, en fin, la difu-sión en el ámbito de estos operadores de una nue-va cultura de la jurisdicción3 .

EL DERECHO Y LA JURISDICCION COMO'PROBLEMAS'

La entrada en la escena de las constituciones dela segunda posguerra dio lugar, con razón, a que sehablase de un nuevo constitucionalismo, que yadesde el inicio planteó problemas de caracteriza-ción. En el esfuerzo de los teóricos por tipificar elfenómeno se han acuñado fórmulas sumamenteexpresivas, como la de "constitución dirigente", deGomes Canotilh038, o la de "costituzione-indirizzo"acuñada por Fioravanti39.Di Giovine y Dogliani, enla misma línea, han hablado de "democrazia eman-cipantf:i', para referirse "a la idea de democraciaemergente del constitucionalismo positivo de la se-gunda posguerra", que, a su entender, implicaría"una profunda fractura (...) con la idea de democra-cia propugnada apologéticamente, por la culturapolitológica liberal-democrática hoy dominante,,4o.

El carácter indudablemente normativo de talestextos, la densidad de su contenido material, conproyección omnidireccional en la práctica totalidadde los ámbitos del ordenamiento y de la experien-

37 Este es un factor muy digno de consideración, pues se da la cir-cunstancia de que, incluso en países de nuestra ámbito cultural, comoFrancia y Bélgica, en los que el estatuto del juez y del fiscal no ha expe-rimentado modificaciones de significación, los cambios culturales pro-ducidos en los medios de la judicatura, sobre todo en el modo de conce-bir la independencia, han contribuido de fonna sensible a reforzar laincidencia práctica de ese valor en los comportamientos profesionalesde ffT!plios sectores de las gentes de toga.

3 J. J. Gomes Canotilho, Constituyao dirigente e vinculayao dolegislador. Con tributo per a compreensao das normas programáti-cas, Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1982. Del mismo autor,¿Revisar la/o romper con la constitución dirigente? Defensa de unconstitucionalismo moralmente reflexivo, Revista Española de De-resho Constitucional, nQ 43, enero-abril, 1995, págs. 9 y ss.

9 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. I Leliberta: presupposti cuiturali e modelli storici, Giappichelli, Torino,1991, pág. 101. (Hay trad. española de M. Martínez Neira, Los de-rechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones,Tr2.11a,Madrid, 1996).

A. Di Giovine y M. Dogliani, ¿Dalla democrazia emancipantealla democrazia senza qualita?, en Questione Giustizia, nQ 2, 1993,pág. 321.

cia jurídica, y el hecho de que, en general, respon-dieran en su origen a pactos constituyentes logra-dos por vía de síntesis de posiciones con frecuen-cia contrastantes, son las razones de la ya aludidallamada en causa a la jurisdicción, con un sensiblereforzamiento del papel del juez-intérprete. Hasta elpunto de que es difícil hallar un asunto sometido alconocimiento judicial que -por razón de afectaciónde derechos fundamentales sustantivos y/o proce-sales- no tenga implicaciones constitucionales.Cierto que, con objeto de recortar el alcance de es-te fenómeno, algún sector doctrinal ha tratado deevitar la aplicación directa de la Constitución por eljuez reclamando como necesaria, en todo cas041,la previa interposición del legislador42.Pero, comoha escrito Prieto Sanchís, "si la Constitución es unanorma de la que nacen derechos y obligaciones enlas más diversas esferas de relación jurídica, suconocimiento no puede quedar cercenado para lajurisdicción ordinaria,,43, pues, concluye el mismoautor, ''todos los enunciados constitucionales, por elmero hecho de serio, han de ostentar algún conte-nido o núcleo indisponible para ellegislador',44.

Pues bien, habiendo sido la apuntada, desde elinicio, una cuestión muy polémica45,ha generado lamáxima intensidad conflictual en algunos momen-tos de los últimos años. En efecto, mientras lo de-batido fue sólo la relación del juez con la Constitu-ción y la ley ordinaria en el ámbito genérico de lainterpretación, el problema no desbordó los límitesacadémicos. Pero las nuevas formas de presenciajudicial debidas a los procesos por corrupción se-guidos contra sujetos públicos que, de Italia a Bra-sil, pasando por España y Japón, cubrieron la pa-sada década, produjeron notable sobresaltos yairadas reacciones en las clases políticas concerni-das. Con ello se pasó del cuestionamiento teórico ala impugnación directamente política del estatuto

41 Así lo entiende Pérez Royo: "El poder judicial únicamente selegitima democráticamente a partir de la ley. No puede legitimarsedeomocráticamente a partir de la Constitución de manera directa",en Curso de derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 5" oo.19~8, pág. 637.

2 La interposición del legislador suele ser considerada como uncondicionamiento virtualmente absoluto en el caso de los derechossociales, de lo que resultaría una suerte de interdicción de la inter-vención judicial allí donde aquélla no se hubiera dado. Pero, comoafirman Abramovich y Courtis, "dada su compleja estructura, noexiste derecho económico, social o cultural que no presente al me-nos alguna característica o faceta que permita su exigibilidad judi-cial en caso de violación". Al respecto, estos mismos autores en-tienden que del artículo 2.1 del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966,cabe inferir ciertos estándares de justiciabilidad, de indudable ran-go normativo, que deberían inspirar las prácticas judiciales. (EnHacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y cuitu-rales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante lostribunales locales, en M. Abregú y C. Courtis (OOs.), La aplicaciónde los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,Centro de Estudios Legales y Sociales-Editores del Puerto, BuenosAires, 1997, págs. 304 Y 334 Y ss.). Cfr., de los mismos autores,Los derechos sociales como derechos exigibles, con prólogo de L.Fer!ajoli, Trotta, Madrid, 2002.

4 L. Prieto Sanchís, Neoconstitucinalismo y ponderación judi-cial, en J. D. Moreno (ed.), Derecho y proceso, Anuario de la Fa-cultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nQ

5/2001, pág. 205.44 L. Prieto Sanchís, Ley, principios, derechos, cit., pág. 110.45 Resulta necesario evocar en este punto el fundamental texto

de O. Bachof, Jueces y Constitución (trad. de R. Bercovitz, Tau-rus, Madrid, 1963), en temprano debate (1959) con quienes se ma-nifestaron en contra del tratamiento dado al poder judicial en la LeyFundamental de la República Federal Alemana.

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constitucional del juez en el vigente modelo de es-tado. En tales circunstancias, de forma oportunista,algunos desempolvaron, cuidadosamente descon-textual izado, el ya histórico libro de Lambert46 y,con él, el fantasma del "gobierno de los jueces".

Demasiado derecho, demasiados derechos, de-masiado rígidos, y, como consecuencia, demasiadajurisdicción, parece ser el lema enarbolado por losexponentes de todo un partido transversal47 dedamnificados por la justicia, como consecuencia delos procesos aludidos. En su denuncia ocupa unespacio central la queja por la supuesta cancela-ción de la necesaria autonomía de la política, al pa-recer, sofocada por el vigente orden jurídico y porlas prácticas judiciales que el mismo hace posibles.y es curioso que, en ese contexto, sean frecuenteslas expresiones de añoranza del modelo de juezpreconstitucional, el de estirpe napoleónica, ya alu-dido, por su mayor prudencia y sentido del estado,es decir, de la razón de estado.

PONER LAS COSAS EN SU LUGAR

La objeción, sin embargo, es insostenible, puesen el modelo de Estado que se contempla la políti-ca democrática tiene reservado un amplio espaciocuyos límites van desde lo jurídicamente indiferen-te hasta lo inconstitucional y lo ilegal y, en particu-lar, hasta el Código Penal. Y no debe perderse devista que -sintomáticamente- la reacción másbeligerante frente al actual sistema se ha debido ala apertura de causas por actuaciones de sujetospúblicos de evidente y gravísima relevancia crimi-nal. La oposición al modelo constitucional tiene,pues, increíblemente, un momento central en laimpugnación del Código Penal como frontera delas acciones de gobiern048. De ahí la reivindicacióndel viejo concepto de soberanía como supremapotestas propio de un poder que se quiere a símismo legibus solutus.

Es importante observar que, en general, lo con-

48 E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre lalégíslation sociale aux Etats-Unís. L 'experience americane du con-trole judiciaíre de la constitutionnalité des /oís, Marce! Giard & cie,LGDS, París, 1921 (hay traducción italiana de R. D'Orazio y F. Me-gal~, Giuffre, Milano, 1996).

4 De izquierda a derecha, de derecha a izquierda, es llamativa latotal simetría de las actitudes. En particular, las de resistencia a laactuación de los tribunales, mediante la puesta en juego de verda-deras estrategias de ruptura, dirigidas no a defenderse en el proce-so, sino a hacerlo saltar por los aires. Es sumamente ilustrativo elhecho de que personajes públicos con responsabilidades de go-bierno, actuales o recientes, no hayan dudado un momento en re-currir a las tácticas que Vergas atribuye, como típicas, a los justi-ciables situados fuera o contra el sistema (cfr. Estrategia judicial de/os procesos políticos, trad. de M. T. López Pardina, Anagrama,BaIfelona, 1970).

Existe una nutrida fenomenología reciente en la materia, cons-tituida por toda una reiteración de verdaderas posiciones de fuerzade distintos líderes políticos ante intervenciones irreprochables dela jurisdicción. Pero el caso ciertamente paradigmático es el de Ber-lusconi, con su imperio mediático profesionalizado en tareas dedeslegitimación de las actuaciones de la magistratura, y el uso des-carado de la mayoría legislativa al servicio de los propios interesesprocesales: modificando la legislación vigente mediante leyes adhoc con objeto de provocar la nulidad de comisiones rogatoriascomprometedoras, cuando no, directamente, la prescripción de losdelitos. Puede verse al respecto, L. Ferrajoli, Giustizia, en F. Tucca-ri (ed.), 11governo Ber/usconi. Le parole, i fatti, i rischi, Laterza,Roma-Bari, 2002, págs. 73 y ss.

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testado no han sido defectos de legalidad que pu-dieran haberse producido en actuaciones judicialesconcretas. Lo verdaderamente cuestionado de ma-nera frontal, es el marco y el diseño de Estado quehace posible la intervención jurisdiccional como tal-la penal en particular- allí donde afloren indiciosde delito en el operar de los sujetos públicos. Y,sistemáticamente, la denuncia es de invasión abu-siva de la esfera política -¡nada menos!- ocul-tando el dato altamente significativo de que, en ta-les supuestos, la única extralimitación denunciablees la del que trasciende los límites impuestos por lalegalidad, sobre todo si ésta es la legalidad penal.Ante supuestos de esta clase, es aberrante quepueda ponerse en duda la legitimidad del juez paraactuar, y más aún que esto se haga en nombre dela democracia. Cuando lo cierto es que, en vicisitu-des procesales de ese género, toda la legitimidad de-mocrática está de parte de quien aplica la ley confor-me a la Constitución frente a los malversadores delpoder que ésta les había conferido. ¿Podría olvidarseque la Constitución y la ley son las más decantadasexpresiones de la soberanía popular? ¿Y que -comorecuerda Atienza- "el estado democrático de de-recho, en cuanto idea regulativa, significa el some-timiento del estado, del poder a la razón, y no de larazón al poder,,?49.

Debe rechazarse, pues, la insidia consistente enpresentar a la jurisdicción, función de la legalidad,como instancia ajena, cuando no antagónica, de lainstitución parlamentaria5o. Según esto, mientras elpolítico corrupto e incluso delincuente convicto se-guiría ungido por el fluido legitimador de las urnas,el juez sería siempre un operador deficitario en ma-teria de legitimidad, por su ajenidad a aquéllas. Y,por tanto, su intervención perturbaría ilegítimamen-te el curso y el pulso de la democracia política.

Al discurrir de este modo, se lleva a cabo una in-tolerable reducción procedimental de la democraciaconstitucional; y se olvida interesadamente que, enella, no sólo existe un amplísimo espacio constitu-cionalmente asegurado para el desarrollo de la po-lítica, sino que, además, quienes la ejercen tienenla posibilidad de restringir radicalmente con medioslícitos la incidencia de eventuales actuaciones judi-ciales sobre la misma. En efecto, basta considerarque las que más preocupan de éstas -las de ca-rácter penal- suelen producirse después de unacrisis masiva de todos los controles parlamentariosy político-administrativos previstos, que es lo quepermite la degradación criminal de las actuacionespúblicas. En este campo, las intervenciones decontrol judicial están normalmente precedidas dediversas formas de descontrol parlamentario y polí-tico-administrativo. De manera que bastaría unamadura disposición a tomar en serio el lado garan-tista de la política, para que ésta pudiera mantenerexento de intervenciones ajenas su propio espacio,y, además, de la manera más fisiológica. Es decir,

49 M. Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administra-tiva. Comentarios a una polémica, ahora en Cuestiones judiciales,Foatamara, México, 2002, pág. 55.

Interesantes reflexiones sobre el particular pueden verse en E.García de Enterría, Democracia, jueces y control de la administra-ción, Civitas, Madrid, 1" 00.1995, en particular, págs. 51 y ss.

haciendo innecesarias las actuaciones judiciales derestauración del orden jurídico, que habría sidopreservado de forma previa. Ahora bien, una vezproducida una acción delictiva en el sector públicoy por un sujeto de este carácter, sólo la reacciónjudicial desde la legalidad puede poner las cosasen su sitio y, sobre todo, hacer que las institucionesconcernidas asuman su responsabilidad y, en es-pecial, su papel de garantes para impedir en el fu-turo situaciones de esa índole. La función general-preventiva de la respuesta penal tiene aquí un im-portante campo de desarrollo.

En contra de lo que, también con frecuencia, seha sugerido en estos años, en el diseño de Estadoque se contempla, la jurisdicción -con todo- notiene atribuida una función de contrapeso políticoen sentido fuerte. Pues no ejerce una fiscalizacióncapilar y sistemática de las actuaciones de las otrasinstancias de poder. Antes bien, sus intervencionesson ocasionales y de carácter puntual, tienen quever con actos concretos, a los que también se limi-tan los efectos de aquéllas; y se producen sólo ainstancia de parte (¡ay! generalmente privada51)ynunca de manera caprichosa. Más aún, las causaspenales únicamente se inician en presencia de re-levantes indicios de delito; y, de existir alguna iner-cia en la materia, ésta -por razones culturales yde complicidad institucional (piénsese en la tópicainhibición del fiscaI52)- operará en el sentido másfavorable a la impunidad de los delitos producidosen ámbitos públicos, como ha sido históricamentela regla. Regla que, incluso hoy, tiene un elevadoíndice de vigencia, puesto que hay buenas razonespara afirmar que la cifra oscura de la criminalidaden esos medios sigue siendo bien alta.

LOS DERECHOS COMO 'HIPOTECA' V LASOTRAS HIPOTECAS

La supremacía normativa de la Constitución, conla rigidez53como implicación, es un motivo recu-

51 Resulta curioso comprobar que mientras en Italia la reacciónpenal frente a la corrupción ha sido protagonizada por el ministeriopúblico (independiente), en España, en general, se ha debido a lainiciativa privada, mediante el uso de la acción popular. Que, porcierto, en medios políticos, y con notable consenso, se querría aho-ra redimensionar en sus posibilidades legales de ejercicio. Es de lomás elocuente poner en relación el estatuto del ministerio público(de mayor o menor independencia) y la calidad de su implicación enla persecución de las ilegalidades del poder. Cfr. sobre el particular:P. Andrés Ibáñez, Entre política y derecho: el estatuto del actorpúblico en el proceso penal, en A. Prego (ed.), Proceso penal yactuación de oficio de jueces y tribunales, CGPJ, Madrid, 1995; J.C. Nicod, El ministerio público en Francia, trad. de J. R. Prada, enJueces para la Democracia. Información y debate, nº 18, 1993; R.Muhm, Dependencia del ministerio fiscal del ejecutivo en la Repú-blica Federal Alemana. Crisis del modelo y perspectivas de refor-ma, en la misma revista, nº 22, 1994; Y E. Maia Costa, El ministeriofiscal en Portugal, trad. de C. López Keller, en la misma revista, nº21 1994.

A2 Y en las reacciones políticas y del propio vértice de la institu-ción, cuando en el marco de ésta se producen actuaciones querompen con ese estándar. Sintomático al respecto es lo sucedidocon la que en España se conoce como Fiscalía anticorrupción, diri-gida por Carlos Jiménez Villarejo. El rigor y profesionalidad de suejecutoria fielmente inspirada en el principio de legalidad penal, handemostrado ser literalmente insoportables para la actual mayoríapolítica. Como lo fue también para la precedente, socialista, la ideade que la institución, entonces recién creada, pudiera ser presididapo~ ese fiscal, de reconocida independencia.

3 La rigidez constitucional, que como escribe García Herrera,

rrente para resucitar la vieja cuestión del posibleantagonismo entre democracia y constitucionalis-mo. El debate tiene muchos ángulos. Aquí me limi-taré a incidir sólo en algunos aspectos muy concre-tos del mismo.

Una de las objeciones de mayor calado dirigidascontra la caracterización de los derechos comofundamentales en el sentido constitucionalmentefuerte, es que "el ideal profundo de los derechos esel de una comunidad de individuos que se recono-cen entre ellos como agentes morales de igual dig-nidad, y la regla de mayoría es la única que reco-noce y toma en serio la igual capacidad deautogobierno de las personas, el derecho de todosy de cada uno a que la propia voz cuente, y cuenteen condiciones de igualdad con la de cualquier otroen el proceso público decisional,,54.Otra objeciónreiterada es que ese modelo de constitucionalismo,además de establecer limitaciones a la capacidadde decisión a las mayorías actuales, limitaría tam-bién drásticamente la autonomía para decidir políti-camente de las mayorías futuras y de las genera-ciones por venir55.

Pero ninguna de las dos me parece en condicio-nes de poner en crisis el fundamento y la legitimi-dad del modelo. En efecto, la primera cifra la igualdignidad en los ciudadanos en la colocación de to-dos en una posición que les permita decidir políti-camente con libertad, es decir, sin restricciones encuanto al qué de la decisión. La premisa es, pues,que de no existir la vinculación sustancial impuestapor el deber de respeto a los derechos fundamenta-les como límite a la voluntad de la mayoría, se al-canzaría esa igual libertad para todos en el puntode partida, reclamada por su calidad de agentesmorales.

Ahora bien, lo que no resulta fácil es saber cómoese presupuesto, ideal en el planteamiento que seexamina, podría convertirse en presupuesto prácti-co, cuando, precisamente, la consagración de losderechos como fundamentales -incluidos, obvia-mente, los sociales56- es la respuesta a la bienacreditada radical desigualdad de las personas en

"no es una reclamación formal de control del cambio constitucionalsino una exigencia imperativa de afianzamiento de unos contenidossobre los que se asienta la convivencia" (Rigidez Constitucional yestado social, en P. Andrés Ibáñez (ed.), La experiencia jurisdic-cional: del estado legislativo de derecho al estado constitucional dederecho, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, págs.62

54 Es como J. C. Bayón expresa uno de los aspectos de J. Wal-dron en la materia, en Diritti, democrazia, costituzione, Ragion Pra-tica, nº 10, 1998, pág. 48. En la materia, cfr. asimismo R. Gargare-lIa, La justicia frente al gobierno. Sobre el caráctercontramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996; y G. P.Lopera Mesa, La problemática legitimidad de la justicia constitucio-nal, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº5/2201, págs. 227 y ss.

5 Un documentado examen crítico de éstas puede verse en S.Holmes, Vincoli costituzionali e paradossi della democrazia, en G.Zagrebelsky, P. P. Portinaro, J. Luther (eds.), 11 futuro dellaco~tituzione, Einaudi, Torino, 1996, págs. 167 y ss.

6 Como señala Alexy, si el objetivo de los derechos fundamenta-les es que "la personalidad humana se desarrolle libremente, apun-tan también a las libertades fácticas, es decir, deben asegurar tam-bién los presupuestos del uso de las libertades jurídicas", en(Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 489). Alrespecto, en la más reciente bibliografía española, puede verse S.Sastre Ariza, Hacia una teoría exigente de los derechos sociales,Revista de Estudios Políticos, nO112, abril-junio de 2001, pág. 257.

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el acceso a toda clase de bienes, en ausencia esagarantía. Al ser ésta la que hace posible "el des-pliegue de la autonomía de cada ciudadano, es de-cir, de su no negociable dignidad" (Garzón Val-dés57). Que es por lo que Ferrajoli señala con razónque "los derechos fundamentales, al correspondera intereses y expectativas de todos, forman el fun-damento y el parámetro de la igualdad jurídica ypor ello [la que él llama] dimensión 'sustancial' dela democracia, rrevia a la dimensión política o'formal' de ésta,,5 . Pues, dicho con Rodota, se trata"de un núcleo de derechos considerados esencialespara atribuir a un ordenamiento el carácter demo-crático, para realizar las 'condiciones de posibili-dad' de la democracia pluralista,,59.

Por otra parte, la segunda objeción peca llamati-vamente de unilateraliadad en la óptica. Pues, enefecto, parece que el único modo de hipotecar laautonomía de las mayorías futuras es limitar consti-tucionalmente su capacidad de decisión en algunoscampos. Es como decir que la eliminación del gra-vamen que supone la eficaz garantía -actual y defuturo-- de los derechos, o sea, el establecimientode una eficaz no-garantía de la efectividad de losmismos, podría darse sin consecuencias para lalibertad de actuación de los integrantes de esasmayorías parlamentarias y, sobre todo, de las ma-yorías sociales por venir.

Por seguir en el uso de esa terminología iuspriva-tista, el establecimiento de mecanismos de garan-tía de derechos tiene, naturalmente, algo de hipo-teca para aquel a quien corresponda más tarde lacompetencia de decidir en el mismo ámbito. Peroes obvio que también lo tendría la opción contraria,en razón de sus efectos prácticos negativos sobrelos intereses más sensibles y vulnerables de am-plios sectores de ciudadanos. Apurando el símil,como en el caso de las garantías inmobiliarias, lapregunta que hay que formularse es si el peso delgravamen compensa y a quién, en un cálculo decostes/beneficios. Y al respecto, sabemos bien cuáles el precio socialmente pagado por esa estafaconstitucional que consiste en la inclusión retóricade derechos sin vinculación para el legislador; pre-cio del que forma parte algo evocado muy gráfica-mente Mailer: que "nadie ha podido nunca votarsobre muchas de las cosas que realmente importanpara el modo de vivir nuestra vida,,60; porque, al noimpedirlo la fuerza normativa de la Constitución, suadjudicación queda indefectiblemente librada aljuego de la política y de la ley del mercado.

Los defensores del constitucionalismo débil, sue-len denunciar como un daño colateral de la supre-macía normativa de la Constitución el exceso deprotagonismo que atribuye a la justicia constitucio-nal y a la ordinaria, en relación con la instituciónparlamentaria. Es decir, a un grupo de sujetos nodirectamente legitimados por las urnas, que, no

57 E. Garzón Valdés, Optimismo y pesimismo en la democracia,en r1aves de razón práctica, nO131, abri1/2003, pág. 32.

5 L. Ferrajoli, Derechos y garantías, cit., pág. 42.59 S. Rodotá, Repertorio di (ine di secolo, Laterza, Roma-Bari,

19~2, pág. 49.o N. Mailer, ¿Por qué estamos en guerra?, trad. de J. Zulaica y

M. L. Rodríguez Tapia, Anagrama, Barcelona, 2003, pág. 115.

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obstante, tendrían la última palabra a la hora de de-finir el dictado de éstas.

A la vista de este reproche que, en el caso de la ju-risdicción ordinaria, en presencia de resoluciones in-cómodas, suele ir acompañado del de un acentuadodéficit de legitimidad de los jueces, parece necesariohacer una primera objeción por defecto en el plan-teamiento. Y es que, normalmente, quienes así discu-rren, contraponen una imagen candorosa e inclusonaH de la institución parlamentaria a una visión tre-mendista y apocalíptica de la jurisdicción. En efecto,tratándose de la primera suele argumentarse en tér-minos de modelo y prescindiendo de lo que ocurrecon él en la realidad; pero, en relación con la segunda,se hace justamente lo contrario, pues la referencia esa lo peor de su realidad práctica. En efecto, sistemáti-camente se contraponen el tipo ideal de parlamento yel antimodelo de juez, constitucional u ordinario. Quees por lo que, creo, existen buenas razones para exigircierto juego limpio en la fijación de las bases de estaclase de debates; y para reclamar que, tanto si se dis-curre sobre modelos como si se hace sobre su plas-mación empírica, la opción de campo sea transparen-te y bilateral y la confrontación se ajuste a las reglasde la argumentación racional.

Así las cosas, parece que lo que habría que so-meter a contraste es el dato empírico de un siste-ma representativo, que, ya en el modelo legal vi-gente, reduce el voto del ciudadano "a unaadhesión a un cierto partido,,61, y que en su modohabitual de operar está, además y lamentablemen-te, lastrado por la degradación partitocrática; pues,como ya se ha dicho, los partidos políticos se hanconvertido, en general, en agencias de gestión deintereses corporativos, cuando no en factores dedifusión de diversas formas de ilegalidad. La expe-riencia reciente y en curso en la generalidad denuestros países -que incluye una eficaz amortiza-ción de los mecanismos de exigencia de la respon-sabilidad política- hace innecesario, según creo,cualquier esfuerzo argumental al respecto.

LA 'REVOLUCION' DE LA LEGALIDAD

Pues bien, siendo así, ya no parece tan dispara-tado ni tan impropio reivindicar el ~apel de la Cons-titución como límite de la política 2 y un control deconstitucionalidad y de legalidad de ciertas decisio-nes particularmente relevantes, éste siempre enúltima instancia, ejercido sólo a iniciativa de parte,de forma motivada y en un marco de publicidad ytransparencia. Aunque el desarrollo de esa tarea

61 H. Kelsen, El problema del parlamentarismo, trad. de M.Atienza, en Escritos sobre la democracia y el socialismo (seleccióny presentación de J. Ruiz Manero), Debate, Madrid, 1988, pág. 92.Como ha escrito L. Prieto, ese "monopolio (...) de los derechos departicipación por los políticos acredita un preocupante divorcio en-tre los ciudadanos y las instituciones", en Etica y patitica. Leccióninaugural del curso académico 1992/1992, Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1992, pág. 23.

62 Teniendo en cuenta, por otra parte, que como escribe Luciani,"Los santuarios de la política caen, en suma, porque la política notiene nada santo que hacer venerar" (en Giurisdizione e legit1ima-zione nello stato costituzionale di dirit10 (ovvero: di un aspettospesso dimenticato del rapparto (ra giurisdizione e democrazia), enPolitica del diritto, nO3/1998, pág. 367.

corresponda, no a jueces paradigmáticos, sino tande carne y hueso como los propios depositarios dela soberanía popular.

Como he apuntado antes, la más lacerantecontra-dicción de nuestras poco satisfactorias democraciases la representada por el hecho de que -aun conconstitución normativa: ¡qué habría sido sin ella!-hayanPOdidoconvertirse en escenario regularde gra-vísimas vicisitudes de ilegalidad, incluso criminal, y aveces masiva. Por no hablar de la cifra oscura, o sea,de lo que se ignora en la materia. Este es el verdade-ro escándalo, y también que la evidencia de lo quehay no escandalice lo suficiente. Porque impresionapensar, con Flores D'Arcais, que en el estado de co-sas "una política de la legalidad [sería] hoy la más ra-dical de las revoluciones posibles, además de la pri-mera de las revolucionesdeseables,,63.

Pues bien, esos fenómenos de degradación sehan debido en gran medida, también lo he apunta-do, a que las instituciones de la democracia políticano han cumplido una parte relevante de su papel:activar los controles preventivos de su incumben-cia, que no han funcionado, y podría decirse quepor sistema. Como tampoco lo han hecho, por loregular, los dispositivos de exacción de responsabi-lidad política. Todo lo que constituye un buen ar-gumento a favor de la necesidad de un momentode control desde el derecho de las desviacionesmás graves producidas en el ejercicio de la política.y no sólo por la necesidad abstracta de restableci-miento del orden jurídico perturbado; y tampocosolamente por corregir los desequilibrios materialesa que aquéllas hubieran dado lugar; sino, además,y esto es muy importante, porque en esas situacio-nes-límite, profundamente perturbadoras y profun-damente deslegitimadoras del sistema, es riguro-samente imprescindible que no se produzcanvacíos de respuesta, odiosas situaciones de impu-nidad.

Una reflexión con los ojos bien abiertos sobre laexperiencia del siglo que acaba de pasar y sobre ladramática realidad que nos está tocando vivir,permite afirmar, según creo, que si existe algún lujoque, en términos de costes/beneficios, los ciudada-nos de nuestras -siempre deficitarias- democra-cias no pueden permitirse es el de la amortizaciónde ninguno de los instrumentos de garantía de quese ha ido dotando el constitucionalismo. Y más, deaquéllos incorporados a los textos fundamentalesen momentos de crecimiento democrático produci-dos a raíz de experiencias dramáticas particular-mente aleccionadoras.

EL ACTUAL MAL MOMENTO DEL DERECHO YDE LOS DERECHOS ... Y EL FUTURO

Una mirada sobre los aspectos más salientes dela actual coyuntura podría llevar a pensar que eldiscurso y la perspectiva de los derechos en senti-do fuerte pertenece al pasado, al siglo pasado. En

63 P. Flores D'Arcais, Izquierda y legalidad, trad. de P. AndrésIbáñez, en Jueces para la Democracia. Información y debate, nQ 19,1993, pág. 28.

efecto, el trabajo recupera la condición de mercan-cía (que nunca perdió del todo) y, de seguir a eseritmo, pronto bastarán para regular ese marco derelaciones los históricos cuatro o cinco artículos delos códigos civiles de tradición napoleónica, comeprima; lo que llegó a haber de estado social en lospaíses más afortunados se bate en retirada; la sa-nidad y la previsión públicas adelgazan ostensible-mente -donde se mantienen- y marchan, a ve-ces con paso lento, pero siempre firme, hacia laprivatización, junto con la seguridad e incluso lascárceles64... Y si eso ocurre con los derechos de lasegunda generación, los de la primera no lo estánpasando mejor: bajo la enseña del 11 de septiem-bre convertido en siniestra fuente de derecho65

, seha impuesto un consenso universal dirigido a colo-car las garantías bajo sospecha y a enfriar su vi-gencia hasta nueva orden. La inmigración66 y elnarcotráfico, y el terrorismo, tratados en algunosdiscursos como amenazas equiparables, son unabuena coartada para la restauración de las políticasy las legislaciones de emergencia.

y ¿qué decir de la escena internacional, preci-samente ahora? En el momento de redactar estaspáginas, la imagen del pistolero de Washington, enel centro de la plaza de la "aldea global", disparan-do compulsivamente su colf contra quien ha deci-dido que es el enemigo, resulta mucho más expre-siva que un millón de palabras. Como lo es enmateria de trato a las personas el horroroso espec-táculo de los enjaulados de Guantánamo, que con-vencería a Beccaría67y a Pietro Verri68de la nece-sidad actual de reescribir sus libros. Ya Voltaire deque, como en otro tiempo la iglesia, hoy el imperioha cambiado "los principios [de los Padres Funda-dores] por perros de caza,,69.

La voladura de la ONU y la desenfadada recupe-ración de la guerra como instrumento ordinario dela política ponen en este momento una nota de sin-gular dramatismo en el primer área de problemasapuntados. (Pero la pone también de esperanza lacalidad de la denuncia, casi universal, del caráctercriminal de la agresión contra Irak, precisamente,por contraria al orden jurídico internacional. No

64 Cfr. L. Wacquant, Las cárceles de la miseria, trad. de H.Pons, Alianza Editorial, Madrid, págs. 90 y ss. "Las cárceles comonegocio. Empresas privadas construirán y explotarán 18 prisionesfrancesas", titula expresivamente El País (7 de mayo de 2003) unainf2rmación-reportaje sobre el particular.

5 "Bruselas denuncia un recorte de derechos en la UE a favor dela seguridad tras el 11-S". Es el titular con que el El País (6 de ma-yo de 2003) se informa del retroceso experimentado por los dere-chos fundamentales en los países de la Unión desde aquella fecha,según resulta del informe elaborado por una comisión de expertosindependientes de los Quince. Sobre el mismo asunto cfr. M. Car-mona Ruano, El impacto jurídico del 11 de septiembre, en Juecespar~ la Democracia. Información y debate, nQ 45/2002.

6 Es bien elocuente la permanente referencia a la inmigraciónclandestina, o, incluso, a la inmigración sin más, en los actualesdiscursos de ley y orden, claramente dirigida a dar el máximo deefectividad ideológica a la retórica de guerra al crimen, mediante lainserción en la misma de los "elementos alógenos que es imperati-vo evacuar del cuerpo social", a que se refiere L. Wacquant, en op.citi57Pág. 26.

De los delitos y de las penas, ci!.68 Me refiero a Observaciones sobre la tortura (1777), trad. y

prólogo de M. Rivacoba, Depalma, Buenos Aires, 1977.69 Prix de la justice, arto VIII, págs. 547-547, cit por L. Ferrajoli,

Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. AndrésIbáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos,Trotta, Madrid, 5Q ed. 2001, pág. 649.

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creo que sea un exceso de ingenuidad advertir enese clamor la presencia de una difusa aspiración ala instauración definitiva de un marco constitucionalde relaciones de ese ámbito).

De otra parte, en ese mismo plano extraestatal proli-fera una nueva categoría de sujetos legibus solutusrealmente inasequible a cualquier acción preventiva orepresiva de procedencia estatal70, a pesar de que susactuaciones puedan ser masivamente homicidas(Bophal enseña)71. Como lo han sido -al menos pordolo eventual- las políticas de ajuste duro del BancoMundial y del Fondo Monetario Internaci anal72, quesupuestamente tendrían por fin diseñar un futuro dehumanidad para los países afectados por ellas. Es,pues, evidente, que el Estatuto de Roma y el TribunalPenal Internacional no sólo llegan tarde, sino que sequedan todavía demasiado cortos, en vista de que lacapacidad de tales agentes económicos transnaciona-les para incidir, gravísimamente y a gran escala, sobrelos derechos de toda índole, incluidos los de tercerageneración es, puede decirse sin exagerar, virtual eincluso prácticamente ilimitada, y suele darse sin con-secuencias para los responsables. Esto, ya sólo consus actuaciones regulares. Pero es que, además, ladeslocalizacián y ubicuidad con que actúan induce ungrado de desregulación a sus prácticas capaz de ba-nalizar no sólo las fronteras interestatales sino tam-bién las, a veces, ciertamente, sutiles, que existen en-tre la economía legal y la propiamente criminal73.

A tenor de las anteriores consideraciones, en lasque no soy yo quien pone los tintes oscuros, podría

70 Sobre la incidencia def fenómeno de la globalización en ef de-recho y sus proyecciones institucionales, pueden verse: J. E. Faria,El derecho en la economía globalizada, trad. de C. Lema Añón,Trotta, Madrid, 2001: M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globaliz-zazione. Diritto e diritti nella sacieta transnazionale, 11 Mulino, Bo-logna, 2000 e 11diritto al presente. Globalizzazione e tempo delleistituzioni, 11 Mulino, BoIogna, 2002; y B. De Sousa Santos, La glo-balización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y laemancipación, trad. de C. Rodríguez, 1998, Universidad Nacionalde yolombia-ILSA, Santa Fe de Bogotá.

7 Me he ocupado de este asunto en Intereses sin fronteras:¿qué hacer por los derechos?, en Revista Internacional de Filoso-fía Política, nQ 15, julio 2000, págs, 61 y ss. Y también en La insos-tenible situación de los derechos: estado de derecho y estado decosas, en Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, Editorial Cen-tro ~e Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, vol. 1, págs. 432 y ss.

7 "Con las políticas de ajuste [el Banco Mundial y el Fondo Mo-netario Internacional] han contribuido de manera activa y eficaz aaumentar los índices de morbilidad/mortalidad (...) El masivo drena-je de una parte consistente de los pobres recursos de los países-víctima, en los que la mayoría de la población está habitualmentepor debajo def nivel de pobreza, se traduce inmediatamente en unareducción de la duración de la vida. Esto significa la no prevención,e incluso la causa, de la muerte de un enorme número de personasde carne y hueso, que suelen ser consideradas bajo la forma abs-tracta de puras representaciones estadísticas. Si se aplican a lacalificación de las decisiones que se siguen de tales políticas crite-rios de valoración similares a los que rigen habitualmente la practi-ca de las jurisdicciones penales de todo el mundo, es inevitablehablar de 'políticas homicidas' [pues] no se trata sólo de accionescometidas por imprudencia, sino más bien de homicidios dolosos,porque se han tomado medidas cuyas consecuencias negativashablan sido ya ampliamente experimentadas". (Resolución del Tri-bunal Permanente de los Pueblos, adoptada en la sesión sobre"Las políticas def Fondo Monetario Internacional y del Banco Mun-dial", en G. Tognoni (ed.), Tribunale Permanente dei Popoli. Lesentenze: 1979-1998, Fondazione Internazionale Lelio Basso-Casaeditrice Stefanoni, Lecco, 1998, pág. 325). Para un expresivo análi-sis de las consecuencias de las políticas del FMI en un caso re-ciente, cfr. W. Chávez, Otro fracaso del Fondo Monetario Interna-cional. La rebelión boliviana, Le Monde Diplomatique (edición enes~jiñol), mayo/2oo3, págs. 8-9.

Cfr. M. Castefls, La era de la información. Economía, socie-dad y cultura, 3 Fin de milenio, trad. C. Martínez Gimeno, AlianzaEditorial, Madrid, 1997, págs. 228 Y ss.

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afirmarse que el presente y el futuro que se aveci-na no aupuran, precisamente, "el tiempo de los de-rechos,,7 . Sin embargo, creo que de la reflexiónprecedente se desprenden poderosas y buenas ra-zones para pensar algo distinto, al menos en unsentido. Este lo apunta muy bien Ferrajoli, cuandoescribe: la "forma universal de los derechos fun-damentales (... ) junto al rango constitucional de lasnormas que la expresan, se presenta, efectivamen-te, como la técnica idónea para la tutela de los su-jetos más débiles, en cuanto asegura la indisponibi-Iidad e inviolabilidad de las expectativas vitalesestablecidas como derechos fundamentales, colo-cándolas al abrigo de las relaciones de fuerza pro-pias del mercado y la política. En otras palabras: siqueremos que los sujetos más débiles física, políti-ca, social o económicamente sean tutelados frentea las leyes de los más fuertes, es preciso sustraersu vida, su libertad y su supervivencia, tanto a ladisponibilidad privada como a la de los poderespúblicos, formulándolos como derechos en formarígida y universal,,75.

El tratamiento constitucional de los derechoshumanos como derechos fundamentales, es, así, elmodo más adecuado de dar protección universal alos individuos en cuanto tales, que son los verdade-ros destinatarios de la tutela. Esto, con indepen-dencia de la diversidad de los marcos culturales deextracción o de aquéllos en los que puedan hallar-se integrados. Pues como dice también Ferrajoli,"el constitucionalismo y el universalismo de los de-rechos fundamentales, ante todo los de libertad,son la única garantía del pluralismo cultural, es de-cir, de la convivencia y del recíproco respeto de lasdiversas culturas,,76.

Una experiencia plurisecular enseña que o se tra-ta a las expectativas y necesidades vitales, jurídi-camente, como derechos fundamentales, a todoslos efectos, conforme al indicado paradigma, o elfuturo, como la mayor parte del pasado, será de losmás fuertes, de los poderes salvajes, con lo queesto significa. Es claro que el derecho ni llega soloni el sólo basta: "los derechos, como decía LelioBasso, caminan en la historia con las piernas de lasmujeres y de los hombres"n. Pero es más claro

74 Tomo la expresión del título de la obra de N. Bobbio, El tiempode los derechos, trad. de R. de Asís Roig, Editorial Sistema, Ma-dri~ 1991.

L. Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales,edt de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid, 2001, pág. 362.

6 Ibidem, pág. 370. Como ha escrito A. Valcárcel, "ningún multi-cuturalismo sin una tabla de mínimos, ninguna diferencia que norespete los derechos individuales" (en Etica para un mundo global,Temas de hoy, Madrid, 2002, págs. 47-48). Un punto de referenciaineludible en esta materia son las consideraciones críticas de A.Sen sobre los "valores asiáticos", su más que dudosa caracteriza-ción y su particular utilización, precisamente, por poderes no de-mocráticos frente a la afirmación de los derechos fundamentalescapaces de poner en dificultades a sus políticas autoritarias. Essignificativo que el autor no haya sido capaz de encontrar "ningunaprueba de la tesis de una gran dicotomía". Por lo demás, dice, "lasideas contemporáneas de libertad y de derechos personales y polí-ticos han asumido su forma actual hace bastante poco tiempo y esdifícil considerarlo un empeño 'tradicional' de las culturas occiden-tales" (Diritti umani e valor; asiatici, en A. Massarenti (ed.), Laicismoina,iflno, Feltrinelli, Milano, 1998, pág. 165).

Cil. por L. Bimbi, en L. Bimbi (ed.), Not in my name. Guerra eDiritto, de varios autores, Editori Riuniti, Roma, 2003, pág. 8. (Trad.española, No en nuestro nombre. Guerra y derecho, Trotta, Ma-drid,2003).

aún que no hay salida para la presente situación almargen del derecho, entendido éste como lo haceFerrajoli, en un desarrollo, impecable por su rigor,de todas las implicaciones del estado constitucio-nal.

La cultura jurídica democrática tiene ante sí unagran responsabilidad en la materia, que consiste endesarrollar y profundizar con coherencia ese mode-lo, para incidir con nuevos mecanismos de garantíaallí donde todavía no existen o donde los existentesse han mostrado ineficaces o insuficientes78. En es-ta línea es necesario -una vez más, tiene razónFerrajoli- poner a punto un nuevo constituciona-Iismo a la altura "[d]el desafío que se plantea a lademocracia [que] es el generado, por un lado, porel viejo absolutismo de la soberanía externa de losestados y, por el otro, por el neoabsolutismo de losgrandes poderes económicos y financieros trans-nacionales, y por la crisis de las propias constitu-ciones estatales como 'estructuras constitutivas dela soberanía",79.

El desafío es importante y reclama de las gentesdel derecho con sensibilidad democrática, no sóloconciencia despierta de los problemas sino con-ciencia autocrítica de las actuales limitaciones de lapropia cultura, heredada del viejo positivismo ideo-lógico. Estas son consecuentes a un estado de laciencia jurídica dominante presidido por la frag-mentación disciplinaria del saber, que ha producidode forma masiva un curioso tipo de hombre de le-yes: el jurista positivo de derecho interno, objeti-vamente predispuesto por razón de (de)formación

78 Ya lo tenía claro Calamandrei, en 1946, cuando escribía: "Laaparición de los derechos sociales en las constituciones es, másque el punto de llegada de una revolución ya realizada, el punto departida de una revolución (o de una evolución) que se pone en mar-cha" (L 'avvenire dei diritti di liberta, ahora en Costituzione e leggi diAntigone. Scritti e discorsi politici, La Nuova Italia Editrice, Firenze,19~6, pág. 43.

9 Ibidem, pág. 373. A veces, particularmente en medios políticosde carácter oficial, se hacen referencias al proceso de integracióneuropea y al desarrollo de la Unión como exponentes de una diná-mica de consolidación institucional y fundación constitucional su-puestamente orientada en el sentido de la propuesta a que acabade aludirse. Pero el planteamiento es más propagandístico, es de-cir, ideológico, que descriptivo. En efecto, el déficit democrático dela Unión es bien patente. Como se sabe, el Parlamento es la únicainstancia en cuya configuración las ciudadanías participan directa-mente a través del sufragio, pero sus competencias son esencial-mente consultivas. El poder realmente existente en ese ámbito loejercen el Consejo de Ministros y la Comisión, que representan alos gobiernos de los estados miembros. Y, como bien señala Esté-vez Araujo, son órganos que en su dinámica de funcionamiento sonmucho más permeables a la influencia de los Iobbies, es decir, delos grupos de intereses organizados, que a la de los agentes socia-les. De ahí que lo correcto sea concluir como él lo hace: "Ademásde ser sustancial mente no democrática en su funcionamiento, laUnión Europea ha sido también el fruto de un proceso de integra-ción elitista y autoritario del que los ciudadanos de a pie han que-dado prácticamente excluidos". (J. A. Estévez Araujo, Cesiones desoberanía: la OTAN, la Unión Europea y la Organización Mundialdel Comercio, en J. R. Capella (ed.), Las sombras del sistemaconstitucional español, Trotta, Madrid, 2003, págs. 187-188). Hayque decir, no obstante, que en este contexto la Carta de los Dere-chos Fundamentales de la UE (Niza, 7 de diciembre de 2000) haintroducido, al menos en línea de principio, un cambio de inflexiónque no debe ser infravalorado. Siquiera por dos razones: una esque contiene un estimable catálogo de derechos, con un inventariomuy completo de los de la última generación. Y la otra que -noobstante la debilidad actual de su status normativo, se presentacomo un paso hacia el establecimiento de la garantía de tales dere-chos, precisamente, en el plano espacial y político al que han idodesplazándose de forma progresiva los centros de decisión aludi-dos, que mediante ese desplazamiento han quedado fuera del al-cance de los dispositivos de garantía de carácter interno.

a la apología de todo lo existente como supuestaeXforesión de un ideal jurídico-racional trascenden-te 0, y a desentenderse, como jurista, de todo loque pudiera ocurrir fuera de las propias fronteras.

Esto es particularmente cierto en el caso del juezconvencional, no en vano hijo y heredero de esemodelo que tiene en Bonaparte a su diseñador. Deahí que resulte especialmente urgente que la nece-saria transformación de la cultura jurídica81 en laclave ambiciosamente constitucional -de un cons-titucionalismo sin fronteras- a que acabo de hacerreferencia, penetre de forma incisiva en el ámbitode la jurisdicción. Y esto no sólo, que no es poco,por el hecho de que la misma tiene asignado unpapel central en la garantía de toda clase de dere-chos, que está necesariamente llamado a ampliar-se. Sino también porque, como recuerda Kelsen,del mismo modo que, en el pasado, "la obligaciónde someterse a la decisión de los tribunales nacio-nales precede con mucho a la legislación,,82, cabepensar hoy que en la perspectiva de la generaciónde esa "esfera pública del mundo,,83 que es la ne-cesaria alternativa de estado de derecho al actualterrible estado de cosas, "la evolución natural tien-de ante todo hacia la administración de justicia in-ternacional,,84. Es decir, como la experiencia jurídi-ca enseña, el establecimiento, por limitado quesea, de la garantía jurisdiccional, en situaciones deprecaria o incipiente institucionalización, lleva con-sigo in nuce un consistente potencial de desarrollode todos los demás planos de organización segúnel derecho.

Es una buena razón para dirigir la atención haciala administración de justicia, ahora ya también enel orden internacional, con dos fines. De una parte,para asegurar la independencia judicial, que escondición sine qua non para que la jurisdicciónpueda ocupar con eficacia todo el espacio queconstitucionalmente le corresponde. Y, de otra, ysimultáneamente, para perfeccionar los mecanis-mos de garantía frente al juez, que, contra lo quesugiere cierto tópico corporativo, no encarna el po-der bueno en un concierto de poderes perversos.

80 Acerca de este asunto, en la perspectiva de la formación con-vencional de los jueces y sobre la necesidad de una profundatransformación en la materia, puede verse B. De Sousa Santos,Que forma:ao para os magistrados nos dias de hoje?, en Revistado Ministerio Público, nO82/abril-junio de 2000, págs. 7 Y ss.

81 El esfuerzo transformador de la cultura del juez tiene quedesbordar los límites de lo estrictamente jurídico y proyectarsedirecta e intensamente sobre las fuertes implicaciones éticasde la función. Al respecto, son de sumo interés las indicacio-nes de M. Atienza, sobre Virtudes judiciales y Etica judicial,ahora en op. cit., págs. 119 y ss. Cfr. también del mismo autor¿Por qué no un código deontológico para jueces?, en Juecespara la Democracia. Información y debate, nO46/2003, págs. 43 yss. Asimismo, de J. Malem, ¿Pueden las malas personas ser bue-nos jueces?, en Doxa, nO24/2001, págs. 379 y ss. y La vida priva-da de los jueces, en J. Malem, J. Orozco y R. Vázquez (eds.), Lafunción judicial. Etica y democracia, Gedisa, 2003, págs. 163 y ss.En la misma obra, de M. D. Farrell, La ética de la función judicial,págs. 147 y ss. Me he ocupado de este asunto en Etica de la fun-ción de juzgar, Jueces para la Democracia. Información y debate,nO40/2001, págs. 19 Y ss.

82 H. Kelsen, La paz por medio del derecho, trad. de L. Echáva-rri, Editorial Losada, Buenos Aires, 1946, pág. 54. (Reedición acargo de C. García Pascual y M. La Torre, por Trotta, Madrid,2023).

3 Tomo la expresión de L. Ferrajoli, en Per una sfera pubblicadel mondo, en Teoria Politica, nO3/2000, págs. 3 y ss.

84 H. Kelsen, op. cit., pág. 53.

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Pues del judicial, como de todos los demás pode-res, no cabe esperar más bondad en su actuaciónque la que puede asegurar un correcto sistema deprevención y represión de las acciones y omisionesprevaricadoras de los jueces.

Por tanto, y en definitiva, nunca, probablemente,como hoy se ha hecho tan patente que la democra-cia política y la garantía jurídica tienen profundanecesidad la una de la otra, porque son realmenteinconcebibles si no es en recíproca y dinámica re-

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lación de complementariedad sustancial. Los esca-sos intervalos de razonable bonanza registrados encualquier momento de la historia humana se handebido siempre a alguna forma de equilibrada inte-gración práctica de los principios que inspiran am-bos factores. Hacer que ésta sea una evidencia pa-ra todos, que pase a formar parte del sentidocomún de las gentes es, en esta hora difícil, unempeño que compromete de manera muy particu-lar a los juristas.

Francisco Javier Elola Díaz-Varela, la lealtadde un magistrado al Estado de derecho hasta

las últimas consecuenciasFederico VAZQUEZ OSUNA*

La transición democrática se hizo a costa de ladesmemoria. Un pacto tácito la envolvió: no seexigirían responsabilidades a los vencedores de laguerra civil, que detentaron el poder cerca de cua-renta años; a cambio, éstos permitirían que lasfuerzas opositoras a la dictadura se integraran en lavida política y social. El franquismo impuso el olvi-do con el objetivo de que no se le exigiera respon-sabilidades por la forma tan sumamente violentacon la que se hizo con el poder público, y la brutalrepresión que ejerció desde el golpe de estado del18 de julio de 1936 hasta el final de sus días paramantenerlo. A partir de 1976, la memoria de losvencedores, ya sin conmemoraciones ni recordato-rios oficiales, continuaba vigente y era la única re-conocida. La democracia nacía huérfana de histo-ria, entendida ésta globalmente, no con laparcialidad heredada del franquismo. El paso deltiempo conduce a la necesidad de conocer el pasa-do lo más objetivamente posible, no como unaforma de venganza o de 'ajuste de cuentas', sinosimplemente para comprender, el único medio quelibera a las personas y a las colectividades.

Si esta amnesia se da en la historia general, cuantomás en la judicial ... La Administración de justicia de la11República es una gran desconocida, no hablemosya de sus funcionarios. Al igual que el resto de la Ad-ministración Civil del Estado, la de justicia tampocoproviene directamente de la República, ya que los re-beldes crearon en 1938 un Tribunal Supremo paralelo,mientras que el republicano partió hacia el exilio.Cuando acabó la guerra, el Tribunal Supremo rebeldese convirtió en el 'legítimo', lo mismo pasó con losfuncionarios insurrectos.

La desmemoria ha sumido en el olvido a muchosjueces y magistrados por el simple hecho de habersemantenido leales a la República. En muchos casos, setrata de funcionarios ejemplares, modelos de rectitudética y cívica, cuya coherencia se encontraba a lasantípodas de la gran mayoría de la magistratura y delministerio fiscal que desde un principio se mostraronproclives a la causa rebelde.1

El magistrado Francisco Javier Elola Díaz-Varelaes uno de ellos. Nacido en Monforte de Lemos(Orense) el 22 de septiembre de 1877, en 1903 selicenció en derecho en la Universidad de Santiagode Compostela. En 1905 aprobó la aposición a la

• Autor de la tesis "La rebelión de sus señorias. La Administra-ción de Justicia en Catalunya (1931-1945). La magistratura y elministerio Fiscal", en catalán, dirigida por el Dr. Antoni Segura Mas,catedrático de Historia Contemporánea de la Universitat de Barce-lona; depositada en el Departamento de Historia Contemporánia dela ~niversitat de Barcelona, pendiente de lectura.

Véase M. Lanero, Una milicia de la justicia. La política judicialdel franquismo (1936-1945), Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1996.

carrera judicial y fiscal, indistintas en aquella épo-ca. Después del golpe de estado del general Primode Rivera, el 4 de diciembre de 1923 se le nombravocal de la Junta Organizadora del Poder Judicial.Este nombramiento sorprende, pues proviene deun dictador. Sólo puede explicarse por medio dedos hipótesis: bien colaboró para intentar promoverla regeneración de España, muchos interpretabanel golpe de estado de esta forma; o bien, utilizó es-te cargo para promocionarse profesionalmente2

• Talvez la primera es más convincente, ya que esta co-laboración inicial se disipará rápidamente.

En esta época ya era uno de los magistrados másprestigiosos de la judicatura, "dándose a conocerdentro de su carrera por su gran inteligencia y suespecialidad en materias penales y procesales." Ensu expediente personal no constan quejas ni infor-mes negativos, una circunstancia extraña si se tie-ne en cuenta que la magistratura durante la Res-tauración sufrió intensamente las venganzas de laoligarquía y del caciquismo: podía gustar a unafracción local, lo cual llevaba implícito el despreciode la otra, que se traducía en artimañas ante el Mi-nisterio de Justicia o los presidentes de las audien-cias para apartarla del destino o separarla.3 En1924, con 47 años, se le nombra juez del Distritode Chamberí de Madrid -los órganos judiciales deMadrid los ocupaba la 'gerontocracia' judicial-, undestino que insinuaba que en pocos años se le de-signaría para la Audiencia de Madrid, paso previopara llegar al Tribunal Supremo. Gracias a su granpreparación intelectual y jurídica, representará aEspaña en los Congresos Penales Internacionalesde París, Bruselas y el de Budapest de 1929.4

Esta trayectoria profesional ascendente al lado dela monarquía no se paralizó con la 11República. El13 de mayo de 1931, el Gobierno provisional lonombra Fiscal General de la República, "inmereci-damente" según reconocerá, un cargo del que dimi-tirá el 31 de julio de 1931, cuando se le nombramagistrado del Tribunal Supremo. iSU carrera pro-fesional es admirable! Tanto en un régimen comoen otro mantuvo su estatus y su promoción profe-sional, cuando lo habitual era caer en desgracia aladvenimiento del nuevo. El 28 de junio de 1931 fueelegido diputado a Cortes Constituyentes por Lug05

2 Archivo Histórico Nacional. Fondo Contemporáneo. Jueces yM~gistrados. Exp. 13.662 .

Véase J. Costa, Oligarquía y caciquismo como la forma actualde gobierno en España: urgencia y modo de cambiar/a, Edicionesde lél Revista de Trabajo, Madrid, 1975.

4 Indice Biográfico de España, Portugal e Iberoamérica. 3ª Edi-ción. K.G. Saur. MOnchen, 2000, 11,301,353.

5 Fue elegido diputado en las elecciones del 28 de junio de 1931con 31.910 votos. En su credencial de la Junta electoral se haceconstar que "se han formulado numerosas protestas y reclamacio-nes, basadas, entre otras causas, en que no se celebraron eleccio-

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por el Partido Radical,6 lerrouxista. Sorprende laadscripción radical de Francisco Javier Elola, sobretodo por la demagogia que acompañó a AlejandroLerroux a lo largo de toda su historia. Pese a ello,desde sus inicios, "la masa que seguía (a AlejandroLerroux) era republicana, anticlerical, confusamenterevolucionaria, no 'Ierrouxista'. Entonces, existe el le-rrouxismo 'lerrouxista' y, diferente, unos seguidores deLerroux que no son lerrouxistas, entendido como hoyse entiende.,,7 Tampoco puede olvidarse que políticostan insignes como Diego Martínez Barrio o ClaraCampoamor, por poner un ejemplo, pertenecieron aeste partido en estos años.

Existe la posibilidad que Francisco Javier Elolacompaginara el cargo de magistrado del Tribunal Su-premo con el de diputado, todos los indicios documen-tales apuntan a ello. Así, reconocerá el 26 de abril de1932 en una cuestión parlamentaria que "lo sé porhaber desempeñado un alto cargo, para el que inme-recidamente me nombró la República, y por seguirahora desempeñando cargo jurisdiccional". Un añoantes ya había hecho lo mismo. Cuando presentó sucandidatura por Lugo, siendo Fiscal General de la Re-pública, Manuel Azaña creía que "el fiscal pretendeque se le deje fuera de la discusión personalmente,porque él no ha estado presente en la contienda elec-toral (.oo) el fiscal no debió mezclarse en contiendaselectorales, (oo.) (sin) dimitir de antemano, si quería serdiputado." Además, el presidente del Gobierno asegu-raba en 1933: "Elola, magistrado del Tribunal Supre-mo y diputado radical (una de las combinacionesmonstruosas que ha venido a cortar la ley de Incom-patibilidades)oo.".8 Esta afirmación da a entender quesimultaneaba los cargos de magistrado y diputado. Elejercicio de las dos funciones cuestiona toda su con-cepción, ampliamente expuesta en las Cortes, sobrela independencia judicial. No obstante, esta compagi-nación pudo ser una práctica habitual durante la 11 Re-pública, ya que durante la guerra, varios diputados delParlament de Catalunya también desempeñaban si-multáneamente cargos jurisdiccionales.9

Manuel Azaña asegura en 1933 que "se ha sepa-rado del partido porque no le han hecho vocal delTribunal de Garantías; los radicales han preferido a

nes en determinados colegios, en que se falseó el resultado de lavotación en otros, y, en que la mayoría de las actas, se confeccio-naron en el Gobierno Civil de la provincia y bajo la presión de cier-tas autoridades". El pucherazo y el caciquismo sobrevivían en laRepública. Tal vez, estas reclamaciones invalidaron su elección.ASI, el 21 de julio de 1931, cuando ya había tomado posesión de suescaño. se declaró la nulidad de su elección. De nuevo, fue pro-clamado de nuevo, pero esta vez con 46.721 votos. Archivo Históri-co del Congreso de Diputados. Expedientes de Diputados 1810-1939.

Manuel Azaña asegura que "Parece que estas elecciones de Lu-go han sido muy irregulares y escandalosas. (...) A última hora dela sesión. cuando yo me he marchado del Congreso, los diputadosacuerdan anular la elección de Lugo". M. Azaña, Diarios completos,Edjt. Crítica. Barcelona, 2000, págs. 184-185 Y 754.

El Partido Radical lo fundó Alejandro Lerroux García (La Ram-bla, Córdoba, 1864-Madrid, 1949). Esta organización se caracterizópor el anticlericalismo, la propaganda antimonárquica, el es paño-liSTO, el anticatalanismo y la demagogia obrerista.

J. Termes. De la revolució de setembre a la fi de la Guerra civil(1868-1939). Edicions 62. Barcelona, 1999, pág. 183. La traduc-cióJ1del cat~án al c~stel~ano es propia.

M. Azana, op. cit., pags. 184-185 912.9 Diari de Sessions del Parlament de Catalunya, 1 de octubre de

1938.

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Abad Conde,10 el hombre de las ojeras y de lascamisas malva."" Puede ser cierta esta interpreta-ción del presidente del Gobierno. Pese a ello, exis-te la posibilidad que Elola empezara a distanciarsedel Partido Radical por el giro a la derecha que es-taba experimentando. En la elección de los vocalesdel Tribunal de Garantías Constitucionales, cuyavotación fue desfavorable al Gobierno de Azaña,Alejandro Lerroux "pasó al ataque para acusar aAzaña de querer una dictadura.,,'2 Un comporta-miento que tal vez debía disgustar a Francisco Ja-vier Elola. En el Archivo del Congreso de Diputadosprimero se le adscribe como radical, y despuéscomo republicano independiente.

El pensamiento de Francisco Javier Elola se re-flejará intensamente en los debates de las Cortes,básicamente sobre dos temas: la Administración deJusticia y la contención del poder público, el guber-nativo, que a menudo impedía a los ciudadanos elejercicio de los derechos contemplados en la Cons-titución. Su oposición a la carrera judicial y a laAdministración de Justicia, tal como se entendíandesde la Restauración, será permanente, lo quedemuestra lo lejos que se encontraba de los postu-lados internos de la magistratura, dominada por elinmovilismo y el conservadurismo. También lo dis-tingue su negativa a la utilización de medidas ex-cepcionales o especiales para solucionar las con-flictividades sociales que asediaban la República,de aquí que pidiera contención y el uso de todaslos mecanismos contemplados en la legislación,renunciando a la tentación permanente del Ejecuti-vo de crear disposiciones u órganos especiales yde excepción.

Francisco Javier Elola entendía que "la Justiciaespañola ha atravesado y está atravesando un pe-ríodo de crisis, y es menester que se ponga manoen ello, por el interés de la Justicia y por el interésde España." Una afirmación

"en pugna con la opinión respetable de la mayo-ría de mis compañeros de carrera. / Aquí se hablade que la mejor forma de robustecer la administra-ción de justicia es crear un Poder judicial fuerte,absoluto, autónomo y único. Pues bien, señores, yodisiento de ese parecer, disiento, no en el sentidode que no haya garantías para los justiciables deinamovilidad, de fuero, etc., ¡ah!, eso es necesario,estrictamente necesario; pero (oo.)otra cosa es queal socaire de ciertas concepciones vetustas, consti-tucionales en torno de la Justicia, vengamos aquí apretender crear una oligarquía judicial que el día demañana pueda imponerse y enfrentarse con la de-mocracia."

'0 Gerardo Abad Conde (Ordenes, 1884-Madrid, 1936). Abogadoy catedrático, miembro del Partido Radical. Al igual que FranciscoJavier Elola, fue diputado por Lugo en las Cortes Constituyentes.Posteriormente, se le nombró vocal del Tribunal de GarantíasConstitucionales y ministro de Marina. Murió asesinado en Madrid,víctima del terror que se impuso después del fracaso del golpe deestado del 18 de julio de 1936.

11 M. Azaña, op. cit., pág. 912.12 M. Tuñén de Lara, La España del siglo xx. De la segunda

República a la Guerra Civil (1931/1936), Edil. Laia, Barcelona,1974, pág. 355.

Así, afirmaba que "me opondré, repito, a todoaquello que tienda a entregar a la Magistratura or-dinaria algo que disuene de su función". Sí, Elolaentiende el Poder judicial como "un órgano directode ejecución que realiza determinadas funciones" y"puede pensar(las) y ejecutar(las) (...), es decir, quepuede querer y obrar por el Estado." Sólo en estesentido la Justicia es un Poder; sin embargo la de-nominación Poder judicial le desagrada, por eso"quiero lIamarlo Poder jurisdiccional, (... ) porque elpapel de la Justicia está en la realización del dere-cho, por medio de un juicio de valor secundario quepudiéramos llamar conocimiento. Fuera de eso notiene ningún poder." Este Poder jurisdiccional teníaque englobar el ámbito público y privado tal comolos reconocía la Ley Orgánica del Poder Judicial de1870, pero también, y aquí está la novedad, el con-tencioso administrativo y el social, en igualdad decondiciones con los dos primeros, al margen de lasjurisdicciones especiales que hasta entonces habíanexistido, que sólo beneficiaban al Ejecutivo, endetrimento de la jurisdicción única. Una concepciónque no se haría realidad hasta pasados muchosaños ...

Además, entendía que "La Justicia debe acanto-narse en sus respectivas actividades, y dentro deellas establecer y formar jueces que cumplan consu deber y sean dignos, cultos y amantes de estosmovimientos nuevos que, al fin y al cabo, condu-cen a un mundo nuevo.,,13 Francisco Javier Elolaasumía que "los jueces tienden, evidentemente, alconservadurismo; son eminentemente conservado-res, por no decir retrógrados, y esto es menos ad-misible todavía en estos momentos en que el De-recho ya no es aquel Derecho cristalizado de losCódigos", sino que "es la vida de todos los días".De aquí su miedo a un Poder judicial, porque "Lamagistratura está acostumbrada a fundar su crite-rio, a establecer principios con fórmulas cabalísti-cas, y algunas veces arbitrarias, desnaturalizandoen absoluto el sentido de las Constituciones y elsentido de la democracia". Desde el momento quese reconociera un Poder judicial, entiende que se

13 Diario de Sesiones de las Cortes Españolas (a partir de ahoraDSCE), 12 de noviembre de 1931. Estas últimas palabras no songratuitas. F. Beceña, catedrático de derecho de la Universidad deOviedo, tres años antes, ya había denunciado los males que aque-jaban la carrera judicial. Así, entendía que "Salvo raras excepcio-nes, en que la fuerza ideal de la función y su valor social logranatraer a juristas distinguidos, en la generalidad de los casos acudea ella [a la carrera] los que por motivos personales no pueden en-contrar posibilidades satisfactorias en otras profesiones más inde-pendientes, mejor retribuidas y de más brillantes perspectivas". Lasituación de la carrera judicial era tan nefasta que "logran alcanzarla categoría judicial personas absolutamente ineptas para ella, aun-que hayan logrado superar el nivel mínimo en una determinadaoposición". F. Beceña también denunciaba que "La carrera no hacevida cultural de ninguna clase", y la jurisprudencia del Tribunal Su-premo no era suficiente para evitar que fueran "analfabetos". Losfuncionarios judiciales "en vez de estar rodeados de libros, vivenrodeados de establos, que con la inteligencia a medio formar, caenen un ambiente de prosaísmo y de incultura que ahoga lentamenteel temperamento mejor formado". Ante toda esta situación, el profe-sor creía que la magistratura necesitaba "respirar de cuando encuando aires de justicia, de ciencia, de ciudadanía, de solemnidad";en vez de vivir fosilizada, amparada en el "El criterio de la antigua-dad", sinónimo de "una organización de múltiples categorías quejamás ha estado sometida a otros estímulos que los del favor, nimás acción que la del tiempo" . F. Beceña, op. cit., Magistratura yjusticia, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1928, págs.311,317,325,402 Y 413-14.

invadirían "funciones del Parlamento, y por ende(...) (del) principio democrático de donde aquélemana", imposibilitando "la vida continua y normaldel Derecho.,,14

Su concepción de un Poder Jurisdiccional implicael respeto que debían las autoridades y los particu-lares a la independencia de los funcionarios judicia-les. Ante una queja parlamentaria de un diputadopor unos procesamientos acordados por el juez deChantada, Francisco Javier Elola entendía que setenían que utilizar los mecanismos previstos en laley, de otra forma se podría retroceder al pasado,símbolo de la arbitrariedad, en que un juez quedesagradaba al Gobierno, el ministro de Justicia loseparaba o trasladaba. De la misma forma, cuandoun juez de Barcelona acordó la suspensión de unacuerdo del Ayuntamiento de Barcelona, Joan L1uhíVallesca, diputado de Esquerra Republicana de Ca-talunya, exponía en las Cortes que el juez "no co-noce el Estatuto Municipal", por lo que rogaba "alSr. ministro de Justicia que procure que por la Au-diencia de Barcelona se resuelva con la mayorbrevedad sobre la apelación que el Ayuntamientotiene planteada", además "si hay motivo (...) seaplique una corrección o la ley de Defensa de laRepública". Ante tal ingerencia en la independenciajudicial, Elola manifestará "Exíjanse sus responsa-bilidades por la vía jurisdiccional; no hay derecho apedir lo que solicita S.S (... ) Aquí no se viene a in-terponer recursos de justicia, que deben ser inter-puestos ante los Tribunales.,,15

Asimismo, era muy crítico con el uso que la auto-ridad gubernativa estaba haciendo de diferentesdisposiciones anteriores a la Constitución, algunasdel siglo XIX, que la contravenían, entendiendo queésta las había derogado. La Constitución establecíaen el artículo 29 que la detención no se prolongaríamás de veinticuatro horas, momento en que el de-tenido debía pasar a disposición judicial. Pues bien,algunos gobernadores civiles imponían sancionesque al no ser satisfechas tenían aparejada el arres-to. "Las multas, pues, impuestas por algunos go-bernadores a determinados sujetos que hoy estándetenidos por fuerza de este precepto derogado, esrealmente una pena correccional, extrajudicial, ex-trajurisdiccional. .." La multa era procedente, peroen caso de impago sólo podía hacerse efectiva porla vía de apremio, pero nunca imponerse un arres-to. Estas argumentaciones fueron entendidas porlos socialistas y los radical socialistas como 'hacer-le el juego' a los diputados de la derecha reacciona-ria. Sin embargo, Elola, entre gritos, contestará queéstos "merecen tanto respeto como cualquier ciu-dadano en sus derechos individuales. Estoy defen-diendo un criterio de legitimidad, de juricidad, siqueréis, frente a un criterio de arbitrariedad.,,16 Suintención era la instauración de un sistema respe-tuoso con los derechos de todos los ciudadanos, almargen del partido a que pertenecieran, de su ideo-logía o de su clase social: ahora los socialistas pro-testaban en la Cámara por su denuncia, pero dos

14 DSCE, 12 de noviembre de 1931.15 DSCE, 26 de enero de 1932 y 4 de febrero de 1932.16 DSCE, 2 de febrero de 1932.

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años más tarde, ellos se convertirían en las vícti-mas de esta ausencia de garantías.

Pero el discurso de Francisco Javier Elola tienepuntos oscuros. Por un lado, su concepción de laindependencia, vulnerada presumiblemente mien-tras simultaneaba el cargo de magistrado y diputa-do, como ya se ha dicho; por otro, la denuncia quehace de la magistratura por su conservadurismo, elcual podía desestabilizar el régimen; sin embargointerpela al ministro de Gobernación por haber apli-cado a un juez de Madrid la Ley de Defensa de laRepública. La actuación gubernativa, genérica-mente, la interpreta "como una manera de presio-nar al Poder judicial, a los funcionarios judiciales, yque le hagan perder la serenidad de juicio necesa-ria para desenvolver esa augusta función, esa mi-sión soberana de que estamos investidos todos losque venimos administrando justicia."

Sorprende que no asuma la difícil coyuntura por laque atravesaba la República, que él ya había denun-ciado: el cargo jurisdiccional podía utilizarse en detri-mento del régimen democráticamente instaurado,como en un futuro demostrarían las circunstancias.Una dualidad muy difícil de resolver, que conducirá alGobierno a solucionarla con la depuración política dela magistratura y del ministerio fiscal por medio de laLey del 8 de septiembre de 1932, contraviniendo losmecanismos y las garantías que contemplaba la LeyOrgánica del Poder Judicial.1?

Por otra parte, el artículo 11 del Estatuto de Auto-nomía de Catalunya otorgará a la Generalitat lagestión y organización de la Administración de Jus-ticia en su territorio. No obstante, los jueces y ma-gistrados de los que se proveerá tenían que proce-der del escalafón estatal. La Generalitat ofertabalas vacantes y los funcionarios solicitaban volunta-riamente la "Región Autónoma", pero si no se pro-ducía esta petición, Catalunya podía llegar al co-lapso por falta de personal, como así sucedería enel futuro. En la discusión de este artículo en lasCortes, Elola ya había denunciado este sistema deprovisión, prediciendo que fracasaría, ya que lepreocupaba que en caso de no existir candidatosque solicitasen Catalunya, ¿qué pasaría? El defen-sor parlamentario del proyecto, el diputado PozaJuncal, le argumentó: "¿Es que su señoría creeque no hay abogados en Cataluña y que no hayjueces en el escalafón del Estado que sean cata-lanes?" -sin embargo, los funcionarios judicialescatalanes eran insignificantes. A lo que contestóElola: "Es que ya no son entonces funcionarios per-tenecientes al Escalafón genera!." Refiriéndose alos abogados. También, existe la posibilidad quesintiera cierta aversión a transferir la Administra-ción de Justicia, fruto de una concepción unitariade la Administración de justicia. De esta forma,interpreta que la asunción por la Generalitat de laAdministración de justicia significa "entregar la Jus-ticia a Cataluña". No obstante, como reconocía Po-za Juncal, la transferencia de la Administración deJusticia no suponía "distinción entre la Justicia deCataluña y la del resto de España.,,18

17 DSCE, 26 de abril de 1932.'8 DSCE, 16 de agosto de 1932.

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Su respeto por la lengua y la cultura catalanas esindudable. Después de un incidente, ocurrido en laAudiencia Provincial de Barcelona entre el presi-dente de una sección y un grupo de ciudadanos, enel que se encontraban presentes algunos diputadosdel Parlament de Catalunya, por la utilización de lalengua y el comportamiento de la magistratura du-rante la Dictadura del General Primo de Rivera,Francisco Javier Elola preguntó en las Cortes alEjecutivo si se había incoado un expediente "dirigi-do concretamente contra el juez que se dice autorde determinadas desconsideraciones al idioma deCataluña y a uno de los miembros de la Generali-dad". Por una parte, temía que esta situación de-primiera "la autoridad judicial", y por otra pretendíasalvar "la consideración debida a miembros digní-simos del Parlamento de Cataluña." El ministro lecontestó que el Tribunal Supremo investigaría es-tos hechos.19

En la asamblea que se celebró para la eleccióndel presidente del Tribunal Supremo, el 10 de juliode 1933, Francisco Javier Elola fue el presidentede la misma, resultando elegido Diego MedinaGarcía. En el mes de octubre de 1933, se disolvie-ron las Cortes Constituyentes; a partir de estosmomentos, no se tiene más noticias documentalesde Francisco Javier Elola: por su expediente per-sonal del Ministerio de Justicia se deduce que con-tinuó desempeñando el cargo de magistrado en elTribunal Supremo. Ya en plena guerra civil, el 26de agosto de 1936, se le nombra presidente de laSala 111 de lo Contencioso Administrativo del Tribu-nal Supremo. Este nombramiento es de suma im-portancia, sin el cual no se puede comprender lavenganza que ejercerá el régimen franquista contraél. Cuando fracasó el golpe de estado del 18 de ju-lio de 1936 en Madrid, se le nombró juez especialinstructor de la causa por la insurrección en todoslos cuarteles y cantones militares de la ciudad. Enla instrucción guardó las formalidades legales, cosaque no gustó en aquel ambiente de exaltación y deextremismo, que exigía una inmediata 'venganza'contra los gol pistas, hasta el punto que se le apartóde la instrucción por haber admitido al general Fan-jul las pruebas que había propuesto. El 27 de agos-to y el 16 de septiembre de 1936 se le nombra ins-tructor del

"expediente general sobre el movimiento de rebe-lión militar y sus múltiples derivaciones, debiendoentender en ella con función permanente y plenitudde facultades jurisdiccionales, según establecen lascitadas disposiciones ministeriales, con extensiónpara todo el territorio nacional; dada la importanciade la función encomendada, que requiere unaatención constante e interrumpida a fin de extraercuantas responsabilidades hayan de ser exigidaspor los tribunales competentes a los elementos ci-viles y militares complicados en el movimientosubversivo; vengo en disponer que el referido pre-sidente de Sala, Javier Elola Díaz-Varela, se dedi-que exclusivamente, con la plenitud y extensión de

'9 DSCE. 21 de junio de 1933.

la función asignada al desempeño de la menciona-da comisión especial, relevándole de todo servicioactivo en el Tribunal Supremo, sin perjuicio de re-querir su asesoramiento técnico en los casos queeste Ministerio determine".20

El 27 de agosto de 1937, también se le nombrapresidente de la Junta de Inspección de Tribunalesde Madrid, "creada con objeto de investigar (la)actitud y adhesión al régimen de los funcionariosde (la) Administración de Justicia." Por estenombramiento será considerado como unfuncionario izquierdista ...21 Estas designaciones serealizan cuando la República existe nominalmente,pero con muy poca potestad pública, a veces casinula. A partir del 18 de julio, en los territorios dondese venció el golpe de estado, la victoria se tradujoen una desintegración del poder público; éste, sinningún tipo de efectivos represivos, no pudo frenarla criminalidad que se impuso. En estos instantes,surgen multitud de comités y grupos, muchos dedifícil identificación ideológica, que se hacen con el'poder público', si se puede llamar así; eso sí, todosquerían actuar para 'controlar' el descontrol,incrementándolo todavía más -las patrullas decontrol y los grupos de 'incontrolados, ...22 El poderse encontraba en la calle, lo detentaban aquellosque poseían armas, que se habían hecho con ellas.Si esta situación no era suficiente, en estosmomentos también se inicia la revolución, la quemuy a menudo se tradujo más por sus aspectosdestructivos que por los constructivos. No puedeolvidarse que todos estos acontencimientos sonfruto del golpe de estado del 18 de julio quedesintegró el poder del Estado, hasta esta fecha laRepública contuvo los radicalismos de izquierda yde derecha, con más o menos problemas, pero lohizo.

Después de estos nombramientos, Francisco Ja-vier Elola se volcó como juez especial, instructorgeneral, en la instrucción de la causa por la insu-rrección militar, lo que implica que en cada audien-cia territorial donde no había triunfado el golpe deestado disponía de un juez especial auxiliar, elloante la desintegración del cuerpo jurídico-militardespués del golpe de estado. Ante la conmocióninterna e internacional por el fusilamiento de JoséAntonio Primo de Rivera, el ministro de Justicia lesolicitó el 31 de mayo de 1937 "se sirva remitir aeste Ministerio el sumario que como juez especialde los delitos de rebelión y sedición ha instruidocontra el inculpado José Antonio Primo de Rivera,posteriormente sentenciado por el Tribunal Popularde Alicante.,,23 Estos nombramientos prueban su

20 Archivo Histórico Nacional. Fondo Contemporáneo. Jueces yM~~istrados. Exp. 13.662, expediente de Valencia.

Archivo del Tribunal Territorial 111. Gobierno Militar de Barcelo-na. Sumarísimo núm. 8/39.

22 Véase S. Juliá (coord.), Víctimas de la Guerra Civil, Temas de Hoy,Madrid, 1999 y J. M. Salé YJ. Villarroya, La repressió a la rereguarda deCal¡lunya (1936-1939), Barcelona, 1989, págs. 60-61.

De Francisco Javier Elola 'dependía' el juez auxiliar de Alicanteque instruyó el sumario contra José Antonio Primo de Rivera, Fede-rico Enjuto Ferrán. Esta petición se la hace el ministro porque, co-mo instructor general, él custodiaba el sumario. Archivo HistóricoNacional. Fondo Contemporáneo. Jueces y Magistrados. Exp.13.203.

lealtad al régimen y a las autoridades legalmenteconstituidas.

Cuando el Gobierno de la República se trasladó aValencia, el Tribunal Supremo le acompañó, lomismo que cuando lo hizo a Barcelona en octubrede 1937. En este período, el magistrado Elola des-empeñó el cargo especial para el que había sidonombrado. En el mes de junio de 1938, el Serviciode Inteligencia Militar de la República descubrióque una parte de la judicatura de Catalunya estabaintegrada en la quinta columna -las diferentes or-ganizaciones clandestinas que trabajaban en el te-rritorio republicano a favor del Gobierno de Bur-gos-, por lo que el juez instructor de espionajedecretó su ingresó en prisión. En la sentencia del17 de junio de 1938 del Tribunal de Espionaje y Al-ta Traición de Catalunya contra estos funcionariosquintacolumnistas se admitía "que no habiendohecho otra cosa la policía gubernativa y en especialel agente sr. Grimau24 (... ) que afirmar que habíacomprobado la exactitud de los cargos contra losjueces, o sea de carácter de fascistas o indiferentespropicios a inclinarse a la causa fascista", estasimputaciones no tenían "comprobación en la reali-dad". De acuerdo con la investigación sumarial, alos jueces sólo se les consideraba de ideología "de-rechista, acomodaticia, religiosa, liberal, conserva-dor", ya que "no existen indicios para calificarlo(s)de fascista(s)". Estos argumentos señalaban unaposible absolución que se confirmó gracias a quecontaron con el testimonio de diferentespersonalidades políticas de la República. Pero nosólo se comportaron así éstos, sino que "losPresidentes de (... ) Sala del Tribunal Supremo,excmos. sres. Elola, Aberrategui, Alvarez Martín yPaz (... ) afirman merecerles confianza la lealtad detodos los funcionarios". Ante la interpretación de laspruebas y la información aportada por los testigos,el tribunal, dentro de la más pura tradición liberal,los absolvió; ya que entendía que su finalidad noconsistía en "penetrar inquisitivamente en la con-ciencia de los encartados para discriminar su ideo-logía". Si los funcionarios eran "marcadamente dederecha(s)", pero en ejercicio del cargo "ha(n)cumplido, mostrando(se) fieles al momento actual,es obvio que (a)1 Tribunal no le correspondeimponer ninguna sanción, pues en todo caso, en elorden gubernativo, es donde se debe resolver si alEstado republicano le conviene o no tener a talesfuncionarios".25 El 20 de junio de 1938 se les poníaen libertad.

Francisco Javier Elola salió en defensa de suscompañeros de carrera, a pesar de que éstos des-de hacía mucho tiempo se habían unido a la causarebelde mediante el sabotaje, la sustracción de do-cumentación y la contribución económica al Soco-rro Blanco; pero en aquellos momentos se desco-

24 En la sentencia no está claro si es Grimau o Griman, ya que elmecanografiado es de pésima calidad. De tratarse del primero, muyprobablemente, alude a Julián Grimau, dirigente de la Brigada deInvestigación Criminal, situada a la Plaza de Berenguer el Gran deBarcelona. J. M. Salé i Sabaté, i J. Villarroya Font, op. cit., pág.261. Julián Grimau fue ejecutado por el franquismo en 1963.

25 Archivo Central del Ministerio de Justicia. Justicia. Exp. 13.971Y Archivo Histórico Nacional. Causa General. Leg. 1637.

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nocía este comportamiento. La actuación de Fran-cisco Javier Elola es muy importante, ya que en unfuturo muy inmediato aquellos a los que él socorriólo olvidaran a su suerte, la más trágica ...26

Desde junio de 1938 hasta el 26 de enero de1939, fecha en que las tropas rebeldes conquistanBarcelona, no se sabe nada más de él, sólo quecontinúa como presidente de la Sala 111 del TribunalSupremo de la República. Cuando se produce la'retirada', decide no exiliarse, ya que no se conside-ra reo de ningún delito. Se desconoce a qué obe-dece esta decisión, los acontecimientos posterioressi inducen a pensar que Elola, con 62 años, se po-dría encontrar agotado y deprimido por la terribleguerra civil que había vivido desde una alta instan-cia del Estado. No obstante, presenta la declara-ción jurada a las autoridades franquistas para in-corporarse al 'Nuevo Estado'. El lenguaje queutiliza en ésta lo hacen sospechoso de colabora-cionismo, así argumenta que se negó a abandonarEspaña por "el amor infinito a España. Quise darcuenta de mis actos a las autoridades legítimas".Pero esta hipótesis no prospera desde el momentoque él se adelanta a una investigación de las auto-ridades franquistas, argumentado que nada tuvoque ver con la ejecución del General Fanjul, obradel Tribunal Popular de Madrid.

Las autoridades castrenses franquistas detuvieron aFrancisco Javier Elola y decretaron su ingreso enprisión, incoándosele la "Causa núm. 8/1939 de laAuditoria de Guerra de Cataluña, instruida contramagistrados, fiscales y jueces de la Sala Sexta delTribunal Supremo del llamado Gobierno de laRepública". A Elola se le acusaba de un delito de re-belión, Ramón Serrano Súñer, el 'cuñadísimo', descri-be esta forma tan peculiar de administrar justicia co-mo '''la justicia al revés': condenar como rebeldes alos leales, porque rebeldes eran los que se alzaron ytodos los que les asistimos y colaboramos",27

Las autoridades franquistas lo acusaban de habersido el instructor de la causa por la insurrecciónmilitar del 18 de julio de 1936 en Madrid, yconsecuentemente el responsable de la ejecucióndel general Fanjul, como también de las muertesque se produjeron en la Prisión Modelo de Madridel 23 de agosto de 1936. Como ya se ha eXPauesto,inició la instrucción de la causa de Madrid, 8 de laque renunció al no observarse las prescripcioneslegales, por cuanto no se le permitió admitir laspruebas que propuso el general Fanjul; además lacomplejidad de los hechos obligaba a tramitarla porel procedimiento ordinario, y no por el sumarísimocomo se estaba haciendo, cosa que tampoco se leconsintió. Las autoridades castrenses franquistasentenderán esta renuncia como la imposibilidad

26 Archivo Central del Ministerio de Justicia. Justicia. Exps.14.831, 14.303, 15.271, lego 482, 1011; Archivo General de la Ad-mi~stración. Depuraciones Ministerio de Justicia, carpeta 14.

2 S. Juliá. Un siglo de España. Política y sociedad, EditorialM~rcial Pons, Madrid, 1999, pág. 146.

B El 25 de julio el Tribunal Supremo nombra a HumbertoL10rente Regidor. Felipe Uribarri , Manuel Fernández Gordillo yMariano Luján, jueces de instrucción de Madrid, jueces especialesdelegados para la instrucción del sumario encomendado al Sr.EloIa. Su jurisdicción se ampliaba a todo el territorio de la 1"División.

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que tenía de instruir la causa al haber sidonombrado intructor general para toda la 111 División.Además, se le intentará involucrar en la creaciónde los tribunales populares. El intentará liberarsede cualquier responsabilidad en la redacción deDecreto por el cual se establecieron,29 puesmuchas ejecuciones derivaban de estos órganosespeciales y de excepción. En su redacción no tuvoninguna participación: siempre había destestadolas jurisdicciones especiales, porque creía que elordenamiento de la República poseía suficientesinstrumentos legales para hacer frente a lasituación creada después del 18 de julio, Asíexpone que

"Don Mariano Gómez (presidente del TribunalSupremo) mostró al dicente el original del Decretofirmado la noche anterior (21 o 22 de agosto de1936) por el que se constituían los tribunalespopulares en Madrid, según se dijo debido areclamaciones de potencias para imprimir mayorrapidez a la Justicia y poder poner coto a la actitudviolenta de las turbas que tantos excesos habíancometido en jornadas precedentes" (oo.) Que alconstituirse los tribunales populares (oo.) todos losmagistrados de la Sala Sexta intervinieron en ellos.(oo.) Que la iniciativa de creación de otrosorganismos de Administración de Justicia penal fuetambién de D. Mariano GÓmez".30

29 Los tribunales populares eran un popurrí de la legislación de laRepública, pero en aquel contexto de ruptura social y política sevaloraban como de una gran innovación. El enjuiciamiento de estosórganos estaba condicionado por la extracción política de los jura-dos, y muchas veces de los jueces y fiscales. "En circunstanciasnormales, la designación de jurados por sus convicciones políticas,hubiera sido, desde luego, totalmente inadmisible, pero, en la Es-paña de ~osto de 1936, aquel era el único sistema a que se podíarecurrir". Rodríguez Olazábal, J., La Administración de Justicia enla Guerra Civil, Edicions Alfons el Magnanim, Valéncia, 1996, pág.39. La única forma de frenar, de "poner coto a la actitud violenta" delos 'incontrolados', según el presidente del Tribunal Supremo, comoya se verá. El ex presidente Niceto Alcalá-Zamora cree que los tri-bunales populares son una traición a la República, ya que "se en-comienda a los representantes de los partidos políticos afectos alGobierno, administrar justicia a sus enemigos"; así se olvida que"La Constitución había tenido el propósito de proteger el Poder judi-cial frente al Ejecutivo, y he aquí que los mismos que ante el extran-jero se proclaman sus únicos y celosos defensores, la violan. alinstituir una jurisdicción excepcional, sin garantía alguna de impar-cialidad ni de preparación". N. Alcalá-Zamora, Ensayos de Dere-cho procesal. Civil, penal y constitucional, Edición de la Revista deJurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, págs. 259-60.

30 Mariano Gómez González, presidente del Tribunal Supremo,"Había sido catedrático de Derecho Político de la Universidad deValencia (oo.)En Inglaterra, Francia o Estados Unidos, se hubieradicho probablemente, que el señor Gómez y González era hombrede derechas, pues tenía arraigadas convicciones religiosas y goza-ba de buena posición económica y de excelente consideración so-cial. Pero era liberal, yeso bastaba para que en la España de aque-llos años lo tuvieran muchos por hombre avanzado, lo que aún hoysignifica, según nuestra Academia, tener 'ideas políticas radicales'o, lo que es lo mismo, ser 'partidario de reformas extremas' ( ...) Alcomenzar la guerra, el señor Gómez y González permaneció leal ala República y, por ser el presidente más antiguo de los presidentesde sala que siguieron prestando servicio, hubo de asumir interina-mente las funciones de presidente del Tribunal Supremo, cargoque pasó a ocupar en propiedad unos meses más tarde. Hombreque a la valía intelectual unía el valor personal, no rehuyó los tran-ces de mayor riesgo y, a raíz de la vergonzosa matanza de presosdel 23 de agosto, se presentó en la Cárcel Modelo para presidir elprimer Tribunal Especial [Tribunal Popular] creado por el Gobierno(oo.)quiso predicar con el ejemplo. Quizás muchos lo censuren aúnhoy por ello, pero yo he sentido siempre profunda admiración poraquel gesto de gallardía y sentido del deber." J. Rodríguez Olazá-bal, op. cit., págs. 76-77. J. Rodriguez fue presidente de la Audien-cia Territorial de Valencia.

El 26 de febrero de 1939, se le procesará porexistir 'indicios racionales' de ser autor de un delitode rebelión. En el auto de procesamiento seasegura

"Que el Tribunal Supremo en virtud de las leyesorgánicas que regulaban su constitución yfuncionamiento poseía las facultades y atribucionesde la natural jerarquización en los órganos de laadministración de Justicia señalaba para elorganismo superior, y correlativamente en aquelloslas de subordinación y acatamiento, que fueronaprovechadas por el llamado Gobierno de laRepública, para intentar vestir con la apariencia delegalidad exterior, una vez iniciado el MovimientoNacional todas aquellas instituciones judicialescreadas con posterioridad al dieciocho de julio demil novecientos treinta y seis y que cual losllamados tribunales populares (...) tantos crímenes,tropelías e injusticias cometieron de cuya induccióny realización debe alcanzar la responsabilidad alllamado Tribunal Supremo que con arreglo a lasdisposiciones dictadas en la zona roja, desde lafecha señalada anteriormente, ya con carácter deespecialidad, ya en las normas de constitución dedichos órganos, conservó las indicadas facultadesde fiscalización, unidas a otras, como las depropuesta de nombramientos de componentes delos organismos anteriormente citados, deresolución de conflictos jurisdiccionales suscitadosentre aquellos (...) Puede afirmarse que de hecho einclusive de derecho la responsabilidad de lallamada justicia administrada en la zona que tuvoque sufrir la dominación marxista debe recaerdirectamente sobre los componentes del TribunalSupremo, y especialmente sobre aquellos que porlos cargos que ostentaban puede estimarsegozaban de la confianza del Gobierno quenominalmente dirigía dicha administración dejusticia."

De esta forma, se le imputaba: ser instructor dela causa por la insurrección militar en Madrid, abriruna pieza separada para cada cuartel y suscantones, denegar recursos de procesamiento,aceptar el nombramiento de presidente de Sala delTribunal Supremo, formar parte de la Sala deGobierno de este tribunal. ..

Estas interpretaciones tan caprichosas, sólointentaban obviar la realidad histórica y la formatan sumamente violenta con que el franquismo sehizo con el poder público. En el recurso de reformacontra el auto de procesamiento, argumentará, muyvaliente y serenamente, pero con unos argumentosliberales que no tenían cabida en el 'NuevoEstado', que

"no me conceptuo reo de delito de rebeliónmilitar, porque no me levanté contra la Constitucióndel Estado, ni del Jefe del mismo, ni de las Cortes,ni del Gobierno formalmente legítimo. Tampoco meadherí expresa o tácitamente a ningún movimientode esta índole; como magistrado del TribunalSupremo, integraba un Poder del Estado y no me

aparté un solo momento de mis deberesconstitucionales y orgánicos, de obediencia, deberfuncional, subordinacióny disciplina, permaneciendoalejado de toda clase de partidismos y luchaspolíticas. (...) En concreto: he obrado porobediencia debida y en cumplimiento legítimo de uncargo jurisdiccional, cuya investidura era indis-cutible para el que la recibiera, en mal hora. (oo.) nodebe medirse la responsabilidad de un juez por elinsólito y grave hecho perseguido, sino por suactuación jurisdiccional, respecto a su tras-cendental misión. (...) hago las precedentesafirmaciones para situar mi posición ante el indicio.Este requiere como base de influencia lógica, quedescanse en hechos demostrados o evidentes.Solicito de V.E se ahonde la instrucción sumarial afin de aislar e individualizar mi responsabilidadconcreta, respecto de los hechos que se meimputan como constitutivos de un delito de rebeliónen cualquiera de sus matices."

De nada le sirvió el ruego: el franquismo teníasuficientemente claro cual sería su fin. Ante laimpotencia de cómo se desarrollaba lainstrucción, intentará razonar todo lo que leestaba sucediendo, unas notas que la autoridadcastrense se hará con ellas y ordenará unirlas ala causa. En ellas argumenta con una granlucidez e integridad:

"Surge la rebelión por el alzamiento colectivo enarmas contra un poder legalmente constituido. Endieciocho de julio de mil novecientos treinta y seisexistía un Estado con todas las condicionesjurídicas y reales a las que debía su ser en elmundo internacional. Era el de la Repúblicaespañola. Se regía por una Ley fundamental: laConstitución de diciembre de mil novecientostreinta y uno. Su estructura era racionalizada.Hallábase dotada de leyes, reguladoras de su vidainterior. Poseía organismos públicos en plenofuncionamiento (oo.) No se concibe, pues, unarebelión del Estado organizado, contra una minoríaque por las razones sociales y políticas que laasistiesen para combatir el poder legal y formal sehabía levantado en armas contra aquél. Real yjurídicamente la rebeldía estaba en el campo de losque se levantaron contra el Estado republicano yno se consolidó como tal Poder (...) Por lo tanto,en los primeros meses a partir de julio de milnovecientos treinta y seis, no podía calificarsede rebelde al servidor del Estado, ni al Estadomismo (...) El Estado naciente podrá calificamosde afectos o desafectos, de leales o desospechosos, de confianza o desconfianza, perojamás como rebeldes para fundar sobre estacalificación jurídica una sanción penal. (oo.) Lasideas no delinquen, sino las conductas,férreamente subsumidas en los preceptoslegales coetáneos a sus presuntas infracciones.Todo otro criterio sería horriblemente injusto,inicuo, desmoralizador y contrario a los interesesdel Estado nuevo, en régimen jurídico depermanencia y de convivencia social."

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En la instrucción de la causa fue olvidado poraquellos compañeros de la carrera que él habíasocorrido un año antes, pese a que algunos yahabían sido readmitidos en el proceso dedepuración franquista, por lo que ya disfrutaban delreconocimiento del régimen. Incluso se le denegóel defensor que designó, el letrado José MarunyBoy, nombrándosele uno de oficio. En el consejode guerra asistirá como testigo José CastánTobeñas, quien afirmará que Francisco Javier Elola"siempre dio prueba de independencia y buenmagistrado, estudioso y capacitado, que siemprevotó las conmutaciones, y que don Mariano Gómezle reprendió".

La sentencia del 13 de marzo de 1939considerará probado que Francisco Javier Elola

"había desempeñado el cargo de Fiscal General dela República a raíz de su instalación y nombradoMagistrado del Tribunal Supremo por el ministro deJusticia, Albornoz, el veintiuno de julio de milnovecientos treinta y seis (sic), a propuesta de laFiscalía General de la República, fue designado por laSala de Vacaciones del Tribunal Supremo enfunciones de Sala de Gobierno, juez especial paraque se hiciera cargo de la causa incoada por laAuditoría de la Primera División, por el delito deRebelión Militar, o sea, por los sucesos acaecidos conocasión del Movimiento Nacional, concediéndole lasatribuciones que la Jurisdicción competen a losinstructores y al Auditor, salvo las del artículoquinientos treinta y tres del Código de Justicia Militar,siendo nombrados a su propuesta, cuatro Jueces-Delegados con objetivo que la rapidez y eficacia delprocedimiento fueran máximas, reservándose elmencionado Sr. Elola la facultad de dictarresoluciones; que en el día treinta de Julio delindicado mes, la Sala Sexta del Tribunal Supremodictó auto declarando su competencia para conoceren única instancia de la citada causa, ordenándoseprosiguieran las actuaciones en juicios sumarísimo,únicamente contra los procesados don JOAQUINFANJUL GOÑI Y DON TOMAS FERNANDEZQUINTANA (...) que en cuatro de Agosto del mismoaño, solicitó éste ser relevado de los incidentes delindicado sumarísimo, por hallarse actuando comoJuez Especial en la causa general por rebelión militaren todo el territorio de la Primer División, causageneral de extraordinaria importancia en la que elprocesado formó pieza separada por cada cuartel deMadrid, y sus cantones, subdividadas en ramos porunidades militares, dictando centenares de autos deprocesamiento, de cuyos recursos conocíapersonalmente; ampliándose la jurisdicción a todo elterritorio y deduciendo múltiples testimonios de lasusodicha causa general que sirvieron de cabeza aotros tantos procesos en los que recayeron las másgraves penas; se le nombró también Presidente de laJunta Depuradora de los funcionarios de Justicia; enveintiséis de agosto del mismo año, se le confiere unascenso de libre elección en su carrera siendonombrado Presidente de la Sala 3ª, formando partecomo tal de la de Gobierno con la que asiste a variosactos públicos realizados como propaganda de la

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Justicia roja, continuando sin interrupción en su puestohasta la liberación de Barcelona; mantuvo relacionescon el célebre asesino rojo García Atadell, exaltandoen una de ellas su entusiasmo por el Frente Popular, ydenunciándole en otra las sospechas que tenía de quepor elementos adictos a la Causa nacional seplaneaba un asalto a una emisora de Radio Madrid."

Por estos hechos, en los que curiosamente no setuvo en cuenta que fue el instructor general de lacausa para toda la República, se le considera autorde un delito de rebelión, y se le condena a la penade muerte ... La sentencia la apeló al Alto Tribunalde Justicia Militar. En la sentencia del 18 de abrilde 1939 del Alto tribunal se considera probado quelos hechos objeto de apelación

"son integrantes de un delito de adhesión a larebelión militar (...) el señor Elola actuando comoJuez Especial contra los verdaderos españoles quese sumaron al legítimo Movimiento Militar de cuyosumario dedujo numerosos testimonios quesirvieron de cabeza a otros tantos actuados y sibien no se prestó a integrar los TribunalesPopulares su actuación fue contumaz en laadministración de la llamada justicia del FrentePopular y de franca cooperación a la misma (... ) loscitados procesados [en la causa había variosacusados] prestaron una cooperación manifiesta,eficaz y destacada a la causa rebelde pues, dadasu categoría y condición social y profesional, suincorporación a la justicia rebelde daba a éstaexteriormente una sensación de solvencia de laque en realidad carecía (...) demostraron suadhesión a la causa rebelde a la que sirvieron sinreserva".

Así se confirmó la pena del consejo de guerra deBarcelona. El 11 de mayo de 1939, "El AsesorJurídico del Cuartel General de S.E el Generalísimo(...) dice: S.E el Jefe del Estado, se da porENTERADO de la pena impuesta a DONFRANCISCO JAVIER ELOLA y DIAZ-VARELA (...)"

Al día siguiente, se hace constar:

"DILIGENCIA ACREDITANDO LA EJECUCION.-En la plaza de Barcelona a doce de Mayo de milnovecientos treinta y nueve.- Año de la Victoria.-Se extiende la presente diligencia para hacerconstar que a las cinco horas del día de la fecha, yen el Campo de la Bota, han sido ejecutados porfusilamiento la pena impuesta a los procesadosDON FERNANDO BERENGUER DE LASCAJIGAS, DON FRANCISCO JAVIER ELOLADíAZ-VARELA Y DON PEDRO RODRIGUEZGOMEZ. Realizada que fue la ejecución el médicodesignado al efecto don José María L10rach previoreconocimiento del cuerpo, certificó su defunción.-y para que conste, la firma S.S el oficial médico,de lo que doy fe.,,31

31 Archivo del Tribunal Territorial 111.Gobierno Militar de Barcelo-na. Sumarísimo 8/39. Las mayúsculas y los subrayados constan enel original.

En la certificación de defunción se hace constarcomo causa de la muerte una "profusa hemorragiainterna,,32.

Pese a ello, el magistrado Luís Pomares Pérez,presidente de la Sala 11de la Audiencia Territorialde Barcelona, juez especial de Barcelona de lacausa por la insurrección militar, auxiliar de Elola,también se le condenará a la pena de muerte por elAlto Tribunal de Justicia Militar, pues se le conside-raba responsable de las muertes de los generalesGoded y Burriel. Sin embargo, esta pena la conmu-tará el general Franc033

Francisco Javier Elola representaba la nuevaAdministración de Justicia que el republicanismoquiso instaurar, de aquí la necesidad de fusilarlo.Su asesinato fue un acto de venganza y a la vezde prevención. El simbolizaba un régimen delque no debía quedar ni rastro. Por otro lado, supreparación y rigor intelectual y jurídico eran te-midos por el 'Nuevo Estado', en cualquier mo-mento podía manifestar su oposición, con sóli-dos fundamentos, lo cual también hacíanecesario desembarazarse de él, 'preventiva-mente', ya que su forma de actuar siempre pro-cedió "única y exclusivamente del concepto máspuro sobre el cumplimiento del deber ajustado ala ley y a la conciencia más estricta, sin inclina-ciones políticas determinadas y mucho menostendenciosas".34 Tampoco puede olvidarse suscríticas a la carrera judicial tal como se habíaconcebido hasta esos momentos, ni su denunciade la preparación jurídica e intelectual de la ma-gistratura, así como su adscripción política "re-trógrada".

Pero la pesadilla aún no había terminado para lafamilia de Francisco Javier Elola. De acuerdo conla Ley de Responsabilidades Políticas de 9 de fe-brero de 1939, los condenados por la jurisdiccióncastrense también eran objeto de esta ley, una

32 Registro Civil de Barcelona, antiguo Juzgado Núm. 7, folio 49,ac~~ 755, libro 159.

Archivo del Tribunal Territorial 111. Gobierno Militar de Barcelo-na. Sumarísimo 3/39 y Archivo Histórico Nacional. Fondo contem-poráneo. Jueces y Magistrados. Exp. 12.391.

34 Archivo del Tribunal Territorial 111. Gobierno Militar de Barcelo-na. Sumarísimo 8/39.

nueva jurisdicción más dentro del universo quecreó el franquismo, a fin de desnaturalizar la ordi-naria. El asesinato de Francisco Javier Elola no erasuficiente, ahora sus herederos tendrían que some-terse a un nuevo calvario. Así, se le instruyó un ex-pediente de responsabilidad que tenía como únicofin, después de declarar su responsabilidad política,la confiscación de todos o parte de sus bienes o laimposición de una multa a cargo de su caudalhereditario. El juez instructor de Barcelona rápida-mente puso en funcionamiento toda la burocraciadel régimen para averiguar el patrimonio deldifunto. Se investigó en Madrid, Barcelona,Lugo, Monforte de Lemos ... Después de años deinvestigaciones, sólo se encontró a nombre de ély de su esposa 18.000 pesetas en acciones deFerrocarril MZA y de la Transatlántica, las quese embargaron.

Pero el suplicio aún no había terminado, la humi-llación aún continuaría. El 5 de abril de 1944, serequería a su viuda, Consuelo Fernández Gonzá-lez, para que aportara una declaración jurada delos bienes a nombre del difunto o aquellos otros encomún. Esta manifestará: "Mi fallecido esposo nodejó bienes de ningún género", sí cuatro hijos, hoyhuérfanos. Con la modificación de la Ley de Res-ponsabilidades Políticas de 1942, sólo podíanprosperar los expedientes en que la cuantía inter-venida fuera superior a 25.000 pesetas, de estaforma se entregaron las 18.000 pesetas embarga-das a sus herederos, el 3 de enero de 1945.

Curiosamente, uno de los jueces que instruyó es-te expediente de responsabilidades políticas fueuno de aquellos que se libró de una pena del Tri-bunal de Espionaje y Alta Traición de Catalunya,posiblemente la de prisión o la de muerte, graciasal testimonio a su favor, entre el de otros, de Fran-cisco Javier Elola, presidente de la Sala 111del Tri-bunal Supremo de la República ...35

35 Arxiu General del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.Tribunal Regional de Responsabilidades Políticas de Barcelona.Exp. núm. 87/39.

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Negociaciones y actividades prohibidas a losfuncionarios públicos

(Los artículos 439 y 441 del Código Penal de 1995)Elisa GARCIA ESPAÑA

INTRODUCCION

Los delitos objeto de este trabajo están recogi-dos, dentro del Título XIX, en el capítulo IX del Có-digo penal que tiene por rúbrica "De las negocia-ciones y actividades prohibidas a los funcionariospúblicos y de los abusos en el ejercicio de su fun-ción". Bajo esa denominación se incluye también elartículo 4401

, cuyo supuesto de hecho nada tieneque ver con la condición de funcionario público delsujeto activo de este capítulo. Lo que en ese pre-cepto se protege es el patrimonio de unos particula-res cuando otros, sin ser funcionarios públicos, de-ben jurídicamente intervenir o tienen posicionesjurídicas especiales en determinadas circunstan-cias, esto es, se castiga penal mente a los particula-res que, debiendo intervenir necesariamente en lavaloración de unos bienes, aprovechan la interven-ción para obtener una ventaja personal2• Su ubica-ción parece responder a un intento por extender laresponsabilidad del precepto que le precede3 a su-jetos que sin ser funcionarios deben intervenir en elejercicio de la función pública4

. En cualquier caso,un sector de la doctrina considera que este precep-to está incorrectamente ubicados.

Aunque con ocasión del análisis del bien jurídicome pronuncio sobre el objeto de protección del ar-tículo 440 y, por consiguiente, sobre su ubicación,el presente trabajo, no obstante, queda limitado alestudio de los artículos 439 y 441, en los que secontienen conductas que, de manera directa, guar-dan relación con la Administración pública o, dichode otra manera, atienden a la cualidad formal defuncionario público del sujeto activo de esas con-ductas delictivas.

1 El articulo 440 del Código penal dice textualmente: "Los peritos,árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo pre-visto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas cuyatasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tuto-res, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a suspupilos o testamentarias, serán castigados con la pena de multa dedoce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo ocargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, segúnlos casos, por tiempo de tres a seis años".

2 Cfr. Gimeno Lahoz, R. y Corbella Herreros, T.: "Delitos contrala Administración Pública" en Ganzenmuller, C.; Escudero, J.F. yFrigola, J.: Delitos contra la Administración Pública, contra la Ad-ministración de Justicia y contra la Constitución. Bosch. Barcelona,19~8. Pág. 126.

Cfr., entre otros, Olaizola Nogales, l.: El delito de cohecho. Ti-rant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 475; Rueda Martín, M.A.: "Re-flexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra laAdministración pública", en Revista de Derecho penal y Criminolo-gíél' 2° época. W 8. 2001. Págs. 149-151.

Entendiendo este precepto como "una simple aclaración de loprevisto en el articulo 439", cfr. Muñoz Conde, F.: Derecho penal,par!e especial. Tirant lo Blanch, 1999. 12" edición. Págs. 879.

Cfr. Mir Puig, S.: "Nombramientos ilegales, negociaciones yac-tividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejer-cicio de su función", en Cuadernos de Derecho Judicial, nO 30,1996. Pág. 329.

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Las figuras del Código penal de 1973 homólogas alas que ahora se analizan se distribuían en distintaspartes del Código penal: Por una parte, eran dos loscapítulos del Título VII, con la rúbrica "De los delitosde los funcionarios públicos en el ejercicio de sus car-gos", que albergaban preceptos subsumibles en el ac-tual artículo 439 del Código penal. Así, el capítulo XI,llamado "De los fraudes y exacciones ilegales", conte-nía el artículo 401. La opinión jurisprudencial sobre siel contenido de este precepto queda abarcado plena-mente por el actual artículo 439 ha cambiado recien-temente. Hasta hace poco tiempo la jurisprudencia, deforma unánime y reiterada6

, consideraba que el con-tenido del antiguo artículo 401 quedaba perfectamenteintegrado por el del actual artículo 439. Sin embargo,una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha rotoesta tendencia al poner de manifiesto las notables di-ferencias existentes entre ambos artículos? Para estanueva línea jurisprudencial el actual artículo 439 esmás restrictivo que su homólogo anterior ya que casti-ga sólo al funcionario que tiene la obligación de infor-marB, dejando fuera de su ámbito de aplicación al fun-cionario que resuelve el asunt09

•

El otro capítulo era el XII, titulado "De las nego-ciaciones prohibidas a los funcionarios". En él serecogía como único precepto el artículo 404, quecontenía una redacción arcaica10 y limitada, al es-tablecer un catálogo cerrado de posibles infracto-res 11, El actual artículo 439 del Código penal mejo-ra considerablemente su contenido, con lasiguiente redacción:

"La autoridad o funcionario público que, debiendoinformar, por razón de su cargo, en cualquier clasede contrato, asunto, operación o actividad, se

6 Así lo establece concretamente la sentencia de 1 de febrero de1999, núm. 92/1999 de la Sala de lo penal del Tribunal Supremocuando dispone que entre el artículo 401 del Código penal de 1973y el artículo 439 del vigente Código penal, a pesar de conservarsólo "como señas de identidad una genérica y difusa agrupación entorno a un propósito común, ... se observa que el hilo conductor quepuede homogeneizarles es el hecho de que un funcionario públicoparticipe en negocios o asuntos que estén relacionados directa-mente con el ejercicio de su función". Cfr., en ese mismo sentido,las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998,número 372/1998; de 26 de mayo de 1999, número 55/1999; de 30de noviembre de 1998, número 224/1998; y de 18 de febrero de19~9, número 13/1999.

Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2001,RJ 2001/9382.

6 Cfr. el comentario editorial a la sentencia realizado en Actuali-dad penal, nO7, de 11 a 17 de febrero de 2002. Pág. 445.

9 Volveremos sobre este particular cuando hagamos referencia ala conducta típica y al sujeto activo del tipo penal recogido en elartí~ulo 439 del Código penal.

1 Cfr. Catalán Sender, J.: "El delito de negociaciones prohibidasa funcionarios en el nuevo Código Penal". Actualidad penal. N° 29.Del 20 al 26 de julio de 1998. Pág. 526.

11 Incomprensiblemente resultaban atípicos los supuestos denegociaciones prohibidas a las que hace referencia el tipo cuandoel sujeto activo era, por ejemplo, un alcalde.

aproveche de tal circunstancia para forzar o facili-tarse cualquier forma de participación, directa o porpersona interpuesta, en tales negocios o actuacio-nes, incurrirá en la pena de multa de doce a veinti-cuatro meses e inhabilitación especial para empleoo cargo público por tiempo de uno a cuatro años".

Por otra parte, en la sección segunda del capí-tulo 11del Título 11del anterior Código penal, dedi-cado a "los delitos cometidos por los funcionariospúblicos contra el ejercicio de los derechos de laspersonas reconocidos por las leyes", se encontrabael artículo 198. Tanto la doctrina COillO la jurispru-dencia son unánimes al considerar que su homólo-go actual es el artículo 441 del Código penal, quetiene la siguiente redacción:

"La autoridad o funcionario público que, fuera delos casos admitidos en las Leyes o Reglamentos,realizare, por sí o por persona interpuesta, una ac-tividad profesional o de asesoramiento permanenteo accidental, bajo la dependencia o al servicio deentidades privadas o de particulares, en asunto quedeba intervenir o haya intervenido por razón de sucargo, o en los que se tramiten, informen o resuel-van en la oficina o centro directivo en que estuvieredestinado o del que dependa, incurrirá en las penasde multa de seis a doce meses, y suspensión deempleo o cargo público por tiempo de uno a tresaños".

Si bien ha sido un acierto del legislador de 1995que estas figuras, que se hallaban dispersas, sehayan recogido bajo un mismo capítulo del Códigopenal, no se pueden obviar las constantes críticasrecibidas por el mantenimiento de estos tipos delic-tivos, en la medida en que ha quedado patente, se-gún algún autor, su falta de eficacia dada la multi-tud de comportamientos de esta clase que serealizan12

.

No obstante, hay que reconocer que nos si-tuamos ante unos preceptos cuyas lindes no sonfáciles de determinar. Por una parte, la doctrinaespecializada y la jurisprudencia consideran quelos injustos típicos recogidos en distintas figurasdel Título XIX como, por ejemplo, la prevarica-ción o el tráfico de influencia, son de mayor gra-vedad que los de los preceptos que ahora anali-zamos. De ahí que entiendan que los artículos439 y 441 del Código penal tienen un carácterresidual con respecto a aquellas figuras delicti-vas; los comportamientos que no quepan en lostipos más graves pueden ~uedar siempre abar-cados por estos preceptos 13. Pero, por otra parte,dicho injusto residual se encuentra ya abarcadoen la esfera de lo ilícito administrativo a travésde las normas relativas a los deberes de absten-

12 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cil. 1996. Pág. 320.13 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: "De las nego-

ciaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos en elejercicio de su función", en Quintero Olivares, G. (director): Co-mentarios a la parte especial del Derecho penal. Aranzadi. 2a edi-ción, 1999. Pág. 1302; López Garrido, D. y García Arán, M. (eds):Comentario sistemático al Código penal de 1995. Madrid, 1996.Pág. 185.

ción y al régimen de incompatibilidades de losfuncionarios públicos14

.

De esta postura doctrinal podemos derivar lahipótesis de que el fracaso de los controles admi-nistrativos para evitar este tipo de comportamientosentre los funcionarios15 es lo que hace que el casti-go de éstos se eleve a rango penal. Pero con ellosólo se logra, no una mejor eficacia de su persecu-ción, sino, antes al contrario, un ilegítimo efectosimbólico 16, el que deriva de que dichos compor-tamientos estén contemplados por el sector del or-denamiento jurídico más represivo.

Esa hipótesis puede ser verificada a partir delanálisis, en primer lugar, del bien jurídico protegidoy, posteriormente, estudiando qué modalidades delesión contienen las conductas típicas de los dospreceptos objeto de atención.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Para conocer el objeto de tutela en este ámbitode actuación del Derecho penal hay que partir, porun lado, de la función social de la institución a laque se refiere y, por otro, del sector del ordena-miento jurídico que internamente la regula.

La Administración pública es una organizacióninstrumental que ejerce la función administrativapública. Su actividad consiste en realizar actos, de-claraciones y contratos a través de los que se vin-cUla17

, atendiendo al interés general de la comuni-dad. Estamos, pues, ante un presupuesto necesariode la organización social moderna, cuyo cometidoconsiste en la actuación o toma de decisiones deinterés común, a través de las autoridades o fun-cionarios públicos que la componen, sobre la basede la igualdad de todos los administrados en el ac-ceso de las prestaciones públicas. Este plantea-miento es del todo coherente con los artículos 9.1,

14 Cfr., entre otros, Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.:DR. cit. 1999. Pág. 1302.

15 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.Pág. 1302; Sánchez Morón, M.: "La corrupción y los problemas delcontrol de las administraciones públicas", en Laporta, F.J. y Alva-rez, S. (editores): La corrupción política. Alianza Editorial. 1997.Págs. 189-210. Este autor lo explica en las páginas 191 y 192 de lasiguiente forma: "El sistema de Derecho público se basa, en todotiempo y lugar, en un determinado equilibrio entre los poderes quese confieren a las autoridades y empleados públicos para la conse-cución de los fines de interés general que la sociedad demanda ylos límites y controles que se establecen sobre el ejercicio de esospoderes. En los últimos tiempos ese equilibrio se ha roto, ya quemientras que se han otorgado a los Gobiernos y Administracionespúblicas poderes de intervención en la economía cuantitativa y cua-litativamente mucho más extensos que en el pasado, y se han dis-tribuido estos poderes entre numerosas unidades administrativasdotadas de un gran margen de libertad de decisión, muy poco se hahecho para adaptar a esa evolución los mecanismos de control delas Administraciones públicas. Al contrario, de los mecanismostradicionales unos han desaparecido y otros han quedado obsoletossin que hayan sido actualizados o sustituidos por otros instrumen-tos efectivos. En resumen, el sistema de control de las Administra-ciones públicas ha quedado desfasado y resulta inapropiado paralos retos de nuestro tiempo".

16 Cfr. Díez Ripollés, J.L.: "El derecho penal simbólico y los efec-tos de la pena". Actualidad Penal. NQ 1. Del 1 al 7 de enero de2001. Pág. 3.

17 Cfr. García Enterría, E. y Tomás-Ramón Fernández: Curso deDerecho Administrativo l. Cívitas ediciones. 10° edición. Madrid,2000. Págs. 33 y 34.

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103 Y 106 de la Constitución española18, ya que enellos se limita la actuación de la Administración alos intereses generales, debiendo quedar plena-mente sometida a la ley y al Derecho para quepueda garantizarse la imparcialidad en el ejerciciode sus funciones19

•

Todo ello lleva a la mayoría de la doctrina a con-siderar, de modo acertado desde mi parecer, que elbien jurídico protegido en el ámbito de la Adminis-tración pública y, concretamente, por los delitos re-cogidos en el Título XIX del Código penal es la fun-ción administrativa públicélo.

Ahora bien, aunque la mayoría de la doctrinaconsidera que este bien jurídico función pública esel único que se protege en todo el Título XIX21, estapostura es matizada por González Cussac, paraquien la función pública sería un bien jurídico "ca-tegorial,,22 presente en todos los tipos penales delTítulo XIX, protegido al menos parcialmente porcada una de las figuras delictivas. La aceptación dela postura de este autor ha llevado a la mayoría dela doctrina, en un intento por concretar el bien jurí-dico colectivo función pública, a identificar el objetode protección de cada tipo penal de este título conuna característica o principio rector del bien jurídicofunción pública.

Si aceptamos este punto de partida, podemosdecir que las características propias de la funciónpública serían principalmente tres: en primer lugar,estamos ante una función que es esencialmentenormativa, ya que sus límites y principios rectores(imparcialidad y legalidad) derivan directamente dela Constitución. Por otra parte, estamos ante unafunción dinámica, pues se trata de una instituciónque continuamente está tomando decisiones y rea-lizando actuaciones. Y, por último, es instrumental,ya que sus decisiones o actuaciones tienen que irsiempre encaminadas en beneficio del interés ge-neral, o lo que es lo mismo, la Administración estásiempre al servicio de los administrados, quienesdeben poder acceder a ella en condiciones deigualdad. De este carácter instrumental se des-prende que la actividad desarrollada por esta insti-tución es un presupuesto imprescindible para laconvivencia, cuyo objetivo primordial se halla en laordenación armónica de intereses particulares con-trapuestos23.

18 Cfr. González Cussac, J.L.: "Los delitos de los funcionariospúblicos: cuestiones generales. La prevaricación como figura resi-duftl", en Cuadernos de derecho judicial. Madrid, 1994. Pág. 62.

Cfr. López Garrido, D. y García Arán, M.: Op. cit. 1996. Pág.1710 Cfr., entre otros, Cugat Mauri, M.: La desviación del interésgeneral y el tráfico de influencias. Cedecs editorial. Barcelona1997. Págs. 76 y ss: Octavio de Toledo y Ubieto, E.: "Los delitosrelativos al tráfico de Influencias". La Ley, 2 de septiembre de 1998.Págs. 1514 y ss; Olaizola Nogales, l.: Op. cit. 1999. Págs. 83 y ss;Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Págs. 37 y ss; Valeije Alva-rezo l.: El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el deli-to de cohecho. Edersa. Madrid, 1995. Págs. 27 y ss.

21 Para una posición contraria a ésta cfr. Muñoz Conde, F.: De-recho penal. Parte especial. Tirant lo Blanch. 13' edición. 2001.P~. 922.

Cfr. González Cussac, J.L.: Op. cit. 1994. Pág. 62. Del mismoautor: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios pú-b/~~s. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Págs. 21-24.

Cfr. Asúa Batarrita, A.: "La tutela penal del correcto funciona-miento de la Administración. Cuestiones criminales y criterios deinterpretación", en Asúa Batarrita, A. (ed): Delitos contra la Admi-

52

Un ejemplo de la utilización de estas característi-cas para la configuración del bien jurídico funciónpública lo encontraríamos en los supuestos dehecho de los artículos 439 y 441 del Código penal.En estos preceptos, el funcionario o autoridad noactuaría con imparcialidad ni lo haría con la finali-dad exclusiva de servir al interés general24. De ahíque la mayoría de la doctrina considere que en es-tos preceptos lo que en realidad se está protegien-do es la imP§1.rcialidacj5como una parcela de la fun-ción pÚblica26, consistente en un principio rector delcomportamiento de todo funcionario al perseguir elinterés general.

A pesar de ser una postura refrendada por unarenombrada doctrina, no me convence la opiniónde que estos preceptos estén protegiendo el princi-pio de imparcialidad, por varios motivos: el primerode ellos es que considero que los principios inspi-radores de determinadas conductas no deben serconfundidos con los bienes jurídicos objetos de pro-tección por el Derecho penal. Además, y aun cuan-do admitiéramos como premisa que se protege elprincipio de imparcialidad, ésta no es una caracte-rística exclusiva de los comportamientos recogidosen los tipos que ahora analizamos, sino de todas ycada una de las conductas recogidas bajo la rúbrica"De los delitos contra la Administración pública". Noes imparcial el funcionario que realiza una conduc-ta de cohecho, ni un tráfico de influencias, ni nin-guna de las conductas abarcadas en los tipos pena-les recogidos en el Título XIX, en cuanto que sucomportamiento está dirigido por unos interesesespecíficos, ya sean propios o ajenos. El tercer mo-tivo es que los tipos penales de los artículos 439 y441 del Código penal no sólo requieren que se ac-túe con parcialidad, sino que además exigen querealice un comportamiento que contravenga unanormativa específica que lo prohíba. De ahí quepara ser completamente coherentes habría queadmitir que la parcela del bien jurídico función pú-blica que realmente se está protegiendo vieneconstituida por dos principios rectores, el de impar-cialidad y el de legalidad. Y, por último, consideroque la "imparcialidad" como bien jurídico protegidodifícilmente puede evaluarse en términos objetivosde lesión, por lo que no es recomendable su acep-

nistración publica Instituto Vasco de Administración Pública. Bil-ba9.¡ 1997. Págs. 18 y 19.

Cfr. Orts Berenguer, E.: "Delitos contra la Admínistración pú-blica (1), en Vives Antón,S.: Derecho penal. Parte Especial. 3° edi-cíón revisada y actualizada. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág.775.

25 Cfr. Feijoc Sánchez, B.: "De las negociaciones y actividadesprohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejerci-cio de su función" en Rodríguez Morullo, G. (director): Comentariosal Código penal. Editorial Civitas, 1997. Págs 1166-1169; LópezGarrido, D. García Arán, M.: Op. cit. 1996. Pág. 185; Mir Puig, S.:Op. cit. 1996. Págs. 324; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta,M.J.: Op. cit. 1999. Pág. 1305; Muñoz Conde, F.: Op. cit. 2001.Pág. 975; Orts Berenguer, E.: Op. cit 1999. Pág. 775; CatalánSender, J.: Op. cil. 1998. Pág. 527. Sosteniendo el mismo bienjurídico con la regulación anterior, entre otros, Queralt Jiménez,J.J.: Derecho penal español. Parte especial. Bosch, 1993. Pág.602; y Vives Antón, T.S. y otros: Derecho penal. Parte especial.Tir~nt lo Blanch. Valencia, 1993. Pág. 114,

2 Con relación a que el artículo 441 también protege la imparcia-lidad cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.Pág. 1305.

tación27• Esta última crítica puede extenderse a otros

bienes jurídicos defendidos doctrinalmente como, porejemplo/¡el buen funcionamiento de la AdministraciónpÚblica2 o la confianza de los ciudadan029 en el co-rrectofuncionamientode la misma.

Es por ello que mantengo, en contra de la doctri-na anterior, que el bien jurídico que se protege esla función pública, el cual no hay que parcelar se-gún el tipo penal con el que nos enfrentemos, sinoconfigurarlo adecuadamente, huyendo de abstrac-ciones que nos obligan a acudir a técnicas como lamantenida por la doctrina mayoritaria con respectoa los preceptos que ahora analizamos.

Hasta el momento hemos determinado, siguiendola doctrina mayoritaria, que la función pública, co-mo función social básica desempeñada por los ór-ganos administrativos, es el bien jurídico protegidoen el ámbito de la Administración pública; y hemosaportado las notas que delimitan esta función ad-ministrativa. Sin embargo, se desconoce por elmomento cuál es la concreción de ese bien jurídi-co, esto es, el instrumento a través del cual se ma-terializa la actividad y sobre el que recaen directa-mente las conductas lesivas3o.

Será a través del Derecho administrativo como

27 Cfr. Diez Ripollés, J.L.: "El bien jurídico protegido en un Dere-cho penal garantista", en Jueces para la Democracia. 1997. W 30.Pág. 17; Soto Navarro, S.: Los bienes jurídicos colectivos. Legiti-midad y bases metodológicas para su concreción. En prensa.20g3. Capítulo 7.

8 Considerando, sin embargo, que es el correcto funcionamientode la Administración pública el bien jurídico protegido en ese Títulodel Código penal cfr. Rodríguez Montañés, T.: Delitos de peligro,dolo e imprudencia. Servicio de Publicaciones de la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1994. Pág.

30r9 S t . d I b' . 'd' t . b't I f'os emen o que e len ¡un ICO en es e am loes a con lanzade los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la Administra-ción cfr. Bacigalupo Zapater, E.: "Sobre la reforma de los funciona-rios públicos". Documentación Jurídica. N° 37/40. Vo. 2. 1983.Pág. 1099. Así se desprende también, para los tipos penales queen esta ocasión se analizan, de la sentencia del Tribunal Supremode 18 de febrero de 1999, en la que el condenado había estadoactuando como administrador de una empresa de suministro degasóleo y combustible para el Ayuntamiento en el que, además, eraalcalde. Con independencia de la concurrencia de un delito de pre-varicación en el supuesto de hecho concreto, el Tribunal apreció undelito de negociaciones y actividades prohibidas, entre otros moti-vos, por entender que "la acción no consiste en ocultar tal partici-pación, sino en obrar como agente público y como contraparte pri-vada en el mismo negocio jurídico, excluyendo de esta forma lapresunción de objetividad que ha de presidir toda actuación públi-ca': Esta misma idea se repite en otras sentencias. A modo deejemplo, la sentencia de 28 de junio de 1999 dice textualmente que"en tales casos, la trasparencia en el ejercicio de la función resultaafectada porque genera una evidente sospecha sobre la objetividadde la decisión en una causa propia, sin necesidad de que se pro-duzca una lesión patrimonial, ...".

En todo caso, esa desconfianza ciudadana no surge exclusiva-mente con la realización de estas conductas contra la Administra-ción pública, sino que va a surgir siempre que un bien jurídico seponga en peligro o se lesione sin que se produzca una reaccióneficaz por parte del sector público que debe protegerlo. De ahí quela desconfianza ciudadana sea un daño social derivado de la lesióno puesta en peligro de cualquier bien jurídico protegido. Asi, porejemplo, una hipotética ineficacia del control social formal en la de-fensa de la vida humana independiente ante ataques homicidaspodría producir un daño social consistente en la desconfianza ciu-dadana en la labor policial, pero no por eso es posible mantenerque lo que en realidad es un efecto deba pasar a ocupar el lugar delbien juridico. Lo mismo ocurre con los supuestos de hecho queahora analizamos. De la lesión del bien jurídico protegido, cualquie-ra que éste sea, puede derivarse, como efecto secundario, un dañosocial consistente en la desconfianza de los ciudadanos en el buen fun-cionamiento de la actividad administrativa. Por lo tanto, ese daño socialdeviene, en cualquier caso, de la incapacidad para proteger el bien jurí-dic~ con independencia de su configuración o naturaleza.

3 Cfr. Soto Navarro, S.: Op. cit. 2003.

podremos conocer el contenido básico de la fun-ción social a desarrollar por la Administración pú-blica. Efectivamente, este sector del ordenamientojurídico prevé, en múltiples y diferentes materias, elfuncionamiento, competencias y relaciones de losdistintos ámbitos de la Administración pública, porun lado, y la relación de los administrados con laAdministración, por otro, abordando tanto las posi-bilidades de concesión de ciertas pretensiones par-ticulares, como las competencias, capacidades, re-soluciones y cauces de los que se dispone en undeterminado sector de la Administración pública31

.

Por poner un ejemplo del segundo grupo se pue-de traer a colación la llamada Ley de Extranjería,que en su primera parte contiene los derechos quepueden ser demandados por un extranjero y, conposterioridad, las condiciones en las que puede ac-ceder a los mismos y los cauces. El mero plantea-miento por el extranjero de una pretensión no cons-tituye el ejercicio de la función pública, pero síimpulsa a la Administración pública a realizar sufunción social consistente en la toma de decisioneso en las actuaciones correspondientes (denegaruna exención de visado, emitir un permiso de tra-bajo, etc.), es decir, en iniciar el cauce correspon-diente, a partir de la pretensión particular, para al-canzar una determinada respuesta de interésgeneral tras haber procedido según los principiosde legalidad, imparcialidad, etc.

Pero la Administración pública, en cuanto servi-dora de los administrados, cuenta con otro tipo detareas que dan cuerpo a su función. Me refiero alconjunto de actividades y decisiones orientadas asu propia organización. La única posibilidad de ga-rantizar que la Administración pública esté orienta-da al interés general se logra mediante el asegu-ramiento de que sus decisiones y actuacionesemanen de una organización orientada a tal fin.

El contenido básico de la función administrativaparece, pues, estar integrado por todas las decisio-

31 Entre las distintas Leyes Orgánicas publicadas en España apartir de la instauración de la democracia aludimos, por ponerejemplos de ambos tipos, a las siguientes: Ley Orgánica 1/1979, de26 de septiembre de 1979, General Penitenciaria (BOE 5-10-79);LO 1/992, de 21 de febrero de 1992 sobre Protección de SeguridadCiudadana (BOE 22-2-1992); LO 8/1998, de 2 de diciembre de1998, sobre Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (BOE3-12-1998); LO 10/1999, de 21 de abril de 1999, de modificaciónde la LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educa-ción (BOE 22-4-99); LO 9/1999, de 21 de abril de 1999, de modifi-cación de la LO 9/1983, de 15 de junio, reguladora del Derecho deReunión (BOE 22-4-99); LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Dere-chos y Libertades de los Extranjeros en España y su integraciónsocial (BOE 12-1-2000); LO 2/2001, sobre composición del Conse-jo General del Poder Judicial de 28 de junio de 2001 (BOE 29-6-2001); LO 6/2001, de 21 de diciembre de 201, de Universidades(BOE 24-12-2001); LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos políticos(BOE 28-6-2002). Entre las leyes ordinarias administrativas de losdos últimos años recogemos, también a modo de ejemplo, las si-guientes: Ley por la que se regulan las medidas fiscales y adminis-trativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Au-tónomas (Ley 21/2001, de 27 de diciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley reguladora de los fondos de compensación in-terterritorial (Ley 22/2001, de 27 de diciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley de Presupuestos Generales del Estado (Ley 23/2001,de 27 de diciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley de medidasfiscales, administrativas y del orden social (Ley 24/2001, de 27 dediciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley de Salud de 2/2002,de 17 de abril en BOCA La Rioja 23-4-2002; Ley 16/2002, de 1 dejunio, de protección y control integrados de la contaminación enBOE 2-7-2002; Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para elestablecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible enBOE 13-7-2002.

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nes y actuaciones de los funcionarios públicos yautoridades encaminadas al servicio e interés ge-neral de la sociedad a la que administra.

Por tanto, la función pública comienza desde elmismo instante en que sus garantes tienen que ini-ciar un determinado proceder sobre el que se ver-terán las acciones propias de los deberes de cargo.

La función administrativa pública, como objeto deprotección. queda identificada. por consiguiente,con el conjunto de actuaciones y resoluciones que.ordenadas hacia el interés general. deben seradoptadas con imparcialidad y con plena sujeciónal principio de legalidad por las autoridades o fun-cionarios públicos en el ámbito de sus respectivascompetencias.

Desde ese punto de vista. la función administrati-va pública como bien jurídico protegido puede defi-nirse como la "ausencia de interferencias,,32 en latoma o ejecución de decisiones o en la realizaciónde actividades de interés general en el ejercicio delos deberes de cargo.

A partir del hecho de que cada garante de la fun-ción pública ejerce su deber de cargo libre de inter-ferencias que lo desvíen de la legalidad o la impar-cialidad que debe regir en su actuación, laAdministración pública funcionará correctamente ylos ciudadanos confiarán en su actuación.

De todo ello se deriva que los deberes de cargojuegan un papel estelar en estos delitos. Efectiva-mente, los deberes de cargo, como bien jurídico.fue una opción defendida en el pasado por la doc-trina. cuando la rúbrica del Título VII, que conteníaestas conductas en el anterior Código penal, hacíareferencia a "los delitos de los funcionarios públi-cos". De hecho, la doctrina encontró en la infrac-ción de los deberes de carg033la nota común a to-dos los delitos contenidos en dicho Título y que, asu vez, permitía diferenciarlos de otros delitos co-metidos por funcionarios públicos que estaban ubi-cados en otros lugares del Código penal. Se enten-día, por tanto. que estábamos ante supuestos deinfracciones disciplinarias elevadas a la categoríade delito34.

Esta postura fue criticada por situar el núcleo delinjusto en la lesión del principio de autoridad o delprestigio de la Administración pública. Quizás fueraeste tipo de críticas lo que llevó a la doctrina a ma-tizar con posterioridad que el bien jurídico protegidoes la infracción de los deberes de cargo pero siem-pre que sean lesivos del buen funcionamiento de laAdministración pública35.

Entre las críticas vertidas sobre esta configura-ción del bien jurídico protegido en el ámbito de laAdministración pública hay tres que ha destacadoRodríguez Puerta. En primer lugar. mantiene que al

32 Expresión utilizada por Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999,en ~ página 84.

3 Con distinta nomenglatura se ha referido la doctrina al mismobien jurídico. Así, se ha hecho referencia a la infidelidad del funcio-nario público al servicio encomendado por Quintana y Puig Pena; yal quebrantamiento de los deberes profesionales por Ferrer Sama.Cfr. Rodríguez.Puerta, M:J.: Op. cit. 1999. Pág. 27; Y Olaizola No-g~lf-l' l.: Op. c,it. 1999. Pago 81 ...

Cfr. Rodrlguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Pags. 25 y 26.35 Cfr. Muñoz Conde, F.: Derecho penal. Parte especial. 9° edi-

ción. Tirant lo Blanch. Valencia, 1993. Pág. 759.

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defender ese bien jurídico se está protegiendo. enúltima instancia, la dignidad o prestigio del propioEstado al que los funcionarios deben lealtad. y estono es más que un principio propio de sistemas tota-litarios. pero no de la función que ejerce una Admi-nistración en un sistema democrático. En segun-do lugar. con esta postura se estaría tutelandosólo la relación entre el funcionario y la Adminis-tración, despreciándose el contenido propio deuna Administración democrática que se basa enla relación Administración-administrados. Y, porúltimo, sería parcial esta postura, al fijarse sóloen los deberes que la Administración tiene en-comendados y no en la razón de su existencia. Losdeberes de cargo existen en la Administración por-que son necesarios para el funcionamiento de laAdministración, pero ello no es suficiente para eri-girlos en bien jurídico protegido penalmente. Portanto, se requiere de un bien jurídico cuyo ataquesea merecedor de reacción penal, y este es. paraesta autora, la función pública, cuya materializaciónse centra en los principios que rigen el correctofuncionamiento de la Administración pública36.

Comparto con esta autora las críticas que viertesobre el bien jurídico protegido "deberes de cargo".pero discrepo en la consideración de poder elevar ala categoría de bien jurídico protegido los principiosrectores que delimitan la función social de esta ins-titución, como he expuesto supra.

Esta misma autora. no obstante. participa de laopinión del sector doctrinal que considera que nose puede despreciar el papel que juegan los debe-res de cargo en el ámbito penal, puesto que la in-fracción de alguno de ellos conlleva. por regla ge-neral. un ataque al bien jurídico función pública. Eneste sentido. los deberes de cargo no se han deconcebir desde una perspectiva subjetiva como fi-delidad o lealtad del funcionario al Estado, sinodesde un punto de vista objetivo, como deberescon relación al administrado a través del respeto delas normas de funcionamiento y organización de laAdm inistración37.

Efectivamente. los deberes de cargo no puedenelevarse a la categoría de bien jurídico protegidopero, desde mi punto de vista, hay que tenerlos encuenta no sólo para justificar la necesaria referen-cia a su infracción en los delitos contenidos en esetítu1038, sino también para alcanzar la concrecióndel bien jurídico.

A través del correcto ejercicio de todos los debe-res de cargo tendentes a la consecución del interésgeneral se logra el ejercicio de la función pública.Esto es. se precisa que todas las actuaciones suce-sivas y concatenadas que conforman el procederadministrativ039 se dirijan hacia una misma direc-

36Cfr. Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Pág. 32.37 Cfr. García Arán, M.: La prevaricación judicial. Tecnos. Ma-

drid, 1990. Pág. 37; Y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Págs.323~33 ....

Rodrlguez Puerta, M.J.: Op. Cit. 1999. Pago 33.39 Considerando también el procedimiento administrativo como

concreción del bien jurídico función pública cfr. Vázquez-Portomena Seijas, F.: "El consentimiento del ofendido en los delitoscontra la administración pública (sobre el bien jurídico protegido enlos delitos 'del cargo'''. Revista electrónica de Ciencia penal y Cri-minología. N° 3. 2001. Con respecto al bien jurídico protegido, fun-ción jurisdiccional, su concreción y delimitación con la función pú-

Clan, el interés general, que se alcanzará cuandolos garantes de la función pública realicen sus acti-vidades conforme a sus deberes de carg040

. De ahíse puede deducir que lo realmente relevante parael Derecho penal es que el proceder administrativoevolucione por el cauce destinado a alcanzar el in-terés general. En la medida que una acción indivi-dual concreta haga desviar el cauce predetermina-do nos encontraremos ante una afección del bienjurídico función pública.

Ahora bien, concretado el bien jurídico, el mayorproblema consiste en determinar el tipo de afecciónque puede ocasionar una acción individual.

Los efectos lesivos que puede sufrir el bien jurí-dico función pública son, desde mi punto de vista,bien que se impida el inicio de un proceder o queéste se obstaculice, bien que se desvíe o utilicehacia intereses que no son los generales.

Estos efectos son susceptibles de ser ocasiona-dos por el funcionario público o autoridad sólo através de su infracción de cargo. Por lo que, desdemi punto de vista, la infracción de cargo esconsustancial a la conducta lesiva41

•

Así, por ejemplo, una conducta lesiva es el aban-dono de destino o la omisión del deber de perseguirdelitos, ya que ese quebrantamiento del deber fun-cionarial ha impedido u obstaculizado (al retrasarloen el tiempo) el inicio de los cauces administrativosadecuados para la ordenación de los intereses con-trapuestos. El segundo efecto lesivo, esto es, ladesviación del cauce administrativo, se producecon conductas tales como la prevaricación. En és-ta, la decisión injusta y parcial, además de que-brantar el deber de cargo de la autoridad, devieneen un resultado que desemboca, justo al final delprocedimiento, en un objetivo distinto al perseguidopor éste.

Acorde con esta propuesta es la afirmación deque la sociedad se erige como sujeto pasivo de es-te delito, y que la perturbación individualizada de lafunción social a través de la infracción de un deberde cargo ocasiona un perjuicio al particular en susposibilidades de acción, constituyéndose éste no ensujeto pasivo de la infracción del deber del funcio-nario público, sino en el perjudicado de la misma42

.

Por lo que respecta al sujeto activo, éste no selimita a ser el funcionario público o autoridad, sino

blica cfr. García Pérez, O.: El delito de encubrimiento. Un análisisde los elementos fundamentadores de su injusto. Inédito, 1997.Pá.¡as.17 y siguientes.

La definición aportada por Virto Larruscain de la concrecióndel bien jurídico protegido es "bien jurídico será el ejercicio depotestades administrativas conforme a los objetivos y fines públicosque la ley señale en cada caso, y en el respeto al principio de inter-dicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 G.E.)".Gfr. Virto Larruscain, M.J.: "El delito de prevaricación del funciona-rio público" en Delitos contra la Administración pública. (edición acar90 de Asúa Batarrita). IVAP, 1997. Pág. 142.

4 Según esta propuesta, hayal menos un artículo que considerodes ubicado: El artículo 444, en el que se castiga al funcionario deprisiones o de centros de corrección o de custodia de menores quesolicitare favores sexuales a las personas que estén bajo su guardao a sus familiares. El injusto recogido en este precepto puede con-siderarse como una modalidad de acoso por la posición del funcio-nario con respecto a la víctima, pero sin que se comercialice con sudeber de cargo. En este supuesto no se está lesionando el bienjurídico función pública, sino otros intereses ya protegidos en elG~igo penal. ..

Gfr. Soto Navarro, S.: Op. Cit. 2003. Pago 435.

que es posible concebir la autoría de un particularque ocasionalmente deba realizar acciones propiasde la función pública o, incluso, de un particularajeno al ejercicio de la función pública pero quecon su actuación interfiere en el desarrollo de lamisma. De ahí, que el actual Código penal hayaextendido la autoría a particulares que, por ejem-plo, debiendo ejercer una parcela de la función pú-blica guiados con imparcialidad y legalidad haciaintereses generales, desvían su proceder hacia supropio provecho, como es el supuesto del artículo440 del Código penal; o también a particulares queajenos totalmente a los deberes públicos obstaculi-zan el proceder administrativo destruyendo o inuti-lizando documentos de restringido acceso (art.414.2°).

En este momento parece que se hace necesariodeterminar qué tipo de afección producen sobre elbien jurídico protegido las conductas típicas relati-vas a las negociaciones o actividades prohibidasde los artículos 439 y 441. Como se intentará de-mostrar a lo largo de estas páginas considero que,al menos, el artículo 439 puede incluirse en la se-gunda modalidad lesiva, esto es, en el grupo deconductas que afectan el bien jurídico función pú-blica a partir del desvío que producen en el cursode su proceder. Sin embargo, se hace difícil ver enel artículo 441 del Código penal la existencia de uninjusto penal.

Efectivamente, partiendo de la idea de que la dis-tinción entre el ilícito penal y el administrativo espuramente cuantitativa, hay que poner en duda silos ilícitos relativos al régimen de abstención y alas normas de incompatibilidades son supuestos dehecho lo suficientemente graves como para ser re-cogidos por los artículos 439 y 441 del Código pe-nal'l3. Por ello, antes de analizar los tipos penalesrecogidos en dichos preceptos, considero de interésenunciar los elementos que deberían contener es-tos tipos penales para que puedan ser diferencia-dos de una mera infracción administrativa:

En primer lugar, los comportamientos penal menteprohibidos deberían quedar reducidos a aquellos enlos que el desvalor de acción fuese superior al de-rivado de un mero incumplimiento de una normaadministrativa. En el ámbito de las actividades ynegociaciones prohibidas supondría realizar la con-ducta típica con prevalimiento, violencia o intimida-ción. Dado que los dos últimos supuestos nos lleva-rían a apreciar otros tipos delictivos diferentes talescomo coacciones o amenazas, es el prevalimientola característica que debería adoptar un mayor pro-tagonism044

.

En segundo lugar, se haría necesario contar conalgún elemento cuyo fundamento sea un mayordesvalor del resultado. En este caso en concreto,no bastaría para aplicar la norma penal el mero in-

43 Gfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puertas, M.J.: Op. cit.1999.

44 Gfr. en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 deoctubre de 1992 que, sobre la base del principio de intervenciónmínima, no considera jurídicamente aceptable interpretar el ilícitopenal del artículo 439 como una simple incompatibilidad en el ejer-cicio de la función pública si no aparece un plus de injusto, que loconcreta en el "abuso o prevalimiento del cargo en contra de losintereses generales".

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cumplimiento de una norma administrativa, sino laaparición de un perjuicio patrimonial a terceros o ala Administración. El adjetivo que cualifica al per-juicio debe entenderse en sentido amplio, com-prendiendo desde una pérdida económica inmedia-ta hasta una expectativa frustrada evaluableeconómicamente.

Por último, otra manera de restringir los compor-tamientos sancionables penalmente sería acudir auna mayor reprobación de los mismos cuando es-tén motivados por ánimo de lucro. Esta exigenciadejaría fuera del ámbito de aplicación del Derechopenal supuestos de hecho castigados recientemen-te por nuestra jurisprudencia, que en el análisis delos elementos típicos de los artículos 439 y 441 delCódigo penal veremos con mayor detenimiento, enlos que, habiéndose demostrado una actuación noimparcial por parte del funcionario o la autoridad,dicho comportamiento no sólo no le reportó ningúntipo de beneficio económico, sino que además elente local fue beneficiado económicamente conesa actuación.

Veamos a continuación qué elementos típicos exigeel legislador en los tipos penales recogidos en losartículos 439 y 441 del Código penal y si con ellos serespeta el principio de intervención mínima.

TIPO OBJETIVO

Sujeto activo

Los artículos 439 y 441 del Código penal se ca-racterizan por ser delitos especiales propios4s. Am-bos preceptos comienzan limitando el ámbito deaplicación subjetivo a los sujetos que tengan lacualidad de autoridad o funcionario público, tratán-dose de supuestos en los que la conducta del autorsupone la infracción de un deber jurídico específi-C046. Desde una perspectiva jurídico-penal no esrelevante la definición que el ámbito administrativoaporta de autoridad o funcionario público. Para sa-ber qué se entiende por tales, a efectos de deter-minar el sujeto activo de estos delitos, hay queatender, en primer lugar, a las definiciones aporta-das en los apartados primero y segundo, respecti-vamente, del artículo 24 de nuestro Código penal.En un segundo lugar, habrá que delimitar dichacualidad en función de los requisitos concretos quese exijan en cada figura.

La remisión conceptual al artículo 24 no planteaninguna clase de dudas, y así lo expresó la senten-cia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1999cuando manifestó el carácter indiscutible de fun-cionario del acusado al haber sido designado "poruna autoridad competente para el ejercicio de unadeterminada función pública y si, de hecho, la ha(había) desempeñado realmente". Dicha exigenciahace que nos encontremos ante supuestos de atipi-cidad cuando el sujeto activo no tiene esta condi-

4S Cfr. STS de 8 de octubre de 1992; Catalán Sendero J.: Op. cit.19~8. Pág. 527.

6 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho Penal Español. Partegeneral: Teoría jurídica del delito 1/.Tecnos. Quinta edición. Pág.113.

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ción. Un ejemplo sería el del ex funcionario que sededica a asesorar a empresas privadas o particula-res sobre asuntos de los que él conocía cuandoejercía de funcionario o autoridad. En este caso, elsimple hecho de no ser funcionario en el momentode la realización de la acción elimina uno de loselementos objetivo-personales del tipo del artículo441 del Código penal, excluyendo la tipicidad47.

Además de la condición de autoridad o funciona-rio público, el artículo 439 exige para ser sujeto ac-tivo de este delito una determinada competencia enel ejercicio de sus funciones. Concretamente sehace referencia al deber de informar por razón desu cargo. Del tenor literal del precepto se despren-de que el informe que debe emitir el sujeto activotiene que tener un carácter preceptivo '18. Por suparte, la doctrina y la jurisprudencia consideran queel alcance de dicho informe no es sólo consultiv049,sino que puede ser también un informe vinculan-teso. Esta interpretación no resuelve los supuestosde hecho que son incomprensiblemente atípicospara Polaino Navarrete, como, por ejemplo, el casode una autoridad o funcionario público que no tieneel deber de informar sobre un asunto o negocio pe-ro interviene en él resolviendo la celebración decontratos o estableciendo las estipulaciones eco-nómicas correspondientes 51 . Es evidente que elfuncionario o autoridad que resuelve injustamentela adjudicación de unos contratos puede estar in-curso en un delito de prevaricación, y que el fun-cionario que, sin tener capacidad para resolver, in-fluye en esa decisión abusando de la situaciónpersonal o jerárquica puede estar incurriendo en undelito de tráfico de influencias. Sin embargo, dichoautor parece estar pensando en los supuestos enlos que se comete el comportamiento típico del ar-tículo 439 del Código penal simplemente sin que laautoridad o funcionario público tenga el deber deinformar en ese asunto concreto. Este sería el su-puesto del funcionario que se facilita una participa-ción en un asunto en el que debe intervenir por ra-zón de su cargo de forma distinta a la emisión deun informe preceptivo como, por ejemplo, estable-ciendo estipulaciones económicas. Sin embargo,este supuesto caería, según mi perspectiva, dentrode los tipos de fraudes y exacciones ilegales delartículo 436.

De todo ello deduzco las siguientes conclusiones:en primer lugar, que con la redacción del artículo439 no parece que se esté produciendo ningunalaguna legal de relevante consideración; y, en se-gundo lugar, que en cualquier caso el principio delegalidad impide extender el ámbito de este com-portamiento típico a sujetos que de forma expresahan quedado excluidos del tipo.

47 Clr. Feijoo Sánchez, B.: Op. cit. 1997. Pág. 1169.46 Para una interpretación contraria a la que se mantiene en este

te><~cfr. Catalán Sender, J.: Op. cit. 1998. Pág. 528.Clr. STS de 18 de lebrero de 1999.

so Clr. Orts Berenguer, E. en Vives Antón, T.S (coord): Comen-tarios al nuevo Código penal de 1995. Tirantlo Blanch. Valencia,19~6. Pág. 1867.

, Clr. Polaino Navarrete, M.: "Delitos con la Administración pú-blica (IX). Negociaciones y actividades prohibidas a los luncionariospúblicos. Abusos en el ejercicio de la lunción", en Cobo del Rosal,M.: Curso de Derecho penal español. Parte Especial. MarcialPons, 1997. Pág. 434.

Con respecto al artículo 441 tampoco puede sersujeto activo de este precepto cualquier autoridad ofuncionario público. Este precepto lo restringe a lossujetos que, debiendo conocer de un asunto o de-biendo éste conocerse en su oficina, realicen acti-vidades profesionales o de asesoramiento a parti-culares o entidades privadas. Cualquier otraposibilidad excluiría el tipo de este precepto. Unejemplo de atipicidad condicionado por las restric-ciones del tipo es el del funcionario o autoridad querealiza actividades profesionales o de asesora-miento sobre asuntos que, aún existiendo incompa-tibilidad administrativa para su ejercicio, no son delos que él o su oficina deban conocer. Al no ser unasunto de la competencia del sujeto activo, estetipo de actuaciones quedarían tan sólo abarcadaspor el derecho disciplinario.

Conducta típica

En la descripción de los comportamientos típicosde estos delitos se encuentran nuevas diferenciascon las infracciones administrativas relativas al de-ber de abstención y al régimen de incompatibilida-des de los funcionarios públicos. Del análisis de laconducta típica intentaremos hallar la modalidad delesión con la que atacan al bien jurídico protegido,lo que nos permitirá valorar, además, la decisiónpolítico-criminal de considerar estas conductas me-recedoras de reacción penal.

A) Conducta típica del artículo 439 del Códigopenal

Existen dificultades para conocer cuál es la ac-ción que incrimina el artículo 439 del Cód\po penal,ya que su redacción es bastante confusa5

. La des-cripción típica utilizada lleva a la jurisprudencia y ala doctrina a mantener posturas diversas con rela-ción a la concreción de la conducta típica, lo queposteriormente tiene trascendencia en el ámbito delelemento subjetivo, de la participación y los gradosde ejecución, como se expondrá infra.

La conducta típica que se recoge en este precep-to consiste en aprovecharse de la condición de au-toridad o funcionario público que debe informar deun contrato, asunto, operación o actividad para for-zar o facílítarse cualquier forma de participación enel negocio o actuación.

Veamos cuáles son las distintas interpretaciones:Según algunas sentencias del Tribunal Supremo,

lo característico del comportamiento es que el suje-to activo se aproveche de la situación de poder enla que se encuentra, siempre que ese abuso persi-ga una participación en el negocio o actividad decuyos trámites debe conocer. Así lo entiende lasentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de1999 en un caso en el que unos funcionarios públi-

52 Gfr. Polaina Navarrete, M.: Op. cil. 1997, cuando dice textual-mente que "la tipificación actual diluye los términos de la descrip-ción positiva hasta hacer difícilmente comprensible el comporta-miento típico y, desde luego, virtualmente impracticable".

cos emitieron unos informes sobre la viabilidad deunos proyectos que ellos mismos realizaron o fue-ron realizados por las empresas de las que ellosmismos formaban parte. El Alto tribunal ha puestoreiteradamente de manifiesto que precisamenteese abuso o prevalimiento es un elemento del ti~openal que no se exige en el ilícito administrativo 3,

hallándose aquí una diferencia entre ambos secto-res del ordenamiento. A saber, un funcionario pú-blico que informa en un asunto limitándose a des-atender su deber de abstenerse comete unainfracción disciplinaria. Sin embargo, si se aprove-cha de su informe para forzar o facilitarse unaparticipación en el asunto, entonces la reaccióndebe ser exclusivamente penal.

Además, el Tribunal Supremo afirma que en es-tos casos estamos ante un delito de mera actividadque consiste en el simple hecho de prevalerse desu cargo para alcanzar una posible participación enel negocio o actuación del que se debe informar.Con posterioridad se demostrará ~ue no es esa laestructura delictiva del artículo 439 4.

Por otro lado, hay un sector doctrinal que consi-dera que la acción que incrimina el artículo 439 delCód~o penal es el forzar o facílítarse la participa-ción . Los partidarios de esta postura consideranque la conducta típica se describe con los verbos"forzar o facilitar", consistiendo, por tanto, en unmero intento por conseguir la participación en elasunto del que se trate. Para mantener esta postu-ra habría que interpretar la acción como un intentode participación posterior, lo que requeriría para suconsumación, por tanto, la producción de algúnelemento objetivo del inicio de la participación.Este podría encontrarse, por ejemplo, en el hechode emitir un informe sin perjuicio de que, después,produzca o no los resultados esperados.

Manteniendo esta postura, Orts considera que ladescripción de la acción típica con el término forzarno debe entenderse como sinónimo de violencia ocoacción56

. Si se intentara la participación a travésde esos medios, tanto este autor como otros en-tienden que hay que alcanzar la solución en el ám-bito de los concursos de delitos, lo que se desarro-lla infra.

Estoy de acuerdo en el hecho de que no puedeinterpretarse el término forzar de esa manera, peropor razones que no han sido aportadas por la doc-trina: Desde el momento en que el funcionario tieneque aprovecharse de su deber de informar en eseasunto concreto, los verbos forzar o facilitarse notienen más remedio que ir referidos al contenidodel informe y a la naturaleza del mismo. Sobre esteparticular se vuelve supra al exponer mi posturapersonal.

Una postura doctrinal distinta es la de Mir Puig.

53 Así lo han puesto de manifiesto, entre otras, las sentencias delTribunal Supremo de 8 de octubre de 1992, 11 de noviembre de19~8, 9 de diciembre de 1998 y de 3 de mayo de 1999.

4 Véase infra.55 Gfr. Gatalán Sender, J.: Op. cit. 1998. Pág. 530 Y 534; Y Orts

Berenguer, E.: Op. cit.1999. Pág. 776. Este autor, sin embargo,entra en contradicción cuando más adelante exige la participaciónefectiva del funcionario en el asunto o contrato para alcanzar laconsumación delictiva.

56 Gfr. Orts Berenguer, E.: Op. cil. 1996. Pág. 1867.

57

Este autor considera que la acción típica no puedeser otra que la participación en un asunto en el quesu intervención como funcionario público o autori-dad le reporta beneficios. De lo contrario, continúa,"resultaría forzada y difícilmente comprensible otrainterpretación que concibiese el tipo como mutiladode dos actos, exigiendo sólo la realización del ver-bo "se aproveche" y considerando en cambio sufi-ciente que la expresión para forzar o facilitarsecualquier forma de participación requiriese única-mente un elemento subjetivo del tipo, un objeto fi-nal que no fuera necesario conseguir',s7. Para MirPuig el abuso del funcionario sólo puede entender-se si finalmente se ha conseguido alguna forma departicipación. El argumento que utiliza para mante-ner esta postura es acogerse al tenor literal delprecepto, en el que, según él, no se dice que "elsujeto se aproveche para intentar forzar o facilitar-se la participación, sino para forzar o facilitarse lamisma"s8.

Otros autores comparten también esta postura,pero interpretan el término "participación" comouna conducta lesiva del bien jurídico "imparciali-dad" que ellos defienden. Desde esta postura, eltipo se realiza cuando el funcionario público o auto-ridad participa con un interés personal en un asuntoen el que debiera intervenir guiado tan sólo por in-tereses generaless9. Para estos autores el injustono requiere, sin embargo, que dicha participaciónhaya ocasionado un beneficio real al sujeto activo oun perjuicio económico o de otra índole a la Admi-nistración pública. Basta con que el sujeto activointervenga en un mismo asunto en su doble condi-ción de particular y de cargo público. De ahí quesea posible aplicar el tipo del artículo 439 del Códi-go penal aun en los supuestos en los que se ha in-formado o adoptado acuerdos conforme a Derecho.

Pues bien, para poder adoptar una postura en re-lación con la acción típica de este precepto consi-dero relevante determinar, en primer lugar, cuál esla modalidad de ataque al bien jurídico en este pre-cepto, cuáles son los supuestos de hecho que sepretenden recoger y qué diferencias, de forma su-cinta, existen con otras figuras delictivas similaresdel mismo título.

La peculiaridad del artículo 439 del Código penales que recoge supuestos en los que la participaciónen un negocio o actuación se ha forzado o facilita-do por la infracción de su deber de cargo consisten-te en informar.

El bien jurídico función pública queda afectado,por tanto, desde el momento en que el sujeto parti-cipa de un negocio o actuación, produciendo eldesvío del procedimiento administrativo hacia in-tereses particulares. Además, considero que el le-gislador no castiga penal mente en este preceptocualquier tipo de participación en un negocio o ac-tuación, sino sólo la participación que se alcanzaquebrantando un deber de cargo que consiste eninformar en ese contrato, asunto, operación o acti-

57 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cit. 1996. Pág. 327.58lbídem.59 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cil. 1999.

Pág. 1303 Y 1304, basándose en datos jurisprudenciales.

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vidad. Con el informe realizado el funcionario noalcanza de forma definitiva la participación en elnegocio, pues debe sucederle por regla generaluna resolución administrativa posterior. Como co-mentamos supra, el informe del funcionario debeser siempre preceptivo, con independencia de quesea consultivo o vinculante. Esto último tiene unaconsiderable importancia en el tipo pues, según mipunto de vista, la naturaleza del informe se corres-ponde con la cercanía del mismo a la participacióndel funcionario en el asunto, y que en el tipo vienedescrito con los términos "forzar o facilitarse". Efec-tivamente, si el funcionario quebranta su deber decargo en la emisión de un informe consultivo estaráfacilitando su participación; si, por el contrario, elinforme tiene naturaleza vinculante, el funcionarioha forzado su participación en el negocio. Por tan-to, el quebrantamiento del deber de informar es elmedio idóneo para la lesión del bien jurídico prote-gido que, dependiendo de la naturaleza del infor-me, hará que el resultado consistente en participarse haya forzado (informe vinculante) o simplemen-te facilitado (informe consultivo). Por todo lo ante-rior considero que un informe ajustado a derechoemitido por un funcionario con intereses particula-res en el contrato, asunto, operación o actividadobjeto de trámite no es una conducta típica por norealizar el comportamiento exigido por el tipo, estoes, el quebrantamiento del deber de informar. De-pendiendo de la fuerza vinculante del informe, ésteforzará o facilitará la participación del funcionarioen tales negocios o actuaciones.

La participación, desde mi punto de vista, consis-te en la obtención de un beneficio -sin necesidadde que éste sea de carácter económico- derivadode un negocio o actuación realizado con la Admi-nistración pública en el que el beneficiario ha inter-venido en calidad de funcionario público emitiendoun informe preceptivo. Es así que la participaciónse constituye en este tipo penal como el resultadomaterial de la lesión del bien jurídico, esto es, deque la acción de informar del sujeto ha determina-do o condicionado la resolución posterior, en casode existir, consiguiéndose finalmente desviar elcurso del procedimiento administrativo. Por tanto,la naturaleza del delito contenido en el artículo 439del Código penal es de lesión. La propuesta de quesea un delito de peligro, ya sea abstracto o concre-to, sólo puede plantearse a partir de una configura-ción distinta del bien jurídico: La defensa doctrinalde la imparcialidad como bien jurídico protegidopor el artículo 439 exige el recurso a la técnica delos delitos de peligro por la dificultad -o imposibi-lidad- que entraña su concreción. La frecuenciacon que la doctrina suele acudir a esa técnica deri-va desafortunadamente de una configuración enexceso abstracta del bien jurídico objeto de protec-ción, y no de un verdadero adelantamiento de lasbarreras de protección penal.

Intentaré acotar a continuación la conducta típicacon respecto a otros ilícitos, administrativos y pe-nales, a través del siguiente ejemplo: Un funciona-rio público informa favorablemente sobre la viabili-dad de uno de los proyectos presentados por una

empresa en la que es accionista o socio a un con-curso público para la adjudicación de obras munici-pales.

Si, como se ha dicho supra, se interpretan lostérminos forzar o facilitarse la participación comouna forma de quebrantar gravemente el deber deinformar propio de su cargo, no podemos afirmarque estemos ante un supuesto de mera incompati-bilidad o incumplimiento de las normas de absten-ción. Esto es, si el funcionario se limita a informarcon arreglo a la legalidad, de forma imparcial yguiado por los intereses generales sobre un asuntoen el que concurren intereses particulares, enton-ces estamos ante un mero incumplimiento de lasnormas de abstención. Si, por el contrario, el fun-cionario fuerza o se facilita la participación, que-brantando gravemente su deber de informar, no es-tamos solamente ante la infracción de merasnormas administrativas de abstención, sino ante lalesión (o intento de lesión como forma imperfectade ejecución) del bien jurídico protegido al desviar(o intentar desviar) el cauce administrativo haciaintereses particulares.

No estamos ante un delito de cohecho activo,pues en el supuesto que nos ocupa no existe, enprincipio, un tercero que ofrezca una participaciónpara que el funcionario informe favorablemente,sino que es el propio funcionario el que se aprove-cha de su situación para sacar partido de esa con-dición como particular. En caso de que fuera untercero el que ofreciera al funcionario un beneficioa cambio de un informe favorable, aquel beneficiotendría que ser siempre la participación en el asun-to de que se trate, con independencia de la concu-rrencia del delito de cohecho activo en esos su-puestos. Efectivamente, podemos imaginar casosen los que un particular ofrece al funcionario la po-sibilidad de participar en el asunto o negocio si in-forma favorablemente. En este caso, estaríamos,en primer lugar, ante un delito de cohecho activoen el que el particular promete una participación enel asunto o negocio, que el funcionario acepta, ycon cuya transacción comercial del deber de cargodel funcionario se pone en peligro el bien jurídico.Si además el funcionario quebranta su deber de in-formar para facilitarse la participación prometida,entonces el bien jurídico se afecta, de forma per-fecta o imperfecta60

, por desviar el cauce adminis-trativo hacia intereses particulares (propios y aje-nos) en el ámbito de su competencia.

Tampoco es un delito de cohecho pasivo, puestoque el forzar o facilitarse la participación no se co-rresponde, al igual que en el caso anterior, con laacción de solicitar la participación a cambio de larealización del informe, sino de alcanzar, a travésde éste, la participación. La diferencia radica fun-damentalmente en que el artículo 439 lesiona elbien jurídico, mientras que en el cohecho, cualquie-ra sea su modalidad, tan sólo se lo pone en peligro.

Tampoco estamos ante una prevaricación, yaque la competencia del funcionario o autoridad noes la de resolver el negocio o la actuación, sino

60 Véase infra.

simplemente la de informar en el contrato, asunto,operación o actividad. Ciertamente, la conducta delartículo 439 del Código penal estará muy cercana ala prevaricación cuando el informe que deba apor-tar el funcionario no sólo sea preceptivo, sino tam-bién vinculante.

No es tampoco un delito de tráfico de influencias,aunque también comparte con él semejanzas: Ladiferencia con este delito radica en que el abuso nose produce en la relación personal o jerárquica queexiste entre el sujeto activo y la autoridad o funcio-nario que resuelve de un asunto, sino en la emisiónde un informe que ciertamente determina o condi-ciona la resolución posterior.

Por último, tampoco estamos ante una figura defraude del artículo 436 del Código penal, porque eltipo del artículo 439 del Código penal no exige queel ente público al que está adscrito el funcionariosea defraudado o sufra un perjuicio patrimonial.

En cuanto a la posibilidad de realizar la conductatípica por omisión, no encuentro dificultades en suadmisión en aquellos supuestos en los que la noemisión de un informe es equiparable al pronun-ciamiento favorable de la Administración. Cuandodicha omisión facilite o fuerce la participación delfuncionario o autoridad que lo omite en un negocioo asunto, estaremos en el ámbito de aplicación deesta norma.

Sin embargo, no se da la comisión por omisiónen los casos en los que se omiten aspectos parcia-les de un informe61

, puesto que en este caso elfuncionario o la autoridad no omite un comporta-miento, sino que lo realiza incorrectamente, por loque su conducta es activa.

B) Conducta típica del artículo 441del Código penal

La conducta típica de este precepto, a diferenciadel anterior, no presenta grandes problemas, puesnos encontramos ante una redacción más depura-da, concretándose el comportamiento delictivo enla realización de una actividad profesional o deasesoramiento, permanente o accidental62

. Pero nose admite en este precepto cualquier comporta-miento de esta clase, sino sólo aquellos que no es-tán permitidos por las normas administrativas. Estaremisión a las normas que regulan el régimen deincompatibilidades y sus excepciones63 convierten

61 Admitiendo este supuesto como una comisión por omisión cfr.OI~Jzola Nogales, 1.: Op. cít. 1999. Págs. 476 y 477.

Cfr., entre otros, Polaino Navarrete, M.: Op. cít. 1997. Pág.43~' Orts Berenguer, E.: Op. cít. 1999. Pág. 777

':f Cfr., entre otras, Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incom-patibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones PÚ-blicas, modificada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de me-didas fiscales, administrativas y del orden social; Real Decreto598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal alservicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social yde los Entes, Organismos y Empresas dependientes; Ley Orgánica1/1985, de 18 de enero, de Incompatibilidades del Personal al Ser-vicio del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judi-cial, componenes del Poder Judicial y Personal al Servicio de laAdministración de Justicia, Tribunal de cuentas y Consejo de Esta-do; Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de losMiembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de laAdministración General del Estado.

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el precepto en una norma penal en blanc064. Sobre

la naturaleza de la locución "fuera de los casosadmitidos por las Leyes o Reglamentos" y su rela-ción con los tipos de error, remito al lector a lo di-cho infra sobre el elemento subjetivo.

Al elemento anterior, además, deben unírsele deforma alternativa dos circunstancias65

: La relativa aque la actividad profesional o de asesoramiento sehaya realizado sobre un asunto en el que deba in-tervenir o haya intervenido el sujeto en calidad defuncionario; o, a pesar de que el asunto no es delos que debe intervenir o haya intervenido por ra-zón de su cargo, sea de los que se tramiten, infor-men o resuelvan en la oficina o centro directivo enque estuviere destinado o del que dependa.

Para un sector doctrinal, que sostiene que el bienjurídico protegido en este precepto es el principiode imparcialidad, el primer supuesto es una con-ducta que pone en peligro concreto el bien jurídico,ya que condiciona su intervención posterior en di-cho asunto; y el segundo caso, esto es, cuando elfuncionario no tiene que intervenir en ese asunto,pero sí la oficina o centro directivo en el gue traba-ja, ante un supuesto de peligro abstract066

.

Sin embargo, partiendo de que la imparcialidadno puede ser el bien jurídico defendido por estostipos penales, sino la función pública según la con-figuración expuesta supra, hay que determinar, enprimer lugar, en qué modalidad de lesión tiene ca-bida la conducta típica de asesoramiento o de rea-lización de una actividad profesional; para, en unpaso posterior, determinar su estructura típica.

La conducta que en el artículo 441 se recoge co-mo típica es la de asesorar o realizar una actividadprofesional bajo la dependencia o al servicio de en-tidades privadas o de particulares. No se exige, sinembargo, que el funcionario quebrante su deber decargo en el momento de intervenir en el asunto, niantes ni después del asesoramiento o actividadprofesional que realice. Como expuse supra, la in-fracción del deber de cargo es, según mi parecer,consustancial a la lesión del bien jurídico protegido,por lo que difícilmente en estos supuestos se lesio-nará o pondrá en peligro dicho bien. Por si esto nofuera suficiente, en este precepto, a diferencia delanterior, no se recoge ningún elemento adicionalque restrinja el injusto culpable: No se exige preva-I¡miento del funcionario o autoridad en su cargo, nique su acción esté guiada por una tendencia subje-tiva determinada, ni que produzca un perjuicio aterceros o a la administración.

Con este precepto parece que se ha pretendidodefender el acceso en condiciones de igualdad detodos los ciudadanos a las prestaciones administra-tivas y que los empleados públicos centren su acti-vidad en el ejercicio de la función administrativa.Lejos queda de su finalidad, al menos con la re-dacción que se le ha dado al precepto, la protec-ción del bien jurídico función pública, que es el ob-jeto de tutela de los artículos recogidos bajo el

64Cfr. Mir Puig, S.: Op. cit. 1996. Pág. 321 Y 329.65Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.

1324.6lbídem.

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Título XIX en el que está ubicado, pues no se prevéel desvío del cauce procedimental administrativo osu obstaculización, ni tampoco su puesta en peli-gro. Esto es así salvo en el supuesto de que con elasesoramiento o actividad profesional se estén re-velando datos que el funcionario conoce por el car-go que desempeña. Es este caso sí se afecta elbien jurídico a través de la desviación de su proce-der al sustraer elementos esenciales para el correc-to desarrollo del curso administrativo, pero tambiénes una conducta que ya está previamente recogidaen el artículo 417.167

. Es más, si el particular utilizaesa información vertida en el asesoramiento o acti-vidad profesional del funcionario para provechopropio o ajeno el Código penal prevé su puniciónen el artículo 41868

.

Desde esta perspectiva, hay que darle la razón alsector doctrinal que intuía que este precepto no esmás que un ilícito administrativo. Posiblementepueda considerarse uno de los ilícitos más gravesen ese sector del ordenamiento, pero en ningún ca-so alcanza la categoría suficiente para elevarlo ailícito penal.

No obstante, podría aventurarme a afirmar, noconvencida plenamente, que en una de las circuns-tancias abarcadas en el tipo la conducta típica pue-de, de forma remota, desviar el cauce administrati-vo: Me refiero a los supuestos en los que el sujetoasesora o realiza una actividad profesional previa asu intervención en el asunto por razón de su cargo.Sólo en este supuesto podríamos considerar queestamos ante un delito de peligro abstracto, puestoque no es absolutamente improbable que el deberde cargo no se ejerza con imparcialidad; en losdemás casos, esto es, en los que la actividad pro-fesional o el asesoramiento es posterior a suintervención como funcionario o recae sobre unasunto en el que él no interviene, pero sí setramita, informa o resuelve en la oficina o centrodirectivo en el que está destinado o del que depen-da, considero que la conducta está excesivamentealejada del bien jurídico.

Con respecto al contenido de "oficina o centro di-rectivo", no es necesario acudir a los conceptosadministrativos de descentralización, desconcen-tración, delegación interorgánica, etc.69, sino quees perfectamente posible acudir a un concepto pe-nal que sea coherente en el contexto del injusto tí-pico. Para que esto último fuera posible el preceptono puede estar haciendo referencia con esos térmi-

67El artículo 417.10 contiene la siguiente redacción: "La autori-dad o funcionario público que revelare secretos o informaciones delos que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que nodeban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a die-ciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo públicopor tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultaregrave daño para la causa pública o para tercero, la pena será deprisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo ocar~o público por tiempo de tres a cinco años".

6 Dice textualmente este precepto: "El particular que aprovecha-re para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiadaque obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigadocon multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Siresultare grave daño para la causa pública o para tercero, la penaser~ de prisión de uno a tres años".

6 Para una aproximación a dichos conceptos administrati\QS, cfr., en-tre otros. Parada. R: Derecho Admi1istrativo 11. Organización y empleopúblico. 13' edición. Marcial Pons, 1999. Págs. 45-59.

nos a un Ministerio, ni a una Secretaría de Estado,ni siquiera a una Dirección general, sino a unidadesmás reducidas, caracterizadas por ser las compe-tentes para conocer, informar, decidir o actuar so-bre una materia, aunque ésta pueda o deba serposteriormente revisada por un órgano superior. Asípor "oficina o centro directivo", como establece eltipo, debe entenderse la dependencia administrati-va directamente competente en el escalafón jerár-quico de la Administración, encargada de conocerlos asuntos relativos a una determinada materia,con independencia de que, debido a la existenciade una gran carga de trabajo, dicha dependenciase subdivida en unidades. En caso contrario, se de-jaría en manos del azar la posibilidad de castigarestos delitos al depender ésta de las normas o cri-terios de reparto que se utilizaren.

A diferencia de lo admitido para el artículo 439,considero inviable la comisión por omisión en estecaso en tanto que se requiere una actividad profe-sional o de asesoramiento para la realización deltip07o.

TIPO SUBJETIVO

No parece una cuestión discutible la considera-ción de que el término "se aproveche" del artículo439 del Código penal hace referencia a la exigen-cia típica de que el autor actúe con do1071.Sin em-bargo, hay distintas posturas con respecto a la po-sible exigencia de un elemento subjetivotendencial. La defensa de este elemento 72 debemantenerse por aquellos que consideran que la ac-ción típica del artículo 439 es distinta a la participa-ción, siendo ésta tan solo un objetivo final buscadopor el autor en su actuación en tanto que le va areportar un interés personal73. Por el contrario, MirPuig niega su existencia, al entender que la accióntípica es la propia participación y que ésta no puederelegarse a una mera tendencia subjetiva74.

Discrepo de las posturas anteriores: Desde mipunto de vista, la participación en negocios o ac-tuaciones es, como se expuso supra, el resultadobuscado por la acción típica consistente en que-brantar el deber de informar (forzando o facilitandoel resultado). Visto desde esta perspectiva, el resul-tado debe quedar abarcado por el dolo del autor alrealizar el comportamiento típico, sin necesidad deque se exija un elemento subjetivo adicional. Es asíque el dolo del autor debe abarcar tanto el que-brantamiento del deber de informar como el resul-tado de participación en tales negocios o actuacio-nes en los que ha intervenido en su calidad defuncionario público.

Además, considero que es posible apreciar no só-lo supuestos en los que el comportamiento típico se

70 Cfr. Catalán Sender, J.: Op. cit. 1998. Pág. 533.71 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cil. 1996. Pág. 326.72 Cfr., entre los partidarios de esta postura, Polaino Navarrete,

M.; Op. cit. 1997. Pág. 436.3 Cfr. las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre

de 1998, 18 de febrero de 1999 y, entre otras, 23 de febrero de209,0.

4 Cfr. supra lo adelantado al exponer las distintas posturas en laconsideración del comportamiento típico.

realiza con dolo directo, sino también los cometidoscon dolo eventual75.

El supuesto de hecho del artículo 441 debe realizar-se, en principio, con dolo directo, entendiéndose portal el conocimiento y la voluntad de que el asunto so-bre el que está ejerciendo una actividad profesional ode asesoramiento en una entidad privada o para unparticular es uno de los que el sujeto activo tiene queconocer, ha conocido o, al menos, de los que se co-noce en su oficina. Quizás pueda mantenerse la reali-zación de este tipo penal con dolo eventual en los su-puestos en los que el funcionario o autoridad duda queel asunto sobre el que se le pide asesoramiento parti-cular sea de los que tiene que conocer él o su oficina.Con todo, la definición adoptada supra de "oficina ocentro directivo" reduce las posibilidades de que secometa el tipo con dolo eventual, ya que, aun exis-tiendo unidades de trabajo dentro de la oficina, a efec-tos de este tipo penal entiendo que hay que remitirsea las competencias de esta última. En caso de admitiruna definición distinta, en la que cada unidad de traba-jo podría ser considerada una oficina, cabría apreciarla realización del tipo con dolo eventual cuando elfuncionario, aún a sabiendas de que, en virtud de lasnormas de reparto, el asunto puede recaer en su uni-dad, asume esa posibilidad.

Por otra parte, parece conveniente plantearse lanaturaleza de la expresión "fuera de los casos ad-mitidos en las Leyes o Reglamentos" del artículo441, ya que la decisión que se adopte sobre siconstituye un elemento normativo del tipo o sim-plemente una causa de justificación de la conductadeterminará el tratamiento que deba otorgársele alerror cuando éste recae sobre la creencia de que laactividad realizada estaba dentro de uno de lossupuestos admitidos administrativamente76.

La interpretación de una locución semejante hasido analizada por autores que, con motivo del aná-lisis del artículo 172, relativo al delito de coaccio-nes, consideran que la locución "sin estar legíti-mamente autorizado" no es un elemento normativodel tipo, sino una referencia que alude a la posibleconcurrencia de una causa de justificación, singu-larmente la del artículo 20.7 del Código penal??

Desde mi punto de vista, la expresión "fuera delos casos admitidos en las Leyes o Reglamentos"del artículo 441 es similar a la locución utilizada enel artículo 172 y que, por tanto, está haciendo refe-rencia a los supuestos en los que se actúa sin estarlegítimamente autorizado. Por ello entiendo que lalocución utilizada en el precepto objeto de análisisno es un elemento normativo del tipo, sino descrip-tivo, en tanto que no conlleva un juicio de valor nies exclusivamente susceptible de "comprensiónespiritual,,78.

75 Postura semejante es la expuesta por la sentencia del TribunalSupremo de 8 de octubre de 1992 cuando con ocasión de un pro-nunciamiento sobre el antiguo artículo 404, homólogo del actualartículo 439, exige la concurrencia de dolo con independencia deque sea directo o eventual. Excluyendo toda posibilidad de cometerel 9po con dolo eventual cfr. Mír Puig, ~.: Op. cit. 1996. Pág. 326.

Cfr. Mlr PUlg, S.: Op. CII. 1996. Pago 329.77 Cfr., por todos, Díez Ripollés, J.L.: Comentarios al Código pe-

nal. Parte Especial. l. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 836.78 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho penal español. Parte

General. Volumen 2. Sexta edición. Madrid, 2000. Pág. 117.

61

Los supuestos en los que la autoridad o funciona-rio público actúa legítimamente autorizado derivade una regulación expresa del régimen de incom-patibilidades en el sector administrativo. Las activi-dades compatibles con el cargo administrativo quese ostenta están legitimadas por la norma adminis-trativa, exigiendo el tipo la remisión expresa a esasnormas para poder conocer penalmente la legitimi-dad de la actuación, por lo que se constituye comouna norma penal en blanco.

Según lo anterior, si el funcionario realmente estádentro de uno de los supuestos de compatibilidad,la conducta aún siendo típica no será antijurídica79

.

Si verdaderamente actúa errando en la prohibición,entonces es de aplicación el artículo 14.3. Estaopinión puede deducirse también de la sentenciadel Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998, en laque, aunque desestima el error de prohibición porhaber quedado suficientemente acreditadas lascontinuas advertencias que el secretario de la cor-poración realizó a todos los miembros de la mismapara que se abstuvieran de participar en asuntos enlos que pudieran tener un interés directo, y argu-menta que "dada la experiencia del apelante en elejercicio de la función pública, es evidente que te-nía que conocer la existencia de incompatibilidad, ysi no la conocía, el secretario se lo estaba recor-dando en todos los plenos, por lo que no se puedesostener que ignorara que era contrario al correctodesempeño de su función votar como alcalde enlas licencias de obras en las que iba a actuar comoaparejador", puede deducirse que en caso contrariolo hubiese admitido. Efectivamente, considero quees posible admitir un error de prohibición en los ca-sos en los que el sujeto activo desconozca que seencuentra ante un supuesto en los que debe abste-nerse.

Otra cuestión a tener en cuenta es si el sujeto ac-tivo de los artículos 439 y 441 debe dirigir su com-portamiento con ánimo de lucro. La duda provienedel anterior artículo 1988°, en el que expresamentese exigía que el funcionario actuara "con móvil delucro".

Con respecto al artículo 439, hay sentencias delTribunal Supremo, como la del 26 de mayo de1999, que mantienen que "lo esencial es que elfuncionario tome interés en aquello que por consti-tuir materia propia de su cargo no puede ser objetocodiciado para sus apetencias lucrativas, ...". Sinembargo, con la redacción actual del precepto, enla que no hay referencia al ánimo lucrativo, y aten-diendo al capítulo en el que se ubican, que recogeotro tipo de intereses distintos a los meramenteeconómicos81

, hay que posicionarse claramente por

79 Cfr. Mir Puig. S.: Op. cit. 1996. Pág. 329.80 El artículo 198 del anterior Código penal decía textualmente:

"La autoridad o funcionario público que, prevaliéndose de su cargo,ejerciere alguna profesión directamente relacionada con la esferade sus atribuciones oficiales o interviniera directa o indirectamenteen empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro, incurriráen la pena de inhabilitación especial y multa de 100.000 a5.~.OOO de pesetas".

Cfr. Mir Puig, S.: Op. cit. 1996. Pág. 327. Ejemplo de ello es elartículo 443 del Código penal, en el que se pone en peligro el bienjurídico función pública cuando la autoridad o funcionario públicointenta negociar con su deber de cargo, solicitando favores sexua-les "a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra

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la inexistencia de un ánimo de lucro como elemen-to subjetivo adicional. En la práctica encontramossupuestos de hecho en los que la jurisprudencia seha pronunciado a favor de la aplicación de estospreceptos aun cuando el sujeto no actuó movidopor intereses económicos, sino de otro tipo, comola amistad, parentesco, etc.82

. Así, por ejemplo, enla sentencia de 28 de junio de 1999 manifiesta elTribunal Supremo que "comete este delito el funciona-rio que adopta una decisión influido por intereses eco-nómicos ajenos a los públicos, o incluso motivadopor la existencia de otro tipo de intereses, como elparentesco o la amistad, instrumentalizando susfunciones para fines distintos o contrarios a los pú-blicos, cometiéndose este delito cuando la resolu-ción es ajustada a derecho".

Además, es posible mantener esta postura aten-diendo a los términos contrato, asunto, operación oactividad, así como a los de participación en unnegocio o actuación a los que hace referencia elartículo 439. Considero que la utilización de esostérminos invita a ampliar el ámbito de aplicación atodos los supuestos en los que se pueda atentarcontra los intereses generales, aun cuando no sedé un marcado carácter económico. Así, por ejem-plo, cabría pensar en la posibilidad de participar enuna actuación poi ítica.

Con respecto al artículo 441 del Código penal, esevidente que el asesoramiento o la actividad profe-sional que la autoridad o funcionario público realizaa un particular o entidad privada bajo su dependen-cia o a su servicio denota claramente un ánimo deobtener más ingresos que los que recibe por su ac-tuación funcionarial. Por lo que, desde mi perspec-tiva, el ánimo de lucro es un elemento implícito altipo.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVASDE LA RESPONSABILIDAD

Debe recordarse que, en virtud del artículo 67 delCódigo penal, no se aplicarán las agravantes oatenuantes que la Ley haya tenido en cuenta aldescribir o sancionar una infracción. Es por elloque, entre las circunstancias pertenecientes a laantijuridicidad, la agravante "prevalerse del carác-ter público que ten~a el culpable" del artículo 22. 72

no es compatible8 con el artículo 439 del Códigopenal.

Otra agravante a considerar, pero en esta oca-sión de las que aumentan la culpabilidad, es la deactuar el culpable "por precio, promesa o recom-pensa" del artículo 22.32. Esta es incompatible condelitos recogidos dentro del mismo título que losdelitos de negociaciones y actividades prohibidas alos funcionarios públicos. En concreto, no puede

persona con la que se halle ligado de forma estable por análogarelación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, pornaturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pre-tensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cua-les deba evacuar informe o elevar consulta a su superior."

82 Cfr., entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 defeqrero y 28 de junio de 1999.

3 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho Penal Español. ParteGeneral. 111. Tecnos, 1998. Pág. 157.

aplicarse a los tipos de cohecho pasivo de losartículos 419 a 422 y 425-426 por tratarse de unelemento inherente a esos delitos, que de no con-currir no podrían cometerse84

• Aunque en el tipo delos artículos 439 y 441 no se recoge de forma ex-presa como elemento del tipo la realización de laconducta por precio, promesa o recompensa, con-sidero que la participación en un negocio o actua-ción, y el asesoramiento o actividad profesional,suelen llevar aparejada la obtención de un incre-mento en el patrimonio del sujeto activo. Por tanto,y aunque no se requiera expresamente un ánimode lucro como elemento subjetivo adicional, consi-dero que no se da un mayor reproche en las con-ductas recogidas en estos preceptos cuando su ac-tuación es motivada por precio, promesa orecompensa, ya que, aun cuando expresamente nolo diga el tipo, son conductas que habitualmente yde forma casi inherente a ellas tienden a obtenerun beneficio patrimonial. Además, no se puede ig-norar que la presencia de precio, promesa o re-compensa reconvierte -o hace confluir- este de-lito de negociaciones y actividades prohibidas a losfuncionarios públicos en un delito de cohecho delartículo 425 del Código penal8s.

GRADOS DE EJECUCION

En ninguno de los dos preceptos objeto de estu-dio se requiere para que estas figuras queden con-sumadas la producción de daño ni perjuicio para laAdministración ni que el acusado haya buscado opercibido realmente un beneficio económic086

.

La conducta del artículo 439 queda consumada,según lo expuesto supra, en el momento en que elfuncionario alcanza la participación. Es en esemomento cuando se perfecciona el tipo penal, le-sionando el bien jurídico constituido por el cauceadministrativo al desviarlo de su objetivo del inte-rés general. Ahora bien, es perfectamente posibleque el delito sólo se realice de forma imperfecta.Téngase en cuenta que, como ya se ha señalado,un informe preceptivo suele ir acompañado de unaresolución posterior. En el supuesto de que el in-forme preceptivo sea consultivo, es posible que enocasiones la resolución administrativa posterior noatienda a lo establecido en el informe y, por el con-trario, enderece el cauce. En estos supuestos, elsujeto activo -funcionario- ha realizado todos loselementos típicos necesarios para alcanzar el resul-tado de su acción, el cual finalmente no se produjopor causas ajenas a su voluntad. Por tanto, en estesupuesto estaríamos ante un ejemplo de tentativaacabada. Por el contrario, en los supuestos en losque una resolución posterior no encauza el proce-so, supuestos que se darán con más frecuenciacuando el informe del funcionario es vinculante, és-

84 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho Penal Español. ParteGeneral.lI!. Tecnos, 2001. Pág. 160.

85 Cfr. supra, la delimitación de la conducta típica e infra, el epí-grafe relativo a "Los problemas concursales".

86 Cfr., con relación al artículo 439, la sentencia de 30 de no-viembre de 1998.

te alcanzará la participación perseguida, encon-trándonos entonces ante la consumación delictiva.

Podrían apreciarse otros supuestos de tentativa,en esta ocasión inacabada, como, por ejemplo, elcaso en que, habiéndose redactado el informe, ésteno llega a introducirse en el cauce administrativopor causas ajenas a la voluntad del funcionario. Encaso contrario, esto es, que sea el propio funciona-rio el que evita que el informe produzca los efectosilícitos esperados estaríamos ante un desistimiento.

La conducta tipificada en el artículo 441 se con-sumará desde el momento en que, conociendo elsujeto activo que el asunto pertenece al ámbito desu competencia pública o de la de su oficina o cen-tro directivo en el que estuviere destinado o del quedependa, realiza la actividad profesional o de ase-soramiento a una entidad privada o a un particular.

También en estos casos caben formas imperfec-tas de ejecución. Por poner un ejemplo, cabríapensar en una tentativa acabada en el caso de unfuncionario que, de forma ocasional, elabora un in-forme a través del cual lleva a cabo el asesora-miento sobre un determinado asunto de su compe-tencia a un particular, informe que finalmente nollega a manos de éste por causas ajenas a la vo-luntad del funcionario; también de tentativa inaca-bada: Cuando una entidad privada contrata for-malmente a una autoridad o funcionario públicopara que le asesore o actúe profesionalmente paraella con carácter permanente, pero que finalmente,por causas ajenas a la autoridad o funcionario, porejemplo una baja por enfermedad, la actividad pro-fesional o el asesoramiento no llega a realizarse.

PARTICIPACION DE TERCEROS

En el artículo 439 se prevé la posibilidad de queel funcionario participe de los negocios o actuacio-nes de forma "directa o por persona interpuesta".Desde mi punto de vista, la locución "por personainterpuesta" no sólo hace referencia a la acción tí-pica, sino al resultado material del negocio o actua-ción. Este último será el caso si, habiendo el fun-cionario realizado los elementos tendentes a laconsumación delictiva, alcanza el resultado materialparticipando en el negocio a través de persona inter-puesta. Volviendo al ejemplo que se puso supra paradelimitar la conducta típica, el representante de la em-presa que figura en el proyecto para la contrata deobras municipales no tiene por qué ser el funcionario,sino cualquier otra persona interpuesta.

Distinto es el supuesto en que se utiliza un instru-mento cualificado para que materialice la acción típicaconsistente en realizar el informe que desviará el pro-cedimiento administrativo hacia sus intereses particu-lares87

. Cuando el informe favorable es consecuenciade una coacción, error, oo. por parte de una autoridad ofuncionario sobre un sujeto con sus mismos deberesespeciales para informar en el contrato, asunto, ope-

87 Cfr. Díez Ripollés, J.L.: "Una interpretación provisional delconcepto de autor en el nuevo Código penal", en Cuadernos deDerecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, 1997. Pág.254.

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ración o actividad de que se trate, nos encontraremosante un supuesto de autoría mediata. En tanto quenos encontramos ante un delito especial propio, nocabe la posibilidad de realizar una autoría mediata porpersona que no ostente la cualidad de funcionario pú-blico o autoridad88 y que no tenga competencias parainformar en el caso concreto.

En los supuestos en los que, por delegación de laautoridad competente, un funcionario informa en uncontrato, asunto, operación o actividad favorecien-do la participación de aquél en el negocio o actua-ción de que se trate, hay que entender que noshallamos ante la figura del actuar en lugar de otrocontenida en el artículo 31 del Código penal.

Con respecto al artículo 441, Moralez Prats y Ro-dríguez Puerta consideran que la posibilidad decometer el hecho "por sí o por persona interpuesta"es una cláusula de autoría mediata, siemRre que eltercero actúe en nombre del funcionari089

. Desdemi punto de vista, es posible que en esa afirmacióndoctrinal se estén mezclando dos conceptos dife-rentes de autor: uno sería el de la autoría mediatadel artículo 28 del Código penal, cuando el autorutiliza a un tercero de instrumento, y otro el del su-puesto del artículo 31 del Código penal, cuando untercero actúa en nombre de otro. La cláusula quecomentamos parece estar haciendo referencia asupuestos de autoría mediata, que tendrán lugar,por ejemplo, cuando una autoridad o funcionarioinstrumentaliza a un compañero cualificado de suoficina o centro directivo en el asesoramiento a unaentidad privada, en cuyo asunto aquél va a inter-venir. Más difícil resulta alcanzar supuestos quetengan cabida en el artículo 31 del Código penal.

Es posible, además, apreciar supuestos de com-plicidad o de cooperación necesaria cuando la au-toridad o funcionario público se vale de la acciónde terceros para realizar el asesoramiento o activi-dad profesional típicos del artículo 441, aun cuandoese tercero no tenJJa la condición de funcionariopúblico o autoridad . Un ejemplo de ello lo encon-tramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 30de noviembre de 1998, núm. 224/1998, al estable-cer que "el título de imputación del acusado veteri-nario no funcionario don Mateu B.F. es el de autorpor cooperación necesaria, artículo 28. b) del Códi-go penal. En efecto este acusado, en tanto que ve-terinario no titular, intervino en el proceso ejecutivomaterial del delito, actuando de gerente y legal re-presentante tanto frente a la Administración auto-nómica como frente a terceros, de modo y maneraque por su no vinculación funcionarial no podía le-vantar ningún tipo de sospecha en orden a posiblesincompatibilidades".

PENALIDADEn el artículo 439 del Código penal se establece

una pena superior a la del artículo 441. Para el

88 Clr. Cerezo Mir. J.: Op. cit. 2001. Pág. 219.89 Clr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. eit. 1999.

Pá~. 1306. _ ..Clr. Munoz Conde, F.: Op. Cit. 2001. Pago 926.

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primero está prevista una pena de multa de 12 a 24meses e inhabilitación especial para empleo o car-go público por tiempo de uno a cuatro años, mien-tras que para el segundo la pena de multa es de 6a 12 meses junto con la suspensión de empleo ocargo público por tiempo de uno a tres años. La di-ferente reacción punitiva apoya la tesis defendidaen este trabajo, esto es, se corresponde con la dis-tancia que separa las conductas típicas y el bienjurídico protegido. En el primer caso hay una lesióndel bien jurídico, mientras que en el artículo 441 sepuede mantener sólo para una de las circunstan-cias que rodea la conducta, que se pone en peligrola función pública.

No obstante, hay que resaltar el hecho de que enel artículo 441 del Código penal la acción típicarealizada de forma accidental se equipara a efectosde pena con la que se desarrolla permanentementeo de forma habitual. Desde mi punto de vista, elloproduce una vulneración del principio de proporcio-nalidad, pues considera que la gravedad de ambosinjustos es equivalente.

PROBLEMASCONCURSALESInteresa a continuación hallar soluciones a los

problemas concursales existentes cuando en unsupuesto de hecho concurren elementos de distin-tos tipos penales.

A) El artículo 439 del Código penal y otrasfiguras afines del Título XIX

Se hizo referencia supra a los supuestos en losque el delito de negociaciones prohibidas se reali-zaba motivado por precio, promesa o recompensay a las grandes similitudes que este supuesto pre-senta con el recogido en el delito de cohecho delartículo 419.

Respecto a este último, conviene resaltar ahorael despropósito legislativo que se produce. Cierta-mente, no es posible apreciar un concurso de deli-tos en tanto que nos encontramos ante figuras que,no sólo protegen un mismo bien jurídico, sino quelo hacen a través de la misma modalidad comisiva.Por lo que habría que acudir al concurso de leyes91

•

Sin embargo, no parece que con ello se alcanceuna solución satisfactoria: En primer lugar, porquesegún vengo manteniendo a lo largo de este traba-jo, la conducta típica del artículo 439 lesiona el bienjurídico, mientras que el cohecho del artículo 419tan sólo lo pone en peligro. Esto nos debería llevara consumir el peligro para el bien jurídico en la le-sión finalmente producida, lo cual es un absurdo ala vista de las penas tan altas con las que se casti-ga ese tipo de cohecho (prisión de dos a seis años,multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e in-habilitación especial para empleo o cargo públicopor tiempo de siete a doce años). En segundo lu-gar, porque el propio artículo 419 establece in fine

91 Clr. Olaizola Nogales, 1. : Op. eit 1999. Págs. 477 y 478.

de forma expresa que la pena del cohecho se im-pondrá "sin perjuicio de la pena correspondiente aldelito cometido en razón de la dádiva o presente".

Por lo anterior hay que mantener que entre am-bos delitos existe un concurso real.

En cuanto a la confluencia con el delito de tráficode influencias, podría darse el supuesto de un fun-cionario que se prevale de su condición jerárquicapara que otro funcionario realice el informe, ac-tuando en su nombre. Una posición doctrinal consi-dera que "el potencial peligro que se amaga en elpoder de informar en determinadas actividades esun elemento específico que contiene un especialdesvalor" del artículo 439, mientras que en el tráfi-co de influencias el desvalor queda contenido en elabuso de la situación de superioridad que no tieneque darse en el artículo 439. De ahí que, siguiendoesta postura, deba apreciarse un concurso medialde delitos92

.

B) El artículo 439 del Código penal y figurasque protegen el bien jurídico libertadindividual

El término "forzar" de la conducta típica del ar-tículo 439 del Código penal ha llevado a algunosautores a plantearse el alcance exacto de estecomportamiento. Este sector doctrinal entiende portal término la estrategia o medida de presión queun funcionario lleva a cabo para alcanzar suparticipación en las negociaciones o actuaciones deque se trate. Por ello, dicho término es distinto acoacción o a la violencia que le acompaña93

• Encaso de que se diera ésta estaríamos ante unconcurso de delitos ideal o medial entre el delito denegociaciones prohibidas a los funcionarios y lascoacciones94

• Lo mismo hay que decir en cuanto ala intimidación, aunque en este caso hay queponerlo en conexión con el delito de amenazas.

Sin embargo, creo que este problema se disuelveal considerar, como mantuve supra, que el tipo de-termina que la única forma de forzar o facilitarseuna participación punible por este tipo penal es laemisión de un informe. Partiendo de esta premisatales conceptos no presentan, desde mi punto devista, ningún tipo de problemas.

C) El artículo 441 del Código penal y otrasfiguras afines del Título XIX

Hay quienes mantienen que, tanto con este pre-cepto como con el anterior, el legislador ha queridoadelantar las barreras de intervención penal paraevitar que el abuso o interferencia del funcionarioen el ejercicio de sus funciones alcance la consu-mación de otros delitos, como puedan ser la preva-ricación o la revelación de secretos. Estos mismosautores consideran que los supuestos de hecho delartículo 441 quedarían abarcados por los delitos de

92 Cfr. Cugat Mauri, M.: Op. cil. 1997. Págs. 264 y 265.93 Cfr. Orts Berenguer, E.: Op. cit. 1996. Pág. 1867.94 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cil. 1996. Pág. 326.

prevaricación y revelación de secretos en caso deque se diera una incidencia efectiva de la actividadprivada en la resolución de asuntos públicos o unabuso de conocimientos obtenidos en el ejerciciode su cargo o función, respectivamente95

.

Por nuestra parte, si partimos de la base de quela única posibilidad de afectar el bien jurídico con laconducta típica del artículo 441 del Código penal esponiéndolo en peligro abstracto en los casos en losque el funcionario asesora o ejerce una actividadprofesional sobre un asunto en el que posterior-mente tiene que intervenir, nos encontramos queeste precepto se relaciona con varias conductasdelictivas en función del tipo de intervención poste-rior del funcionario: Si la autoridad o funcionariopúblico tiene que intervenir resolviendo el asunto,entonces nos encontramos ante un supuesto deprevaricación; si la intervención del funcionarioconsiste en un deber de informar, el artículo 441confluye con el 439; y si el asesoramiento conllevala finalidad de defraudar al ente público en unacontratación pública o en una liquidación de habe-res, entonces estamos también en el ámbito del de-lito de fraude del artículo 436.

En los dos primeros supuestos, la conducta delartículo 441 supone tan solo un acto preparatorioque, con la conducta posterior de la autoridad ofuncionario público quebrantando su deber decargo, alcanza la lesión del bien jurídico protegido.En el tercer supuesto, la conducta del artículo 441puede interpretarse como una de las modalidades derealización de la conducta típica del artículo 436, aldecir este precepto "o usase de cualquier otro arti-ficio para defraudar a cualquier ente público". Entodos estos supuestos habría que acudir a un con-curso de leyes por consunción.

Con respecto a la posible concurrencia con el de-lito de revelación de secretos la relación concursales la misma: Si con el asesoramiento al particular oa la empresa privada se informa de aspectos re-servados del proceso de contratación que de cono-cerlos el particular quedaría beneficiado en un con-curso público, por ejemplo, de prestación deservicios, lo que procede es aplicar el tipo delartículo 417.1°. En este supuesto, el asesoramien-to del funcionario público o autoridad al particular oa la empresa privada se hace a través de la reve-lación de secretos, perteneciente al ámbito decompetencia de aquél. Con ello se quebranta eldeber de cargo del funcionario consistente en re-servar en secreto dicha información, al mismotiempo que está poniendo en peligro la correcta di-rección del cauce administrativo hacia interesesgenerales.

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95 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.Pág. 1306.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Las sentencias absolutorias y los límites del controldel razonamiento probatorio en apelación y casación

(STC 167/2002)Alberto JORGE BARREIRO

1. LA NUEVA L1NEA JURISPRUDENCIAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAREVISION PROBATORIA MEDIANTE ELRECURSO DE APELACION. RESOLUCIONESDICTADAS AL RESPECTO

El control de las resoluciones judiciales en unasegunda instancia en el ámbito del proceso penales un tema que presenta aspectos muy diversosdebido a los diferentes enfoques que puede dárse-le, Y así, conviene distinguir la impugnación de lassentencias condenatorias de las que han resultadoabsolutorias en la primera instancia. Con respectoa aquéllas el campo del debate y las facultades fis-calizadoras del tribunal de la segunda instancia al-canza una notable magnitud, pues goza de ampliosmárgenes de supervisión y revisión de la resoluciónrecurrida al interponerse el recurso a favor del reo.

No puede decirse en cambio lo mismo de lassentencias que revisan las resoluciones absoluto-rias de la primera instancia, En estos casos, ya setrate de imponer una condena ex novo en la apela-ción o de agravar la impuesta en la instancia ante-rior, el hecho de que perjudique al reo la nueva re-solución obliga a extremar todas las garantíasprobatorias del sistema penal, entre las cuales seencuentran los principios de inmediación y de con-tradicción.

La distinta perspectiva del problema ya quedaapuntada en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de Nueva York, de 16 de diciem-bre de 1966 (ratificado por España en 1977), cuyoartículo 16 reconoce a toda persona declarada cul-pable de un delito el "derecho a que el fallo conde-natorio y la pena que se le haya impuesto seansometidos a un tribunal superior conforme a loprescrito por la Ley", Este precepto deviene impe-rativo en nuestro ordenamiento jurídico por la víadel artículo 10.2 de la CEo Y así lo ha advertido elTribunal Constitucional al señalar como titular deese derecho al condenado, marcando así la dife-rencia con respecto a las acusaciones (SSTC33/1989 y 29/1993).

También es importante deslindar las cuestionesfácticas de las jurídicas, pues en relación con estasúltimas no concurren las limitaciones de fiscaliza-ción que sí se dan con respecto a aquéllas.

Centramos pues el debate en los recursos deapelación contra las sentencias absolutorias dicta-das en la primera instancia, y dentro ya de eseapartado en el ámbito de control y de revisión deque dispone el tribunal ad quem para modificar laconvicción fáctica obtenida por el juzgador de ins-tancia al valorar las denominadas pruebas persona-les. Es aquí donde el Tribunal Constitucional hasentado una nueva doctrina a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre, orientada a restrin-gir la revisión probatoria en contra del reo.

La nueva jurisprudencia, tal como se analizará,no afecta sólo al recurso de apelación sino tambiénal de casación. Y ha venido a generar no pocas du-das e interrogantes sobre todo el sistema de recur-sos 1

, dada la ambigOedad e indefinición que mues-tra en algunos de los aspectos que trata,imprecisión que incluso ha sido destacada en el vo-to particular que se formula a la decisión del Plenodel Tribunal.

El primer fundamento de la sentencia del TribunalConstitucional 167/2002, de 18-IX, sintetiza lasnuevas pautas en los siguientes términos: "Convie-ne advertir que es en relación con el bloque impug-natorio cuarto donde se ha planteado la necesidadde avocación al Pleno, para poder ejercer por éstela facultad de revisión de la precedente doctrina delTC, conforme a lo dispuesto en el artículo 13LOTC, revisión que se contiene en los fundamentosjurídicos 9, 10 Y 11, en los que, en síntesis, se vie-ne a introducir la doctrina de que en casos de ape-lación de sentencias absolutorias, cuandoaquélla se funda en la apreciación de la prueba,si en la apelación no se practican nuevas prue-bas, no puede el Tribunal ad quem revisar la va-loración de las practicadas en la primera ins-tancia, cuando por la índole de las mismas esexigible la inmediación y la contradicción".

En el supuesto que se contempla, la AudienciaProvincial de Alicante revocó la sentencia absoluto-ria dictada por un Juzgado de lo Penal de la mismaciudad y condenó en la segunda instancia a losacusados como autores de un delito contra la pro-piedad intelectual. El Tribunal Constitucional (TC)

1 Fernando Gómez Recio, "La sentencia 167/2002 del TribunalConstitucional, o de cómo abrir la caja de Pandora en el recurso deapelación penal", La Ley, nº 5871, 15-X-2002, afirma que la sen-tencia deja literalmente temblando toda la regulación legal del re-curso de apelación de sentencias penales.

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considera que la Audiencia Provincial (AP) no po-día entrar a valorar las declaraciones autoinculpa-torias que los acusados prestaron en la fase de ins-trucción y que fueron sometidas a contradicción enla vista oral del juicio, retractándose de las mismaslos encausados. Esa prueba era relevante, según elTC, para fundamentar la condena, y no se practicócon arreglo a los principios de inmediación y con-tradicción ante la Audiencia que dictó el fallo con-denatorio revocando el absolutorio del juez de ins-tancia.

Advierte también el supremo intérprete de laConstitución que el problema son las cuestiones dehecho y no las de derecho, con respecto a las cua-les no es necesario oír en la segunda instancia alacusado.

El Tribunal Constitucional cita la doctrina del Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) parahacer hincapié en la relevancia de la inmediaciónen la segunda instancia cuando se ha de estudiaren su conjunto la culpabilidad o la inocencia delacusado.

Según el TC, se ha vulnerado el derecho a unproceso con todas las garantías, al haber procedidola AP a revisar y corregir la valoración y pondera-ción que el Juzgado de lo Penal había efectuadode las declaraciones de los recurrentes en amparo,sin respetar los principios de inmediación y contra-dicción.

Conviene subrayar, sin embargo, que en este ca-so el TC especifica que la única prueba de cargoque figuraba en la causa eran las declaraciones au-toincriminatorias de los imputados en la fase deinstrucción, después rectificadas en la vista oral deljuicio.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la exten-sión del control del recurso de apelación implanta-dos por la precitada sentencia del Tribunal Consti-tucional se han visto reafirmados y reforzados enresoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002,212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003 Y 118/2003).De forma que, incluso en los supuestos en que setrate de apreciar pruebas materiales o reales juntocon otras de carácter personal que dependen de losprincipios de inmediación y de contradicción, elTribunal Constitucional veda la posibilidad de revo-car el criterio absolutorio de la primera instanciacuando no se han practicado las pruebas persona-les con arreglo a tales principios ante el tribunal adquem (SSTC 198/2002 y 230/2002).

A continuación exponemos una breve síntesis delcontenido de las sentencias que el TC ha venidodictando con arreglo a las nuevas pautas a seguiren el control probatorio a través del recurso de ape-lación.

La STC 170/2002, de 30-IX, considera que lacondena en segunda instancia cabe cuando elcambio de criterio se debe únicamente a cuestio-nes jurídicas y no fácticas. En este caso se tratabade la compra a medias de un décimo de lotería queresultó premiado, quedándose después con todo elimporte del premio el acusado. El TC consideraque estamos ante una cuestión estrictamente jurí-

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dica, y que no vulnera además el principio de lega-lidad la interpretación que hace la AP sobre el títuloque justifica la aplicación del delito de apropiaciónindebida, al considerar que el imputado tenía portítulo la obligación de entregar un dinero al denun-ciante, trasmutando ilícitamente una posesión legí-tima en una propiedad ilegítima. No se estima,pues, el amparo.

La STC 197/2002, de 28-X, reitera la doctrina dela STC 167/2002. La AP de Pontevedra revocó unasentencia de un Juzgado de Vigo en la que sólo sele condenaba al acusado por un delito de conduc-ción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.En la segunda instancia se le condena también porun delito de desobediencia. Según el TC se ha vul-nerado el derecho a un proceso con todas las ga-rantías, al infringirse los principios de inmediación ycontradicción en la condena por el delito de des-obediencia. Sin embargo, el TC sólo fija como exi-gencia imperativa para poder condenar en la se-gunda instancia el oír al demandante de amparo enla fase de apelación. No requiere, en cambio, quese escuche también a los testigos que le incriminan,por lo que parece sugerir -inexplicablemente- quees suficiente para condenarlo en segunda instanciacon escucharle de nuevo, sin necesidad de practi-car con inmediación prueba de cargo alguna. Locual resulta ilógico y contradictorio, ya que, obvia-mente, el acusado negará los hechos en la segun-da instancia, y como no hay nueva prueba de car-go, o se le absuelve otra vez (resultando así inútilescucharle), o se le condena sin practicar pruebade cargo con inmediación, deviniendo entoncesirrelevantes las garantías de inmediación y contra-dicción impuestas en la nueva doctrina del TC so-bre el recurso de apelación.

La STC 198/2002, de 28-X, vuelve a reiterar ladoctrina de la STC 167/2002. Se trataba de unasentencia de juicio de faltas con motivo de una pe-lea de vecinos por la colocación de unas tablas enun predio. El Juzgado de Instrucción de Salmasedaabsolvió y la AP de Vizcaya condenó. Tal cambioen la segunda instancia se debió al análisis de lospartes médicos como dato objetivo a contrastar conlas declaraciones de los protagonistas del inciden-te. La AP le da la razón a una de las partes y acogesu versión con base en los datos concretos de laslesiones referidas en los informes médicos. El TCanula la condena y estima el amparo al considerarque "resulta difícilmente escindible la imbricaciónque se hace entre las declaraciones de las partes ylos partes de asistencia médica, no siendo posibledeterminar si, excluidas las primeras, las que res-tan y que son constitucionalmente legítimas, soncapaces por sí solas de sustentar la declaración deculpabilidad y la condena del recurrente".

La STC 200/2002, de 28-X, vuelve a reiterar ladoctrina de la STC 167/2002. En este caso se tra-taba de una condena en segunda instancia por undelito de conducción bajo la influencia de bebidasalcohólicas dictada por la Sección 23 de la AP Ma-drid, que revocó la absolución del Juzgado de loPenal 17. El TC estima que la base de la condenaes una nueva valoración de la prueba testifical

practicada en el acto del juicio: declaración delacusado y de un testigo de la defensa, por un lado,y por otro declaraciones incriminatorias de los poli-cías. El TC argumenta que se trata de pruebas decarácter personal y que por lo tanto se precisa lainmediación y la contradicción para poder volver avalorarlas. Pero como concurre un resultado positi-vo de alcoholemia se limita a anular la condena yretrotraer las actuaciones para que se dicte otraponderando la prueba válida.

La devolución de la causa a la AP para que pon-dere de nuevo la prueba teniendo en cuenta la pe-ricia de alcoholemia no parece tener mucho fun-damento. Y ello porque si el TC tienereiteradamente declarado en su jurisprudencia quela existencia de una pericia de alcoholemia con re-sultado positivo no es suficiente para estimar que elacusado conducía el vehículo bajo la influencia debebidas alcohólicas, no parece razonable que de-vuelva la causa a la AP en vez de anular directa-mente la condena dejando en vigor la absolución,pues, una vez que la prueba testifical ha resultadofallida, no resulta ya factible dictar una sentenciacondenatoria en segunda instancia sólo con baseen el resultado positivo de la prueba pericial.

La STC 212/2002, de 11-XI, vuelve a aplicar ladoctrina de la STC 167/2002. El Juez de lo Penalnº 3 de San Sebastián había absuelto por un delitode coacciones y la AP revoca la absolución y dictaun fallo condenatorio. La condena de la segundainstancia se basa únicamente en una valoracióndistinta de la prueba testifical, debido a que unostestigos son familiares y los otros no. Se anula lacondena por vulneración de los principios de inme-diación y de contradicción, al tratarse de pruebaspersonales y no haber sido presenciadas por la Sa-la que condenó en apelación.

En el supuesto examinado por la STC 230/2002,de 9-XII, los demandantes de amparo habían sidoabsueltos por sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Toledo del delito de alzamiento de bienes. Pe-ro interpuesto recurso de apelación por la acusa-ción particular, la Sección 1ª de la AP de Toledo re-vocó la absolución y les condenó como autores deun delito de alzamiento de bienes, previsto en elartículo 519 del C. Penal de 1973, declarando lanulidad de la compraventa otorgada por los conde-nados ante notario.

En la STC 41/2003, de 27-11, se declara la nuli-dad de la sentencia dictada por la Sección 2ª de laAudiencia Provincial de Cáceres, en la que se con-denaba al acusado como autor de dos delitos deabuso sexual. El Juzgado de lo Penal nº 1 de lamisma ciudad había absuelto al acusado al noconstar suficientemente acreditado que los hechosocurrieran del modo en que los relata la presuntavíctima, de dos años de edad, no pudiendo descar-tar que fueran fruto de su imaginación. El juez noconsideró suficiente el testimonio de referencia dela madre y de la abuela de la menor, y tampoco elperitaje efectuado a ésta por la psicóloga judicial.Sin embargo, la Sala, aunque no practicó pruebaalguna en la segunda instancia, estimó que loshechos habían sucedido tal cómo los relató la me-

nor a sus ascendientes, argumentando con base enlos referidos testimonios y en las declaraciones dela perito.

Es importante reseñar que el Tribunal Constitu-cional, en la fundamentación jurídica, argumentaque el núcleo de la discrepancia entre la sentenciade instancia y la de la apelación radica exclusiva-mente en estimar acreditada o no la intención Iibi-dinosa o de satisfacción del apetito sexual en la ac-tuación del acusado, que es evidente para laAudiencia Provincial, pero no así para el Juez de loPenal. La nueva valoración probatoria de la Au-diencia con respecto a los testigos y al dictamenpericial, sin observar los principios de inmediacióny contradicción, en relación con el elemento subje-tivo del delito de abusos sexuales vulnera, según elTribunal Constitucional, el derecho a un procesocon todas las garantías. En vista de lo cual, anulala condena y acuerda retrotraer las actuaciones pa-ra que se dicte una nueva sentencia respetuosacon el derecho fundamental conculcado.

En la STC 68/2003, de 9-IV, se declara la nulidadde la sentencia dictada por la Sección Primera dela Audiencia Provincial de Alicante al estimarsevulnerados los derechos del imputado a un procesocon todas las garantías y a la presunción de ino-cencia. El Juzgado de lo Penal había absuelto porun delito de conducción bajo la influencia de bebi-das alcohólicas, argumentando que el único testigoque depuso en la vista oral, uno de los agentes queinstruyó el atestado, no recordaba los hechos, demanera que sólo tras exhibirle el atestado pudocontestar a las preguntas que le fueron formuladas.El juez de lo penal entendió que, al haber transcu-rrido seis años desde la confección del atestado, eltestimonio tenía el carácter de una mera ratifica-ción formal, insuficiente para acoger como probadala acción delictiva. Frente a ello la Audiencia Pro-vincial analizó el referido testimonio y acabó fun-damentando en él la condena. El TC considera quela Audiencia no ha respetado en la ponderación dela prueba los principios de inmediación y contradic-ción, contraviniendo así el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías, que le son res-tablecidos en el fallo de la sentencia de amparoanulando la condena.

En la referida sentencia el TC hace hincapié enque la exigencia de audiencia pública en segundainstancia, tal como ya ha advertido en resolucionesanteriores, no resulta siempre e indefectiblementeexigible, al depender de la naturaleza de las prue-bas sometidas a consideración del Tribunal adquemo

En la STC 118/2003, de 16-VI, se reitera la mis-ma doctrina sobre el derecho a un proceso con to-das las garantías en la segunda instancia y la ob-servancia de los principios de inmediación yoralidad cuando se trata de apreciar pruebas per-sonales y adoptar una decisión condenatoria. Seenjuiciaba un delito de conducción bajo la influen-cia de bebidas alcohólicas y el juez de lo penal deBarcelona dictó una sentencia absolutoria, al alber-gar dudas sobre si los síntomas de alcoholemia delacusado se debían al trasvase de la carga de alco-

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hol del camión-cisterna siniestrado, labor en la quehabía intervenido el acusado. Por el contrario, laAudiencia Provincial entendió que sí estaba acredi-tado el supuesto fáctico del delito, convicción quefundamentó en las declaraciones testificales de losagentes de la Guardia Civil, a pesar de no habersido prestadas ante el tribunal de apelación. El Tri-bunal Constitucional considera vulnerado el dere-cho a un proceso con todas las garantías y, de for-ma derivada, también el derecho fundamental a lapresunción de inocencia, al basarse la condenaúnicamente en una prueba testifical carente de in-mediación y de contradicción en la segunda instan-cia. En consecuencia, anula la condena.

11. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LANUEVA DOCTRINA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SOBRE LOS LIMITESDEL CONTROL PROBATORIO DELA APELACION

Hasta la STC 167/2002, el Tribunal Constitucionalafirmaba que el recurso de apelación otorga plenasfacultades al juez o tribunal superior supraordenadoad quem para resolver cuantas cuestiones se plan-teen, sean de hecho o de derecho, por tratarse deun recurso ordinario que permite un novum iu-dltium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 Y21/93, 120/1994, 272/1994 Y 157/1995). El supre-mo intérprete del texto constitucional estimaba quenada se ha de oponer a una resolución que, apartir de una discrepante valoración de la prue-ba, llega a una conclusión distinta a la alcanza-da en primera instancia (STC 43/1997), pues tan-to "por lo que respecta a la subsunción de loshechos en la norma como por lo que se refiere a ladeterminación de tales hechos a través de la valo-ración de la prueba" el Juez ad quem se halla "enidéntica situación que el Juez a quo" (STC172/1997, fundamento jurídico 4º; y, asimismo,SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995,176/1995) y, en consecuencia, "puede valorar laspruebas practicadas en primera instancia, así comoexaminar y corregir la ponderación llevada acabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983,23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993,172/1997 Y 120/1999).

Pues bien, a partir de la sentencia 167/2002, elTribunal Constitucional cercena esa amplia facultadde revisión y considera que sí está limitada en loque respecta a la corrección de la valoración de laspruebas personales efectuada por el juzgador deinstancia. En concreto está limitada por la salva-guarda del derecho fundamental a un proceso contodas las garantías, entre las que se integran las deinmediación y contradicción.

Según las resoluciones dictadas sobre el recursode apelación a partir de la sentencia 167/2002, laspautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fi-jar la extensión y los límites de control de la apela-ción son los siguientes:

1) La nueva doctrina del TC se refiere sólo a lassentencias de primera instancia que han resultado

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absolutorias, no a las condenatorias, pues respectoa estas últimas el derecho a la presunción de ino-cencia y el principio in dubio pro reo siguen permitien-do los mismos niveles de control de las sentencias deprimera instancia que hasta ahora cuando se trate deaminorar o excluir la condena impugnada.

2) La limitación de la revisión de las sentenciasmediante el recurso de apelación sólo se refiere alas cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con res-pecto a las cuales el tribunal de apelación sigue te-niendo los mismos niveles de control.

3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas,la limitación de las facultades de revisión se cir-cunscribe a la apreciación valorativa de las prue-bas personales practicadas en la primera instanciay no en la segunda. En el capítulo de las pruebaspersonales sobresalen el interrogatorio del acusadoy las declaraciones de los testigos. También afectala nueva doctrina a las manifestaciones efectuadaspor los peritos en la vista oral cuando se someten acontradicción los dictámenes periciales, instante enque pueden ampliarse y clarificarse a través de lasexplicaciones que los técnicos proporcionan. Sinembargo, entendemos que en estos casos la exis-tencia de dictámenes por escrito y también el con-tenido del conocimiento que la prueba proporciona,otorga menos relevancia a la inmediación que enlos supuestos de las manifestaciones de los acusa-dos y los testigos.

4) El Tribunal Constitucional también excluye, enalgunos de los supuestos que analiza, la revisiónprobatoria cuando en la primera instancia se hanpracticado pruebas estrictamente personales juntocon pruebas de otra índole, como documentales ypericiales. De forma que cuando han declarado losacusados o los testigos, lo cual suele ser habitualen el ámbito de la jurisdicción penal, y el resultadofavorable al acusado de esta prueba se opone aotras pruebas de carácter documental o pericial, elTribunal Constitucional veda la posibilidad de que,sin acudirse a la inmediación y la contradicción enla segunda instancia, el tribunal de apelación revisela apreciación probatoria y llegue a conclusiones ydecisiones agravatorias para el reo.

A este respecto, conviene subrayar el contenidode la STC 198/2002, de 28-X, anteriormente rese-ñada. La condena en la segunda instancia se fun-damentó en un nuevo análisis de los partes médi-cos como dato objetivo a contrastar con lasdeclaraciones de las partes. La AP le da la razón auna de las partes y acoge su versión con base enlos datos concretos de las lesiones plasmadas enlos informes médicos. El TC anula la condena yexcluye la posibilidad de examinar separadamente,a efectos de dilucidar la condena del acusado, laspruebas personales de las que no lo son.

Según el TC, la sentencia condenatoria de se-gunda instancia carece del soporte probatorio pre-ciso para enervar la presunción de inocencia delapelado absuelto, pues las declaraciones de la tes-tigo frente a las del recurrente de amparo no podí-an ser valoradas por la Audiencia Provincial conausencia de vista oral, y sólo con los partes médi-cos no cabe fundamentar la condena.

El TC recuerda su doctrina sobre la presunciónde inocencia y la exigencia de que las inferenciaslógicas que sirvan para la condena no sean arbitra-rias, irracionales o absurdas. A tenor de lo cual,anula la condena dictada en la segunda instancia yla deja sin efecto.

También en la STC 41/2003, de 27-11,se constatael bloqueo que genera en la operatividad del recur-so de apelación la mera existencia de una pruebapersonal en los supuestos de pruebas mixtas (per-sonales y materiales o reales). En este caso se tra-taba de ponderar una prueba estrictamente perso-nal, cual era el testimonio de referencia de lamadre y la abuela de la niña presunta víctima deun abuso sexual, con el dictamen pericial de unapsicóloga judicial. Tal como ya hemos apuntado, lanueva valoración probatoria de la Audiencia conrespecto a los testigos y al dictamen pericial, sinobservar los principios de inmediación y contradic-ción, en relación con el elemento subjetivo del deli-to de abusos sexuales, vulnera, según el TribunalConstitucional, el derecho a un proceso con todaslas garantías.

Por consiguiente, a tenor del contenido de esasresoluciones, el Tribunal Constitucional sienta comocriterio que en cuanto concurre una prueba perso-nal que ha favorecido al reo en la primera instanciay no ha sido practicada de nuevo en la segunda,aunque concurran otras pruebas no personales cla-ramente incriminatorias para el acusado, queda yavedada la posibilidad de condenar en apelacióncon base en las pruebas no dependientes de la in-mediación.

La decisión adoptada tiene su justificación dadoque no resulta factible fragmentar la apreciación dela prueba. Y es que si el tribunal de apelación nopuede calibrar la prueba personal no practicada asu presencia que ha favorecido al reo en la primerainstancia, no parece razonable ni asumible que,prescindiendo totalmente de ésta, entre a valorar elresto del material probatorio a efectos de una posi-ble condena.

En cambio, y tal como se analizará en su mo-mento, deben cuestionarse las resoluciones en quese adopta la decisión de remitir a la AP la causa pa-ra que, prescindiendo de las pruebas personalesque han favorecido el reo según el criterio probato-rio de la primera instancia, se dicte un nuevo fallosobre el fondo con base en el material probatoriorestante (SSTC 230/2002,200/2002 Y 41/2003).

La acumulación de material probatorio mixto-personal y material o real- es lo habitual en elproceso penal, de ahí la relevancia del criterio sen-tado por la nueva jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional.

Conviene no obstante advertir que la doctrina delTC sentada a partir de la sentencia 167/2002 sevenía ya en gran medida aplicando en la prácticapor los tribunales de apelación, en el sentido deque la relevancia del principio de inmediación paracalibrar las pruebas personales impedía o limitabasobremanera la supervisión probatoria de los órga-nos judiciales de segunda instancia, pues, al nohaber presenciado ni practicado las pruebas perso-

nales, no les resultaba fácil apartarse de la convic-ción del órgano judicial de la primera instancia.

y así, resulta habitual que los tribunales de ape-lación argumenten que, a pesar del criterio ampliode control que se proclama en el plano normativo,la supervisión se ve cercenada, sin duda, en lapráctica a la hora de fiscalizar la apreciación de laprueba efectuada por el juez a quo. Especialmentecuando el material probatorio del juicio de primerainstancia se centra, primordial o exclusivamente,en la prueba testifical, supuestos en los que debendistinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a lasupervisión y control, y las que han de considerarsecomo zonas francas, que sí son más controlablesen la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datosprobatorios estrechamente ligados a la inmedia-ción: lenguaje gestual del testigo, del acusado o delperito; expresividad en sus manifestaciones; ner-viosismo o azoramiento en las declaraciones; titu-beo o contundencia en las respuestas; rectificacio-nes o linealidad en su exposición; tono de voz ytiempos de silencio; capacidad narrativa y explica-tiva, etcétera.

Es obvio que todos esos datos no quedan refleja-dos en el acta del juicio, donde ni siquiera consta elcontenido íntegro de lo declarado, dada la preca-riedad de medios técnicos que se padece en losjuzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, queesa perspectiva relevante del material probatorioresulta inaccesible al juzgador de la segunda ins-tancia, de modo que el escollo de la falta de inme-diación le impide ahondar con holgura en el análisisde la veracidad y credibilidad de los diferentes tes-timonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa re-visar y fiscalizar la convicción plasmada en la sen-tencia sobre la eficacia probatoria de las manifes-taciones que las partes y testigos prestaron en laprimera instancia, ya que existe una zona franca yaccesible de las declaraciones, integrada por losaspectos relativos a la estructura racional del pro-pio contenido de la prueba, que al resultar ajenos ala estricta percepción sensorial del juzgador a quo,sí pueden y deben ser fiscalizados a través de lasreglas de la lógica, las máximas de la experiencia ylos conocimientos científicos.

Se venía, pues, ya distinguiendo por los tribuna-les de apelación, y también por el de Casación, en-tre dos niveles diferentes en relación con la valora-ción y el análisis de la prueba. Un primer nivelreferente a las pruebas personales, centradas fun-damentalmente en la de confesión y la testifical,con respecto a las cuales la relevancia de la inme-diación hacía incontrolable la revisión probatoria eninstancias posteriores. Y un segundo nivel, que elTribunal Supremo ha definido en numerosas reso-luciones con la expresión "la estructura racional dela valoración de la prueba" o "la estructura racionaldel discurso valorativo,,2, ámbito en que adquierenespecial relevancia las reglas de la lógica, lasmáximas de la experiencia y los conocimientos

2 SSTS 15-IV-1989, 23-IV-1992, 14-IX-1994.

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científicos. En este segundo estadio de control sícabe según la jurisprudencia ordinaria una revisiónpor el tribunal funcionalmente superior, toda vezque la estructura racional del análisis probatorioaleja los escollos que interpone la inmediacióncuando se trata de pruebas personales practicadasen la instancia.

Hasta cierto punto, puede por tanto afirmarse queel nuevo criterio restrictivo establecido por el Tri-bunal Constitucional estaba ya vigente en la prácti-ca, y así lo venía también subrayando el propioTribunal de Casación3. Se respetaba, pues, en lasegunda instancia la convicción del juzgador conrespecto a las pruebas personales, a no ser que seapreciaran ilogicidades o incoherencias en sus ra-zonamientos probatorios.

No obstante lo anterior, ello no quiere decir que ladoctrina establecida en la STC 167/2002 y las quehan seguido la misma línea interpretativa no gene-ren ciertas consecuencias en la práctica, en algu-nos casos con un sentido claramente peyorativo.

111.CONSECUENCIASPRACTICASDE LANUEVA L1NEAJURISPRUDENCIALDELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. El equívoco de un nuevo modelode apelación

Como una consecuencia claramente negativa dela doctrina establecida por la STC 167/2002 ha deverse la insinuación o sugerencia que se hace a fa-vor de una interpretación extensiva de la prácticade nuevas pruebas en la segunda instancia, hastael punto de que puedan repetirse las ya practicadasante el juzgado a quo.

En efecto, ante la imposibilidad de condenarex novo en apelación cuando en la primera ins-tancia se han practicado pruebas personalesapreciadas con arreglo a la inmediación, el Tri-bunal Constitucional opta por sugerir una in-terpretación extensiva del artículo 795.3 de laLey de Enjuiciamiento Criminal (actual arto790,con arreglo a la Ley Orgánica 38/2002,de 24-X).

A este respecto, en el fundamento jurídico nove-no, el TC argumenta que "Para la solución de talproblema constitucional no basta sólo con que en laapelación el órgano ad quem haya respetado la lite-ralidad del artículo 795 LECrim., en el que se regulael recurso de apelación en el procedimiento abre-viado, sino que es necesario en todo caso partir deuna interpretación de dicho precepto conformecon la Constitución, hasta donde su sentido Ii-terallo permita (y dejando aparte en caso contra-rio la posibilidad de planteamiento de la cuestión deconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exi-gencias del derecho fundamental a un proceso contodas las garantias':

Todo deja entrever al examinar ese párrafo de la

3 Así lo ha destacado Conde-Pumpido Tourón en "La revisióntáctica en la apelación penal. Consecuencias prácticas de la nuevadoctrina constitucional", revista luris,Actualidad y práctica del dere-cho, nO76, octubre 2003, págs, 41 y ss.

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sentencia que el TC, ante la limitación de la conde-na en segunda instancia a que abocan las exigen-cias de las garantías de los principios de inmedia-ción y contradicción, quiere abrir una puerta a laampliación de la práctica de prueba en el recursode apelación. Y ello con el fin de que, reproducien-do el material probatorio en la segunda instancia,se solvente el escollo de la falta de inmediación deltribunal ad quemo

Esa impresión aparece corroborada al examinarla jurisprudencia del TEDH que el Tribunal Consti-tucional cita en el fundamento número diez de lasentencia 167/2002 con el fin de justificar su nuevadoctrina. El TC subraya las exigencias que imponeel artículo 6.1 del Convenio para que se dé un pro-ceso justo en la segunda instancia. Y ya dentro deeste apartado, enfatiza los pronunciamientos delTEDH en que se requiere un examen directo y per-sonal del acusado en la segunda instancia cuandose pretende declarar su culpabilidad, de modo queen tales casos se exige una nueva y total audienciade las partes en presencia del acusado y los demásinteresados o partes adversas. Y apoya tal exigen-cia con la cita de las SSTEDH de 26 de mayo de1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 deoctubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia §36, 37 Y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Áke Anderson contra Suecia, § 28-; 29 de octubrede 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32; 27 dejunio de 2000 -caso Constantinescu contra Ru-mania, § 54 Y 55, 58 Y 59-; Y 27 de junio de 2000-caso Tierce y otros contra San Marino, § 94, 95 Y96-.

Las referencias que hace la STC 167/2002 a lajurisprudencia del TEDH son genéricas, aplicadascon motivo de supuestos relativos a modelos pro-cesales diferentes al nuestro, y, además, resultancontradichas por otros pronunciamientos del propioTribunal Europeo, tal como se especifica en el votoparticular de la sentencia del TC. A lo cual debeañadirse la escasa elaboración y hondura analíticade que suele dar muestras la jurisprudencia delTEDH4

•

Las citas específicas de la jurisprudencia delTEDH, junto con el párrafo de la sentencia ante-riormente transcrito, han generado, lógicamente, enalgunos órganos judiciales la convicción de que elTribunal Constitucional estaba imponiendo -o indu-ciendo- la celebración de una segunda vista oralen fase de apelación, en la que se reproducirían laspruebas personales con intervención de todas laspartes, o cuando menos se oiría al acusado con elfin de poder alterar el fallo absolutorio dictado en laprimera instancia.

4 Conde-Pumpido Tourón, en el trabajo citado en nota 3, argu-menta en el siguiente sentido sobre la jurisprudencia del TEDH:"No creo que descubra un Mediterráneo señalando que las senten-cias del TEDH no destacan por su esmerada motivación, Normal-mente contienen unos extensisimos antecedentes elaborados porlos servicios técnicos que reproducen minuciosamente buen núme-ro de resoluciones sobre la materia dictadas con anterioridad y quemantienen in albis al lector pues pueden conducir a cualquier resul-tado, concretándose la decisión tinal que contiene la verdadera re-solución de los Magistrados del Tribunal en un par de líneas gene-ralmente apodicticas, que expresan muy sintéticamente la ratiodecidendide la resolución",

Tal convicción se ha visto reafirmada al examinaralgunas sentencias posteriores del TC en que se hareiterado la nueva doctrina sobre el ámbito de revi-sión del recurso de apelación en cuanto a las cues-tiones de hecho. Y así, en la STC 197/2002, queanula la condena dictada en segunda instancia porla Audiencia Provincial de Pontevedra, se argu-menta que "En tales circunstancias es evidenteque, de acuerdo con los criterios antes reseñados,el respeto a los principios de inmediación y contra-dicción, que forman parte del derecho a un procesocon todas las garantías, exigía que el Tribunal deapelación hubiera oído personalmente al deman-dante de amparo, en orden a llevar a cabo aquellavaloración y ponderación".

y más diáfano se muestra todavía el auto del TC80/2003, de 10 de marzo, en el que se plasma laexigencia de que se celebre vista pública en se-gunda instancia cuando se pretenda revocar porrazones cuestiones fácticas la sentencia absoluto-ria recurridas.

Por consiguiente, no puede extrañar en modo al-guno que las partes acusadoras comiencen a pos-tular ante las Audiencias Provinciales en sus escri-tos de recurso de apelación la repetición de laspruebas practicadas en la primera instancia, con elfin de solventar el escollo de la inmediación y po-der obtener así en la segunda instancia un fallocondenatorio. Y tampoco puede sorprender que al-gunos tribunales, a tenor del texto de las senten-cias innovadoras del TC, acabe accediendo a quedeclare de nuevo el acusado en la vista de apela-ción al efecto de legitimar una posible condena.

Sin embargo, tal como ya expusimos en su mo-ment06

, y coincidiendo también con el criterio ex-presado por el magistrado Conde-Pumpido Tou-rón 7, parece obvio que, dada la redacciónconcluyente del artículo 795.3 de LECrim. (con elmismo texto que el actual arto 790), no cabe unainterpretación de la norma que de pie a la reitera-ción en la segunda instancia de la prueba practica-da en la primera, pues el precepto se muestra tasa-tivo y taxativo con respecto a las pruebasadmisibles en la segunda instancia, acogiendo sóloexcepcionalmente la práctica de nuevas pruebasante el tribunal de apelación. Y desde luego en nin-gún caso da pie para la repetición de pruebas yapracticadas al efecto de modificar la convicción ob-tenida en la primera instancia.

El Tribunal Supremo ya ha tratado con posteriori-dad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la po-sibilidad de repetir en segunda instancia las prue-bas personales practicadas en la primera con el finde obtener una convicción probatoria distinta a ladel juzgador de instancia, y se ha pronunciado de

5 En el referido auto se argumenta lo siguiente: "se ha determi-nado la exigencia de que se celebre vista pública en la segundainstancia cuando la apelación se plantee contra una sentencia ab-solutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestionesde hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas delas que dependa la condena o absolución del acusado porque eljuzgador de apelación no pueda resolver sin tomar conocimientodirr;to e inmediato de ellas".

A. Jorge Barreiro, "El delito de alzamiento de bienes. Problemaspr~cticos", en prensa, edita el CGPJ.

Op. cit. nota 3.

forma inequívoca en sentido negativo (SSTS258/2003,25-11; Y 352/2003,6-111).

De acogerse el esquema de impugnación que in-sinúa o sugiere la sentencia 167/2002 nos introdu-ciríamos en el modelo de apelación plena y aban-donaríamos el modelo de apelación limitada orestringida, que es el tradicional de nuestro orde-nam iento procesal 8

. Ello, al margen de entrañaruna interpretación contra legem del actual artículo790 de la Ley Procesal Penal, generaría muchosmás inconvenientes que ventajas. Y posiblementefue consciente de ello el propio Tribunal Constitu-cional cuando no se autocuestionó la constituciona-Iidad del precepto -cosa que sí hizo cuando tratóla trasnochada regulación de la prisión provisional(STC 47/2000)-, limitándose a hacer una merainvitación o insinuación a los tribunales sobre uneventual cuestionamiento de la constitucionalidadde la norma.

La implantación de una apelación plena en nues-tro sistema procesal acarrearía graves disfuncionesy perturbaciones, entre las cuales destacamos lassiguientes:

1) Habría que celebrar una nueva audiencia pú-blica en la segunda instancia, a la que tendrían queser citados de nuevo los acusados, testigos y peri-tos, ocasionándoles las correspondientes incomo-didades y perjuicios, toda vez que posiblementesería la tercera vez, si no alguna más, que acudirí-an ante un órgano judicial a exponer los hechos o adebatir sobre una pericia. Ello supondría para elciudadano una carga y un coste que en ningún ca-so comprendería. No sería fácil explicarle que paraobtener una resolución definitiva en el marco de unproceso penal el sistema le exige comparecer tresveces a exponer los mismos hechos.

2) La repetición de la vista oral con la interven-ción de todas las partes y la práctica de nuevo delas mismas pruebas, con la posibilidad de otras amayores, no garantizaría un resultado más justo delproceso ni una respuesta más correcta a las cues-tiones que se suscitan en toda causa penal. Másbien sucedería seguramente lo contrario, pues elalejamiento de los hechos en el tiempo repercutiríaen la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevasdeclaraciones y dictámenes. Sin descartar los posi-bles prejuicios y precondicionamientos con que po-drían volver a declarar unos testigos que ya depu-sieron en el juzgado y que seguramente conoceránel resultado del juicio celebrado en la instancia. A loque habría de sumarse el riesgo de la alteración dela prueba a través de sugerencias, conminacioneso amenazas con el fin de que se modificaran lostestimonios que resultaron incriminatorios o excul-patorios en la vista oral anterior.

3) El inicio de un nuevo juicio en la segunda ins-tancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas,implica más que la revisión y control de un juicio yacelebrado y de la decisión adoptada en el mismo,la celebración de otro juicio distinto en el que va a

8 Acerca de los modelos procesales de apelación, ver: Pía Calde-rón Cuadrado, "Apelación de sentencias en el proceso abreviado",edil. Comares, 1996, págs. 62 y ss. Conde-Pumpido-Tourón yGarberí L1obregat, "Los juicios rápidos, el procedimiento abreviadoy el juicio de faltas", edil. Bosch, tomo 11,págs. 780 y ss.

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primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Separte así prácticamente de cero y se entra en unadinámica que va a impedir el control último o finalde lo anteriormente realizado. Con lo cual se pier-den las garantías de la supervisión y de la críticarazonable que todo recurso conlleva y se aboca ala celebración de varios juicios que acaban care-ciendo de una auténtica fiscalización posterior.

4) Al celebrarse dos juicios diferentes con un es-pacio probatorio propio y autónomo y resultar queel enjuiciamiento decisivo es el que se tramita anteel tribunal de apelación, parece obvio que la prime-ra instancia queda devaluada y todo ha de quedara expensas de la segunda, que será cuando laprueba ha de determinar la convicción del tribunalque decida de forma definitiva el procedimiento.Las consecuencias de esa devaluación de la prime-ra instancia han quedado verificadas en el ordena-miento procesal alemán, que sigue el modelo deapelación plena, cuestionado por la doctrina y losjueces de ese país por las disfunciones y distorsio-nes que genera, entre las que destaca precisamen-te el debilitamiento de la primera instancia9

.5) Los efectos directos e indirectos que produciría

la repetición de las pruebas personales en la se-gunda instancia, en la línea que sugiere la STC167/2002, afectaría a todo el sistema procesal pe-nal, que además carece de infraestructura para ins-trumentar un nuevo modelo de esa naturaleza, da-do el volumen de pruebas que habría que reiteraren la segunda instancia. A este respecto, convienesubrayar que si bien el porcentaje de sentenciasabsolutorias de primera instancia recurribles enapelación no sería muy elevado, sí lo sería encambio el de sentencias condenatorias que se im-pugnarían con postulación de reiteración de pruebaen la segunda instancia con el fin de alterar el re-sultado probatorio de la primera. Y es que no ca-bría que el criterio de reiteración probatoria se apli-cara sólo en los casos en que las sentenciasapeladas favorecieran al reo y no en aquellos enque le perjudicara con una condenalO

. Tal interpre-tación contra reo es obvio que resultaría inasumi-ble. Pues bien, sólo hay que pensar en el númerode sentencias condenatorias que en el procedi-miento abreviado se dictan en la primera instancia,y no digamos ya en los juicios de faltas, para sope-sar las consecuencias que una reiteración de prue-bas personales en una segunda instancia generaríaen todo el sistema procesal penal.

2. Las consecuencias prácticas de la nuevajurisprudencia del TC con respecto a loslímites del control del razonamientoprobatorio en apelación

Si partimos del dato ya apuntado de que, en lapráctica, los tribunales de apelación ya se mostra-

9 Sobre las críticas vertidas contra el modelo alemán de apela-ción plena, ver Enrique Bacigalupo Zapater, "Doble instancia y prin-cipio de inmediación", en Justicia penal y derechos fundamentales,Marcial Pons, 2002, págs. 217 y ss.

'0 En igual sentido se ha pronunciado Gómez Recio, op. cil. nota1.

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ban notablemente remisos a fiscalizar, cuando me-nos en los casos resueltos mediante sentencia ab-solutoria, la valoración de las pruebas personalesefectuada por el juez de instancia, debe admitirseque las consecuencias reales de la nueva jurispru-dencia del TC no va a tener el alcance alarmanteque en un primer momento se barruntó. Convicciónque se reafirma si rechazamos, como acabamos dehacer, la posibilidad de la repetición de las pruebasen la segunda instancia.

Así las cosas, se considera que los casos que enmayor medida pueden resultar afectados por lanueva doctrina restrictiva de la apelación seránaquellos en que concurre prueba documental, peri-cial o indiciaria con un resultado claramente opues-to a las pruebas personales. Nos referimos concre-tamente a los recursos de apelación relativos adelitos económicos, en especial las estafas y alza-mientos de bienes, que se resuelven por el juez delo penal mediante una sentencia absolutoria apo-yada fundamentalmente en que no aprecia ánimodefraudatorio en la conducta del acusado o decualquiera de los presuntos coautores del delito. Entales supuestos, en que además la convicción so-bre los elementos subjetivos del tipo penal sueleexponerse con exceso de opacidad y escuetismo,se suele fundamentar la absolución en las manifes-taciones exculpatorias de los encausados y de al-gún testigo, a pesar de que la prueba documental ytambién probablemente alguna pericia contradicenen muchos casos la convicción extraída de las de-claraciones exculpatorias analizadas con arreglo alos principios de inmediación y contradicción.

Para corroborar lo expresado nada más oportunoque traer a colación el caso examinado por la STC230/2002, de 9-XII. Como ya expusimos en la parteinicial de este trabajo, se trata de un supuesto enque los demandantes de amparo habían sido ab-sueltos por sentencia del Juzgado de lo Penal nll 1de Toledo del delito de alzamiento de bienes, abso-lución que fue revocada y sustituida por un fallocondenatorio de la respectiva Audiencia Provincial.

La discrepancia entre el Juzgado de lo Penal y laAudiencia Provincial se centró en la acreditación ono del elemento subjetivo "específico" (sic) del deli-to de alzamiento de bienes, consistente en el áni-mo tendencial del sujeto activo de lograr que sefrustraran las legítimas expectativas del acreedor alcobro de su crédito, para cuya apreciación es pre-ciso acudir generalmente a la prueba indirecta, in-diciaria o circunstancial. Según la AP, los indiciosacreditativos se derivan no sólo de la prueba do-cumental, cuya valoración, dada su naturaleza, noprecisa de inmediación, sino también de la pruebatestifical y de las declaraciones prestadas por losacusados en el acto del juicio.

El TC estima el amparo y argumenta que el prin-cipio de inmediación impedía que la AP realizarauna nueva valoración de la prueba testifical y delas declaraciones de los acusados en relación conel elemento subjetivo específico del delito. No serespetaron, pues, los principios de publicidad, in-mediación y contradicción, que forman parte del

derecho a un proceso con todas las garantías. ElTC anula, por tanto, la sentencia condenatoria de laAP, pero acuerda retrotraer las actuaciones paraque se dicte otra en la que se pronuncie, una vezorillada la referida prueba personal, sobre si proce-de dictar un fallo condenatorio o absolutorio conbase en la prueba documental, con respecto a laque no se halla vinculado el tribunal por los referi-dos principios de inmediación y contradicción. Si-gue, por tanto, el mismo criterio adoptado en laSSTC 200/2002 y 41/2003, es decir, acuerda retro-traer las actuaciones y que se dicte una nueva sen-tencia con base en la prueba cuya ponderación nodepende de la inmediación.

En los delitos de alzamiento de bienes la pruebase suele estructurar en dos apartados: las declara-ciones autoexculpatorias de los imputados y las in-criminatorias de los perjudicados (pruebas persona-les); y la prueba documental, centrada en loscontratos instrumentales que sirven para evadir uocultar jurídicamente el patrimonio de los deudoresencausados.

De ambas pruebas, la más objetiva y significativaes, sin duda, la documental, toda vez que a su tra-vés se obtienen en gran parte de los supuestos in-dicios concluyentes e inequívocos sobre la tramajurídica defraudatoria de los deudores. Son las dis-tintas operaciones estipuladas sucesivamente y enperiodos de tiempo claramente sugeridores de unaintención defraudatoria las que permiten sentar ra-zonables juicios de inferencia para constatar laconducta punible. Sin embargo, la doctrina del TCsobre la limitación del control probatorio en los re-cursos de apelación contra sentencias absolutoriasva a cercenar sustancialmente las posibilidadesdecisorias de la segunda instancia, habida cuentaque impide al tribunal ad quem valorar en sentidocontrario al juez a quo la prueba personal no prac-ticada a su presencia.

La decisión del TC de remitir la causa a la Salapara que pondere de nuevo la prueba no pareceentonces muy razonable. Pues si no resulta factibleque aprecie las pruebas personales que han servi-do ya para que el juez de instancia dictara un falloabsolutorio, parece poco coherente darle a la Salala posibilidad de dictar un fallo condenatorio sólocon base en la prueba documental, ya que ello hasido lo que prácticamente ha hecho con anteriori-dad: considerar que la entidad y consistencia de laprueba documental, y las inferencias concluyentesque de ella se extraen, son suficientes para enervarla fuerza probatoria que pudieran tener las manifes-taciones autoexculpatorias de los dos imputados.

El TC, a tenor de lo que afirma en el fundamentonoveno de la sentencia, parece que le otorga a laAP la posibilidad de dictar un fallo condenatorio só-lo con base en la prueba documental. Pues argu-menta que se debe respetar la posibilidad de que elórgano de apelación pueda valorar en términosconstitucionalmente adecuados el alcance de laprueba documental, para sustentar o no en ella elpronunciamiento condenatorio.

Estimamos que tal opción no parece sin embargoposible, toda vez que si el juicio se ha centrado en

dos clases fundamentales de prueba: por una parte,las personales integradas por las manifestacionesde los acusados y la de un testigo, y por otro lado,la documental, no se considera fácil que el Tribunaldicte una sentencia condenatoria sin la facultad deentrar a analizar las pruebas personales, facultadque le ha vedado el TC por no haberlas practicadocon inmediación. Se abriría así por el TC la posibi-lidad de dictar un fallo condenatorio sólo con baseen la prueba documental y sin poder siquiera anali-zar el resto de las pruebas, a pesar de que fueronlas que propiciaron el fallo absolutorio del juez delo penal y que por lo tanto han favorecido al reo.

La opción adoptada en esta sentencia del TC seopone, por lo demás, a la tomada en la sentencia198/2002, de 28-X, ya reseñada en su momento,pues, tal como expusimos, en ese último caso elTC anula la condena y estima el amparo al consi-derar que "resulta difícilmente escindible la imbri-cación que se hace entre las declaraciones de laspartes y los partes de asistencia médica, no siendoposible determinar si, excluidas las primeras, lasque restan y que son constitucionalmente legítimas,son capaces por sí solas de sustentar la declara-ción de culpabilidad y la condena del recurrente".

Razonablemente, pues, el TC estima en ese últi-mo supuesto relativo a una falta de lesiones que noresulta posible escindir la apreciación de la pruebaen la segunda instancia para llegar a dictar un fallocondenatorio, por lo que se limita a anular la con-dena. En cambio, en el caso que estamos exami-nando referente al delito de alzamiento de bienes(STC 230/2002), acoge la posibilidad de fragmentarel análisis del material probatorio. De forma que,prescindiendo de las pruebas personales, abre, in-comprensiblemente, la posibilidad de que se dicteun fallo condenatorio con exclusión de la pruebaque favorece a los acusados.

Estimamos que resulta contrario al derecho dedefensa y al derecho a la prueba que se prescindaen la segunda instancia de un material probatorioque favorece al reo, o cuando menos le ha favore-cido ya en la primera instancia. Escindir el acervoprobatorio en dos partes y abrir la posibilidad deque se dicte una sentencia condenatoria excluyen-do los elementos de prueba que favorecen al acu-sado no parece en modo alguno razonable.

Por consiguiente, y a tenor de lo que ha venidoargumentando el TC a partir de su sentencia167/2002, en los casos en que concurran pruebaspersonales exculpatorias sólo practicadas en laprimera instancia (fundamentalmente confesión ytestigos, y en menor medida la pericial) junto conpruebas de otra índole (documental, algunas peri-ciales y prueba indiciaria), no cabría revocar la sen-tencia absolutoria de instancia y sustituirla por unacondena en apelación.

Así las cosas, es patente que la nueva doctrinadel TC sí ha afectado a las sentencias de apelaciónen que, ya sea por la escasa consistencia de laprueba personal de descargo -no cabe olvidar quetodo imputado niega habitualmente la autoría delos hechos-, ya sea, especialmente en los delitoseconómicos, porque la prueba documental y la pe-

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ricial se muestran con una solidez y consistenciaincriminatorias muy superior a los alegatos excul-patorios plasmados en las pruebas personales, lostribunales de apelación venían revocando los fallosabsolutorios y dictando otros de signo contrario.

Con lo cual, y como se va a razonar a continuación,no parece exagerado afirmar que el recurso de apela-ción tendría menos posibilidades de operatividad queel de casación, ya que en éste, a través de la doctrinaque considera que los elementos subjetivos del delitono son controlables a través de los motivos de hechosino mediante los relativos a la infracción de ley, sí sepermite condenar en la segunda instancia dejando sinefecto la estructuración racional de la prueba indiciariaque permite apreciar los elementos internos de laconducta delictiva.

IV. EL RECURSO DE CASACION y LA NUEVADOCTRINA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SOBRE EL CONTROLDEL RAZONAMIENTO PROBATORIO

Los criterios establecidos por el Tribunal Consti-tucional afectan también en cierta medida al recur-so de casación. Y ello porque el Tribunal Supremotiene una doctrina ya muy consolidada según lacual los elementos subjetivos del delito, por afectaral ámbito interno de la persona y no tratarse de da-tos externos ni tangibles, han de examinarse comocuestiones de derecho insertables en el artículo849.12 de la Ley Procesal Penal.

En una primera fase, el TS construyó esa doctri-na legitimadora del control casacional de loshechos psicológicos acudiendo a la expresión jui-cios de valor, denominación con la que designabael instrumento conceptual de que se valía el tribu-nal para revisar la acreditación de los hechos psí-quicos (SSTS 14-VI-1988, 30-X-1991, 5-V-1993,24-1-1994 Y 20-1-1995, entre otras muchas). Laaplicación instrumental de los llamados juicios devalor en el ámbito de control de la prueba sobre loshechos psicológicos ha sido muy cuestionada por ladoctrina 11, Y también por la propia jurisprudencia(STS 3-IV-1996), de forma que actualmente ha sidoabandonada tal denominación. Sin embargo, el Tri-bunal Supremo prosigue aplicando los mismos cri-terios para supervisar en casación la acreditaciónprobatoria de los elementos subjetivos del delito.

En efecto, entiende el Tribunal de Casación quelos hechos psíquicos han de figurar en los funda-mentos de derecho (STS 21-X-1998, nº 1263, y 5-VII-2002, nº 1253), y matiza también en algunasocasiones que los elementos subjetivos o internosno son hechos y no han de ser impugnados por lavía del derecho fundamental a la presunción deinocencia (SSTS STS 21-X-1998, nº 1263; 25-11-2002, n2 318; Y 5-VII-2002, nº 1253).

11 Beneytez Merino, "Juicio de valor y jurisprudencia", Poder Ju-dicial. nO 19, 1990, p. 15. Andrés Ibáñez, "Acerca de la motivaciónde los hechos en la sentencia penal". La Sentencia Penal, 1992,págs. 127 y ss. Y Carmona Ruano, "La revisión de la prueba por lostribunales de apelación y casación", en Cuadernos de Derecho Ju-dicial, Recursos en el orden jurisdiccional penal. 1995, págs. 151 a153.

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Tal concepción, que resulta distorsionadora porsus repercusiones en las parcelas epistemológica yprocesal, presenta como aspecto positivo que posi-bilita el control mediante el recurso de casación dela concurrencia o no de la base fáctica de los ele-mentos subjetivos de los tipos penales, principal-mente en lo que atañe a los delitos contra las per-sonas y los delitos económicos, acudiendo para elloa la ficción de que se está ante una cuestión de de-recho, fiscalizable a través del motivo expresadoen el artículo 849.1 º de la Ley Procesal Penal.

Hablamos de ficción porque todo denota que seestá ante cuestiones fácticas enmarcables en elámbito propio de la constatación probatoria concer-niente a los hechos psicológicos. Así lo acredita lapropia jurisprudencia del Tribunal Constitucionalcuando anula sentencias condenatorias por la víade la infracción de la presunción de inocencia alestimar incorrectamente valorada la prueba indicia-ria atinente al dolo. Como ejemplo ilustrativo debecitarse la STC 68/1998, de 30-111,en la que se anu-ló una condena por delito de prevaricación al con-siderar el supremo intérprete de la Constitución quela prueba indiciaria de que se valió el tribunal sen-tenciador era insuficiente para declarar probado eldolo propio de ese tipo penal.

La naturaleza fáctica y no jurídica del problemase ha puesto también de relieve de forma diáfanaen los procedimientos ante el Tribunal del Juradoen que se entra a examinar el dolo homicida delimputado. Como no podía ser menos, en el objetodel veredicto se plasman, además de las preguntasrelativas a los datos externos de los que puede in-ferirse el dolo, las referentes a los hechos psicoló-gicos que lo configuran: si el acusado actuó con elconocimiento y la voluntad de matar a la víctima (siactuó con ánimo homicida).

El Tribunal Supremo, en los procedimientos anteel Tribunal del Jurado por delitos contra la vida,controla a través del recurso de casación si existióo no el dolo homicida. Al respecto ha dictado en losúltimos tiempos varias sentencias en las que, con-curriendo puñaladas en zonas mortales del cuerpode la víctima, corrige la convicción absolutoria delJurado y condena por delito de homicidio, dejandosin efecto las condenas por un mero delito de le-siones (SSTS 972/2000, 6-VI; 956/2000, 24-VII;382/2001, 13-111;1715/2001, 19-X; Y 1610/2002, 1-X12).

En los casos reseñados los jurados, que presen-ciaron de forma directa las llamadas pruebas per-sonales, hipervaloraron las manifestaciones excul-patorias del acusado (quien suele reiterar confirmeza ante el Tribunal que en ningún caso ha te-nido la intención de matar a la víctima) e infravalo-raron la relevancia de los datos objetivos integran-tes de los hechos-base de los que puede derivarseel hecho-consecuencia del ánimo homicida (hechopsicológico, pero hecho al fin y al cabo).

12 Conviene precisar que en algunas de esas resoluciones el tri-bunal de apelación ya había revocado previamente la apreciaciónprobatoria del Jurado, dejando así sin efecto la valoración de laspruebas personales favorables al reo y enfatizando en cambio losdatos objetivos integrantes de los hechos-base idóneos para inferirel hecho psicológico integrante del ánimo homicida.

El Tribunal Supremo -con mejor criterio, todohay que decir/o- examina los datos objetivos y ar-gumenta en el sentido de que los hechos periféri-cos que rodean la acción del acusado permiten co-legir, a través de inferencias inductivas apoyadasen máximas de la experiencia, que el imputado síactuó con ánimo homicida.

Pues bien, esta clase de control casacional, ma-terializado a través de trasladar a la vía de la in-fracción de ley lo que para el TC es una cuestiónprobatoria fiscalizable mediante la vulneración delderecho a la presunción de inocencia (ver SSTC68/1998), entendemos que resulta inviable con lanueva doctrina del TC sobre la apreciación de laspruebas personales en la primera instancia y elefecto oclusivo que entraña para la convicción pro-batoria de las sentencias dictadas en las instanciasfuncional mente superiores.

Si el tribunal de instancia (en este caso el Jurado)valora a favor del reo una prueba personal relevan-te, no parece ya factible, a tenor de la nueva doc-trina del TC, prescindiendo de esa prueba favora-ble al reo, dictar un fallo condenatorio en lastribunales de apelación y casación.

En la misma dirección y con iguales argumentospodemos ejemplificar con algunas sentencias delTribunal Supremo que han casado las resolucionesabsolutorias dictadas por las Audiencias Provincia-les en relación con los delitos de alzamiento debienes, al entender el Tribunal de Casación, en co-ntra de lo argumentado por el tribunal de instancia,que sí concurría el elemento subjetivo del injustopropio del delito de alzamiento de bienes (SSTS22-VI-1999, nº 1013, y 23-VII-2001, nº 1536).

En esos supuestos también se entreveran laspruebas personales con las materiales o reales, to-da vez que los acusados, como ya señalamos ensu momento, suelen aportar en sus manifestacio-nes datos y argumentos denotativos de que ellosen ningún caso han tenido intención de defraudar alos acreedores. El tribunal de instancia otorga ma-yor eficacia a las pruebas personales, pero el decasación considera a través de inferencias inducti-vas razonables que la prueba documental sí cons-tata el dolo defraudatorio.

Como ya se ha argumentado al analizar la STC230/2002, a partir de la nueva doctrina del TribunalConstitucional no parece ya plausible que el Tribu-nal Supremo entre a fiscalizar esas resolucionesabsolutorias y aprecie, en contra del criterio del tri-bunal de instancia, la concurrencia de ánimo de-fraudatorio en un número importante de delitoseconómicos, acudiendo para ello al artificio de quela acreditación de los hechos psicológicos no esuna cuestión fáctica sino un problema jurídico aexaminar por el cauce del artículo 849.1 º de la LeyProcesal Penal. Y es que, de seguir sosteniendo taldoctrina, resulta evidente que el espacio compe-tencial de control del recurso de casación sería no-tablemente superior al de apelación.

No obstante, lo cierto es que en la práctica el Tri-bunal Supremo ha proseguido manteniendo elmismo ámbito competencial de control de los ele-mentos subjetivos del delito a través del recurso de

casación. Y como muestra evidenciadora de ellopodemos citar la sentencia 590/2003, de 23-IV. Enesta resolución, después de legitimar el hecho deque se le formulen preguntas al Jurado en relacióncon el animus necandi, se reitera la doctrina del TSde que los pronunciamientos sobre los elementossubjetivos del delito son "juicios de inferencia" revi-sables en casación por la vía del número 1 del ar-tículo 849 de la LECrim. y matiza en el sentido deque "el relato de hechos probados de una sentenciade instancia (sea del Jurado o de un Tribunal Pro-fesional) es vinculante cuando expresa hechos, pe-ro no cuando contiene juicios de inferencia, quepueden ser revisados en vías de recurso, siempreque se aporten elementos que pongan de relieve lafalta de lógica y de racionalidad del juicio, en rela-ción con los datos objetivos acreditados". El TShace hincapié, a modo de justificación para mante-ner su tesis, que los hechos subjetivos o de con-ciencia no son por su propia naturaleza percepti-bles u observables de manera inmediata o directa.

No obstante, quizás uno de los puntos a destacarde la sentencia reseñada -muy cuidada, por cier-to, en su contenido y fundamentación- es "la natu-raleza mixta fáctico jurídica que se les atribuye alos elementos subjetivos del delito, por hallarsevinculada su apreciación a valoraciones o concep-tos netamente jurídicos". Y para apoyar tal afirma-ción, claramente orientada a justificar la inclusiónde los hechos psicológicos por la vía del artículo849.1º de la Ley Procesal Penal, se apostilla comofundamento que "la consideración o no como dolo-so del resultado de muerte incluye una valoraciónfáctica sobre la intencionalidad del sujeto, perotambién una valoración jurídica o conceptual sobrela naturaleza y requisitos del dolo y específicamen-te del dolo eventual".

Pues bien, parece conveniente advertir que lostribunales de instancia se han de pronunciar sobrelos hechos psicológicos que integran la base fácticadel tipo subjetivo de la infracción penal, es decir,sobre el conocimiento y la voluntad o intención delimputado. Aspecto que presenta carácter factual yque no ha de confundirse con los conceptos jurídi-cos que la dogmática utiliza para sistematizar e in-terpretar la parte subjetiva del tipo penal (dolo di-recto, de primer y de segundo grado, y doloeventual).

En este sentido, es importante resaltar que ladogmática penal también conceptual iza y sistema-tiza los elementos objetivos de los tipos penales. Yasí, cuando se refiere al tipo objetivo nos habla detipos simples, compuestos y mixtos, del desvalorde la acción y del desvalor del resultado, de rela-ción causal y de imputación objetiva, del resultadonaturalístico y de resultado jurídico, de resultado delesión y resultado de peligro, de elementos descrip-tivos y elementos normativos, de autoría objetivo-formal, autoría-objetivo material y dominio delhecho, etcétera. Lo cual no impide distinguir entreel sustrato fáctico del tipo objetivo y los conceptosy teorías jurídicas que se construyen sobre aquél.

Por poner un ejemplo, cuando se enjuician delitosde peligro, como puede ser el de medio ambiente,

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se proponen y practican pruebas para constatar laexistencia de una situación de riesgo para el bienjurídico. Esa situación fáctica de riesgo, verificadaprobatoriamente, es después valorada con arregloa criterios jurídicos, determinándose si se trata deun peligro concreto o de un peligro abstracto, ytambién si ese peligro fáctico se halla o no com-prendido dentro del riesgo permitido por la normapenal. Por lo tanto, también los elementos objetivosdel tipo penal tienen un sustrato fáctico y una con-figuración posterior jurídica, pese a lo cual el Tribu-nal Supremo no ha considerado pertinente aplicar ala acreditación probatoria de los elementos objeti-vos del tipo penal los llamados juicios de valor a lahora de fiscalizar la prueba indiciaria relativa a losmismos.

En cualquier caso, lo que nos interesa destacar alobjeto del presente trabajo son dos aspectos fun-damentales del problema. Uno, el relativo a pun-tualizar que si lo que lleva a admitir el control encasación de los elementos subjetivos del tipo penales la complejidad del razonamiento inductivo quepermite acceder a los hechos psicológicos (razo-namiento que se fundamenta en máximas de expe-riencia), no parece muy justificado que cuando elhecho a indagar no sea interno o psíquico sino ob-jetivo o externo, pero también verificable sólo através de una compleja prueba indiciaria, no quepala revisión de la argumentación inferencial a travésdel recurso de casación. Piénsese por ejemplo enel caso Wanninkhof, en el que el dolo homicida re-sulta, en apariencia al menos, fácilmente inferiblede la propia acción agresora, mientras que, por elcontrario, parece muy complejo acceder mediantela prueba indiciaria a la acreditación de la autoríadelictiva de la persona acusada (elemento objetivoo externo).

Tanto cuando se averiguan los elementos subjeti-vos (el dolo homicida) como cuando se investigandatos objetivos a través de la prueba indiciaria(quién fue el autor del delito) se utiliza el mismoesquema de razonamiento probatorio: máximas deexperiencia como generalizaciones de saber empí-rico con una validez explicativa suficientementeacreditada. La calidad de tales máximas, su acep-tación como criterios empíricos en una comunidadsocial determinada y su fuerza inductiva para enla-zar razonablemente el hecho-base con el hechoconsecuencia es lo que fundamenta en cada casoel acierto o error del razonamiento probatorio. Yese razonamiento es igual de controlable y fiscali-zable cuando se trata de averiguar hechos psíqui-cos que cuando se indagan hechos objetivos. Y, anuestro entender, el mismo nivel de juridicidad y denormativización tienen los primeros que los segun-dos.

Un segundo aspecto que se pretende subrayar esla preocupación que genera la nueva doctrina delTribunal Constitucional debido a la excesiva rele-vancia atribuida a las pruebas personales y al prin-cipio de inmediación. Pues si ponderamos que enla mayor parte de los procesos se encuentran en-tremezcladas con otras pruebas ajenas a la inme-diación, no parece fácil admitir que en los casos en

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que la prueba indiciaria constituya la base de lasconclusiones probatorias, no quepa revisar median-te el recurso de apelación la estructuración racionalde los argumentos mediante los que se admitencomo ciertos tanto los elementos subjetivos o inter-nos del delito como los objetivos o externos.

Actualmente el Tribunal de Casación admite,cuando menos en teoría, tres vías para supervisarlas ilogicidades o quiebras en los razonamientos dela argumentación probatoria (STS 2047/2002, 10-XII). Son en concreto: el derecho a la presunciónde inocencia (art. 24.,2 CE), la interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) yel derecho a la tutela judicial efectiva en su vertien-te de derecho a una respuesta razonable (art. 24.1CE).

Pues bien, con respecto a la alegación del dere-cho a la presunción de inocencia, es claro que nopuede operar cuando la sentencia impugnada esabsolutoria, dado que en nuestro sistema constitu-cional no se admite la que se conoce como presun-ción de inocencia invertida. Ello quiere decir queaquel derecho fundamental corresponde exclusi-vamente al acusado, y no a las acusaciones, quecarecen de una titularidad del ius puniendi parapostular por la vía del referido derecho fundamentalla condena del acusado (STC 41/1997 Y SSTS 18-111-2003Y 2-IX-2003).

Nos restan pues las otras dos vías idóneas paraimpugnar la estructura racional del discurso valora-tivo. Sobre ellas se ha pronunciado recientementela Sala Segunda después del la reunión del Plenono jurisdiccional de 11-VII-2003, en el que se acor-dó que "cuando la sentencia absolutoria se basa enla falta de credibilidad de los testigos, la vía de latutela judicial efectiva alegada por la acusación nopermite modificar los hechos probados".

En aplicación del acuerdo de ese Pleno no juris-diccional, el Tribunal Supremo ha dictado variasresoluciones (SSTS 434/2003, 2-IX; 530/2003, S-IX;614/2003, S-IX; Y 401/2003, 24-X) en las que ha te-nido que responder a varios recursos en cadenainterpuestos por el Ministerio Fiscal contra senten-cias absolutorias de la Audiencia Provincial de Viz-caya con motivo de hechos relativos al pequeñotráfico de sustancias estupefacientes. El tribunal deinstancia absolvió al no quedar convencido de laprueba testifical de cargo, centrada en testimoniospoliciales, y el Ministerio Fiscal consideró que elanálisis de la prueba testifical era irracional, por loque vulneraba el derecho a la tutela judicial efecti-va en su vertiente de obtener una resolución moti-vada y razonable, y también conculcaba la interdic-ción de la arbitrariedad de los poderes públicosconsagrada por el artículo 9.3 CEo

Ante esas alegaciones del Ministerio Público, elTribunal Supremo responde en las referidas sen-tencias que para que una fundamentación sea arbi-traria ha de resultar ilógica, irracional o absurda, yque el derecho a la tutela judicial efectiva sólo seconsiderará vulnerado cuando el razonamiento quela funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irra-zonabilidad o error que, por su evidencia y conteni-do, sean tan manifiestos y graves que para cual-

quier observador resulte patente que la resolucióncarece de toda motivación o razonamiento (STC82/2001), circunstancias que según el Tribunal Su-premo no se dieron en los casos enjuiciados.

Así pues, el Tribunal Supremo, y aunque el ar-tículo 717 recuerda expresamente la obligación deinterpretar las declaraciones testificales con arregloa las reglas del criterio racional, y así lo remarca elpropio Tribunal en sus resoluciones (STS2047/2002, 1O-XII), en los casos reseñados da prio-ridad a la naturaleza personal de la prueba y a lasconsecuencias que ello tiene con arreglo a las exi-gencias de la inmediación. Y esto a pesar de que lalectura de las resoluciones revela que algunos delos argumentos probatorios no se compaginabanfácilmente con las máximas de la experiencia apli-cables por los tribunales en casos similares al ana-lizar la prueba testifical.

De lo que antecede puede, pues, inferirse quecuando las sentencias absolutorias se dictan enprocesos cuya prueba principal es de carácter per-sonal, el Tribunal Supremo se muestra remiso a en-trar en la estructura del razonamiento probatorioaplicado en el análisis de esa clase de pruebas,observándose así los criterios sentados por la juris-prudencia del Tribunal Constitucional sobre el re-curso de apelación (STC 167/2002 y posterioressobre la materia).

En cambio sí se muestra mucho más proclive elTribunal de Casación para seguir operando con sudoctrina de los juicios de inferencia a la hora decontrolar la acreditación de los elementos subjeti-vos de los tipos penales. Con lo cual obvia los cri-terios restrictivos del Tribunal Constitucional sobreel control de la apelación cuando concurren prue-bas personales junto con pruebas documentales ode otra índole en las que la inmediación deja de serrelevante.

Por último, es importante poner de relieve que elderecho a la tutela judicial efectiva, en su vertientede derecho a obtener una resolución motivada yrazonable, viene operando en la práctica con ciertaasiduidad en los recursos interpuestos en los pro-cedimientos por Jurado como instrumento idóneopara la revocación de las sentencias absolutoriaserróneas. Se trata de supuestos en que, al conside-rarse errónea la decisión absolutoria del Jurado, seacude por los Tribunales Superiores de Apelación ytambién por el Tribunal Supremo a examinar elcontenido de la motivación del veredicto y a decla-rar la nulidad de la sentencia por insuficiencias odeficiencias del razonamiento probatorio en que sesustenta la decisión del Jurado (SSTS 299/1998,30-V; 1814/2000, 22-XI; 384/2001,12-111; 424/2001,19-IV; 1569/2001, 15-IX; 318/2002, 26-11; Y1618/2002, 3-X) 13.

13 Algo parecido ha sucedido en la STS 279/2003, 19-11, casoWanninkhof (aunque aquí la sentencia de instancia era condenato-ria), pues se consideró que había falta de motivación en un supues-to en que la motivación alcanzaba el mismo nivel que en otros ca-sos en que se estimó suficiente (véase el voto particular). Lo querealmente se mostraba insuficiente era la prueba incriminatoria paracondenar, pero como seguramente se consideró que se desautori-zaba en cierto modo el ámbito de la competencia jurisdiccional delJurado al aplicar la vulneración del derecho a la presunción de ino-cencia, no se dio el paso de dictar directamente un fallo absolutorio,

Más que de vicios formales del veredicto y de lasentencia impugnada, debe hablarse en realidad entales casos de errores materiales sobre la cuestiónfáctica de fondo, que se corrigen anulando la sen-tencia para que se celebre un nuevo juicio con laexpectativa de que en esta segunda ocasión sí sellegue a alcanzar un veredicto más ajustado al ma-terial probatorio. Al tratarse de sentencias absoluto-rias los tribunales de la segunda instancia encuen-tran dificultad para dictar un fallo condenatorio y selimitan a anular el juicio anterior. Esta opción posi-blemente se extienda en un futuro ante los impe-dimentos establecidos por la doctrina del TC paracondenar en apelación cuando la sentencia impug-nada es absolutoria y concurre prueba personal fa-vorable al reo en el juicio de instancia.

V. UNA SALIDA AIROSA PARA EL RECURSO DEAPELACION: LAS NUEVAS TECNICASDE GRABACION DE LAS VISTAS ORALESDE LOS JUICIOS PENALES

La reciente implantación en los juicios civiles delas nuevas técnicas de grabación audiovisual y suextensión ya a algunos procesos del ámbito penal,abre una perspectiva nueva propiciadora de la fis-calización y supervisión en la apelación de laspruebas personales practicadas en la primera ins-tancia.

En este sentido, y con respecto a algunos proce-dimientos que ya se remiten filmados a las Audien-cias Provinciales, se puede apreciar que, al grabar-se todas las manifestaciones verbales del juiciooral y ser factible filmar con unos medios técnicosadecuados una buena imagen de las escenas delproceso, resulta factible supervisar el resultado delas pruebas personales practicadas en la instancia.

Es cierto que con tales medios técnicos no seconsigue percibir al cien por cien lo presenciadopor el juzgador de instancia, y que no se puedenregistrar todas las perspectivas visuales que hanpodido captar los sujetos que estaban presentes enla Sala, pero sí que se recogen los aspectos sus-tanciales de los gestos, actitud y desenvoltura delas personas que intervienen como fuentes deprueba. Y, lo que es todavía más importante, la in-tegridad de las palabras pronunciadas e incluso laentonación con que se dicen.

Por consiguiente, el tribunal de segunda instanciapuede percibir mediante una grabación audiovisualdel proceso técnicamente idónea los gestos másgenerales del denominado lenguaje corporal deltestigo, el tono de voz que emplea, la firmeza yprontitud de sus respuestas, los tiempos de silen-cio, las vacilaciones y renuencias al contestar a laspreguntas, las rectificaciones o linealidad en su ex-posición, su capacidad narrativa y explicativa, et-cétera. Y desde luego el contenido íntegro de sunarración.

A ello ha de sumarse la desmitificación de la in-mediación como supuesto método de conocimiento

cuando la escasa entidad de la prueba indiciaria la apuntaba comoposiblemente la opción más correcta.

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y valoración de la prueba. Sobre este particular, elmagistrado Andrés Ibáñez ha incidido recientemen-te sobre los peligros de la inmediación como méto-do de apreciación de la prueba blindado al controlde los recursos y como coartada o vía de escapedel deber de motivar, destacando que la informa-ción que las personas pueden transmitir medianteel lenguaje gestual o corporal, que normalmenteacompaña a sus palabras, está cargado de ambi-gOedades y es de muy difícil interpretación sin ries-go de error. Más aún en un solo contacto ~ porquien carece de recursos técnicos para ese fin 4.

y también Igartua Salaverría nos ha advertidosobre el riesgo de que la inmediación opere comocheque en blanco para motivar menos y para apor-tar menor información que la contenida en las actasdel juicio, consiguiendo además evitar el control delas partes y de los órganos jurisdiccionales15

. Yenla misma dirección, ha señalado que si bien es eljuez de instancia el que percibe las incidencias deljuicio y por tanto las circunstancias que concurren

,. Perfecto Andrés Ibáñez, "Sobre el valor de la inmediación (Unaaproximación crítica)", Jueces para la Democracia, nO 46, marzo2003, págs. 57 y ss. En este trabajo se subraya que "una cosa esla objetiva productividad de la confrontación y del diálogo directo ydescarnado, con una traducción discursiva en expresiones y argu-mentos articulados con propósito de justificación, de explicación, derectificación, de evasión o de excusa, susceptible de registrarsefielmente por escrito y, con ello, también de un examen diferido,que permita reconsiderar eventuales conclusiones apresuradasfruto de la percepción original inmediata. Y otra cosa la lectura dellenguaje gestual, de la actitud del que declara, en el momento enque lo hace, conformada por rangos esencialmente ambiguos, deimprecisa significación y, por ello, abiertos a todas las interpreta-ciones en cualquiera de las claves posibles".

y también destaca que, en contra de lo que circula como tópicoprofundamente instalado en el sentido comun de los profesionalesde la jurisdicción, "el descubrimiento de la mentira es más fácil si elobservador tiene acceso únicamente a la clave verbal de la comuni-cación, es decir, cuando se prescinde de la clave visual" (De Catal-do Neuberger). Lo que obliga a poner seriamente en cuestión elpU[1tode vista tópico sobre la inmediación.

1 Igartua Salaverría, "El nombre de la inmediación en vano", LaLey, nO5768, 25-IV-2003, p. 3.

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en la práctica de las pruebas, el examen de la co-rrección de las inferencias que se extraen de talesdatos a través de máximas de experiencia sí debeser competencia de los tribunales de segunda ins-tancia, que efectúan realmente un juicio sobre eljuicio emitido en la sentencia 16.

Por consiguiente, los riesgos y la incertidumbreque genera una motivación fundamentada en im-presiones, intuiciones y sensaciones extraídas de lapercepción del lenguaje gestual, y no plasmadasademás ni racionalizadas en la sentencia, así comolas posibilidades que los medios técnicos brindanpara traer a la segunda instancia los datos más sig-nificativos y relevantes de las pruebas personales,tanto en lo concerniente al lenguaje corporal comoal verbal, permiten pronosticar la superación de lainmediación como obstáculo al control del razona-miento probatorio en la segunda instancia. Con loque pueden augurarse unas mayores garantías decerteza en la resolución de las cuestiones fácticasen sentencia y un incremento de la racionalizacióndel proceso penal17

.

16 Igartua Salaverría, "Valoración de la prueba, motivación y con-trol en el proceso penal", Edit. Tirant lo Blanch, 1995, págs. 162 Y163.

17 No obstante, el empleo de las nuevas técnicas de grabación vaa suponer notables inversiones no sólo en medios materiales sinotambién personales. Pues es evidente que el visionar en apelaciónlos juicios íntegros celebrados en la primera instancia entraña unnotable incremento de tiempo en la labor de estudio de los recur-sos, lo que exigirá la dotación de un mayor numero de magistradospara los tribunales de apelación.

La grabación del sonido y de la imagen en los juiciosciviles. Del juez lector al juez espectador

Carlos GOMEZ MARTINEZ

El proceso civil culmina en el acto del juicio en elque se reconstruye ante el juez la realidad históricade los hechos que dieron origen al conflicto que en-frenta a las partes y en el que sus letrados expo-nen, sin apartarse de los términos en que plantea-ron el debate en su demanda y contestación, losargumentos de hecho y de derecho en los que fun-dan sus respectivas pretensiones.

Esta escenificación del conflicto ante el juez sedesarrolla con arreglo a una serie de principios ca-da uno de los cuales opera de forma distinta ycumple una función diferente. Los principios deoralidad -relativo a la forma de producirse el ac-to- y concentración -concerniente a la tempora-lidad de la actuación procesal- tienen un carácterclaramente instrumental. Su función es, precisa-mente, hacer posible la materialización del juicio,permitir su celebración en circunstancias tales quepuedan realizarse los demás principios que conflu-yen en él, como son el de publicidad y el de inme-diación. La publicidad del juicio es una garantía,recogida como tal en la constitución (artículos 24.2y 120.1) Y en los textos internacionales (artículo 10de la Declaración Universal de los Derechos delHombre, artículo 6 de la Convención Europea deDerechos Humanos y artículo 14.1 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos), que nodistinguen entre proceso civil y proceso penal. Lainmediación, en cambio, tiene un valor epistemoló-gico pues obedece a la idea de que el contacto di-recto del juez con el material probatorio suponeuna mayor probabilidad de acierto en la decisión,idea cuyas limitaciones ha puesto de manifiestoPerfecto Andrés lbáñez en esta misma revista1.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al esta-blecer en su artículo 147 que "las actuaciones ora-les en vistas y comparecencias se registrarán ensoporte apto para la reproducción del sonido" ponela documentación del juicio al nivel tecnológico quecorresponde al tiempo en que la norma fue pro-mulgada2

• En los albores del siglo XXI hubiera sidoun contrasentido mantener el acta escrita comomedio de documentación de un acto procesal queconsiste, básicamente, en la puesta en escena delconflicto, con sus componentes de oralidad y delenguaje no verbal y cuya constancia puede obte-nerse de modo mucho más fiel mediante la filma-ción sonora que a través de una trascripción escritade lo dicho y hecho.

Esta innovación legal, en la que España se haadelantado a otros países de nuestro entorno cultu-

, Andrés Ibáñez, Perfecto. Sobre el valor de la inmediación (Unaaproximación crítica), en "Jueces para la Democracia. Informacióny Debate" nº 46 de marzo 2003, págs. 57 a 66.

2 Este precepto se complementa con lo que disponen los artícu-los 187 en relación a las vistas y 359 sobre la prueba de reconoci-miento judicial.

ral, obligó a un importante esfuerzo de moderniza-ción de los órganos jurisdiccionales3 de maneraque puede decirse que en la actualidad todas lassalas de vistas en que se celebran juicios civiles enel país cuentan con el equipo necesario para lagrabación del sonido y de la imagen del juicio endistinto soporte, vídeo, CD o DVD, y con técnicasdiversas que incluyen, en algunos casos, la graba-ción digital que a su vez permite hacer "cortes" enel visionado posterior, distinguiendo cada uno delos medios de prueba y las intervenciones de laspartes.

Ahora bien, como a menudo ocurre, esta innova-ción tecnológica no ha sido neutra. Aún a pesar dereferirse únicamente a la documentación del acto,la grabación del sonido e imagen de los juicios yaudiencias previas ha influido en los principios queinspiran la celebración de éstos, reforzándolos,modificándolos o matizándolos en algunos casos.

En las líneas que siguen se pretende analizarcual ha sido esta influencia para finalizar apuntandoalgunos efectos inducidos en el proceso civil, espe-cialmente en la apelación, que también se derivande la utilización generalizada de esta nueva formade documentación de los actos procesales.

PRINCIPIO DE ORALlDAD

El peso de la tradición de la forma escrita ennuestro proceso civil ha supuesto siempre un lastrepara la efectiva implantación de la oralidad. Resultasignificativo que en el diseño de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881 ningún medio de prueba, nisiquiera la confesión o la testifical, las pruebas ora-les por excelencia por consistir en una declaraciónverbal efectuada ante el juez, podían prescindir dela escritura. La confesión se hacía con base en el"pliego de posiciones" y la testifical requería la pre-via redacción y aprobación del capítulo de pregun-tas y repreguntas.

Pero más allá del régimen legal, la fuerza de laescritura era tal que, a pesar de lo establecido en lanorma, en ocasiones un acto previsto como verbalse convertía, en la práctica del foro, en un trámiteescrito. La comparecencia del juicio de menorcuantía (artículo 691 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881) es un buen ejemplo de ello pues de-generó en la firma, por parte de juez, secretario y

3 Como es sabido, la Disposición Adicional 3" de la Ley de Enjui-ciamiento Civil establecía que "en el plazo de un año, a partir de laaprobación de esta Ley, el Gobierno de la Nación y los Consejos deGobierno de las Comunidades Autónomas que tengan trasferidaslas correspondientes competencias, adoptarán las medidas nece-sarias para que los Juzgados y Tribunales dispongan de los me-dios materiales y de los recursos humanos precisos para la cons-tancia de las actuaciones orales conforme a lo previsto en elartículo 147 de la presente Ley".

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procuradores, de un documento confeccionado enla secretaría del juzgado en el que se hacía constarla falta de acuerdo entre las partes.

La oralidad producía en todos los intervinientesen el proceso, jueces, abogados, fiscales, una cier-ta sensación de vértigo derivada de la falta deconstancia suficientemente fiel del contenido desus manifestaciones generándose de este modouna inseguridad jurídica que, a su vez, propició laproliferación de las "instructas" en las que se reco-gían las alegaciones que las partes hacían en lasvistas entregándose después de su celebración aljuez o el tribunal y que éstos recogían de forma untanto vergonzante sin duda guiados por la intenciónde asegurarse que no se les hubiese escapado al-gún extremo de los aducidos en sus informes ora-les por los letrados de los Iitigantes.

La instauración de la grabación de la imagen y delsonido como forma de documentación de los juiciosimplica el arrumbamiento definitivo de estas prácticassituadas fuera de la legalidad. Aunque la fuerza de lacostumbre o una cierta tendencia a la burocratizacióndel proceso civil hubiera podido jugar a favor de la re-introducción parcial de la escritura en la práctica delforo, la grabación del juicio supone, de hecho, un fre-no a tales tendencias. En la actualidad el interrogatoriode parte, la testifical o la ratificación de la pericial sehacen conforme al sistema de la "cross examination",sin ningún apoyo escrito, las cámaras reflejan la pre-sencia de las partes en el acto sin ninguna posibilidadde simulación mediante la confección de un acta "adhoc", y las "instructas" carecen de utilidad desde elmomento en que las intervenciones de las partes-algunas de ellas delimitadoras del objeto del pro-ceso como la contestación en el juicio verbal-aparecen fielmente recogidas en la grabación. Esmás, el juez no puede utilizar, para fundar su deci-sión, alegaciones distintas de las que consten en lacinta o en el disco.

Además de reforzar el principio de oralidad, lagrabación del juicio permite que aflore en el proce-so una parte hasta ahora oculta de la actuación delos intervinientes: el lenguaje no verbal. Los silen-cios, el grado de firmeza en las respuestas, laconvicción demostrada por el tono de voz o por laactitud al contestar, todo ello quedaba fuera de latrascripción escrita y, en cambio, aparece ahora re-flejado en la grabación del juicio y puede ser utili-zado por el juez para la valoración de la prueba enel momento de dictar sentencia, apoyando su moti-vación en elementos de los que hay constancia enautos, lo que limita en algún grado el subjetivismoen la apreciación de las pruebas y abre la vía de sucontrol. Hasta ahora la valoración de todos estoselementos quedaba confinada en el fuero internodel juez de primera instancia ante el que se habíapracticado la prueba, único que podía apreciarlosgracias a la inmediación. En la actualidad la valo-ración de estos aspectos de lenguaje no verbalpuede ser revisada en apelación gracias, precisa-mente, a la grabación del sonido e imagen del jui-cio, lo que aporta un elemento de racionalidad alcomplejo proceso de determinación de la "quaestiofacti".

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De cualquier modo, han de hacerse constar aquílas limitaciones que para la apreciación de todosestos factores de lenguaje no verbal se derivan dela insuficiente calidad técnica de las grabacionesde los juicios. La cultura de la imagen en la quehemos crecido nos hace especialmente exigentespara con cualquier filmación. La de los juicios no secaracteriza, precisamente, por la alta calidad vi-sual. Al contrario, en las salas de justicia existenuna o dos cámaras fijas y, a menudo, resultan difí-cilmente perceptibles las caras de los intervinien-tes, sus gestos, su mirada.

De otro lado, el juez debe ser plenamente cons-ciente de que el juicio que se desarrolla ante él hade resultar comprensible al tribunal de apelación oa otros posibles interesados y, por ello, debe incor-porar algunos hábitos necesarios para que se ob-tenga una grabación idónea para cumplir sus fines.Así, el juez ha de velar porque los intervinientes seacerquen suficientemente al micrófono, ha de cui-dar de que la identificación de partes y testigos sehaga con la indispensable separación y claridad ycuando, como ocurre a menudo en el proceso civil,se muestra al interviniente algún documento parasu ratificación o para que base en él sus manifesta-ciones, el propio juez ha de precisar, ante el micró-fono, de qué documento se trata. La comprensiónresulta especialmente difícil cuando la declaraciónse efectúa sobre un plano que, evidentemente, lacámara no puede captar. El juez de la nueva Leyde Enjuiciamiento Civil necesita ciertas habilidadesde "director de escena".

PRINCIPIO DE CONCENTRACION

La grabación del sonido e imagen de las audien-cias previas, juicios o vistas es, también, garantía"tecnológica" del abandono definitivo de la disper-sión temporal y espacial que hasta la entrada envigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ca-racterizaba el desarrollo del proceso civil.

En efecto, bajo el régimen de la Ley de Enjuicia-miento Civil de 1881 las pruebas no se celebrabansiempre en la sala de vistas, en la que normalmen-te no había ordenador, sino en el despacho del juezo en la mesa del oficial. Tampoco se celebraban elmismo día y ni siquiera existía prescripción legal ental sentido.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha acabadocon el don de la ubicuidad del juez civil y ha supuestola recuperación de la sala de vistas como lugar naturalen que se desarrolla su actividad. La imperatividad dela grabación del sonido e imagen como forma de do-cumentación convierte la sala de vistas en la únicadependencia del juzgado apta para que en ella se ce-lebre el juicio. La exigencia legal de que al acto concu-rran tanto las partes -o procurador con poder espe-cial- como los procuradores, como los letrados,además de los testigos y peritos hace que se respeteel principio de concentración temporal querido por laley ya que ni al juez ni al resto de los profesionales delderecho concurrentes al acto del juicio conviene pasaruna mañana más en el juzgado para la práctica de

una diligenciade prueba aislada, lo que, por otro lado,fuera de las escasasexcepcionesadmisiblesa los ar-tículos 433 y 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,constituiríauna infracciónprocesal de la que quedaríaunaclara demostraciónen la cinta de vídeo o disco.

El juicio produce así la obligada coincidencia enel espacio y en el tiempo, por primera vez, de laspartes, abogados y juez y constituye una inmejora-ble oportunidad para la negociación y para explorarlas posibilidades de llegar a un acuerdo, misiónconciliadora que el juez ha de asumir en virtud delo que establecen los artículos 415.1 y 428.2 de laLey de Enjuiciamiento Civil de 2000.

No existen cifras al respecto, pero es un hechoconstatado por los jueces de primera instancia quetras la entrada en vigor de la nueva ley procesalcivil los acuerdos entre las partes se han incremen-tado notablemente. Este fenómeno no puede serajeno a la efectiva realización del principio de con-centración en virtud del cual se crea el marco ade-cuado para los intentos de conciliación, oportunidadde acuerdo que sólo ocasionalmente surgía bajo elrégimen de la ley de 1881.

La dispersión espacio-temporal de las pruebas enproceso civil de la antigua ley procesal se traducíaen la correlativa separación de su documentación.Así, para el examen de la confesión había que te-ner en cuenta dos documentos distintos, el quecontenía el pliego de posiciones y aquel en el quese había plasmado las "absoluciones", unas y otrasdesignadas con un numeral. Afortunadamente di-chos documentos solían estar cercanos en el expe-diente, uno tras otro. La situación era mucho másenredosa en el caso de la testifical en que las pre-guntas y lista de testigos se hallaban junto al escritode proposición, al inicio del ramo de prueba de laparte proponente, las respuestas se reflejaban en elacta correspondiente unida folios después, al ladode otro documento de parte en el que se conteníanlas repreguntas. En consecuencia, para la adecua-da lectura de la testifical había que pasar conti-nuamente de un folio a otro y relacionar preguntascon respuestas y con repreguntas.

En la actual situación, al grabarse las pruebas,éstas aparecen en un solo documento, la cinta devídeo o el disco, y se perciben en su integridad, sinfragmentaciones, lo que es favorecido por el siste-ma de examen cruzado acogido por la Ley de En-juiciamiento Civil de 2000. Pero, además, la nuevaforma de documentación registrando el sonido y laimagen del juicio establece una diferencia entre losmedios probatorios que se corresponde a la natura-leza diversa de éstos. En efecto, bajo el régimende la ley de 1881 de trascripción escrita de toda laprueba se producía una uniformización en la do-cumentación de todos los medios que, con inde-pendencia de su forma de producirse, aparecíanincorporados al proceso, a los autos, como docu-mentos escritos. A pesar del distinto valor legal decada uno de los medios de prueba, de la variedadde fuentes de prueba que incorporan, lo cierto esque al ser su forma de presentación idéntica, supercepción por el juez o tribunal que debían valo-rarlos tendía a ser igualmente indiferenciada. Hoy

la valoración del juez recae sobre objetos bien dis-tintos según se trate de una documental o de losdemás medios de prueba, de manera que el in-terrogatorio de parte, la testifical o la ratificacióndel perito, al estar grabadas incorporan una seriede elementos de la vida de los que carecen los do-cumentos. El modo en que el juzgador ha de acer-carse a los medios probatorios cuyo sonido e ima-gen se ha grabado para su valoración ha quedadoclaramente diferenciado del que resulta adecuadopara la apreciación de una prueba documental.

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Tradicionalmente el principio de publicidad ha si-do concebido, a la vez, como garantía procesal ycomo instrumento de control social de la actividadjurisdiccional. El Tribunal Constitucional ha señala-do que "el principio de publicidad estatuido en elartículo 120 de la Constitución tiene una doble fina-lidad: Por una parte sustraer a las partes de unajusticia sustraída al control público, y por otro, man-tener la confianza de la comunidad en los tribuna-les, constituyendo en ambos sentidos tal principio,una de las bases del debido proceso y uno de lospilares del Estado de Derecho,,4.

Pero, además, el principio de publicidad permitela visibilidad del juez civil como tercero llamado aresolver el conflicto que enfrenta a las partes. Des-de una perspectiva particular la legitimación deljuez se deriva de su condición de tercero ajeno alos intereses en juego, lo que le coloca en posiciónespecialmente apta para resolver el conflicto. A di-ferencia del árbitro, el juez no es designado por loslitigantes y su legitimación para ser verdadero ter-cero en el proceso se deriva, entonces, de su des-vinculación respecto a las partes, lo que se consi-gue no sólo mediante el juego de las causas derecusación y abstención sino, también, medianteuna actuación judicial que garantice en todo mo-mento el principio de igualdad de armas entre laspartes, con idénticas oportunidades de alegación yprueba para actor y demandado.

Garapon habla de la "imparcialidad revaloriza-da"s, como característica de la actuación del juezen este siglo, entendida no sólo como imparcialidadobjetiva ("justice must not only be done but alsoseen to be done"), orgánicamente garantizada, sinotambién como actitud personal de interés por as-pectos concretos de la situación de las partes y porgarantizar el acceso a la justicia con plena con-ciencia de sus costes6

.

Pues bien, el acto del juicio oral es el ámbitoen que el papel del juez como tercero imparcialpuede y debe visualizarse. Antes de la Ley deEnjuiciamiento Civil de 2000 el juez civil era in-visible a las partes que, en el transcurso del pro-ceso, solían acudir sólo una vez al juzgado, parala celebración de la prueba de confesión, única

4 STC 96/1987, de 10 de junio.s Ob. cit., pág. 255.6 "Pour une nouvelle juslice civile. La Crise d'efficacilé de la Jus-

lice en Europe. Paris, les 29 el 30 de janvier". Medel, Ed. Annoncesde la Seine Editions, París, págs. 63 y 67.

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ocasión en que, con suerte, podrían ver al juez.Hoy la publicidad permite a las partes tener unapercepción directa del actuar imparcial del juez.La grabación del sonido y de la imagen del juiciogarantiza el estricto cumplimiento del principiode publicidad. De nuevo aquí la constancia delmodo en que se desarrolló el juicio, con todo de-talle, impide que la práctica del foro convierta lapublicidad en un principio retórico.

El artículo 138.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que "las actuaciones de prueba, las vis-tas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a laspartes antes de dictar una resolución se practicaránen audiencia pública". El apartado segundo delmismo precepto recoge las excepciones al principiode publicidad en términos casi idénticos a los delartículo 6 del Convenio Europeo para la Protecciónde los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales de 4 de noviembre de 1950.

En relación a los actos procesales orales ladoctrina distingue entre publicidad para las par-tes (relativa) y publicidad general para terceros(absoluta). Sólo es verdadera publicidad esta úl-tima ya que la primera es exigencia directa delos principios de audiencia bilateral y contradic-ción, constitutivos del proceso civil. La publici-dad del juicio es aquella cuyos sujetos son losterceros ajenos al litigio. Este principio se mate-rializa no tanto por la presencia efectiva de asis-tentes como por la posibilidad de que cualquierciudadano pueda presenciar el juicio cuando lascondiciones materiales lo permitan.?

Junto a la publicidad de los actos orales, publici-dad "activa", la Ley de Enjuiciamiento Civil regulala información sobre las actuaciones que no ten-gan carácter reservado, con posibilidad para el so-licitante de conocerlas y examinarlas y de pedir co-pia (art. 140) y el acceso a libros, archivos yregistros judiciales con posibilidad de obtener tes-timonio o certificación de los extremos que solicite(art. 141), publicidad "pasiva". Esta última clase depublicidad está destinada a un grupo más restringi-do de personas que la publicidad de los actos ora-les ya que la ley exige en quien solicita informaciónsobre actuaciones procesales o en quien pide ac-ceso a libros, archivos o registros judiciales un inte-rés legítimoB

•

Ahora bien, el hecho de que el juicio se docu-mente mediante un sistema que permite la repro-ducción de la imagen y el sonido hace que, en cier-to modo, la barrera que separa la publicidad delacto de su publicación, se difumine, y que sea po-sible hacer coincidir el círculo de personas destina-tarias de la publicidad del acto (cualquier tercero) yel de las personas que tienen derecho a conocer elcontenido de las actuaciones en alguna de las ter-ceras modalidades de los artículos 140 y 141 de laLey de Enjuiciamiento Civil (interesado).

La dotación a las salas de juicios de los equiposnecesarios para la reproducción de la imagen y el

7 STC 96/1987, de 10 de junio y STS de 13 de junio de 1998.8 El artículo 140 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene su prece-

dente en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Laexpedición de testimonios viene regulada en el título 1, capítulo I delReglamento nQ 5/95 del Consejo General del Poder Judicial.

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sonido facilita la extensión de la publicidad de lasesión más allá de los límites de las paredes de laSala. No cabe la retransmisión en directo del juiciocivil, pero sí puede éste ser visionado en cualquiermomento posterior mediante la proyección de lacinta o del disco, lo que resultaría equivalente auna retransmisión "en diferido", a una publicidad"ex post facto". Más que de publicidad hablaríamosen este caso de "difusión" de lo acaecido en la se-sión del juicio oral grabada.

Sin embargo, el régimen legal de la expediciónde copias de las grabaciones es más restrictivo queel de las copias del resto de actuaciones civiles. LaLey de Enjuiciamiento Civil no atribuye el derechoa obtener copias al destinatario de la publicidadpropiamente dicha (tercero), ni al titular de un inte-rés legítimo (tercero interesado), sino únicamentelas partes. En efecto, el artículo 147 de la Ley deEnjuiciamiento Civil dispone que "las partes podránpedir, a su costa, copia de las grabaciones origina-les" y, en el mismo sentido el artículo 187 disponeque "las partes podrán, en todo caso, solicitar a sucosta una copia de los soportes en que hubieraquedado grabada la vista".

El carácter restrictivo de esta regulación se pue-de deber a la mayor dificultad y coste que suponela expedición de una copia de la cinta o del discoen relación al libramiento de copias o testimonios.De hecho, la Disposición Adicional Cuarta de lanueva ley procesal establece que "en el plazo deseis meses, a partir de la aprobación de esta Ley, elGobierno de la Nación aprobará por Real Decretoun sistema de precios tasados referidos a la obten-ción de copias simples de documentos e instrumen-tos que consten en autos y sean solicitados por laspartes en el proceso", previsión que hasta la fechano se ha cumplido.

Ahora bien, de la circunstancia de que debido ala dificultad y coste de la confección de las copiasde la grabación del juicio éstas sólo deban facilitar-se a las partes no se infiere que no puedan obtenercopias también los terceros, cuando la organizaciónde los juzgados y el desarrollo tecnológico lo permi-tan. Quiere decirse con ello que no existen razonesteóricas o de principio para negar a un tercero des-tinatario de la publicidad del juicio el derecho a ob-tener copia de la grabación del mismo.

En el caso de que la imagen de los intervinientesel proceso fuese difundida más allá del círculo depersonas que tienen derecho a obtener una copiade su grabación sería de aplicación analógica ladoctrina recogida en la sentencia del TribunalConstitucional de 19 de julio de 1989, que en rela-ción a la difusión de una grabación de una sesiónparlamentaria de la Asamblea Regional de Canta-bria, señaló que no existía intromisión ilegítima delartículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 demayo ya que el acto estaba sometido a las reglasde la publicidad parlamentaria. Del mismo modopuede sostenerse que el juicio es un acto sometidoa publicidad y que, por tanto, la difusión de sugrabación no guarda relación alguna con elsupuesto de intromisión ilegítima en el derecho a laimagen de los intervinientes.

PRINCIPIO DE INMEDIACION

El artículo 120.2 de la Constitución Españolaestablece que "el procedimiento será predomi-nantemente oral, sobre todo en materia crimi-nal". El principio de oralidad está estrechamentevinculado al de inmediación. Por eso la Senten-cia del Tribunal Constitucional 64/1993, de 1 demarzo señala que "en un proceso oral, tan sóloel órgano judicial que ha presenciado la aporta-ción verbal del material de hecho y de derecho y,en su caso, de la ejecución de la prueba, estálegitimado para dictar la sentencia o, dicho enotras palabras, la oralidad del procedimientoexige la inmediación judicial". Pero una y otra nodeben confundirse. En efecto, el principio deoralidad hace referencia a la forma de los actosjurídicos que puede ser oral o escrita. En cambioel principio de inmediación es relativo a la pre-sencia del juez en los actos procesales, singu-larmente las diligencias de prueba, de maneraque quede garantizado que el juez que intervie-ne en ellos es el mismo que dicta la correspon-diente sentencia. Así, para Gimeno Sendra dichoprincipio significa "que el juicio y la práctica dela prueba ha de transcurrir ante la presencia di-recta del órgano jurisdiccional competente. Tansolo quien ha presenciado la totalidad del proce-dimiento, oído las alegaciones de las partes yquien ha asistido a la práctica de la prueba estálegitimado para pronunciar la sentencia"g.

A diferencia del de oralidad, el de inmediación noes un principio constitucionalmente consagrado.Es, en realidad, un presupuesto de la regulaciónlegal de los actos procesales en los que intervieneel juez, es decir, que los distintos medios de prue-ba, las comparecencias y las vistas están diseña-das por el legislador dando por entendido que enellas se hallará presente siempre el juez.

Sin embargo, se trata de uno de los extremos enlos que, desde antiguo, se ha producido una mayordisociación entre las previsiones legales y la prácti-ca de foro. Entre las causas de esta "impotencia dela Ley,,10 para asegurar la presencia del juez en elproceso civil deben mencionarse la carga de traba-jo que ha pesado normalmente sobre los juzgadoscon competencia civil, y el escaso papel que la an-tigua ley procesal civil atribuía al juez en la forma-ción del material probatorio, lo que provocaba queconcibiese su presencia en las diligencias probato-rias como inútil.

Existen demostraciones del empeño del legisla-dor en garantizar la presencia del juez en el proce-so civil ya en las Partidas y en la Novísima Recopi-lación que establecían sanciones en caso deinfracción.11

9 Cortés Domínguez, Valentín, Gimeno Sendra, Vicente y More-no Catena, Victor, Derecho Procesal Civil, ed. COlex, Madrid, 1996,pá\t 39.

Expresión utilizada por Varela Castro, Luciano, para referirseal sistemático incumplimiento, por parte de los tribunales, del prin-cipio de inmediación, Inmediación Judicial: Agonia de una funda-mental garantía. en Justicia, núm. 1 de 1987, págs. 95-101.

11 Villain Ruiz, Emilio, "¿Inmediación procesal o presencia delJuez en las actuaciones como el garante de la igualdad entre laspartes?", en Principios Constitucionales en el proceso civil, Cua-

El artículo 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 1881 disponía, por su parte, que "los jueces ylos magistrados ponentes, en su caso, recibirán porsí las declaraciones y presidirán todos los actos deprueba" y, al igual que la Ley de 1855, proscribía lacomisión a secretarios o escribanos.

El artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial dispone que "las declaraciones, confesiones enjuicio, testimonio, careos, exploraciones, informes, ra-tificación de las periciales y vistas se llevarán a efectoante el juez o tribunal con presencia o intervención, ensu caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lodispuesto en la ley".

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil estableceen su exposición de motivos, al referirse al conte-nido del título V del libro I que "cabe destacar unsingular énfasis en las disposiciones sobre la nece-saria publicidad y presencia del juez o de losmagistrados -no sólo el ponente si se trata deórgano colegiado- en los actos de prueba,comparecencias y vistas". Y en su artículo 137,relativo a la "presencia judicial en pruebas,declaraciones y vistas recoge expresamente elprincipio de inmediación y sanciona con la nulidadsu incumplimiento".

Pues bien, la grabación de la imagen y el sonidodel juicio, de las vistas, de los actos de reconoci-miento judicial, más que el régimen legal de la in-mediación que, con distinto alcance también regíabajo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, es loque ha dado al traste definitivamente con la tradi-cional tendencia de los jueces españoles a eludir elcumplimiento del principio de inmediación.

Pero además de esta función de asegurar la ob-servancia de este principio (del mismo modo operarespecto de los de oralidad, concentración y publi-cidad), la grabación del sonido e imagen del juicioplantea, en relación con el principio de inmediaciónlas siguientes cuestiones:

a) La eventual pérdida de espontaneidaddel acto del juicio

El valor de la inmediación para la apreciación dela prueba se cifra en el contacto directo del juezcon el material de conocimiento. Si, a causa de lagrabación del juicio, dicho material, es decir, losmedios de prueba, se adultera porque los intervi-nientes se sientan intimidados o actúen de modopoco natural por la presencia de la cámara, la gra-bación del sonido y de la imagen del juicio resulta-rán perjudiciales para que el principio de inmedia-ción produzca los efectos deseados.

De hecho, en un primer momento se habló deque en algunos órganos jurisdiccionales se hacíauna especie de "ensayo" del juicio, sin grabación,para después repetirlo a cámara abierta.

Lo cierto es, sin embargo, que el riesgo de misti-ficación del juicio a causa de la grabación resultamínimo, por varias razones. En primer lugar porqueel juicio en sí, aún sin grabación, es una situaciónartificiosa y ritualizada. Aunque más arriba decía-

demos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 1993.

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mos que el juicio es una reconstrucción del conflic-to, se trataría, en cualquier caso, de una recons-trucción indirecta, una reproducción de los instru-mentos que arrojan luz sobre lo acontecido. Lo quese escenifica no son los hechos en sí sino la noticiaque ciertas personas y ciertos objetos, por su rela-ción que tales hechos, pueden proporcionamos delmodo en que éstos acaecieron. Además, el juicioes una escenificación convencional y estereotipadadel conflicto en cuanto que los medios de pruebadeben producirse según unas pautas legales en lasque pretende combinarse la eficacia con el respetodel principio de contradicción. La eventual "falta deespontaneidad" en el juicio civil no depende demanera determinante de la grabación sino del ca-rácter formal de dicho acto procesal en sí.

El visionado de cintas y discos demuestra que losjuicios civiles grabados transcurren en términosmuy similares a los de los anteriores actos oralessin grabación o a los de otras jurisdicciones.

b) La pervivencia de los efectos de laInmediación más allá del acto del juicio

Los efectos de la inmediación de poner al juez encontacto directo con el material de conocimiento nopodían producirse con plenitud, en el sistema de laLey de Enjuiciamiento Civil de 1881 ya que la ino-perancia del principio de concentración hacía queentre la producción de la prueba y la sentencia me-diase un cierto lapso de tiempo, a menudo de va-rios meses con la consiguiente disipación de los de-talles y pormenores del juicio no recogidos en elacta. En el régimen implantado por la nueva leyprocesal civil la sentencia puede y debe seguir alacto del juicio. Pero si ello no es posible por laacumulación de trabajo o por cualquier otra cir-cunstancia, la grabación operará como recordatorioespecialmente vívido de lo acaecido en el juiciocon una potencialidad de refrescar la memoria deljuez de primera instancia muy superior a la que te-nía la trascripción escrita.

c) Posibilidad de audiencia a distancia

No contempla la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil la regulación de las audiencias a distancia, esdecir, de los actos procesales que permite la nuevatecnología de la comunicación, que se desarrollanhallándose el juez en lugar distinto de la personaque lleva a cabo una declaración. Sin embargo, eslo cierto que en un acto con formato análogo al dela videoconferencia se cumplen, en gran parte, lasfinalidades de la inmediación, ya que el juez consi-gue una percepción sensorial -vista y oído- se-mejante a la que es propia de las actividades pre-senciales. Por eso la omisión legal no puede serentendida como prohibición de que, una vez que sedoten a los juzgados de los medios técnicos nece-sarios y una vez que se adopten las garantías deseguridad indispensables, puedan conducirse au-diencias a distancia. Con la actual regulación, po-

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dría llevarse a cabo una actuación de este tipocuando se utiliza el mecanismo del auxilio judicialpuesto que en tal caso el principio de inmediaciónse cumple con la presencia del juez exhortado y,además, la inmediación quedaría reforzada pues eljuez que conoce del asunto podría tener un cono-cimiento más directo del modo en que se ha practi-cado el acto, pudiendo, incluso intervenir en él, porsi o a través del juez presente en el acto, ejercien-do las nuevas facultades que, especialmente enrelación con interrogatorio de parte y a la testifical,le confiere la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil adopta elprincipio de apertura a la incorporación al procesode las nuevas tecnologías, a medida que el desa-rrollo de éstas lo permita (art. 162). Es de preverque en un futuro próximo será posible un segui-miento del curso del proceso por correo electrónicoe incluso su tramitación sin necesidad que el profe-sional ni la parte acudan a la oficina judicial, lo cualsupondrá un paso más para la incorporación de laAdministración de Justicia a la "gran telaraña mun-dial", a Internet. El proceso "on line", para el que sehan formulado ya concretas propuestas12 implicarála revisión de principios procesales consideradoshasta ahora fundamentales.

EFECTOS DE LA GRABACION DEL JUICIOORAL EN EL SEGUNDO GRADOJURISDICCIONAL

a) Nueva justificación del sistemade apelación limitada

Si entendemos el principio de inmediación comoaquél que garantiza la relación personal y directadel juez con el material probatorio, es evidente quesólo es predicable de la primera instancia. Comoseñala la sentencia del Tribunal Constitucional,3/1996 de 15 de enero, "en nuestro sistema proce-sal, la segunda instancia se configura ... como unarevisio prioris instantiae en la que el Tribunal Supe-rior u órgano ad quem tiene plena competencia pa-ra revisar todo lo actuado por el juzgador de ins-tancia, tanto en lo que afecta a los hechos(quaestio raetl) como en lo relativo a las cuestionesjurídicas oportunamente deducidas por las partes(quaestio iuris)".

A diferencia de otros ordenamientos jurídicoscomo el francés o el italiano, el proceso civil espa-ñol adoptó. desde Las Partidas el sistema de ape-lación limitada13

• En él la práctica de prueba es ex-

12 Muñoz Machado, Santiago hace referencia al Informe de laOrganización Mundial de la Propiedad de Intelectual, de 30 de abrilde 1999, denominado "La gestión de los nombres y direcciones deInternet: cuestiones de propiedad intelectual. Informe final sobre elproceso de la OMPI relativo a los nombres de nominio de Internet"en el que se confempla la posibilidad de un procedimiento en líneaque, según el autor. ha despertado enorme interés y entusiasmo enlos comentaristas. Ob. cLt. págs. 230 y 231.

13 Según Pedro Alvarez Sánchez de Monvellan "la apelación li-mitada en nuestro derecho es tan antigua como la misma historiade formación del Derecho patrio. y la evolución que se puede apre-ciar en la definición de este recurso no ha hecho más que profundi-zar en la misma línea. En "La Prueba en Apelación en la Ley1/2000 de Enjuiciamiento Civil". Ed. Colex. Madrid, pág. 31.

cepcional, y sólo cabe en los contados supuestosde "nova producta" y "nova reperta" contempladosen los artículos 460 y 464 de la nueva Ley de En-juiciamiento Civil14

,

La segunda instancia es la segunda fase de unmismo proceso cuyo objeto es "aquello que consti-tuyó el objeto de la primera instancia, la acciónafirmada por el actor y las excepciones opuestaspor el demandado", por lo que "la actividad del ór-gano jurisdiccional 'ad quem' ha de cifrarse en unnuevo enjuiciamiento de las peticiones de tutelajurídica que las partes formularon en primera ins-tancia, fruto del cual es la revocación o confirma-ción del fallo de la sentencia impugnada,,15.

El tribunal de apelación ejerce su función revisorano sólo sobre las cuestiones de derecho sino tam-bién "sobre la formación del material fáctico queformó parte de la sentencia o resolución recurri-da,,16;y, en consecuencia, se halla frente al resulta-do de la prueba en el que ha de fundar sus conclu-siones fácticas en la misma posición que el juez deprimera instancia, pero con la notable diferencia deque no ha practicado prueba, salvo en los supues-tos excepcionales propios de nuestro sistema deapelación Iimitada1' en los que se admita prueba ensegunda instancia 7.

La concepción de la apelación como recurso or-dinario que genera en el tribunal "ad quem" laobligación de revisar la valoración de la pruebaentra así en tensión con el principio de inmediaciónya que la apreciación efectuada por el juez "a quo"puede ser dejada sin efecto por la del tribunal deapelación que no estaba presente en el momentode producirse el material probatorio quedando deeste modo anuladas las virtudes epistemológicasque suelen atribuirse al principio de inmediación.¿Para qué el diseño legal y el esfuerzo organizati-vo para que la prueba se practique ante el juez si lavaloración última de ésta va a ser hecha por el tri-bunal "ad quem" ausente, por definición, en el mo-mento de formarse la prueba?

La grabación del sonido y de la imagen del juiciopermiten que esta desnaturalización del principiode apelación quede amortiguada. Mediante la pro-yección de la cinta o del disco en que se halla gra-

14 Una excepción al sistema de apelación limitada la hallamos enel artículo 759,3 de la Ley de Enjuiciamiento que, en relación a losprocesos sobre la capacidad de las personas, señala que en apela-ción se ordenará de oficio la práctica de la audiencia del presuntoinc<gpaz,audiencia de parientes y pericia!.

1 Garcia-Rostán Calvín Gemma. "El recurso de apelación en elproceso civil". Ed. Col ex, Madrid 2001, pág, 37, La autora entiendeque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 recoge estos principioscuando en su "articulo 456.1 dispone que en virtud del recurso deapelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos dehecho y de derecho de las pretensiones formuladas por el tribunalen primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, ensu lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nue-vo examen de las actuaciones llevadas a cabo por aquel tribunal yconforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, sepra~tique ante el tribunal de apelación",

1 Fairen Guillén, Victor. "El razonamiento de los tribunales deapelación", Ed, Centro de Estudios Ramón Areces", Madrid, 1990,pállt30,

Stein señala que "por lo que se refiere a las cuestiones proba-torias ya las subsunciones en los dos procesos, el tribunal de ape-lación se encuentra en la misma situación que el de primera instan-cia y goza, por ello, de la misma libertad, con idénticaslimitaciones", Stein, Friedrich. "El conocimiento privado del juez", E,Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pág. 99,

bado el juicio el tribunal de apelación se coloca, decara a la percepción de las pruebas, en posición noidéntica, pero si semejante a la del juez de primerainstancia. La función de efectuar una nueva valora-ción de la prueba puede cumplirla el tribunal deapelación con mayor seguridad aunque sin algunasde las virtudes propias de la inmediación, comopodría ser la posibilidad de intervención judicial enla prueba que prevén los artículos 306, 347.2 Y372.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Reducción del número de apelaciones

La nueva forma de documentación del juicio oralpuede haber tenido una cierta influencia en la noto-ria reducción del número de recursos de apelación:La fijación definitiva del resultado de la prueba me-diante la grabación del sonido y de la imagen privade sentido a un porcentaje de recursos que se ba-saban en la falta de concreción de las actas en quese trascribía la confesión, la testifical o la ratifica-ción de los peritos. En efecto, la restricción de laprueba históricamente vinculada al sistema de ape-lación limitada provocó una cierta tendencia en laspartes en la segunda instancia a insistir en su re-curso en una valoración propia y parcial de laspruebas que, dada la fidelidad en la reproduccióndel medio de documentación por el que ha optadola nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ha perdidosentido.

c) Riesgo para la colegialidad de la decisión

El magistrado del tribunal de apelación pasa aho-ra largas horas en su domicilio viendo la grabacióndel juicio de primera instancia. Lo que ve y oye esdifícilmente contrastable con sus compañeros en elmomento de la deliberación. Era más fácil mostrarun documento con la trascripción escrita indicandolo que había dicho una parte o un testigo, que mon-tar la televisión en el tribunal y organizarse para unnuevo visionado del trozo de juicio que el magis-trado ponente desea compartir con sus compañe-ros. Ello, unido a la regulación restrictiva de la vistaen la apelación (art. 475.2 de la Ley de Enjuicia-miento Civil), hace que la decisión del litigio de-penda, más que en el régimen de 1881, de la ma-nera en que el magistrado ponente exponga elcaso a sus compañeros en las sesiones de delibe-ración.

d) Nueva manera de estudiar los expedientes

La filmación de los juicios convierte el visionadode cintas y discos en una parte fundamental delestudio de los expedientes cuyo volumen se havisto notablemente reducido para ser parcialmentesustituido por la cinta o el disco. El juez,especialmente el de segunda instancia, ha pasadode ser el juez lector de expedientes, al juezespectador.

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El desafío democrático de la Justicia de proximidadJosé Manuel BANDRES

"Es de la esencia del poder judicial ocuparse de intereses particulares y dirigir complacidamentesus miradas sobre los pequeños objetos que se presentan a su vista; es también de la esencia deese poder, si no acudir por sí mismo en auxilio de aquellos que son oprimidos, estar sin desmayo a ladisposición del más humilde de ellos. Por débil que se le suponga a éste, puede siempre forzar aljuez a escuchar su reclamación y a responder a ella.

Tal poder es por ello especialmente aplicable a las necesidades de la libertad en un tiempo en queel ojo y la mano del soberano se introducen sin cesar en los más pequeños detalles de las accioneshumanas, y donde los particulares, demasiado débiles para protegerse por sí mismos, están tambiéndemasiado aislados para poder contar con la ayuda de sus semejantes. La fuerza de los tribunalesha sido, en todos los tiempos, la más grande garantía que se puede ofrecer a la independencia indi-vidual, pero esto es, sobre todo, verdadero en los siglos democráticos; los derechos y los interesesparticulares estarán siempre en peligro si el poder judicial no creciese y no se extendiese a medidaque las condiciones se igualan."

Alexis de Tocqueville, "De la démocratie en Amérique".

1. UN MODELO ABIERTO Y FUNCIONALDE JUSTICIA DE PROXIMIDAD

Si queremos afrontar con rigor y ambición las re-formas estructurales de la Administración de Justi-cia en España, no será suficiente que las CortesGenerales, el Gobierno, el Consejo General delPoder Judicial y los Gobiernos de las ComunidadesAutónomas asuman responsablemente la ejecuciónde los 22 compromisos codificados en el Pacto deEstado de la Justicia, sin realizar lecturas restricti-vas, unilaterales, arbitrarias o regresivas, sino queserá también preciso que las fuerzas políticasadopten con urgencia dos decisiones estratégicasde política judicial que se revelan transcendentesen la pretensión común de racionalizar y moderni-zar la organización judicial: duplicar el número dejueces que en la actualidad ejercen funciones juris-diccionales en los juzgados y tribunales, que debe-rán pasar en el próximo quinquenio de 3.500 a7.000 jueces, e insertar en el sistema de justicia es-tatal la Justicia de proximidad, procurando el nom-bramiento de 3000 nuevos jueces de paz que ejer-zan sus funciones en las grandes ciudades yaglomeraciones urbanas.

Quiero expresar mi convicción de que sólo incre-mentando significativamenteel número de jueces es-tatales en la jurisdicción de primera instancia, e im-plementando nuevos escenarios de impartir justiciaque acerquen el Derecho a la vida cotidiana, con laconstitución de la Justicia de proximidad,y asignandoal presupuesto judicial recursos públicos suficientes,podremos lograr que la Administraciónde Justicia ennuestro país sea receptiva del impulso democráticoycívico que hoy nuevamentenecesita,transcurridos25años desde la aprobaciónde la Constitución,y conse-guir que el servicio público jurisdiccional se impregnede nuevos modos de "hacer justicia", que satisfagande forma comprensibley cercanaa los ciudadanos,demodo eficiente y desburocratizado,las demandas detutela jurídica, corrigiendo los déficit de legitimidad yde credibilidad de la Administración de Justicia queperciben los ciudadanosy la opiniónpública.

Estas reflexiones, vertidas en un Seminario sobreReformas de la Administración de Justicia y pro-gramas electorales, celebrado recientemente en lasede de la Fundación Campalans de Barcelona,

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desvelan una visión abierta, funcional, unitaria, in-tegradora, no aislada, ni reduccionista de la Justiciade proximidad que se descubre en al menos dosdimensiones: la Justicia de proximidad no constitu-ye un modelo alternativo, ni subsidiario, ni sustituti-vo, ni marginal del sistema judicial estatal tradicio-nal, inscrito en las corrientes de desjudialización dela Administración de Justicia, sino que es exponen-te de un modelo autónomo complementario de sa-tisfacer el derecho a la justicia, caracterizado porsu vocación de resolver los conflictos que cotidia-namente afectan a la convivencia ciudadana, y dereforzar la protección jurídica de las personas ygrupos mas débiles de nuestra sociedad mediantela intervención del juez local, del ciudadano-juez,de modo que sus valores y principios son exporta-bles, deben aflorar, con las matizaciones y modula-ciones necesarias, en la jurisdicción estatal.

La Justicia de proximidad no puede concebirseimitadamente, fragmentariamente, aisladamente,subrayando sólo alguno de los elementos que laidentifican -la proximidad geográfica, territorial,del juez al ciudadano o de aproximación del juez alconflicto-, como se sugiere en el apartado cuartodel Pacto de Estado por la justicia, conectada a laconfección y el diseño del mapa judicial -"Se po-tenciará la Justicia de proximidad, de manera quehaya Juzgados mas cercanos a los ciudadanos. Secontemplará la creación de un nuevo órgano uni-personal: el Juzgado de lo Civil (... ) En el ordenpenal, se procederá también a redefinir el ámbitode los Partidos Judiciales más grandes, creandoórganos cercanos."-, ni como una rehabilitaciónconstitucional del derecho al juez natural, que ga-rantiza silenciosamente el artículo 24 de la Consti-tución, ni como una vía de escape a la crisis pe-renne del sistema jurisdiccional, que autorice aconcentrar los programas de modernización de laadministración de justicia expansivamente y deforma prevalente en la Justicia de proximidad.

Con la expresión, Justicia de proximidad, concep-to que originariamente retiene el significado se-mántico de aproximación -que el juez que conocede un caso se encuentre en una posición de cerca-nía al justiciable-, evocamos también, siguiendola autorizada doctrina francesa, a un sistema dejusticia que pretende reducir la distancia espacial o

territorial, la distancia procedimental simbólica, cu-ya reducción permite al justiciable acceder al senti-do mismo de la función de juzgar, la distanciatemporal, al significar una reducción de los tiemposde administrar justicia, y la distancia económica,que constituye un obstáculo en el acceso de losciudadanos a los tribunales.

Por ello, la Justicia de proximidad se nos descu-bre como un modelo abierto, no rígido, atemperadaen la necesidad de insertar en las prácticas juris-diccionales el principio de transparencia y de in-formalidad, que requiere de la acción concertadade los poderes públicos y los servicios sociales, yde la participación motivada de los ciudadanos, queexpresivamente delimitamos e identificamos con laexpresión de "justicia comunitaria".

Los pronunciamientos en favor de la Justicia deproximidad se vinculan a los movimientos ideológi-cos de democratización del sistema político, en elsentido preciso de recuperar una democracia real,renovada, "une democracie veritable", según la afor-tunada expresión de Alain Touraine, que interesa yatrapa también a las instituciones jurídicas que con-tribuyen a dar carta de naturaleza al Estado socialde Derecho.

La implementación de la Justicia de proximidadresulta congruente con los movimientos municipa-listas que en Europa, siguiendo la estela del princi-pio de subsidiariedad, reivindican un rol emergentede las colectividades locales en el gobierno de losasuntos que conciernen a los ciudadanos, que in-cluye la atribución a los Ayuntamientos de compe-tencias de acción pública en materia de justicia; yse nutre además de las políticas de modernizaciónde las Administraciones públicas, que, entre otrosparadigmas, imponen la configuración de los "ser-vicios públicos de proximidad" como resultado deconsagrar este elemento de ascendencia territorialcomo principio rector de la actuación de las organi-zaciones públicas.

Pero, la Justicia de proximidad se vincula conmayor intensidad y cordialidad a las fuentes ideoló-gicas que propugnan una revitalización de la fun-ción ordinamental del Derecho y una revalorizacióndel juez que se traduce, como subraya el pensadorfrancés Antoine Garapon en la búsqueda de nue-vos escenarios y nuevos modos de impartir justicia,fundados en la técnica de la mediación, basados enel acercamiento, en el contacto directo entre laspartes afectadas por un conflicto, que produce nue-vas formas de segregar derecho y que es traduc-ción en el ámbito de la justicia de las nuevas rela-ciones entre el Estado y la sociedad civil.

La consagración de la Justicia de proximidad tie-ne el interés de promover la participación de losciudadanos en la Administración de Justicia, por-que el juez de proximidad se reconoce, no como eljuez aristocrático, el juez mayestático, el juez fun-cionario, que pervive como legado acomodaticio delas tradiciones del anterior régimen, sino como elciudadano-juez, nuevo actor en el espacio públicojudicial a quien se le atribuye la competencia deresolver eficientemente y amparado en la legitima-ción cívica los conflictos que afectan a la cotidia-

neidad de la convivencia ciudadana, que le con-vierte en un privilegiado mediador jurídico y social.

La jurisdicción local, que se configura por la in-serción de la Justicia de proximidad en la organi-zación judicial, se constituye en el escalón local dela Administración de Justicia que asume la funciónde facilitar el acceso de los ciudadanos, identifica-dos y reconfortados como sujetos titulares de dere-chos, al servicio público judicial.

La selección de los principios que deben regir laAdministración de Justicia de proximidad nosmuestra con fidelidad la pluralidad de modelos dejusticia de proximidad que podemos construir, atra-yendo a nuestro sistema judicial aquellos trazosque caracterizan la puesta es escena de la justiciade proximidad en países circundantes, como Fran-cia, Italia, o Bélgica.

Concebimos la Justicia de proximidad como unajurisdicción que se constituye en la antesala ordina-ria de acceso a la justicia estatal, que se identificacomo justicia de conciliación, en que la autoritasdel ciudadano-juez es el resultado de su función deintérprete de la equidad, de imposición fundada yrazonable de las reglas de la convivencia, y quedesarrolla su actividad mediante la sujeción a pro-cedimientos informales.

¿Justicia de proximidad rogada o dispositiva?¿Justicia de Proximidad que fundamenta sus deci-siones en la equidad o en la aplicación estricta dela Ley? ¿Justicia de proximidad que asume sólofunciones conciliatorias, de mediación, o tambiénfunciones jurisdiccionales?, son algunos de los in-terrogantes que plantea la instauración ex novo dela Justicia de proximidad y que son susceptibles deser respondidos desde diferentes ángulos, sin en-gendrar modelos contradictorios, dependiendo delámbito de Derecho privado o público donde sedesenvuelve el conflicto o la controversia jurídica.

La Justicia de proximidad es expresión y proyec-ción de un modelo de justicia cívica, de justiciacomunitaria, de justicia convivencial, de justiciadescentralizada, de justicia independiente, ejercidapor jueces imparciales, de justicia desburocratiza-da, de justicia especializada, de justicia no profe-sional, pero de una justicia competente, integradapor jueces capacitados, entrenados, formados con-venientemente, que impulsan un nuevo Derechojudicial, al constituir sus buenas prácticas fuentesdel derecho.

La Justicia de proximidad se constituye como jus-ticia convivencial, por el objeto, por los instrumen-tos procedimentales y por la forma de decisión delas controversias, en que las labores pedagógicassobre el valor del derecho prevalecen; como justi-cia descentralizada, vinculada a las ciudades y susdistritos, que participan en su organización y ges-tión, que no reproduce el modelo de justicia estatal;como justicia independiente, no vinculada ni sujetaa instrucciones de las autoridades locales, que re-suelven con imparcialidad los conflictos, y someti-da a un estatuto público de responsabilidad y a unrégimen de incompatibilidades; como justicia espe-cializada, cuyos jueces desenvuelven sus tareasfundamentalmente en el orden civil, penal y con-

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tencioso-administrativo; como justicia no profesio-nal en el significado de no corporativa, en cuantosus miembros no forman parte de la carrera judi-cial, pero están adecuadamente preparados.

Los juzgados de proximidad no se conciben si-guiendo el modelo de oficina judicial piramidal yjerárquico que sobrevive en la Ley Orgánica delPoder Judicial, sino como la organización judicialbásica que aglutina e integra los servicios jurisdic-cionales y comunitarios, sociales y asistenciales,que permitan dar una respuesta integral a fa con-flictividad cívica.

La Justicia de proximidad se legitima por su ca-pacidad y competencia en imponer un sistema deadministración de justicia útil para los ciudadanos,que resuelve sus conflictos jurídicos en tiempo real.

11. EL ARRAIGO CONSTITUCIONALDE LA JUSTICIA DE PROXIMIDAD

La instauración en nuestro sistema jUdicial de laJusticia de proximidad suscita diversas cuestionesde interpretación constitucional, entendidas comoaquellas dudas de constitucionalidad que la Consti-tución no permite resolver de forma concluyente,como observara el profesor Konrad Hesse.

¿La Constitución consagra como derecho funda-mental el derecho al juez de proximidad? ¿La im-plementación de los juzgados de proximidad con-tradice el principio de unidad jurisdiccional?¿Pueden los jueces de proximidad ser considera-dos jueces en la expresión formal de jueces de ca-rrera que advierte el artículo 121 de la Constitu-ción? ¿Qué estatuto debe regir los jueces deproximidad? ¿La ley de Bases de Régimen local ola proyectada Ley de grandes ciudades o las leyesmunicipales de las Comunidades Autónomas, sonidóneas para regular los juzgados de proximidad, oconstituye una materia reservada por la Constitu-ción a la Ley orgánica del poder judicial? ¿Quéatribuciones jurisdiccionales pueden ser confiadasa los jueces de proximidad?

La Constitución no reconoce en el artículo 24 elderecho del ciudadano a ser juzgado por el juez deproximidad, inscrito en el derecho a la tutela judi-cial efectiva, ni retiene en sus cláusulas de garantíasprocesales el derecho al juez natural identificadocomo derecho al juez loci, al garantizar expresa-mente el derecho al juez ordinario predeterminadopor la ley.

El Tribunal Constitucional rechaza la integraciónen el derecho al juez ordinario predeterminado porla ley del derecho a ser juzgado por un tribunal te-rritorialmente próximo (STC 199/1987, de 16 de di-ciembre), y advierte que corresponde al legisladorel diseño básico de la organización judicial que leautoriza a instituir los tribunales que considere ade-cuados para satisfacer el derecho de los ciudada-nos a la tutela judicial efectiva (STC 254/1994, de21 de septiembre), de modo que la decisión que serevela discrecional de constituir los juzgados deproximidad llevará inherente la constitución de estagarantía procesal.

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La garantía constitucional del derecho al juez or-dinario requiere que el legislador orgánico al pro-mover la Justicia de proximidad la atribuya a jue-ces ordinarios, investidos por el Estado, y no por elpoder local, de la potestad jurisdiccional de formaordinaria, sujetos exclusivamente al imperio de laley, y cuyo régimen jurídico sea gobernado por elConsejo General del Poder Judicial.

Sin embargo, no resulta indiferente a las preocu-paciones de desarrollo de la Constitución la funda-ción de la Justicia de proximidad, como contraria-mente parece desprenderse de la aproximaciónhermenéutica rutinaria y formalista que realiza elTribunal Constitucional a los lindes del derecho aljuez natural o al juez del lugar territorial mente máspróximo, que circunscribe de modo reduccionista alconcepto constitucional de juez legal (STC56/1990, de 29 de marzo), porque no podemosobviar la consideración de que el contenido presta-cional del derecho a la tutela judicial efectiva vincu-la al legislador a establecer la Justicia de proximi-dad si su institucionalización resulta inescusablepara salvaguardar el derecho de todos de accedera la protección juridica de la justicia.

El principio de inmediación procesal resulta re-confortado con la creación de los juzgados deproximidad con competencias jurisdiccionales enmateria civil, penal y administrativa en las ciuda-des, compartiendo sus funciones con los juzgadosde primera instancia o penales, al permitir de formaefectiva la proximidad del órgano judicial con lasfuentes de prueba y procurar la plena publicidaddel juicio oral, de modo que el legislador, como seseñala en el voto particular del magistrado GimenoSendra a la sentencia constitucional 56/1990, estáobligado a justificar de forma objetiva y razonable,para preservar intereses constitucionales ligados alreconocimiento del derecho a un proceso con todaslas garantías, la abrogación del fuero locus, la sus-tracción de competencias de los órganos judicialesmás cercano al justiciable en favor de órganos ju-diciales que extiendan desproporcionadamente suámbito territorial.

La implementación de la Justicia de proximidad nocontradice el principio de unidad jurisdiccional quecomo base de la organización de los tribunales de jus-ticia, reconoce el artículo 117.4 de la Constitución,ventando la constitución de tribunales especiales.

La institución de nueva planta de los juzgados deproximidad, que supone la mera extensión territo-rial de los juzgados de paz a aquellas ciudadesdonde existen juzgados de primera instancia e ins-trucción, reformando el artículo 99 de la Ley orgá-nica del poder judicial, no permite configurarla dejurisdicción especial o excepcional, ni requiere laaproximación al artículo 125 de la Constitución queautoriza la conservación de los tribunales consue-tudinarios o tradicionales.

La justicia de paz se inscribe en la organizaciónjurisdiccional ordinaria del Estado, es la directivaque advierte la sentencia constitucional 62/1990,de 30 de marzo, que en su fundamento jurídicosexto despeja algunos de los prejuicios que suscitala promoción de la Justicia local de proximidad:

"Los Juzgados de Paz, primer escalón en la es-tructura judicial del país, han sido configurados porla Ley Orgánica del Poder Judicial como órganosservidos por jueces legos, democratizando, tal co-mo expresamente se afirma en su Exposición demotivos, el procedimiento de designación de losjueces de paz de modo que su nombramiento, porla Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justi-cia correspondiente, recaerá en las personas elegi-das por el respectivo Ayuntamiento.

En consonancia con esta configuración de losJuzgados de Paz como órganos incardinados en elámbito del municipio, se ha mantenido la tradicio-nal colaboración de los municipios en el manteni-miento de los medios personales y materiales dedichos órganos, por ello son servidos por personaldependiente del Ayuntamiento y, como regla gene-ral, las instalaciones y medios materiales están acargo del mismo.

La configuración de un sistema dual de justicia,propia de los Estados federales, como EstadosUnidos o la República Federal Alemana, que puedecomportar diferencias en el modo de designaciónde los jueces o en el órgano de gobierno del estatu-to jurídico de la magistratura, que en España setraduciría en la distinción entre la justicia de proxi-midad y la justicia estatal, no implica, como reco-noce Jerónimo Arozamena, una negación de la uni-dad jurisdiccional como principio inspirado de lajusticia en un Estado de Derecho.

La revelación constitucional, efectuada en el ar-tículo 122 apartado primero, de que los jueces ymagistrados, que ejercen exclusivamente las fun-ciones jurisdiccionales, pertenecen a la carrera ju-dicial y forman parte de un cuerpo único, no consti-tuye obstáculo a la decisión del legislador orgánicode incorporar temporalmente a las funciones juris-diccionales a jueces legos o jueces no escalafona-dos, como retiene la vigente Ley Orgánica del Po-der Judicial de 1 de julio de 1985, en la regulaciónde la designación de los jueces de paz.

La interpretación histórica u originalista del artícu-lo 122.1 de la Constitución desvela que la intencióndel Constituyente es congruente con la preexisten-cia de una justicia de carácter profesionalizada, se-parada en dos cuerpos, que se pretenden unificar, yque era compatible a su vez con la existencia delos juzgados de paz.

La expansión de la justicia de paz en las ciudadesy aglomeraciones urbanas mediante su protocoli-zación en la Justicia de proximidad, que se enco-mienda a jueces no escalafonados y que transito-riamente se integran en el poder judicial estáautorizada por el artículo 125 que reconoce el de-recho de los ciudadanos a participar en la Adminis-tración de Justicia mediante su integración en elJurado, porque la Justicia de proximidad que pro-pugnamos, no se aleja del concepto de justicia po-pular, que atribuye el ejercicio de la potestad juris-diccional a ciudadanos, que está en la base de estainstitución.

Podemos coincidir en que lo que resulta trans-cendente, desde la salvaguarda y preservación delos valores y principios constitucionales que infor-

man la configuración del poder judicial en la Cons-titución como poder constituido a quien se atribuyela potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,es que los jueces de paz o de proximidad conser-ven las garantías de independencia, imparcialidady responsabilidad, que conforme el artículo 116 dela Constitución caracterizan a los miembros del po-der judicial.

El estatuto jurídico de los jueces de proximidaddebe garantizar plenamente su independencia ensus dimensiones funcional, orgánica, económica ycultural, que constituye el principio rector de la ac-tuación del poder judicial en el Estado de Derecho,según afirma el Tribunal Constitucional, que justifi-ca la atribución al poder judicial de potestades ju-risdiccionales, "independencia que deberá ser res-petada en el interior de la organización judicial ypor todos", la inamovilidad, el régimen estricto deincompatibilidades, de modo que sería incompati-ble con la consideración de los jueces de paz comomiembros del poder judicial que el legislador debili-tara el contenido constitucional de estos elementosque define al poder jurisdiccional del Estado.

Algunos autores han concluido precipitadamenteque el estatuto vigente de los jueces de paz, de losque no se ha dudado de su inconstitucionalidad,puede perfectamente ser paradigma del régimenjurídico de los jueces de proximidad, sin tomar enconsideración que la asunción de nuevas respon-sabilidades jurisdiccionales lleva aparejada laagravación del canon de constitucionalidad, demodo que el término válido de comparación debeser necesariamente el estatuto común de los juecesde carrera establecida en el Libro Cuarto de la LeyOrgánica del Poder Judicial, y su regulación nopuede deferirse a la normación acomodaticia delConsejo General del Poder Judicial, al estar infor-mada por el principio de reserva de ley.

La reciente Decisión del Consejo Constitucionalfrancés de 24 de enero de 2003 estima esta doctri-na al enfatizar que "si bien las funciones de magis-trado del orden jurisdiccional deben en principio serejercidas por personas que pretendan consagrar suvida profesional a la carrera judicial, la Constituciónno hace obstáculo a que, por una parte limitada, lasfunciones normalmente reservadas a funcionariosde carrera puedan ser ejercidas a título temporalque no pretendan incorporarse a la carrera judicial,a condición de que, en esta hipótesis, garantíasapropiadas permitan satisfacer el principio de inde-pendencia, indisociable del ejercicio de funcionesjurisdiccionales, así como a las exigencias de ca-pacidad que se desprenden del artículo 6 de la De-claración de 1789; que importa a este fin que losinteresados estén sometidos a los derechos y obli-gaciones aplicables al conjunto de los magistradosbajo la sola reserva de disposiciones específicasque imponen el ejercicio a título temporal o parcialde sus funciones."

Dos derechos fundamentales resultan plenamen-te aplicables en la determinación normativa del es-tatuto jurídico de los jueces de proximidad, el dere-cho de los ciudadanos a acceder en condiciones deigualdad a los cargos y funciones públicas, que

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consagra el artículo 23.2 de la Constitución y el de-recho de los ciudadanos a la igualdad ante los tri-bunales de justicia, que se afirma en aplicación delos artículos 14 y 24 de la prima Lex, exigiendo quelos jueces de proximidad nominados reúnan lascondiciones profesionales que acrediten su idonei-dad para ejercer funciones jurisdiccionales y que elproceso de selección se realice transparentemente,atendiendo la cualificación profesional de los can-didatos.

La constitución, el funcionamiento y el gobiernode los juzgados de proximidad constituye una ma-teria normativa reservada por el artículo 122.1 dela Constitución a la Ley Orgánica del Poder Judi-cial, de modo que su introducción formando partede la organización judicial requiere la reforma pre-via de esta ley.

La atribución al Estado de la competencia exclu-siva en materia de regulación de la Administraciónde Justicia, y el principio de unidad jurisdiccionalimpiden la normación, en desarrollo de los precep-tos fundacionales de la Justicia de Proximidad es-tablecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial,por las Comunidades Autónomas, como la quiebradel principio de uniform idad en su desarrollo, ve-tando la regulación ordenaticia singular o a la cartade los juzgados de proximidad.

El concepto de autonomía local, consagrado enlos artículos 137 y 140 de la Constitución, no habili-ta al legislador municipal a regular el funcionamien-to de los juzgados de proximidad, aunque puedenintroducirse en las normas legislativas de régimenlocal disposiciones sobre la justicia de proximidadcon un carácter duplicativo respecto de su inclusiónen la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el mis-mo significado normativo que resuelve la integra-ción en los Estatutos de Autonomía de las Comuni-dades Autónomas la regulación matriz de laconstitución de los Tribunales Superiores de Justi-cia.

Los juzgados de proximidad pueden asumir lascompetencias que el legislador seleccione que re-sulten idóneas con la caracterización de estos ór-ganos judiciales como resolutores de los conflictosde la convivencia civil, con el único límite constitu-cional de no desnaturalizar, vaciando de contenidoinjustificadamente, las atribuciones jurisdiccionalesde los juzgados de primera instancia.

111. PROPUESTAS POLlTICAS DEDESARROLLO DE LA JUSTICIADE PROXIMIDAD

Las propuestas de introducir en el sistema judicialespañol la Justicia de proximidad han suscitadouna tan amplia y apasionada controversia dogmáti-ca y política en sedes académicas y legislativas,que ha imposibilitado y frustrado su incorporaciónhasta el momento a un texto legislativo.

Sin embargo, el Congreso de los Diputados, ya el16 de febrero de 1999, aprobaba por unanimidaduna proposición de ley en la que se planteaba lanecesidad de reorganizar la justicia municipal, re-

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quiriéndose al Gobierno de la nación para que im-pulsase la Justicia de proximidad como instrumentoidóneo para la resolución de los pequeños conflic-tos derivados de la convivencia ciudadana.

Al menos, tres modelos de Justicia de proximidadcoexisten en nuestro escenario político e intelec-tual, aunque alguno de ellos, no pueda identificar-se, con propiedad, acorde con la filosofía que inspi-ra su institucionalización.

En el Libro Blanco de la Justicia, aprobado por elConsejo General del Poder Judicial el 8 de sep-tiembre de 1997, que tiene el mérito de inventariarcon fidelidad el pasivo de la Administración de Jus-ticia y proponer soluciones funcionales, surge unacorriente "tecnicista" de Justicia de proximidad, quese desenvuelve en la creación de órganos judicia-les de provisión tradicional especializados en el or-den civil y mercantil, para descongestionar los juz-gados de primera instancia, y la conservación de lajusticia de paz, con la indicación de algunas levescorrecciones organizativas, que retiene sus compe-tencias limitadas en el orden civil, de registro civil yde auxilio judicial, derogándose su competencia enel orden penal, al proponerse la abrogación de lasfaltas del Código penal.

Los proyectos de Justicia de proximidad más radica-les e imaginativos, por su intenso arraigo municipalis-ta, han sido elaborados en el seno de un grupo de tra-bajo de juristas convocados por la Fundación Pi iSunyer a instancia del Ayuntamiento de Barcelona a lolargo de la década de los noventa.

En el modelo de Justicia de proximidad de Barce-lona, reflejado en el Anteproyecto de Texto Articu-lado de la Ley especial de Barcelona, aprobado porel Pleno el 20 de mayo de 1994, se instituye un sis-tema integral de justicia municipal, integrado porlos jueces de paz y el Tribunal municipal de Barce-lona, cuyas competencias se extienden a los orde-nes jurisdiccionales civil, penal, contencioso-administrativo y laboral, y se configura un nuevoórgano de gobierno de la Administración de Justi-cia, el Consejo de la Justicia municipal de Barcelo-na, presidido por el alcalde.

En 1995, el grupo de expertos de la Fundación Pii Sunyer daría a la luz un segundo anteproyecto deley de sobre organización y funcionamiento de lajusticia municipal de paz de las ciudades, que pre-tende superar el tradicional uniformismo que haprevalecido en la Administración de Justicia, dise-ñando un nuevo modelo de hacer justicia "en la quela inmediación y la actitud conciliadora sean susmedios de actuar, y la equidad y el arbitraje la guíade sus decisiones, unido a la rapidez de las mis-mas en un anhelo profundamente sentido, en es-pecial por los sectores menos favorecidos pornuestra sociedad".

Los nuevos juzgados de paz urbanos se inaugu-ran en aquellas ciudades de censo superior a250.000 habitantes que lo soliciten, abierto a su in-sertación también en pequeñas poblaciones queasuman los costes de funcionamiento de la justiciamunicipal, compatibilizando sus funciones jurisdic-cionales con los juzgados de raíz estatal.

La competencia de los jueces de paz en el ámbi-

to civil se extiende, según prevé el artículo 13, sus-tancialmente al conocimiento de los juicios de re-clamaciones de deudas cuyo interés no exceda de250.000 pesetas, en materia de defensa de consu-midores y usuarios que no superen esta cantidad, yen materia de reclamaciones en materia de segu-ros hasta esta cuantía, atribuyéndoseles competen-cias en materia de Derecho de familia y en materiade propiedad horizontal.

Los juzgados de paz urbanos se configuran comoórganos jurisdiccionales que tienen reservado elenjuiciamiento de las faltas penales y el control delos actos emanados de la Administración local enmaterias de Derecho sancionador, fiscal y policíaadministrativa.

Los jueces de paz se configuran expansivamente enel anteproyecto de ley de justicia municipal de paz delas ciudades como jueces árbitros -actuarán porequidad, reza el artículo 2, a petición de las partes, enlos conflictos que les sean sometidos por ellas y relati-vos a derechos disponibles-, y como jueces concilia-dores, cuyos acuerdos concluidos con avenencia ten-drán valor de cosa juzgada a efectos de ejecución.

La designación de los jueces de paz retiene sufractura comunitaria, al realizarse por el ConsejoGeneral del Poder Judicial que verifica la idonei-dad legal de los candidatos propuestos por el Plenodel Ayuntamiento, a iniciativa de los grupos munici-pales, oído el Consejo de Justicia municipal.

Un tercer modelo que calificamos de funcional deJusticia de proximidad, vinculado a la regulaciónvigente de los juzgados de paz se advierte en lostrabajos de un seminario de juristas que se consti-tuyó en Barcelona en 1992, y que articuló sus con-clusiones en un anteproyecto de modificación de laLey Orgánica del Poder Judicial, que impresiona lainstitucionalización de nueva planta de los juzgadoslocales.

Las innovaciones que presenta este Anteproyectoconciernen a la selección de los municipios en losque se constituirán juzgados locales -decisión quese remite a la modificación de la Ley de Demarca-ción y Planta Judicial, fijándose los criterios de queserán aquellas ciudades en que exista una cargaexcepcional de trabajo en los juzgados de primerainstancia o donde sea aconsejable la introducciónde la justicia de paz por características demográfi-cas y sociológicas-, a la selección y designaciónde los jueces locales -nombrados por un períodode nueve años por la Sala de Gobierno del TribunalSuperior de Justicia previa propuesta en ternaaprobada por el Ayuntamiento entre candidatos quedeben reunir los requisitos establecidos para ingre-sar en la carrera judicial y que acrediten como mí-nimo ocho años de experiencia profesional-o

La competencia de los juzgados locales se extiendeal conocimiento de asuntos civiles -procesos civilesque se sustancien mediante juicio verbal o el procesomonitorio-, y en el ámbito penal de los procesos porfaltas y de la instrucción de las causas por delito queles atribuya la ley de enjuiciamiento criminal, conside-rando superflua la introducción de los juzgados localesen el orden contencioso-administrativo y en el ordensocial.

Debemos reconocer la complejidad y distintafractura y composición de elementos nutrientes quecoinciden en la delimitación y caracterización de laJusticia de proximidad, sujetos a discusión, quehacen lábil su concretización, pudiendo atraer dia-lécticamente algunos de ellos, entre las propuestasformuladas para intentar realizar un discurso con-sensual y convincente.

Los juzgados de paz de nueva planta de las ciu-dades, que integran la Justicia de proximidad, seentroncan en la regulación orgánica de los Juzga-dos de paz, y se caracterizan de órganos judiciales,que asumen atribuciones jurisdiccionales de juzgary hacer ejecutar lo juzgado comunes a la juris-dicción ordinaria, especializándose Objetivamen-te por los asuntos que se someten a su decisiónque son aquellos que afectan a la convivenciacivil cotidiana.

Los juzgados de proximidad, que deben extendersus competencias preferentemente en el ámbito delos conflictos de pequeña entidad subsumibles enel Derecho civil y penal, asumen una estructura or-ganizativa horizontal, integrada por equipos de pro-fesionales pluridisciplinares, articulada en torno alos fiscales adscritos, que asumen las facultades demediación y conciliación entre la víctima y el pre-sunto responsable de la falta penal, y los técnicosespecialistas en mediación y arbitraje civil, rete-niendo el juez de paz fundamentalmente facultadesde homologación de los acuerdos de avenencia ci-vil o de conformidad penal alcanzados y funcionesde supervisión de administración de las penas co-munitarias impuestas.

Los jueces locales de paz o de proximidad se in-corporan a las tareas jurisdiccionales con caráctertemporal, sometidos a las garantías de indepen-dencia y responsabilidad comunes a los jueces ymagistrados de carrera escalafonados, participandoel Ayuntamiento en la proposición mediante la ela-boración de ternas de los candidatos idóneos, cuyaselección, designación y formación compete alConsejo General del Poder Judicial.

La implementación de los juzgados locales deproximidad en cada municipio requiere de la forma-lización de un acuerdo marco suscrito entre la cor-poración local interesada y el Consejo General delPoder Judicial, que, a través de la intervención delos presidentes de los Tribunales Superiores y delas Audiencias Provinciales, es el garante yresponsable de su funcionamiento.

La institucionalización de la Justicia de proximi-dad en la organización jurisdiccional española debeser tributaria de las buenas prácticas orgánicas yfuncionales que ha generado la introducción en elsistema judicial francés de la Justicia de proximi-dad mediante la constitución de Maisons de Justiceet du Droit, que se adiciona a las iniciativas legisla-tivas que tienen como objeto facilitar el acceso alderecho de los ciudadanos y promover la resolu-ción amigable de los conflictos (Ley de 18 de di-ciembre de 1998) permite, siguiendo las recomen-daciones del Consejo Europeo y del Consejo deEuropa, construir y desarrollar el espacio judicialeuropeo de forma uniforme y descentralizada,

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avanzando en la democratización y renovación de lasinstituciones jurídicas y jurisdiccionales, para garanti-zar más intensamente la libertad y la seguridad de susciudadanos en todas sus relaciones existenciales quemerecen protección jurídica eficiente.

IV. LA LEGITIMACION DEMOCRATICADE LA JUSTICIA DE PROXIMIDADY LA RESPONSABILIDAD DE LOSPODERES PUBUCOS POR ELFUNCIONAMIENTO DEL SERVICIOPUBLICO CONSTITUCIONALDE LA JUSTICIA

Al Estado, en su dimensión unitaria, comprensivade la organización central, las Comunidades Autó-nomas y las corporaciones locales, le correspondeasegurar el derecho a la protección jurídica y a lajusticia del que son titulares todos los ciudadanos,tras su consagración como derecho fundamental enel artículo 24 de la Constitución, por su significadode derecho prestacional que vincula a los poderespúblicos a adoptar todas las medidas necesariaspara procurar su efectividad.

La decisión de institucionalizar la Justicia deproximidad, como instrumento orgánico que pre-tende resolver los conflictos mediante el resta-blecimiento de la autoridad del Derecho nonecesariamente a través de la sentencia sinomediante fórmulas consensuales y de equidad,constituye una decisión congruente con la obli-gación constitucional del Estado de asegurar elderecho a la justicia.

Este compromiso institucional del Estado de ga-rantizar el derecho de los ciudadanos de accederen condiciones reales de igualdad a los tribunalesde justicia, se refuerza porque constituye un su-puesto de exigencia de responsabilidad internacio-nal del Estado español, por haber suscrito y ratifi-cado el Pacto internacional de derechos civiles ypolíticos y el Convenio europeo de DerechosHumanos, que le vincula a adaptar su sistema ju-risdiccional a las exigencias establecidas sobre laorganización funcional de la Administración de Jus-ticia en las cláusulas convencionales de carácterinternacional.

El derecho a la justicia se concretiza en el reco-nocimiento del derecho a la organización de la Ad-ministración de Justicia, porque, como advierte ladoctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, impone a los Estados parte del Convenio obli-gaciones positivas para que estructuralmente or-ganicen su sistema judicial de forma que satisfagaeste derecho humano fundamental.

Para los Ayuntamientos que han ratificado la Car-ta europea de los Derechos Humanos en la ciudad,proclamada en la ciudad de Saint-Denis el 18 demayo de 2000, promover la implementación de laAdministración de Justicia local constituye unaobligación política y jurídica impuesta por el artícu-lo XXV del Tratado local, con el objeto de facilitar,estimular y mejorar el acceso de los ciudadanos alDerecho y a la Justicia.

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La consagración de la Justicia de proximidad nopuede ser avalada exclusivamente desde perspec-tivas coyunturales de mejorar la represión de aque-llas a conductas comprometidas con la pequeñadelincuencia urbana o de sancionar los i1ícitos ad-ministrativos contra las ordenanzas municipales deconvivencia o tranquilidad urbanas, porque su im-posición está presidida por un discurso cívico designificado radicalmente garantista, que se cimientaen la afirmación reconocible de los derechos deprotección jurídica y de justicia, que promueveunos mecanismos y procedimientos participativosde resolución de conflictos con el objeto de favore-cer la libertad, la seguridad y la convivencialidad delos ciudadanos y ciudadanas en los ámbitos urba-nos.

La legitimación de la Justicia de proximidademerge en el halo de una cultura jurídica renovado-ra que trata de luchar contra la nuevas formas dediscriminación social que surgen en nuestras ciu-dades, y que actúa en favor del reconocimientoefectivo de los derechos de los ciudadanos queidentificamos enfáticamente como "excluidos jurí-dicos", para que, al facilitarles de forma comprensi-ble el acceso al sistema judicial, puedan asumirefectivamente su posición activa de ciudadanos li-bres.

No podemos obviar, ni esconder, en la inaugura-ción de las políticas propuestas de desarrollo de laJusticia de proximidad, las causas que pueden pro-vocar su crisis.

Resultaría incongruente con la finalidad institu-cional de la Justicia de proximidad, confiar su cons-titución como un sistema de justicia menor, comouna proyección a escala reducida de la justicia es-tatal, porque no se trata de resucitar la fenecida jus-ticia municipal o de distrito, sino de establecer unmodelo de organización jurisdiccional de nuevafractura que atiende a tutelar los derechos e in-tereses legítimos de los ciudadanos más vulnera-bles de nuestra sociedad, en el estricto respeto alas garantías procesales consagradas en el artículo24.2 de la Constitución.

La institucionalización de la Justicia de proximi-dad no puede hacerse desplazando a la organiza-ción jurisdiccional existente, a cargo de aparcar lasreformas que requiere la adaptación de la justiciaestatal para su reconversión en una organizaciónpública eficiente, o de limitar los recursos necesa-rios para su modernización.

Las relaciones entre la justicia local y la justiciaestatal deben estar presididas por los principios decomplementariedad y subsidiariedad, que permitenseleccionar de forma adecuada cual es el marco decompetencias que deben reservarse a los juecesestatales y locales y diseñar los cauces procesalesy orgánicos de comunicación entre ambas jurisdic-ciones.

El desafío de la Justicia de proximidad requiereel impulso concertado de las fuerzas políticas y dela acción promocional de las asociaciones y colec-tivos relacionados con la justicia, pero también delestímulo de las organizaciones de defensa de losderechos humanos y de los gobiernos locales que

favorecen políticas de participación ciudadana, quecoinciden en la aspiración de construir el Estadosocial de Derecho y modelar el "Estado judicial"sobre bases democráticas.

El desafío democrático de la Justicia de proximi-dad permite inscribir, hacer visible, la idea materialde justicia en la vida cotidiana y en la acción de lostribunales, promueve que el valor constitucional dela justicia se constituya en el paradigma nuclear delEstado, vector y articulador de las relaciones deconvivencia civil, y favorece decididamente que eljuez, en su posición de garante de los derechos ci-viles, económicos y sociales, emerja como guar-dián de las promesas del Estado providencial, delEstado de bienestar, ejerciendo y desarrollando lapotestad jurisdiccional, traspasando los muros delos edificios judiciales, tutelando de forma efectivalos derechos de los ciudadanos más desprotegidosde nuestra sociedad.

NOTAS BIBLlOGRAFICAS

1.Sobre la reforma de la Administración de Justicia española, pue-

de leerse en la bibliografía reciente, el libro "Los retos de la Justiciaen el siglo XXI", que recoge las reflexiones compartidas de JoséManuel Bandrés, Francesc Casares, Angel García Fontanet, Sal-vador Giner y Carlos Ramos y los comentarios de Joaquín Bayo,Emilio Berlanga, Juan José López Burniol, José María Mena, Gui-lIem Vidal y Maties Vives. Fundación Pi i Sunyer. Barcelona, 2000.

Un diagnóstico ciudadano sobre el funcionamiento de la justiciaespañola que revela que un 82% de los ciudadanos están muy deacuerdo o bastante de acuerdo con que la justicia es tan lenta quesiempre que se pueda vale más evitar acudir a ella, y que un 78%estima que la lentitud de la justicia perjudica sobre todo a los másdébiles e indefensos, puede advertirse en el trabajo de José JuanToharía. Opinión pública y Justicia. Consejo General del Poder Ju-dicial. Madrid, 2001.

Una definición de la Justicia de proximidad puede leerse en el ar-tículo de Jean Beauchard. "La Justice judiciaire de proximité. Justi-ce et villes". Justices. Revue générales de Droit processuel. Edito-rial Dalloz. París, 1995.

La necesidad de renovar el discurso sobre la democracia, y su-perar el concepto modesto de democracia, definida como un con-junto de garantías contra el acceso o el mantenimiento en el poderde dirigentes contra la voluntad de la mayoría, auspiciando el tránsi-to de una democracia de participación a una democracia de delibe-ración para confiar en una democracia de liberación, la anotamosdel libro de Alain Touraine. Qu'est-ce que la democratie. LibrairieFayard v París, 1994

La cita de Antoine Garapon sobre la necesidad de promover eldebate sobre la nuevas formas de justicia, procede de su obra Juezy democracia. Flor del viento ediciones. Madrid, 1997.

11.Sobre la necesidad, significación y contenido de la interpretación

constitucional puede leerse la clásica obra de Konrad Hesse, Escri-tos de Derecho constitucional, traducida y prologada por PedroCruz Villalón. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983.

Un comentario crítico a la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional sobre el derecho al juez natural puede leerse en José ManuelBandrés. "El juez natural en la Constitución española". Revista Tri-bunal. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995.

Sobre la eficacia y la garantía del principio de unidad jurisdiccio-nal puede consultarse en la bibliografía española el artículo de Je-rónimo Arozamena Sierra. El principio de unidad jurisdiccional. Es-tudios sobre la Constitución española. Homenaje a Eduardo Gar-cía de Enterría. Editorial Cívitas. Madrid, 1991.

Sobre el derecho al juez ordinario prederterminado por la ley puedeconsularse los trabajos de Gregorio Ruiz Ruiz. El derecho al juez ord~nario en la Constitución española. Editorial Cívi~. Madrid, 1991.

Sobre el régimen estatutario de la magistratura española puedeleerse las obras de Perfecto Andrés lbáñez y Claudio Movilla. Elpoder judicial. Editorial Tecnos. Madrid, 1986. José Manuel Ban-drés. Poder judicial y Constitución. Editorial Bosch. Barcelona,1987. y Luis María Díez-Picazo Régimen constitucional del poderjudicial. Cuadernos Cívitas. Madrid, 1991.

La evolución histórica del estatuto de la magistratura en España,puede leerse en la obra de Miguel Angel Aparicio El status del Po-der Judicial en el constitucionalismo español (1808-1936). EditorialUniversidad de Barcelona, Barcelona, 1995.

111.La necesidad de implementar un sistema de justicia municipal

puede adverirse en el libro de Joan Clos. Convivencía, seguretat ijusticia a Barcelona. Fundación Pi i Sunyer. Barcelona, 2002.

Un comentario del Anteproyecto de ley de justicia municipal delas ciudades de 1995, elaborado en el seno del Seminario de juris-tas de la Fundación Pi i Sunyer, puede leerse en la obra Informe Pi iSunyer sobre la Justicia a Catalunya, justicia municipal i justicia depau, de Angel García Fontanet, Cesáreo Rodríguez Aguilera, Gue-rau Ruiz, Jaume Galofré y Josep María Socias. Barcelona, 1998.

El Seminario de trabajo sobre Justicia de proximidad dirigido porla profesora Lidia Santos en el que participaron Victoria Berzosa,Merixell Josa, Angel García Fontanet, José Manuel Bandrés, Gue-rau Ruiz, José María Fernández Seijo, Joaquín Tornos, Jaume Ga-lofré, Pere Jover, Manuel Cachón, Jordi Pedret, concluyó en la ela-boración de un Anteproyecto de Ley de modificación de la LeyOrgánica del Poder Judicial, que sería redactado por el profesorPereJover.

La necesidad de coordinar la jurisdicción con los servicios socia-les puede leerse en el artículo de María Luisa Prieto. "La funciónjurisdiccional y los servicios sociales en la justicia municipal".Apunts per una justicia de proxímitat als municipis. Asociación Ca-talana de Juristas demócratas. Diputación de Barcelona. Barcelona,2000.

Sobre la justicia de proximidad en Francia, puede consultarse LaJustica de proximité: Les maisons de Justice et du Droit. Ministeriode Justicia. París, 1992, y los trabajos incluidos en el Dossier delColoquio celebrado el 2 y 3 de octubre de 1997 en la Escuela na-cional de la magistratura francesa: La Justice de proximité en Eu-rope. Escuela Nacional de la Magistratura. Librairie Egalité, Frater-nité. Burdeos, 2000.

IV.Sobre la legitimidad del juez y la legitimación de la justicia en el

Estado de Derecho, puede leerse la obra de Otto Bachof. Jueces yConstitución. Editorial Cívitas.Madrid, 1985. También el artículo deLuis López Guerra. "La legitimidad democrática del juez". Cuader-nos de Derecho Público núm. 1 (mayo - agosto de 1997).

Sobre la eficacia jurídica en el ordenamiento jurídico local espa-ñol de la Carta Europea de los Derechos humanos en la ciudad,puede leerse el artículo de Marcos Vaquer Caballería. "La CartaEuropea de los Derechos humanos en la Ciudad". Cuadernos deDerecho local, número 2 Fundación Democracia y Gobierno local.Barcelona, junio de 2003.

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INTERNACIONAL

Breve aproximación al sistema procesal italiano*Livio PEPINO

1. El nuevo proceso penal italiano (aprobadomediante Decreto del presidente de la Repúblicanº 447/1988, de 22 de septiembre, que entró en vi-gor un año después) tiene ya quince años: tiemporazonable para una experimentación adecuada ypara algunas valoraciones de sistema.

Uso deliberadamente la expresión "valoración desistema" porque el Código Procesal de 1988 fueuna obra legislativa ambiciosa. No simplemente unajuste del rito precedente sino el paso de un proce-so inquisitivo a un proceso de impronta acusatoria,aunque temperada.

El código procesal vigente hasta los años 80 (pu-blicado en 1930, pero que sufrió diversas reformaslegislativas y otras debidas a sentencias de la CorteConstitucional) diseñaba un rito "inquisitivo con ga-rantías": las investigaciones de mayor relevanciaeran competencia del juez instructor, e inclusocuando estaban atribuidas al fiscal (en la llamadainstrucción sumaria) aparecían rodeadas de requisi-tos y garantías similares; las actuaciones realiza-das en el curso de la investigación tenían pleno va-lor probatorio; el juez del enjuiciamiento era no sóloel árbitro sino el protagonista de la averiguación(encargado, entre otras cosas, del examen de lostestigos e imputados); gracias a la formalización delas diligencias de la instrucción (y a su aludido ple-no valor probatorio), el proceso, en la práctica,terminaba siendo prevalentemente escrito, con unjuicio reducido a simple momento de confirmaciónpor los imputados y testigos de lo ya declarado enla fase anterior); el régimen de recursos era amplí-simo (doble instancia y casación) para cualquierproceso y cualquier delito, y lo mismo tratándosede impugnaciones en materia de libertad.

El Código de 1988 nació con el propósito decla-rado de subvertir tal sistema realizando un procesode partes, caracterizado por la formación de laprueba exclusivamente en el juicio oral y con con-tradicción. Quince años después cabe decir, sintemor a ser desmentido, que este proyecto se ha

* Texto de la intervención que tuvo lugar el día 4 de junio de2002, en el curso titulado Sistemas europeos de justicia procesalpenal, organizado por el Consejo General del Poder Judicial. Losolicitado fue una exposición de los rasgos fundamentales del mo-delo procesal penal italiano introducido mediante el Decreto del pre-sidente de la República nº 447/1988, de 22 de septiembre y de losproblemas más relevantes suscitados desde el primer momento desu aplicación. No se trata, pues, de hacer una descripción circuns-tanciada y analítica de ese sistema, que sería inútil intentar (inclusoporque la necesidad de ofrecer más evidentes y comprensiblesafinidades y divergencias con otros modelos me ha inducido a con-centrarme sobre éstas, renunciando a la pretensión de hacer untratamiento más completo y de abundar en la exposición de ciertosdetalles, a pesar de que podrían ser significativos).

visto realizado sólo a medias (o incluso en menormedida ... ), porque la lección de los hechos ha im-puesto, sobre la marcha, modificaciones reiteradasy profundas en puntos decisivos.

2. Antes de entrar en el detalle es útil señalar losproblemas y los obstáculos con que se ha topado elnuevo rito y que han sido la causa no última de su(parcial) desnaturalización. Señalaré tres.

a1) El carácter abstracto del nuevo sistema, comoelaborado en un despacho, sin una profunda implica-ción de los operadores y sin previa experimentaciónen áreas territoriales reducidas. La experimentación,obviamente, habría planteado problemas constitucio-nales relevantes, pero su ausencia, en el momento dela entrada en vigor del texto, fue determinante de talescarencias e insuficiencias organizativas que determi-naron una inmediata acumulación retraso y una am-plia desconfianza en las reales posibilidades de fun-cionamiento.

a2) La falta de aceptación cultural del cambio porparte de un consistente porcentaje de la magistratu-ra, convencida de que el nuevo sistema se habíaadoptado para (o, en cualquier caso, habría produ-cido el efecto de) frenar la actuación de fiscales yjueces haciendo imposibles, o extremadamente di-fíciles, investigaciones y procesos dotados de unmínimo de complejidad. Los hechos han demostra-do que no era así (nunca se habían desarrollado enItalia procesos por gravísimos delitos de mafia ycorrupción como los de los primeros 90) pero, so-bre todo en los primeros años, el nuevo código fuesometido a un número de cuestiones de inconstitu-cionalidad sin precedentes, relativas a todos losnudos más importantes, e incluso surgió dentro dela magistratura un grupo organizado (Movimientopor la reforma del código), cuya razón social era,si no el retorno al antiguo, sí un cambio sustan-cial de la estructura del proceso renovado. Uncódigo -cualquier código- vive y se consolida enla experiencia aplicativa; en otros términos, necesi-ta sedimentarse. La ausencia de esta fase, sustitui-da, precisamente, por su opuesta (es decir, por loscontinuos sobresaltos debidos a las sucesivas de-claraciones de ilegitimidad constitucional y a lasfrecuentes y a menudo contradictorias novelas le-gislativas) incrementó la dificultad de un funciona-miento regular y de un ajuste interpretativo del sis-tema.

a3) La particular situación de la criminalidad dealgunas regiones del país (en particular la estructu-ra de las diversas mafias como verdaderas y pro-

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pias instituciones paralelas) y la contingencia políti-ca (caracterizada por una elevada conflictividad en-tre política y magistratura). Estos fenómenos pro-dujeron una superposición de novelas legislativasde signo contrario (a veces para preservar pruebasadquiridas en las investigaciones, otras para intro-ducir garantías meramente formales o auténticosobstáculos en la lineal evolución del proceso) quecontribuyeron a acentuar incertidumbres y dieronlugar a enormes bandazos interpretativos (bastepensar que algunos procesos, incluso de duraciónno excesiva, han tenido que vérselas con cuatroregímenes sucesivos diversos de formación y valo-ración de la prueba ... ).

3. Pero pasemos al examen de las característicasde fondo del proceso de 1988 (las únicas de queme ocuparé), comenzando por el cuadro de los ór-ganos judiciales que intervienen en él.

El órgano de investigación y acusación es el mi-nisterio público, articulado en procuras de la Repú-blica ante los tribunales y las cortes de apelación.En Italia, el número actual de fiscales es de pocomás de 2.000 para 55 millones de habitantes, fren-te a 3.000 jueces con funciones penales. La selec-ción de jueces y fiscales es común y resulta posibleel paso de una a otra función, en el curso de la ca-rrera. La organización del ministerio público (queresponde al principio de jerarquía atenuada) esplenamente independiente del Gobierno y del mi-nistro de Justicia.

Son órganos judiciales de primer grado los tribu-nales y las cortes di assise1

• Los tribunales son ór-ganos que conocen en régimen colegiado (con trescomponentes) de los delitos que les están atribui-dos de manera específica (robos y extorsión agra-vada, secuestro de personas con fines de extor-sión, agresiones sexuales, los delitos más gravesen materia de armas y estupefacientes, asociaciónpara delinquir, delitos en materia de terrorismo ycorrupción, delitos societarios, etc.) y con un solomagistrado de todos los demás. Las cortes di assi-se (compuestas por dos jueces togados y seis jue-ces populares designados por sorteo) son compe-tentes para los delitos de sangre y para los másgraves delitos contra la personalidad del Estado.

El juicio de segunda instancia está encomendadoa las cortes de apelación (compuestas por tres jue-ces) y a las cortes di assise de apelación (com-puestas por dos magistrados togados y seis juecespopulares designados por sorteo).

En fin, el juicio de legitimidad está atribuido a laCorte de casación, de la que forman parte, en elsector penal, cerca de 120 magistrados (consiglien)y que juzga en secciones de cinco.

4. Los principios constitucionales que conformanel marco en que se mueve el sistema procesal sonesencialmente cinco.

b1) El de obligatoriedad de la acción penal (art.

1 A ellos hay que añadir, en realidad, los jueces de paz y los tri-bunales de menores, de los que aquí no puedo ocuparme. Son ór-ganos que operan en sectores específicos y con procedimientosdiversificados.

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112 de la Constitución: "El ministerio público estáobligado a ejercitar la acción penal") proclamado deforma rígida y sin excepciones. En particular, elúnico correctivo al respecto (presente por ahora só-lo en el proceso de menores y en el seguido ante eljuez de paz) es la posibilidad de absolución "porirrelevancia del hecho" en el caso de delitos demodesta entidad y de ocasionalidad del comporta-miento.

b2) El del justo proceso y de la formación contra-dictoria de la prueba (art. 11,2 Y 4 de la Constitu-ción: "Todo proceso se desarrollará de forma con-tradictoria entre las partes, en condiciones deigualdad, ante un juez tercero e imparcial. (...) Elproceso penal se rige por el principio de contradic-ción en la formación de la prueba. La culpabilidaddel imputado no se puede probar mediante decla-raciones de quien, por libre decisión, se haya sus-traído siempre y voluntariamente al interrogatoriopor el imputado o su defensor").

b3) El principio de duración razonable (art. 111,2in fine de la Constitución: "La ley asegurará la du-ración razonable del proceso").

b4) El principio de la motivación (art. 111,6 de laConstitución: "Todas las decisiones jurisdiccionalesdeberán ser motivadas"), que rige también para lassentencias dictadas por las cortes di assise y paralas cortes di assise de apelación.

bS) El carácter de recurribles en casación de to-das las sentencias y de todas las decisiones Iimita-tivas de la libertad personal (art. 111,7 de la Consti-tución: "Todas las sentencias y resoluciones sobrela libertad personal, pronunciadas por los órganosjudiciales ordinarios y especiales, son recurriblesen casación por violación de ley").

5. Tras lo expuesto, es posible pasar ya a la des-cripción del proceso tipo diseñado por el Código de1988, comenzando por la fase de las investigacio-nes preliminares (donde el atributo "preliminares"es indicativo de su carácter ni procesal sino prepa-ratorio y funcional con respecto al proceso en sen-tido estricto).

Las investigaciones preliminares corresponden enexclusiva al ministerio pÚblic02 y tienen como fin nola formación de la prueba sino la búsqueda y la in-dividualización de los elementos y de las fuentesde prueba (preparatorios de la actividad del enjui-ciamiento). La filosofía del nuevo proceso es que elministerio público es el dominus de las investiga-ciones, en las que puede moverse con libertad ycon soltura, pero sin consolidar elementos probato-rios utilizables en relación con el imputado. Su ac-tividad (que se extiende al interrogatorio del inves-tigado, al examen de los testigos, a la realizaciónde registros y embargos y de cualquier otra diligen-cia de búsqueda de pruebas) tiene una función

2 Eventualmente, junto a las investigaciones del fiscal puedenproducirse las investigaciones defensivas, previstas en la ley nO397/2000, de 7 de diciembre. Limitaciones de espacio hacen impo-sible abordarlas aquí, incluso de forma sumaria; pero es oportunorecordarlas porque su presencia (aunque sea sólo eventual) es unrasgo caracterizador de un proceso que estima necesario, para elfin de descubrimiento de la verdad, el concurso y la contradicciónde las partes.

preparatoria respecto del proprium del proceso, quesólo se produce en presencia del juez. Por eso, al-gunas actuaciones, necesarias en el curso de la in-vestigación pero que responden a finalidades di-versas (como las limitaciones de la libertadpersonal o la fijación de "fragmentos" de prueba)están sustraídos al fiscal y deben ser solicitados aljuez para las investigaciones preliminares (gip). Es-tas son las hipótesis principales:

c1) La interceptación de conversaciones o comu-nicaciones, que, a petición del fiscal, pueden acor-darse por el gip, mediante resolución motivada, só-lo en las causas por delitos específicamenteindicados en la ley [delitos no culposos castigadoscon cadena perpetua (erga5tolo) o reclusión por unmáximo superior a cinco años, delitos relacionadoscon las armas, estupefacientes, contrabando y por-nografía, injurias, y algunos otros] en presencia de"graves indicios de delito" y cuando la medida seade absoluta necesidad para la continuación de lasinvestigaciones.

c2) Las resoluciones limitativas de la libertad per-sonal (prisión preventiva, arrestos domiciliarios,prohibición y obligación de residencia, alejamientodel domicilio familiar, prohibición de salir del país),permitidos para los delitos conminados con penamáxima no inferior a cuatro años (prisión provisio-nal) o bien superior a tres años (las restantes medi-das) y que podrá adoptar el gip cuando concurrangraves indicios de culpabilidad, exista riesgo decontaminación probatoria, peligro de fuga o proba-bilidad de comisión de nuevos (graves) delitos.

c3) La práctica de forma contradictoria, a peticióndel fiscal o de la defensa, de actuaciones en algunamedida irrepetibles (de manera que así resulta po-sible la posterior utilización como elementos deprueba). El instituto, llamado incidente probatorio,está destinado, esencialmente, al examen de testi-gos cuando existe duda sobre la posibilidad de quesean oídos (o de que puedan prestar un testimoniogenuino) en el juicio oral, por razones de salud uotro grave impedimento o por exposición a amena-za o violencia; al interrogatorio de coimputados, laidentificación de personas, las pericias sobre cosaso lugares que estén expuestos a sufrir modificacio-nes.

Las investigaciones preliminares están sujetas atérminos máximos reducidos (seis meses o un año,prorrogables por el juez hasta dieciocho meses odos años). Las diligencias practicadas una veztranscurridos aquéllos no podrán ser utilizadas enningún caso. La posibilidad de reanudación de lasactuaciones está subordinada a la autorización deljuez en caso de "exigencia de nuevas investigacio-nes".

6. Una vez concluidas las investigaciones preli-minares, al menos en el proceso tipo (hay supues-tos de citación directa a juicio, cuando éste se ce-lebra ante un solo magistrado), el fiscal insta delgip el archivo (cuando falten elementos para conti-nuar el procedimiento) o el envío a juicio del impu-tado (apoyando la solicitud con la aportación de losautos).

La solicitud de envío a juicio determina la cele-bración de la audiencia preliminar ante el gip(siempre unipersonal). Esta audiencia, con la nece-saria presencia del ministerio público y de la defen-sa, tiene carácter de filtro, para evitar juicios inúti-les, para organizar la continuación del pro-cedimiento y para hacer posible el acceso del im-putado a ritos alternativos. En coherencia con esteplanteamiento, los resultados de la audiencia pre-liminar pueden ser tres:

d1) Sentencia de no haber lugar a proceder (quecierra definitivamente la causa) en caso de inexis-tencia del delito, cuando el imputado sea ajeno almismo o concurra cualquier causa de improcedibi-lidad, y también si lilas datos aportados por la in-vestigación son insuficientes, contradictorios o in-idóneos para sostener la acusación en juicio".

d2) Auto disponiedo la apertura del juicio y fijandola fecha ante el tribunal competente (con formaciónde los autos para la vista, que deberán contenerúnicamente las actuaciones irrepetibles y las pro-ducidas en trámite de incidente probatorio; pues laprueba ha de formarse en contradictorio y, por estarazón, el juzgador no debe tomar conocimiento delas actuaciones propias de las investigaciones pre-liminares).

d3) El acceso, por iniciativa del imputado, a un ri-to alternativo o negocial o su celebración (en parti-cular el juicio abreviado o la aplicación de la pena asolicitud de las partes) para la resolución pactada oanticipada del proceso.

7. Los rasgos caracterizadores del juicio oral(abierto por la indicación por las partes de loshechos que pretenden probar, y que puede cele-brarse en contumacia del imputado) son:

e1) El ámbito material del enjuiciamiento vienedado por las pretensiones de las partes, a las quecompete indicar los elementos de prueba. El juezse limita a pronunciarse sobre la admisibilidad delas pruebas propuestas y puede disponer, inclusode oficio, la asunción de nuevos medios de prueba,sólo "concluida la práctica de las pruebas" intere-sadas por las partes y "si resulta absolutamente ne-cesario".

e2) La práctica de las pruebas declarativas (exa-men de testigos e imputados de delitos conexos) seproduce por el sistema de la cross examination, esdecir, mediante el examen y el contraexamen di-recto por las partes, y el juez puede sólo señalar aestos temas de prueba nuevos o más amplios,cuando sean útiles para que ese examen resultemás completo, y formular preguntas sólo "despuésdel examen y del contraexamen".

e3) Las declaraciones testificales practicadas en elcurso de las investigaciones preliminares pueden serleídas o utilizadas sólo cuando han tenido lugar en ré-gimen de incidente probatorio, resulten irrepetibles porhechos o circunstancias imprevisibles (como la muer-te de un declarante) o por falta de comparecencia depersona residente en el extranjero, o que no aceptasometerse al examen en juicio "cuando existen datosconcretos para entender que el testigo ha sido objetode violencia, amenaza, ofrecimiento o promesa de

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dinero o de otros beneficios para que no declare o lohaga en falso". Las declaraciones producidas en la fa-se de investigación (e incorporadas a las actuacionesdel fiscal) pueden ser utilizadas para cuestionar elcontenido de las declaraciones realizadas en el juicio,pero son utilizables "sólo para valorar la credibilidaddel testigo',3. No se admite el testimonio sobre las de-claraciones del imputado en el curso del procedimien-to ni sobre las prestadas forma/mente ante la policía,por testigos o personas informadas de los hechos.

8. El sistema de 1998 prevé, junto al proceso tipo(a que se ha venido haciendo referencia), algunosritos alternativos, destinados a deflacionar el juiciooral, es decir, a simplificar el iter procedimental.Por razones de espacio, aquí sólo pueden ser su-mariamente indicados. Son los siguientes:

f1) La "aplicación de la pena a solicitud de laspartes", o pacto (patteggiamento), que consiste enla aplicación por el juez de la pena convenida porel imputado y el fiscal (lo que cabe cuando la san-ción a imponer en concreto, teniendo en cuenta lascircunstancias atenuantes y reducida hasta en untercio, no exceda de dos años de privación de Iiber-tad)4, El incentivo para el imputado está en la re-ducción de hasta un tercio de la pena en concreto(con posibilidad de concesión de la suspensióncondicional de la misma), el carácter no público delprocedimiento. la exclusión de las costas y de laspenas accesorias, la extinción del delito y de susefectos penales en el caso de que no se cometannuevos delitos durante los cinco años siguientes (oen los dos siguientes, si se trata de faltas).

f2) El "juicio abreviado", que alguien ha caracteri-zado como la variante inquisitiva del proceso, acti-vable a solicitud del imputado y consistente en unjuicio a tenor de lo que resulta de los autos, es de-cir, según las pruebas contenidas en las actuacio-nes del fiscal5. Este procedimiento puede seguirsesin limitaciones derivadas del tipo de delito enjui-ciado, y el incentivo para el imputado está en ladisminución de un tercio de la pena y en la ausen-cia de publicidad.

f3) El giudizio direttissimo, es decir, la celebraciónde la vista, por iniciativa del fiscal, ad horas (o, entodo caso, en brevísimo lapso de tiempo) y pres-cindiendo de la audiencia preliminar, para el impu-tado detenido in fraganti o confeso.

f4) El "juicio inmediato", que también supone sa/-tarse la audiencia preliminar y que es activable porel fiscal o por el imputado "cuando de las actuacio-

3 Con un ejemplo sencillo, esto quiere decir que si, en el curso delas investigaciones preliminares, el testigo de un robo o de unhomicidio dijo haber visto a los autores del delito alejarse a bordo deun automóvil rosa y, en el juicio, modifica esa afirmación en el sen-tido de que el auto era blanco, las primeras declaraciones (leidasen la vista con objeto de evidenciar el contraste) pueden utilizarsepara considerar no creíble al testigo y su nueva versión, pero nopara entender probado que el auto era efectivamente rosa.

4 Ya redactado este texto, se ha publicado la ley 134/2003, de 12de junio, que prevé la ampliación del patteggiamento (sin exclusiónde las costas procesales y de las penas accesorias y sin posibili-dad de extinción en el caso de que no se delinca durante cincoaños) cuando la pena privativa de libertad que en concreto vaya aim~onerse no supere los cinco años.

El juicio abreviado a que se hace referencia es el originario; queha sido sensiblemente modificado por ley 479/1999, de 16 de di-ciembre.

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nes surge la evidencia de la prueba" o el imputado,citado para comparecer ante el primero, no lo hace.

f5) El "procedimiento por decreto", en virtud delcual, cuando el delito imputado sólo esté castigadocon pena pecuniaria (incluso en sustitución de otraprivativa de libertad), ésta se aplica por decreto, sinaudiencia preliminar ni juicio oral, reducida a la mi-tad de la legalmente prevista.

9. No obstante las expectativas y las esperanzassuscitadas, el sistema procesal que se ha descritoha provocado multitud de problemas en su aplica-ción y, como se ha dicho, ha sido sustancial mentemodificado a lo largo de estos años. En la necesi-dad de detenerme únicamente en los puntos noda-les de política judicial atinentes al nuevo rito, melimitaré a señalar las dos apuestas perdidas delCódigo, que han determinado las modificaciones (olas integraciones) más profundas y que mantienenheridas aún no cerradas: la imposibilidad de ges-tionar el proceso, por razones cuantitativas y la in-satisfacción que produce el régimen probatorio.

En cuanto a lo primero, el impacto fue inmediato,con los problemas señalados desde el principio por losobservadores más experimentados de los sistemasanglosajones, en particular, los tiempos procesa/es. Laformación de la prueba en el juicio oral comporta, porrazones organizativas y estructurales, tiempos incon-mensurablemente más largos de los necesarios en elproceso inquisitivo (sin que se produzca un sensibleahorro de tiempo y energías en la fase de investiga-ción). No hace falta acudir a ejemplos, bastando re-flexionar sobre la diferencia que existe entre el exa-men cruzado de un testigo (o de ciento) sobre cadacircunstancia, incluso secundaria, de su conocimiento,y la pregunta del presidente al mismo testigo (o a losciento) sobre si tienen que modificar o integrar las de-claraciones ya prestadas y válidamente incluidas enlas actuaciones ... Es inútil añadir que la dilatación deltiempo comporta no sólo retrasos intolerables en laresolución de los procesos, sino también resultadosdevastadores desde el punto de vista de la determina-ción probatoria de los hechos (por la dificultad de con-cretar los recuerdos a distancia de años, que aquejaráal declarante más preciso ...) y del transcurso de losplazos de prescripción de los delitos sancionados conpenas medias.

La posibilidad de hacer gestionable el sistema pasa-ba por la adopción masiva de los ritos alternativos(según el modelo estadounidense, en el que más del90% de los procesos se decide por medio de pactos yal margen del juicio oral). Esto no ha sucedido en Italia(salvo, en parte, en algunos ámbitos territoriales) poruna serie de razones: g1) por desconfianza de juecesy abogados, que han preferido -a veces por razonesopuestas- no abandonar el rito ordinario; g2) porquela presencia, ineludible, de la doble instancia y del re-curso de casación aproxima en todo caso los tiemposde la prescripción y es un potente incentivo para dila-tar el trámite, en la esperanza de conseguir ese objeti-vo; g3) porque en un sistema en el que las penas le-gales oscilan entre mínimos y máximos muydistantes, la misma disminución de la pena en un ter-cio, prevista en el juicio abreviado, es una suerte de

lotería (pudiendo muy bien suceder que la pena infli-gida en el rito ordinario, partiendo del mínimo legal,sea inferior a la aplicada en el rito abreviado con lareducción de un tercio...); g4) porque la limitación delpatteggiamento a las penas no superioresen concretoa dos años limita de manera significativa el recurso aese instrumento. Así, sean cuales fueren las razones,lo cierto es que la incidencia de los ritos alternativosha sido globalmente muy modesta (segúndatos aten-dibles, por debajo del 30%).

A ello se deben las crecientesdificultadespara ges-tionar el sistema y la consiguienteintervencióndel le-gislador,que con la ley 479/1999,de 16 de diciembre,ha transformado profundamente el "juicio abreviado"haciéndolo activable automáticamente a solicitud delimputado incluso sin consenso del fiscal (privándoleasí de su carácter negocial) y previendo una ampliaposibilidad de integración probatoria (eliminando deeste modo el juicio a tenor de lo que resultade los au-tos). Lo buscado ha sido, claramente, convertir el jui-cio abreviado en el verdadero rito ordinario. Es prontopara opinar sobre el resultado,pero hay algo evidentey es que se trataba de una opción necesariay, segu-ramente, inevitable. Es posible que funcione, pero locierto es que el modelo prevalentemente acusatoriode 1988 ha dejado el puestoal modelo inquisitivo másclásico (con posibles integracionesacusatorias), sim-bolizado por la circunstanciade que la reducciónde lapena, unida al juicio abreviado (negocial)pareceestarcamino de convertir, cada vez más, la elección del jui-cio oral en una suertede agravante...

10. El segundo problema abierto tiene que vercon el insatisfactorio régimen de la prueba (sobretodo, aunque no sólo, en los procesos de criminali-dad organizada). Como se ha dicho, en coherenciacon los principios del sistema acusatorio, tal régi-men se resumía en el texto originario del código (yse resume todavía) en la regla de juicio según lacual "el juez no puede utilizar para la deliberaciónpruebas distintas de las legítimamente adquiridasen el juicio oral" (art. 526,1 CPP). Una regla obviade por sí, pues no cabe imaginar como el juez po-dría servirse de pruebas ilegítimamente asumidas,y que, no obstante, es fuente de no pocos proble-mas en su aplicación, consiguientes a la (por mu-chos cuestionada) imposibilidad de recuperación delas declaraciones prestadas durante las investiga-ciones. Problemas que han determinado en estosaños divergencias interpretativas, declaraciones deilegitimidad de algunas normas del código por laCorte Constitucional, pulsos entre ésta y el Parla-mento, polémicas entre magistrados y repetidashuelgas de abogados, hasta la modificación, me-diante ley constitucional 2/1999, de 23 de noviem-bre, del propio artículo 111de la Constitución6

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6 El texto de los cinco primeros apartados del artículo 11 de laConstitución, según resulta de la ley constitucional citada son comosigue: 1. La jurisdicción se ejerce a través del justo proceso regula-do por la ley. / 2. Todo proceso se desarrollará de forma contradic-toria entre las partes, en condiciones de igualdad, ante un juez ter-cero e imparcial. La ley asegurará su duración razonable. /3. En elproceso penal, la ley asegurará que la persona acusada de un deli-to sea informada con reserva de la naturaleza y de los motivos de laacusación formulada contra ella; disponga del tiempo y de las con-diciones necesarias para preparar su defensa; tenga la facultad de

El estado actual de la normativa es el ya recor-dado. Las pruebas declarativas preconstituidas soninutilizables para la decisión salvo que las partesconsientan su uso o se trate de declaraciones: 9 1)que hayan resultado irrepetibles por hechos o cir-cunstancias que no pudieron preverse en el mo-mento de su prestación; g2) de personas residentesen el extranjero, que, citadas, no hubieran compa-recido; g3) prestadas por quien después haya guar-dado silencio en el acto del juicio o modificado lasdeclaraciones precedentes, cuando esta actitud de-penda de una conducta ilícita acreditada; g4) pro-ducidas en trámite de incidente probatorio.

El que haya declarado en el curso de las investi-gaciones preliminares (dando lugar, quizá, a la pri-sión provisional de decenas de personas), tiene,por consiguiente, la amplia posibilidad de anulartotalmente su alcance, con sólo guardar silenciodurante la vista. Esto ha adquirido un relieve parti-cular, en concreto, en procesos de criminalidad or-ganizada, con referencia a la situación de algunosimputados de delitos conexos que habían prestadocolaboración, pero también ha tenido manifestacio-nes significativas en vicisitudes procesales porhechos de corrupción y de criminalidad común. Aveces con la consecuencia de hacer del juicio oral"lugar de silencio" y no "lugar de la palabra", que eslo que, por definición, le corresponde.

La lamentada dispersión de la prueba (o pérdi-da de conocimiento) que esto comporta es, enlínea de principio, un coste inevitable del canonaxiológico que considera que el juicio oral con-tradictorio es no sólo un simple instrumento neu-tro de adquisición de la prueba, sino una garan-tía fundamental de su fiabilidad. Por eso, aquí, lacrítica (al menos la de quien comparte esa op-ción en el plano de los valores) no va dirigida alrégimen probatorio existente, sino al hecho deque falten en el sistema medidas procesales ysancionadoras adecuadas para la tutela y pro-tección del régimen contradictorio. En efecto, elfuncionamiento de un sistema acusatorio (o, entodo caso, de un sistema fundado en la forma-ción de la prueba en el juicio oral), está estructu-ralmente ligado -como lo demuestra la expe-riencia de los países anglosajones- a laexistencia de poderosos incentivos dirigidos aestimular las virtudes de los ciudadanos (enten-didas como deber de testificar y de decir verdad)y a la existencia, también, de igualmente pode-rosos factores dirigidos a desincentivar la prácti-ca de vicios difusos (aquí entendidos como inte-rés en "evitar fastidios" y no declarar). En otrostérminos, la opción por un modelo como el del

interrogar o hacer interrogar, ante el juez, a las personas que decla-ren en su contra, de obtener la citación y declaración de personaspara su defensa en las mismas condiciones que la acusación y deadquirir cualquier otro medio de prueba en su favor; sea asistidapor un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleadaen el proceso. / 4. El proceso se rige por el principio de contradic-ción en la formación de la prueba. La culpabilidad del imputado nose puede probar mediante declaraciones de quien, por libre deci-sión se haya sustraído siempre y voluntariamente al interrogatoriopor el imputado o su defensor. I 5. La ley regulará los casos en quela formación de la prueba no tenga lugar en régimen de contradic-ción por consenso del imputado, por demostrada imposibilidad denaturaleza objetiva o por efecto de conducta ilícita acreditada".

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Código Procesal Penal de 1998 hace ineludibleque sobre el imputado que, en el curso de las in-vestigaciones, haya acusado a otros, pese el de-ber de testificar y de decir la verdad y su viola-ción sea sancionada (a título de falso testimonio,y también con la revocación de los beneficios yaconcedidos o con la imposibilidad de beneficios

futuros). Haber ignorado el problema durantediez años, y afrontarlo después con solucionesde compromiso -como la ley 63/2001, de 1 demarzo 7

_ que es lo que ha hecho el legisladoritaliano, es una razón más de la reducida funcio-nalidad del proceso penal renovado.

Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. ---~...• -- .••••••••••••••••••••••........ -r---

, ~' _ c.PoSt8',, o\reCCÍÓl" 'España

Qud8d' - fI1\8C\Ó 8 '8 11 manos de .d, ~ \nto

ó p;o DerechOS u 28006 Madn., lsoc\ac' 11 GaSSet,77. 2" -

osé ortega V

7 Con esta ley, la categoría de los imputados o investigados quehan prestado declaraciones erf!a. alias en el curso de las investiga-ciones preliminares resulta diVIdida en subgrupos, con diversidadde obligaciones y de medidas de protección según la situación pro-cesal y la entidad de la conexión de los procedimientos.

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Guerra y desaparición forzada en Colombia (11)Gloria María GALLEGO GARCIA*

Natividad FERNANDEZ SOLA**

3.2. El terror paramilitar y las desapariciones

La opción bélica de exterminio del disidente tam-bién se manifiesta a nivel para-institucional, estoes, a través de la usurpación de prerrogativas esta-tales (de coerción y de regulación social) por partede los grupos paramilitares, que hacen su primeraaparición pública en 1981 con el Mas (Muerte a se-cuestradores), lo cual marca un punto de inflexiónen la práctica de la guerra sucia, pues en esos gru-pos va a delegarse en gran medida el trabajo de larepresión a partir de los años 801

• Si bien los gru-pos paramilitares fueron organizados por terrate-nientes y por narcotraficantes para que les sirvierande ejército privado y para la eliminación del "ele-mento subversivo", lo hicieron contando con el res-paldo incondicional de sectores del aparato estatal,que encontraban útil a sus posiciones de poder y asus intereses el proyecto de terror del paramilita-rismo. Su consolidación no es un hecho accidental,sino una política de un sector social de extrema de-recha que condiciona las actuaciones del estado(recuérdese lo dicho acerca de la escasa externali-dad el estado colombiano respecto de interesesprivados), política que se ha traducido en respaldolegal y operativo para aniquilar a los enemigos yamencionados: subversivos y ciudadanos pertene-cientes a un tejido social organizado y movilizadopara luchar por sus derechos.

Desde sus comienzos los grupos paramilitaresestuvieron legalmente amparados por el EstatutoOrgánico de Defensa Nacional (Decreto 3398 de1965 y ley 48 de 1968), que permitió la formaciónde las autodefensas campesinas, consistentes engrupos privados de individuos, armados por el go-bierno con el propósito de defenderse de las guerri-llas de izquierda, pero a lo largo de los años seconvirtieron en ejércitos privados que pasaron acumplir un papel ofensivo y no defensivo. Las pro-testas públicas por las atrocidades cometidas porestos grupos llevaron al gobierno en 1989 a sus-pender la base legal para su formación y a cursar

• Becaria del área de filosofía del derecho - Doctorado DerechosHumanos y Libertades Fundamentales, Universidad de Zaragoza.Este trabajo ha sido realizado gracias a la beca concedida por laUniversidad de Zaragoza y el Banco Santander Central Hispano,entidades a las que expreso mi agradecimiento.

•• Profesora de derecho internacional público - Universidad deZaragoza.

1 Para una visión de esta transición es clave el trabajo de R. Uprim-ny/A. Vargas Castaño: "La palabra y la sangre: violencia, legalidad y gue-rra sucia", en G. Palacio (comp.): La irrupción del paraestado. Ensayossobre la crisis colombiana, Bogotá, IIsa-Cerec, 1991, págs. 114, ss.Prueba del deslizamiento del trabajo represi\Q hacia las organizacionesparamilitares es que coincidiendo con su aparición, el número de presospolíticos empezó a disminuir al mismo tiempo que aumentaban las des-apariciones y ejecuciones extrajudiciales a lo largo de la década de los80. Las ejecuciones extrajudiciales alcanzaron su cifra máxima -de3.500-- en 1988, y desde entonces se han venido produciendo unamedia de más de 1.500 al año. Se cree que entre 1978 y 1992 desapa-recieron más de 1.500 personas tras ser detenidas. Amnistía Intema-cional: Desapariciones forzadas y homicidios políticos. La crisis de losderechos humanos en los noventa, Madrid, 1994, pág. 132.

instrucciones a las fuerzas armadas para que lascombatiera y desmantelara, las cuales fueron des-atendidas. Pasado un tiempo, otra vez se optó porlegalizarlos veladamente bajo la modalidad de las"Convivir" ("Asociaciones Comunitarias de Vigilan-cia Rural"), que fueron puestas en funcionamientodurante el gobierno de Ernesto Samper (decreto356 de 1994) y tuvieron en Alvaro Uribe, actualpresidente de la república, su más comprometidodefensor; su diseño imitó la política paramilitar deAlberto Fujimori en el Perú, que involucraba alcampesinado en las "Rondas Campesinas de De-fensa", como cuerpo auxiliar del ejército para com-batir la insurgencia. Un comunicado emitido por laPresidencia de la República el 13 de diciembre de1994 caracterizaba las "Convivir" como fuerzas"defensivas" contrainsurgentes, dotadas de armaspor el ejército y financiadas por el estado y el sec-tor privado. Era la forma poner en manos de per-sonas civiles armas de "uso restringido" (armas deguerra o de uso privativo de la fuerza pública) yfomentar engañosamente su aceptación socialcuando, en realidad, eran cuadrillas autorizadas porel gobierno para atacar a la población con arma-mento bélico, lo cual vino a regularizar el paramili-tarismo, otorgándole condiciones para establecerseen las poblaciones y poner en marcha sus métodosde exterminio sin estorbos. Después de numerosasdenuncias sobre violaciones de derechos humanosen las cuales estas asociaciones estuvieron involu-cradas con la colaboración de miembros del ejérci-to, el gobierno del presidente Samper inició sudesactivación. Unos 300 grupos de "Convivir" yahabían renunciado a sus licencias gubernamentalesy continuaron actuando ilegalmente, mientras quelos representantes de 39 "Convivir" advirtieron que"pasarían a la clandestinidad y se unirían a los pa-ramilitares Iiderados por Carlos Castaño,,2,lo cualdemuestra el entronque entre grupos paramilitaresamparados por la forma jurídica y grupos encubier-tos.

Los paramilitares son parte integrante de la estra-tegia contrainsurgente de sectores de las fuerzas

2 Vid. El Espectador, 28 de agosto de 1998.3 Para una primera parte de la "historia legal" de los grupos pa-

ramilitares, véase, Americas Watch: La "guerra" contra las drogasen Colombia. La olvidada tragedia de la violencia política, Bogotá,CEI de la Universidad de los Andes-Iepri de la Universidad Nacio-nal, 1990, págs. 23-29. Sobre las "Convivir", Comisión Colombianade Juristas: Colombia, derechos humanos y derecho humanitario:1996, Bogotá, 1997, págs. 101-107. Sobre el paramilitarismo y suconexión con la institucionalidad, por todos, Amnistía Internacio-nal/Human Rights Watch/Oficina en Washington para AsuntosLatinoamericanos: Colombia. Los derechos humanos y la ayudamilitar estadounidense 11I,Londres-Madrid, 2002, en www.edai.org[índice: AMR 23/030/2002/s]; Colombia. Nunca más, t. 1, cit., caps.11, 111 Y IV, esp.; V. de Currea-Lugo: "Una mirada al paramilitarismoen Colombia", en Papeles de Cuestiones Internacionales, núm. 75,Madrid, 2001, págs. 89, ss.; J.O. Sotomayor Acosta: "Colombia:encrucijada de poderes estatales y paraestatales. Paramilitares,milicias populares y reinstitucionalización autoritaria en Colombia",en Jueces para la Democracia, núm. 24, Madrid, 1995, págs. 89 yss.

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armadas y los cuerpos de seguridad que son de laidea de que una guerra de guerrillas no puede serganada por el ejército (demasiado complejo y pe-sado para moverse con agilidad y eficacia por laszonas selváticas y montañosas), sin apoyos com-plementarios, lo que ha llevado a crear un armazónde fluidas relaciones para destruir al enemigo co-mún4

, las cuales incluyen respaldo operativo, quese materializa en: 1) cooperación activa, consisten-te en un continuo intercambio de información parael señalamiento de simpatizantes o presuntos cola-boradores de la guerrilla, líderes cívicos, campesi-nos, sindicalistas, etc.; el desarrollo de operacionesconjuntas; soldados en servicio activo sirven enunidades paramilitares y dirigentes paramilitares sealojan en bases militares o comandos de policíadonde les brindan seguridad personal; en los casosen que actúa la fiscalía, miembros de los cuerposde seguridad alertan a los dirigentes paramilitaresde una inminente redada para que puedan escapar.y 2) en colaboración pasiva: se levantan los rete-nes militares para facilitar la movilización de los pa-ramilitares o dejan que los atraviesen sin contra-tiempos aunque vayan en sus conocidos vehículosy con las armas a la vista; la mayoría de las másbrutales matanzas y desapariciones masivas depersonas han sido anunciadas, por lo que poblacióncivil, autoridades locales y defensores de derechoshumanos han clamado protección al gobierno cen-tral y presencia de ejército y policía, sin que éstoshayan llegado, con lo cual a lo largo del país hancaído miles de personas en total desamparo, mien-tras que las autoridades y fuerzas del estado per-manecían impávidas, para aparecer después deconsumados los hechos. Esa negligencia ha sidouno de los acicates del accionar paramilitar que,contando con ellas, moviliza unidades de choqueque actúan sobre seguro contra hombres y mujeresabandonados por el estado a su suerte en pueblos,caseríos y veredas5

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La estrategia antisubversiva de los paramilitareses tan sencilla como bárbara. Mao Tse-Tung consi-deraba los campesinos el agua del pez y la guerri-lla se apropió de esa estrategia, considerándoloscondición de su existencia militar y su movilizaciónObjetivo político: las FARC han promovido las or-ganizaciones de campesinos en ligas o sindicatosagrarios para emprender acciones políticas frenteal estado o contra grandes propietarios para acce-der a la tierra y facilitar las tareas de colonización yexplotación de los recursos. Los paramilitares hantomado la sentencia al pie de la letra y han diseña-

4 Ya en 1983 el Procurador General de la Nación hizo una inves-tigación sobre el grupo paramilitar Mas, y publicó una lista de 167integrantes, 57 de los cuales eran militares en servicio activo. Vid.Amnistía Internacional, Desapariciones forzadas ...• págs. 39-40; J.Vervaele: "Impunidad: el derecho penal y la protección de los dere-chos humanos en Colombia", en Doctrina Penal, núm. 46/47, Bue-no~ Aires. Depalma. 1989, págs. 334-335.

Sobre las formas de colaboración entre paramilitares y fuerzasarmadas, con denuncias de nombres. Amnistía Internacio-nal/Human Rights Watch/Oficina en Washington para AsuntosLatinoamericanos: Colombia. Los derechos humanos ... 11I.cil.; Co-lombia. Nunca más, 1. l. cap. IV y anexo 1; Human Rights Watch:Los lazos que unen. Colombia y las relaciones militares-paramilitares. New York, 2000, en www.hrw.orglespanishIinformes/2000/colombia_lazos2. html#cuarta

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do la estrategia de "quitar el agua al pez" para as-fixiar a los subversivos quitándoles sus bases so-ciales: entran en las regiones que están bajo elcontrol territorial de la guerrilla y la toman directa-mente contra los habitantes, de quienes presumende antemano son simpatizantes y/o colaboradoresque cumplen tareas de abastecimiento, de enlace ode información. Primero se dirigen contra los líde-res de los pueblos o comunidades campesinas: ma-tan delante de todos a maestros de escuela, alfabe-tizadores, presidentes de las juntas de accióncomunal, líderes cívicos, concejales, alcaldes o losdesaparecen, dejando letreros que advierten a losmoradores de que no los busquen si no quieren queles ocurra lo mismo. Las personas quedan parali-zadas y huyen. Si la confrontación se prolonga o lapoblación no se muestra colaboradora, dan un pasomás a difuminar el pavor mediante actos como losde entrar a las cantinas y heladerías y disparar in-discriminadamente, matar o desaparecer a cual-quiera que haya tenido algún tipo de contacto conun guerrillero, desde haber conversado con algunode ellos o haberlos transportado en vehículos deuso público hacia las veredas, vendido víveres opreparado café en su casa o en una fonda en me-dio del campo, aunque haya sido también a la fuer-za. Por ejemplo, pueblos del nordeste antioqueñocomo Santo Domingo, San Roque y Yolombó enlos períodos de más fuerte confrontación (1994-1999) quedaron prácticamente sin chóferes, tende-ros, carniceros y dueños o trabajadores de fondasde camino, pues los paramilitares les cobraron conla vida sus supuestos servicios a la guerrilla. Peroes que si se hubieran negado a prestar alguno deestos servicios, la guerrilla los habría matado ocondenado al destierro6

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6 Ofrecemos un ejemplo de desaparición masiva cometida comotécnica de horror del paramilitarismo en la disputa territorial con laguerrilla: el 14 de agosto de 1996. Alvaro Carmona, Alfonso Peláez,Miguel Angel Amariles, Francisco Toro, Alfonso Martinez. HenryJiménez -menor de edad-, Darwin Cifuentes y Octavio Agudelo.comerciantes de San Roque viajaron a Puerto Berrío (Antioquia)para renovar sus permisos de armas en la XIV Brigada del ejército.Un grupo paramilitar (la "Convivir de San Roque") los retuvo esamisma tarde en un paraje distante cuando regresaban. Hasta hoycontinúan en paradero desconocido. Dicha "Convivir" fue creadacon amparo de la ley después de que en febrero de 1996 un grupoguerrillero incendiara la hacienda Guacharacas (ubicada en SanJosé del Nus. San Roque) propiedad del entonces gobernador deAntioquia y ahora presidente de la República. Alvaro Uribe y de sufamilia; sembró el terror en los municipios de San Roque y SantoDomingo. sin oposición alguna de las fuerzas armadas o de la poli-cía en la lucha por arrebatar el control territorial al ELN (vid. Amnis-tía Internacional: Colombia. Paramilitares. "desapariciones" e im-punidad, en www.edai.org [índice Al: AMR 23/39/98/s]. El apoyoirrestricto de Alvaro Uribe a las "Convivir", su discurso de ultradere-cha y su política de mano dura con el movimiento social durante sugobernación fortalecieron la cruenta avanzada del paramilitarismoen el nordeste. oriente y Urabá antioqueño hasta convertir estasregiones en un cementerio durante su gobernación (1995-1997), loque determinó su señalamiento ante la comunidad internacionalcomo "tolerante con los paramilitares". por la Sra. Mary Robison.Alta Comisionada para los derechos humanos de Naciones Unidas,ante la 58 Sesión de la Comisión de Derechos Humanos, el 18 deabril de 2002 (vid. El Tiempo, abril 19 de 2002). Sobre los vínculosde Uribe con el paramilitarismo, El modelo de Uribe Vélez de An-tioquia para Colombia: autoridad o fascismo, mano dura o tenazaparamilitar, en www.derechos.orglnizkor/colombia/doc/uribe3.html.Por ello, es pertinente denunciar la actual política del presidenteAlvaro Uribe respecto del paramilitarismo: últimamente ha ordenadoal ejército que los persiga debido a la fuerte presión internacional yal mismo tiempo ha abierto una politica negociación con algunasorganizaciones paramilitares. Mientras tanto está poniendo en mar-cha su "política de seguridad democrática" que pretende integrar

La estrategia paramilitar explota la amenaza últi-ma y generalizada para establecer un estado de te-rror en el cual queden rotos los vínculos sociales desolidaridad y se defina la organización que puedacon la muerte, las expropiaciones y los desplaza-mientos forzados sin repulsa; puesto que el terrores total, la solución será definitiva: el orden nacede la aniquilación. Precisamente, el efecto prolon-gado del pavor es lo que se ha buscado por mediode desapariciones masivas cometidas en los cam-pos, caseríos o barrios pobres de importantes ciu-dades para cobrarles supuestas cuentas pendientes(colaboración con la guerrilla, que se afirma sobrela base del dato geográfico de vivir en zona de sucontrol territorial) y llevar a los demás al paroxismodel pánico, dominar lo aterrador para desarrollar enla gente fe y lealtad inquebrantables en el ordendefendido por el paramilitarismo, lo que asegurarádicho orden para siempre, por muy sanguinario yasfixiante que sea. Pero los actos de terror de losgrupos paramilitares no sólo se llevan a cabo conocasión de la disputa territorial con la guerrilla en laprovincia colombiana; también tienen ubicadas susvíctimas potenciales por sus posiciones ideológicasy políticas distintas de las oficiales y dominantes yvan por ellas, estén donde estén. Cabe llamar laatención sobre dos episodios de esta historia queaún no ha pasado:el exterminio de la Unión Patrióticay la eliminación de los que han protestadocontra laimplantación del modelo neolibera!.

La Unión Patriótica (UP), partido político fundadolegalmente en 1985, surgió por iniciativa de lasFARC dentro de las negociaciones de paz celebra-das en 1984 con el gobierno de Belisario Betancur.Siendo el trasfondo de la guerra un conflicto socialprofundo, tenía en este origen su valor, pues erauna apuesta por una paz real que convocara a sec-tores del campesinado, de la lucha obrera, cívica,popular y por los derechos humanos, sectores his-tóricamente aislados de los centros de decisión po-lítica. La existencia de la UP ponía a prueba a laclase política y a los poderes reales del establish-ment para ver si eran capaces de tolerar un partidolegal con una plataforma política de izquierda sinestigmatizarlo ni ilegalizarlo. En 1986, cuando laUP se presentó por primera vez a elecciones, obtu-vo los resultados más significativos alcanzadoshasta entonces por la izquierda en toda su historia:350 concejales, 23 diputados en las AsambleasDepartamentales, 9 representantes a la Cámara y 6

las compañías de seguridad privada (180.000 hombres) y un millónde ciudadanos (pagados con dineros públicos) para que prestenservicios especiales de vigilancia en "zonas de alto riesgo", equipa-dos con radios de comunicación y armas de uso restringido de lasfuerzas militares, dada la inocuidad de las de defensa personal.Esta estrategia crea un ejército de civiles a órdenes del ejército re-gular para tareas de contrainsurgencia (y en eso consisten preci-samente los grupos paramilitares), lo cual lleva a involucrar todavíamás a la población civil en el conflicto y abre las puertas a los pa-ramilitares que actúan en la ilegalidad para insertarse en la institu-cionalidad y pasar a ejercer sus tareas de "limpieza", vigilancia con-tinuada y aniquilamiento de enemigos al servicio de un ejércitorevigorizado y legal, con lo cual, a la postre, es la estrategia parami-litar la que resulta robustecida e insertada definitivamente en la ins-titucionalidad al abrigo de la legalidad. Véanse, las objeciones queal plan de seguridad democrática del presidente Uribe formula Am-nistía Internacional: Colombia: Seguridad, ¿a qué precio? La faltade voluntad del gobierno para hacer frente a la crisis de derechoshumanos, 2002, en www.edai.org [AMR 23/132/2002/s].

senadores, alcanzando notoria representatividad enlos departamentos de Meta y Guaviare.

Llegó la respuesta temida: ante la pérdida de vo-tantes de los partidos liberal y conservador y la po-sibilidad de que la UP canalizara las reivindicacio-nes de los sectores del país históricamenteexcluidos (v. gr., promoviera una reforma agrariapara solucionar el problema de la concentración dela propiedad de la tierra), se desató la eliminaciónpor medio del asesinato y la desaparición forzadade militantes y dirigentes, esto es, de simpatizantesa diputados y alcaldes, de concejales a senadores ydos candidatos presidenciales (Jaime Pardo Leal yBernardo Jaramillo, asesinados en 1987 y 1990,respectivamente). El arrasamiento fue iniciado pormiembros de las fuerzas armadas y de la policía ylo continuaron los paramilitares, teniendo su perío-do más crítico entre 1986 y 1996; se estima quedejó 3.500 víctimas entre asesinados y desapareci-dos (solamente en los departamentos de Meta yGuaviare fueron desaparecidos 48 militantes\ pe-ro todavía no acabas. Hoy el partido legalmente noexiste: el Consejo Nacional Electoral le canceló lapersonería jurídica en 2002, es decir, "esa UniónPatriótica minuciosamente exterminada y ahorailegalizada por causa de su exterminio ..g•

Por otra parte, el modelo neoliberal, cuya implan-tación fue iniciada a comienzos de los 90 por el go-bierno de César Gaviria, no sólo enfrenta a laseconomías indígenas y campesinas con la granagricultura y ganadería nacional, sino con la mun-dial (apertura económica, globalización), y con elcapital financiero y los megaproyectos e inversio-nes transnacionales, lo que ha puesto a la agricul-tura colombiana en decadencia, a tal punto que elárea sembrada en cultivos tradicionales se redujoen más de un millón de hectáreas y las importacio-nes de alimentos aumentaron en un 700% en losúltimos diez años1O

• Las medidas para impulsar esemodelo suponen la expropiación de tierras de indí-genas, campesinos y comunidades negras asenta-

7 Véase el listado de víctimas de crímenes de lesa humanidad dela Zona Séptima (Meta y Guaviare), que incluye referencia a la per-tenencia a organizaciones sociales y militancia política, en Colom-bia. Nunca más, t. 1, cit., págs. 427-457. Sobre el caso de la UP,Amnistía Internacional: Violencia política en Colombia. Mito y reali-dad, Madrid, 1994; Colombia: Nunca más. Crímenes de lesahumanidad, t. 1: Zona 7". 1966 ... , Bogotá, 2000, caps. 111 y IV; Elcamino de la niebla, vol. 11, cit., págs. 175-230; F. Palacios Romeo:"Violencia, derechos humanos y democracia en Colombia: la preca-ria o imposible justificación del Estado constitucional", en El Vuelode Icaro, núms. 2 y 3, Madrid, 2001/2002, págs. 265-269.

8 El 21 de noviembre de 2002 fue desaparecido en MedellínOmar Correa Isaza ex miembro del comité central de la UP, luegode ser interceptado por dos automóviles ocupados por unas 10personas desconocidas (http://ar.geocities.com/lucharsiem-pre/colombia1.htm). El 11 de marzo de 2003 fue sacado por ungrupo armado violentamente de su casa de Medellin y desapareci-do Antonio José Carvajal, desplazado forzado de Urabá y militantede la UP. El y su familia habían asistido los días 11 y 18 de enerode 2003 al taller que la Corporación para la Defensa y Promociónde los Derechos Humanos Reiniciar impartió para los sobrevivien-tes y familiares de la UP en Medellín (www.derechos.orWnizkor/colombia/doc. html).

Son palabras de Antonio Caballero, periodista que dejó cons-tancia del cinismo de privar de la personería a un partido políticoliteralmente asesinado ("Así no se puede", en Semana, edición1075, Bogotá, 5 de diciembre de 2002).

10 Datos presentados por H. Mondragón: "Plan Colombia: gasoli-na al fuego", en M. Alcántara Sáez/J.M. Ibeas Miguel (eds.): Co-lombia ante los retos del siglo XXI: desarrollo, democracia y paz,Salamanca, 2001, pág. 168.

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dos en territorios donde son vistos como un obstá-culo porque sus modelos de posesión y uso de latierra no son propicios para los grandes interesescomerciales, a lo que se suma la puesta en marchade políticas económicas manifiestamente contrariasa la satisfacción de las necesidades básicas y delos intereses de las clases populares (privatizaciónde los servicios públicos y de las empresas estata-les, flexibilización laboral, despidos laborales colec-tivos, aumento de la tributación sobre el consumo,supresión del control de precios y tarifas sobre de-terminados bienes y servicios básicos, etc.). La ra-zón del mercado impone sus dogmas totalitarios aescala global, por cuanto la asignación y distribu-ción de bienes y recursos económicos no dependede pautas relacionadas con la satisfacción de algúnobjetivo social (v. gr., asegurar la procura existen-cial o los mínimos vitales a los miembros de lossectores pobres de la sociedad), sino de los dicta-dos del libre flujo de capitales; por eso, la estabili-dad de la que habla el consenso neoliberal essiempre aquella que se refiere a las expectativasde los mercados y de las inversiones, nunca a lasexpectativas de las personas. Más aún, la estabili-dad de los primeros sólo es obtenida a costa de lainestabilidad de las segundas11.

La instauración del modelo neoliberal se ha lle-vado a cabo con el auxilio del paramilitarismo, queha impedido la oposición a ese modelo a falta desu aceptación por mayoritarios sectores sociales.Baste tener en cuenta la eliminación, en forma deasesinatos y desapariciones, llevada a cabo porbloques paramilitares en contra de los miembrosdel sindicato de trabajadores de la industria petrole-ra (Unión Sindical Obrera, USO), de los sindicatosde educadores, de trabajadores al servicio del es-tad'), de los movimientos estudiantiles12y demásagrupaciones campesinas, cívicas o regionales quehan hecho frente a las políticas neoliberales. Losparamilitares sirven los intereses del capital y el ac-tual proyecto neoliberal (no en vano son financia-dos por terratenientes, empresarios y, al parecer,también por multinacionales que les pagan servi-cios de seguridad frente a la guerrilla) porque lesasegura el espacio para maniobrar sin una pobla-

11 Véanse, M. González Bustelo: "Desterrados: el desplazamien-to forzado sigue aumentando en Colombia", en Convergencia, núm.27, 2002, pág. 53; B. de S. Santos/M. García Villegas: "Colombía:el revés del contrato social de la modernidad", en B. de S. San-tos/M. García Villegas: El caleidoscopio de las justicias en Colom-bia. Análisis socio-juridico, t. 1, Bogotá, Colciencias y otras institu-ciqJes, 2001, pág. 28

1 En la Universidad de Antioquia, una de las más importantesdel país, históricamente vinculada a las luchas sociales, instalarona partir de 1999 el bloque paramilitar que lleva el nombre de la uni-versidad (véase, nota 5 de este trabajo), por medio del cual miem-bros activos se infiltraron en las aulas, reuniones de la coordinadoraestudiantil y del sindicato de trabajadores. En el período más durode la ofensiva fueron asesinados un líder estudiantil, un profesor yel dueño de una cafetería en las mismas instalaciones de la Uni-versidad, desaparecidos un profesor y un estudiante y seis dirigen-tes del movimiento estudiantil tuvieron que abandonar el país; ade-más, tuvo que ser c1ausurada la Corporación Taliber, fundada porun grupo de profesores y estudiantes de la facultad de derechopara defender los derechos de las personas privadas de libertad,siendo su director y colaboradores inmediatos declarados "objetivomilitar" por Carlos Castaño, jefe de las Accu (vid. Colectivo de De-rechos Humanos Semillas de Libertad - Codehsel: La guerra: sus-tento del desarrollo en Antioquia. Derechos humanos en impunidad1998-2000, en W\l\w.derechos .org/nizkor/colombialdoc/antioquia.html, cap. 3).

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ción civil molesta y reivindicativa, al punto de quehay una correlación entre la instalación o intento deinstalación de megaproyectos multinacionales, ges-tionados por círculos nacionales muy concretos y laacción paramilitar que conlleva el asesinato, ladesaparición forzada y el desplazamiento forzadode líderes sindicales, campesinos, cívicos o indíge-nas13.Es elocuente el hecho de que una de las re-giones a donde primero se dirigió la ofensiva pa-ramilitar fuera Urabá -"mejor esquina deAmérica"- y el Medio Atrato, zona bananera, ga-nadera, de cultivos de palma africana y tierra depromisión para los intereses del capital transnacio-nal en alianza con las elites del país por su riqueza,ubicación y por ser el destino de grandes inversio-nes de compañías nacionales y extranjeras, ade-más de lugar para dos megaproyectos: el tramopendiente de acabar de la carretera Panamericana,que comunicará a la Tierra del Fuego con Alaska yel canal interoceánico Atrato-Truandó, que resolve-ría las actuales insuficiencias del Canal de Pana-má. Es inenarrable la situación de asedio, matanza,desapariciones y desplazamiento forzado de loshabitantes de esa gran región para que se marcheny dejen el territorio "limpio,,14.

Siguiendo la lógica de los grandes intereses eco-nómicos, los paramilitares escogen adónde asen-tarse: se han hecho con el control de Urabá, de lazona esmeraldera en Boyacá y del Magdalena Me-dio, esta última zona ganadera por excelencia, conextensas plantaciones de palma africana, por don-de circula la casi totalidad del petróleo para expor-tación, la mayoría de la energía del sistema nacio-nal y casi la mitad de carga transportada desde ohacia algún otro lugar del país; su gran centro esBarrancabermeja -puerto petrolero donde sehacen la mayoría de los refinados y escenario deuna de las más cruentas ofensivas paramilitarescontra la población civiI15-. Además, los últimosaños de confrontación por el dominio territorial co-

13 CI. Palacios Romeo, "Violencia, derechos humanos ...•., cit.,pá~. 297.

• Existe el proyecto de construir un canal interoceánico alterno,por medio de la toma de los ríos Atrato y Truandó, dos puertos debuques de gran calado (Bahía Cupica en el Pacífico y otro en Ura-bá en el Océano Atlántico), una carretera que una a esos dos puer-tos (Proyecto PIT: puente terrestre interoceánico) que atravesaría laregión del Darién, considerada uno de los ecosistemas más impor-tantes ya la vez más frágiles del mundo. Véase, Amnistía Interna-cional: Colombia: retorno a la esperanza. Las comunidades des-plazadas de Urabá y Medio A trato, Madrid, 2000; Paz y TercerMundo: Foro Internacional por la defensa de los derechos de lospueblos negros, indigenas y campesinos del Medio Atrato y delOri~nte antioqueño (Colombia), Bilbao, 2001.

1 En esta ciudad fue cometida una masacre acompañada dedesaparición masiva de personas con ocasión de la táctica puestaen marcha para tomar el control sobre el territorio y la poblacióncivil: la tarde del 16 de mayo de 1998, un grupo de paramilitaresentró en barrios pobres y mató a siete personas y se llevó secues-tradas a 25 personas: no hay rastro de ellas. Había información deque un grupo paramilitar estaba planeando una matanza en la ciu-dad y las Fuerzas Armadas mantenían una fuerte presencia en lasproximidades de los barrios donde ocurrió el ataque, pero, a pesarde los disparos y los gritos de auxilio, ni el ejército, ni los cuerposde seguridad tomaron ninguna medida para enfrentarlos durante elataque ni para capturarlos al salir de la ciudad. Los miembros de unpuesto de control de las fuerzas de seguridad -Jue había sido co-locado para controlar la ruta de acceso a la zona durante 24 horas apartir de esa misma tarde-, se retiraron inexplicablemente al cuartelpoco antes del arribo del grupo paramilitar. Véase, Amnistía Inter-nacional: Colombia. Barrancabermeja, una ciudad sitiada, enwww.edai.org [índice Al: AMR 23/36/99/sJ.

ntra la guerrilla lo han sido por regiones de grandesinversiones extranjeras que provocarán una valori-zación de las tierras (proyectos viales, puertos, ae-ropuertos), zonas ganaderas y auríferas (nordesteantioqueño y sur de Bolívar) y de extracción de re-cursos energéticos (petróleo en Arauca, Casanare,Putumayo y Vichada).

Por todo lo anterior, sería una ingenuidad preten-der que al paramilitarismo lo guía únicamente suproclamado propósito de erradicación de la subver-sión; es suficiente con constatar que las huestesparamilitares sólo han intentado entrar en el 30%de los municipios con presencia guerrillera paraavizorar que detrás hay algo más, a saber: no sólose trata de brindar seguridad a los terratenientes ynarcotraficantes frente a la guerrilla, sino de impul-sar y proteger los intereses de poderosos sectoreseconómicos, cometido que están llevando a cabomediante un proceso violento de apropiación detierras (lo que ratifica lo dicho acerca de la inclina-ción de las clases dominantes del país a acumularriqueza por medio de grandes procesos de violen-cia) que está acabando de modelar la estructuraagraria en torno al latifundio, la ganadería extensi-va, grandes monocultivos (el caso de la palma afri-cana con inversión foránea) o extensiones incultasa la espera del inicio de algún megaproyecto, todolo cual desemboca en una contrarreforma agraria 16,

lo cual asegura la preservación del imperante mo-delo agrícola y económico de exclusión de la pro-piedad de la tierra de la inmensa mayoría de per-sonas y de explotación de los recursos naturalesorientada a los mercados externos. Es muy indica-tivo que en los últimos años el precio de la tierra nodependa únicamente de su ubicación, fuentes deagua y aptitud para la producción, sino que sea fac-tor decisivo la presencia de grupos armados, valedecir, el asentamiento de paramilitares y narcotrafi-cantes en una zona eleva el precio, mientras que lapresencia de la guerrilla lo rebaja.

Para lograr este propósito, los grupos paramilitaresqueman casas, asaltan otras, asesinan y desaparecenpersonas para provocar el desplazamiento forzadomasivo de la población, con el fin de "limpiar" la zonapara enseguida reapropiar las tierras, ya sea: 1) tra-yendo de otras regiones personas de su entera con-fianza, a las que permiten adueñarse de los bienesdejados por los desterrados y les encomiendan actuarcomo cadenas de informantes para señalar enemigosy desobedientes; 2) entregando las tierras a los terra-tenientes y ganaderos que han financiado las opera-ciones paramilitares, lo cual suele ocurrir con las tie-rras de óptima calidad y ubicación o en las que seproyecta una obra que las valorizará. En ambos ca-sos, los paramilitares dejan asentadas juntas locales ygrupos de apoyo para mantener el orden establecido eimponen el pago de cuotas obligatorias para sufragarsus servicios de seguridad, las cuales se imponen enfunción del tamaño de la propiedad o de los nego-cios'7.

16 Vid. M. Martínez Sánchez: La crisis de la justicia penal en Co-lombia, Bogotá, Temis, 1999, págs. 83-84; tempranamente advirtie-ron de la puesta en marcha de este proceso, UprimnyNargas Cas-tañ9' "La palabra y la sangre ...", cit., pág. 134.

1 d. CI. M. Medina: "Dos décadas de crisis política en Colombia,

No es posible allegar cifras de las hectáreas detierras apropiadas, si se tienen en cuenta la magni-tud del fenómeno, el peligro que acarrea hacer in-vestigación empírica y, sobre todo, el silencio delas esferas gubernamentales al respecto, que rayaen la aquiescencia; dígalo si no el hecho de que nose haya realizado en el último tiempo un censoagrícola, pues éste aportaría información oficial so-bre las verdaderas dimensiones de la catástrofehumana en el campo causada el desplazamientoforzado que ha incrementado la concentración dela propiedad de la tierra en manos de pocas fami-lias y grupos económicos, así como dejaría un re-gistro de los rendimientos de la mancomunidad terra-tenientes-narcotraficantes-m ilitares-param ilitares 18. Endefinitiva, el paramilitarismo tiene capacidad no só-lo para el exterminio sino para consolidar posicio-nes y practicar políticas de asentamiento y recolo-nización y sus líneas de expansión -al igual quelas de la guerrilla- están articuladas con la eco-nomía del país y con las actividades extractivas; enesta incorporación a la armazón económica y la ob-tención de riqueza reside, en gran medida, suarraigo.

Hemos destacado que hacia los grupos paramili-tares se ha desplazado gran parte del trabajo de larepresión, con la obtención de un máximo de vio-lencia con un bajo costo político para las FuerzasArmadas; ello no significa que los agentes del es-tado hayan dejado de realizar esas tareas en virtudde una especie de sustitución total; lo que parecees que la realización directa de los actos violatoriosde derechos humanos por parte de los miembrosdel ejército, la policía y cuerpos de seguridad hadisminuido en comparación con la década de los 70y primera parte de los 80 por obra de la delegaciónen las huestes paramilitares. Pero ese hecho nopuede llamar a engaño: aunque las violaciones de

1977-1997", en L.G. Arango: La crisis socio-política colombiana: unanálisis no coyuntural de la coyuntura, Bogotá, Centro de EstudiosSociales de la Universidad Nacional de Colombia-Fundación Social,1997, págs. 33; Palacios Romeo. "Violencia. derechos humanos .....,cit.'6Pág.295.

, Es paradigmático el caso de la Hacienda Bellacruz (César) pa-ra ilustrar la dinámica violencia militar-paramilitar/apropiación detierras. Dicha hacienda tiene 12.000 hectáreas de tierras fértiles yse extiende por tres municipios. Fue arrebatada por la familia Maru-landa a sus antiguos propietarios, campesinos y colonos, a partir de1945; por su influencia lograron la instalación de una base militaren predios de la hacienda. En febrero de 1996, un grupo paramilitardesalojó a la fuerza a más de 250 familias campesinas (casi 2.000personas), los azotaron y quemaron sus casas y las escuelas, conla advertencia de que si no se alejaban por los menos 100 kilóme-tros, los matarían. Para diciembre de ese año el conflicto se habíacobrado 30 víctimas entre campesinos asesinados y desapareci-dos. Carlos Arturo Marulanda Ramírez -ex ministro y ex embaja-dor de Colombia ante la Unión Europea- fue señalado como partí-cipe de los hechos por sus vínculos con los paramilitares, lo queforzó su renuncia a dicha embajada en 1997. Fue detenido en Es-paña en julio de 2001 y extraditado a Colombia el 13 de octubre de2002. El 1. de noviembre de 2002 le fueron retirados los cargos porcolaboración con paramilitares; sólo tendrá que enfrentar las acu-saciones referidas a la participación en la destrucción de las vivien-das, lo cual no deja de ser sorprendente: la justicia penal no le invo-lucra con la actividad paramilitar, aunque hayan sido paramilitareslos que arrasaron las casas y escuelas de los campesinos. Quedala sensación de que este es otro episodio en que se asegura inmu-nidad a la acción de la justicia a los miembros de las altas esferasdel poder económico y politico vinculados con el paramilitarismo(véase, Amnistía Internacional: Colombia .. Hacienda Be/lacruz:tierra, violencia y fuerza militar, 1997 [Al: AMR 23/06/97/s]; Comi-sión Colombiana de Juristas, Colombia. derechos humanos ... , cit.,págs. 49-51).

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derechos humanos, particularmente, las desapari-ciones forzadas de personas, sean cometidas pre-valentemente por los paramilitares, el estado nopuede mostrar una fachada libre de mácula paraeludir su responsabilidad, pues esas organizacio-nes surgieron con respaldo legal, a lo largo de losaños agentes estatales les han prestado coopera-ción, a lo que se suma la falta de voluntad de partede los gobiernos para hacer frente mediante unapolítica de largo alcance a esas organizaciones19.El estado colombiano, pues, es violador sistemáticode los derechos humanos.

4. DESAPARECER A "DESECHABLES":LA LOGICA DE LA GUERRA EN LASRELACIONES SOCIALES

En el apartado anterior vimos que el accionar pa-ramilitar conlleva una noción ilimitada de enemigo;pero los hombres y las mujeres que son tratadoscomo enemigos no son las únicas víctimas de des-aparición forzada. En Medellín, Bucaramanga, Bo-gotá, Cali, Pereira, los miembros de los escuadro-nes de la muerte (grupos de "especialistas" osectores del ejérCito o de la policía que se confor-man para cometer ejecuciones de personas, con-tando con algún apoyo o permisividad de autorida-des y de algunos ciudadanos) llaman "operacionesde limpieza social" a la eliminación de seres huma-nos que califican de "desechables" o "indeseables",es decir, a niños y niñas de la calle, mendigos, va-gabundos, prostitutas, travestís, drogadictos y la-dronzuelos que habitan en sectores marginales detales ciudades, o autores de delitos que producenrepulsa social como el secuestr020: ese calificativorevela que ya no ven en ellos a un ser humano, si-no escoria de la cual hay que deshacerse. Losagresores disparan a sus víctimas desde motocicle-tas y, a veces, las introducen en camiones y nuncavuelve a saberse de ellas. Pero esta modalidad nogoza del estatus político de la forma de desapari-ción de los "enemigos" y ni siquiera alcanza reco-nocimiento oficial por cuanto es difícil elaborar unregistro estadístico sobre dicha práctica -lo quehace imposible de establecer el número real dedesaparecidos en Colombia-, ya que las víctimasse ubican en la marginalidad, en muchas ocasionescarecen de documentos, llevan una vida tras-humante, nadie da información sobre ellas y nadieaverigua por su paradero, no suelen tener familia-res o no conservan la comunicación con ellos y,cuando los tienen, sus familiares temen denunciar

19 Véase, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Uni-das para los Derechos Humanos sobre la situación de los dere-chos humanos en Colombia, Comisión de Derechos Humanos,58°

0período de sesiones, 13 de marzo de 2002, págs. 44-45.

2 Sobre operaciones de "limpieza social", Amnistía Internacional:Crímenes sin castigo. Homicidios políticos y desapariciones forza-das, Madrid, 1993, pág. 54; la misma: Violencia política en Colom-bia. Mito y realidad, Madrid, Edai, 1994, págs. 19-20; A lo bien,paree. Violencia juvenil y patrones de agresión contra los jóvenesde los sectores populares de Cali, publicación bilingue de Colectivode Abogados José Alvear Restrepo y otros, Bogotá, 1996; G.P.Lopera Mesa: "La lucha antisecuestro en Colombia (o el extravío dela razón punitiva)", en Jueces para la Democracia, núm. 31, Ma-drid, 1998, págs. 89, ss.

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el hecho, por cuanto el desaparecido antes habíapasado por las redes del sistema penal o pertene-cía a grupos delincuenciales, con la consiguienteestigmatización que esto genera también para ellosy el nunca desdeñable riesgo de que les toque elmismo final.

Se trata de una manifestación del fascismo so-cial, que se origina en las relaciones sociales conparticipación más o menos activa del estado ysiempre con su tolerancia; más exactamente de unfascismo de apartheid social, una forma de segre-gación social extrema de determinados sereshumanos seleccionados a través de una cartografíaurbana dividida en zonas salvajes (habitadas porindeseables, pseudohumanos) y zonas civilizadas(habitadas por "gente como nosotros,,)21. Creemosque ese fascismo social tiene estrecha relación conesta guerra inacabable, por cuanto la violenciaejercida por todos los aparatos militares (fuerzasarmadas, guerrilla, paramilitares, ejércitos privadosdel narcotráfico) ha dado lugar a una violencia di-fusa y omnipresente que penetra y afecta a cadavez más sectores de la sociedad y que se expresaen una disponibilidad de individuos o de grupos aluso de la violencia en la resolución de conflictoscotidianos y en respuesta al extraño, que pasa aser visto con menosprecio y a ser tratado segúnpautas de muerte22.

Los miembros de los escuadrones de la muerte yquienes con ellos simpatizan, al parecer, no sientenque actúan inhumanamente, porque discriminanentre los verdaderos humanos y los pseudohuma-nos. La abyeción con los así llamados desechablesconsiste tanto en separar su suerte de la del restode los hombres, como en despojarlos de la condi-ción humana, en no verlos y tratarlos como un se-mejante. Se ha acabado para ellos el derecho a serreconocidos por los otros. Esta es una realidad a lacual ha de hacerse frente para repensar y construirun proyecto de civilidad en Colombia: los casos delas personas cuyo trato a un reducido grupo dehombres es intachable, pero que permanecen im-pasibles ante el sufrimiento y la humillación de losextraños, a quienes consideran pseudohumanos,llegando a considerar justificada su eliminación23.

Es una de las más graves acusaciones en contra deuna sociedad que en su seno haya más de seis millo-nes de personas en la indigencia y que, además, seles inflinja la etiqueta de "desechables", personas delas que esa misma sociedad se averguenza y de lasque muchos quisieran deshacerse, pero olvidan que lamayoría de ellos no pudieron hacer otra cosa de suvida porque la sociedad en la que nacieron no les

21 Sobre el fascismo social, Santos/García Villegas, "Colombia:el r~vés ...", cit., págs. 29, ss.

2 La lógica de la guerra invade cada vez más espacios de la vidasocial. Vid. E. Blair Trujillo: "La imagen del enemigo: ¿un nuevoimaginario social?", en Estudios Politicos, núm. 6, Medellín, Institu-to de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia, 1995, pág.67; W. Restrepo Riaza: "Colombia: proceso de paz e internacionali-zación del conflicto", en Estudios Políticos, núm. 19, Medellín, Insti-tuto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia, 2001,pá~ 98.

Este es considerado problema ético fundamental por R. Rorty:"Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad", en S. Shu-te/S. Hurley: De los derechos humanos, Madrid, Trolta, 1998,págs. 117-136.

brindó ninguna oportunidad de prosperar y tener con-diciones de vida decorosas; la única perspectiva fue lade la marginalidad provocada por estructuras econó-micas y sociales de desigualdad abismal y por la gue-rra, tanto porque las arcas del estado se vacían soste-niéndola y quedan perennemente desatendidos losrubros de inversión social, tanto porque ella generamiseria generalizada. En esta zona de marginación sehace sentir con toda crudeza la combinación de lasfunciones de selección y exclusión operadas por elsistema escolar, el mercado laboral y por el sistemade sanciones penales legales y extralegales, un puntopermanentemente crítico donde concurren todas lasformas de violencia existentes en Colombia: violenciaestructural, violencia callejera, violencia del narcotráfi-co, violencia estatal y para-estatal.

Una visión de conjunto de la desaparición forzadade personas permite concluir que es una práctica connoble instrumentalidad: es una forma de borrar parasiempre del escenario social al adversario o al inde-seable social mediante el aniquilamiento físico y tam-bién es una violencia aleccionadora con alto contenidosimbólico tanto respecto de la víctima como de su cír-culo familiar, comunitario o político, por cuanto sebusca que la desaparición deje la constancia indeleblede que el individuo desaparecido tenía merecido pre-cisamente ese final. Por eso, importa que se sepa queunas personas son llevadas a un lugar desconocidopor desconocidos especializados y luego le hacen co-sas espantosas y que después reaparecen cuerposmutilados, fosas comunes o no reaparece nada. Lossectores más retardatarios de la sociedad o los cadavez más influenciados por un disperso fascismo socialtoman nota de ese escarmiento: la inocencia de la víc-tima es, sin resquicios para la duda, descartada; escomo si la desaparición forzada fuera ella misma laprueba de que "alguna cosa debía", por lo tanto, noera ni tan inocente y se especula con ese "alguna co-sa" (¿guerrillero, izquierdista, enemigo de la autoridad,ex convicto, sindicalista, drogadicto, marginal, secues-trador, "ratero"?). Ese desprestigiar a las víctimas paraexplicar la terrible suerte que corrieron se vuelve tantoindiferencia por la injusticia cometida en su contracomo aceptación velada de la misma, con lo que larealidad de esa práctica se termina representando yacreditando como "normal" o "aceptable". Así las co-sas, la desaparición forzada de personas deviene pe-na extrajudicial, impuesta a determinados individuospor grandes aparatos (fuerzas armadas, cuerpos depolicía y de seguridad en asocio con las organizacio-nes paramilitares) y por micropoderes sociales (es-cuadrones de la muerte) como forma última de vio-lencia que hace parte de una tecnología del poderdiseñada para defender el estado, asegurar el orden ymantener el equilibrio ideológico y físico del poder,ocluyendo cualquier salida alternativa a los conflictosy fracturas que afectan a la estructura profunda de laconformación social colombiana24

.

24 Cuando se habla del castigo suele efectuarse una asociaciónentre pena y derecho, esto es, se piensa en la pena formalizadasujeta a los ritos y las garantías del derecho que pretenden asegu-rar al individuo frente a la reacción social desenfrenada y al arbitriode la autoridad pública. Sin embargo, una asociación de esta índoleno es necesaria ni responde completamente a la experiencia histó-rica: junto a las reacciones punitivas regladas por el derecho exis-

5. LA HUMANIZACION DEL CONFLICTO. ENPRO DE UNA SOLUCION NEGOCIADA

En la compleja situación de conflicto por la queatraviesa Colombia resulta difícil imaginar el finalcercano de tanta violencia, siendo de suma urgen-cia explorar vías para garantizar, aun en esas con-diciones extremas, unos derechos inalienables, par-ticularmente, el derecho a la vida. Aunque sólo elfin de la guerra podría terminar con la práctica coti-diana de desaparición forzada de personas, no po-demos renunciar a una humanización del conflictoque ponga límite a tales violaciones de derechosfundamentales. Por otra parte, instaurar la paz su-pone dar una solución a las víctimas de desapari-ción forzada, pues ella no se puede construir sobreel olvido de la crueldad y la injusticia cometidas.Por ello, vamos a hilvanar algunas perspectivasque apunten a salidas del cuadro de violación ma-siva y sistemática de derechos humanos, no seaque a fuer de tanta negación se llegue a una situa-ción tal en que el mismo término derechos huma-nos se convierta "para todos los implicados, vícti-mas, perseguidores y observadores en prueba deun idealismo sin esperanza o de hipocresía chapu-cera y estúpida", como dijera Arendt a propósito dela experiencia del totalitarismo en Europa2

•

5.1. El derecho internacional de los derechoshumanos y humanitario como instrumentode prevención de desapariciones forzadasy de protección de las víctimas

La práctica de desaparición forzada de personasconstituye, como se dijo, una violación múltiple ycontinuada de numerosos derechos humanos con-sagrados además de por el derecho interno colom-biano, por la Declaración Universal de DerechosHumanos cuyo valor consuetudinario no puede ig-norarse, por el Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos y por la Convención Interamerica-na de Derechos Humanos, textos todos ellos quevinculan a Colombia, siendo, además, un crimende lesa humanidad porque tiene carácter de prácti-

ten otras al margen de la ley que en estados autoritarios llegan in-clusive a ser predominantes, con lo cual es falaz afirmar que el de-recho penal logra disciplinar las reacciones punitivas que acaecenen el interior de una sociedad. Para hacer frente a la fenomenologíade la función punitiva es preciso operar con un concepto de penaque dé cuenta de los rasgos mínimos comunes a las reaccionespunitivas. Ese concepto ha de ser uno sociológico basado con cri-terios descriptivos, antes que normativos: la pena, en sentido socio-lógico, podría entenderse como una forma de violencia que se im-pone con la intención declarada o implícita de infligir sufrimiento ycrear una relación de desaprobación entre la instancia que aplica elcastigo y el castigado; tiene un contenido simbólico dirigido a ex-presar la pretensión de autoridad de quien tiene el poder y a remar-car la validez de reglas sociales o legales a cuya infracción se res-ponde con castigo. En un momento ulterior se añadiría el carácterinstitucional y Iimitador del castigo delineado por la forma jurídicaque vendría a designar la pena formalizada y legitimada a través dela legalidad, que es un tipo específico en el universo de las reaccio-nes punitivas. Sobre el problema de definir la pena, por todos, A.Baratta: "Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derechopenal", en Poder y Control, núm. 0, Barcelona, PPU, 1986, págs.77, ss.; C.S. Nino: Los límites de la responsabilidad penal. Unateoría liberal del delito, Buenos Aires, Astrea, 1980, págs. 198, ss.

25 H. Arendl: Los orígenes del totalitarismo, 1·. ed., Madrid, Tau-rus, 1974, pág. 346.

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ca sistemática. El respeto de los derechos huma-nos constituye un importante instrumento para laprevención de desapariciones forzadas y para laprotección de sus víctimas. En virtud de sus com-promisos internacionales en este campo, el estadocolombiano está obligado a adoptar las medidasnecesarias para garantizar la efectividad de talesderechos a toda persona sometida a su jurisdicción;con todo, la falta de ratificación de la ConvenciónInteramericana contra la Desaparición Forzada dePersonas en 1994 vendría a corroborar la escasavoluntad en emprender una labor de prevención ysupresión de la práctica de desapariciones forzadasde personas, eludiendo sus responsabilidades enrelación con el respeto y protección de los dere-chos humanos ante la comunidad internacional.

En este sentido, cuando la desaparición es obrade un agente del estado o persona relacionada conél, éste es el responsable internacional por dichosactos y tiene la obligación de sancionar a los auto-res y adoptar las medidas para que tales conductasno se reproduzcan. La responsabilidad estatal no esposible sino en caso de negligencia, tolerancia ocomplicidad con las desapariciones practicadas poragentes no estatales26

• Sin embargo, es menesterponer en evidencia que la guerrilla también ha rea-lizado actos que, de hecho, son desapariciones,como cuando secuestra personas de las cuales lafamilia nunca más vuelve a tener noticia, ignorandopara siempre la suerte que corrieron27

. Frente a es-tos actos se plantea el inconveniente de la defini-ción restrictiva que ofrece la Cidfp, arto 2, la cualcircunscribe la autoría de la desaparición forzada a"agentes del Estado o personas o grupos de perso-nas que actúen con la autorización, el apoyo o laaquiescencia del Estado", descartando, por consi-guiente, las desapariciones cometidas por agentesno estatales28

• La cuestión es que si las fuerzasarmadas y los grupos paramilitares han adoptadoesta técnica de guerra, su actividad ha sido seguidapor la guerrilla -con baja intensidad comparati-va- y no resulta equitativo considerar que unasdesapariciones contarían con la censura internacio-nal mientras otras ni siquiera serían consideradascomo tales. La normativa internacional existenteexplica la dificultad de imputar responsabilidad in-ternacional por las desapariciones practicadas porgrupos armados disidentes ya que los tratados in-ternacionales de derechos humanos obligan tan só-lo a quienes los suscriben, es decir, a los estados, oal menos a éstos les es exigible internacional mentesu cumplimiento.

Ante las insuficiencias del derecho interno y delderecho internacional de los derechos humanos pa-ra incidir sobre la práctica de las desapariciones,creemos que las garantías mínimas e inderogables

26 Acerca de la teoría de la diligencia debida por parte del estado,P. Finell: "Accountability under Human Rights Law and InternationalCriminal Law lor Atrocities Against Minority Groups Commilled byNon-State Actors", Abo Akademi Institute lor Human Rights, mayo,209161.Human Rights Watch, Más allá de la negociación ... , cit.

28 Las Naciones Un,das trabajan en la elaboración de un tratadointernacional para la protección contra las desapariciones lorzosasde cuya redacción se ocupa un grupo de trabajo de la Comisión dederechos humanos (Res. 2001/46 de 23 de abril de 2001).

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para humanizar el conflicto armado e intentar ga-rantizar el respeto de los derechos más elementa-les que reclama el reconocimiento de la dignidadhumana proceden del derecho internacional huma-nitario, uno de los grandes sectores del derechointernacional que, inspirado por la actitud ética deconsideración por el ser humano, aspira a proteger-lo en toda situación de conflicto armado, sea éstede índole internacional o interno; sus exigenciashumanitarias conciernen a todas las partes enfren-tadas; su método se centra en introducir el deberde acatamiento a unos principios fundamentalesque conducen a acotar la contienda, frenar suspeores estragos e imponer moderación a los com-batientes. Es convicción del derecho internacionalhumanitario que, en medio de la guerra, la suertede los más elementales derechos del individuo co-mo los derechos a la vida y a la integridad física nodepende sólo de las actuaciones del estado, sinotambién de las actuaciones de individuos u organi-zaciones particulares como los grupos subversivosy los grupos paramilitares, siendo ellos directamen-te responsables de los atentados contra la vida, laintegridad física, de las desapariciones forzadas,torturas, desplazamientos forzados, etc.

Las normas de derecho internacional humanitarioresultan aplicables a la situación por cuanto nosencontramos ante un conflicto armado no interna-cional, con varios grupos enfrentados que controlandiversas partes del territorio, imponiendo dicho de-recho obligaciones a todos los bandos enfrentados,tanto estatales como paramilitares e insurgentes;obligaciones que imponen marginar a la poblacióncivil del centro de gravedad de la confrontaciónarmada y no hacer de ella la destinataria de los ac-tos de guerra. Desde un punto de vista estrictamen-te jurídico-formal Colombia ha ratificado los cuatroConvenios de derecho internacional humanitario 'taceptado los dos Protocolos adicionales de 19772

.

Pero sólo un pequeño porcentaje de este corpuslegal resulta aplicable; se trata del artículo 3 comúna los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y delsegundo Protocolo adicional de 1977 a los ya cita-dos cuyo carácter imperativo para las partes enconflicto se desprende de la jurisprudencia de laCorte Internacional de Justicia, que en conjuntoproclama que la fuerza vinculante de los Conve-nios de Ginebra y sus dos Protocolos Adicionalesemana de la primacía y universalidad de "los prin-cipios generales de derecho humanitario respectode los cuales los Convenios no son más que la ex-presión concreta,,30, cuyo carácter imperativo paratodas las partes en conflicto se desprende de su

29 Sobre la constitucionalidad del Protocolo Adicional 1, véase elpronunciamiento de la Corte Constitucional colombiana: sent. C-574 de 28 de octubre de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón: y sobre laconstitucionalidad del Protocolo Adicional 11 y de la Ley 171 de 16de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Pro-tocolo, sen!. C-225 de 25 de mayo de 1995, M.P. Alejandro Marti-nez Caballero.

30 Vid. International Court 01 Justice: Case concerning the milita-1' and paramifital' activities in and against Nicaragua (Nicaraguav. United States 01America), Judgment 01 27 June 1986, párr. 220,en http://mail.icj-cij.org/icjwww/idecisions/. Vid. R. Abi-Saab: "Los"principios generales" del derecho humanitario según la Corte In-ternacional de Justicia", en Revista Internacional de la Cruz Roja,núm. 82, Ginebra, 1987, págs. 387, ss.

naturaleza de "consideraciones elementales dehumanidad,,31,que "constituyen principios intrans-gredibles del derecho internacional consuetudina-rio,,32.Estos fallos permiten arribar a la siguienteconclusión: la obligación de respetar y aplicar losprincipios fundamentales y normas de derecho in-ternacional humanitario es de carácter heterónomo,al vincular al margen del consentimiento o inclusocontra la voluntad, siendo los sujetos obligados porlas normas de derecho humanitario en un conflictoarmado interno: i) el estado, aunque no sea signa-tario de los diferentes instrumentos; ii) los gruposinsurgentes, y iii) "otros grupos organizados" (art.1.1. Protocolo 11), aunque tampoco sean Parte enlos Convenios de Ginebra ni en el Protocolo Adi-cionall!.

En dicha reglamentación se establecen los prin-cipios fundamentales del derecho humanitario quefijan los requerimientos mínimos para una conductajusta en la guerra y rigen en los conflictos armadosde carácter no internacional: el principio de distin-ción obliga a diferenciar en todo momento entrecombatientes y no combatientes, ya sea porque nohan empuñado las armas (población civil y perso-nal médico y sanitario) o porque han quedado fuerade combate (enemigos desarmados, rendidos, en-fermos o heridos), puesto que ellos no constituyenpotencial militar3 . El principio de humanidad pres-cribe un trato considerado para con las personasque padecen los rigores de una contienda armada,debiendo ser respetada y protegida su vida, integri-dad personal, honor, sus convicciones y sus prácti-cas religiosas. Y el principio de inmunidad de la po-blación civil prohíbe convertir a los civiles enobjetivo predeterminado de los actos de violenciade las partes enfrentadas; la violencia permitida só-lo es aquella que tenga la finalidad específica dedominar al enemig034.

El efecto más importante del artículo 3 común,cuya aplicación se produce ipso iure, sin necesidad

31 International Court of Justice: Corfu Channel Case, judgmentof ~ April 1949, en http://mail.icj-cij.orglicjwww/idecisions/

2 International Court of Justice: Legality of the use by a State ofnuclear weapons in armed conflict, Advisory Opinion of 8 July19~6, párr. 79, en http://mail.icj-cij.orglicjwww/idecisions/.

3 Señala el arto 48 del Protocolo 1, aplicable en este aspecto a losconflictos intemos, que las partes "en conflicto harán distinción en todomomento entre población civil y combatientes, y entre bienes de caráctercivil y objetil.US militares y, en consecuencia, dirigirán sus operacionesúnicamente contra objetil.USmilitares". El artículo 4 del Protocolo 11 ofre-ce criterios objetil.USpara la aplicación del principio de distinción, ya quelas partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quién es o no escombatiente. Un civil es la persona que no participa activamente en lashostilidades con la intención de causar daño físico al personal o los obje-tos del enemigo; exactamente, no es un miembro de un ejército y nopertenece a las milicias ni a los cuerpos voluntarios, incluidos los movi-mientos insurgentes organizados, sean o no reconocidos por la parteadversa. La población civil está integrada por todas las personas civiles.Sobre estas distinciones, Cf. R.R. Baxter: "Los deberes de los comba-tientes y la conducción de las hostilidades. El derecho de La Haya", enAA.VV.: Las dimensiones intemacionales del derecho humanitario, Ma-drid, Tecnos-Instituto Henry Dunant-Unesco, 1990, págs. 117, ss.; O.Umozurike: "La protección de las víctimas de los conflictos armados. Lapoblación civil", en AA.vV., Las dimensiones internacionales ..., cit., pág.191

34 Cf. P. Macalister-Smith: "La protección de la población civil y laprohibición de utilizar el hambre como método de guerra", en Revis-ta Internacional de la Cruz Roja, núm. 102, Ginebra, 1991, págs.469, ss.; F. Alonso Pérez: "La protección de la población civil", enJ.L. Rodríguez-Villasante y Prieto (coord.): Derecho internacionalhumanitario, Valencia, Cruz Roja Española-Tirant lo blanch, 2002,págs. 335, ss.

de previo reconocimiento de beligerancia, es el deconvertir a las partes del conflicto interno (fuerzasarmadas, policía, grupos insurgentes y paramilita-res) en sujetos de derecho humanitario con capaci-dad para ejercer derechos y contraer obligacionesen materia de protección y asistencia a las víctimasde la lucha armada. Entre dichas obligaciones cabedestacar la de trato con humanidad a todas aque-llas personas que no participen directamente en lashostilidades, la prohibición absoluta "en cualquiertiempo y lugar", de atentados a la vida, integridadcorporal y tratos crueles a dichas personas, la tomade rehenes, los atentados a la dignidad personal ylas condenas o ejecuciones sin previo juicio por untribunal regular y con todas las garantías jurisdic-cionales, las torturas y las desapariciones forzadas.Por tanto, hacer desaparecer a una persona consti-tuye un flagrante atentado al trato de humanidadque prescribe el citado artículo 3 común.

El deber de abstenerse de cometer desaparicio-nes surge del respeto debido a tales principios fun-damentales de derecho internacional humanitario ycompete por igual a todos los contendientes, sinque esta vinculación suponga un cambio en su es-tatuto jurídico internacional, pues obedece a la fina-lidad exclusiva de aminorar los padecimientos delas víctimas de la actividad bélica. De esta manera,el derecho internacional humanitario aporta unasustentación al cargo de que los paramilitares y losinsurgentes (no sólo el estado) también violan losderechos humanos al ofrecer el marco de una lega-lidad externa común que permite hablar de atrope-llos equivalentes cometidos por unos y otros35, loque conlleva evitar el inconveniente que plantea ladefinición restrictiva que ofrece la Cidfp (art. 2), decuyo ámbito quedan descartadas las desaparicio-nes cometidas por agentes no estatales.

Por su parte, el Protocolo 1I complementa el ar-tículo 3 común para conflictos armados internosque reúnan una serie de caracteres como son: quese trate de un conflicto entre "fuerzas armadas deun Estado Parte y fuerzas armadas disidentes ogrupos armados organizados que, bajo la direcciónde un mando responsable, ejerzan sobre una partede dicho territorio un control tal que les permita rea-lizar operaciones militares sostenidas ~ concerta-das y aplicar" dicho Protocolo (art. 1.1) 6, Analiza-das las circunstancias del conflicto en Colombiacreemos poder afirmar su encaje en el ámbito deaplicación del Protocolo 11 puesto que en él se en-frentan las fuerzas armadas del estado con los gru-pos subversivos, a lo que se suman los grupos pa-ramilitares que complementan la luchacontrainsurgente del estado. Los grupos insurgen-tes son dirigidos por un mando responsable ya quetanto las FARC como el ELN tiene ejércitos organi-zados, con jerarquías reconocidas presididas por

35 Vid. H. Valencia Villa: La justicia de las armas. Una críticanormativa de la guerra metodológica en Colombia, Bogotá, TercerMundo-Universidad Nacional de Colombia, 1993, pág. 121.

36 Sobre los requisitos materiales para la aplicación del Protocolo11, G. Abi-Saab: "Los conflictos armados no internacionales", enAA.VV., Las dimensiones internacionales ... , cit., págs. 223, ss.; A.Mangas Martín: Conflictos armados internos y derecho internacio-nal humanitario, 1ª. ed. (2". reimp.), Salamanca, Eds. Universidadde Salamanca, 1999, págs. 71 Y ss.

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un mando central (el Secretariado y el Comité Cen-tral, respectivamente), cuya autoridad es reconoci-da entre los rebeldes y que se ejerce tanto para ladirección de operaciones militares como para laimposición de una disciplina interior que asegura laobediencia a las órdenes. Además, los grupos in-surgentes ejercen control sobre parte del territorioal que sustraen del control estatal, llevan a cabooperaciones militares sostenidas y tienen por todoello capacidad para aplicar el Protocol037

• De entrelas obligaciones que el citado Protocolo impone alas partes contendientes destacamos por su inci-dencia directa sobre las desapariciones de perso-nas -cometidas, según explicamos, como métodode difusión del terror-, la prohibición absoluta decastigos colectivos (art. 4.2.b) y la prohibición deactos o amenazas de violencia cuya finalidad prin-cipal sea aterrorizar a la población civil (art. 13.2).

Ahora bien, no basta con declarar aplicables lasnormas del derecho internacional de derechoshumanos o las de derecho humanitario como ins-trumento para prevenir desapariciones forzadas oproteger a las víctimas de tales actos. Es necesarioverificar de qué modo las obligaciones que esta re-gulación establece pueden hacerse efectivas. Loprimero a tener en cuenta es que el derecho inter-nacional es un ordenamiento pobre en sancionescoactivas, y aunque las normas internacionales dederechos humanos y de derecho internacionalhumanitario obliguen por igual a todos los conten-dientes en escena, las medidas coactivas para exi-gir su cumplimiento son menores cuando hablamosde actores no estatales. Si el estado colombianopuede ser sujeto de responsabilidad internacionalpor la violación de sus obligaciones convenciona-les, por ejemplo, derivadas del derecho internacio-nal humanitario, la exigibilidad a los grupos parami-litares y a los subversivos igualmente obligados porese conjunto normativo no ha podido realizarsetradicionalmente con instrumentos propios del de-recho de gentes. Es posible recurrir a estrategiasno jurídicas para incitar a los grupos armados alrespeto de los derechos humanos y del derecho in-ternacional humanitario, tales como la persuasión,las investigaciones de los hechos, la denuncia antelos medios de comunicación, los tribunales interna-cionales o el desarrollo de CÓdigos de conducta.

Por lo que se refiere al derecho internacionalhumanitario, y siguiendo al respecto las recomen-daciones del Instituto de Derecho Internacional, nosparece destacable la posibilidad de suscribir acuer-dos especiales entre las partes y de verificación dela aplicación de las normas humanitarias por losestados, las Naciones Unidas y el Comité Interna-cional de la Cruz Roja38

. El propio artículo 3 comúna los Convenios de Ginebra, consciente de que suregulación es de mínimos, prevé la posibilidad de

37 En detalle sobre la concurrencia de las condiciones de aplica-ción del Protocolo Adicional 11al conflicto armado colombiano, G.M.Gallego García: Guerra civil en Colombia (Especial consideraciónal papel del derecho internacional humanitario), Zaragoza, Univer-si<!~d de Zaragoza, 2003 (memoria sin publicar).

Institut de Oroit International, session de Berlin, 1999,"L'application du Orolt International Humanitaire, et des droits deI'homme fondamentaux aux conflits armés auxquels sont partiesentités non-étatiques"

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acuerdos especiales entre las partes para poner envigor la totalidad o parte de las otras disposicionesdel Convenio, lo cual corresponde a una pretensiónpolítica razonable, pues si bien es cierto que el res-peto al derecho internacional humanitario no de-pende de la voluntad de las partes enfrentadas alemanar su obligatoriedad del derecho internacionalgeneral, en una perspectiva realista la eficacia delderecho humanitario depende en gran medida deuna búsqueda contextualizada de mecanismos in-mediatos que vuelvan operativos los principios dederecho humanitario, acompañados de dispositivosque garanticen su aplicación progresiva y cumpli-miento. Además, es un hecho cierto que en las me-sas de negociaciones entre los adversarios, lacuestión de respetar o no las normas humanitariasse convierte en un tema nuclear al proporcionarlesun marco inicial de conversación en el que sea unprimer paso la exclusión de la población civil comodestinataria de las hostilidades. Los acuerdoshumanitarios podrían versar sobre las violacionesmás tremendas cuyo detenimiento es inaplazable,entre las cuales incluimos: 1) un acuerdo para re-nunciar al reclutamiento de menores de 15 añospor los grupos paramilitares y los guerrilleros, asícomo para devolver y reinsertar a los que actual-mente se encuentran en sus filas; 2) un conveniopara liberar a los centenares de policías, soldados,políticos y funcionarios del estado secuestrados porlas FARC a partir de 1997 hasta el presente; 3) unacuerdo para renunciar al secuestro de civiles co-mo forma de financiación de la guerrilla, al menosen casos de evidente urgencia humanitaria comoancianos, menores de edad o mujeres embaraza-das; 4) un acuerdo para frenar los ataques indis-criminados a la población civil o con armas cuyosefectos destructivos no es posible controlar por par-te de todos, fuerzas armadas, guerrilla y paramilita-res; 5) un acuerdo para renunciar a los ataques di-rectos dirigidos contra personas civiles consistentesen ejecuciones sumarias, masacres y desaparicio-nes forzadas.

Por su parte, el establecimiento de medidas deverificación del cumplimiento del derecho interna-cional humanitario por terceros Estados, la ONU, elComité Internacional de la Cruz Roja u otros orga-nismos humanitarios internacionales permite darentrada a un elemento externo al conflicto y porello más objetivo, cuya autoridad se imponga a loscontendientes; además este tipo de medidas estáen consonancia con la exigencia a todos los miem-bros de las Naciones Unidas de adoptar medidasconjunta o separadamente, para la realización delpleno respeto de los derechos humanos, contenidaen el artículo 56 de la Carta. El cumplimiento de losacuerdos iría conduciendo a mitigar los sufrimien-tos y daños de la guerra con lo cual habría un ger-men de un diálogo de mayor alcance, que puedeculminar en un alto al fuego, lo que a su vez de-terminará efectos más sustanciales para resolver elconflicto de fondo por medios pacíficos.

Pese a la tradicional limitación coercitiva del de-recho internacional, notoria tanto en su vertiente dederechos humanos como en la de derecho humani-

tario, el derecho penal internacional, esto es la tipi-ficación universal de los delitos de lesa humanidady de los crímenes de guerra y la instauración deuna Corte Penal Internacional para sancionarlos,abren perspectivas hasta hace poco inimaginablesde responsabilizar internacionalmente a los autoresy partícipes de desapariciones forzadas, sean pa-ramilitares, agentes estatales o miembros de laguerrilla39

. Para evitar la indefensión de las vícti-mas de las desapariciones forzadas, tanto directascomo familiares, y la impunidad de las conductasconsideradas como tales, sea quien sea el autor, elderecho penal internacional ha venido a tipificar lasmismas como crímenes de lesa humanidad (art.7.1.i Estatuto de la CPI), cuando la desaparición secometa "como parte de un ataque generalizado osistemático contra una población civil y con cono-cimiento de dicho ataque". Con las mismas carac-terísticas se tipifican el asesinato, la privación gra-ve de la libertad física, la tortura, la persecución deun grupo con identidad propia por razones políticas,entre otras, u otros actos inhumanos. El tipo de"desaparición forzada" incluye tanto la aprehensión,detención o el secuestro de personas realizado porun estado como por una "organización política" porlo que se extiende el criterio de la estrecha autoríaestatal hasta ahora vigente. Al mismo tiempo, elEstatuto de la Corte Penal Internacional tipificacomo crímenes de guerra perseguibles por la Cortelas violaciones graves del artículo 3 común de losConvenios de Ginebra en caso de conflictos no in-ternacionales (art. 8.2.c).

La consecuencia, teniendo en cuenta que Colom-bia ha ratificado el Estatuto (Ley 742 de 5 de juniode 20024°), puede ser la del fin de la impunidad deestas conductas y, por tanto, un claro incentivo aterminar con dichas prácticas de guerra gravemen-te contrarias a las exigencias de los derechoshumanos y del derecho internacional humanitario.De acuerdo con los criterios de competencia de laCorte Penal Internacional, y puesto que entende-mos que ni el estado colombiano ni el Consejo deSeguridad van a deferir casos de desapariciones ala Corte, queda pensar que un caso por desapari-ciones masivas ocurridas tras la entrada en vigordel Estatuto sólo sería factible a través de la inicia-tiva del fiscal de la Corte (arts. 13 y 15 del Estatu-to). El impacto de este tipo de acciones sobre elconflicto en Colombia tendría dos vertientes que nocabe despreciar. Por un lado, evitaría una odiosaimpunidad de estas conductas permitiendo un gra-do de justicia reparatoria sin la cual la reconcilia-ción es difícilmente imaginable. En segundo lugar,la iniciativa de terceros estados o de oficio del fis-cal de la Corte Penal Internacional supondría una

39 El Estatuto de Roma es el primer tratado multilateral que esta-blece la responsabilidad internacional del individuo por violacionesgraves del derecho internacional humanitario aplicable a los conflic-tos armados no internacionales; J. Quel López: "La competenciamaterial de los Tribunales Penales Internacionales: consideracio-nes sobre los crímenes tipificados" en Creación de una jurisdicciónpenal internacional, Colección Escuela Diplomática nQ 4, Madrid,209c0, págs. 101-102.

o La Corte Constitucional ha declarado exequible tanto la Ley742 de 2002, por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Romade la Corte Penal Internacional, como dicho Estatuto, en sentenciaC-578 de 30 de julio de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

señal inequívoca por parte de la comunidad inter-nacional hacia el pueblo colombiano y a los con-tendientes de su implicación e interés por encontraruna solución real y duradera a un conflicto enquis-tado durante ya mucho tiempo.

5.2. Averiguación de la verdad y reparación alos familiares de las víctimas dedesaparición forzada

Si un primer paso hacia la humanización del con-flicto, ineludible para alcanzar la paz, es la obser-vancia del derecho internacional humanitario y delos derechos humanos, la pacificación definitiva só-lo puede estar basada en la justicia pues, como in-dicara el Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara los Derechos Humanos, la impunidad es elmayor obstáculo para la paz real41

. Como se hademostrado en casos de conflictos internos enquis-tados con numerosos desaparecidos, los familiaresde las víctimas no podrán normalizar la situación yaceptar la conciliación sin conocer el destino de losmismos, procurar la averiguación de los hechos yde los autores y su enjuiciamiento que ha de aca-rrear, en su caso, la punición y la indemnización alas víctimas.

Ciertamente, los familiares y amigos de los des-aparecidos viven con la incertidumbre acerca delparadero final de su ser querido, el deseo de saberpor qué le pasó lo que le pasó y de averiguar quié-nes o, por lo menos, qué aparato de poder decidióque tuviera que ser desaparecido. Esos sentimien-tos se convierten en necesidad de averiguar la ver-dad y de obtener justicia lo que se traduce en obte-ner una declaración de responsabilidad del estadopor la violación de los derechos humanos cometidaen la persona de su ser querido y, si fuera posible,en la identificación y sanción de los autores concre-tos. Habida cuenta de la dimensión de las desapa-riciones en Colombia, siendo una auténtica técnicade poder del aparato estatal y paraestatal y una pe-na extrajudicial, los familiares creen que la tarea debuscar la verdad es definitoria de la memoria histó-rica del país: se trata de recordar el pasado, honrara los abatidos por causas justas, acopiar la heren-cia de sus luchas y, sobre todo, trazar un claro des-linde moral entre desaparecidos y perseguidoresrecuperando a los primeros y condenando a los se-gundos. A lo que más temen es la destrucción de lamemoria, es decir, que los desaparecidos seantambién defraudados con respecto de lo único quela impotencia a que han sido reducidos puede tribu-tarles, que es el recuerdo, y que los papeles setrastoquen y suceda que la actitud de perdonar yolvidar, que correspondería a los que han padecidolas violaciones de los derechos humanos, seaasumida por los que las llevaron a cabo; que lasenjuiciadas terminen siendo las víctimas, y los vic-timarios sean quienes busquen que se olviden de

41 S. Vieira de Melo: Opening Statement, ICRC, InternationalConference of Governmental and Non-Governmental Experts, TheMissing/Conf/03.2003/EN/90.

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ellos42. En suma, claman por la recuperación políti-

co-moral de la experiencia histórica, pero el pro-blema es que el aparato de terror que cometió lasdesapariciones está vigente y continúa actuando,dejando a su paso nuevos desaparecidos, lo cualhace que esa anhelada rehabilitación de la expe-riencia histórica del terror de estado y paraestadoquede postergada a consecuencia de la murallaoficial levantada alrededor que incluye la obstruc-ción de los procesos judiciales de averiguación so-bre casos de desaparición forzada los cuales nollegan a iniciarse o terminan con sobreseimientos yabsoluciones (en muchos casos contrariando el re-caudo probatorio que apunta a la declaratoria deresponsabilidad), y la intimidación implacablecontra los familiares de los desaparecidos y miem-bros de las organizaciones para la defensa de losderechos humanos a fin de que renuncien a denun-ciar los hechos o a constituirse en parte civil en al-gún proceso en marcha. En este arduo contexto labúsqueda de la verdad se torna tarea heroica y unaapuesta por un final incierto en el que se arriesga lapropia vida43

• Esta realidad plantea la paradoja decómo allí donde la protección de los derechoshumanos es más urgente, resulta menos posible, locual da cuenta con creces de por qué el estado co-lombiano sólo ha sido condenado una vez por suresponsabilidad en la desaparición forzada de per-sonas por la Corte Interamericana de DerechosHumanos44

Si el estado colombiano violó los derechoshumanos por actos de desaparición forzada come-tidos por agentes suyos o por su complicidad oaquiescencia con los paramilitares, tiene ahora laobligación de investigar todos estos actos; obliga-ción cuyo cumplimiento debe ser emprendido conseriedad y no como una formalidad condenada deantemano a ser infructuosa; debe ser asumida por

<2 Fue eso precisamente lo que sucedió después del nacionalso-cialismo y con el intento de renovar la memoria del holocausto: "Laactitud de perdonar y olvidar todo, que correspondería a los quehan sufrido injusticia, ha sido adoptada por los que la practicaron".Th. W Adorno: "¿Qué significa renovar el pasado?", en Interven-ciones. Nueve modelos de crítica, Caracas, Monte Avila, 1969,pág. 117. Véanse también, P. Aguilar: "Memoria histórica y legadosinstitucionales en los procesos de cambio político", y J. FernándezVega: "Dilemas de la memoria. Justicia y política entre la renega-ción personal y la crisis de la historicidad", en Revista Internacionalde Filosofía Política, núm. 14, Madrid, Uam-Uned, 1999, págs. 31,ss,47, ss., respectivamente.

3 Los miembros de Asfaddes actúan bajo una incesante intimi-dación, tanto es así que las líneas telefónicas de las sedes de laasociación en Medellín estuvieron interceptadas durante varios me-ses entre 1999 y 2000 por cuerpos de seguridad del estado. Unmes después de denunciar amenazas de muerte en su contra, An-gel Quintero y Claudia Patricia Monsalve, que trabajaban en la aso-ciación y buscaban a familiares suyos desaparecidos -casos en loscuales estaban implicados un comandante del ejército, un cabo yvarios agentes de la policía nacional- fueron también desapareci-dos en Medellín el 6 de octubre de 2000. Véase, Amnistía Interna-cional: Colombia: Se necesitan urgentemente medidas enérgicaspara proteger a los defensores de derechos humanos. El caso deAs!pddes, en www.edai.org [índice Al: AMR 23/023/2001/s].

Es el caso de la detención el 7 de febrero de 1989 en San Al-berto (Cesar) y posterior desaparición de Isidro Caballero Delgado-dirigente sindical del magisterio en Santander- y María del CarmenSantana, ambos simpatizantes del movimiento insurgente M-19 (des-movilizado en 1990). que realizaron miembros de una patrulla mili-tar conformada por unidades del ejército acantonadas en la basemilitar Líbano adscrita a la V Brigada del Ejército con sede en Bu-caramanga y por civiles que actuaban como militares. Véase, Cortelnteramericana de Derechos Humanos, Caso Caballero Delgado ySantana c. Colombia, sen!. de 8 de diciembre de 1995.

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el estado como un deber jurídico propio y no comouna gestión de intereses particulares, que dependade la iniciativa procesal de los familiares de la víc-tima o de la aportación privada de elementos pro-batorios45

. Esta apreciación es válida cualquierasea el agente al cual pueda eventualmente atribuir-se la violación, aun los paramilitares que son parti-culares, pues, si sus hechos no son investigadoscon seriedad, resultarían encubiertos por el poderpúblico, lo que comprometería la responsabilidadinternacional del estado. El deber de investigarsubsiste mientras se mantenga la incertidumbresobre la suerte final de la persona desaparecida.Incluso en el supuesto de que circunstancias legí-timas del orden jurídico interno no permitieran apli-car las sanciones correspondientes a quienes seanindividualmente responsables de delitos de esta na-turaleza, el derecho de los familiares de la víctimade conocer cuál fue el destino de ésta y, en su ca-so, dónde se encuentran sus restos, representa unajusta expectativa que el estado debe satisfacer conlos medios a su alcance46

. El derecho a conocer laverdad, correlativo con la obligación del Estado deinvestigar los hechos puede encontrar su base jurí-dica implícitamente en el derecho internacionalhumanitario. Consagrado el derecho de las familiasde conocer la suerte de sus miembros en los con-flictos armados internacionales (art. 32 Protocolo 1)lo consideramos extensible a las situaciones regu-ladas en el Protocolo 11de los Convenios de Gine-bra por dos razones. La primera, porque así parecedesprenderse del derecho a mantener correspon-dencia de las personas privadas de libertad (art.5.2.b) del Protocolo 11.La segunda, porque el des-conocimiento de este derecho, supone una viola-ción al derecho a la vida familiar consagrado en to-dos los textos internacionales de derechoshumanos.

Con ser importante la averiguación de loshechos, no cubre por completo la obligación de re-paración que el derecho internacional imponepor violaciones de sus normas47

. Obligación demayor relevancia si cabe cuando se trata de vio-laciones de derechos tan fundamentales comolos que conculcan las desapariciones forzadas.La reparación pasa por una restitutio in integrumy cuando esta resulta total o parcialmente impo-sible, por la indemnización a los lesionados porla violación. Esta situación es la que se producetanto cuando la persona desaparecida es libera-da, pues la privación de libertad o torturas pade-cidas tienen consecuencias irreversibles, comocuando nunca más se sabe de ella o se tiene co-nocimiento de su muerte. La indemnización oreparación por equivalencia permite, además de

45 Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Báma-ca yelásquez c. Guatemala, sent. de 25 de noviembre de 2000.

4 cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velás-quef Rodríguez c. Honduras, sent. de 29 de julio de 1988.

4 Acerca de la adopción de medidas preventivas, averiguaciónde la verdad y reparación como requisitos imprescindibles para res-tablecer el orden interno tras el conflicto. M. Reisman: "Legal Res-ponses to Genocide and Other Massive Violations of HumanRights", en M. Cherif Bassiouni (special ed.), M. H. Morris (ed.),Accountability far international crime and serious violations of fun-damental human rights Law and Cantemporary Prablems, vol. 59,1996, págs.76-78.

evitar la impunidad de los responsables de des-apariciones forzadas, paliar el grave problemaeconómico que afrontan numerosas familiascuando la persona desaparecida representaba suprincipal fuente de ingresos económicos.

Finalmente, sabemos que la dramática situaciónque se vive en Colombia no es única. El paisaje delas democracias del mundo termina en un cerco depúas, mientras la vida de la abrumadora mayoríade los hombres que pueblan el planeta transcurreen medio de conflictos armados, miseria, explota-ción y humillación. Quizá sea que todos los paísesen paz se parecen unos a otros, mientras que cadapaís en guerra tiene motivos especiales para sen-tirse desgraciado. Que la guerra se detenga paraque no haya más desaparecidos, torturados, asesi-nados, desplazados y para que la gente no tengaque padecer más décadas de soledad... Tal vez és-te será el tributo más grande que se puede rendir alos desaparecidos: obtener el fin de la guerra por lavía política para emprender una transformaciónesencial del conjunto de factores de cuya combina-ción salió el enfrentamiento armado. Replantear lapercepción que se tiene del otro como enemigo oindeseable para fundar la convivencia en términosdistintos de negación, exclusión y destrucción delotro; construir en todos los puntos de Colombia es-

pacios de civilidad donde la controversia y la diver-sidad puedan aflorar gracias a la coexistencia crea-tiva de mayorías y minorías, de libertades y justi-cias. Sobreponerse a los sufrimientos de la guerra,reconstruir la devastación que deja tras de sí yhacerse cargo de las deudas que van a transferirsea la paz, deudas que son sociales, políticas yeconómicas y que necesitan ser saldadas para quehaya una reconciliación verdadera. Hacer un díaexperiencia tangible estas esperanzas convoca atodos, incluidos los que serán, porque las conse-cuencias de las hecatombes colectivas son trans-generacionales: se heredan y no desaparecen conquienes las padecieron. Recorriendo ese largo ca-mino es como puede avizorarse la reconciliacióncon el pasado cruento y, haciendo nuestras las pa-labras de Adorno, "Sólo habremos asimilado y re-elaborado el pasado cuando las causas que en élobraron hayan sido eliminadas,,4B.Dejar registroshistóricos desde la orilla de los vencidos, de losoprimidos y marginados, de los estigmatizados porsu ideología política o por sus posiciones reivindi-cativas preservando su memoria sin ceder ante los"desaparecedores", es impedir que las víctimas si-gan siendo invisibles para la palabra oficial y man-tener enhiesta la esperanza.

48 Adorno: "¿Qué significa ...", cit., pág. 136.

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SI QUIIRIS PARARLA PINA DI MUIRTI,

IMPIIU DISCOLGANDOIL TILtFONO.

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, SI quieres hacer algo en contra de la PENA DE MUERTE,, lIámanos o envianos este cupón.I 15HI

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APUNTES*

• 'Sambenito' y Cardenal

La información del homenaje tributado en Ma-drid a Carlos Jiménez Villarejo, en desagravio porel injusto trato recibido de parte del Gobierno y delFiscal del Estado, se vio acompañada por la noti-cia de las increíbles manifestaciones de este últi-mo, que, una vez más y por difícil que parezca,consiguió superar su propia marca de ausencia deequilibrio en relación con este asunto.

Ahora resulta que el verdadero problema de Jimé-nez Villarejo es la falta de rendimiento. Su cuenta deresultados medida en querellas y actuaciones con-cretas parece haber sido bastante pobre. Lo que su-giere que tanto él como sus colaboradores habríanconvertido la Fiscalía Anticorrupción en algo parecidoa un balneario; en la sede, pues, de otra forma decorrupción, porque a eso equivale cobrar del Estadopor no trabajar. Menos mal que la cosa no ha pasadodesapercibida a la penetrante mirada de quien contanta eficacia vigila desde el vértice de la institu-ción ...

Lo curioso es que el propio Cardenal acababade decir ante las cámaras de televisión que Jimé-nez Villarejo era "un gran profesional" y "un exce-lente fiscal". ¿En qué quedamos? Y si es así, co-mo así es y lo sabe todo el mundo: ¿a qué vieneese patético intento de vilipendiar a quien, por sulimpia ejecutoria, está fuera del alcance de esamiserable clase de denuestos?

Porque se da la circunstancia de que si hay algonotorio en Carlos Jiménez Villarejo es su para-digmática capacidad de trabajo, de un trabajo decalidad universalmente reconocido. Y, además, enla Fiscalía Anticorrupción y para más inri, con re-sultados que representan toda una positiva nove-dad. En efecto, pues merced a sus actuaciones elEstado español ha llegado incluso a tener impor-tantes ingresos. Así, nada menos que 1.549.626.562de las antiguas pesetas, fruto de comisiones ilegalespagadas por Alsthom y Siemens, aprehendidas conla colaboración del Juez de instrucción de Ginebra,Paul Perraudin.

Pero las declaraciones de Cardenal fueron to-davía más lejos, con una curiosa evasión en elsantoral. Pues dijo también que el homenaje a Ji-ménez Villarejo era "un sambenito" para éste.Demostrando con ello algo verdaderamente terri-ble y es que no sabe nada de santos.

• Lombroso en el ministerio del Interior

En medio de la tormenta suscitada por las últi-mas revelaciones relacionadas con el caso Wan-ninkhof, a raíz de la detención de Tony Alexander

• Sección a cargo de P. Andrés Ibáñez, Jesús Fernández En-traigo y Alberto Jorge Barreiro.

King, Angel Acebes hizo algunas pintorescasapreciaciones sobre lo que calificó de "perfil delin-cuencial" de Dolores Vázquez, como para dar ra-zón de las dramáticas vicisitudes en que se havisto envuelta. Según esto, ciertos rasgos de supersonalidad y de su forma de vida habrían sidointerpretados, razonablemente a lo que parece,por la opinión mayoritaria, al leerlos en clave dereality show y al margen del principio de presun-ción de inocencia. Este, como se sabe, no estáinscrito en el decálogo de la Scuola Positiva. Pre-cisamente, uno de sus exponentes más destaca-dos, Garofalo, se preguntaba "¿por qué cuando lasociedad tiene la convicción de la culpabilidad delimputado ... habría que esperar al agotamiento delas formalidades" procesales?

Y otro bien conocido, Lombroso, autor de obrastan significativas como El hombre delincuente y Lamujer delincuente, postuló la existencia de un tipoantropológico diferenciado. El del delincuente natoo congénito, cuya identificación tendría que pro-ducirse a partir de indicadores psicofíscos de suatávica personalidad. De ahí que fuera no de ac-tos sino de perfiles, de lo que la justicia deberíaconocer, anticipando, por coherencia, la defensasocial a la detección del síntoma.

Habrá quien piense que asociar semejantesplanteamientos a esa declaración del ministro esllevar las cosas demasiado lejos. Pero no pareceser así cuando se repara en que, por las mismasfechas, el propio Acebes se manifestó a favor dela creación de un fichero de sujetos "potencial-mente peligrosos".

• ¿Quién USA al de Exteriores?

Una juez de Rota decide embargar fondos deuna cuenta de la Marina de los EEUU, destinadosal pago de proveedores, como forma de asegurarel del importe de unas obras realizadas en la basede esa localidad por una empresa española, obli-gada a acudir a los tribunales para obtener el re-conocimiento de su derecho.

La reacción USA no se hizo esperar y, lo más nor-mal dado actual marco de relaciones, fue canalizadaa través del ministerio de Asuntos Exteriores, queparticipó a la juez la advertencia de que la potenciapor antonomasia podía adoptar "contramedidas" (!).El Consejo del Poder Judicial, lo normal, no se hadado por aludido. Por otro lado, ni el interlocutoramericano ni el ministerio informaron sobre la natu-raleza de aquéllas. Pero puede dar una pista elhecho de que, no hace tanto, la administración Bushhubiera contemplado en serio la posibilidad de lanzara los marines sobre el Tribunal Penal Internacionalen el supuesto de que éste, una vez constituido, co-metiera la imprudencia de entorpecer la labor de sustropas.

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De todas formas, es preciso señalar que, segúnla prensa, la nota de referencia tenía algún otromatiz que no puede ser dejado de lado. Precisabaque el dinero de esa cuenta estaba destinado a"mantener la preparación y la moral" de los bravosmuchachos. Y siendo así, esto es, hallándose enjuego la moral del que hoyes el auténtico ejércitode salvación, se entenderá que sus mandos noescatimen esfuerzos.

Por otra parte, tratado el asunto con categoríasjurídicas y a la luz de la deslumbrante doctrinaque emana, torrencial, del 11 de septiembre, lasituación podría ser valorada como de verdaderoestado de necesidad. En la misma línea de lecturaen curso de la teoría de las eximentes, que tienesu más brillante aportación en el replanteamientode la legítima defensa por la vía de las "accionesde carácter anticipatorio", según la innovadorafórmula debida al primer político de España (ter-cero de Las Azores).

• ¿No habrá que razonarlo?

La reforma del artículo 66 del Código Penal por laley orgánica 11/2003 ofrece una curiosa particulari-dad. Y es que en su minucioso tratamiento endure-cedor de la aplicación de la pena en función de laconcurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, omite cuidadosamentecualquier referenciaa la necesidadde razonar la op-ción individualizadoraen la sentencia.

Podría pensarse en un olvido, pero aún así, elhecho sería altamente sintomático. Y semejanteapreciación, seguramente, injusta con los respon-sables de la novela, a los que, vista la naturalidadcon la que actúan, no parece que pueda repro-chárseles mala conciencia y tampoco falta deconsciencia.

En efecto, cuando el deber de motivar las deci-siones judiciales, una pieza clave en la política le-gislativa de racionalización del ejercicio del poderjudicial, se hace presente en el constitucionalismo,es con el fin de impedir usos emotivos, irraciona-les y poco fundados del instrumento punitivo. So-bre esto no hay duda; del mismo modo que constacon cuánto recelo y resistencia han recibido lasviejas magistraturas esa obligación, nunca com-pletamente asumida.

Pues bien, sabido esto, ¿qué otro propósito po-dría atribuirse a la aludida omisión, sino el de re-cuperar modos judiciales de operar menos reflexi-vos y más desenvueltos en el momento deadministrar las penas, la de privación de libertad,sobre todo?

• Es que el BOE ya no tiene sentido

Hace ya bastantes años que un lúcido civilistaitaliano denunció el proceso de "descodificación"que aquejaba a los modernos ordenamientos. Lohacía para referirse a una relevante consecuenciade esa, entonces, nueva forma de intervención del

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legislativo, consistente en la producción desorde-nada y masiva de textos legales muy mediatiza-dos por razones coyunturales, con el efecto deprovocar órdenes jurídicos desestructurados e in-armónicos, incluso tendencialmente anómicos.

El fenómeno ha experimentado importantes de-sarrollos en los últimos tiempos y la aceleraciónlegislativa ha llegado al frenesí. Tanto que no sólose reforman las leyes vigentes, sino que la furiarevisora puede explotar, incluso, durante la vaca-tio legis de una disposición que todavía no ha te-nido tiempo de entrar en vigor.

A esto debe sumarse el hecho de que la agendaen materia de reformas legales, que antes se ela-boraba en solemnes gabinetes con cierta atmósfe-ra de intemporalidad, hoy, como es sabido, seforma durante el desayuno y a la vista de los titu-lares de prensa. A veces, incluso, la noche ante-rior, en la sobremesa de la cena, al hilo de la lec-tura de los del día siguiente que hacen lasemisoras de radio.

Situación semejante no podía darse sin conse-cuencias. Y una de ellas es el cuestionamiento dela función social del BOE. En efecto, esta publica-ción, antes pilar de la estabilidad, simbolizada porun producto legislativo que aspiraba e inclusoconseguía ser eterno, y cuyas provisionalidadesllegaban a durar 100 años, hoy tiene que hacerequilibrios de volatinero en el filo de la cambianteactualidad y malvive "al borde del ataque de ner-vios". Es por lo que comienza a considerarse se-riamente la posibilidad de sustituirlo por un boletínde prensa, desenfadado y ágil, y mucho más ade-cuado para dar publicidad a algo tan efímero.

• Sigue y suma el escándalo de Guantánamo

A la guerra crimen, con toda su parafernalia deinsidias y mentiras, siguió entre otra suerte deefectos perversos la reclusión de 600 detenidosen la base militar de los EEUU en Guantánamo(Cuba). Como se sabe, se encuentran práctica-mente enjaulados, incomunicados, desprovistosde asistencia legal, abocados al suicidio comoúnica salida (los intentos han sido múltiples). Endefinitiva tor-tu-ra-dos sistemáticamente, en unasituación que, en la mayoría de los casos, vienedesde el otoño del 2001.

La pretensión de implicar a la justicia americanaen este asunto no ha tenido éxito hasta la fecha.Pero ahora el Tribunal Supremo ha admitido atrámite la solicitud de un pronunciamiento en almateria, formulada por abogados que actúan ennombre de 16 de los internados.

El problema es, por lo visto, de jurisdicción, de-bido al emplazamiento de la base. No deja de sercurioso: un imperio que tiene el don de la ubicui-dad en el ejercicio masivo de la violencia ilegíti-ma, podría hallar ahora amparo para esa salvaja-da en el principio de territorialidad, interpretadocomo para retrasados mentales. ¿Lo serán? ¿Loseremos?

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