INFERENCIA RAZONABLE, PROBABILIDAD DE VERDAD y CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE. -...

8/19/2019 INFERENCIA RAZONABLE, PROBABILIDAD DE VERDAD y CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE. - Jo…

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Principia IURIS TunjaColombia

N° 16 pp. 01 - 446 julio

diciembre2011 ISSN: 0124-2067

Principia IURIS

Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

C I S Universidad Santo Tomás - Seccional Tunja

CATEGORÍACOLCIENCIAS

Alta Cali adAcreditación de

dResolución MEN. N° 3337

del 25 abr il de 2011

DERECHOFACULTAD DE

T U N J A


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2 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 • ISSN: 0124-2067


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Entidad EditoraUniversidad Santo Tomás Seccional

Tunja

Director

Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina

EditorMg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Numero de la revistaCATORCE (16)

SEGUNDO SEMESTRE DE 2011

PeriodicidadSEMESTRAL

ISSN0124-2067

Dirección postalCentro de Investigaciones Socio-Jurídicas.

Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.

Teléfono(8) 7440404 Ext. 31035

Correo electró[email protected]

[email protected]

Diseñador: Santiago Súarez Varela

Corrector de estilo:Mg. Eyder Bolívar Mojica

Docente investigador de la Facultad

Revisión Inglés:Angela Marcela Robayo Gil,

Monitora Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

Estudiantes participantes: Sara Lorena AlbaPalacios, ANdrés Felipe Torres Cardozo, Harold Yesid

Villamarin Preciado, Juan Sebastián Hernández

Yunis monitores Centro de Investigaciones Socio-

Jurídicas.

Anotación: El contenido de los Artículos esresponsabilidad exclusiva de sus autores. Todos

los derechos reservados, la reproducción total o

parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el

depósito legal, la divulgación hecha a Bibliotecas y

centros educativos se entiende realizada con nes

académicos.


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5ISSN: 0124-2067 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 •

MISIÓN INSTITUCIONAL

Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, con-

siste en promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educa-

ción Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza aprendizaje, investiga-

ción y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a

las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la

problemática y necesidades de la sociedad y del País.

VISIÓN INSTITUCIONAL

La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia

y la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los orga-

nismos e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e inuye sobre

los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca

la acreditación de sus programas como la acreditación institucional; incentiva los

procesos de investigación y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas

como empresariales del sector público y privado.

LA MISION DE LA FACULTAD DE DERECHO

Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la losofía del derecho Tomis - ta, mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma

juristas competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar

y transformar la realidad socio jurídica regional y del país, fruto de una adecuada

labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en

benecio de la sociedad, para encarar los desafíos del mundo.

VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO

La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Mo-

dular se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social,en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamenta-

les, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar

una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas

para procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda

permanente de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista.


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Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local

y regional en materia socio-jurídica, producto de la investigación institucio-

nal, en donde son artíces sus estudiantes, docentes y directivos.

Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de lascomunidades más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no

sólo en la solución de sus problemas jurídicos sino también para los corres-

pondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con

las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo

y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estu-

diantes.

MISIÓN DE LA REVISTA

Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Dere- cho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente,

con periodicidad semestral, que publica artículos inéditos como resultados

denitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo Socio-

Jurídico, así como reexiones y memorias en las áreas del conocimiento

social, histórico, cultural y político, con el propósito de hacerlos visibles ante

la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los

resultados en las investigaciones de la comunidad académica y con la ex-

pectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.

En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista

Principia Iuris se dirige a la comunidad cientíco-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos y formativos, siendo suministro para los

trabajos de los investigadores, espacio para la presentación de sus resulta-

dos e integración entre la academia y la proyección social.


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TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOSEN PRINCIPIA IURIS.

1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista

Principia Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídi-

cas en formato impreso y digital o al coreo electrónico del contacto, los cualesdeberán guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edi-

ción.

2. Anexo al artículo deberá anexarse la declaratoria de originalidad del artículo

presentado, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar.

3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser

enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el

área y formación investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para

su calicación y deberán guiarse INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA

IURIS

4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y este ten-

drá 5 días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor

quien tendrá 15 días para su aceptación o envío a nuevo par académico, en

todo caso no se revela el nombre del para a los autores.

5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a

solicitud del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la

revista.

6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modicaciones o una vez corregi - dos, serán enviados a corrección de estilo, edición y al comité editorial para su

evaluación nal.

7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese

el tema tratado, la pertinencia para el quehacer cientíco y originalidad. En el

acta podrán discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos tele-

fónicos o digitales.

8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento

de condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito.

9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato di-

gital y plataformas ociales, entregándose a la comunidad cientíca la versión

denitiva para su acceso.

10. PRINCIPIA IURIS: Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugeren -

cias de manera académica de sus lectores.


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DIRECTIVAS INSTITUCIÓN

Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.Rector Seccional

Fray José Antonio González Corredor, O.P.

Vicerrector Académico

Fray Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P.

Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.

Decano de División Facultad de Derecho

DIRECTOR

Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina

Decano de la Facultad de Derecho

EDITOR

Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

COMITÉ CIENTÍFICO.

Ph. D Pierre Subra de Bieusses

Universidad paris X, Francia

Ph. D Pablo Guadarrama

Universidad central de las Villas, Cuba

Ph. D Carlos Mario Molina Betancur

Universidad Santo Tomás, Colombia

Ph. D. Natalia Barbero

Universidad de estudios a distancia, España.

Universidad de Sevilla, España.

Ph.D. Alfonso Daza González

Universidad Externado de Colombia


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COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray José Antonio González Corredor, O.P.Vicerrector Académico

Mg. Ángela maría Londoño JaramilloDirectora Centro de investigaciones

Mg Andrea Sotelo CarreñoDirectora departamento de comunicaciones y mercadeo

COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.

Ph.D. Yolanda M. Guerra GarcíaMadison University, Estados Unidos.

C. Ph.D. Diego German Mejía LemosNational University Of Singapore, Faculty Of Law

C. Ph.D. Juan Ángel Serrano EscaleraUniversidad Carlos III, España.

Ph.D. Alfonso Daza GonzálezUniversidad Externado de Colombia

CORRECTOR DE ESTILO

Mg. Eyder Bolívar MojicaDocente de la Facultad de Derecho


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Ph. D. Natalia BarberoAbogada. Especialista en Derecho Penal. Con Master en Derecho Comparado (USD, Estados Uni-

dos). Doctora en Derecho Penal (UNED, España). Con certicado de Suciencia Investigadora en

la Universidad de Sevilla. Ex - becaria Fulbright. Ex - becaria del Instituto de Cooperación Ibe -

roamericana. Profesora de Derecho Penal y de Derecho Penal Internacional en la Universidad de

Buenos Aires (niveles de grado, posgrado y Maestría Penal del Mercosur). Profesora de Teoría del

Delito y de Derecho Penal Internacional en el Curso de Especialización del Ministerio Público (Uni-

versidad de Buenos Aires). Profesora de Derecho Penal y Derecho Penal Internacional (Posgrado y

Maestría) en la Universidad de la Patagonia (Trelew y Comodoro Rivadavia), Universidad Nacional

de Mar del Plata, y Universidad Central del Ecuador. Traductora Pública de Inglés. Traductora

ocial del Profesor George P. Fletcher. Secretaria de Relaciones Institucionales de la Revista de

Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal. Integrante del Consejo de Redacción de la Revista de

Derecho Penal Económico. Responsable de la sección de jurisprudencia de Derecho Penal Tribu -

tario de la página web de Derecho Penal Económico (Rubinzal).

Ph.D. Rafael Ballén MolinaAbogado Universidad Libre De Colombia – Bogotá, Especialista Derecho Administrativo Univer-

sidad Libre De Colombia, Magíster Universidad de Zaragoza, Doctor En Derecho Administrativo

Universidad de Zaragoza, Director del grupo de investigaciones hombre sociedad estado. Universi-

dad de Zaragosa, Profesor e investigador y doctor en derecho publico por la universidad Zaragoza

(España), Director del grupo de investigación hombre-sociedad-estado. Ex Magistrado del Tribu-

nal Superior de Bogotá –Sala Laboral, Ex Procurador Delegado- [email protected].

C. Ph. D. Jorge Luis Quintero AcevedoLicenciado en Ciencias Sociales y Económicas, Universidad UPTC, Abogado, Universidad Autóno-

ma, Bogota, Especialista en Derecho Medico Sanitario, Universidad del Rosario Magíster en Filo-

sofía y Letras, Universidad de La Salle, Candidato a Doctor en Ciencias Históricas, Universidades

de Santa Clara y de La Habana, Cuba. Docente, Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Facultad de Ciencias y Educación.

PARES ACADÉMICOS EXTERNOS


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Fray Luís Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División, USTA Tunja, Abogado Universidad Catolica Filosofo, Teologo Universidad

Pontica Bolivariana, Magister (c) Derecho Público USTA.

Ph. D. (c) Fabio Iván Rey NavasProfesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo de Investigacio-

nes Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo “Problemas actuales del derecho

penal” de la Universidad de Salamanca. [email protected]

Mg. (c ) Miguel Andrés López Martínez

Abogado de la Universidad Santo Tomás. Docente Investigador del Centro de Investigaciones So-

cio – jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás Tunja. maloma11@hotmail.

com

Mg. Robinson Arí CárdenasLicenciado en Filosofía, Periodista. Fundación Universitaria los Libertadores. Docente investiga-

dor, especialista en ética y docencia universitaria. Magíster en Filosofía USTA – Bogotá

Ph. D. Oduber Alexis Ramírez ArenasAbogado Universidad Santo Tomás, Doctor en Derecho Público Universidad De Nantes Francia,

Docente investigador Facultad de Derecho

Teléfono: 7440404-3125430916. [email protected].

Esp. Héctor Julio Prieto CelyAbogado Universidad Externado de Colombia

Derecho con Especialización en la Universidad Externado de Colombia en

Derecho Comercial y Especialización en la Universidad Del Rosario en

Derecho Procesal Civil

Esp. Daniel Rigoberto Bernal

Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y Económico. Uni-

versidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y

Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

PARES ACADÉMICOS INTERNOS


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CONTENIDO

Principia

Iuris

Tunja,

ColombiaNo. 16 pp. 1 - 448

Julio

Diciembre2011 ISSN: 0124-2067

Editorial .......................................................................................................15

Sección I: Artículos de carácter general para el estudio de laciencia jurídica

El por qué de los semilleros ..........................................................................19

Dr. Jairo Parra Quijano

Carlos Arturo Torres E Idola Fori ..................................................................27

Mg. Carlos Gabriel Salazar

La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437

de 2011 y la descongestión de la jurisdicción contenciosa administrativa. .....39

Mg. Fernando Arias García

La ley 1395 de 2010 y sus reformas al proceso declarativo ...........................61

Mg. Fernando Badillo Abril

Problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tácito por mutuo

incumplimiento.............................................................................................83

Mg. José Helvert Ramos Nocua

Llamemos las cosas por su nombre del tributo como carga impositiva

al tributo como principio de solidaridad del ciudadano ................................121

Esp. Rubén Darío Serna Salazar

Competencias ciudadanas para una sociedad sin corrupción ......................143

Ph.D Yolanda M. Guerra García

Los comités de conciliación como órganos administrativos de análisis

de procedencia ...........................................................................................167

Esp. Mario Alfonso Villate Barrera


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El estado de cosas inconstitucional en la política pública de desplazados,

con respecto a los derechos de atención humanitaria de emergencia

y vivienda y su correlación con el presupuesto nacional y el de las

entidades territoriales. ................................................................................189

Mg. (c ) Yenny Carolina Ochoa

El gobierno de los jueces, el control de constitucionalidad, entre la

política, la democracia y el derecho. ............................................................233

Ph.D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez

Sección II: tema central - ciudadano, estado y justicia: larehivindicación por el respeto de los derechos fundamentales

La desaparición forzada de personas y su perspectiva jurídica en

derechos humanos como delito pluriofensivo: derechos de las víctimas

y su respaldo político ..................................................................................289Mg (c) Deiby A. Sáenz Rodríguez

Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento más allá

de toda duda razonable. .............................................................................. 307

Esp. José Leonardo Suarez

La determinación judicial de la pena privativa de la libertad en la ley 599

de 2000: un estudio dogmático de los postulados jurídicos contenidos

en los artículos 31, 55, 58, 60,61, y 269 del código penal colombiano. ........331

Esp. Gustavo Aguilera B.

Seguridad, garantías y derecho penal: la batalla de las minorías. ................377

Lt. Vanesa S. Alfaro.

Sección III: temáticas internacionales, extranjeras o comparadas

Algunas consideraciones en torno al fenómeno migratorio: migración

subjetiva y transicionalidad ........................................................................397

Lic. Genaro Velarde Bernal

La guerra en el derecho internacional humanitario y la lucha contra

el terrorismo después del 11s: notas sobre el régimen talibán .....................413

Mg. Eyder Bolívar Mojica


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CIUDADANO, ESTADO Y JUSTICIA: LA REIVINDICACIÓNPOR EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Presentamos a la comunidad académica, jurídica e intelectual, el número 16 de

la Revista Institucional, Principia Iuris, del Centro de Investigaciones Jurídicas y

Socio - Jurídicas de la Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho, Seccional

Tunja, correspondiente al segundo semestre de 2011, en la cual se presentan los

resultados denitivos de las investigaciones desarrolladas por los autores, con rigor

metodológico y conceptual, habiendo sido aprobados por los pares evaluadores, elcomité editorial y el editor.

La investigación únicamente se justica, en tanto que función sustantiva de la

universidad, cuando integra el proceso de enseñanza-aprendizaje y la proyección

social , enseñanza que implica el dominio de múltiples competencias las cuales se

desarrollan, fortalecen y perfeccionan cuando el estudiante es capaz de desarrollar

una investigación, después de todo el desarrollo de un proyecto implica el dominio

de un área y la evidencia de la capacidad de tratar un tema con rigor, por lo cual

la habilidad cognitiva, lecto-escritural y argumentativa, se ha de desprender de una

habilidad para la investigación, un jurista en la vida moderna, no podrá acceder agrados de magister o doctor, ni a publicaciones reconocidas sin la habilidad para

la investigación, por eso mismo, son precisamente quienes no han accedido a estos

espacios de publicación y titulación, quienes cuestionan pobremente la formación

para la investigación, negándose a las exigencias contemporáneas y destinadas

como los que no se adaptan, a la extinción .

Por otro lado la proyección social la obtenemos a través de proyecto explícitos

de carácter social evidenciados en un claro compromiso por el bienestar de la

sociedad, sin embrago no solo mediante el activismo se logra un impacto social

de la investigación, sino que el resultado mismo en la ciencia del derecho es el

aporte a la comunidad, después de todo la comunidad que goza de un sistema jurídico solido esta destinada a prosperar, así las cosas el aporte de los procesos

de investigación se evidencian por estas diferentes vías, y ante todo, porque el

proceso de formación nos permite brindar espacios a nuestro estudiantes para la

superación constante, ellos son el principal impacto social de nuestros proyecto

y líneas.

EDITORIAL


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Históricamente se nos presentan distintos conceptos en una surte de división

excluyente como es el caso de las doctrinas, realista, positivista y naturalista entre las

relevancias fácticas normativas y axiológicas, sin embargo nuestras convulsionadas

sociedades no necesitan mas razones para separarse y desquebrajarse , al contrario

tener los puentes que generen la cohesión necesaria para fortalecer el tejido social

sobre el cual desarrollar una sociedad que persiga el interés general debe ser lameta superior del desarrollo investigativo.

En ese orden de ideas esa sedación entre ciudadanos y organización estatal como

contendientes separados por los derechos donde uno ejerce su poder para su

violación o el otro los reivindica para detener el desarrollo, es una percepción del

todo indeseable y anti técnica, pues no son contendores en un rin sino parte del

mismo entre reamado que persigue el interés general, el cual en una democracia

solo puede entender ese como la construcción de una sociedad que se despliega

en le desarrollo y respeto de los derechos fundamentales

Así, con orgullo, presentamos los aportes de los investigadores que han plasmado

una vez más en estas páginas lo mejor de su inteligencia y fuerza de trabajo,

nuestro reconocimiento a, Jairo Parra Quijano, Carlos Gabriel Salazar, Fernando

Arias García,Fernando Badillo Abril, José Helbert Ramos, Rubén Serna, Yolanda

M. García Sierra ph. D, Mario Alfonso Villate Barrera, Yenny Carolina Ochoa,

Diego Mauricio Higuera Jiménez, Deiby A. Sáenz Rodríguez, José Leonardo Suárez,

Gustavo Aguilera B, Vanesa S Alfaro, Genaro Velarde Bernal, Eyder Bolívar Mojica,

con temas sobre ¿que es la investigación?, Carlos Arturo Torres e Idola Fori, la

estructura del proceso contencioso en la ley 1437, la ley 1395 y sus reformas al

proceso declarativo, problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tácito por

mutuo incumplimiento, llamemos a las cosas por su nombre del tributo como cargaimpositiva al tributo como principio de solidaridad ciudadana y particularidades

del derecho público colombiano en la actualidad junto con el derecho penal además

de algunas temáticas de derecho internacional.

En este orden la Facultad de Derecho por medio de su Centro de Investigaciones

presenta su revista número 16, como un reconocimiento a quienes han decidido

tomar estos caminos más exigentes y fructíferos, como una invitación para quienes

los vayan a cursar, está destinada esta publicación.

Y por su puesto ¡gracias totales!

Diego Mauricio Higuera Jiménez, Ph.D. (c) Director Centro de Investigaciones Socio Jurídicas


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Sección ii: TeMA cenTRAL - ciUDADAnO, eSTADO Y

JUSTiciA: LA ReHiVinDicAción POR eL ReSPeTO De LOS

DeRecHOS FUnDAMenTALeS


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Inferencia razonable, probabilidad de verdad y conocimiento más allá de toda duda razonable.

SUMARIO

1 Metodología. 2 Introducción. 3 Gra-dos de conocimiento en las etapas delproceso penal. 4 Inferencia Razonable y Audiencias Preliminares. 5 MotivosFundados. 6 Audiencias preliminares y actividad probatoria. 7 Probabilidadde verdad y presentación de escrito de

acusación. 8 Conocimiento más allá detoda duda: requisito sine quanon paracondenar. 9 Conclusiones

METODOLOGÍA

La metodología usada se caracterizapor un análisis del criterio de inferen-cia razonable a lo largo de todo el pro-

lógica formal, argumentación.

ABSTRACT This essay covers the whole structureof the criminal process to study the

criteria used in preliminary hearingsand trial stage on the evolution inknowledge to preach the existence ofcrime and for criminal responsibility ofdefendants. It studies the requirementsgiven by the legislature according tothe stage of the process and analyze itfrom the logic, from policy and from theevidence. Addressed in this regard thefollowing topics: Grades of knowledge

in the stages of criminal proceedings,reasonable inferences and preliminaryhearings, reasons founded, preliminaryhearings and presentation of evidence,probability of truth and presentation ofthe indictment and, nally, convinctionbeyond doubt: requirement sine Quanonto convict.

KEYWORDSCr imina l p roceed ings , means

of persuasion, proof, formal logic,argumentation.

RÉSUMECet essai porte sur la structure entièrede la procédure pénale an d’étudierles critères utilisés lors des audiencespréliminaires et la phase du procès

quant à l’évolution de la compréhensionla prédication de l’existence de lacriminalité et l ’attribution de laresponsabilité pénale des prévenus.Nous étudions les exigences énoncéespar le législateur en fonction du stade dela procédure et discute la logique, de lapolitique et de la preuve. Pris en comptedans ce sens, les thèmes suivants: ledegré de connaissances dans les stades

de la procédure pénale, et les audiencespréliminaires inférence raisonnable, lesterrains, les audiences préliminaires etla présentation de preuves, la vérité etde la probabilité de mise en accusationde dépôt et a nalement convaincu au-delà doute: condition sine qua non pourcondamner.

MOTS CLÉSLa procédure pénale, les moyens de

conviction, d’essais, de la logiqueformelle, l’argumentation


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1 Ramírez Bastidas, Yesid. (2005). Sistema Acusatorio Colombiano. Ediciones Doctrina y Ley.


cedimiento penal por medio del cual seestudia la logicidad del sistema penalacusatorio en forma correlacional conrespecto a la estructura dogmática ju-rídica de la duda razonable como re-

quisito sine qua non al momento de ladecisión judicial a partir del estudiode sus distintos elementos racionalescomo lo son el equívoco, la falsa com-posición, falsa división, la generaliza-ción indebida, la falsa causa el círculovicioso y la postulación de argumento.

1. INTRODUCCIÓN

El proceso penal vigente de tenden-cia acusatoria implementada a partirdel acto legislativo 03 de 2002 y desa-rrollada por la ley 906 de 2004 utili-za unos criterios denidos y diferen-ciables para endilgar responsabilidadpenal según la etapa procesal en quenos encontremos.1 No obstante, es me-nester precisar conceptualmente talescriterios referentes a los grados de co-

nocimiento necesarios para la deni-ción del objeto de la audiencia que lacontiene.

Resulta importante resaltar que con-forme avanza el proceso penal, mayores la exigencia en la construcción dela verdad frente a la materialidad de laconducta y responsabilidad del proce-sado. Circunstancia que requiere unadelimitación conceptual de los térmi-nos que va más allá de una simple cla-sicación retórica, pues por el contra-rio, a estos criterios le es inmanentes

una carga lógica, probatoria y argu-mentativa fuerte en su estructuración.

El legislador estableció según la etapaprocesal y la naturaleza de la audien-

cia, criterios para fundamentar la de-cisión del funcionario judicial; llámese Juez (control de garantías o de cono-cimiento) o Fiscal, en su tarea de pro-bar la materialidad de la conducta y laresponsabilidad del procesado. Así porejemplo, en las Audiencias Prelimina-res, de control previo o posterior, (Au-diencia de Formulación de Imputación,Audiencia preliminar de legalización

de registro y allanamiento, de reten-

ción de correspondencia, intercepta-ción de comunicaciones telefónicas, deRecuperación de información dejada alnavegar por la Internet u otros mediostecnológicos similares, Vigilancia y se-guimiento de personas, vigilancia decosas, análisis e inltración a organi-zaciones criminales, entrega vigilada,Exámenes de ADN que involucren alprocesado, inspección corporal, el re-

gistro personal, la obtención de mues-tras que involucren al imputado, de le-galización de captura, procedimientosfrente a victimas de delitos sexuales yla orden de búsqueda selectiva en ba-ses de datos) las cuales se realizan ante Juez con función de control de garan-tías se debe tener una inferencia razo-nable de autoría o participación comofundamento de la petición especíca dela correspondiente audiencia; para lapresentación del escrito de acusación,presupuesto de la audiencia de formu-lación de acusación debe estarse frente


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funcionario jurisdiccional estar total-mente convencido en grado de certezaacerca de la existencia del delito y laresponsabilidad del procesado pues enAudiencias Preliminares no se debate

responsabilidad penal; vale decir, nose discute sobre la culpabilidad o ino-cencia del implicado.

Empero; esta armación no implicaque el Juez no esté obligado a reali-zar un análisis juicioso en punto a ladelimitación precisa de la inferenciarazonable de autoría o participaciónen una conducta punible ni que deje

de soslayo un estudio riguroso de losmedios de convicción (Información Le-galmente Obtenida, Elementos Mate-riales Probatorios y Evidencia Física)que sustenta la petición del titular dela acción penal.

En este mismo orden de ideas, la Fis-calía en estricto acatamiento al princi-pio de objetividad5 debe procurar quesus delegados realicen un profundo

estudio de licitud o legalidad de losmedios de conocimiento y un análisisargumentativo lógico de la inferenciarazonable reclamada, al igual que unaelaborada y correcta construcción dog-mática del presunto delito. Esto habidacuenta que es la Fiscalía en cuanto ti-tular de la acción y persecución penal,la que ha de constituirse en el primerltro de legalidad y espacio primigeniode fundamentación argumentativa, decara a ser socializada en audiencia pú-blica preliminar.

Como vemos, entonces no sólo el Juezcomo árbitro independiente debe velarpor el cumplimiento de los criterios se-ñalados en la norma sino que tambiénson los y las Fiscales, los encargados

de robustecer desde la lógica, desde loprobatorio y desde lo jurídico todas ycada una de las peticiones a evacuaren Audiencia.

Resáltese que por ejemplo, la proba-bilidad de verdad de la ocurrencia deldelito y la responsabilidad del imputa-do plasmada argumentativamente enel Escrito de Acusación para ser ver-

balizado en audiencia de Formulaciónde Acusación (Primera audiencia de laetapa de Juicio) ante el Juez de conoci-miento exige al Fiscal, y no así al Juez,explique las circunstancias que ame-ritaron la presentación de escrito deacusación; vale decir, los planteamien-tos que llevan al Estado a concluir que ya no se está frente a una inferenciarazonable sino a una verdadera pro-babilidad de verdad. Razón por la cual

le obliga al titular de la acción penala acusar y no a solicitar la preclusiónpor ejemplo.

Por último, se tiene como corolario laexigencia consagrada en el Art 381 delC.P.P. en el que solo el convencimientomás allá de toda duda permite culmi-nar el proceso penal con una senten-cia de carácter condenatorio. Esto es,el proceso penal naliza con una cargaargumentativa superior a los criterios

5 Art. 115 CPP (Ley 906 de 2004): La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos queejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.



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desarrollados a lo largo del proceso. Nollegar a este nivel conlleva necesaria-mente absolver.No falta quienes piensan que los tér-minos inferencia razonable y probabi-

lidad de verdad pueden ser utilizablesindistintamente de tal suerte que seequiparen incluso como sinónimos. Sepodría decir por ejemplo que es irrele-vante en la praxis judicial tal diferen-ciación habida cuenta que cuando sehabla de probabilidad de verdad es-tamos igualmente en presencia de un juicio lógico inferencial que reclamarazonabilidad, el cual viene construido

desde la misma imputación.

No obstante lo anterior, debemos con-siderar que más que una diferencia-ción semántica, la utilización de crite-rios o términos diferentes por parte dellegislador implica necesariamente untrato diferenciado en sede de la etapaprocesal en que se este6.

Obsérvese por ejemplo la redacción del

artículo 331 de la ley 906 de 2004 re-ferente a la Preclusión: “Art 331: Encualquier momento, el Fiscal solicitaráal Juez de Conocimiento la Preclusión,si no existiere mérito para acusar.”(Negrilla me pertenece).

Se considera que el no existir méritopara acusar signica la imposibilidadde atribuir al imputado con probabili-dad de verdad su participación en laconducta punible y la existencia deldelito. Es decir, se evidencia entoncesla posibilidad por parte de la Fiscalía

de solicitar la Preclusión cuando pre-cisamente, la inferencia razonable pre-sente en la imputación no se robustecepara poder acusar y así llevar a juiciouna causa con posibilidades reales de

éxito.

3. INFERENCIA RAZONABLE Y AU-DIENCIAS PRELIMINARES.

Es innegable que para abordar la na-lidad del proceso debemos partir de lacomprensión de las teorías que preten-den explicar la posibilidad y origen delconocimiento, que vistos desde el pun-

to psicológico y lógico se resaltan estascuatro: El RACIONALISMO, el empiris-mo, el intelectualismo y el apriorismo.El racionalismo pregona que el pensa-miento es la fuente principal del cono-cimiento humano cuyas característicasprincipales son a) la autosuciencia dela razón y b) la aplicación de un “siste-ma deductivo matemático como funda-mento y modelo de saber”.

El Empirismo que señala que todo co-nocimiento y toda comprensión tienensus raíces en la experiencia que obte-nemos a través de los sentidos.

El Intelectualismo que sostiene queademás de las representaciones in-tuitivas sensibles están los conceptosen cuanto contenidos de concienciano intuitivos (se considera a Aristóte-les como su fundador propendiendopor una simbiosis entre racionalismo y empirismo; en la edad media Santo Tomás adhiere a esta corriente) y el

6 Camargo, Pedro Pablo. (2006) El Debido Proceso. 4ª edición. Ed Leyer.



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Apriorismo que pretende superar el ra-cionalismo y empirismo considerandoigualmente al pensamiento y la expe-riencia como fuentes de conocimientoseñalando que “los conceptos sin las

intuiciones son vacíos, las intuicionessin los conceptos son ciegas” su funda-dor es Kant quien sostiene: “la materiadel conocimiento procede de la expe-riencia y la forma procede del pensa-miento”.

Llámese a este conocimiento a priori, y distínguese del empírico en que lasfuentes del último son a posteriori, es

decir, que las tiene en la experiencia.El apriorismo a diferencia del intelec-tualismo, tiende más hacia el raciona-lismo, preere al factor racional sobreel de la experiencia7.

La expresión “inferencia razonable” o“razonablemente” nos permite concluiren un primer momento que son térmi-nos a propósito del Racionalismo comoteoría del conocimiento.

La inferencia razonable de autoría oparticipación del procesado como cri-terio delimitador del actuar judiciallo encontramos en los artículos 287 y308 del CPP que se reeren a la For-mulación de imputación e imposiciónde medida de aseguramiento respecti-

vamente. Signica lo anterior que tan-to para imputar, esto es, atribuir lacomisión de un delito a una personadebe mediar irrefragablemente una in-ferencia razonable de que el implicado

es autor o partícipe de la conducta oconductas punibles que se investigan,de acuerdo a los EMP, EF e ILO8.

De forma idéntica para la imposiciónde medida de aseguramiento –ora pri-vativa de la libertad ora no privativa dela libertad- debe igualmente de esosmedios de convicción o conocimientoinferirse razonablemente que el impu-

tado puede ser autor o partícipe de laconducta que se investiga.

Estas dos audiencias son AudienciasPreliminares; esa es la clasicaciónque de ellas hace la norma9 y su eva-cuación se realiza ante juez con fun-ción de control de garantías. Ahorabien, nótese como en estas audienciasimportantísimas en el proceso penalpor cuanto estamos hablando de la

audiencia mediante la cual se vinculaformalmente a la investigación penalal ciudadano como es la audiencia deimputación a partir de la cual se acti-va de manera efectiva su defensa10 yla audiencia de solicitud de imposiciónde medida de aseguramiento en don-de se busca limitar y afectar derechos

7 Cuello Iriarte, Gustavo. (2008) Derecho Probatorio y Pruebas Penales. Ed Legis.

8 Elementos Materiales Probatorios, Evidencia Física e Información Legalmente Obtenida.

9 Artículo 154 ley 906 de 2004 numerales 4 y 6.

10 Artículo 290 CPP. “con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo ecaz suactividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepcionesreconocidas en este código”



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fundamentales y libertades en cabezadel procesado, se exige un juicio lógicode inferencia, pero no cualquier tipo deinferencia sino que esta debe ser ade-más “razonable” frente a la autoría o

participación en un delito.

Esta construcción lógica debe corres-ponderse con el material probatorio(Emp, Ef e ILo) existente y sustentar-se argumentativamente por la Fiscalíaante el Juez control de garantías. Huel-ga decir, la Fiscalía como solicitante deestas audiencias debe construir conargumentos serios, ciertos y lógicos la

hipótesis de participación en el delito.

El ejercicio de abstracción lógica debeconcretarse entonces en el caso espe-cíco de tal suerte que permita llevaral juez a impartir legalidad en el casode la formulación de la imputación oconceder la medida de aseguramiento.Cuando se utiliza la expresión “infe-rencia” ciertamente estamos hablan-do de una operación lógica ya sea in-

ductiva11 y también deductiva o de unrazonamiento deductivo cuyas formasmás usuales son el silogismo y el So-sma. Silogismo que se traduce en laforma más esquemática de racionali-dad expresada a través de una premi-sa mayor, una premisa menor y unaconclusión; igualmente podríamos de-cir que el Silogismo admite varias po-sibilidades en las que encontramos elHipotético, condicional, disyuntivo y el

dilema; el silogismo incompleto; los si-logismos irregulares.

El silogismo hipotético presenta unapremisa mayor que es posibilidad, la

cual se conrma o niega en la premi-sa menor. Tenemos como silogismohipotético en primer lugar el silogismoCondicional; ejemplo:

Si al procesado se le encuentra respon-sable se le condenará. No se encontróresponsable al procesado. Luego no secondenará.

En segundo lugar tenemos el Disyun-

tivo. Ej:

X es inocente o es responsableX es inocenteLuego X no es responsable

Y tenemos también el Dilema, el cualtiene la dualidad de ser condición ydisyunción. De una premisa disyunti-va aparecen dos alternativas pero con

la misma conclusión. Ej: es famoso enla historia el dilema de Tertuliano a laley que trajano dictó contra los cristia-nos. Trajano decía: a los cristianos nose les debe perseguir; pero si alguienlos denuncia, que se les castigue. A locual respondió Tertuliano: o los cris-tianos son culpables o son inocentes;si son culpables, ¿por qué prohíbesperseguirlos? Y si son inocentes ¿Porqué se les condena?12

11 El escritor y político ingles del Siglo XVII FRANCIS BACON reconocido como el gran opositor a la obraaristotélica al impugnar la validez y la utilidad del silogismo en la producción cientíca. En su NOVUMORGANOM cuestiona la deducción aristotélica como inútil y en su lugar instaura el razonamientoinductivo.

12 Fierro-Méndez, Heliodoro. (2008) El Argumento y la Fundamentación Jurídica. Ed Leyer. Pág. 117.



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Mientras que el Sosma es un falso ra-zonamiento que induce a error y se cla-sica en: equívoco, falsa composición,falsa división, generalización indebida,falsa causa, círculo vicioso y postula-

ción de argumento. Señalemos algu-nos ejemplos:

EQUÍVOCO: los hombres astutos sonzorros, los zorros tienen cuatro patas,luego, los hombres astutos tienen cua-tro patas.

FALSA COMPOSICIÓN: X puede cami-nar y estar acostado, luego X, puede

caminar acostado. (Posibilidades queno pueden ser coetáneos)

FALSA DIVISIÓN: una puerta abiertaestá necesariamente abierta. Lo queestá necesariamente abierto no pue-de estar cerrado. Luego, una puertaabierta no se puede cerrar.

GENERALIZACIÓN INDEBIDA: algu-nos procesados son culpables. Por tan-

to, se arma que los procesados sonculpables.

FALSA CAUSA: El indagado suda, si-gue sudando, luego es responsable.

CÍRCULO VICIOSO: demuestra la con-clusión con la conclusión anterior y vi-ceversa.

POSTULACIÓN DE ARGUMENTO: sesupone probado lo que debe demos-

trarse; Ej: del acervo probatorio se des-prende que el procesado es responsa-ble de los hechos investigados. Luego,ha de condenársele.

En términos de Gustavo Pérez Vieda,no interesa para el caso que la infe-rencia o el discurso sea deductivo. Detodas maneras para que haya razona-miento es necesario que la conclusióno el nuevo juicio que se obtenga vengandespués de los demás (post) y ademásque resulte de ellos (ex). En este pasoconsiste propiamente la inferencia (enlatín illatio = consecuencia, conclu-

sión).

El pensamiento discursivo se funda-menta en implicaciones e inferencias.Ejemplo: las grasas no se disuelven enel agua. El aceite es una grasa. Lue-go el aceite no se disuelve en el agua.“La conclusión obtenida nos conrmaque la lógica es en denitiva y especí-camente ciencia de la inferencia. Deeste modo – continúa el profesor Mar-

quinez, citando a Augusto de Morgan – la lógica no me va a decir si lo que yo armo es materialmente verdaderoo falso, pero sí puede determinar si loque se arma como conclusiones sonconclusiones. 13”

Heliodoro Fierro-Méndez, sostiene queni el silogismo ni el sosma pueden te-nerse como argumentos sino como for-mas de construirlos. Pero frente a la“nueva” teoría de la argumentación, la

13 Pérez Vieda, Gustavo. (2008) LÓGICA para estudiantes de Derecho. Ediciones Doctrina y ley. Bogotá.Pág. 108. Citando a Marquines Germán y otro, en Lógica. Bogotá. Universidad Santo Tomás de Aquino.1998.



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cual se dice pretende superar la lógicaformal también le critica en cuanto ensu criterio el debate en Derecho exigedemostraciones que no argumentacio-nes14.

Critica que en el Derecho se preten-da la cohesión y el consenso por enci-ma de la verdad y la justicia. Resalta:“Fundamentar es dar los cimientos enque estriba y sobre el cual se apoya elargumento, es el motivo con el que sepretende aanzar y asegurar el argu-mento; es sustentar una hipótesis o loque se ha expresado”15.

Manuel Atienza16 señala que lo “Ra-zonable” o la “razonabilidad” es uncomponente común de lo que suelellamarse “conceptos jurídicos indeter-minados”.

Así Chaím Perelman arma que lo ra-zonable en Derecho es variable, deter-minado por el “auditorio” o “comuni-dad” mientras que Neil MacCormick lo

cataloga como un valor-función, sien-do necesario analizar este concepto enun contexto histórico-social y dotándo-lo de un sentido lógico de acuerdo alcampo que lo use.

Atienza, recogiendo postulados de Mac-Cormick y Aarnio, señala que lo razo-nable se puede entender como el equi-librio entre exigencias contrapuestas

y cuando una decisión logra aceptabi-lidad o consenso; partiendo de que lorazonable es racional aunque lo racio-nal pueda no ser razonable, enseñan-do que “una decisión jurídica es razo-

nable en sentido estricto si y solo si 1)se toma en situaciones en que no seríaaceptable, o no se podría, adoptar unadecisión estrictamente racional; 2) lo-gra un equilibrio entre exigencias con-trapuestas, pero que necesariamentehay que considerar en la decisión; y 3)es aceptable por la comunidad” ahorabien, frente a la racionalidad resalta:“una decisión es estrictamente racional

si y solo si 1) respeta las reglas de la ló-

gica deductiva 2) respeta los principiosde la racionalidad practica(coherencia,sinceridad, consistencia, eciencia, ge-neralización –Robert Alexy) se adoptasin eludir la utilización de alguna fuen-te del Derecho de carácter vinculante,4) no se adopta sobre la base de crite-rios éticos, políticos, etc, no previstosespecícamente por el ordenamiento jurídico ”.

Lo razonable se construye entoncesrespetando las reglas de la lógica en elque a dos proposiciones (independien-temente que una de ellas sea falsa) lesigue una conclusión, no afectándosela validez de la deducción lógica.

Siguiendo a Manuel Atienza, se tendríafrente a la opción de escoger entre dos

14 Nótese que esta “lógica” de fundamentar; vale decir demostrar mas no argumentar es la que gobiernapor ejemplo el recurso extraordinario de Casación.

15 Ibídem.

16 Atienza, Manuel. Para una “razonable” denición de razonable. En revista virtual www.cervantesvirtual.com/portal/doxa/index.shtml. página 194.



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o más opciones o decisiones razona-bles (caso difícil en términos de RonaldDworkin) la posibilidad de acudir a lomayoritariamente aceptable, según elauditorio o comunidad (Perelman) pero

entonces, existiría el problema de de-terminar qué clase de auditorio es elllamado a decidir, luego esta búsquedade un “consenso fáctico” tendría queser superada no solo a un “consensoideal” en el que terceros espectadoresobjetivos y con conceptos idénticos de justicia decidieran; sino al plano en quela decisión razonable o más razonablese construyera a partir de la búsqueda

de puntos de encuentro entre las di-

versas argumentaciones que tratan defundamentar decisiones aceptables.

Carlos Bernal Pulido (2005), en su libroEl Derecho de los derechos entiende laRazonabilidad en dos vertientes; la pri-mera, la esbozada por Manuel Atien-za en la que se tiene la Razonabilidadcomo concepto subsidiario de la estric-ta racionalidad, vista con anterioridad;

y, la Razonabilidad como interdiccióna la arbitrariedad. Señala este autor alrespecto: “En un ulterior signicado,más restringido, una decisión razona-ble es una decisión no arbitraria, esdecir, fundada en una razón jurídicalegítima” y frente a lo que entiende laCorte Constitucional colombiana porRazonabilidad enseña: “De este modo,según la Corte Constitucional, la Ló-gica de los razonable es la lógica de laprudencia, la experiencia, la dialéctica,la aporética – o el razonamiento pro-

blemático – y la equidad” (Bernal, Pu-lido; 2005).

Concluye que la aplicación de esteprincipio, el de razonabilidad, (dirigida

a analizar la nalidad de la medida odecisión en cuanto sea constitucional-mente legítima) esta ligado al test deigualdad como uno de sus principiosfundantes al igual que la proporcio-nalidad (enfocada a las consecuencias jurídicas de la diferenciación hecha apartir del principio de razonabilidad).

La expresión “razonable”17 también la

utiliza el legislador frente a la limita-

ción del derecho a la libertad. Así porejemplo, el artículo 2º del CPP en suinciso segundo señala: “Art. 2º. (…) El Juez control de garantías, previa solici-tud de la Fiscalía General de la nación,ordenará la restricción de la libertaddel imputado cuando fuere necesariapara garantizar su comparecencia o lapreservación de la prueba o la protec-ción de la comunidad, en especial, de

las víctimas. Igualmente, por peticiónde cualquiera de las partes, en los tér-minos señalados en este Código, dis-pondrá la modicación o revocación dela medida restrictiva si las circunstan-cias hubieren variado y la convirtierenen irrazonable o desproporcionada.”

En igual sentido el artículo 295 ibídemreza: “Las disposiciones de este Códi-go que autorizan preventivamente laprivación o restricción de la libertaddel imputado tienen carácter excepcio-

17 La expresión “Razonable” se halla en los Art 2, 8 literal i), 44, 51 num. 4, 91, 101, 125 num. 2, 127, 220,225 num. 1, 230 num. 2 y en el parágrafo, 231, 233, 236, 239, 240, 241, 242, 243, 247, 248, 287, 295,308, 312 num. 3, 318, 372, 383 y 519 num. 2.



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nal; sólo podrán ser interpretadas res-trictivamente y su aplicación debe sernecesaria, adecuada, proporcional yrazonable frente a los contenidos cons-titucionales”.

Luego, para abordar este concepto esmenester acudir al padre de la Lógica:Aristóteles en cuanto a la distinción dedos tipos de razonamiento: los razona-mientos analíticos y los razonamientosdialécticos. En los primeros encontra-mos que son los que originan la lógicaformal en la que se trabaja con el silo-gismo en el cual la conclusión se dedu-

ce de las premisas mayor y menor. Denaturaleza deductiva, lo que vale en to-dos los casos vale para uno. Mientrasque en los razonamientos dialécticosdan lugar a la teoría de la argumenta-ción que se fundamenta a partir de laconstrucción de juicios de valor razona-dos u opiniones imbuidas de contenidosocio-cultural, político y extra-jurídico,para, acudiendo al razonamiento o a lalógica dialéctica persuadir por la mejor

opción u argumento.

El Doctor Carlos Arturo Cano Jarami-llo18 lo resume claramente cuando sos-tiene: “Lo anterior es clave en el campodel Derecho, en el cual las evidenciasse someten a controversia en el de-bate. Jamás se puede llegar al debatecon la seguridad de que se posee unaverdad absoluta. Entonces podemosconcluir que los razonamientos ana-líticos son insucientes para resolverdiversos conictos, como, por ejemplo,la confrontación de derechos, que se

resuelven con juicios de ponderación,de proporcionalidad y de necesidad deacuerdo con los nes y valores cons-titucionales y legales.” Así las cosas,podemos decir parafraseando a este

autor que una decisión es “razonable”cuando es la mejor opción.

4. MOTIVOS FUNDADOS.

El estatuto adjetivo penal señala variasactuaciones en las que el Fiscal echamano de “motivos fundados” para infe-rir, creer o concluir “razonablemente”la participación del procesado en un

delito. Así pues, tenemos dentro delas actuaciones que no requieren au-torización judicial previa para su rea-lización: la expedición de Registro yAllanamiento (Art 220 CPP); Retenciónde Correspondencia (Art 233 ibídem);Interceptación de comunicaciones te-lefónicas y similares (Art 235 CPP; noobstante, la reforma introducida en laley 1453 de 2011 Art 52 señala que laorden del Fiscal de prorrogar la inter-

ceptación de comunicaciones y simila-res deberá someterse al control previode legalidad por parte del juez controlde garantías); recuperación de infor-mación dejada al navegar por Internetu otros medios tecnológicos que pro-duzcan efectos equivalentes (Art 236);vigilancia y seguimiento de personas(Art 239); vigilancia de cosas (Art 240);análisis e inltración de organizacióncriminal (Art 241); actuación de agen-tes encubiertos (Art 242) y la Entregavigilada (Art 243); y respecto de ac-tuaciones que requieren autorización

18 Cano Jaramillo, Carlos Arturo. (2006) Oralidad, Debate y Argumentación. Ed Ibáñez. Bogotá. Pág. 52.



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en información, evidencia o elementosmateriales probatorios lícitamente re-cabados que indiquen la posible exis-tencia de un delito y la probable par-ticipación en el mismo del ciudadano

al que se le pretenden restringir susderechos fundamentales.

Pava Lugo enseña que existen actos ju-risdiccionales de señalamiento de res-ponsabilidad penal, en donde la afec-tación a la presunción de inocenciaes efectiva y actos jurisdiccionales devericación en donde dicha afectaciónes potencial, manifestando que los mo-

tivos fundados en cuanto fundamentode los actos jurisdiccionales de señala-miento de responsabilidad deben nece-sariamente tener vocación probatoria.

5. AUDIENCIAS PRELIMINARES YACTIVIDAD PROBATORIA.

Según el pensador alemán Kant, haycuatro especies de pruebas, a saber:“1) La prueba lógica rigurosa, que va

de lo general a lo particular y es la de-mostración verdadera y propia; 2) Elrazonamiento por analogía; 3) la opi-nión verosímil; 4) la Hipótesis, esto es,el retorno a un principio explicativosimplemente posible (Crit. Del Juicio,# 90)22

La pregunta es la siguiente: ¿existe undebate probatorio o una actividad pro-batoria en Audiencias Preliminares?La respuesta es positiva en cuanto el

debate en este tipo de audiencia se cir-cunscribe al objeto de la misma; peroque no signica que se pretermita la ri-gurosidad en la racionalidad utilizadapor el funcionario judicial en la prácti-

ca y apreciación del medio de convic-ción.

El artículo 16 del Código de Procedi-miento Penal Colombiano señala, apropósito del principio de inmediaciónque: “En el Juicio únicamente se es-timará como prueba la que haya sidoproducida o incorporada en formapública, oral, concentrada, y sujeta a

confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En ningún caso podrá comisionarsepara la práctica de pruebas. Sin em-bargo, en las circunstancias excep-cionalmente previstas en este código,podrá tenerse como prueba la produci-da o incorporada de forma anticipadadurante la audiencia ante el Juez decontrol de garantías o ante el Juez de

conocimiento, según el caso”.

Es por ello que sólo podemos catalo-gar “técnicamente” como PRUEBA lapracticada en juicio, sometida a con-tradicción y excepcionalmente la prue-ba anticipada. Razón por la cual enaudiencias preliminares se utiliza laexpresión medios de convicción, me-dios de conocimiento o medios cog-noscitivos como terminología genéricaque abarca la información legalmente

22 Cuello Iriarte, Gustavo. (2008) Derecho Probatorio y Pruebas Penales. Ed Legis. Pág. 20.



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obtenida, la evidencia física23 y los ele-mentos materiales probatorios en lostérminos del Art 275 de la ley 906 de2004.

No obstante lo anterior, se evidenciaque en las audiencias preliminares, di-ferentes a la audiencia de imputación,se ejerce una actividad “probatoria”bajo el entendido que en aplicación yacatamiento al debido proceso, comoderecho fundamental de rango consti-tucional, ha de permitirse a la defensacontrovertir los medios de convicciónque sustentan el objeto de la audiencia

preliminar. Así por ejemplo, le es dablea la defensa controvertir los elementosprobatorios que sustenta la captura, lasolicitud de medida de aseguramien-to, la legalización de registro y allana-miento, etc. En ese orden de ideas ten-dríamos que necesariamente predicarde los medios de convicción la utilidad,conducencia y pertinencia24 necesaria

para ser admisible y tenida como váli-da en el proceso penal.

Recordemos por ejemplo, a propósito dela CONDUCENCIA25 de la prueba que

ésta se reere a la aptitud o idoneidad jurídica de un medio probatorio paraestablecer un hecho en el curso judi-cial. Debe encontrarse explícitamenteautorizado o no estar excluido expresao tácitamente; luego la conducencia noes cuestión de hecho sino de Derecho,vale decir, la conducencia se predicade la prueba no de los hechos26.

Más sin embargo; consideramos quelimitar estas exigencias frente a la“Prueba” producto del juicio oral per-mitiría entonces que en audienciaspreliminares se cometieran abusos,despropósitos e injusticias. A guisa deejemplo piénsese en el caso en el cualse imputa un delito contra la adminis-tración pública a un capturado al que

23 Sobre la tendencia a confundir o tomar como sinónimos elementos materiales probatorio y evidencia físicaGustavo Cuello Iriarte en su libro Derecho Probatorio y Pruebas penales señala frente a esta última quetoda evidencia se basa en un dato, mas no todo dato conlleva una evidencia, pues ésta es producto deun dato calicado, de un dato que sirve para corroborar una teoría, una tesis, una hipótesis. Al respectoseñalan los profesores Mora Izquierdo y Sánchez Prada: “tenemos entonces, que aunque los términoselementos materiales probatorios y evidencia física pudiesen aceptarse como sinónimos, esta sinonimiasolamente sería válida cuando la evidencia física se utilice para ‘probar’ ante el Juez, la veracidad de unahipótesis. En resumen bajo el estricto rigor de la Academia se debe aceptar que las expresiones prueba,elemento material probatorio y evidencia física son términos distintos – Evidencia Física es cualquierelemento material, grande o pequeño, que permite objetivar una información y que siendo de naturalezadiversa y distintos orígenes, guarda siempre una relación con los hechos investigados, porque sirviópara producirlos o porque es una consecuencia de los mismos; queda claro que se origina o se transeredurante la comisión del hecho - ”

24 Chiesa Aponte señala que la pertinencia, como condición necesaria, aunque no suciente, para laadmisibilidad de evidencia debe ser, por supuesto, respetada en la vista de determinación de causaprobable.

25 Parra Quijano, Jairo. 2006) Manual de Derecho Probatorio. 15ª edición. Librería ediciones El ProfesionalLtda.

26 Peña Ayazo, Jairo Iván. (2008) Prueba Judicial, análisis y Valoración. Escuela Judicial “Rodrigo LaraBonilla”. Consejo Superior de la Judicatura.



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se le pretende acreditar la calidad deservidor público a través de una entre-vista de un testigo. Si se captura a X enagrancia por inducir a alguien a darleal mismo X dinero u otra utilidad inde-

bido, se le podría imputar concusión ocohecho, solo si se prueba su calidadde servidor público, esto es, con el actoadministrativo de posesión en el car-go; mal podría acreditarse la condiciónde servidor público con la denuncia oentrevista a un testigo ya que seríanINCONDUCENTES frente al medioutilizado para demostrar la cualidadrequerida en el tipo penal imputado,

pues puede pasar que un tramitadortotalmente ajeno a la entidad ocialse haga pasar por servidor público sinserlo.

Así como la propiedad de un inmue-ble no se prueba con un testimoniopor ser este un medio inconducente,consideramos así mismo que las con-dición dada al sujeto activo en ciertostipos penales (P. Ej: Evasión Fiscal Art

313 C.P; utilización indebida de fondoscaptados del público Art 314 C.P. etc)debe acreditarse con medios de convic-ción CONDUCENTES pues si bien escierto no son pruebas por cuanto nohan sido practicadas en juicio, sí tie-ne vocación probatoria o pretensión deconvertirse en prueba, de ahí la nece-sidad que en los primeros estadios delproceso se apliquen estas reglas de ad-misibilidad probatoria.

No son pocos los casos en que se sus-tenta una captura e imputación por un

delito que exige en el sujeto activo lacondición de director, administrador,representante legal con una simple de-claración policial. Tampoco son pocoslos eventos en que jueces de control de

garantías bajo la consigna de no estardeniéndose responsabilidad penal yno estar en etapa de juicio, relajen opermitan cierta laxitud en el peso sua-sorio de los medios de conocimientopresentados por el titular de la acciónpenal; limitando derechos al procesadocon ILO, EMP y Ef abstractas y etéreas.

6. PROBABILIDAD DE VERDAD Y

PRESENTACIÓN DE ESCRITO DEACUSACIÓN.

La Fiscalía, a partir de la expedición dela ley 1453 de 24 de Junio de 2011 quemediante su artículo 49 modicó el ar-tículo 175 de la ley 906 de 2004, tie-ne noventa (90) días, contados a partirde la formulación de imputación paraacusar; huelga decir, para FORMULARLA ACUSACION entendida esta ya no

como la radicación del escrito de acu-sación sino la evacuación de la audien-cia de formulación de acusación (120días cuando hay concurso de delitos,cuando sean tres o más los imputadoso cuando se trate de delitos de com-petencia de los Juzgados Penales delCircuito Especializados) no obstanteesta es una de las dos opciones que setiene.

En efecto, el ente Fiscal puede tambiénoptar por Precluir la investigación. Laaplicación del principio de oportuni-



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dad con la reforma introducida deja deconsiderarse como otra opción a tomaren este tiempo para ser consideradauna alternativa presente a lo largo delproceso.

Ahora bien, si bien es cierto la Fiscalíapuede una vez presentada la imputa-ción presentar escrito de acusación aldía siguiente pues se puede decir porparte del Fiscal que los medios cog-noscitivos que fundamentaron la im-putación sustentan perfectamente laacusación; no es menos cierto que si ellegislador permite un espacio de tiem-

po para la presentación de la acusa-

ción o solicitud de preclusión o inclusi-ve aplicar principio de oportunidad, espor que considera viable que la titularde la acción penal pueda seguir inves-tigando. Solo que le limita el tiempo.

Así entonces, consideramos que esteinterregno debe necesariamente serrespetado, concedido y usado por laFiscalía en cuanto se puede conseguir

por parte de la Fiscalía o allegar porparte de la defensa, medios de convic-ción que persuadan al Fiscal a no acu-sar.

Empero, en caso de persistir la preten-sión de acusación ya sea porque la Fis-calía no encontró nuevos elementos deconvicción, o habiéndolos encontradoso habiéndose allegados nuevos EMP,EF e ILO por parte de la defensa, no losconsidera con el suciente peso para

desistir de su pretensión acusatoria,queda todavía la opción para el proce-sado, en uso de herramientas legales ytotalmente legítimas, la suscripción deun Preacuerdo; en el evento de existir

la voluntad de aceptación de responsa-bilidad por parte del implicado reforza-da necesariamente por la contunden-cia de la acusación como probabilidadde verdad susceptible de ser vencedoraen un juicio.

Frente al punto de la probabilidad, ex-presión utilizada por el legislador comopresupuesto de la acusación señala el

Dr. Heliodoro Fierro-Méndez27

en su li-

bro El argumento y la Fundamentación Jurídica que de acuerdo al concepto deprobabilidad, es posible inferir leyesgenerales a partir de un subconjuntode muestra representativa de la totali-dad de los casos estudiados.

Esto implica que el conocimiento cien-tíco debe tomar en cuenta criteriosíndices de error y ciertos márgenes de

conabilidad previamente estableci-dos. Gustavo Pérez Vieda28 señala quela probabilidad es el estado de opiniónfrente al conocimiento, esto es, el es-tado de conciencia en que se hace unaarmación con miedo a equivocarse; adiferencia de la duda que es una sus-pensión del juicio la opinión consisteen armar pero de tal suerte que lasrazones de negar no hayan desapare-cido con absoluta certeza y su valorrecae en la mayor o menor probabili-

27 Fierro-Méndez, Heliodoro. (2008) El Argumento y la Fundamentación Jurídica. Ed Leyer.

28 Pérez Vieda, Gustavo. (2008) LÓGICA para estudiantes de Derecho. Ediciones Doctrina y ley. Bogotá.



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dad de las razones que fundamentanla armación.

Parra Quijano arma a propósito delprólogo al libro de Simon Younes Je-

rez29 Credibilidad y Certeza Judicial,que el concepto de probabilidad no esen realidad un concepto cuantitativode prueba, pero ayuda a valorarla ypor eso se la incluye como un tramoen el camino que nos lleva a la certeza.Arma: “a menudo las palabras posi-bles, verosímil y probable son usadossinónimos pero ellas son diferentes en-tre sí, ya que posible es lo que puede

ser verdadero; verosímil es lo que tienela apariencia de ser verdadero; y pro-bable lo que se puede probar como ver-dadero” (negrilla es mía)

7. CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DETODA DUDA: REQUISITO SINE QUA-NON PARA CONDENAR.

En la ley 600 de 2000, antiguo códigode procedimiento penal se hacia refe-

rencia a de CERTEZA para condenar.La ley 906 de 2004 utiliza la expresiónde Convencimiento más allá de todaduda para emitir juicio de responsabi-lidad; y doctrinalmente se arma queesa duda debe ser además “razonable”.

Señalemos en primer lugar que el con-vencimiento más allá de toda duda ra-zonable, implica el más elevado nivelde conocimiento o acercamiento a laverdad procesal.

Es decir, es la superación de la infe-

rencia razonable y de la probabilidadde verdad, a tal punto de predicarsepor parte del Juzgador un convenci-miento en su subjetividad allende decualquier duda. Es la vericación de

la existencia del hecho delictivo y de laresponsabilidad penal del acusado enun grado de certeza producto de la va-loración del caudal de pruebas practi-cadas en juicio oral, que le permite alfallador, sin temor a equivocarse queindefectiblemente la descripción típicase realizó y que fue el acusado quien loprodujo.

Esto nos permite concluir desde otraperspectiva, que una inferencia razo-nable o probabilidad de ser verdad res-pecto a la existencia de la conducta yla autoría o participación del acusadoque persista o sobreviva en el Juiciopero que no llegue al convencimien-to por encima de toda duda que searazonable; no es capaz de destruir lapresunción de inocencia que cobija alprocesado.

Para el maestro Francesco Carrara sellama prueba todo lo que sirve paradarnos certeza acerca de la verdad deuna proposición. La certeza esta en no-sotros, la verdad en los hechos. Aque-lla nace cuando uno cree que conocea ésta; más por la fabilidad humanapuede haber certeza donde no hayaverdad y viceversa.

Nicola Framarino dei Malatesta enseñaque “la prueba en general es la relaciónconcreta entre la verdad y el espíritu

29 Younes Jerez, simón. (2000) Credibilidad y Certeza en la Prueba Judicial. Ed Leyer.



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humano con respecto a sus especialesestados de credibilidad, de probabili-dad y de certeza” “todo lo que pruebaes prueba”.30

Pietro Ellero distingue tres clases decerteza a saber: metafísica, lógica ehistórica. Kant distingue tres gradosde certeza: opinión, creencia y saber.La opinión es una certeza insucien-te tanto objetiva como subjetivamente.Cuando la certeza es suciente solodesde el punto de vista subjetivo e in-suciente desde el objetivo, recibe elnombre de creencia. Se llama saber

a la certeza suciente tanto desde elpunto objetivo como subjetivo.

Agustín de Hipona previno de que casitodos los humanos gustamos de llamarcerteza a nuestras suposiciones o detenerlas seguras cuando contamos concierta credibilidad nacida de la verosi-militud no advirtiendo que hay cosasverosímiles que no son ciertas y otrasinverosímiles que lo son.

En la armación de Ellero de que losúnicos y verdaderos grados persuasi-vos del hombre son la certeza, la proba-bilidad y la duda, le contrapone Frama-rino Dei Malatesta, las situaciones enque puede quedar el juez con relacióna la ecacia o valoración de la pruebaa saber: ignorancia, ausencia de todoconocimiento alternativo; duda, cono-cimiento alternativo que encierra ensí por igual el sí y el no; credibilidad

o posibilidad que es no lo que se nospresenta simplemente como posible, osea, predominio del conocimiento ar-mativo, sino lo que por razones no me-nos determinadas, nos inclinamos a

creer que es real, lo cual coincide conlo verosímil; por último en estado decerteza, que es el conocimiento arma-tivo triunfante.

En conclusión, la credibilidad es unparámetro de medición de cada medioprobatorio y su ecacia objetiva, ya queen el reverso de la probabilidad se en-cuentra lo improbable y en el reverso

de la certeza, lo increíble. Pero Elleronos explica que en últimas solo pue-de aceptarse como términos preciso lacerteza y la duda, porque si hay algo deduda, no hay certeza, y si existe ésta,no quedará nada de aquella. Y si comonos arma Framarino en lugar de pro-babilidad es mejor hablar de credibi-lidad, ésta quedaría imprecisa comotérmino en el medio de la certeza y laduda. Pero la credibilidad no desapa-

rece como tal sino que para casos másdesarrollados en la etapa valorativa seresuelve en la certeza.

Sabemos que la certeza es ausencia deduda, es de advertir que entre certeza y duda no hay una separación profun-da y raras veces es difícil decir dondetermina una y comienza la otra. Es hu-mano entenderlas como, dos gradosde una misma cosa, la convicción. Nollegamos a la convicción sino dudando

30 Cuello Iriarte, Gustavo. (2008) Derecho Probatorio y Pruebas Penales. Ed Legis. Citando a Muñoz Sabaté,Luis, Fundamentos de prueba Judicial civil, p 33 quien se remite a Lógica de la Pruebas en MateriaCriminal Vol. I p. 11 de Framarino dei Malatesta.



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y eliminando dudas. La duda contieneelementos absolutamente ciertos.

No debe olvidarse nos recuerda Bri-chetti que en el campo del Derecho no

es la posibilidad de una duda en abs-tracto, metafísica, ni es tampoco el es-cepticismo, lo que regula el movimiento jurídico; el criterio de la certeza moralpuede guiar al magistrado a rastrearla verdad en forma jurídica, segura ytranquila, de tal manera que desapa-rezca la duda31.

8. CONCLUSIONES

No fue fortuita ni caprichosa la decisióndel legislador en acoger determinadostérminos que sirvieran de fundamen-to lógico-argumentativo de acuerdo altipo de audiencia a evacuar dentro dela estructura del proceso penal. Así en-tonces, para la realización por parte dela Fiscalía de actuaciones ya sea querequieran autorización judicial previao control judicial posterior, es menes-

ter contar con “motivos fundados” quepermitan inferir razonablemente laprocedencia de la audiencia preliminarque la contiene.

Igualmente para audiencia preliminarde formulación de imputación y me-dida de aseguramiento se exige infe-

rencia razonable de autoría o partici-pación. Para acusar; vale decir, parapresentar escrito de acusación el cualha de ser verbalizado en audiencia deformulación de acusación como prime-

ra audiencia de la etapa de juicio el le-gislador ha previsto como presupues-to el existir la probabilidad de verdadque la conducta delictiva existió y queel imputado es su autor o participe,de acuerdo a los medios cognoscitivospresentes. Y para poderse condenar alacusado se requiere el conocimientomás allá de toda duda acerca del de-lito y de la responsabilidad penal del

acusado.

Todo esto nos permite llegar a las si-guientes conclusiones: en primer lu-gar, que son diferentes los conceptoso grados de convicción asignados a di-ferentes tipos de audiencia según setrate de audiencia preliminar desarro-llada ante juez control de garantías ode juicio (acusación y juicio oral) eva-cuada ante juez de conocimiento. Las

cuales no pueden ser utilizados comosinónimos ya que dieren en sus sig-nicados.

En segundo lugar, tenemos como coro-lario que a lo largo del proceso penal seva decantando el conocimiento acercadel delito y de la responsabilidad del

31 Chiesa Aponte escribe frente a la “duda razonable”: “al que invoca la legítima defensa incumbe presentar

la prueba en su apoyo, a menos que de la del Fiscal surja dicha defensa. Es al Fiscal, sin embargo, a quienen todo momento del proceso incumbe probar la culpabil idad del acusado más allá de duda razonable. Elacusado no está en la obligación de probar la defensa propia más allá de duda razonable sencillamenteporque si así fuera, se le estaría exigiendo que probase su inocencia, y todo acusado se presume inocentehasta que se pruebe su culpabilidad. En consecuencia, bastará que la evidencia en apoyo de la defensapropia considerada conjuntamente con toda la prueba, lleve a la mente del jurado duda razonable desi el acusado actuó en defensa propia, para que exista el deber de darle el benecio de esa duda y traerun veredicto de no culpable. De Groot Vs United States, 78 F.2d 244 (C.C.A. 9th 1935); Frank Vs UnitedStates, 42 F. 2d 623 (C.C.A. 9th 1930) ”



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procesado iniciándose en un nivel mí-nimo de conocimiento de tal suerte quefrente a la iniciación del proceso penalse vale el legislador tan solo de unaoperación lógica deductiva o induc-

tiva, que de los medios de convicciónexistentes haga el funcionario judicial;en un primer momento el titular de laacción penal (Fiscal) y con posteriori-dad el Juez con función de control degarantías. Operación lógica y racionalque debe obedecer a parámetros pon-derados en punto al respeto a los dere-chos fundamentales del procesado evi-tando la arbitrariedad so pretexto del

ecientismo judicial; huelga decir, estainferencia ha de ser razonable.

La facultad de acusar se sustenta enuna hipótesis posible en tanto admi-te ser probada o lo que es lo mismo,es susceptible de comprobación; valedecir, de la inferencia lógica un tan-to abstracta se da paso a una “causa”concreta ciertamente con vocación deéxito.

Finalmente para condenar, una vezconvertidas en pruebas los medios deconocimiento (elementos materialesprobatorios, evidencia física e infor-mación legalmente obtenida) se debehaber comprobado la hipótesis de laacusación ya no en un grado de proba-bilidad sino de certeza. De convicciónfrente a la existencia de la conductapunible y frente a la responsabilidadpenal del implicado. Esto es, las dudasque pudieran haber estado presentesen las etapas anteriores en el proceso,

para efectos de la estructuración de lasentencia deben haber desaparecido.

La sentencia condenatoria se erige en-tonces en el producto del rigor meto-

dológico en lo probatorio, del rigor ar-gumentativo en lo jurídico y del rigorlógico en el análisis de lo fáctico parapoder tener así la seguridad que secondenó a un culpable y no a un ino-cente.

Estos criterios que han de utilizarseen el desarrollo del proceso penal oralacusatorio no pueden convertirse en

simples adornos retóricos presentes enel estatuto de los ritos penales; por elcontrario, implica un adecuado uso ydiscernimiento de conceptos sustan-ciales de cara a las garantías y dere-chos que le asisten al procesado, deacuerdo al modelo de Estado Social yDemocrático de Derecho32 consagradoen nuestro país; lo que de suyo exigeen el proceso penal, un abogado quetrascienda la norma adjetiva33 y cons-

truya permanentemente una fuerte ar-gumentación en términos de lógica, depolítica y de humanismo. Estos nuevosretos reclaman más que nuevos aboga-dos verdaderos juristas.

9. REFERENCIAS

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BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO Jairo Iván. Argumentación Judicial:

32 Naranjo Mesa, Vladimiro. (2006) Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. 10 ed. Editorial Temis.

33 Tarazona Navas, Julio Alberto. (2008) Enseñar el Derecho que es. Ed Doctrina y Ley. Bogotá.



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