Informe

EMITIDO POR

Esteban Arimany y Raimon Tagliavini

A PETICIÓN DE

AVS

Barcelona, 21 de mayo de 2013

1

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 4

CONSULTA .............................................................................................................................. 4

INFORME ................................................................................................................................. 6

1. RESUMEN EJECUTIVO ............................................................................................ 6

1.1 Naturaleza y régimen jurídico de las sociedades municipales de vivienda .................... 6

1.2 Situaciones de desequilibrio patrimonial e insolvencia.................................................. 6

1.3 Régimen de responsabilidad ........................................................................................... 7

1.4 Posible impacto del Anteproyecto de Ley para la racionalización y sostenibilidad de la

administración local en las sociedades municipales de vivienda ................................... 8

2. MARCO NORMATIVO ............................................................................................ 10

2.1 Regulación mercantil y societaria ................................................................................ 10

2.2 Previsiones normativas dictadas en el ámbito de la reordenación del sector público .. 10

1.1 Previsiones normativas dictadas en el ámbito de la reordenación del sector público .. 13

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SMV ............................................................ 14

3.1 Análisis de la especial naturaleza de las sociedades municipales de vivienda ............. 14

3.1.1 Consideraciones preliminares ...................................................................................... 14

3.1.2 La actividad de promoción de viviendas de protección oficial y las prerrogativas en

materia urbanística ...................................................................................................... 14

3.1.3 Régimen patrimonial .................................................................................................... 15

3.1.4 Algunas reflexiones adicionales sobre los bienes poseídos por las sociedades

municipales de vivienda, su alienabilidad y embargabilidad ...................................... 16

3.2 Situaciones de unipersonalidad originaria y sobrevenida ............................................ 18

3.2.1 Concepto legal de sociedad unipersonal y clases de unipersonalidad ........................ 18

3.2.2 Situación de unipersonalidad y su régimen específico ................................................. 18

2

3.2.3 Análisis de las empresas mixtas público-privadas que han sobrevenido empresas

unipersonales con capital íntegramente público .......................................................... 20

4. SITUACIONES ESPECÍFICAS DE DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL E

INSOLVENCIA .......................................................................................................... 21

4.1 Desequilibrio patrimonial ............................................................................................. 21

4.1.1 Supuesto de hecho ........................................................................................................ 21

4.1.2 Soluciones y alternativas .............................................................................................. 22

4.2 Insolvencia .................................................................................................................... 23

4.2.1 Supuesto de hecho ........................................................................................................ 23

4.2.2 Soluciones y alternativas .............................................................................................. 25

4.3 Posibles soluciones y alternativas ................................................................................ 30

5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ÚNICO ............................... 33

5.1 Principio general de responsabilidad limitada de los socios y doctrina del

levantamiento del velo .................................................................................................. 33

5.2 Requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo ...................... 34

5.3 Riesgo de levantamiento del velo de las sociedades mercantiles públicas .................. 35

6. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES

SOCIALES .................................................................................................................. 38

6.1 Responsabilidad civil general ....................................................................................... 38

6.1.1 Concepto y contenido ................................................................................................... 38

6.1.2 Presupuestos ................................................................................................................. 39

6.1.3 Referencia al “administrador de hecho” ..................................................................... 40

6.1.4 La exoneración de responsabilidad.............................................................................. 41

6.1.5 Un supuesto específico de responsabilidad: la responsabilidad por las obligaciones

sociales del artículo 367 LSC ....................................................................................... 42

3

6.2 Acciones de responsabilidad civil ................................................................................ 44

6.2.1 La acción social ............................................................................................................ 44

6.2.2 Acción individual .......................................................................................................... 45

6.2.3 Prescripción de la acción ............................................................................................. 46

7. CONCURSO DE ACREEDORES ............................................................................ 47

7.1 Aplicación de la LC a las sociedades municipales de vivienda ................................... 47

7.2 Responsabilidad concursal ........................................................................................... 48

7.2.1 Calificación del concurso como culpable .................................................................... 48

7.2.2 Régimen de responsabilidad de los administradores en sede concursal ..................... 49

4

INTRODUCCIÓN

La Asociación Española de Promotores de Vivienda y Suelo (AVS) está integrada por

promotores públicos de vivienda y suelo de todo el territorio nacional. AVS tiene 5 secciones

autonómicas en Andalucía, Cataluña, Madrid, Canarias y el País Vasco.

AVS tiene como objetivo primordial favorecer el cumplimiento del mandato constitucional

(art. 47) de proporcionar a todos los ciudadanos el acceso a una vivienda digna, adecuada y

sostenible, actuando de manera integrada con otras áreas y otros agentes, contemplando la

globalidad de acciones necesarias para la inserción social y el bienestar ciudadano1

Un importante número de los miembros de AVS son sociedades de responsabilidad limitada o

anónimas constituidas, íntegra o mayoritariamente, con capital municipal.

. Los

miembros de la AVS desarrollan su actividad centrándose primordialmente en la gestión de

viviendas, suelos y equipamientos.

2

La crisis del mercado inmobiliario, las restricciones de crédito actuales y los recortes en el

sector público pueden tener un impacto negativo en las sociedades municipales de vivienda,

provocando tensiones de tesorería y generando importantes pérdidas. De hecho, algunas

sociedades municipales de vivienda ya se han visto obligadas a solicitar ser declaradas en

concurso de acreedores

Por este motivo,

en este informe nos referiremos a este tipo de sociedades de forma genérica como sociedades

municipales de vivienda.

3

CONSULTA

al ser incapaces de cumplir con sus obligaciones exigibles.

Este informe se ha elaborado a petición de AVS y tiene por objeto el análisis jurídico de las

siguientes cuestiones:

(i) Análisis del marco normativo (vid. Apartado nº 2) y naturaleza jurídica (vid. Apartado

nº 3) de las sociedades municipales de vivienda;

1 Así se establece en la página web de la asociación (http://www.promotorespublicos.org). 2 La lista íntegra de miembros de AVS puede consultarse en (http://www.promotorespublicos.org/public/manager.php?p=Socios). 3 Así, por ejemplo la Empresa Municipal de Urbanismo S.A. de Écija (nº de concurso 605/2012) o la Empresa

Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón S.A. (nº de concurso 182/2012).

5

(ii) Identificación de posibles soluciones y alternativas ante eventuales situaciones de

desequilibrio patrimonial e insolvencia (vid. Apartado nº 4);

(iii) Régimen de responsabilidad del socio (vid. Apartado nº 5);

(iv) Régimen de responsabilidad mercantil de los administradores sociales (vid. Apartado

nº 6); y

(v) Concurso de acreedores y sociedades municipales de vivienda (vid. Apartado nº 7).

6

INFORME

1. RESUMEN EJECUTIVO

1.1 Naturaleza y régimen jurídico de las sociedades municipales de vivienda

Las sociedades municipales de vivienda son sociedades de capital —sociedades anónimas o

sociedades de responsabilidad limitada— regidas por el ordenamiento jurídico privado. Están

constituidas con capital exclusiva o mayoritariamente público y realizan, entre otras

funciones, la promoción de vivienda protegida, suelos y equipamientos, todo ello con la

finalidad de “procurar el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna, adecuada y

sostenible”.

Como regla general, su constitución, funcionamiento y eventual concurso o disolución deben

cumplir con los mismos requisitos y condiciones establecidos para cualquier otra sociedad de

capital que opere en el tráfico jurídico.

No obstante lo anterior, las sociedades municipales de vivienda gozan de ciertas

peculiaridades adicionales tanto por el hecho de que su capital sea íntegramente titularidad de

un ente público como por ser sociedades prestadoras de un servicio de interés general (como

es la promoción de viviendas destinadas a políticas sociales).

Así, por un lado, el régimen obligacional específico establecido para las sociedades

unipersonales —ya sean originarias o sobrevenidas— se reduce considerablemente por el

hecho de ser una sociedad con capital público.

Y, por otro, las sociedades municipales de vivienda presentan singularidades respecto sus

relaciones con las entidades públicas de las que dependen, por su régimen económico-

financiero y su régimen de contratación. Singularidades que, sin embargo, no impiden que

dichas sociedades funcionen como una sociedad de capital y, por ende, que puedan ser

declaradas en concurso.

1.2 Situaciones de desequilibrio patrimonial e insolvencia

En el contexto actual de crisis económica generalizada y con un acceso limitado al mercado

crediticio pueden producirse (i) situaciones de desequilibrio patrimonial; o (ii) situaciones de

insolvencia.

7

Ante la eventual producción de una situación de desequilibrio patrimonial, los

administradores están obligados a disolver la sociedad en un breve margen de tiempo o,

alternativamente, a realizar las operaciones de capital necesarias para reintegrar el patrimonio

neto o restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad.

Asimismo, ante la eventual producción de una situación de insolvencia de la sociedad, los

administradores están obligados a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses

siguientes a la fecha en que los administradores hubieran conocido, o debido conocer, el

estado de insolvencia.

En este sentido, debe señalarse que los administradores de las sociedades municipales de

vivienda —como administradores de cualquier otra sociedad de capital— tienen la obligación

de informarse diligentemente sobre los asuntos de la sociedad y de actuar como un

representante leal cumpliendo con los deberes de lealtad y secreto.

Por este motivo, los administradores de las sociedades municipales de vivienda deben analizar

y tener controlada en todo momento la situación económica y financiera, dando cumplimiento

a los deberes de diligencia y control que les impone la normativa mercantil.

En el presente informe se analizan las diferentes alternativas que existen para poder afrontar

situaciones desequilibrio patrimonial, insolvencia y problemas de liquidez, debiendo

analizarse cada caso concreto para determinar cuál de ellas es la más óptima. La

renegociación de la deuda de las sociedades, la venta de activos o el redimensionamiento del

negocio son algunas de las soluciones planteadas en este informe.

1.3 Régimen de responsabilidad

En relación con el régimen de responsabilidad de las sociedades municipales de vivienda,

debe distinguirse entre la responsabilidad de los administradores sociales y la responsabilidad

del ente local como socio único o mayoritario de las sociedades municipales de vivienda.

Así, por un lado, los administradores sociales —tanto los de derecho como los de hecho—

tienen un régimen específico de responsabilidad, tanto en sede civil como en sede concursal.

Aunque se produzca una situación de insolvencia o de desequilibrio patrimonial, si los

8

administradores sociales han cumplido debidamente con todas sus obligaciones no podría, en

principio, imputárseles responsabilidad alguna. En este sentido, es esencial tener controlada la

situación patrimonial de la sociedad y, al mismo tiempo, evitar cualquier retraso en la

solicitud de concurso de acreedores.

Por otro lado, la responsabilidad de las sociedades de capital está, como norma general,

limitada a su patrimonio, aún en el supuesto que sean sociedades unipersonales. Así, solo en

casos extraordinarios y mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento

del velo, se ha entendido por parte de los Tribunales que el socio puede llegar a tener que

responsabilizarse de las deudas de la sociedad participada.

En este sentido, gran parte de la doctrina entiende que los socios de las sociedades

municipales de vivienda, en su condición de socios de sociedades de capital, no deberían

responder por las deudas sociales. No obstante lo anterior, no puede desconocerse la

existencia de una tendencia doctrinal, y de algún pronunciamiento judicial, que se inclina por

considerar posible el levantamiento del velo en los supuestos de sociedades públicas

instrumentales.

1.4 Posible impacto del Anteproyecto de Ley para la racionalización y sostenibilidad de la administración local en las sociedades municipales de vivienda

Debe señalarse que el análisis del impacto de la eventual promulgación como Ley de lo que

hoy constituye el Anteproyecto de Ley para la Racionalización y Sostenibilidad de la

Administración Local (el “Anteproyecto”) debe llevarse a cabo con las necesarias cautelas

que derivan de la posibilidad de cambios ulteriores en la tramitación de la norma hasta su

aprobación.

Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con el articulado del Anteproyecto aprobado

por el Gobierno en su sesión de 15 de febrero de 2013, las sociedades municipales de

vivienda estarían obligadas a ajustarse y reestructurar su actividad principalmente por las dos

siguientes proposiciones establecidas en la disposición adicional decimoquinta del citado

Anteproyecto.

Así, de conformidad con el primer apartado de la disposición adicional quinta del

Anteproyecto, los Ayuntamientos —desde la entrada en vigor de la Ley en que se transforme

el Anteproyecto y durante el tiempo de vigencia de su plan económico financiero o de su plan

9

de ajuste— no podrán, ni directa ni indirectamente, respecto a, entre otras, sus sociedades

locales (cien por cien titularidad del municipio) necesitadas de financiación —no

forzosamente deficitarias— realizar aportaciones patrimoniales a las mismas ni suscribir

ampliaciones de capital.

Y, en segundo lugar, de acuerdo con el segundo apartado de la disposición adicional quinta,

se establece que aquellas entidades que se encuentren en una situación deficitaria4

Es evidente que estas proposiciones pueden afectar tanto al planteamiento como a la

estructura de, entre otras, las sociedades municipales de vivienda por lo que estas sociedades,

en la medida que fuere posible, deberían adaptarse y prepararse para cumplir con las nuevas

exigencias legales.

dispondrán

hasta el 31 de diciembre de 2013 para aprobar un plan de corrección del desequilibrio

financiero individualizado con el objetivo de corregir la situación de déficit. Si esta corrección

no se cumpliera a 31 diciembre de 2014, deberá procederse a la su disolución antes del 1 de

agosto de 2015.

4 Por desequilibrio financiero, aclara el Anteproyecto, se entiende “necesidad de financiación” en términos del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95), si se trata de una entidad clasificable en el grupo Administraciones Públicas según SEC 95, o “situación de desequilibrio financiero”, manifestada en la existencia de pérdidas en dos ejercicios contables consecutivos, si se trata de una entidad instrumental distinta que forme parte del sector público local sin encuadrarse en el grupo Administraciones Públicas, según la legislación de estabilidad presupuestaria y suficiencia financiera.

10

2. MARCO NORMATIVO

2.1 Regulación mercantil y societaria

Las sociedades municipales de vivienda son sociedades mercantiles —en concreto,

sociedades anónimas o de responsabilidad limitada—regidas por el ordenamiento jurídico

privado.

Así lo establece, para el caso de las pertenecientes cien por cien al correspondiente ente local,

el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local:

“Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo.”

Por lo tanto, tanto la constitución, como el funcionamiento de la sociedad como el régimen de

responsabilidad de los administradores de estas sociedades se regulan en el Real Decreto

Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Sociedades de Capital (“LSC”) y, con carácter subsidiario, en el Real decreto de 22 de agosto

de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. (“CCo”).

Asimismo, como se analiza en el apartado nº 7.1 de este informe, las sociedades municipales

de vivienda se encuentran plenamente sometidas a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

(“LC”), esto es, pueden ser declaradas en concurso de acreedores con arreglo a la normativa

concursal común.

2.2 Previsiones normativas dictadas en el ámbito de la reordenación del sector público

Desde el punto de vista del impacto que pueda desplegar, sobre la realidad que se viene

analizando, la eventual promulgación como Ley de lo que hoy constituye el Anteproyecto de

Ley para la Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (el “Anteproyecto”,

versión aprobada por el Consejo de Ministros en febrero de 2013), conviene considerar

determinados aspectos que se traen a colación no sin las necesarias cautelas que derivan de la

posibilidad de cambios ulteriores en la tramitación de la norma hasta su aprobación, la

11

imposibilidad, en este momento, de un análisis exhaustivo del Anteproyecto y los riesgos

interpretativos inherentes a la comprensión de un texto que, por el momento, es cambiante e

incipiente.

Tales aspectos a considerar giran alrededor tanto de la naturaleza de la actividad de que se

trata, como de la situación económico-financiera en la que puedan encontrarse el municipio y

el ente gestor que desarrolla dicha actividad.

En tal sentido, encontramos, por una parte, la Disposición adicional sexta del Anteproyecto

(“Evaluación de servicios municipales”), cuyas previsiones pueden esquematizarse y

explicarse del siguiente modo:

• La mencionada Disposición adicional impone una evaluación del conjunto de los

servicios de los Ayuntamientos, de la cual puede resultar la inadecuación de su

prestación, supuesto en el cual el Ayuntamiento debe adoptar medidas.

• En el caso del servicio de promoción y gestión de vivienda de protección pública, a

desarrollar bajo criterios de sostenibilidad financiera (v. artículo 25.2 de la LBRL,

según la nueva redacción que propone el artículo Primero, apartado Seis, del

Anteproyecto, en conexión con la Disposición transitoria novena del Anteproyecto), no

parece que se impongan medidas de supresión (servicios que traigan causa de

competencias impropias o simples actividades económicas) ni de gestión indirecta

(servicios mínimos), sino la aprobación de un plan de reducción de costes para que, en

un máximo de tres años, los servicios se sitúen en los costes estándar que se definan,

plan de reducción de costes que formará parte del plan de ajuste o del plan económico-

financiero que, en su caso, tuviera en vigor el Ayuntamiento.

Por otra parte, encontramos la relevante Disposición adicional quinta (“Redimensionamiento

del sector público local”), tendente al adelgazamiento de dicho ámbito de sector público, y,

dentro de ella, por lo que aquí interesa primariamente, dos grandes grupos de previsiones que

se describen acto seguido.

Su apartado 1 se refiere a entes locales territoriales y a sus organismos autónomos -que son

entes clasificados dentro del sector Administraciones Públicas a efectos de la legislación de

estabilidad presupuestaria y suficiencia financiera- que se encuentren sujetos bien a un plan

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económico financiero (como medida correctora de incumplimiento de objetivos o límites de

déficit, deuda o gasto según dicha legislación), bien a un plan de ajuste (como instrumento

vinculado a la solicitud de medidas de apoyo de pago a proveedores o medidas extraordinarias

de apoyo a la liquidez).

Los Ayuntamientos, como parte de los entes antes citados, desde la entrada en vigor de la Ley

en que se transforme el Anteproyecto y durante el tiempo de vigencia de tales planes

(económico financiero y/o de ajuste) no podrán, ni directa ni indirectamente, respecto a, entre

otras, sus sociedades locales (cien por cien del municipio) necesitadas de financiación -no

forzosamente deficitarias- realizar aportaciones patrimoniales a las mismas ni suscribir

ampliaciones de capital.

Por tanto, sin perjuicio de la posible recentralización en la forma de gestión del servicio, la

sociedad local necesitada, en su caso, de financiación, tendrá que acudir a otras vías (distintas

de las aportaciones patrimoniales o ampliaciones de capital el ente local en dificultades) para

lograrla y ello puede abocar a situaciones de necesaria disolución o concurso.

El apartado 2 de la misma Disposición adicional cuarta, toma en consideración la situación de

la propia entidad gestora, esto es, independientemente de que el Ayuntamiento esté o no

sujeto a planes económico financieros o de ajuste (si lo está, regirán, adicionalmente, las

previsiones del apartado 1 que acaban de describirse en los párrafos anteriores). Dicho

apartado 2 toma como premisa la existencia de una entidad que desarrolla actividades

económicas, entendemos que constitutivas o no de servicio público, controlada por el

Ayuntamiento y que se encuentra, ella misma, en situación deficitaria o de desequilibrio

financiero a la entrada en vigor de la futura Ley.

Por desequilibrio financiero, aclara el Anteproyecto, se entiende “necesidad de financiación”

en términos del SEC 95 (si se trata de una entidad clasificable en el grupo Administraciones

Públicas según SEC 95) o “situación de desequilibrio financiero” manifestada en la existencia

de pérdidas en dos ejercicios contables consecutivos, si se trata de una entidad instrumental

distinta, que forme parte del sector público local sin encuadrarse en el grupo

Administraciones Públicas, según la legislación de estabilidad presupuestaria y suficiencia

financiera.

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Pues bien, en tales situaciones, máximo a 31 de diciembre de 2013, el ente o sociedad de que

se trate deberá aprobar, previo informe de la Intervención, un plan de corrección del

desequilibrio financiero individualizado, con el objetivo de corregir la situación de déficit en

que se encuentra.

Si a 31 de diciembre de 2014 el déficit no se ha corregido y pasan 7 meses, esto es hasta

llegar a julio de 2015, y continúa en situación de déficit, el Ayuntamiento deberá proceder a la

disolución del ente instrumental deficitario y ya, pasado julio de 2015, esto es en agosto de

dicho año, si no se ha adoptado el correspondiente acuerdo de disolución, el ente o sociedad

quedará automáticamente disuelto, se entiende entrando en periodo de liquidación.

Debe recordarse que si el Ayuntamiento está en alguna de las situaciones del apartado 1 de la

Disposición adicional cuarta no podrá realizar aportaciones patrimoniales ni suscribir

ampliaciones de capital en auxilio de su ente instrumental deficitario.

Es de suponer que la alternativa para el desarrollo de la actividad por parte del municipio

pasaría por una gestión directa centralizada o por una gestión indirecta a través de

concesionario o de sociedad de economía mixta pero que no formara parte del sector público

local (ausencia de control municipal).

Insistir, de todas formas, que todo lo anterior, sin desconocerse, debe tomarse con cautelas por

las razones ya apuntadas al principio de este apartado.

* * * *

En definitiva, las sociedades municipales de vivienda son sociedades mercantiles

regidas por el ordenamiento jurídico privado, en particular y, por lo que interesa destacar

en este informe, por la Ley de Sociedades de Capital y por la Ley Concursal.

Asimismo, al ser sociedades con capital público, las sociedades municipales de vivienda

están afectadas por las previsiones normativas dictadas en el ámbito de la reordenación

del sector público. En este sentido, no puede desconocerse el efecto de la eventual

promulgación como Ley de lo que hoy constituye el Anteproyecto de Ley para la

Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local sobre las sociedades

municipales de vivienda.

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3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SMV

3.1 Análisis de la especial naturaleza de las sociedades municipales de vivienda

3.1.1 Consideraciones preliminares

Las sociedades municipales de vivienda pueden definirse como aquellas sociedades

mercantiles cuya propiedad corresponde, total o parcialmente, a una entidad local, y entre

cuyas funciones se encuentra la de promoción de vivienda protegida, que podría calificarse

(como así lo han previsto expresamente algunas normativas autonómicas) como un servicio

de interés general5

Por este motivo, a las peculiaridades que de por sí tienen las sociedades de titularidad pública

en relación con el resto de sociedades mercantiles (en cuanto a las relaciones con la entidad

pública de la que dependen, en cuanto a su régimen económico-financiero, o en cuanto al

régimen de contratación), en el caso de las sociedades municipales de vivienda se añaden unas

peculiaridades adicionales al ser prestadoras de un servicio de interés general como es el de

promoción de viviendas destinadas a políticas sociales.

.

Lo analizamos a continuación.

3.1.2 La actividad de promoción de viviendas de protección oficial y las prerrogativas en materia urbanística

Los promotores de viviendas de protección oficial se encargan mayoritariamente de la

construcción de obra nueva o de la rehabilitación de viviendas existentes que, al amparo de la

5 De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la noción de servicio de interés general “constituye una categoría jurídica del Derecho comunitario europeo […] que contribuye a garantizar en cualquier lugar un servicio de calidad a un precio accesible para todos los consumidores, se reconoce entre los valores de la Unión en su papel de promoción de la solidaridad y la cohesión social y territorial” (vid. Sentencia de 7 de febrero de 2005 —RJ 1132—) y “comprende los servicios de mercado y no de mercado que las Autoridades públicas consideran de interés general y a los que se imponen determinadas obligaciones de servicio público” (vid. Sentencia de 26 de abril de 2004 —RJ 2821—).

Un reciente documento de origen comunitario que ilustra bien algunos de los aspectos relacionados con la consideración de las viviendas protegidas como servicios de interés económico general, lo constituye el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El reto de definir las viviendas sociales como servicios de interés económico general” (DOCE C 44/53; 15.2.2013). Uno de tales aspectos a tener en cuenta es el tratamiento que, desde el punto de vista del tratamiento restrictivo de las denominadas ayudas estatales, puedan recibir las aportaciones patrimoniales públicas o las condonaciones de crédito -por poner ejemplos significativos- en favor de las sociedades municipales de vivienda que estén atravesando dificultades financieras. Se trata de un aspecto, que, sin embargo, excede en este momento del ámbito del presente Informe.

15

planificación y programación de vivienda elaborada por las autoridades autonómicas y por las

entidades locales, se orienten a incrementar la oferta de viviendas de protección oficial.

Por lo tanto, la actividad que llevan a cabo las sociedades municipales de vivienda debe

someterse a un régimen de planificación y programación que prevé, entre otras cuestiones,

precios máximos de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, así como los

requisitos que deben cumplir los posibles adquirentes u ocupantes de dichas viviendas.

En cualquier caso, la actividad de promoción que llevan a cabo las sociedades municipales de

vivienda puede verse complementada con determinadas prerrogativas en materia de

urbanismo que determinan que puedan ser consideradas “entidades urbanísticas especiales”,

según se prevea en la correspondiente normativa autonómica en materia de urbanismo.

Como tales, y en función de lo previsto en la correspondiente normativa autonómica, las

“entidades urbanísticas especiales” podrían ser receptoras de la cesión a título gratuito o de la

enajenación directa de terrenos del patrimonio público de suelo y de vivienda6

Asimismo, siempre que las sociedades municipales sean de capital íntegramente público,

estas podrían configurarse también como “administración actuante”, de conformidad con las

correspondientes previsiones autonómicas. Como tales, las sociedades municipales podrían

asumir competencias urbanísticas en materia de planeamiento y de gestión urbanísticos, y

también podrían ser receptoras —si así lo decidiera el Ayuntamiento— de la cesión

obligatoria y gratuita, por los propietarios de suelo, de un porcentaje sobre el

aprovechamiento urbanístico del ámbito de actuación correspondiente.

.

A la vista de las prerrogativas analizadas en el presente apartado, conviene hacer una breve

referencia al régimen patrimonial de las sociedades municipales de vivienda.

3.1.3 Régimen patrimonial

Al margen de que las sociedades municipales de vivienda puedan llevar a cabo su actividad de

promoción sobre suelo de titularidad municipal (mediante el correspondiente derecho de uso),

estas también pueden tener sus propios bienes en propiedad. 6 La cesión de patrimonio público de suelo y de vivienda a favor de las sociedades municipales de vivienda contribuye a los fines perseguidos por dichas sociedades, toda vez que dicho patrimonio debe destinarse necesariamente a la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y a otros fines de interés social.

16

En concreto, las vías que tienen las sociedades municipales de vivienda para adquirir bienes

en propiedad son las siguientes:

• por compra en el mercado libre;

• por cesión, onerosa o gratuita, de la entidad local de la que dependen; y

• por adscripción directa proveniente de la cesión obligatoria y gratuita, por los propietarios

de suelo, de parte del aprovechamiento en actuaciones urbanísticas (en este caso,

únicamente si se configuran como “administración actuante”).

En cuanto al régimen de enajenación de los mencionados bienes, con carácter general, no

existe ninguna limitación al respecto, salvo que se trate de bienes integrantes del patrimonio

público de suelo y vivienda.

En este último caso, aun cuando dichos bienes sean de titularidad de la sociedad municipal de

vivienda, su enajenación estará sometida a las reglas de transmisión de bienes de los

patrimonios públicos de suelo y vivienda, que exigen concurso público y compromiso por el

adquirente de utilizarlos en los términos que el propio acto de enajenación imponga en calidad

de condición resolutoria.

3.1.4 Algunas reflexiones adicionales sobre los bienes poseídos por las sociedades municipales de vivienda, su alienabilidad y embargabilidad

Como se indicó anteriormente, la actividad de promoción de vivienda protegida es una

actividad regulada (por ejemplo, en condiciones de enajenación y precio) y considerada

servicio de interés económico general. Tal actividad se desarrolla tanto por la libre iniciativa

privada -esto es por empresas privadas sujetas a regulación pero, en ningún caso,

concesionarias del municipio- como en régimen de servicio público (previa publificación

municipal no monopolística) y, en este último caso, mediante gestión directa (normalmente

empresas caracterizadas como medios propios municipales) o indirecta (sociedades

concesionarias o de economía mixta).

Pues bien, en este último ámbito del servicio público municipal, las sociedades municipales

de vivienda pueden poseer y utilizar bienes de titularidad municipal y bienes de la propia

sociedad mercantil gestora.

17

Como veremos posteriormente, salvo supuestos patológicos, el municipio titular de las

acciones o participaciones representativas del capital social de la mercantil gestora, no debe

responder con los bienes municipales por las deudas de esta última. No obstante, si tal

supuesto patológico apareciera, habrá que tener en cuenta el régimen especial y privilegiado

(inalienabilidad e inembargabilidad) propio de los bienes de dominio público, si es el caso; las

declaraciones legales de inembargabilidad de algunos bienes patrimoniales (véase, por

ejemplo, el artículo 30.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las

Administraciones Públicas, en virtud del cual se declaran inembargables e inejecutables los

valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas

públicas o presten servicios de interés económico general, sin entrar ahora en la eventual

aplicabilidad del principio que encierra tal declaración al ámbito local) y el respeto a las

cargas legales de afectación o destino que puedan pesar sobre determinados bienes a pesar de

su potencial alienabilidad (vimos antes un ejemplo al aludir a los bienes integrantes del

patrimonio municipal de suelo y vivienda).

Por lo que se refiere a los bienes y derechos de los que sea titular la propia sociedad gestora,

podrían existir también, ante determinados bienes, declaraciones legales de inembargabilidad

(poco probables) o de necesario respeto a cargas legales de afectación y/o reversión. Ahora

bien, fuera de tales supuestos excepcionales, lo que interesa apuntar en este momento es que

por mucho que tales sociedades desarrollen una actividad que pueda calificarse como servicio

público municipal, ello no parece introducir (más allá de las limitaciones ordinarias que

afectan a cualquier vivienda de protección oficial) ninguna característica de inmunidad

respecto de unos bienes inmuebles —los solares y construcciones destinadas a la venta o

alquiler de vivienda protegida— cuyo destino consiste, precisamente, en ser comercializados,

una vez transformados y construidos, bajo tal régimen de protección oficial.

Precisamente por ello, dichos bienes se constituyen ordinariamente como objetos de garantía

hipotecaria de las operaciones de financiación concertadas por la sociedad gestora municipal.

18

3.2 Situaciones de unipersonalidad originaria y sobrevenida

3.2.1 Concepto legal de sociedad unipersonal y clases de unipersonalidad

El legislador ha adoptado un concepto formalista de unipersonalidad. Así, el elemento

determinante para que una sociedad tenga la consideración de unipersonal es que la sociedad

haya sido constituida por un único socio o que todas las participaciones o todas las acciones

hayan pasado a ser propiedad de un mismo sujeto.7

Como se establece en el artículo 12 LSC, la ley prevé dos clases de unipersonalidad: (i) la

unipersonalidad originaria, es decir sociedades constituidas “por un único socio, sea persona

natural o jurídica”; y (ii) la unipersonalidad sobrevenida; sociedades constituidas “por dos o

más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de

un único socio.”

8

3.2.2 Situación de unipersonalidad y su régimen específico

La Ley de Sociedades de Capital otorga un régimen específico a las sociedades unipersonales

teniendo en consideración los específicos perfiles de la unipersonalidad así como los

problemas y riesgos que típicamente se plantean en las sociedades de un socio único (“sobre

todo por la posibilidad particularmente patente en estos casos, de que se produzca una

confusión entre el patrimonio social y el del socio”).9

Reglas especiales que giran, principalmente, en torno a la exigencia de transparencia, tanto de

la situación de unipersonalidad como de los contratos celebrados entre el socio único y la

propia compañía.

Ahora bien, el legislador es consciente de las particularidades y necesidades de las sociedades

unipersonales públicas y reduce el régimen obligacional adicional establecido para las

7 Como señalan ROJO y BELTRÁN (vid. cita supra): “no atribuye la condición de socio único el ostentar el dominio o el control efectivo de la sociedad de capital, ni siquiera cuando dicho control se encuentre cualificado por la posibilidad de ejercitar los votos correspondientes a la totalidad del capital social.” 8 De conformidad con el artículo 12 b) fine, en el caso de sociedades unipersonales sobrevenidas, “se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.” 9 ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. Tomo I, Pamplona: Civitas, 2011 (1.ª edición), páginas 256 a 293.

19

sociedades unipersonales en el caso que el capital sea propiedad del Estado, Comunidades

Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes.

Así, como se recoge en el artículo 17 LSC, relativo a las especialidades de las sociedades

unipersonales públicas:

“A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16.”

Por consiguiente, el régimen obligacional establecido para las sociedades unipersonales—ya

sean originarias o sobrevenidas—con capital público se reduce únicamente a las siguientes

obligaciones:

1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como

consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones

sociales, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único se harán constar en

escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará

necesariamente la identidad del socio único (vid. artículo 13.1 LSC).

2. El socio único ejercerá las competencias de la junta general y sus decisiones se

consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente.

En el acta deberá indicarse expresamente si la decisión ha sido adoptada por el socio único

personalmente o por medio de representante (vid. artículo 15 LSC).

3. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o

en la forma documental que requiera la Ley de acuerdo con su naturaleza, y se

transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo

dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará

referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y

condiciones (vid. artículo 16.1. LSC).

20

3.2.3 Análisis de las empresas mixtas público-privadas que han sobrevenido empresas unipersonales con capital íntegramente público

Las empresas municipales de vivienda que, debido a las circunstancias del mercado, hayan

sobrevenido sociedades unipersonales se regirán por el régimen específico analizado en el

apartado anterior, puesto que su único socio es una entidad con personalidad jurídica pública.

Así, tanto las sociedades constituidas íntegramente con capital público como las que han

sobrevenido unipersonales con capital íntegramente público están obligadas a:

1. Publicar en el Registro Mercantil la declaración de que la sociedad ha devenido

unipersonal.

2. Dejar constancia por escrito (o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo

con su naturaleza) de los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad.

3. Transcribir los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad en un libro-

registro de la sociedad y hacer mención de ellos en la memoria anual.

* * * *

En definitiva, las sociedades municipales de vivienda presentan singularidades tanto por

las funciones que desarrollan como por sus relaciones con las entidades públicas de las

que dependen. Sin embargo, estas singularidades no impiden que las sociedades

municipales de vivienda funcionen como sociedades de capital y, por lo tanto, que

puedan ser declaradas en concurso de acreedores.

El régimen obligacional específico establecido para las sociedades unipersonales con

capital público ser reduce considerablemente.

21

4. SITUACIONES ESPECÍFICAS DE DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL E INSOLVENCIA

Las sociedades municipales de vivienda son sociedades de capital y, por ende, están

condicionadas por las situaciones específicas de desequilibrio patrimonial e insolvencia.

4.1 Desequilibrio patrimonial

4.1.1 Supuesto de hecho

El concepto de desequilibrio patrimonial hace referencia a la situación en la que se encuentra

una sociedad cuando su patrimonio neto10

Este concepto se encuentra recogido en el artículo 363.1.e) LSC. Según este precepto, las

sociedades de capital —tanto las anónimas como las de responsabilidad limitada— deberán

disolverse o alternativamente modificar su capital social cuando las pérdidas acumuladas:

está por debajo de la mitad de su capital social,

entendiendo patrimonio neto como la cifra resultante de sumar el capital social y las reservas

y restar las pérdidas.

“Dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.”

Por lo tanto, si como consecuencia de las pérdidas acumuladas los fondos propios son

inferiores a la mitad del capital social y no se lleva a cabo ninguna operación de capital, los

administradores de la sociedad —de conformidad con el artículo 367 LSC— están obligados

a, en un plazo de dos meses, convocar Junta General de accionistas para que adopte, en su

caso, el acuerdo de disolución o, si el acuerdo ha sido contrario a la disolución o no se puede

alcanzar ningún acuerdo, a solicitar la disolución judicial o, si procede, el concurso de la 10 A los efectos mercantiles, el artículo 36.1.c) del Código de Comercio establece que el concepto de patrimonio neto: “Constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.”

22

sociedad, en el plazo de dos meses desde la fecha de celebración de la junta. La eventual

depreciación de los activos inmobiliarios de las sociedades municipales de vivienda, debido a

la crisis del sector, podría en determinados casos tener un impacto relevante en su estructura

de fondos propios, por lo que deberá ser tratada y analizada con cautela11

En caso de incumplimiento de esta obligación, como se analiza en el

.

apartado nº 6.1.5 de este

informe, el administrador responde solidariamente respecto de las obligaciones sociales que

se generen con posterioridad al momento de producción de la causa legal de disolución.

4.1.2 Soluciones y alternativas

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario que los administradores de las sociedades

municipales de vivienda lleven a cabo un seguimiento diligente del equilibrio patrimonial de

la sociedad con una periodicidad, como mínimo, trimestral.

El deber de vigilancia activa y continuada que establece la LSC impone al administrador la

obligación de analizar y controlar en todo momento el impacto que tienen en sus fondos las

eventuales pérdidas de ejercicios anteriores así como la posible depreciación de sus activos.

Así, no es posible alegar que una eventual situación de desequilibrio patrimonial de la

sociedad únicamente puede producirse y conocerse en el momento de formulación de las

cuentas anuales.

Si por las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, el patrimonio neto es inferior a la

mitad del capital social, el administrador deberá realizar alguna de las siguientes operaciones

para evitar la disolución de la sociedad:

(A) Acordar un aumento de capital con el fin de reintegrar el patrimonio neto por medio

de nuevas aportaciones; o

(B) Reducir el capital social en la medida suficiente para restablecer el equilibrio entre el

capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por la consecuencia de

pérdidas; o

11 En este sentido, deberá tenerse en cuenta el Real Decreto Ley para reformar la Ley de 20 de noviembre de 2012 por el que “se prorroga durante 2013 la normativa vigente desde 2008 para evitar que las empresas incurran en causa legal de reducción de capital y, en su caso, de disolución a causa de las pérdidas. Además, se amplía su ámbito de aplicación para evitar que las empresas del sector inmobiliario entren en situación de concurso de acreedores”.

23

(C) Combinar ambas operaciones de capital, es decir, llevar a cabo una ampliación y

reducción de capital social simultánea. En este caso, a esta operación se denomina

«operación acordeón».12

Deberá analizarse en cada caso concreto cuál es la solución óptima; la que mejor responde a

las necesidades y capacidades de financiación de las sociedades incursas en causa de

disolución mercantil, teniendo en cuenta la composición de la deuda de la sociedad y su

estructura societaria.

La conversión de préstamos ordinarios concedidos por el socio en préstamos participativos

también puede ser un instrumento útil para el reequilibrio de la situación patrimonial de la

sociedad. Los préstamos participativos, aún no teniendo la consideración de capital, sí que son

tenidos en cuenta a efectos de realizar el cómputo de los fondos propios de la sociedad.

4.2 Insolvencia

4.2.1 Supuesto de hecho

La Ley Concursal contiene una definición genérica de insolvencia. Así, según el artículo 2.2.

LC se establece que:

“Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.”

Es decir, el estado de insolvencia hace referencia a la imposibilidad del deudor de cumplir de

modo normal con las obligaciones a medida que venzan y sean exigibles por los acreedores:

(A) Insolvencia como estado: Ser insolvente es estar en insolvencia; y estar en insolvencia

exige cierto grado de continuidad. Así, para que exista insolvencia se requiere

continuidad de la imposibilidad.

Quien momentáneamente no puede cumplir las obligaciones por falta transitoria de

liquidez no es insolvente. Debe distinguirse entre momento de iliquidez y un estado de

iliquidez.

12 Vid. artículo 343 LSC: “El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.”

24

(B) Insolvencia como incapacidad de cumplir: La insolvencia no se puede determinar por

el momento en que la obligación se contrae o en el que se genera sino en el momento

en que la obligación devenga exigible.

(C) Imposibilidad de cumplir regularmente: No cualquier posibilidad de cumplir las

obligaciones exigibles destruye la existencia de insolvencia, sino que se requiere que

el deudor pueda cumplir con las obligaciones exigibles con regularidad.

En definitiva, el estado de insolvencia se refiere a la incapacidad de la sociedad de hacer

frente al pago de sus deudas exigibles. Según el artículo 5 LC, los administradores tienen la

obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la

producción del estado de insolvencia:

“1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.”13

Esta cuestión debe ser tenida muy en cuenta por los administradores de las sociedades

mercantiles públicas para evitar demoras que pudieran determinar la culpabilidad del

concurso y la responsabilidad de los administradores.

13 Según el art. 2.4 LC: “Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.”

25

Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 2.3. LC diferencia entre dos estados de

insolvencia; la insolvencia actual y la insolvencia inminente:

“3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.”

4.2.2 Soluciones y alternativas

(A) Estado de insolvencia actual

Si la sociedad se encuentra en un estado de insolvencia actual, los administradores tienen un

plazo máximo de 2 meses desde que se ha producido la situación de insolvencia para optar

por cualquiera de las siguientes dos opciones: (i) solicitar el concurso o, alternativamente, con

carácter previo al concurso, (ii) utilizar el mecanismo regulado en el artículo 5 bis LC,

conocido como el preconcurso.

El preconcurso tiene como finalidad conceder un plazo al deudor para intentar alcanzar un

acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para conseguir una propuesta anticipada

de convenio. Establece el art. 5 bis LC que:

“1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.”

26

El preconcurso, que tiene una duración máxima de 4 meses, concede un periodo de

negociación al deudor y sus acreedores, negociación que puede concluir (i) con un acuerdo de

refinanciación, en cuyo caso no es necesario que la sociedad solicite ser declarada en

concurso, dado que gracias a dicho acuerdo ya no se encuentra en situación de insolvencia; o

(ii) con una propuesta anticipada de convenio, ya aproada por una parte de los acreedores de

la sociedad, en cuyo caso la sociedad se declara en concurso para obtener, de una forma más

rápida y ágil, la aprobación del resto de acreedores necesaria para la aprobación del convenio.

(B) Estado de insolvencia inminente

Si la sociedad se encuentra en un estado de insolvencia inminente, los administradores tienen

las siguientes tres opciones:

1. Solicitar la declaración de concurso de forma inmediata. El artículo 2.3 LC

permite -no obliga- al deudor solicitar concurso si prevé y justifica adecuadamente que

no podrá cumplir con carácter inminente con sus obligaciones:

“3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.”

El concurso busca, en teoría, la continuidad de la empresa mediante la renegociación

de sus obligaciones con los acreedores. No obstante, debe tenerse en cuenta el

concurso de acreedores tiene un impacto importante en la gestión normal del proyecto

y supone la judicialización del problema con las consecuencias, en cuanto al régimen

de responsabilidad, que se analizan en el apartado nº 7 de este informe.

Asimismo, no debe olvidarse que los acreedores que tienen sus créditos garantizados

con hipotecas no quedarían necesariamente vinculados por un eventual convenio de

acreedores y, por lo tanto, la posición negociadora de la sociedad —si la gran parte de

sus acreedores tienen los créditos garantizados— no mejoraría sustancialmente en un

escenario concursal, más allá de la paralización temporal de las ejecuciones de las

garantías reales.

27

Desde la perspectiva del acreedor público accionista, es importante tener en cuenta

que el concurso conllevará, muy probablemente, la subordinación de su derecho de

crédito en relación con el resto de acreedores y, por lo tanto, se dificultará en gran

medida la eventual recuperación de los importes debidos por la sociedad en concurso.

Además, como se establece en el artículo 122.1.1ª LC, la subordinación del crédito

implica que el acreedor accionista no podría votar a favor de un eventual convenio.

Así, el futuro de la sociedad y su continuidad ya no dependería del socio sino de los

acreedores ordinarios y de aquellos acreedores privilegiados que decidieran votar a

favor de la propuesta de convenio.

“Artículo 122. Acreedores sin derecho a voto.

1. No tendrán derecho de voto en la junta:

1.º Los titulares de créditos subordinados.”

2. Solicitar preconcurso ex artículo 5 bis LC. Esta opción tiene dos finalidades y

consecuencias jurídicas específicas: (i) limita la responsabilidad de los

administradores de sociedades insolventes durante el curso de las negociaciones con

sus acreedores; y (ii) evita que se declaren concursos necesarios (por contraposición al

concurso voluntario, que es el que solicita el propio deudor).14

Como hemos anticipado, según regula el artículo 5 bis LC, el legislador concede al

deudor un plazo adicional de cuatro meses para negociar con sus acreedores bien un

acuerdo de refinanciación

15

14 Como señala AZNAR GINER, Eduardo: La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, Valencia: Tirant lo Blanc, 2012, pág. 26, este mecanismo es “un «escudo protector» del deudor frente a sus acreedores, pues la simple comunicación al Juzgado de la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, despliega, de forma automática, ope legis, una serie de efectos tendentes a proteger al deudor durante la negociación.”

, o bien adhesiones suficientes para una propuesta

15 Se entiende por acuerdos de refinanciación los previstos por el artículo 71.6 LC: “No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaración del concurso:

28

anticipada de convenio. Así, este precepto se configura como un instrumento que

amplía el margen de maniobra temporal del deudor con sus acreedores pero que, en

ningún caso, supone la creación de una obligación reforzada —formal o material—

para los acreedores de negociar o alcanzar acuerdos.

Transcurrido este plazo, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación

o las adhesiones necesarias para la tramitación de una propuesta anticipada de

convenio, deberá solicitar la declaración de concurso, a menos que ya no se encontrara

en estado de insolvencia debido a los acuerdos alcanzados.

La solicitud de un preconcurso no es una cuestión baladí y su utilidad debe ser

analizada en cada caso concreto y valorando si la sociedad está en un estado de

insolvencia inminente o actual.

Si la sociedad no está en un estado de insolvencia actual (y, por tanto, sus

administradores no incurren en responsabilidad alguna ni existe el riesgo real de que

un acreedor inste el concurso necesario), la utilización de este mecanismo no solo no

supone una protección adicional al deudor sino que, por contra, comporta la obligación

de solicitar concurso dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación de

preconcurso, salvo que llegado ese momento la sociedad ya no se encontrara en estado

de insolvencia.

1. El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.

2. El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

3. El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.”

29

Por lo tanto, la única virtud que podría tener la solicitud de preconcurso en un estado

de insolvencia inminente de la sociedad sería el ejercicio de una supuesta mayor

presión sobre los acreedores para lograr bien un acuerdo de refinanciación o bien las

adhesiones necesarias para tramitar una propuesta anticipada de convenio. Presión por

un lado temporal (el plazo para negociar es de sólo cuatro meses) y, por otro, material

(si no se logra un acuerdo, la sociedad entrará en concurso con toda seguridad).

Teniendo en cuenta la coyuntura económica actual y la familiaridad de los acreedores

—especialmente las entidades financieras— con las situaciones de preinsolvencia e

insolvencia, nuestra experiencia es que en muchos casos esta supuesta presión ya no

opera como tal.

En este mismo sentido se posiciona Manuel Olivencia16

3. Negociar con los acreedores sin solicitar concurso o preconcurso. Esta es una

opción para aquellas sociedades que se encuentren en situaciones de insolvencia

inminente y no actual y es la manifestación de un ejercicio diligente de la labor de

administración de la sociedad. En principio, en situaciones de insolvencia inminente,

no actual, parece que es la primera de las opciones que debe ser agotada por los

administradores sociales.

(Olivencia, Manuel: “La

reforma de la Ley Concursal”, Revista de Derecho Mercantil, nº 285, julio-septiembre

2012, páginas 11-28) al considerar que, en la actualidad, la solicitud de preconcurso es

una mesura arriesgada y, en muchos casos, ineficaz para paliar situaciones de crisis.

En este escenario el administrador que prevé que la sociedad -a corto / medio plazo-

no podrá cumplir con sus obligaciones, inicia negociaciones con sus principales

acreedores. La negociación debe iniciarse con antelación a la producción de la

situación de insolvencia, con la finalidad de poder tener tiempo suficiente para

alcanzar un acuerdo satisfactorio. Las limitaciones temporales -2 meses- con las que

16 Este autor realiza la siguiente reflexión: “¿de verdad se cree que en una crisis del crédito, restrictiva incluso para los clientes más solventes, van a ser eficaces unos acuerdos de refinanciación «en tiempo sospechoso»? Las entidades de crédito se blindan más que se exponen, y esta figura es más preventiva de los efectos de la insolvencia del deudor sobre las entidades de crédito que favorecedora de la viabilidad de la actividad económica de aquel. Y más salvadora del crédito «refinanciado» que de la solvencia del deudor.”

30

cuenta el administrador de la sociedad en estado de insolvencia suelen suponer una

dificultad añadida para alcanzar acuerdos satisfactorios.

La eventual solicitud de preconcurso de la sociedad se podría plantear, en todo caso,

cuando la sociedad entrara en una situación de insolvencia actual.

Sí que parece recomendable, en todo caso, evitar que durante los procesos de

negociación con los acreedores, ya sea presentando o sin presentar una solicitud de

preconcurso, se agote toda la liquidez de la sociedad. Es necesario, si se quiere

conseguir la reestructuración de la sociedad en un posterior concurso, disponer de una

liquidez mínima para poder afrontar las necesidades recurrentes de la sociedad durante

el procedimiento concursal. En caso contrario, si la sociedad no es capaz de atender ni

tan siquiera el pago de los créditos que se generen con posterioridad a la declaración

de concurso, el administrador concursal está obligado por ley a solicitar el cese de la

actividad.

4.3 Posibles soluciones y alternativas Como se ha analizado en la sección anterior, ante la eventual producción de una situación de

desequilibrio patrimonial o de insolvencia, la LSC y la LC establecen —casi de forma

taxativa— cuáles son las soluciones y alternativas que tienen los administradores.

Así, teniendo en cuenta que cualquier opción está temporalmente limitada por la producción

del desequilibrio patrimonial o por la insolvencia de la sociedad, las sociedades que afronten

problemas de liquidez tienen las siguientes opciones para afrontar su situación actual para

aderezar su situación y evitar así la producción de desequilibrio patrimonial o insolvencia:

(i) Operaciones de reequilibrio patrimonial, mediante las correspondientes operaciones

societarias de ampliación y/o reducción de capital o conversión de préstamos en

préstamos participativos.

(ii) Reestructuración y redimensionamiento del negocio de la sociedad desde un punto

de vista operativo, con la finalidad de mejorar los resultados de la actividad ordinaria

y, por consiguiente, la capacidad de mejorar la capacidad de repago de la deuda. En

este sentido, las medidas que se pueden adoptar son múltiples y variadas y dependen

de las particulares circunstancias de cada sociedad. Reducciones de plantilla,

31

reducción de costes operativos, lucha contra la morosidad, revisión de políticas de

precios son algunas de las diferentes medidas que pueden ser analizadas.

(iii) Posible privatización de la sociedad. La entrada en el capital social de inversores

privados puede traducirse en una reforzamiento de la estructura patrimonial y de la

solvencia, siendo conscientes que por la especial naturaleza y el tipo de actividad

desarrollada por las sociedades municipales, los activos que gestionan y las

rentabilidades buscadas y obtenidas, esta opción plantea dudas en cuando a su

viabilidad.

(iv) Ventas de activos y daciones en pago. La realización de parte de los activos libres

puede plantearse por parte de las sociedades municipales de vivienda como un medio

para generar recursos necesarios para reestructurar su endeudamiento, reducir la carga

financiera y, por consiguiente, viabilizar el proyecto. La dación en pago a favor de los

acreedores con garantía real es una opción que se está utilizando con frecuencia en el

actual entorno de crisis, dado que no hace más que adelantar el resultado final de un

eventual proceso de ejecución de la garantía o de insolvencia, es decir, la adjudicación

del activo gravado a favor de la entidad financiera, evitando que la operación entre en

mora, genere intereses y deba ser provisionada por parte del acreedor.

(v) Renegociación de la deuda con periodos de carencia de amortización de capital más

alargados. Los procesos de renegociación de la deuda con los principales acreedores

de la sociedad están al orden del día en el actual entorno económico. Buscan estos

procesos novar los términos de amortización de la deuda, pactándose, por ejemplo,

periodos de carencia en la amortización de capital, alargamiento de los calendario de

pago, posposición de la amortización a un momento único y final, nuevas garantías,

etc… Todo ello dependerá de la estructura de endeudamiento de cada sociedad, de las

particularidades de su financiación, de las garantías que haya concedido, de los activos

de los que disponga, de la concentración o disgregación de sus acreedores.

En todo caso, para determinar tanto la viabilidad como la utilidad de cualquier de estas

opciones debe analizarse el caso concreto de cada una de las sociedades. Probablemente la

solución pase, en la mayoría de los casos, por aplicar una combinación de varias de las

anteriores alternativas.

32

* * * *

En definitiva, ante la eventual producción de una situación de desequilibrio patrimonial,

los administradores están obligados a disolver la sociedad en un breve margen de tiempo

o, alternativamente, realizar las operaciones de capital necesarias para restablecer el

equilibrio.

Si la sociedad se encuentra en un estado de insolvencia actual, los administradores están

obligados a solicitar el concurso o, alternativamente, utilizar el mecanismo regulado en

el artículo 5 bis LC, el preconcurso, que les concede un plazo adicional de 4 meses para

negociar con sus acreedores sin incurrir en responsabilidad.

Si la sociedad se encuentra en un estado de insolvencia inminente, los administradores

pueden solicitar el concurso o el preconcurso o, sencillamente, seguir negociando

bilateralmente con sus acreedores.

Las diferentes alternativas que existen para poder afrontar situaciones cercanas al

desequilibrio patrimonial o la insolvencia deben ser analizadas en cada caso concreto

para determinar cuál de ellas, o qué combinación de ellas, es la más óptima para cada

sociedad.

En todo caso, si se quiere que el concurso pueda servir como mecanismo real para poder

proceder a la reestructuración de la sociedad, es recomendable que la sociedad inicie el

concurso con una tesorería mínima capaz de atender sus necesidades recurrentes durante

las primeras etapas del procedimiento concursal.

33

5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ÚNICO

5.1 Principio general de responsabilidad limitada de los socios y doctrina del levantamiento del velo

Como se establece en el artículo 1 LSC, el principio general es que en las sociedades

anónimas o de responsabilidad limitada los socios no responden personalmente de las deudas

sociales:

“2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

3. En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.”

No obstante lo anterior, con el objetivo de combatir los eventuales abusos de la personalidad

jurídica, los tribunales españoles han modulado la absoluta separación patrimonial entre

sociedad y socio establecida en la LSC mediante la incorporación jurisprudencial de la

doctrina del levantamiento del velo.

Según esta doctrina, si se ha utilizado la personalidad jurídica de una sociedad como un fin o

instrumento defraudatorio los tribunales pueden imputar los actos realizados por la sociedad a

sus socios, tanto en el curso de una reclamación extraconcursal como en sede concursal.17

Ahora bien, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en el ordenamiento

jurídico español es absolutamente excepcional, restrictiva y residual. Si no fuera así, se estaría

comprometiendo el principio de seguridad jurídica y afectando gravemente al propio tráfico

mercantil.

Así lo ha establecido en reiteradas ocasiones el propio Tribunal Supremo. En este sentido, la

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2008:

17 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 284/2011, de 28 de junio: “Ahora bien, de la misma manera que de forma excepcional, en el curso de una reclamación extraconcursal, cabe levantar el velo de una sociedad en los casos de confusión de patrimonios, para hacer responsable de las deudas de una determinada sociedad a otras del mismo grupo, no debería haber inconveniente para que, también de forma excepcional, el concurso de las sociedades de un mismo grupo que tuvieran confusión de patrimonios y que hubieran operado en el mercado como una sola empresa, no sólo se tramitaran conjuntamente sino como una sola entidad deudora, consolidando todos sus activos y pasivos.”

34

“(...) como esta Sala ha declarado, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional (SS. 11 de octubre 2002 [RJ 2002, 9849], 11 de septiembre de 2003 [RJ 2003, 6067], 29 junio 2006 RJ 2006, 3976] y 19 abril 2007 [RJ 2007, 2422], entre otras), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido.”

Y la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010:

“La personalidad jurídica de las sociedades es un instrumento crucial en el tráfico jurídico, en un sistema que admite incluso la sociedad unipersonal, y han de ser excepcionales, y bien fundadas, en la existencia de perjuicio o fraude, las posibilidades de desconocerla o de prescindir de ella cuando, en principio, haya de ser tenida como centro de imputación o sujeto de derechos y obligaciones.”

5.2 Requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo

Por consiguiente, si bien es cierto que la teoría del levantamiento del velo permite prescindir

de la personalidad jurídica de las sociedades, también lo es que se trata de una solución

claramente excepcional, que sólo aplica, de forma restrictiva, cuando se acredita la

concurrencia de una serie de requisitos bien definidos y concretos.

Requisitos que nuestros Tribunales han tenido ocasión de analizar en reiteradas ocasiones. A

título ilustrativo la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2007:

“Entre las más recientes, la Sentencia de 29 de junio de 2006” […] “resume la doctrina jurisprudencial poniendo de relieve los siguientes extremos: (a) la doctrina del levantamiento del velo, trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño o burlar los derechos de los demás” […] “; (b) se trata en todo caso de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento” […] “; (c) se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales” […] y entre ellas el pago de deudas.”

Así, para poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo se requiere la concurrencia de

los siguientes tres requisitos:

1. Que se esté produciendo un abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, esto es,

que se decida actuar en el tráfico mediante una sociedad mercantil autónoma de otras

35

sociedades o de personas físicas para abusar de su independencia con respecto a sus

socios, o a otras empresas de su grupo, que le reconoce el ordenamiento jurídico;

2. Que tal uso instrumental de la sociedad se produzca con ánimo defraudatorio, es decir,

con la pretensión e intención, clara e indubitada, de eludir la aplicación de una norma

perjudicial para los intereses de quien se vale de la sociedad como instrumento para

llevar a cabo una conducta antijurídica de las múltiples existentes: fraude de ley, abuso

de derecho, mala fe o simulación negocial, entre otras; y

3. Y que, a resultas de la defraudación, se le esté causando un daño a un tercero o incluso

a los propios accionistas o partícipes la una sociedad cuyo velo se levanta. Se produce

dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir

responsabilidades personales.

Por consiguiente, como ha reiterado recientemente la Sección 16ª de la Audiencia de

Barcelona18

En definitiva, los tribunales han sancionado con el levantamiento del velo a aquellas

sociedades que tenían una instrumentalización patológica, es decir, aquella sociedades que

tenían una voluntad defraudadora clara y abusiva de la personalidad jurídica.

no es suficiente para levantar el velo de una sociedad ni el mero hecho que la

sociedad tenga un socio único que al mismo tiempo sea administrador, ni tampoco la

insolvencia o infracapitalización de la sociedad.

5.3 Riesgo de levantamiento del velo de las sociedades mercantiles públicas

La gran mayoría de los miembros de AVS son sociedades mercantiles —de responsabilidad

limitada o anónimas— y constituidas, íntegra o mayoritariamente, con capital municipal.

18 Vid. Sentencia de la Audiencia de 11 de octubre de 2012: “la mera existencia de deudas a cargo de una persona jurídica no justifica per se la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para lograr la responsabilidad de los socios, ya que la limitación de responsabilidad de éstos es uno de los principios fundamentales de las sociedades de capital, que no cabe desconocer, sin más, por el hecho de que exista uno o varios socios dominantes (nuestra legislación admite, como se ha dicho, las sociedades unipersonales) o por la insolvencia o bien la infracapitalización de la sociedad. Este último fenómeno tampoco puede acarrear la responsabilidad de los socios por las deudas sociales ni implica per se un uso abusivo y fraudulento de la forma social por no haber dotado los socios con más capital a la sociedad. En la tesitura de pérdidas cualificadas lo que impone la Ley es la disolución de la sociedad, no existiendo obligación a cargo de los socios de capitalizar o de dotar de más recursos propios a la sociedad.”

36

Estas sociedades se constituyeron como instrumentos —en su caso, medios propios— de las

entidades públicas encargadas del desarrollo de políticas en materia de vivienda social y

asumimos que cumplen tanto con la normativa reguladora administrativa como con la

establecida en la LSC.

Así, la función instrumental que desarrollan estas sociedades —en general, el desarrollo de

políticas de vivienda social— no constituye la instrumentalización patológica sancionada por

los Tribunales para el levantamiento del velo de la sociedad. Todo lo contrario, la

instrumentalización de estas sociedades nace de la Ley, del propio concepto de medio propio

de la Ley de Contratos del Sector Público y, por tanto, no debería repercutir per se en el

régimen de responsabilidad mercantil o concursal de la sociedad.

En este sentido lo señala JIMÉNEZ-BLANCO, Gonzalo: La morosidad del sector público. En

el cumplimiento de sus obligaciones, Madrid: Aranzadi, 2012, página 592:

“Entrando ya en el tema del posible levantamiento del velo en el caso de sociedades mercantiles públicas, entendemos que los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para su aplicación serán difícilmente aplicables en el caso de sociedades instrumentales mercantiles.”

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que parte de la doctrina administrativista

(entre otros, CALATAYUD PRATS y ORTIZ VAAMONDE) sostiene que por el mero hecho

de encontrarnos ante sociedades que dependen de la Administración Pública y que actúan al

margen de las reglas del mercado, se puede levantar el velo y exigir responsabilidades a la

Administración Pública.

Asimismo, no puede descartarse que debido a las fuertes interdependencias existentes entre

las sociedades y los entes públicos, se pueda intentar derivar responsabilidades contra éstos

últimos, alegando que existe una confusión patrimonial que deje sin efectos la limitación

propia de las sociedades de capital.

En este sentido se puede traer a colación un fenómeno que la doctrina norteamericana ha

denominado como implicit government guarantee y que en España ha sido analizado

37

especialmente por VÁZQUEZ LEPINETTE19

La doctrina de la «garantía implícita» ha sido adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea en la sentencia de 16 de octubre de 2003 (asunto SIEPSA), en la qual s’estableix el

següent:

. De acuerdo con esta doctrina de la «garantía

implícita», existe una elevada posiblidad de las sociedades mercantiles públicas en

dificultades financieras puedan ser rescatadas por la Administración pública que las creo y

que es titular de su capital social, aunque no exista obligación legal en tal sentido.

“[...] parece poco probable que ésta [SIEPSA] haya de soportar los riesgos

económicos derivados de su actividad. En efecto, habida cuenta de que la

realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento fundamental de

la política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como único

accionista, dicho Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar

una posible quiebra de SIEPSA.”

La aplicación de la doctrina de la «garantía implícita» puede ser un argumento para intentar

extender la responsabilidad hacia la Administración pública accionista.

* * * *

19 Vid. VÁZQUEZ LEPINETTE, Tomás: “La disciplina de las empresas públicas por el derecho concursal: posibilidad, realidad y consecuencias (Breves notas sobre la diferencia entre el Derecho legislado y el Derecho aplicado en materia de declaración en concurso de las empresas públicas)”, Revista de derecho concursal y paraconcursal, núm. 8, 2008, pàgs. 275-279.

En definitiva, como regla general, los socios de las sociedades municipales de vivienda

no deberían responder por las deudas sociales, salvo en casos extraordinarios y mediante

la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

38

6. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

Las sociedades municipales de vivienda son, como hemos analizado, sociedades mercantiles

regidas por el ordenamiento jurídico privado. Por lo tanto, sus administradores sociales están

sometidos al régimen ordinario de responsabilidad previsto para los administradores de

sociedades de capital en la LSC.

6.1 Responsabilidad civil general

6.1.1 Concepto y contenido

La responsabilidad de los administradores deriva directamente de las obligaciones y deberes

generales o específicos que les impone la ley y, potestativamente, los estatutos.

Con carácter general, los artículos 225 y 226 LSC imponen a los administradores la

obligación de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un

representante leal, configurando este deber de diligencia como una pauta de conducta y como

una fuente general de obligaciones que conlleva intrínsecamente un deber de vigilancia activa

y continuada que se extiende, en particular, al deber de supervisión de los órganos y personas

en quienes hubieran delegado sus facultades colectivas o individuales.

El deber de diligencia de los administradores debe así entenderse como una obligación

general de vocación expansiva que impone a los administradores el deber de dirigir su

actividad negocial y su conducta administradora bajo el mayor grado de exigencia de

cumplimiento de los fines sociales y con la ambición de máxima lealtad al interés social,

debiendo concretarse esta obligación, en cada caso y circunstancia, en atención a las

circunstancias específicas de cada sociedad.

Los artículos 225 y 226 LSC imponen de forma expresa a los administradores un deber de

informarse diligentemente sobre los asuntos de la sociedad y especifican el modo de proceder

exigible a un representante leal mediante los deberes de lealtad y secreto.

A los administradores les son por tanto exigidas de forma expresa las obligaciones de:

(A) Lealtad, entendida como (i) la obligación de respetar y velar por el interés de la

sociedad, y por tanto como prohibición de actuar en contravención del mismo, (ii) la

prohibición de aprovecharse de las actividades, la información o el nombre de la

39

sociedad, o de sus funciones en la misma, en beneficio propio o de un tercero, y de

donde se deriva la obligación que contempla la propia ley de informar a la sociedad de

cualquier actividad, participación, cargo o función que el administrador desarrolle u

ostente en otra sociedad de objeto idéntico, análogo o complementario, y de la

dedicación, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de

actividad que constituya el objeto social, así como (iii) la obligación de informar y

abstenerse en el caso de que el administrador incurra en una situación de conflicto de

interés; y

(B) Secreto, por cuanto los administradores deberán abstenerse de divulgar las

informaciones confidenciales que conozcan en el marco del ejercicio de su cargo.

Esta referencia a los deberes de diligencia y de lealtad ha de completarse con los deberes que

la ley y los estatutos pueden imponer específicamente a los administradores, como puede

ocurrir con el deber de convocar la junta general en diferentes supuestos, el deber de formular

las cuentas anuales, el deber de elaborar un informe que explique y justifique detalladamente

el proyecto de fusión, etc.

Como consecuencia lógica de la esfera de deberes y obligaciones impuestos a los

administradores, éstos responderán de la infracción de aquéllos y vendrán obligados a resarcir

el daño causado, evaluado e indemnizable conforme a las normas generales de derecho civil.

6.1.2 Presupuestos

La exigencia de responsabilidad a los administradores necesita de la concurrencia de los

presupuestos o principios básicos de la responsabilidad por culpa:

(A) la existencia de un daño real y evaluable económicamente, en términos de lesión

directa al interés de la sociedad, del accionista, del acreedor social o de cualquier otro

tercero;

(B) la antijuridicidad de la acción, esto es, que el acto o acuerdo lesivo sea contrario a la

ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al ejercicio del cargo de administrador;

(C) la concurrencia de culpa en el administrador, ya sea por malicia, abuso de facultades,

falta de diligencia o mera culpa leve, e incluyendo los patrones clásicos de culpa in

40

committendo, culpa in eligendo, culpa in vigilando, culpa in omittendo o culpa in

instruendo; y

(D) la existencia de una relación de causalidad directa, esto es, el nexo causa-efecto entre

la culpa y el daño.

Así, el artículo 236 LSC consagra el principio de responsabilidad de los administradores

basado en los anteriores presupuestos y establece expresamente que “Los administradores de

derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente

a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a

los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del

cargo”.

En conclusión, podemos afirmar que el régimen de responsabilidad civil de los

administradores cumple una finalidad preventiva, esto es, una finalidad reparadora del daño y

orientadora de la conducta, en el sentido de incentivar el cumplimiento de los deberes propios

del cargo, pero también una función de control de la gestión llevada a cabo por los

administradores.

6.1.3 Referencia al “administrador de hecho”

Por lo que hace a la imputación subjetiva de la responsabilidad, conviene detener la atención

en la condición de administrador de hecho. Debido a la especial naturaleza y a la forma de

actuar en el tráfico jurídico de las sociedades municipales de vivienda, existe el riesgo que los

Ayuntamientos o entes públicos puedan ser considerados administradores de hecho de estas

sociedades.

De conformidad con la redacción del artículo 236 LSC, a la responsabilidad solidaria de los

administradores de derecho se añade la responsabilidad personal del administrador de hecho

bajo los mismos presupuestos, haciendo extensibles a éstos los deberes que la ley impone a

quienes formalmente ostenten la condición de administrador.

Sin pretender en este momento desarrollar de forma exhaustiva el concepto de administrador

de hecho y la variada casuística a que dicho concepto puede dar lugar, podemos afirmar que

en todo caso podrán ser considerados administradores de hecho:

41

− quienes actúen pública y notoriamente en representación de la sociedad,

− ostentando y ejerciendo las facultades de representación que legalmente corresponden

a los administradores legal y formalmente investidos,

− impartiendo instrucciones relativas a la gestión y dirección de las actividades de la

sociedad,

− siendo su actuación reconocida o tolerada por los socios, pero

− escapando de la obligación de publicidad registral que ampara la buena fe de los

terceros.

El régimen de responsabilidad del secretario no consejero de las sociedades de capital no

coincide con el de los administradores sociales, a pesar de su intervención y participación en

los consejos de administración. Precisamente la ley prevé la figura del secretario no consejero,

asignándole unos cometidos y unas funciones muy concretas, que difieren de las de los

administradores. Cuestión distinta es que, al margen de esas concretas funciones, el secretario

no consejero actúe frente a terceros como si de un administrador de hecho se tratara,

incurriendo en alguna de las conductas antes identificadas. En estos casos su responsabilidad

no nace de su condición de secretario, sino de la de administrador de hecho de la sociedad.

La doctrina ha venido incluyendo también en la categoría de “administradores de hecho” a

aquéllos que podríamos denominar administradores de derecho irregulares, como son el

administrador con cargo caducado, el administrador con nombramiento defectuoso, etc.

quienes, aun habiendo sido irregularmente nombrados, y a falta de un órgano de

administración debidamente investido, actúan como administradores de derecho.

6.1.4 La exoneración de responsabilidad

En aplicación del régimen general de responsabilidad civil de los administradores, parece

claro que no podrá afirmarse la responsabilidad si no concurre alguno de los presupuestos

señalados y, particularmente, si el administrador prueba que ha actuado con la diligencia

debida en función de las circunstancias. De manera específica la LSC establece un sistema de

exoneración que presupone la actuación conjunta de los administradores, su intervención en la

42

adopción y ejecución del acuerdo y, por tanto, resulta de particular aplicación en los supuestos

de administración conjunta (consejo de administración y administración mancomunada).

6.1.5 Un supuesto específico de responsabilidad: la responsabilidad por las obligaciones sociales del artículo 367 LSC

El artículo 367 de la LSC establece un supuesto específico de responsabilidad de los

administradores en relación con la concurrencia de causas de disolución que precisan de la

intervención de la junta general para resultar efectivas.

De manera expresa el precepto dispone:

“1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. ”

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que este supuesto de responsabilidad

es un supuesto de responsabilidad especial, que se aparta del régimen de responsabilidad civil

de los administradores. Significativamente se ha hecho referencia a esta responsabilidad como

un supuesto de responsabilidad—sanción. De forma totalmente excepcional, la ley vendría así

a reconocer un supuesto de responsabilidad ex lege cuasi objetiva y solidaria de los

administradores sociales que no requiere más prueba que la de los hechos sancionados en la

norma y que, desde luego, no requiere la concurrencia ni de culpa o negligencia por parte de

los administradores, ni una relación de causalidad entre la omisión por los administradores del

deber de actuación que contempla la norma y la existencia de las deudas sociales o la

aparición de cualquier otro daño.

Se dice que ésta es una norma de responsabilidad cuasi objetiva porque, si bien es cierto que

no precisa la concurrencia de un daño causado como consecuencia de la acción culposa del

43

administrador, en realidad la sanción de la responsabilidad solidaria por las obligaciones

sociales se fundamenta en la infracción por parte del administrador de unos deberes

específicos (convocatoria de la junta general, solicitud de disolución judicial o concurso de la

sociedad), sin que les sea exigible un resultado concreto (es decir, quedará exonerado de

responsabilidad aquel administrador que justifique haber cumplido con las obligaciones que le

impone el artículos 364 y siguientes pese a no llegarse a producir por otros motivos la

disolución de la sociedad o ser declarado el concurso).

En relación con su régimen jurídico, conviene destacar los siguientes aspectos:

(A) El plazo de dos meses para convocar la junta general deberá contarse desde que los

administradores tuvieron conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución.

En caso de disolución debida por pérdidas, el conocimiento lo es de la referida

situación patrimonial, cosa que en cualquier caso ocurrirá, a más tardar, en la fecha de

formulación de las cuentas anuales, pero que en la mayoría de las situaciones

empresariales sucede probadamente con anterioridad a ese plazo;

(B) La solicitud en plazo de la declaración de concurso por los administradores desactiva

la responsabilidad por falta de disolución de la sociedad, si bien seguirá siendo de

aplicación el régimen de responsabilidad concursal de los administradores de

conformidad con sus propias reglas;

(C) La responsabilidad de los administradores deberá obviarse en el supuesto de que, en

los plazos contemplados, un tercer interesado hubiera solicitado la disolución judicial

de la sociedad;

(D) Los administradores no responderán si en los plazos establecidos, para convocar la

junta general, o para instar la disolución judicial o el concurso, desaparece o se

remueve la causa de disolución de la sociedad, es decir, se ejecutan medidas de

restitución patrimonial;

(E) La convocatoria de la junta general, la instancia de la disolución judicial o la solicitud

de concurso deben tenerse como deberes orgánicos, que habrán de ser cumplidos en

consecuencia observando las reglas de funcionamiento según la estructura propia del

órgano;

44

(F) La responsabilidad afecta a los administradores de derecho y a los administradores de

hecho que integren el órgano de administración el día del vencimiento del plazo para

el cumplimiento de los correspondientes deberes;

(G) La responsabilidad lo es exclusivamente por las obligaciones sociales posteriores al

acaecimiento de la causa legal de disolución. La presunción establecida en relación

con la reclamación efectuada por los acreedores se traduce en una inversión de la

carga de la prueba, sobre la concurrencia de la causa de disolución en el momento del

nacimiento del crédito;

(H) En caso de cumplimiento tardío, la responsabilidad por las obligaciones sociales se

circunscribe a aquellas nacidas entre el día del vencimiento del plazo para el

cumplimiento de los correspondientes deberes y el día de cumplimiento tardío; y

(I) La responsabilidad de los administradores no podrá exigirse si hubieran transcurrido

cuatro años desde el momento de su cese como administradores.

6.2 Acciones de responsabilidad civil

La responsabilidad civil de los administradores es exigible mediante la acción social y/o

mediante la acción individual, en los términos que analizaremos a continuación.

6.2.1 La acción social

La acción social de responsabilidad reconocida en el artículo 238 LSC tiene como finalidad la

reintegración del patrimonio social lesionado como consecuencia del incumplimiento por los

administradores de las obligaciones propias del cargo.

De acuerdo con dicho precepto, están legitimados para entablar la acción social, en primer

término, la sociedad y, subsidiariamente, los accionistas y los acreedores sociales, cuyos

intereses patrimoniales individuales se hayan visto indirectamente lesionados como

consecuencia del daño causado al interés o al patrimonio social.

Así, la acción social de responsabilidad corresponde:

(A) En primer lugar y de forma preferente, a la sociedad, como único sujeto legitimado

iure propio, que deberá promoverla mediante acuerdo de la junta general adoptado por

45

mayoría ordinaria, aunque no conste en el orden del día, y que determinará la

destitución de los administradores afectados;

(B) En segundo lugar, con carácter subsidiario y considerando que la sociedad puede

renunciar a ejercitar la acción, a los accionistas quienes, siendo titulares de al menos

un 5% del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que

ésta decida sobre el ejercicio de la acción social, o bien entablarla conjuntamente (i)

cuando los administradores no hubiesen convocado la junta general, (ii) cuando la

sociedad no hubiese entablado la acción en el plazo de un mes desde la adopción del

acuerdo, o (iii) cuando el acuerdo hubiese sido contrario a la exigencia de

responsabilidad; así, la ley atribuye a un grupo minoritario de accionistas la facultad

de promover una acción de responsabilidad, cuando la junta general la ha desestimado,

concediendo a los minoritarios un instrumento para combatir el posible conflicto de

interés en que pueda incurrir el socio mayoritario y defender así el auténtico interés

social, cuando el voto del accionista mayoritario haya podido impedir entablar una

acción de responsabilidad contra los administradores en defensa del interés social; y

(C) A los acreedores sociales, de forma subsidiaria en doble instancia, cuando la acción

social no hubiese sido ejercitada por la sociedad ni por sus accionistas, y el patrimonio

social resultase insuficiente para la satisfacción de sus créditos; una vez más, la acción

será entablada por los acreedores en nombre propio pero en defensa del interés social

y, en particular, del patrimonio social, como única garantía de sus créditos.

6.2.2 Acción individual

La acción individual de responsabilidad ex artículo 241 LSC se configura como una acción

autónoma de resarcimiento o indemnizatoria de los daños sufridos directamente e

individualmente por los accionistas o por los terceros y no por la sociedad, exigiendo por

tanto la prueba del daño causado, no ya al patrimonio social, sino a sus intereses

patrimoniales individuales.

A fin de entablar la acción individual, estará legitimado cualquier accionista o tercero cuyos

intereses individuales hubieran sido lesionados y que pudiera probar la existencia de un daño

46

efectivo, constatado y evaluable causado como consecuencia de la actuación culpable del

administrador en el ejercicio propio de su cargo.

En este caso, la acción será directa y principal, y no subsidiaria como ocurre en el supuesto de

la acción social de responsabilidad, exigiendo que concurran los presupuestos esenciales de la

responsabilidad: un daño que lesione directamente el interés individual del socio o del tercero,

un acto culpable lesivo del administrador actuando como tal y la relación de causalidad entre

ambos.

6.2.3 Prescripción de la acción

El plazo general de prescripción de todas las acciones de responsabilidad que se diriman

contra los administradores de sociedades mercantiles será de cuatro años contados a partir de

la fecha del cese en el cargo de administrador.

* * * *

En definitiva, los administradores de las sociedades municipales de vivienda, tanto los

administradores de derecho como los de hecho, tienen un régimen específico de

responsabilidad establecido en la Ley de Sociedades Capital.

El estricto cumplimiento de dicho régimen determina la exoneración de la

responsabilidad de los administradores aunque la sociedad se encuentre en una situación

de desequilibrio patrimonial o de insolvencia.

47

7. CONCURSO DE ACREEDORES

7.1 Aplicación de la LC a las sociedades municipales de vivienda

El hecho que el socio único o mayoritario de las sociedades municipales de vivienda sea un

ente público no implica que estas sociedades lo sean. Así, como se ha analizado, las

sociedades municipales de vivienda son entes privados que, si bien desarrollan una función

instrumental al servicio de un ente público, pueden ampararse en la LC y ser declaradas en

concurso.

Como señala Ramón Terol (vid. PALOMAR OLMEDA, ALBERTO: La Administración en

tiempo de Crisis, Aranzadi, 2012: páginas 864 y 865):

“Se ha constatado sin embargo en los últimos años la unanimidad en España, por parte de los Juzgados de lo mercantil, de entender aplicable la LCO (Ley Concursal) a las empresas públicas —principalmente de la Administración local— y, por tanto, declararlas en situación de concurso de acreedores si se dan las circunstancias de insolvencia marcadas por la norma.

Este ha sido el caso de la Empresa Municipal de Vivienda y Suelo de la Ciudad de Telde SL (URVITEL); la Empresa Municipal de Ogijares SA; la Sociedad Municipal Cultural y Deportiva de la Muela SLU; Jerez Comunicación Municipal SA (JECOMUSA), la Societat Pública de Gestió d’Albaida (GESTIONA).”

Y no solo sociedades de entidades locales sino que como señala el mismo autor:

“También han sido declaradas en concurso empresas de entidades locales supramunicipales como Insular de Aguas de Lanzarote SA (INALSA), titularidad del Consorcio Insular de Aguas de Lanzarote, que fue creado por siete municipios y el Cabildo.”

Debe señalarse que, pese a la existencia de concursos de sociedades municipales de vivienda

y resoluciones avalando la posibilidad de declaración de concurso de las sociedades

mercantiles con capital íntegramente público, parte de la doctrina —conforme a una

interpretación material del artículo 1.3 LC— se muestra todavía reticente a aceptar la

posibilidad que entes privados participados íntegramente por la Administración Pública que

realicen una actividad no pura de mercado, puedan declarase en concurso (En este sentido,

vid. CALATAYUD PRATS, Ignacio: “Sociedades de capital públicas locales y concurso de

acreedores”, Anuario de derecho concursal nº 27, 2012, págs. 137-177).

48

Ahora bien, apuntada esta corriente doctrinal, lo cierto es que sometiéndose los entes públicos

al Derecho privado cuando crean sociedades mercantiles “ningún problema se les plantea al

activar los mecanismos que para las mismas establece la LC, uno de los cuales es la

declaración del concurso”20

7.2 Responsabilidad concursal

, tal y como señala unánimemente la jurisprudencia.

7.2.1 Calificación del concurso como culpable

En el Título VI de la LC relativo a la calificación del concurso, el Juez encargado del

concurso, previo informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal,

determinará el carácter fortuito o culpable del concurso y las eventuales responsabilidades

personales de los administradores, de hecho y de derecho, apoderados generales y cómplices.

El régimen de responsabilidad concursal se extiende a los administradores de derecho y de

hecho de la sociedad concursada, siendo de aplicación las mismas consideraciones, reglas y

principios ya analizados anteriormente al amparo de la LSC para determinar la existencia de

un administrador de hecho. También resultan de aplicación las mismas conclusiones en

relación con la figura del secretario no consejero.

Los artículos 164 y 165 LC recogen expresamente las circunstancias que conllevan la

calificación del concurso como culpable por dolo o culpa grave de los administradores de la

sociedad.

Así, la LC establece en el artículo 164.2 LC que si concurren los siguientes supuestos, el

concurso se calificará como culpable, sin admitir prueba en contrario:

“1.Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del

20 (vid. PALOMAR OLMEDA, ALBERTO: La Administración en tiempo de Crisis, Aranzadi, 2012: página 866)

49

procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.”

Este listado se completa con los supuestos del artículo 165 LC que, a diferencia de los del

artículo 164.2 LC sí admiten prueba en contrario:

“1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.”

7.2.2 Régimen de responsabilidad de los administradores en sede concursal

El régimen general de responsabilidad de los administradores establecido en la LSC se

completa con las importantes aportaciones que realiza la LC, en sede concursal:

(A) Establecimiento de un régimen cautelar de garantía. En el artículo 48 ter LC, se

incorpora un régimen cautelar de garantía que alcanza también a los administradores,

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permitiendo al juez, desde la declaración de concurso, ordenar el embargo de bienes y

derechos de los administradores de derecho o de hecho de la concursada, y de quienes

hubiesen tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de

declaración de concurso, cuando resultara fundada la posibilidad de que en la

sentencia de calificación sean condenados a la cobertura del déficit resultante de la

liquidación.

(B) Legitimación activa de los administradores concursales para ejercitar la acción social

de responsabilidad. El propio artículo 48 quáter LC establece la legitimación activa de

los administradores concursales para ejercitar la acción social de responsabilidad del

artículo 238 LSC contra los administradores de la sociedad deudora. En este caso, la

Ley no introduce un precepto especial al margen del régimen general de

responsabilidad societaria regulado al amparo de los artículos 225, 226, 236 y

concordantes de la LSC, sino que viene a articular la compatibilidad del régimen

específico de responsabilidad concursal con las acciones societarias, ampliando la

legitimación activa para el ejercicio de la acción social pero sin modificar su

naturaleza.

(C) Contenido necesario de la sentencia de calificación del concurso como culpable. El

artículo 172.2 de la Ley Concursal establece que, en caso de declararse el concurso

culpable por haber sido causado o agravado por dolo o culpa grave de los

administradores, la sentencia de calificación contendrá necesariamente los siguientes

pronunciamientos:

− La determinación de las personas afectadas por la calificación, así

como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

− La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para

administrar bienes ajenos durante un periodo de 2 a 15 años.

− La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para

representar o administrar a cualquier persona durante el mismo

período.

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− La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la

calificación tuvieran como acreedores de la concursada, así como la

condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido

indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la

masa activa.

− La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

(D) Régimen específico de responsabilidad concursal de los administradores ex art. 172 bis

LC. La Ley Concursal introduce un régimen específico de responsabilidad concursal

de los administradores. Así, en caso de liquidación o calificación del concurso como

culpable, se permite al juez del concurso condenar a todos o algunos de los

administradores, de derecho o de hecho a la cobertura total o parcial del déficit

patrimonial:

“Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.”

Si los administradores de derecho o de hecho de las sociedades municipales de vivienda han

ejercido su cargo de forma diligente y conforme a la ley y no han incurrido en ninguno de los

supuestos que determinan la culpabilidad del concurso, no tiene por qué derivarse

responsabilidad alguna contra ellos ni en sede civil ni en sede mercantil.

Según Ramón Terol (vid. PALOMAR OLMEDA, ALBERTO: La Administración en tiempo

de Crisis, Aranzadi, 2012: página 865), en la mayoría de casos en los que empresas públicas

municipales que han solicitado concurso, éste ha sido calificado como fortuito:

“Son ya varias las empresas públicas municipales que han solicitado —y obtenido— la declaración de concurso de acreedores, calificándose este como fortuito en la gran mayoría de los casos reseñados.

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* * * *

En definitiva, el hecho que el socio único o mayoritario de las sociedades municipales

de vivienda sea un ente público no implica que estas sociedades lo sean y, por lo tanto,

las sociedades municipales de vivienda pueden ser declaradas en concurso.

Los administradores tienen un régimen específico de responsabilidad en sede concursal,

que se activa en caso de que los administradores, de hecho o de derecho, incumplan sus

obligaciones legales y el concurso sea declarado culpable.