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Es inconstitucional utilizar el procedimiento de enmienda para

reformar la Constitucin del Ecuador con el fin de establecer la

releccin indefinida del Presidente?

Por: Carlos Bernal Pulido

1. Antecedentes y objetivo de este informe

El 25 de junio de 2014, casi un centenar de miembros de la Asamblea

Nacional del Ecuador, que pertenecen al Bloque Alianza Pas, presentaron

un proyecto de enmienda a la Constitucin. El proyecto propone modificar

varias disposiciones constitucionales. Este informe solo versa sobre una de

las propuestas de reforma. Se trata de la que aparece en el artculo 5 del

proyecto y que plantea suprimir la frase por una sola vez en el texto del

Artculo 144 de la Constitucin. Segn este Artculo: La Presidenta o

Presidente de la Repblica permanecer cuatro aos en sus funciones y

podr ser reelecto por una sola vez. De esta manera, la propuesta de

reforma persigue que sea constitucionalmente posible que el Presidente de

la Repblica sea reelegido varias veces. Esto incluye varias modalidades de

reeleccin, a saber, la releccin inmediata o no inmediata, y la releccin

indefinida, es decir, por un nmero indefinido de trminos.

De conformidad con lo que exige el Artculo 100 de la Ley Orgnica

de Garantas Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la

Presidenta de la Asamblea Nacional, Gabriela Rivadeneira Burbano, ha

remitido el proyecto de enmienda a la Corte Constitucional del Ecuador,

2

para que este Alto Tribunal indique cul de los procedimientos previstos en

la Constitucin es el apropiado para dar trmite al proyecto. La Corte

Constitucional admiti la causa mediante auto de 31 de julio de 2014.

Los Artculos 441, 442 y 444 de la Constitucin establecen tres tipos

de procedimientos de reforma constitucional: enmienda, reforma parcial y

la convocatoria de una asamblea constituyente. Segn el Artculo 441 de la

Constitucin, es posible utilizar la enmienda solo si el proyecto de reforma

(1) no altera la estructura fundamental de la Constitucin, (2) ni el

carcter y elementos constitutivos del Estado, (3) ni establece

restricciones a los derechos y garantas, (4) ni modifica el

procedimiento de reforma de la Constitucin. Esto quiere decir si el

contenido de un proyecto de reforma tiene uno de esos cuatro efectos

jurdicos, el procedimiento apropiado no ser el de la enmienda

constitucional.

El procedimiento de enmienda puede llevarse a cabo de dos maneras.

De una lado, mediante un referndum solicitado por la Presidenta o

Presidente de la Repblica, o por la ciudadana con el respaldo de al menos

el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.

Conforme al Artculo 106 de la Constitucin, la aprobacin por referndum

se surtir si as se decide por la mayora absoluta de los votos vlidos. De

otro lado, una enmienda tambin puede tramitarse al interior de la

Asamblea Nacional. La iniciativa para este trmite debe provenir de un

nmero no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea

Nacional. Por esta segunda va, el proyecto se tramitar en dos debates.

Como establece del Artculo 441 de la Constitucin, el segundo debate se

3

realizar de modo impostergable en los treinta das siguientes al ao de

realizado el primero. La reforma solo se aprobar si obtiene el respaldo

de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.

El Artculo 442 de la Constitucin establece un segundo

procedimiento formal de cambio constitucional. Se trata de la reforma

parcial. Este es el procedimiento apropiado para propuestas que no

supongan (1) una restriccin en los derechos y garantas constitucionales,

(2) ni modifiquen el procedimiento de reforma de la Constitucin. Tres

son los elementos de este procedimiento: la iniciativa, el trmite y el

referndum. Tienen iniciativa para proponer una reforma parcial la

Presidenta o Presidente de la Repblica, la ciudadana con el respaldo de al

menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro

electoral, y la mayora de los integrantes de la Asamblea Nacional. El

trmite de una reforma parcial debe surtirse ante la Asamblea Nacional en

mnimo dos debates. El segundo debate se realizar por lo menos noventa

das despus del primero. Una vez la Asamblea Nacional haya aprobado el

proyecto de reforma constitucional, se convocar a referndum dentro de

los cuarenta y cinco das siguientes. Para la aprobacin en referndum se

necesita al menos la mitad ms uno de los votos vlidos emitidos.

Puede observarse que el procedimiento de reforma parcial es ms

exigente que el de enmienda. Mientras la reforma parcial exige siempre la

aprobacin en referndum por al menos la mitad ms uno de los votos

vlidos emitidos, una enmienda puede ser aprobada por las dos terceras

partes de los miembros de la Asamblea Nacional.

4

Con todo, el mecanismo formal de cambio constitucional ms

exigente es aquel que implica la convocatoria a una asamblea constituyente.

De acuerdo con el Artculo 444 de la Constitucin, la asamblea

constituyente slo podr ser convocada a travs de consulta popular. Esta

consulta podr ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Repblica,

por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por

ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deber

incluir la forma de eleccin de las representantes y los representantes y las

reglas del proceso electoral. La nueva Constitucin, para su entrada en

vigencia, requerir ser aprobada mediante referndum con la mitad ms

uno de los votos vlidos.

Segn el Artculo 443 de la Constitucin y el Artculo 100 de la Ley

Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la

Corte Constitucional debe proferir un dictamen sobre al proyecto de

enmienda presentado por el Bloque Alianza Pas. En el dictamen deber

indicar cul de los tres trmites mencionados debe seguir el proyecto. El

Artculo 100 de la citada Ley Orgnica aclara que: Cualquier proyecto

normativo que tenga por objeto o efecto restringir el alcance de los

derechos y garantas constitucionales fundamentales o modificar el rgimen

procedimental de reforma a la Constitucin, slo podr tramitarse de

acuerdo con el procedimiento previsto en el artculo 444 de la Constitucin,

a travs de la convocatoria a una Asamblea Constituyente. As mismo,

establece que: Cuando el proyecto normativo no encuadre en el supuesto

del numeral anterior, se tramitar de acuerdo con el procedimiento para las

enmiendas o reformas constitucionales, segn sea el caso.

5

El Bloque Alianza Pas ha sealado que el procedimiento pertinente

para tramitar su proyecto normativo es el de la enmienda constitucional y

ha ofrecido un conjunto de razones para fundamentar esta aseveracin.

Pues bien, el objeto de este informe es establecer si dicha aseveracin es

correcta, solo en cuanto tiene que ver con la propuesta de enmienda del

Artculo 144 de la Constitucin, es decir, aquella que tiene como efecto

permitir la reeleccin indefinida del Presidente. En este informe se

mostrar que esta aseveracin no es plausible. Por el contrario, se

defendern las siguientes tesis:

(i) Que permitir la releccin indefinida del Presidente implica una

sustitucin de la Constitucin del Ecuador. Por esta razn, el

poder de reforma (que es un poder constituyente solo derivado o

secundario) no tiene competencia para introducir esta

modificacin a la Constitucin por ninguno de los procedimientos

previstos en ella.

(ii) Que permitir la reeleccin indefinida del Presidente altera la

estructura fundamental de la Constitucin y el carcter y

elementos constitutivos del Estado. As mismo, establece

restricciones a los derechos y garantas. Por estas razones, an

si en gracia de discusin se admitiera que el poder de reforma es

competente para introducir la reeleccin indefinida del Presidente

en el texto constitucional, de acuerdo con el Artculo 441 de la

Constitucin, esta reforma no puede tramitarse mediante el

procedimiento de enmienda.

6

(iii) Que permitir la reeleccin indefinida del Presidente tiene como

efecto restringir el alcance de derechos y garantas

constitucionales fundamentales. Por esta razn, de acuerdo con el

Artculo 442 de la Constitucin y el Artculo 100 de la Ley

Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control de

Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede tramitarse

mediante el procedimiento de reforma parcial. Como

consecuencia, an si en gracia de discusin se admitiera que el

poder de reforma es competente para introducir la reeleccin

indefinida del Presidente en el texto constitucional, el nico

trmite constitucionalmente apropiado sera la convocatoria a una

asamblea constituyente, es decir, el procedimiento que establece

el Artculo 444 de la Constitucin.

Para fundamentar estas tres tesis proceder de la siguiente manera.

Comenzar por explicar la teora de la sustitucin de la constitucin (2).

Tras ello, mostrar por qu la introduccin de la reeleccin indefinida del

Presidente sustituye la constitucin y, por tanto, de aprobarse, sera una

reforma constitucional inconstitucional (3). En particular, manifestar que

la reeleccin indefinida del Presidente desnaturaliza la forma en que los

principios del estado de derecho y de democracia deliberativa, as como el

derecho a la igualdad, estn configurados en la Constitucin del Ecuador.

Dado que aquellos principios pertenecen a la estructura fundamental de la

Constitucin y son elementos constitutivos del Estado, aun si en gracia de

discusin se admitiera que el poder de reformar puede introducir la

reeleccin indefinida del Presidente, esta reforma no podra tramitarse

7

mediante una enmienda constitucional. As mismo, comoquiera que esta

propuesta tambin restringe de una manera extrema y desproporcionada el

derecho a la igualdad y los derechos polticos de las minoras polticas, es

decir, derechos y garantas constitucionales fundamentales, ella tampoco

podra tramitarse mediante una reforma parcial. En este contexto, resulta

pertinente explicar entonces por qu la reeleccin indefinida del Presidente

desnaturaliza el principio del estado de derecho (4), por qu esta

modificacin desfigura el modelo constitucional de democracia

deliberativa (5), y por qu ella restringe de una manera extrema y

desproporcionada el derecho a la igualdad y los derechos polticos de las

minoras (6). Tras ello expondr las conclusiones de este informe (7).

2. La teora de la sustitucin de la constitucin

a. El abuso del constitucionalismo

La Constitucin del Ecuador institucionaliza un Estado constitucional y

democrtico de derecho. En este tipo de organizacin poltica, la

constitucin se erige como la fuente del derecho de rango superior y funda

al Estado con tres elementos esenciales: (i) la democracia deliberativa, (ii)

el estado de derecho (con sus dos elementos centrales: la separacin de

poderes y la sujecin de todos los poderes al orden jurdico), y (iii) el

respeto a los derechos fundamentales.

La constitucin, en s misma, es solo una estrategia jurdica para

proteger estos elementos de amenazas y ataques polticos que puedan

8

suscitarse en cualquier coyuntura. No es un secreto que en nuestros tiempos

estos ataques polticos y amenazas provienen cada vez menos de

derrocamientos militares y golpes de estado. Sin embargo, en diferentes

latitudes, partidos y movimientos polticos que consiguen aglutinar un

notorio respaldo popular, han intentado socavar la democracia, el estado de

derecho y los derechos fundamentales por medio del uso de los

mecanismos de reforma de la constitucin. La finalidad de estos intentos ha

sido desnaturalizar la constitucin mediante la reforma a fin de establecer

regmenes con un marcado carcter autoritario. En este sentido, varios

presidentes y partidos en el poder han intentado reformar la constitucin

para perpetuarse en el poder, desligarse de controles jurdicos y polticos, y

asumir una mayor ascendencia sobre los poderes legislativo y judicial.

Algunos de ellos lo han conseguido.

La doctrina ha utilizado el concepto de abuso del

constitucionalismo para referirse a esta utilizacin del poder de reforma de

la Constitucin.1 Como ejemplos de abuso del constitucionalismo se suele

traer a colacin la propuesta de reforma a la Constitucin Colombiana

impulsada en 2010 por el entonces Presidente lvaro Uribe Vlez para que

el Presidente (es decir, Uribe mismo) pudiera ser reelegido por segunda

vez;2 la sustitucin de la Constitucin de Venezuela en 1999, por aquella

1 Cfr. David Landau, Abusive Constitutionalism, University of California Davis Law Review,

47, 2013, p. 189-260. 2 Cfr. Sobre las particularidades de este caso: Rodrigo Uprimny, The Recent Transformation of

Constitutional Law in Latin America: Trends and Challenges, Texas Law Review, 89, 2011, p. 1587-598.

9

diseada bajo la orientacin del entonces Presidente Hugo Chavez;3 y el

conjunto de reformas constitucionales promovidas por el partido Fidesz en

Hungra, tras haber ganado las elecciones del ao 2010.4 Lo caracterstico

del abuso del constitucionalismo es que la constitucin y lo que ella

protege, es decir, las instituciones democrticas, el estado de derecho y los

derechos fundamentales, se desnaturalizan mediante un uso aparentemente

legtimo de los procedimientos formales de reforma de la constitucin.

b. Reformas constitucionales inconstitucionales

Existen varias estrategias legtimas desde el punto de vista democrtico

para proteger a las constituciones del abuso del constitucionalismo. La ms

notable es aquella que presenta la teora de las reformas constitucionales

inconstitucionales. Esta teora se estructura con base en dos proposiciones. 5

Primero, que el ejercicio del poder de reforma de la constitucin tiene

lmites sustanciales, es decir, lmites en cuanto a aquello que puede ser

objeto de una reforma constitucional. Segundo, que la jurisdiccin

constitucional (en el caso de Ecuador, la Corte Constitucional) ostenta una

competencia implcita para controlar la constitucionalidad de las reformas

3 Cfr. Sobre los aspectos ms representativos de este cambio de Constitucin: Allan R. Brewer-

Carias, La configuracin judicial del proceso constituyente o de como el guardin de la Constitucin abri el camino para su violacin y para su propia extensin, Revista de Derecho

Pblico, 77-80, 1999, p. 453-502. 4 Cfr. Sobre estas reformas: Andrew Arato, Post-Sovereign Constitution-Making in Hungary:

After Success, Partial Failure, South African Journal of Human Rights, 26, 2010, p. 19-20; y Miklos Bankuti et al., Hungarys Illiberal Turn: Disabling the Constitution, Journal of Democracy, 23, 2012, 140-144. 5 Cfr. Sobre esta teoria: Richard Albert, Nonconstitutional Amendments, Canadian Journal of

Law and Jurisprudence, 22, 2009, p. 5-47.

10

constitucionales desde el punto de vista sustancial y, en este sentido, puede

declarar inconstitucional una reforma constitucional si ella transgrede los

lmites sustanciales del poder de reforma. Esto ocurre, sobre todo, si la

reforma desnaturaliza la democracia o el estado de derecho (la separacin

de poderes y la sujecin al derecho del ejercicio del poder poltico) o si

restringe de una manera extrema los derechos fundamentales.

Esta teora se ha expandido con gran xito desde sus origines en el

constitucionalismo norteamericano, alemn y francs, y, de una u otra

forma, se ha reconocido y aplicado en dcadas recientes a lo largo de todo

el mundo. Los principales casos en Europa se encuentran en Portugal,

Turqua, Italia, Austria, Repblica Checa y Grecia); en Amrica Latina

aparecen en Brasil, Colombia, Argentina, El Salvador, Repblica

Dominicana y Per; en Asia estn en India, Bangladesh, Nepal, Paquistn,

Indonesia, Tailandia, Cambodia, China, Corea del Sur, Japn, y Taiwn, y

en frica figuran en Sur frica, Zambia, Kenia, Zimbabue, Tanzania, y

Malawi. 6

c. La doctrina colombiana de la sustitucin de la constitucin

De estos precedentes, para el objeto de este informe, el ms relevante es la

doctrina de la sustitucin de la Constitucin, elaborada por la Corte

6 Cfr. Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments - The Migration and

Success of a Constitutional Idea, American Journal of Comparative Law, 61, 2013, p. 657-719.

11

Constitucional Colombiana.7 Su relevancia deriva de dos razones. Primero,

por las similitudes entre la Constitucin Colombiana y la Constitucin del

Ecuador, sobre todo en los siguientes elementos: (i) Las dos constituciones

institucionalizan un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho; (ii)

Ninguna de las dos constituciones prev clausulas ptreas o de

intangibilidad, es decir, disposiciones constitucionales que prohban

explcitamente la reforma de ciertos contenidos de la constitucin; y (iii)

Ninguna de las dos constituciones atribuye de manera explcita a la Corte

Constitucional la competencia para controlar las reformas a la Constitucin

por razones sustanciales. Segundo, por las semejanzas existentes entre la

propuesta de reforma constitucional objeto de este informe y el objeto de

uno de los casos estelares en los que la Corte Constitucional colombiana ha

aplicado la teora de la sustitucin de la constitucin. Dicho caso es aquel

que la Corte Colombiana decidi mediante la Sentencia C-141 de 2010,

que declar la inconstitucionalidad de la ley que convocaba a referndum

reformatorio de la Constitucin Poltica de 1991 para permitir una segunda

reeleccin presidencial. Estas dos razones hacen pertinente explicar la

doctrina de la sustitucin de la constitucin y su pertinencia para evaluar

los alcances jurdicos de la reforma propuesta de reforma presentada por el

Bloque Alianza Pas.

La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado la doctrina de la

sustitucin de la Constitucin en una serie de sentencias cuyo hito inicial se

remonta al ao 2003. Esta doctrina fundamenta la competencia de la Corte

7 Cfr. Sobre esta doctrina: Carlos Bernal Pulido, Unconstitutional Constitutional Amendments

in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the

Constitutional Replacement Doctrine, 11 International Journal of Constitutional Law 2013.

12

para controlar la constitucionalidad del contenido de las reformas a la

constitucin. Sin duda, los artculos 241 y 379 de la Constitucin Poltica

de Colombia de 1991 autorizan a la Corte para controlar la

constitucionalidad de tales reformas. No obstante, de acuerdo con estas

disposiciones, la Corte solo puede declarar que una reforma es

inconstitucional por vicios de procedimiento y no por vicios de contenido.

La doctrina de la sustitucin de la constitucin muestra que, a pesar

de esta restriccin, la Corte Constitucional tiene competencia para controlar

el contenido de las reformas a la constitucin. La doctrina tiene la

estructura de un argumento compuesto por cuatro premisas y una

conclusin. La primera premisa establece que la competencia para

controlar el respeto del procedimiento de reforma comprende la

competencia para controlar que el rgano reformador sea, a su vez,

competente para reformar la constitucin. La segunda premisa afirma que

la competencia para reformar la constitucin no lleva consigo la

competencia para sustituirla sino exclusivamente para modificarla. La

tercera premisa, que deriva de la primera y de la segunda, mantiene que la

Corte Constitucional tiene competencia para controlar que el rgano

reformador haya modificado y no sustituido la constitucin. Segn la

cuarta premisa, solo un anlisis del contenido de las reformas posibilita a la

corte establecer si la Constitucin ha sido modificada o sustituida. La

conclusin, que se sigue de lo anterior, es que la competencia para verificar

si la Constitucin ha sido sustituida, comprende la competencia para

controlar el contenido de las reformas constitucionales.

13

La Corte Constitucional aludi por primera vez a la doctrina de la

sustitucin de la Constitucin en la Sentencia C-551/2003.8 En dicha

Sentencia, la Corte fundament dicha doctrina y esboz algunas ideas

concernientes al tipo de control de constitucionalidad a que ella daba lugar.

La Corte estableci que la competencia para reformar la Constitucin

comprenda el poder de introducir cambios en cualquier artculo del texto

constitucional. Sin embargo, tales cambios no podan, en ninguna

circunstancia, implicar una derogacin de la Constitucin ni su sustitucin

por una diferente.

La Corte fundament esta afirmacin en la distincin entre poder

constituyente originario y poder constituyente derivado.9 La base terica de

esta distincin se encuentra en el concepto de poder constituyente. Es bien

sabido que Carl Schmitt defendi con vehemencia este concepto,10

inspirado en la diferenciacin entre poder constituyente y poder constituido

que Sieys expusiera con anterioridad.11

La distincin entre poder

constituyente originario y poder constituyente derivado, como tal, se debe a

Roger Bonnard, un constitucionalista francs. En un artculo publicado en

8 El objeto de dicho proceso de constitucionalidad era una ley que convocaba a un referendo. El

referendo tena que ver con la modificacin de la estructura del Congreso y de la

Administracin Pblica y con la regulacin de algunos aspectos de las finanzas pblicas. La ley,

como tal, no modificaba la Constitucin. Era el primer paso de un procedimiento de reforma en

el que el referendo era el segundo paso. 9 La Corte adujo otros dos argumentos a favor de esta doctrina. El primero seala que la

Constitucin no atribuy al poder de reforma la competencia explcita para sustituir la

Constitucin, y que los poderes constituidos no pueden hacer sino aquello para lo que estn

explcitamente autorizados. El segundo argumento mantiene que reformar no implica sustituir. Cada reforma debe mantener, por tanto, la identidad de la Constitucin. 10

Carl Schmitt, Constitutional Theory, Durham, Duke University Press, 2008, p. 125-135. 11

Emmanuel Joseph Sieys, What is the Third Estate?, New York, Praeger, 1963, p. 58. Sieys

sostuvo que el poder constituyente es la nacin y la nacin no est vinculada por el derecho.

Ella es la fuente de toda juridicidad.

14

1942 en la Revue du droit public,12

Bonnard habl de las disimilitudes

existentes entre el poder constituyente originario y el poder constituyente

instituido. Debe aclararse que sus ideas haban recibido cierta influencia de

algunas intuiciones expuestas aos atrs por Carr de Malberg y Burdeau.13

De acuerdo con Bonnard, el poder constituyente originario existe por fuera

de cualquier autorizacin constitucional previa y sin necesidad de ella. Este

poder se hace manifiesto en la creacin de un nuevo estado o en una

revolucin conducente a la derogacin de una constitucin vigente. Por el

contrario, el poder constituyente instituido existe nicamente en virtud de

la Constitucin que lo establece con el propsito de hacer posible la

introduccin de reformas a su texto. Es por ello que el poder constituyente

instituido debe ejercerse dentro del mbito de una competencia jurdica. En

su Droit Constitutionnel, publicado en 1949, George Vedel remplaz la

denominacin poder constituyente instituido por la de poder

constituyente derivado, pero preserv el significado del concepto

prstino.14

Inspirada en esta tradicin doctrinal, la Corte Constitucional ha

sealado que la caracterstica ms prominente de la distincin entre poder

constituyente originario y derivado es la siguiente: mientras el poder

constituyente originario no est sujeto a ningn lmite jurdico, el poder

12

Roger Bonnard, Les actes constitutionnels de 1940, Revue du droit public, 1942, p. 48-90. 13

En 1922 Carr de Malberg haba explicado la distincin entre el poder constituyente dentro

del marco del establecimiento de la primera Constitucin del Estado, por una parte, y dentro del

marco de un Estado ya formado, por otra. Cfr.: Raymond Carr de Malberg, Contribution la

thorie gnrale de l'Etat, Pars, Sirey, 1922, T. II, p. 489- 490 y 492-495. Asimismo, en 1930

George Burdeau haba expuesto la diferencia entre el poder constituyente en el sentido estricto

de la palabra y el poder de reforma. Cfr.: Essai d'une thorie de la rvision des lois

constitutionnelles en droit franais, Pars, Macon, 1930), p. 79. 14

Georges Vedel, Droit constitutionnel, Pars, Sirey, 1949, p.115-116.

15

constituyente derivado solo puede ejercerse en las condiciones previstas

por la Constitucin. A partir de ello, la Corte deduce que el poder de

reforma o poder constituyente derivado no tiene competencia para derogar

ni para sustituir la Constitucin.

En la Sentencia C-1200/2003, la Corte Constitucional hizo dos

clarificaciones en torno a esta formulacin embrionaria de la doctrina de la

sustitucin de la Constitucin.15

Primero, advirti que esta doctrina no

puede llevar a la petrificacin de ninguna disposicin constitucional.

Segundo, adujo que es posible sustituir la Constitucin de forma total o

parcial. Una reforma es una sustitucin parcial de la Constitucin si es de

gran trascendencia y magnitud para el sistema.

En la Sentencia C-970/2004, la Corte Constitucional expuso por

primera vez el as llamado test de la sustitucin.16

Este test se presenta

como una gua para que la Corte determine si una reforma es una

sustitucin parcial de la Constitucin. El test tiene la estructura de una

subsuncin en la que la premisa mayor consiste en la siguiente norma: una

reforma constitucional sustituye la Constitucin si reemplaza un elemento

definitorio de la identidad de la Constitucin. La afirmacin de que la

reforma constitucional demandada reemplaza un elemento de esta

naturaleza es la premisa menor de esta subsuncin. Al cumplirse esta

15

El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo, es decir, un acto de reforma

de la Constitucin expedido por el Congreso. Este acto legislativo atribua al Presidente

competencia para reformar varias leyes con el propsito de ajustarlas a un nuevo sistema penal

acusatorio que se haba adoptado en aquel entonces. 16

El objeto del control de constitucionalidad era otro acto legislativo que tambin atribua al

Presidente competencia para reformar varias leyes con el propsito de adecuarlas al nuevo

sistema penal acusatorio.

16

condicin deriva la conclusin de que la reforma es una sustitucin de la

Constitucin.

En la Sentencia C-1040/2005, la Corte Constitucional desarroll el

test de sustitucin.17

La Corte relev el concepto de elemento definitorio de

la identidad de la Constitucin por el de elemento esencial. Asimismo,

transform el test originario en un procedimiento argumentativo compuesto

por siete pasos: 1. El primer consiste en identificar el elemento esencial de

la Constitucin que presuntamente ha sido reemplazado; 2. El segundo es

la demostracin de que dicho elemento esencial subyace a varias

disposiciones constitucionales; 3. El tercero estriba en explicar por qu el

elemento sealado es esencial; 4. En el cuarto paso debe probarse que el

contenido de tal elemento no puede ser comprendido por una sola

disposicin constitucional; 5. En quinto lugar debe mostrarse que catalogar

al elemento sub examine como esencial no lleva consigo la petrificacin de

ninguna disposicin constitucional; 6. El sexto paso consiste en evidenciar

que el elemento esencial ha sido reemplazado por uno nuevo; 7. En fin, es

preciso hacer patente que este nuevo elemento contradice el elemento

esencial o guarda tantas diferencias con l que resulta incompatible con

otros elementos esenciales de la Constitucin.

La Corte Constitucional ha utilizado esta nueva variante del test de

sustitucin para declarar la inconstitucionalidad de varias reformas

constitucionales. En la Sentencia C-1040/2005, la Corte us el test para

17

El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo que derogaba la prohibicin

de reeleccin presidencial. El acto legislativo permita una nica reeleccin presidencial

inmediata y ordenaba al Congreso expedir una ley con el propsito de establecer ciertas

garantas electorales para la eleccin presidencial.

17

fundamentar dos decisiones. La Corte declar que la reforma que permita

una nica reeleccin presidencial, y que, al mismo tiempo, atribua al

Congreso la competencia para expedir una ley de garantas electorales que

proveyera condiciones de igualdad a los candidatos opositores al Presidente,

no reemplazaba los principios de separacin de poderes, ejercicio

alternativo de los cargos pblicos e igualdad electoral. No obstante, en

aquella misma oportunidad, la Corte declar por primera vez la

inconstitucionalidad de una disposicin contenida en una reforma a la

Constitucin, por vulnerar la doctrina de la sustitucin de la Constitucin.

Dicha clusula estableca que si el Congreso no expeda la ley de garantas

electorales dentro del trmino de dos meses, el Consejo de Estado, es decir,

el mximo tribunal de lo Contencioso-Administrativo, deba expedir una

regulacin que protegiera la igualdad de derechos de los candidatos en la

campaa electoral. La Corte declar que la atribucin de la mencionada

competencia al Consejo de Estado reemplazaba un elemento esencial de la

Constitucin, el principio de separacin de poderes, y, en consecuencia,

deba ser catalogada como una sustitucin de la Constitucin.

Esta saga de declaraciones de inconstitucionalidad continuara. En la

Sentencia C-588/2009, la Corte Constitucional se vali del test de

sustitucin para declarar la inconstitucionalidad de una reforma que inclua

automticamente en la carrera administrativa a varios grupos de

funcionarios pblicos nombrados en provisionalidad. En virtud de la

reforma, estos funcionarios obtenan un nombramiento permanente sin

tener que pasar el examen de mritos de rigor. La Corte declar que esta

reforma sustitua dos elementos constitucionales esenciales, a saber, el

18

principio de igualdad y el principio constitucional del mrito como criterio

para acceder a la carrera administrativa.

En la Sentencia C-141/2010, la Corte Constitucional declar que una

reforma que estableca la posibilidad de la reeleccin presidencial por un

segundo perodo era una sustitucin de la Constitucin. De acuerdo con la

Corte, debido a ciertas caractersticas propias del diseo de la Constitucin

Colombiana, atinentes al nombramiento de magistrados de altas cortes y

altos funcionarios de otras entidades autnomas y de control, tales como la

Banca Central, permitir una segunda reeleccin supona una sustitucin de

un elemento esencial, esta vez, el principio de pesos y contrapesos.

Tambin implicaba la sustitucin de los principios de alternancia en el

ejercicio del poder pblico, de igualdad entre los candidatos al cargo de

Presidente de la Repblica, y de generalidad de las leyes, como quiera que

se trataba de una reforma constitucional ad hoc, tramitada a instancias del

entonces Presidente, lvaro Uribe Vlez, con el propsito de permitir su

postulacin para un tercer perodo presidencial.

Adems de lo anterior, la Corte Constitucional ha utilizado la

doctrina de la sustitucin de la constitucin en las Sentencias C-1056/2012,

C-10/2013, C-579/2013 y C-577/2014. En la Sentencia C-1056/2012, la

Corte declar que una reforma, de acuerdo con la cual las reglas sobre

inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas no eran aplicables en

la discusin y aprobacin de reformas constitucionales, sustitua la

constitucin porque vulneraba principios constitucionales bsicos atinentes

al respeto de la moral pblica en una democracia. En la Sentencia C-

10/2013, la Corte Constitucional declar que una reforma atinente a la

19

distribucin de ingresos provenientes de los impuestos a la minera entre

las entidades territoriales no sustitua la constitucin. Por ltimo, en las

Sentencias C-579/2013 y C-577/2014 la Corte declar que el Acto

Legislativo 01/2012, que establece el Marco Jurdico para la Paz en

Colombia, tampoco sustitua la constitucin.

3. La inconstitucionalidad por sustitucin de la Constitucin de la

reforma que introduce la reeleccin indefinida del Presidente

Como en otro lugar he sostenido,18

est plenamente justificado que una

Corte Constitucional utilice la doctrina de la sustitucin de la constitucin

para salvaguardar la democracia, la estructura del Estado de derecho y los

derechos fundamentales del abuso del poder de reforma en un contexto

hper-presidencialista, como el de los sistemas polticos de Amrica Latina.

En un contexto de este talante, la propia Constitucin establece ya un

desequilibrio de poderes entre el Presidente y los dems poderes a favor de

aqul. Este desequilibrio se suma a que, en ciertas circunstancias, el

Presidente pueda tener ascendencia sobre las mayoras parlamentarias. En

esta situacin, se crea una capitis diminutio del rgano legislativo para

ejercer un control poltico real sobre el gobierno. Asimismo, en estas

condiciones, no es improbable que un Presidente pueda conseguir el favor

de las mayoras parlamentarias necesarias para la aprobacin de una

18

Cfr. Con mayor detalle sobre la doctrina de la sustitucin de la Constitucin: Carlos Bernal

Pulido, Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine, International Journal of Constitutional Law, 11, 2013, p. 339-357.

20

reforma constitucional, por un procedimiento relativamente flexible como

el de la enmienda ecuatoriana, reforma que lo lleve a perpetuarse en el

poder y a eludir controles jurisdiccionales y polticos. Frente a este riesgo,

la doctrina de la sustitucin de la constitucin est llamada a proteger la

integridad de la forma en que la Constitucin garantiza la democracia, el

Estado de derecho y los derechos fundamentales ante el peligro de

desfiguracin.

En un ambiente poltico de hper-presidencialismo, la doctrina de la

sustitucin de la Constitucin puede fundamentarse por medio de dos

argumentos: uno conceptual y otro normativo. El argumento conceptual

sostiene que el concepto de Constitucin, tal como lo usamos en el

lenguaje ordinario y en el lenguaje tcnico, implica, por lo menos en los

sistemas jurdicos de derecho continental como el del Ecuador-, la

existencia de tres elementos: la proteccin de derechos fundamentales, el

principio de sujecin de todos los poderes al derecho, y el principio de

separacin de poderes. Este concepto minimalista de Constitucin subyace

a los Artculos 2 y 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del

Ciudadano. El Artculo 2 establece que la finalidad de todas las

asociaciones polticas [creadas por medio de una Constitucin] es la

preservacin de los derechos del individuo. De acuerdo con el Artculo 16,

una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la

separacin de poderes definida, no tiene Constitucin. La intuicin que

subyace a estos artculos es que el uso apropiado del concepto de

Constitucin se refiere a un conjunto de normas que establecen los poderes

polticos en una forma en que estn separados, y en la cual su ejercicio est

21

regulado por el derecho y debe respetar los derechos fundamentales. Una

Constitucin no puede dejar de tener estos elementos sin transformarse en

una entidad de un tipo diferente.

Si esto es cierto, entonces, estos elementos integran la base para una

primera fundamentacin de la doctrina de la sustitucin de la Constitucin.

La competencia para reformar la Constitucin no puede comprender la

competencia para desnaturalizar la Constitucin. Que el poder

constituyente derivado tenga competencia para modificar la Constitucin

necesariamente supone que debe existir una Constitucin antes y despus

del ejercicio de este poder. Por lo tanto, el poder constituyente derivado no

puede transformar la Constitucin en una entidad diferente al desfigurar

alguno de sus elementos conceptuales esenciales. As mismo, esta

fundamentacin justifica una conclusin atinente al significado de la

doctrina de la sustitucin de la Constitucin. El poder constituyente

derivado no tiene competencia para sustituir la Constitucin por una

entidad de un tipo diferente en el sentido de desnaturalizar los derechos

fundamentales, el principio de sujecin de los poderes al derecho, o el

principio de separacin de poderes. Como consecuencia, de acuerdo con el

argumento conceptual, una reforma sustituye la Constitucin si y solo si

desfigura uno o ms de estos elementos.

A lo anterior debe sumarse un argumento normativo. El argumento

normativo est basado en la afirmacin de tipo ontolgico de que las

Constituciones son entidades intencionales. Son entidades de creacin

humana. Nosotros, el pueblo, actuando mancomunadamente de forma

intencional, las creamos, o bien por medio de una declaracin solemne

22

relativa a la validez de un determinado conjunto de enunciados escritos (en

el caso de las constituciones escritas) o por medio de una prctica social en

la que participamos (en el caso en que la Constitucin es un conjunto de

reglas no escritas). Asimismo, como ocurre con todas las entidades

intencionales,19

nosotros creamos las constituciones con ciertos propsitos

especficos tales como la solucin de los problemas ms profundos de

coordinacin y nuestros problemas morales bsicos cuyas soluciones son

objeto de discusin y desacuerdos.20

Es posible resolver este tipo de

problemas de variadas formas. Cada constitucin implica una decisin

acerca de la adopcin de un cierto sistema poltico que implica una manera

particular de resolver estos problemas morales bsicos y estos problemas

profundos de coordinacin.

Elegir un sistema poltico especfico es un acto de dos dimensiones.

En el sentido en que lo apunta la teora de Carl Schmitt, es innegable que

esta decisin es un hecho social contingente, a saber, el producto del

ejercicio del poder constituyente. En el caso de la expedicin de una

constitucin escrita, el ejercicio de este poder es una accin intencional

colectiva en la que algunos miembros relevantes de la sociedad hacen

mancomunadamente una declaracin de que el conjunto de disposiciones

de la constitucin escrita tiene validez y crea el Estado y el sistema jurdico.

Esto corresponde a la dimensin fctica del poder constituyente. Adems,

el ejercicio del poder constituyente tambin tiene una dimensin crtica o

19

Cfr. Una explicacin de las instituciones sociales como entidades fundadas en acciones

intencionales colectivas en: John Searle, Making the Social World, Oxford, Oxford University

Press, 2010, en especial el captulo 1. 20

Cfr. Sobre este propsito del derecho: Scott Shapiro, Legality, Cambiedge Mass., Harvard

University Press, 2011, p. 170.

23

ideal.21

En esta dimensin, el poder constituyente necesariamente eleva una

pretensin de correccin relativa a la adopcin de un determinado sistema

poltico, en el sentido de que dicho sistema respetar ciertos principios

bsicos de justicia. Esta pretensin est implcita en el propio acto de

expedicin de la Constitucin. En si dimensin ideal la Constitucin del

Ecuador pretende institucionalizar en el derecho un sistema poltico

correcto. Este sistema es una democracia deliberativa.

En general,22

la democracia deliberativa se entiende como un sistema

que establece un ideal de legitimidad poltica. Las decisiones polticas que

persiguen resolver problemas morales y de coordinacin moral son

legtimas, en la dimensin ideal, si se adoptan por medio de un

procedimiento discursivo. Este procedimiento implica la necesidad de

justificar todas las decisiones polticas y de adoptarlas por medio de un

intercambio pblico de argumentos entre participantes comprometidos

con los valores de racionalidad e imparcialidad, en el cual, asimismo,

todos los afectados por la decisin pueden participar directamente o por

medio de sus representantes.23

La Constitucin del Ecuador pretende

institucionalizar este ideal no solo mediante el reconocimiento de los tres

elementos esenciales genricos de una Constitucin (derechos

fundamentales, el principio del estado de derecho y el principio de

21

Cfr. Sobre esta dimensin: Robert Alexy, The Dual Nature of Law, Ratio Juris, 23, 2, 2010, p. 167-182, en la p. 167. 22

Cfr. Cristina Lafont, Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?, en Samantha Besson y Jose Luis Marti (eds.), Deliberative Democracy and Its Discontents, Ashgate, 2009, p

3-25. 23

Jon Elster, Introduction, en Id. (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York, Cambridge University Press, 1998, p. 8. Tambin: Amy Gutman y Dennis Thomson, Why Deliberative Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2004, p. 3.

24

separacin de poderes) sino tambin por medio de la garanta de

determinados derechos fundamentales (tales como los de libertad personal,

libertad de expresin, y libertad de asociacin poltica, entre otros) y por

medio de ciertos procedimientos democrticos de toma de decisiones

polticas.

De la dimensin ideal del poder constituyente deriva que para que

cualquier ejercicio del poder constituyente originario sea legtimo, este

poder debe pretender adoptar un sistema poltico correcto. En consecuencia,

para que cualquier ejercicio del poder constituyente derivado sea legtimo

este poder debe pretender conservar o mejorar el sistema poltico adoptado

por el poder constituyente originario, si este es un sistema correcto. De ello

se sigue que el contenido de las reformas constitucionales no puede ser

incompatible con el propsito de conservar o robustecer de la democracia

deliberativa. La conclusin es que el contenido de las reformas

constitucionales no puede desfigurar ninguno de los derechos

fundamentales especficos ni los procedimientos que hacen posible que el

sistema poltico institucionalice una democracia deliberativa.

De los argumentos, conceptual y normativo, se siguen dos reglas

para la aplicacin de la doctrina de la substitucin de la constitucin. La

primera regla establece que una reforma es una substitucin de la

Constitucin si, segn el argumento conceptual, implica una desfiguracin

de los derechos fundamentales, el principio de sujecin de los poderes al

derecho, el principio de la separacin de poderes; o si, de acuerdo con el

argumento normativo, desnaturaliza alguno de los elementos mediante los

cuales la Constitucin institucionaliza una democracia deliberativa.

25

La segunda regla se refiere a las reformas constitucionales

relacionadas con los elementos constitucionales que son centrales a la

institucionalizacin de la democracia deliberativa. No todas las

intervenciones en elementos esenciales para la institucionalizacin de la

democracia deliberativa pueden ser consideradas como sustituciones de la

Constitucin. En este contexto, una intervencin en los elementos

constitucionales que son centrales para la institucionalizacin de la

democracia deliberativa contenida en una reforma constitucional es una

sustitucin de la Constitucin solo si la intervencin es de una magnitud tal

que el sistema poltico no puede seguir funcionando apropiadamente como

una democracia deliberativa.

Dentro de este marco, es posible explicar por qu la propuesta de

reeleccin indefinida del Presidente constituye una sustitucin de la

Constitucin del Ecuador y, por tanto, en caso de que se aprobara, sera

inconstitucional. Primero, la propuesta de reeleccin indefinida del

Presidente es una manifestacin de hper-presidencialismo que acenta la

preeminencia del Presidente frente a otros poderes, y lo sita en una

posicin de privilegio sobre la oposicin, para impedir la alternancia en el

ejercicio del poder. Esta reforma procede del Presidente actual del Ecuador,

Rafael Correa, quien tiene ascendencia sobre el grupo parlamentario

Alianza Pas. El Presidente ha expresado de manera explcita que la

finalidad de la reforma es impedir la posibilidad de alternancia democrtica.

En este sentido, en el Informe anual de gestin de 14 de Mayo 2014, el

Presidente Correa alude, como fundamento para defender esta reforma,

26

impedir la posibilidad de retorno al poder del dominio de las lites.24 As

mismo, no ha ocultado que el objetivo de esta reforma es permitir al

Presidente actual perpetuarse en el poder para consolidar su proyecto

poltico e impedir a la oposicin tener una oportunidad real de acceder a la

jefatura del ejecutivo.25

Segundo, en relacin con los argumentos conceptual y normativo

antes expuestos, la propuesta de reeleccin indefinida del Presidente

desnaturaliza la forma en que los principios del estado de derecho y de

democracia deliberativa estn configurados en la Constitucin del Ecuador.

De la misma manera, ella restringe de una manera extrema el derecho a la

igualdad y los derechos polticos de las minoras. A continuacin resulta

pertinente exponer con detenimiento estos aspectos. Esta explicacin es

crucial, en primer lugar, porque ello evidencia que la propuesta de

reeleccin indefinida del Presidente sustituye la Constitucin y por ello

debe ser declarada inconstitucional. En este sentido, de manera explcita, el

Artculo 84 de la Constitucin prohbe a una reforma constitucional

vulnerar derechos fundamentales, como la igualdad y los derechos polticos

de las minoras. Esta prohibicin est comprendida por el texto de dicho

artculo, de acuerdo con el cual: En ningn caso, la reforma de la

Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder

24

Ecuador sigue en lucha entre la revolucin ciudadana y la restauracin conservadora que se est gestando en el pas y en Latinoamrica. Tenemos que seguir ajustando nuestras

instituciones a la nueva realidad y no dar paso al retorno del dominio de las lites. Cfr. Rafael Correa, Informe anual de gestin de 14 de Mayo 2014. 25

Mi responsabilidad es estar en la trinchera para consolidar este proceso que ya es leyenda, la revolucin ciudadana, para evitar retroceder quince aos al pasado de esa banca corrupta, de

polticos corruptos y de esa prensa corrupta. Consolidar el proyecto poltico de Alianza PAIS

para que actores de la oposicin no hagan al pas retroceder. Cfr. Rafael Correa, Enlace ciudadano, 364, 8 de Febrero 2014.

27

pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin.

Aunque el Artculo 84 de la Constitucin no prev de forma expresa una

sancin para la violacin de esta prohibicin, debe entenderse que dicha

sancin es la inconstitucionalidad de la reforma que atente contra los

derechos garantizados por la Constitucin.

Adems de lo anterior, comoquiera que los principios de estado de

derecho y democracia deliberativa pertenecen a la estructura fundamental

de la Constitucin y son elementos constitutivos del Estado, aun si en

gracia de discusin se admitiera que el poder de reforma puede introducir

la reeleccin indefinida del Presidente, esta cambio no podra tramitarse

mediante una enmienda constitucional. No cabe duda de que los principios

del estado de derecho y de democracia deliberativa pertenecen a la

estructura fundamental de la Constitucin y son elementos constitutivos del

Estado. El Artculo 1 de la Constitucin, que aparece en el Captulo

Primero (Principios Fundamentales) del Ttulo I (Elementos Constitutivos

del Estado), establece los principios del Estado de derecho (como una

forma de estado constitucional, que incorpora la divisin de poderes y la

sujecin de las autoridades a la Constitucin y a las dems normas jurdicas)

y de la democracia.

Finalmente, dado que la propuesta de reforma constitucional tambin

restringe de una manera extrema y desproporcionada el derecho a la

igualdad y los derechos polticos de las minoras polticas, es decir,

derechos y garantas constitucionales fundamentales, tampoco podra ella

tramitarse por el procedimiento de reforma parcial.

28

4. La reeleccin indefinida del Presidente desfigura el principio del

Estado de Derecho y el principio de separacin de poderes

El artculo 1 de la Constitucin del Ecuador funda un Estado

Constitucional. Dos seas de identidad de un Estado Constitucional son: la

sujecin de todos los poderes a la constitucin y al ordenamiento jurdico

que ella funda (es decir, el principio del Estado de Derecho) y el principio

de separacin de poderes.

En cuanto a la separacin de poderes, en un sistema poltico

presidencial, como el que establece la constitucin del Ecuador, la

institucin del Presidente se sita en el centro del sistema. Por lo tanto, la

variacin del estatuto que regula la institucin presidencial tiene notables

repercusiones en toda la estructura estatal. Una variacin de este estatuto

consistente en el establecimiento de la reeleccin indefinida desfigurara la

estructura de separacin de poderes, porque atribuira al Presidente una

capacidad de control o de injerencia desproporcionada sobre las dems

ramas del poder pblico.

La releccin indefinida exime implcitamente al Presidente de

cumplir su programa de gobierno en el trmino que la constitucin le ha

sealado. As, se desvanecen las posibilidades de control poltico efectivo

por parte del legislador sobre el cumplimiento del programa de gobierno.

Igualmente, la reeleccin indefinida hace posible que el Presidente en

funciones acumule un poder poltico desmesurado. En un sistema

presidencial el ejercicio de la jefatura del ejecutivo debe tener siempre un

lmite temporal mximo, claro y absoluto. Esta proposicin ha sido

29

defendida con slidos argumentos por notables tericos del Estado. Sobre

este aspecto, por ejemplo, Hauriou sostuvo que sistema presidencial de los

Estados Unidos se diferencia de los regmenes dictatoriales y totalitarios en

la regla de la no reeleccin [del Presidente] al trmino de uno o dos

mandatos.26 De manera similar, Loewenstein enfatiza que la prohibicin

que se encuentra no pocas veces en Iberoamrica de reelegir al Presidente

tras uno o tambin tras dos perodos en el cargo presidencial, evita que el

Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enrace en el

poder y se convierta en dictador.27

La desmesura en la acumulacin de poderes que la reeleccin

definitiva del Presidente generara, deriva, en parte, de la ingente capacidad

nominadora que el jefe de la funcin ejecutiva tiene en el derecho pblico

del Ecuador. El Presidente no solo elige directamente a los funcionarios de

mayor rango de la Administracin Pblica, asciende a grados oficiales a los

miembros de la Polica Nacional, asciende a los miembros de las Fuerzas

Armadas a los grados de general y coronel. Tambin interviene en la

nominacin de funcionarios de otras ramas del poder pblico. El Presidente

constituye la terna para la eleccin de los superintendentes, el Procurador

General del Estado y de uno de los cinco vocales que integran el Consejo

de la Judicatura. De la misma manera, el Presidente influye en el

nombramiento de los miembros de la Corte Constitucional. El Artculo 434

de la Constitucin establece que los miembros de la Corte Constitucional

son designados por una comisin calificadora que estar integrada por seis

26

Andr Hauriou, Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ariel, 1980, p.

948. 27

Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1982, p. 189 y 190.

30

personas: dos delegados nombrados por las funciones Legislativa,

Ejecutiva y, de Transparencia y Control Social. Esto quiere decir que el

Presidente, por s mismo, designa a los dos delegados de la funcin

ejecutiva. A ello debe aunarse el control que el Presidente tiene sobre la

nominacin de delegados por parte de la Funcin de Transparencia y

Control Social. Esta Funcin est integrada por seis superintendencias (de

Compaas, Bancos, Telecomunicaciones, Control de Poder de Mercado,

Economa Popular y Solidaria, e Informacin y Comunicacin), y por el

Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social y la Contralora

General del Estado. Como antes se seal, el Presidente designa la terna

para la eleccin de los superintendentes. Adems, debe notarse que tres de

las seis superintendencias existentes han sido creadas desde el 2008 por el

Presidente Correa. En estas circunstancias, el Presidente tambin controla

la eleccin de los dos delegados de la Funcin de Transparencia y Control

Social. Estos delegados, sumados a los dos delgados de la Funcin

Ejecutiva, conforman una mayora que, guiada por el Presidente, puede

determinar la eleccin de los miembros de la Corte Constitucional.

Esta mayscula capacidad nominadora hace que, si el Presidente se

perpeta en el poder, al final termina teniendo ascendencia o control

directo sobre estos altos funcionarios de otras ramas del poder pblico y

que, de alguna manera u otra, deben cumplir funciones de control y

fiscalizacin del ejercicio del poder ejecutivo.

A todo lo anterior se suma el hecho de que el Consejo Nacional de

Competencias, el Consejo Nacional de Electricidad, el Directorio de la

Corporacin Financiera Nacional, el Directorio del Banco Central del

31

Ecuador, el Directorio del Banco Nacional de Fomento, y el Consejo de

Regulacin y Desarrollo de la Informacin y Comunicacin son presididos

por un representante del Presidente. El Presidente, por tanto, tambin puede

influir sobre estos altos rganos de regulacin y control, e incluso dominar

sus decisiones.

En estas circunstancias, la reeleccin indefinida del Presidente

desnaturaliza la forma en que la constitucin ha institucionalizado el

principio de separacin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos

entre los poderes pblicos. Este sistema se desfigura si la institucin central

del sistema poltico no tiene sealado un periodo mximo determinado para

el ejercicio del cargo. Esto menoscaba la independencia y la autonoma de

los dems rganos del Estado sobre todo de aquellos llamados a controlar

el ejercicio del poder ejecutivo, cuyos miembros ejercen funciones por un

periodo fijo y en cuya nominacin el Presidente tiene incidencia directa.

La posibilidad de reeleccin indefinida del Presidente desfigura el

equilibrio entre poderes a favor del ejecutivo. Este equilibrio es un

elemento estructural de la Constitucin, cuya finalidad es asegurar que el

Presidente y, en general, el ejercicio del poder ejecutivo, se someta al

derecho. El equilibrio de poderes es indispensable para salvaguardar la

moderacin en el ejercicio del poder, prevenir la arbitrariedad y contener la

tendencia del ejecutivo a desbordarse en detrimento de los otros poderes y

rganos pblicos, de las minoras polticas y de los derechos fundamentales

de los ciudadanos. La ausencia de controles efectivos, de equilibrio

institucional, de un sistema de frenos y contrapesos operante y de una real

32

separacin de poderes, desfigurara el sistema poltico presidencial y, por

tanto, implicara una sustitucin de la Constitucin.

Junto a lo anterior, cabe destacar que la actual propuesta de reforma

constitucional de Alianza Pas socava tambin el principio de sujecin de

los poderes pblicos al derecho (que es, tambin, un elemento del Estado

Constitucional de Derecho). Este principio lleva consigo que quienes estn

sujetos a las reglas del derecho no puedan cambiarlas para su propio

provecho, por ejemplo, para poder perpetuarse en el ejercicio del poder.

Una especificacin de este principio aparece en el Artculo 117 de la

Constitucin del Ecuador, que prohbe reformar las normas jurdicas

electorales durante el ao anterior a la celebracin de elecciones. Esta

disposicin pretende impedir las reformas electorales singulares de

requisitos de elegibilidad (como la que propone el proyecto de Alianza Pas)

o de umbrales para alcanzar mayoras, es decir, reformas cuyo efecto

especfico sea el cambiar las reglas de juego de una eleccin prxima para

que cierto candidato o partido adquiera una ventaja sobre sus opositores.

El principio del Estado de Derecho impone que las normas jurdicas

deban tener una naturaleza general, impersonal y abstracta. Este principio

prohbe las leyes singulares o de caso nico. Estas leyes tambin estn

prohibidas por el principio de igualdad, por cuanto conceden privilegios a

un determinado sujeto frente a otros.

Resulta inocultable que el proyecto normativo de Alianza Pas

propone la creacin de una de caso nico. Su finalidad especfica es

permitir al actual Presidente aspirar a otro u otros mandatos presidenciales

consecutivos. Por ello, este proyecto normativo tambin desfigura el

33

principio del estado constitucional de derecho y sustituye la Constitucin

del Ecuador.

Esta misma razn, aunada a la desfiguracin del principio de

separacin de poderes, hace que el proyecto altere la estructura

fundamental de la Constitucin y los elementos constitutivos del Estado.

Como consecuencia, incluso si en gracia de discusin se aceptara que la

propuesta de reeleccin indefinida del Presidente es admisible desde el

punto de vista Constitucional, la reforma que la contiene no podra

tramitarse por el procedimiento de enmienda.

5. La reeleccin indefinida del Presidente desfigura la democracia

deliberativa

El principio democrtico constituye un elemento esencial de la

Constitucin de Ecuador. Aparece reconocido en el Artculo primero que

seala el carcter democrtico del Estado. La Constitucin institucionaliza

una forma de democracia deliberativa, inclusiva, y favorecedora de la

participacin y del pluralismo poltico. Los artculos 85 (atinente a la

participacin de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades en la

formulacin, ejecucin, evaluacin y control de las polticas pblicas y

servicios pblicos), 95 (segn el cual, los ciudadanos, en forma individual

y colectiva, participarn de manera protagnica en la toma de decisiones,

planificacin y gestin de los asuntos pblicos, y en el control popular de

las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un

proceso permanente de construccin del poder ciudadano), 96 (que

34

reconoce todas las formas de organizacin de la sociedad, como expresin

de la soberana popular para desarrollar procesos de autodeterminacin e

incidir en las decisiones y polticas pblicas y en el control social de todos

los niveles de gobierno, as como de las entidades pblicas y de las

privadas que presten servicios pblicos), 100 (de acuerdo con el cual, en

todos los niveles de gobierno se conformarn instancias de participacin

integradas por autoridades electas, representantes del rgimen dependiente

y representantes de la sociedad del mbito territorial de cada nivel de

gobierno, que funcionarn regidas por principios democrticos) y 103 y

siguientes (que establecen las formas de democracia directa) representan

una especificacin de este modelo democrtico.

Tres elementos esenciales de este modelo de democracia deliberativa

son: la posibilidad de exigir rendicin de cuentas a quienes ejercen el poder

pblico, la posibilidad de alternancia democrtica y la posibilidad de

deliberacin pblica plural. La Constitucin del Ecuador incardina estos

elementos: la posibilidad de rendicin de cuentas en los Artculos 96 y

100.4; la posibilidad de alternancia democrtica en las normas que regulan

el sistema electoral y en el Artculo 96; y la posibilidad de deliberacin

pblica en un marco de pluralismo poltico en el Artculo 95.

La reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la

institucionalizacin de estos tres elementos esenciales de la democracia

deliberativa en la Constitucin. En primer lugar, en la seccin anterior se

demostr que dicha reeleccin rompe el equilibrio entre los poderes

pblicos. Esta ruptura imposibilita la rendicin poltica y jurdica de

cuentas efectiva por parte del jefe del ejecutivo.

35

En segundo lugar, la permisin de reeleccin presidencial indefinida

mina las posibilidades reales de alternancia democrtica. La alternancia

democrtica implica elecciones peridicas e igualitarias, y que los

funcionarios tengan periodos fijos. La periodicidad de las elecciones no

puede interpretarse solo desde una perspectiva formal. Ella se refiere a que

efectivamente pueda existir rotacin en el poder. El sistema electoral debe

asegurar la alternancia efectiva, a fin de que representantes de distintos

partidos, que defienden tendencias ideolgicas opuestas o diferentes

visiones en cuanto a la gestin pblica, roten en su acceso al ejercicio del

poder poltico. En una democracia deliberativa, la alternancia efectiva es

una exigencia sine qua non del pluralismo poltico.

La posibilidad de reeleccin presidencial indefinida imposibilita la

alternancia efectiva. Esta alternancia solo tiene lugar si todos los

candidatos pueden competir en condiciones de igualdad por la Presidencia.

Como ms adelante se ver, esta igualdad se desvanece cuando uno de los

candidatos es, a la vez, el Presidente actual. Es por ello que la posibilidad

de reeleccin presidencial indefinida lleva al sistema poltico a preservar

por lapsos prolongados la ideologa propugnada por quien ejerce la

Presidencia. Esto impide o retrasa la renovacin de quienes ejercen las

funciones ms altas del Estado, y el cambio de equipos y de programas de

gobierno.

La renovacin y el cambio en gobernantes y programas de gobierno

son seas de identidad de una democracia deliberativa real. Si estn

36

ausentes, la democracia se ve reemplazada por la hegemona poltica,28

es

decir, por la instauracin de un rgimen interesado en la conservacin a

ultranza de su modelo ideolgico, y cuya legitimidad termina descansando

en el carisma y las cualidades individuales del lder capaz de hacerse

reelegir para mltiples trminos. A fin de impedir, las constituciones

establecen lapsos mximos por los cuales una persona puede ejercer el

poder presidencial.

Por ltimo, la reeleccin presidencial indefinida imposibilita la

deliberacin pblica en un marco de pluralismo poltico. Sobre este aspecto,

los tericos de la democracia deliberativa sostienen al unsono que este

modelo presupone la inclusin de todos los miembros de la sociedad en la

deliberacin pblica y su participacin en ella en condiciones de

igualdad.29

Como sostiene el filsofo alemn Jrgen Habermas, la

democracia deliberativa se estructura en torno a los derechos de

participacin poltica, que se entienden como habilitaciones reales que

todos los miembros de una sociedad tienen para participar en condiciones

de igualdad en un proceso inclusivo de formacin de la opinin y la

voluntad poltica. En este proceso se dialoga y decide acerca de qu fines y

normas jurdicas redundan en inters comn de todos.30

La reeleccin presidencial indefinida impide la participacin

igualitaria de todos los candidatos en la deliberacin acerca de quin debe

28

Cfr. Sobre el concepto de hegemona: Luis Fernando Gmez Duque, Estructura de las

ideologas polticas, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1979, p. 161 ss. 29

Cfr. Por todos, Jon Elster, (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York,

Cambridge University Press, 1998; Jose Luis Mart, La repblica deliberativa. Una teora de la

democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006; y Carlos Santiago Nino, La constitucin de la

democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. 30

Jrgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1992, pp. 363-406.

37

ser el Presidente y cul debe ser el programa de gobierno que oriente las

polticas pblicas. En este sentido, no es incluyente sino, todo lo contrario,

excluyente de las minoras polticas y, sobre todo, de la oposicin. Esto es

as, en especial, en razn de la restriccin del derecho constitucional

fundamental de igualdad y de los derechos polticos de las minoras que se

presentan como efecto de la reeleccin indefinida del Presidente, como a

continuacin se explicar.

6. La reeleccin indefinida del Presidente restringe de forma

extrema y desproporcionada el principio de igualdad y los

derechos polticos de las minoras

La igualdad es un derecho constitucional fundamental y un principio que, a

la vez, pertenece a la estructura fundamental de la Constitucin y es un

elemento esencial del Estado del Ecuador. La Constitucin lo establece en

los Artculos 6 (Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos

y gozarn de los derechos establecidos en la Constitucin), 11.2 (El

ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: [] Todas

las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y

oportunidades. Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de

nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil,

idioma, religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin

socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud,

portar VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin,

personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o

38

resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los

derechos. La ley sancionar toda forma de discriminacin. El Estado

adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real en

favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de

desigualdad), 62 (que establece el derecho al voto igual), 65 (que

atribuye al Estado el deber de promover la igualdad en la participacin

poltica), y 66.4 (que protege los derechos a la igualdad formal, igualdad

material y no discriminacin.

Estas disposiciones imponen al Estado el deber de tratar a los

individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan

equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro

mandatos: (1) un mandato de trato idntico a destinatarios que se

encuentren en circunstancias idnticas; (2) un mandato de trato

enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan

ningn elemento comn; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios

cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes

sean ms relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia);

y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren

tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo

caso, las diferencias sean ms relevantes que las similitudes (trato diferente

a pesar de la similitud).

Estos cuatro mandatos tienen una dimensin objetiva, a partir de la

cual se define el principio de igualdad, y una dimensin subjetiva: el

derecho fundamental a la igualdad. Como derecho fundamental, la igualdad

atribuye a los individuos el derecho de exigir del Estado o de los

39

particulares el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio

de igualdad. En todas estas dimensiones, la igualdad tiene un carcter

relacional. La igualdad presupone necesariamente una comparacin entre la

situacin en que el ordenamiento jurdico o las circunstancias fcticas

afectan a uno o varios individuos.

En lo relevante para el objeto de este informe, la propuesta de

reeleccin presidencial indefinida vulnera el derecho a la igualdad de los

candidatos que quieran oponerse al Presidente actual, y sobre todo, a

aquellos que quieran contender con l en las prximas elecciones, por

varias razones.

La primera, ya mencionada, consiste en que el proyecto normativo

de Alianza Pas contiene una propuesta singular, contraria a la igualdad y al

carcter abstracto, impersonal y universal que las normas jurdicas deben

tener. Este proyecto busca conceder un privilegio al Presidente actual, al

hacerlo elegible para contender por otro u otros mandatos presidenciales.

Ningn otro individuo en el pasado ni en el presente puede beneficiarse de

esta concesin.

Segundo, la posibilidad de reeleccin presidencial indefinida pone al

Presidente actual en una condicin de superioridad jurdica y fctica para la

contienda electoral. Le concede ventajas sobre los candidatos de la

oposicin que quieran postularse para el cargo. El Presidente cuenta con

acceso privilegiado a los medios de comunicacin, control de los medios de

comunicacin pblicos, poder de disposicin de fondos pblicos,

posibilidad de capitalizar polticamente el desarrollo y la culminacin de

obras pblicas y el otorgamiento a la poblacin de beneficios (como el

40

Bono de Desarrollo Humano) a cargo del presupuesto del Estado,

capacidad nominadora de cargos en la Administracin Publica y fuera de

ella, ascendencia sobre los organismos electorales, capacidad de

celebracin de contratos, entre muchas otras capacidades, de las cuales no

disponen los candidatos que con l contienden en una pugna electoral. El

uso de estas ventajas en la campaa electoral pone a los contrincantes

polticos en una situacin de discriminacin jurdica y fctica que, a todas

luces, vulnera de forma extrema y desproporcionada el derecho

constitucional y fundamental a la igualdad.

A ello debe sumarse que el Presidente actual, tras haber ejercido su

cargo durante dos mandatos, goza de un reconocimiento y de una

visibilidad particular por parte del electorado que, por naturaleza, mengua

sustancialmente las oportunidades de los restantes candidatos. La

naturaleza de las funciones de su cargo fuerza al Presidente a una su

permanente exposicin pblica como resultado del liderazgo anejo a la

jefatura del ejecutivo, de sus actos de gestin, y del contacto con la

ciudadana. Los candidatos de la oposicin y de las minoras polticas no

tienen acceso a este reconocimiento y esta visibilidad. En comparacin con

el Presidente, no pueden estar en igualdad de condiciones para difundir sus

ideas y programas polticos. Por ello, no solo se vulnera su derecho a la

igualdad sino el ejercicio efectivo de sus derechos polticos. En especial, se

ven vulnerados sus derechos a la participacin poltica en condiciones de

igualdad, garantizados por el Artculo 61.7 de la Constitucin.

Esta vulneracin convierte en inequitativa a la contienda electoral,

cuyo resultado ya no depender solo de la capacidad de los candidatos para

41

convencer a la ciudadana de los mritos de su programa, en un proceso

deliberativo abierto, inclusivo e igualitario.

As mismo, la falta de igualdad entre los candidatos interfiere en la

libertad de los electores para conocer con suficiencia de las propuestas de

todos los candidatos, para as decantarse por la que ms les convenza en un

proceso de formacin de la voluntad poltica desprovisto de coaccin. Las

ventajas del Presidente en la campaa electoral pueden dar lugar a una

influencia indebida en la formacin de la opinin por parte del electorado.

Dado el estatus de preeminencia poltica del Presidente en un

rgimen presidencial, la nica garanta efectiva de la igualdad es que la

Constitucin prevea un lmite a la reeleccin presidencial y un periodo

limitado mximo en el que un Presidente puede ejercer sus funciones. Esta

previsin, que el proyecto normativo de Alianza Pas pretende eliminar, es

el ltimo resguardo de la democracia para garantizar la igualdad de

oportunidades en las elecciones presidenciales,31

y la neutralizacin de la

influencia que el Presidente puede tener sobre el electorado en el proceso

de libre formacin de la voluntad poltica.

7. Conclusiones

De las consideraciones anteriores derivan doce conclusiones:

1. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida vulnera el derecho

a la igualdad.

31

Cfr. Sobre la igualdad de oportunidades en las contiendas electorales: Oscar Snchez Muoz,

La igualdad de oportunidades en las competencias electorales, Madrid, Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, 2007.

42

2. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida vulnera los

derechos de participacin poltica de las minoras.

3. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la

manera en que la Constitucin del Ecuador ha institucionalizado el

principio de Estado de Derecho.

4. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la

manera en que la Constitucin del Ecuador ha institucionalizado el

principio de separacin de poderes.

5. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la

manera en que la Constitucin del Ecuador ha institucionalizado la

democracia deliberativa.

6. Como consecuencia de lo anterior, permitir la releccin indefinida

del Presidente implica una sustitucin de la Constitucin del Ecuador.

7. Por esta razn, el poder de reforma (que es un poder constituyente

solo derivado o secundario) no tiene competencia para introducir

esta modificacin a la Constitucin por ninguno de los

procedimientos previstos en ella: enmienda, reforma parcial o

asamblea constituyente.

8. Permitir la reeleccin indefinida del Presidente altera la estructura

fundamental de la Constitucin y el carcter y elementos

constitutivos del Estado. As mismo, establece restricciones a los

derechos y garantas.

9. Por estas razones, an si en gracia de discusin se admitiera que el

poder de reforma es competente para introducir la reeleccin

indefinida del Presidente en el texto constitucional, de acuerdo con el

43

Artculo 441 de la Constitucin, esta reforma no puede tramitarse

mediante el procedimiento de enmienda.

10. Permitir la reeleccin indefinida del Presidente tiene como efecto

restringir el alcance de derechos y garantas constitucionales

fundamentales.

11. Por esta razn, de acuerdo con el Artculo 442 de la Constitucin y el

Artculo 100 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y

Control de Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede

tramitarse mediante el procedimiento de reforma parcial.

12. Como consecuencia, an si en gracia de discusin se admitiera que el

poder de reforma es competente para introducir la reeleccin

indefinida del Presidente en el texto constitucional, el nico trmite

constitucionalmente apropiado sera la convocatoria a una asamblea

constituyente, es decir, el procedimiento que establece el Artculo

444 de la Constitucin.