SOBRE LA FACULTAD DE NO PROPORCIONAR AL FISCAL LA EVIDENCIA RECOGIDA POR UN INVESTIGADOR DE LA DEFENSA

ORLANDO POBLETE ITURRATE

Publicado en Doctrina procesal penal 2004 Santiago, Defensoría Penal pública, 2004. (Serie Informes en Derecho: v.2)

Se nos ha solicitado analizar e informar acerca de la solicitud del señor Fiscal Regional

de la III Región, de Atacama, formulada a la I. Corte de Apelaciones de Copiapó, para

que esta disponga que el Defensor Público, Waldo Parra Pizarro, proporcione al Fiscal

Adjunto de Chañaral, don Christian González Carriel, los antecedentes acumulados

por la Defensoría en la causa RUC 0200148787-9, por robo con homicidio, que este le

requiriera.

La petición del Fiscal Regional referido se ha formulado de conformidad con el inciso

tercero del Art. 19 CPP, tras señalarse por la Defensoría Penal Pública a través del

defensor, fundada en diversas consideraciones jurídicas, que ni ella ni el defensor

pueden acceder al requerimiento del Fiscal de poner a su disposición la información

recogida por su asesor de investigación respecto de la causa indicada.

La resolución de esta controversia exige la consideración de diversos principios y

normas a los que nos referiremos sucesivamente, concluyendo con nuestra posición al

respecto.

El Ministerio Público y la persecución penal pública

Nuestro nuevo sistema de enjuiciamiento penal optó por un modelo de corte

adversarial en el cual corresponde al Ministerio Público dirigir en forma exclusiva la

investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación

punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción

penal pública en la forma prevista por la ley (Arts. 80 A, de la Constitución, 1° de la Ley

19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público y 3° CPP). Organizado de

manera unitaria y jerárquica, este organismo autónomo, actuando a través de sus

Fiscales y tras conocer de un hecho que reviste caracteres de delito, promueve la

persecución penal dando origen, primero, a una fase preparatoria que

fundamentalmente indaga sobre pruebas y sopesa la posibilidad de acusar con

fundamento serio, y posteriormente, con la acusación, inicia el juicio (Arts. 77, 166,

180, 248 letra b), 259, 260 y 277 CPP).

Teniendo como base la doctrina de la separación de funciones estatales y

particularmente el principio de imparcialidad del juzgador, que obliga a distinguir entre

quien investiga y quien resuelve los conflictos que genera esa investigación y entre

quien acusa y quien juzga, nuestro Ministerio Público ha sido creado con todas las

potestades y capacidades procesales, profesionales y técnicas para asegurar el logro

de sus fines.

Es objetivo del legislador expresado en el Código Procesal Penal, que el Ministerio

Público desarrolle una investigación desformalizada, que pueda operar con eficacia y

expedición, que tenga acceso a información fiel e íntegra, que pueda actuar con

flexibilidad. Queremos resaltar con esto que el Código supone la actuación ágil,

dinámica y no burocrática de los fiscales para que opten oportunamente por

respuestas efectivas – ejercicio del principio de oportunidad, salidas alternativas,

procedimiento abreviado, etc.-, o por el juicio, toda vez que, entre otras razones, el

imputado tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Con todo y como no podría ser de otra manera, la actividad del Ministerio Público

limita con los derechos y garantías de las personas. Si bien el sistema promueve esa

actividad eficaz, expedita y desformalizada que trasunta el interés en que se aplique

del modo más eficiente la coerción estatal, exige también, perentoriamente, respetar

un conjunto de derechos fundamentales cuya vigencia efectiva es vital para la

legitimidad de la investigación y del proceso. La Constitución Política, los tratados

internacionales, el Código Procesal Penal y leyes especiales (Arts. 5º, inciso 2º, 6º, 7º,

19, Nos 3, 4, 5 y 7 de la Constitución; 9, 10, 14 y 17 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; 8º del Pacto de San José de Costa Rica; y, 1º al 10 CPP)

reconocen y desarrollan estos derechos fundamentales configurando un sistema

armónico de garantías, que pueden integrarse en el concepto de debido proceso y que

“buscan evitar un uso arbitrario y desmedido de la coerción penal”.1 Sin el respeto a

esas garantías no hay debido proceso y sin debido proceso no es válida la

persecución penal ni ninguna decisión jurisdiccional.

1 BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 59.

La Defensoría Penal Pública, su estructura y su función

La Ley 19.718 creó la Defensoría Penal Pública, dispuso su organización en una

Defensoría Nacional y en Defensoría Regionales y prescribió que estas últimas

organizaran su trabajo “a través de las Defensorías Locales y de los abogados y

personas jurídicas con quienes se convenga la prestación del servicio de la defensa

penal” 2 3.

El artículo 2° de la Ley estableció que la Defensoría “tiene por finalidad proporcionar

defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea

de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y

de las respectivas Cortes en su caso, y que carezcan de abogado”. En relación directa

con esta función, el Art. 7, letra d), de la Ley, reconoció al Defensor Nacional potestad

para “fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el

procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública”.

Estos estándares apuntan a establecer propósitos que se deben alcanzar con el

desarrollo de la actividad del defensor y constituyen verdaderas regulaciones de

calidad y perfección de la defensa. Su establecimiento responde a la necesidad de

evaluar la labor del defensor conforme con parámetros objetivos, considerando que el

servicio público debe velar por proporcionar una prestación de calidad.

Las Defensorías Locales están definidas en el Art. 23 de la Ley como “unidades

operativas en las que se desempeñan los defensores locales de la Región”.

La Ley 19.718 crea, en suma, un servicio de defensa que, para satisfacer la necesidad

que justifica su creación, exige el funcionamiento de todos sus órganos, el ejercicio de

las atribuciones que a cada uno se fija y finalmente el otorgamiento de la prestación

2 La historia del establecimiento de esta Ley es obviamente ilustrativa respecto de su sentido y alcance. Se lee en ella que “como exigencia del debido proceso...surge la obligación del Estado (de proveer de defensor a quien carece de él)...obligación estatal que supone la creación de un mecanismo más o menos complejo para proveer de defensa jurídica”, en Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional, “Informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia de la H. Cámara de Diputados”, sesión 36, 4 de abril de 2000, p. 45. 3 La Ley crea un servicio público integrante de la Administración del Estado “que tiene a su cargo una función administrativa, consistente en la satisfacción de la necesidad pública de la defensa técnica en juicio a todo imputado...que, atendida la especialidad de su tarea requiere gozar de autonomía funcional...no podría entenderse un servicio público de esta naturaleza, dependiente de la autoridad política, sujeta a sus órdenes...resulta fácil comprender que la defensa penal técnica no es una cuestión de gobierno o de administración en sentido estricto sino que más bien una cuestión de servicio público puro”. Historia de la Ley, (n. 3), pp. 59 y 60.

concreta de defensa que se le demanda. Quien está obligado por la Ley a la

prestación de la defensa es la Defensoría Penal Pública, es el servicio completo. En él

se integran todas sus competencias y esta integración asegura el cumplimiento cabal

de sus objetivos.

Nos parece fundamental destacar que el objetivo esencial del servicio – proporcionar

defensa penal – sólo puede lograrse con el servicio funcionando íntegramente. Es la

Defensoría la involucrada en la prestación esencial y no sólo el defensor local que es

quien la presta materialmente, pero quien requiere del servicio para que esa

prestación sea una de las que satisfaga la necesidad pública de que se trata. Porque

la prestación del defensor local no es una prestación aislada ni privada sino una que

responde al cumplimiento de un objetivo estatal, que para mayor eficacia está

organizada por un servicio público y que envuelve por lo mismo la responsabilidad del

servicio y del Estado.

Así fluye de la Ley. Desde luego, la función se atribuye a la Defensoría. Esta tiene

como jefe superior al Defensor Nacional, quien debe “dirigir, organizar y administrar la

Defensoría, controlarla y velar por el cumplimiento de sus objetivos” (Art. 7, letra a),

fijar los criterios para cumplir esos objetivos y los estándares que debe cumplir quien

otorgue la prestación, elaborar el presupuesto, etc. La Defensoría Regional, por su

parte, “es la encargada de la administración de los medios y recursos necesarios para

la prestación de la defensa penal pública en la Región” (Art. 16 de la Ley),

correspondiendo a su Director dictar las instrucciones para el funcionamiento de la

Defensoría Regional “y el adecuado desempeño de los defensores locales”, disponer

las medidas que faciliten el acceso al servicio y la debida atención de los imputados y

acusados, autorizar la contratación de peritos para elaborar los informes que soliciten

los abogados que se desempeñen en la defensoría penal pública (Art. 20 de la Ley),

elaborar la nómina de abogados que en virtud de los procesos de licitación pública

deban asumir la defensa penal (artículo 51), etc. Por último, las Defensorías Locales

son las unidades en que los defensores locales “asumirán la defensa de los

imputados... siempre que falte abogado defensor, por cualquier causa, en cualquier

etapa del procedimiento (y) mantendrán la defensa hasta que la asuma el defensor

que designe el imputado o acusado, salvo que este fuere autorizado por el tribunal

para defenderse personalmente” (Art. 25 de la Ley).

En suma, la Ley 19.718 trasunta la voluntad del legislador de establecer un sistema de

defensa penal acorde con las exigencias constitucionales y legales (Arts. 5 y 19 N° 3,

inciso quinto, segunda parte de la Constitución y 8, 102, 103, 104 y 374, letras b y c

CPP), satisfaciendo en concreto una de las bases de la “investigación racional y justa”

y el proceso debido a que el mismo legislador se haya obligado.

Por el sistema que la Ley impone es posible que toda persona imputada sea defendida

“por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”,

debiendo entenderse por primera actuación del procedimiento “cualquiera diligencia o

gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare

por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía,

en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible” (Arts. 8 y

7, inciso segundo CPP).

La relación entre el imputado o acusado y el defensor penal público

La relación entre defensor y cliente, en general, es y debe ser, una relación de

confianza, de esperanza y seguridad de este en el obrar profesional y beneficioso de

aquél. Esta confianza se forma y se mantiene por la voluntad libre de las partes. Por

eso jurídicamente se configura un mandato (Arts. 528 del COT y 2116 CC).

La defensa penal pública nace de un hecho, cual es la carencia de defensor, a partir

del cual procede que el imputado designe un defensor (Art. 102 CPP). Si no lo hace,

puede el Ministerio Público exigirle al juez de garantía que le designe uno o hacerlo el

propio juez en los términos de la ley de defensa penal pública. En este último caso, el

imputado o acusado puede elegir de la nómina de abogados elaborada por la

Defensoría Regional “al abogado que, estando disponible, asumirá su defensa...

<quien> queda designado como defensor del imputado o acusado (Arts. 51 y 52 de la

Ley).

En todos los casos en que el imputado no nomina personal y voluntariamente un

defensor, su capacidad de hacerlo autónomamente se reduce, porque la situación que

se produce compromete el interés público. Como sin la designación de un defensor no

puede continuar la persecución penal, ella no puede quedar entregada a la voluntad

del imputado, debiendo operar entonces el sistema de defensa penal pública, en los

términos antes señalados. Esta intervención del sistema estatal no impide, sin

embargo, que surja directa y simultáneamente la relación de confianza propia de todo

pacto de defensa.

Desde luego, esta designación importa un acto de ayuda, de colaboración, que busca

suplir un defecto en beneficio del imputado, beneficio que le permite ejercer en

plenitud su derecho de defensa. Y ocurrida esa nominación, discurre la Ley sobre los

mismos supuestos de toda relación de defensa: el defensor penal público debe cumplir

su función con transparencia, esto es, informando al imputado de sus derechos, de los

actos de procedimiento en que debe participar o que le afectan y de la actividad que

debe desplegarse para la adecuada defensa (Art. 40); el abogado prestador estará

sujeto en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio

de la profesión y además a las que regulan la ley de la defensoría (Art. 40); el

imputado tiene derecho a solicitar con fundamento plausible el cambio de defensor

(Art. 53); el defensor tiene responsabilidad administrativa sin perjuicio de la

responsabilidad civil y penal (Art. 68); deberá realizar una defensa satisfactoria de

acuerdo con los estándares básicos definidos por el Defensor Nacional (Art. 69); el

defensor es autónomo en la determinación del contenido de su defensa; y el defensor

tiene el derecho y el deber de guardar reserva o secreto profesional.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta, también, que el defensor penal público no

puede excusarse de atender al imputado (Art. 41 de la Ley), porque él satisface el

interés público de que ya hablamos, lo que es un elemento diferenciador de esta

relación respecto del mandato clásico. Pero esta particularidad tampoco logra privar a

esta relación de la confianza que identifica siempre el vínculo defensor cliente. Y la

actuación del defensor conforme con estándares vuelve a ser relevante en esta

perspectiva: no por satisfacer una función pública el defensor actuará con

independencia del cliente ni prescindiendo de su interés; precisamente para que este

resulte efectivamente satisfecho se le exige seguir criterios de calidad, de oportunidad,

de eficiencia, de profesionalismo. Todo ello fortalece la confianza, crea elementos

objetivos para que entre defensor e imputado se dé, realmente, una relación de

confianza y por lo mismo no podría, razonablemente, creerse que por las

particularidades apuntadas el vínculo de que hablamos no contenga el contenido de

confianza que le es propio4.

4 “El sentido de la determinación de estándares de defensa apunta a consignar propósitos que se deben alcanzar con el desarrollo de la actividad defensoral. Estos propósitos son, principalmente, servir con eficiencia los intereses procesales del cliente y establecer con este una relación de razonable confianza, sobre la base de proporcionarle oportuna y cabalmente la información necesaria para la adopción de decisiones”, TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 1, p. 236.

La autonomía del defensor

La función del defensor está protegida por la Constitución y por la ley de la

interferencia de entes externos. El Art. 19 N° 3, inciso 2 de la Carta señala que

“ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida

intervención del letrado si hubiere sido requerida”, consagrando así un principio

general tan categórico como amplio.

Por su parte, dos normas de la Ley 19.718 desarrollan el mismo criterio. Se trata de

los Arts. 7, letra d, relativo a la atribución del Defensor Nacional de fijar con carácter

general estándares básicos de defensa, y 20, letra a, relativo a la atribución del

Defensor Regional de dictar instrucciones para el adecuado desempeño de los

defensores locales. En ambas normas, las atribuciones reconocidas a las respectivas

autoridades del servicio de defensa están limitadas por la prohibición de intervenir en

casos particulares y de dar instrucciones específicas. La prohibición excluye toda

posibilidad de actuación de esa autoridad en un caso o respecto de una defensa, no

pudiendo “ordenar realizar u omitir actuaciones”.

El defensor penal debe defender a su cliente y ser leal con él, debe “guiarse por los

intereses y necesidades de la defensa de su cliente...su misión y su actuación

conforme a las reglas éticas, debe ceñirse a defender los intereses del imputado”5.

En el Código Procesal Penal el defensor puede ejercer todos los derechos y facultades

que la ley reconoce al imputado, a menos que este se hubiere reservado su ejercicio

(la autodefensa se permite en cuanto no perjudique la eficacia de la defensa y esto lo

decide el juez de garantía, según el Art. 102); el defensor actúa como representante

del imputado aunque la intervención del defensor no excluye la del imputado

mandante, siendo necesaria generalmente la intervención de ambos, a quienes la ley

califica de intervinientes; las notificaciones deben hacerse al representante; es muy

relevante la relación entre defensor e imputado y acusado (Arts. 94 y 96 sobre la

confidencia en prisión); y se garantiza la comunicación permanente entre defensor e

imputado, salvo cuando este presta declaración (Art. 327).

Las normas citadas demuestran, entre muchas otras, cómo el citado Código asegura

la relación entre defensor e imputado. La autonomía de la defensa, en los términos

5 BINDER, Alberto, (n. 2), p. 159.

antes señalados, favorece y asegura esta relación de lealtad y este servicio al

imputado. Lo que la Constitución y el Código Procesal Penal disponen es la defensa

efectiva del imputado, prestada con independencia, que no responde a intereses

institucionales ni estatales sino a los profesionales que les son propios. A ello sirve la

autonomía y en la operación de esta autonomía hay evidentemente un interés público.

El defensor y el deber de reserva

La confianza que caracteriza el vínculo entre defensor e imputado exige la reserva o

secreto de lo oído y conocido por el abogado con ocasión de su desempeño. Esta

reserva o secreto que facilita la confidencia sincera del imputado cimienta esa

confianza que, a su vez, permite conocer cabalmente los hechos y sus circunstancias

y prestar una asesoría profesional efectiva. Siempre tras el secreto existe un

fundamento de interés general. Suele señalarse que su justificación está en el derecho

a la vida privada y a la intimidad o en el derecho de defensa, todos de rango

constitucional, y en mérito de ello se le protege por regla general.

La revelación de un hecho o circunstancia que en principio debe permanecer bajo

secreto tiene sanción penal y ética, salvo algunas hipótesis en que el secreto puede

ser revelado, que son naturalmente excepcionales. Asimismo, la trasgresión de estas

normas de secreto y reserva, especialmente de aquellas contenidas en leyes

procesales y relativas a medios de prueba, debieran conducir a una prohibición de

prueba o a una prueba ilícita en los términos del Art. 276, inciso 3 CPP.

En el ámbito normativo, el § 8° del Título V del Libro II del CP trata de la violación de

secreto; sus Arts. 246, 247 y 247 bis se refieren a conductas del empleado público que

importan revelación o aprovechamiento de secretos y sancionan a quien “ejerciendo

algunas de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de

ella se le hubiere confiado”; los artículos 231 y 232 CP castigan al abogado o

procurador que con abuso malicioso de su oficio perjudicaren a su cliente o

descubrieren su secreto y al abogado cuando teniendo la defensa actual de un pleito

patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio.

En el Código Procesal Penal no están obligadas a declarar “aquellas personas que,

por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren

el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que

se refiriere a dicho secreto” (normas similares reconocen los Arts. 360 CPC y 260 N° 2

C de PP).

Con ocasión de regular la incautación de objetos y documentos, el Código Procesal

Penal establece que si ellos no se encuentran en poder del imputado no puede

apercibirse para su entrega “a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar

declaración”, mientras que la diligencia es improcedente cuando se refiera a las

comunicaciones entre imputado y quienes tienen deber de secreto profesional, de las

notas realizadas entre ellos y de otros objetos o documentos, incluso los resultados de

exámenes o diagnósticos relativos a la salud del imputado que se encontraren en

poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no declarar en juicio,

extendiéndose la prohibición de incautar y de apercibir en estos casos “a las oficinas o

establecimientos en los cuales ellos ejercieren su profesión o actividad” (Arts. 217 y 20

CPP).

El Código de Etica Profesional de los abogados prescribe que "guardar el secreto

profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un

deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus

servicios; y es u derecho del abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se

le hagan confidencias si supiese que podría ser obligado a revelarlas”. El mismo

Código pretende fijar el alcance de la obligación de guardar el secreto. Señala que

“abarca las confidencias hechas por terceros al abogado en razón de su ministerio y

las que sean consecuencias de pláticas para realizar una transacción”.

El Art. 40 de la Ley de la Defensoría, por su parte, establece que “los abogados que

presten defensa penal pública estarán sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a

las responsabilidades propias del ejercicio de la profesión” y, además, a las que se

regulan por la misma ley. Obviamente entre las responsabilidades propias del ejercicio

profesional están las derivadas de la aplicación de las normas legales (penales,

administrativas, y, eventualmente, civiles) y entre las que impone la Ley están las

responsabilidades éticas y las que genera el control o fiscalización de la defensa (§ 5,

Arts. 68 y ss. de la Ley).

La misma Ley prescribe que el secreto profesional y la responsabilidad que conlleva

amparan también a “otros profesionales que participen en la defensa penal pública”,

(Art. 61, inciso 1) con lo cual extiende dicho secreto a todos quienes tienen parte en la

defensa, a quienes responden de la misma.

Y eso no es todo. La Ley señala, que “las informaciones, datos, notas personas o de

trabajo de los abogados y cualquier referencia obtenida durante las inspecciones y

auditorías externas y que sean relativas a casos particulares” (artículo 61, inciso

tercero), serán confidenciales. Finalmente la Ley sanciona con las penas de la

violación de secreto (Art. 247 CPP) las infracciones a las referidas reglas (Art. 61,

inciso final).

En suma, la Ley 19.718 reconoce categórica y ampliamente el secreto, la reserva y la

confidencialidad de los datos, informaciones, notas personales o de trabajo de los

abogados y cualquier referencia obtenida de casos particulares en las que se esté

prestando defensa penal pública. Están obligados a esta reserva y a esta

confidencialidad desde luego los abogados, pero también los otros profesionales que

participan en la defensa penal pública, todos los que intervienen en ella, sea directa o

indirectamente (las que investigan por encargo del defensor, las que con él analizan

datos y elaboran estrategias de defensa, las que cooperan con la defensa) y además,

quienes inspeccionan y practican auditorías externas a los prestadores del servicio (la

Defensoría Regional o Nacional y los inspectores, según los Arts. 57, 58 y 62 de la

Ley).

La historia de esta Ley, finalmente, refleja la preocupación del legislador por la

aplicación de todas las normas propias del ejercicio de la profesión de abogado. Así,

en la discusión de la disposición referida, habiéndose reafirmado por el Ejecutivo que

la misma “aún cuando pareciere obvia, responde a la necesidad de establecer los

principios que deben guiar a todos quienes asuman la defensa de un imputado o

acusado”, y resolviendo una propuesta de los senadores Fernández, Larraín y Stange

para exigir a los abogados en estos casos el cumplimiento de sus responsabilidades

deontológicas, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado

“aceptando el punto de vista, convino en conservar el inciso primero por estimar más

apropiado aludir a todas las responsabilidades propias del ejercicio de la profesión y

no sólo a las deontológicas”6.

El Fiscal, el imputado y el defensor sujetos esenciales “intervinientes” en el

procedimiento

6 Historia de la Ley, Textos Oficiales, H. Congreso Nacional, Diario de Sesiones, Segundo Informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia del Senado, p. 2046.

Es innegable la tendencia de todas las legislaciones hacia formas de procedimiento de

corte acusatorio; “el proceso penal cuyo centro de gravedad se coloca en un debate

oral y público, se aleja...del modelo del proceso de investigación (inquisición), para

aproximarse a la idea reflexiva de un procedimiento dialéctico entre los portadores de

los intereses en conflicto y la persona que debe darle solución”7 y, tales orientaciones,

inciden frontalmente en la distribución de los poderes que actúan en el proceso y en su

asignación a entes diversos, así como también en la regulación de las garantías

procesales. En efecto, “se distinguen tres funciones procesales básicas, a semejanza

de lo que ocurre en el proceso de partes, la de decidir, la de requerir y la de

defenderse y se coloca cada una de esas funciones en cabezas de órganos o

personas distintas: decide el tribunal, requiere la fiscalía y se defiende el imputado”8. Y

por otro lado, considerando las distintas funciones y especialmente los poderes que

ellas conllevan, las legislaciones cuidan la legitimidad de los actos del procedimiento y

su adecuación a estándares de racionalidad y justicia.

Determinadas por el contenido del debido proceso, las leyes conceden “al individuo

perseguido una serie de resguardos y facultades defensivas, tales como par para que

pueda ser considerado un sujeto de derechos en el procedimiento...que mediante

imposiciones a otros sujetos, referentes a la realización de ciertos actos procesales,

son puestas en la posición de ser ejercidas con eficiencia”9.

Los criterios señalados están definitivamente recogidos en nuestro sistema. Conforme

con la Constitución Política y el CPP, la función de perseguir y acusar radica en un

Ministerio Público autónomo; la resolución de los conflictos de la investigación y del

objeto del proceso se entregan a órganos jurisdiccionales, uno unipersonal y otro

colegiado, en su caso; y la defensa se encarga a un órgano que debe proveerla en

todas las hipótesis que prescribe la ley. Tras esas divisiones funcionales y orgánicas,

que perfilan intereses opuestos está, naturalmente, el interés manifiesto del legislador

en los componentes del debido proceso: la imparcialidad del juzgador, la presunción

de inocencia, la defensa efectiva, la igualdad entre partes, el contradictorio y la

congruencia entre acusación y sentencia, entre otros.

Nuestro Código Procesal Penal reconoce la existencia de sujetos procesales distintos,

representativos de las posiciones antagónicas que caracterizan el conflicto, y regula y 7 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª reimpresión 2002, tomo II, p. 64. 8 Ídem, p. 66. 9 Ídem, pp. 66 y 72.

alienta la actuación de esos sujetos. Ocurrida la notitia criminis, el Código Procesal

Penal insta a la actuación de los diversos sujetos: los fiscales dirigen la investigación y

pueden realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias

necesarias, las policías pueden realizar actuaciones sin orden previa de los fiscales, el

imputado puede actuar desde el primer acto de procedimiento y tiene derecho a

designar libremente un defensor o deberá designársele uno, en su caso; aparecerá la

necesidad de formalizar la investigación, podrán requerirse medidas cautelares,

aparecerá la conveniencia de optar por alguna salida alternativa y podrá considerarse

agotada la investigación debiendo la fiscalía adoptar alguna de las decisiones

entonces pertinentes. Numerosas audiencias se sucederán ante el Juez de Garantía y

en ellas participarán, en algunos casos imperativamente, los intervinientes.

El interés del legislador en la actuación de los sujetos y en el fondo, en que el

procedimiento refleje el conflicto y sirva para determinar su objeto, se expresa también

en el concepto genérico de intervinientes. En diversos artículos del Código Procesal

Penal se alude a los intervinientes, a sujetos procesales que cumplen ciertos roles de

distinta naturaleza, cuya actuación en ciertos casos es fundamental para la validez de

los actos. Ante la eventual duda acerca de quienes debieren o pudieren intervenir en

los actos del procedimiento penal y para evitar los efectos restrictivos que se habrían

derivado de la aplicación a ellos del concepto de parte procesal, optó el Código

Procesal Penal por definir a quienes debía considerarse intervinientes: “a los fiscales

del ministerio público, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que

realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les

permitiere ejercer facultades determinadas” (Art. 12).

La existencia de funciones distintas que se encargan a órganos distintos responde a

“que lo consustancial en el proceso no es la existencia de dos partes sino la existencia

de dos posiciones, la de actor y demandado, sin que sea posible la pluralidad de

posiciones”10, cuestión que reafirma “la idea de que la evidencia, presupuesto

ineludible de la sentencia, no puede lograrse en el proceso moderno sino mediante la

oposición de dos tesis contrapuestas”11.

La persecución penal provoca y crea para una persona el riesgo de ser investigada, de

ser objeto de coerción penal y finalmente de sufrir una pena, y tal provocación y riesgo

10 MARTÍNEZ ESCRIBANO, Alfonso, La aplicación jurisdiccional de la Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 168. 11 Ídem, p. 168.

se responden y asumen por esa persona defendiéndose, contradiciendo al

investigador y acusador. El proceso se conformará a partir de la expresión de tales

posiciones contrapuestas y casi siempre antagónicas, y del ejercicio por los sujetos

que las detentan de las facultades y derechos procesales que les son consustanciales.

La persecución penal y el derecho de defensa. La investigación del defensor

Como se ha esbozado, la tarea del Ministerio Público es instar por la persecución y

mantenerla cuanto sea necesario para producir las diligencias e investigaciones que le

permitan descubrir evidencias y adoptar las decisiones y opciones propias de cada

fase procedimental. Esta persecución importa desplegar una fuerte actividad

indagatoria y de averiguación que envuelve a múltiples personas, que convoca al

procedimiento (imputado, testigos y peritos), que afecta derechos fundamentales

(entradas y registros, exámenes, retención e incautación de correspondencia,

intercepción telefónica), que requiere datos o antecedentes (documentos, exámenes,

inspecciones).

Si bien todas estas personas son afectadas en sus derechos por la persecución penal,

es el imputado quien la soporta más profundamente. Es él quien merece, a juicio del

Ministerio Público, el reproche penal y contra él “se ejerce la persecución penal”12.

La ley procesal no es indiferente ante esta realidad material y jurídica del imputado. En

efecto, lo califica como interviniente y como tal le reconoce el derecho “a ocupar y

desarrollar el papel de un partícipe, con poder para conformar el procedimiento junto a

los demás sujetos procesales, básicamente el acusador y el tribunal y dentro del

margen que la ley prevé”13.

En esta perspectiva surge básica y esencialmente para el imputado, el derecho de

defensa. Se trata del derecho a actuar “como reacción ante el inicio de la persecución

penal”14 y a participar y a intervenir “en el proceso de la formación de la resolución

destinada a decidir sobre sus intereses”15, derecho que se traduce en la posibilidad de

declarar ante el juez con el propósito de defenderse y durante todo el procedimiento

(constitutivo de la llamada defensa material) y que exige ser asistido por un letrado

(defensa técnica). Tan trascendental y básico es el derecho de defensa que se lo 12 MAIER, Julio, (n. 8), p. 188 13 Ídem, p. 241. 14 CAROCCA PÉREZ, Alex, La defensa penal pública, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2002, p. 45 15 Ídem, p. 47.

califica “como un verdadero requisito para la validez del proceso, es decir, como una

garantía de la configuración del propio juicio jurisdiccional válido”16.

Las consideraciones de la doctrina sobre la importancia procesal de la defensa son

múltiples y profundas. Sin embargo, bástenos para demostrar esa relevancia en

nuestro sistema, recordar su carácter de garantía constitucional (Art.19, N° 3 de la

Carta); su atribución a un servicio público, al que se obliga a proporcionar defensa

penal a los imputados que carezcan de abogado (Ley 19.718); su consideración entre

los principios básicos del CPP (Arts. 7 y 8); su regulación a través de los “derechos y

garantías del imputado” (Arts. 93 y ss.); su inclusión como derecho a designar un

defensor técnico (Arts. 102 y ss.); y el reconocimiento de sus múltiples expresiones en

numerosísimas normas del mismo Código (por ejemplo, los Arts. 142, 182, 186, 193,

194,195, 229, 232, 260, 263, 268, 269 y 285, entre muchos otros).

En concreto “durante todo el proceso el imputado puede ejercer sus facultades, derechos

y garantías, que son expresión de su derecho de defensa jurídica, ‘desde la primera

actuación del procedimiento’ (Art. 7). Así, a lo largo de la investigación, tiene derecho a

ser defendido por un letrado (Art. 8); a que se le informe de manera específica y clara

acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le asisten; a solicitar de los

fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le

formularen; a solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido; a guardar

silencio; a no ser juzgado en ausencia; a que se le exprese el motivo de su detención; a

prestar declaración durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas, como

un medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere (Art. 98); a que su defensor

ejerza todos los derechos y facultades que la ley le reconoce, a excepción de los que él

reserve para ejercerlos personalmente (Art. 102); a defenderse personalmente, salvo que

ello perjudicare la eficacia de su defensa (Art. 102); a que se le comunique formalmente y

ante el juez de garantía la investigación que el fiscal efectúa en su contra (Art. 299); a

conocer el contenido de la acusación, a formular a su respecto objeciones formales, a

exponer los argumentos de defensa que considere necesarios, y a señalar los medios de

prueba cuyo examen solicite en el juicio oral (Art. 263); a ejercer su defensa durante el

juicio oral, a que actúe en él su defensor, y a manifestar libremente en esa audiencia lo

que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas (Art. 326); a

comunicarse libremente con su defensor durante el juicio oral (Art. 327); a producir sus

16 Carocca Pérez, Alex, ob. cit. pág. 49

pruebas; a que su defensor intervenga en la clausura del juicio oral y replique; a usar

finalmente la palabra para expresar lo que estimare conveniente (artículo 338)”17.

El ejercicio del derecho de defensa cuyo contenido y expresiones hemos expuesto,

supone que el imputado y su defensor desplieguen una actividad material, intelectual,

profesional y jurídica que haga posible aquella participación e intervención en el

proceso que caracterizan este derecho. En esta línea, lo primero para la defensa será

participar de los actos de procedimiento, de las audiencias y diligencias de todo orden,

pero también y con el mismo profesionalismo deberá examinar las pruebas y

antecedentes reunidos o identificados por la fiscalía, interrogar a los testigos, a los

peritos y a los agentes policiales, analizar los documentos recogidos y en general

hacer un juicio crítico de todo el material que aporta la investigación de la fiscalía.

Esta actividad de la defensa configura claramente una especie de investigación. Lo

que hace la defensa al indagar, constatar y consultar es investigar por su lado, es

averiguar sobre los hechos a partir de ese material probatorio oficial y de esos

antecedentes, pero mirados o escrutados desde su perspectiva de defensa. Piénsese

tan sólo en el inmenso material probatorio que puede derivar del interrogatorio que el

defensor hace a su cliente. ¿Podría creerse que tras esa información proporcionada

por su cliente el defensor debe abstraerse de investigarla y renunciar a recoger las

evidencias que de allí surjan? Está también, en su caso, la entrevista que el defensor

tenga con el fiscal encargado del caso, ¿no puede arrojar esta datos y enfoques que

deban investigarse especial e independientemente? Siempre deberá el defensor

investigar para una buena defensa18.

Aparece así de manifiesto que el derecho de defensa no solo admite sino exige una

investigación propia del defensor, que se inicia con el examen crítico de la evidencia

de la fiscalía, pero que debe seguir con la búsqueda de pruebas de descargo o con la

actividad necesaria para encontrar las evidencias demostrativas de su propia teoría del

17 HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, Derecho procesal penal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 226 y ss. 18 “Se requiere que el defensor tenga un conocimiento cabal de los hechos del caso. Para la consecución de este objetivo dispone de los siguientes instrumentos: el interrogatorio exhaustivo del cliente, el examen minucioso de los registros policiales...En general, debe conducir una investigación de los hechos independiente de la realizada por el fiscal...debe explorar las posibilidades de producir prueba de descargo y a través del Ministerio Público, solicitando las diligencias de investigación pertinentes, o de manera autónoma (uso de recursos profesionales de investigación cuando ello fuere necesario; investigadores, peritos, etc). HORVITZ LENNON, María Inés, en Revista de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, U. de Chile, Santiago, 2002, p. 199.

caso, de su posición incompatible con la existencia del delito que se imputa a su

defendido. Actividad que, además, puede legítimamente requerir de la colaboración de

expertos investigadores, peritos, analistas, criminalistas, etc.19.

Esta investigación del defensor, por otro lado, puede resultar completamente

infructífera para sus fines naturales de exculpación o disminución de la

responsabilidad penal o puede servir para respaldar ante el Ministerio Público la

petición de diligencias indagatorias (Art. 183 CPP); para fundamentar ante el juez de

garantía la reapertura de la investigación en la hipótesis del Art. 257 CPP; y

fundamentalmente, para “exponer los argumentos de defensa que considere

necesarios y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en

los mismos términos previstos en el artículo 259”, esto es, para ofrecer pruebas,

presentar lista de testigos e individualizar a los peritos (Art. 263 CPP).

Asimismo, debe considerarse también la hipótesis de que, el imputado y su defensor,

decidan simplemente guardar silencio en la investigación y desarrollar una poderosa

actuación argumentativa y probatoria en el juicio. Podría ocurrir que, en la natural

relación de conflicto con el Ministerio Público y ante la negativa de este de ordenar

determinadas diligencias porque, simplemente, desde su legítima perspectiva las

mismas son impertinentes, el imputado opte por el silencio y por defenderse

activamente en el juicio; puede decidir que, dadas las características del caso, la

reapertura de la investigación le resulta imposible (esta, en verdad, es

excepcionalísima, según es manifiesto en el texto de la ley y así lo reconocen sus

intérpretes) y que lo que le corresponde es enfrentar el juicio oral. Y para el juicio oral

debe tener prueba.

La audiencia de preparación del juicio oral, en la que la presencia del fiscal y el

defensor constituye un requisito de validez, establece que “cada parte podrá formular

las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a

las pruebas ofrecidas por las demás”, todo esto con el objeto de verificar si las pruebas

son necesarias o dilatorias o excesivas o impertinentes, para constatar que las mismas

son válidas y han sido obtenidas con respeto de las garantías fundamentales y

finalmente para que se las declare admisibles en el auto de apertura (Arts. 272, 276 y

277 CPP). 19 Véase sobre este tema el contundente estudio del profesor Raúl TAVOLARI, “De las posibilidades de investigar que tiene la defensa en el nuevo Sistema Procesal Penal Chileno”, en Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2001-2003, Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003, p. 105.

¿Cómo podría atender el acusado estas posibilidades tan claras de defensa que le

reconoce la ley sin los aportes probatorios de una investigación propia, profesional y

técnica? La oferta de prueba que la ley permite al acusado “hasta la víspera del inicio

de la audiencia de preparación del juicio oral” (Art. 263 CPP) ¿con qué material podría

satisfacerla sino con el que le ha proporcionado su propia labor investigativa?

¿Tendría en esta hipótesis que conformarse con las pruebas de descargo que le

hubiere proporcionado el Ministerio Público, las mismas que impidieron que el

Ministerio Público desistiera de la persecución? No. Creemos que la audiencia de

preparación del juicio oral pone de manifiesto la necesidad y la legitimidad de la

investigación del defensor y confirma que la misma es expresión genuina de su

derecho de defensa.

Nos interesa también analizar si esta investigación del defensor afecta, perjudica o

menoscaba la investigación del Ministerio Público.

Entendemos que el reconocimiento de la posibilidad de que el defensor investigue

respeta cabalmente el Art. 80 A de la Constitución. La interpretación que postulamos

es compatible con las funciones del fiscal y del defensor y no importa reconocer a este

último ninguna de las atribuciones de investigación radicadas en el Ministerio Público.

En efecto, la investigación de quien dirige la persecución penal es pública (cumplida

sólo por órganos de este carácter), está dirigida a ejercer y sustentar la acción penal

(Art. 77 CPP), se realiza con el auxilio de las policías (Arts. 79 y 80 CPP), debe regirse

por los principios de racionalidad y justicia y de objetividad establecidos especialmente

para ella por la Constitución y la Ley Orgánica respectiva, se sujeta a las reglas

procesales que corresponda según el acto concreto de investigación de que se trate y

puede asegurarse con medidas cautelares personales. La investigación que puede

realizar el defensor, en cambio, puede realizarse por un ente público o privado (puede

tratarse de un abogado de ejercicio liberal o de un abogado defensor penal público);

está dirigida a defender al imputado y a generar prueba de descargo (el defensor tiene

un deber de lealtad con su cliente que le obliga a evitar perjudicarlo); no podría guiarse

por un criterio de objetividad porque responde, por esencia, a un interés parcial (lo

primero es el interés del imputado y a partir de él actúa el defensor que está obligado a

la parcialidad); no cuenta con órganos auxiliares; se desarrolla independientemente de

la investigación pública sin poder imperativo o de coerción alguno y sin capacidad de

imponer actos a terceros por lo que no corresponde oponerle las garantías

constitucionales de racionalidad y justicia ni las normas procesales; y las medidas

cautelares de todo orden le son esencialmente inaplicables.

En cuanto a la segunda cuestión, tampoco creemos que la investigación del defensor

perjudique o menoscabe la función del Ministerio Público. Es indiscutible que este

órgano ha sido creado con todas las capacidades profesionales, materiales y técnicas

necesarias para realizar una investigación eficaz. Su organización y sus medios le

permiten satisfacer cabalmente su función; su autonomía le asegura el desarrollo que

su profesionalismo le impone; cuenta con una planta de personas idóneas razonable, y

las relaciones estatutarias previstas en la ley tienen la flexibilidad necesaria; su

financiamiento ha importado la inversión de los recursos estatales que la importancia

de su función ha requerido; y lo más importante, sus capacidades de investigación y

sus facultades procesales son lo suficientemente claras, amplias y efectivas como

para iniciar una investigación criminal, mantenerla y conducirla al juicio en el

procedimiento que corresponda. No podría sostenerse, bajo ningún respecto, que

nuestro Ministerio Público es un organismo con capacidades disminuidas ni carente de

medios. Ello no resulta del análisis de su normativa constitucional, orgánica y procesal

ni se desprende de su gestión efectiva, conocida públicamente y expresada ya en

varias cuentas públicas del Fiscal Nacional y en evaluaciones privadas.

En este contexto objetivo, la actividad de la defensa y concretamente el desempeño

eficaz de un defensor público o privado, que investiga y despliega una intensa labor

indagatoria independiente de la del Ministerio Público, sólo puede entenderse como el

buen resultado de un sistema que busca la igualdad de armas y permite una defensa

efectiva. Se trata de una actividad que no busca ni impedir ni entorpecer la

investigación del Ministerio Público. Entiéndase además que, como no podría ser de

otra manera, esta investigación del defensor excluye todo ilícito que pueda favorecer al

imputado (ocultamiento o destrucción de pruebas, falseamiento de los medios de

prueba, obstrucción a la justicia) y considera las normas éticas propias de la profesión

de abogado (honradez, buena fe, abstención de recursos y formalidades innecesarias,

secreto profesional, servicio al cliente con eficacia y empeño).

Por último, nos parece inconcuso que el Ministerio Público debe obtener la evidencia y

el material probatorio sustentante de su acusación, de su investigación y de su labor

profesional y técnica, y no de la investigación que pueda desarrollar la defensa.

Consecuentemente, en caso alguno podría admitirse que ese resultado pudiere

alcanzarse con la actividad propia de la defensa.

¿Puede el Ministerio Público exigir que se le dé a conocer la investigación realizada

por el defensor?

La cuestión es acuciante. Su solución supone examinar otras tantas materias.

a) Primero, el imputado tiene derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse

La Constitución prohíbe en las causas criminales “obligar al inculpado a que declare

bajo juramento sobre hecho propio” (Art. 19 Nº 7 letra f), regla poco explícita para

consagrar la garantía de que tratamos, pero que entre sus antecedentes fidedignos

cuenta con mayor precisión, en cuanto se expresa que ella responde “a los buenos

principios procesales y a la doctrina sostenida por la mayoría de los tratadistas, según

los cuales no se puede exigir al inculpado que colabore en su perjuicio ni que preste

su auxilio para que se le persiga por el delito que cometiera”20. Sin perjuicio de tal

explicación, debe entenderse que la recepción en nuestro derecho de esta garantía

opera a través de los tratados internacionales.

En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra en su Art. 8

letra g), el derecho “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse

culpable”, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 14 Nº 3

letra e), establece que “durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a la garantía mínima de no ser obligada a declarar contra

sí misma ni a confesarse culpable”.

El Código Procesal Penal, por su parte, en su Art. 93 letra g), entre los derechos del

imputado, reconoce el derecho a “guardar silencio o, en caso de consentir en prestar

declaración, a no hacerlo bajo juramento”, y en su Art. 135 incisos 2 a 4, el de “ser

informado de dicho derecho”.

A su vez, el Art. 195, regulando la declaración del imputado, prescribe que “queda

absolutamente prohibido todo método de investigación o de interrogación que

menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar”, agregando que “en

consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o

promesa”, razón por la cual “se prohíbe ... todo método que afecte la memoria o la

20 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago 1986, Tomo II, p. 60.

capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial

cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o

la administración de psicofármacos y la hipnosis”. Estas prohibiciones se encuentran

fundadas, por lo demás, en la norma constitucional que garantiza el derecho a la vida

y a la integridad física y psíquica, prohibiendo la aplicación de todo apremio ilegítimo,

norma que refuerza el derecho del imputado a guardar silencio o a no autoincriminarse

(Art. 19 Nº 1 de la Constitución)”21.

El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse es, en definitiva, expresión

directa del derecho de defensa. Como se ha dicho, es un modo de autodefenderse del

imputado, quien puede optar por defenderse guardando silencio, no declarando, no

reconociendo nada contra sí mismo ni menos confesando. En el fondo, significa

reconocer que al imputado “no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que

conoce” pues respecto de eso sólo podría llegarse a lo que él quisiere expresar

libremente, sin coacción de ninguna naturaleza22.

También hay en esta garantía expresión de libertad. Es obvio que ella reconoce al

imputado la libertad de declarar y la de determinar qué declarar. Y si el imputado

libremente no quiere declarar, simplemente guarda silencio. Se habrá, entonces,

defendido del modo que él libremente ha determinado. Reiteramos, tal es la garantía23.

Así las cosas, la obligación de poner a disposición del ministerio público los

antecedentes y el material probatorio de la investigación del defensor, resulta

incompatible con la garantía del derecho al silencio y a la no autoincriminación.

21 POBLETE, Orlando, Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2001-2003, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003, p. 44. 22 Ídem, p. 45. 23 En este sentido “... si utilizamos el concepto de derecho a no auto-incriminarse, deberíamos concluir que el imputado debe declarar todo cuanto le sea favorable, y aunque normalmente en la práctica esto sucederá, es decir, que el imputado declare todo aquello que exista a su favor, puede sin embargo ocurrir en algunos casos, y obedeciendo a distintas razones (proteger a otras personas, memoria confusa de lo que sucedió...) que aquél no quiera declarar nada, no favorable, ni desfavorable para si mismo. Por tanto, puede decirse, en general, que el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable cuyo contenido no es otro que el reconocimiento de la libertad del imputado en cuanto a las declaraciones que efectúe en sus dos aspectos relativos a la propia decisión de realizarlas y al contenido de las mismas, no son más que manifestaciones concretas del contenido del derecho a guardar silencio ya que, obviamente, si uno no quiere emitir declaraciones que puedan perjudicarle o no quiere declarar su culpabilidad, el mejor modo de hacerlo, aparte de la posibilidad de declarar falsamente, de lo que enseguida se hablará, es guardar silencio”, en HUERTAS, María Isabel, El sujeto pasivo en el proceso penal como el objeto de la prueba, J.M. Bosch Editor, Barcelona. 1999, pp. 292 y ss.

Si este consiste en que el imputado no puede ser obligado a declarar ni a reconocer su

culpabilidad, obligarlo a proporcionar el material probatorio que ha obtenido su defensa

es, finalmente, despojarlo de aquel derecho. Es, en el fondo, aprovechar su defensa,

utilizar su actividad investigadora, realizada legítimamente en su beneficio, para

enriquecer la persecución en su contra.

Miremos el tema desde otro punto de vista. El imputado revela a su defensor detalles

de los hechos y datos y evidencias que le exculpan parcialmente. ¿Tal revelación

significa que el imputado ha renunciado a su derecho a guardar silencio y a no

autoincriminarse? No, absolutamente no. Lo que ha hecho es programar, planificar y

orientar su defensa, pero ejerciendo aquella garantía. Esta la tiene, precisamente,

respecto del órgano perseguidor, la tiene ante el poder penal del Estado. Y sólo podría

renunciarla ante ese poder, en la forma y oportunidades procesales correspondientes,

pero siempre voluntaria y libremente.

No se entiende cómo podría argumentarse en torno a la vigencia de esta garantía si el

ministerio público tuviere la facultad de requerir la evidencia o el material probatorio

que el imputado no ha revelado sino a su defensor, que es fruto de su comunicación

con su defensor y cuyo sentido es fortalecer su defensa. En esta hipótesis,

precisamente, el imputado ha resuelto no declarar, mantener su silencio, no

autoincriminarse, pero se le obliga a revelar, a develar, a descubrirse, se dispone de

su material probatorio, con lo cual todos aquellos resguardos terminan por perder

sentido. ¿Qué garantía es esta, proclamada con tanta fuerza, pero que puede ser

directamente abrogada por quien dirige la persecución penal?

Si se exigiere ese material probatorio se afectaría frontalmente la garantía de que

tratamos. Por esta vía se limitaría y restringiría de tal modo el derecho a guardar

silencio y a no autoincriminarse que prácticamente no existiría.

b) La segunda cuestión a analizar está relacionada con el servicio público llamado

Defensoría.

Quien está requerido de entregar la información sobre la causa en el caso de que

tratamos, es el defensor local, pero estimamos que tal requerimiento no sólo envuelve

a esa instancia del servicio sino al órgano entero.

Teniendo presente lo que antes hemos dicho sobre la Defensoría Penal Pública y su

función y sobre el derecho de defensa, creemos que ese requerimiento es

improcedente. No está el Ministerio Público facultado para requerir información sobre

la defensa penal a la Defensoría Penal Pública ni al defensor regional ni al local

porque ese requerimiento de información compromete el cumplimiento de la misión

esencial de estos órganos y sujetos, porque afecta centralmente aquello que los

mismos deben proteger y ejercer de la manera más eficaz.

En efecto, no vemos cómo podría ser compatible el ejercicio eficaz del derecho de

defensa, en todas sus expresiones antes señaladas, con la entrega de la información

recogida y centralizada por el defensor local respecto de una causa pendiente. Si el

defensor ha cumplido fielmente con su deber de defender, ha señalado al imputado

sus derechos, ha investigado los hechos y recogido datos y evidencias para esa

defensa, ha cumplido los estándares fijados especialmente, ha elaborado una tesis

que sostendrá ante el tribunal y en definitiva, ha realizado todo lo debido para impedir

la indefensión del imputado, resulta irracional e injusto que todo ese esfuerzo en aras

de la defensa y todo ese material que es su consecuencia terminen por favorecer al

Ministerio Público.

Lo que justifica el rechazo a la posibilidad de requerimiento de información y

antecedentes es la debida valoración del derecho de defensa. El deber del Estado de

proporcionar defensa penal se ha encargado por la Ley a la Defensoría, al servicio, y a

este se la ha dotado de órganos y atribuciones para entregarla de manera concreta y

efectiva. Es la Defensoría con todos sus órganos la responsable de este servicio y es

por lo mismo, al servicio y a su función, a quien se afecta o compromete si se crean

condiciones o exigencias que debilitan y afectan esa función esencial.

Si por alguna vía o de algún modo la defensa penal pública efectiva se afecta o

debilita, por ejemplo, admitiendo que los antecedentes de la investigación del defensor

se entreguen a la fiscalía, ese debilitamiento y afectación comprometen al servicio

que, obviamente, ve limitada su función esencial.

Entonces, el problema no es del defensor local ni del defensor regional, es del servicio.

Es el servicio el que no puede en una causa pendiente colaborar con la persecución

penal porque eso importa la renuncia a su función esencial. Es el servicio el que debe

resguardar la defensa efectiva por todo los medios que su propia Ley le entrega,

velando por el cumplimiento de sus atribuciones, por el ejercicio de sus facultades.

Lo que justifica a la Defensoría es eso, el celo en la prestación de defensa penal

pública, el cuidado para hacer valer los derechos y garantías del imputado, y ese celo

le impone el deber de no revelar cómo hace su defensa en el caso particular, el deber

de no entregar ningún dato ni antecedente sobre como se lleva esa defensa

pendiente.

Si la ley ha sido rigurosa en que ni el Defensor Nacional ni el defensor regional pueden

interferir en la defensa, ¿cómo se va a admitir que pueda intervenir el ministerio

público? ¡Vaya contrasentido!, se cuida la ley de resguardar al defensor de la

interferencia de sus superiores, pero admitiría que sus adversarios no solo

intervinieran sino que aprovecharan su trabajo.

¿Se ha pensado en las condicionantes que esta interferencia generaría en la defensa?

¿Se ha pensado en el efecto que puede causar en el servicio?

Convencidos, como estamos, que la prestación de defensa penal pública se entrega

por el servicio Defensoría, por sus órganos considerados íntegramente, creemos que

la exigencia a cualquiera de ellos de entregar información sobre una causa pendiente

importa comprometer y afectar, en mayor o menor medida, el derecho de defensa y

sus legítimas expresiones.

Es cierto que el conocimiento de la causa misma, sus datos, pormenores y

circunstancias, es sólo del defensor local respectivo y de los profesionales que

participan en esa defensa penal pública. Este es, obviamente, en perspectiva procesal,

el circuito o nivel de información más clave y crucial. Pero los otros circuitos y niveles

también son relevantes y no deben descuidarse.

Los defensores regionales y el Defensor Nacional no debieran nunca ser obligados a

entregar información sobre una causa pendiente de responsabilidad de un defensor

local. Desde luego, nos parece que ellos son “profesionales que participan en la

defensa penal pública”, en cuanto como responsables del servicio que está obligado a

entregar la prestación tienen funciones relevantes que inciden directamente en la

oportunidad, contenido y calidad de la misma (Arts. 7, 20 y 61 de la Ley), y por eso,

porque tienen parte en la prestación, están en las hipótesis de secreto profesional de

los abogados, secreto de los empleados públicos y confidencialidad previstas en la ley.

Es cierto que esta es una participación distinta, con una finalidad diversa de la

propiamente procesal que se identifica con la litigación efectiva, pero que no deja de

ser participación en la defensa penal pública porque hay relación con ella, hay cuidado

por ella y hay responsabilidad en ella.

Por otro lado, porque un requerimiento de información sobre causas pendientes

dirigido al Defensor Nacional o al defensor regional los situaría en una posición

compleja, cual es que no podrían cumplir aunque quisieren y pudieren (creemos que

por los principios en juego no podrían), toda vez que objetivamente ellos no disponen

de esa información, porque no tienen atribuciones para solicitarla de sus inferiores. No

obstante que participan de la defensa penal pública en los términos precedentemente

señalados (velan por el cumplimiento de objetivos, fijan estándares, llevan

estadísticas, dictan instrucciones, supervisan, velan por el desempeño eficaz,

informan, etc.), no intervienen en la prestación misma ni litigan directamente y no

conocen esos actos porque estos son secretos o confidenciales, también para ellos.

Pero, más allá de tal situación, porque el sólo requerimiento puede generar el riesgo

de debilitar la defensa. La confianza es siempre un bien sensible que puede destruirse

o mermarse gravemente con sólo entregar a su respecto señales erradas. Y no

tenemos dudas que la sola postura de las autoridades superiores de la Defensoría en

el trance de entregar información sobre una causa pendiente puede producir la

impresión de que hay o puede haber posibilidades de que esa información, o parte de

ella o datos básicos que analizados permiten alcanzarla, se entregue y que esa

impresión incida en la confianza en el servicio y en último término en la demanda por

defensa.

Por eso el tema es extremadamente delicado. Creemos que jurídicamente es

improcedente toda información y dato proporcionados por cualquier órgano de la

Defensoría sobre una causa pendiente porque esa información, aunque fuere parcial,

indirecta, incompleta, genérica o reducida podría, eventualmente, servir a la fiscalía

para inmiscuirse en un caso pendiente o conocer una estrategia determinada de

defensa en una causa pendiente.

c) Una tercera materia a analizar dice relación con la colaboración entre defensores y

fiscales, con la igual prestación de defensa y con el carácter adversarial del proceso.

Si se admite la hipótesis, la Defensoría Penal Pública como servicio y el defensor

local, su ente operativo, se transformarían en colaboradores del Ministerio Público, en

cooperadores de su función en una causa pendiente. Su tarea, la relevante misión que

se le ha encomendado y el compromiso estatal con el imputado indefenso, cederían

en beneficio de la persecución penal, en una causa concreta.

Se habría instituido, así, un servicio de defensa para ampliar la información disponible

del Estado y para la persecución penal, para recoger mayor y hasta mejor información.

Pero esto pugna con nuestro sistema procesal penal, ¿qué clase de defensa sería

esta?, ¿quién podría sentirse defendido en esta hipótesis? En verdad, no habría tal

defensa, el servicio estatal de defensa sería un remedo de tal.

Además, esta “colaboración” del defensor nos situaría directamente en el plano penal;

¡un defensor, un abogado, no puede servir los intereses de quien es la contraparte de

su cliente!

Por otro lado, es claro que la Ley 19.718 creó la Defensoría Penal Pública para

“proporcionar defensa penal a los imputados y acusados” y que este servicio de

defensa penal hace realidad el ejercicio pleno, cabal, del derecho de defensa que es

esencial a todo proceso, que es supuesto de la validez del juicio. No está la ley de la

Defensoría Penal Pública asegurando un derecho de defensa especial, distinto, de

menor entidad, que pueda por lo mismo admitir recortes o límites. No. Es el mismo

derecho de defensa, que comprende a toda persona, es la misma garantía que une al

imputado y al defensor en una relación jurídica inviolable.

Por lo demás, la sola idea de que la prestación que se obliga a proveer a la Defensoría

Penal Pública pudiere ser distinta a la que es propia de la defensa, de toda defensa,

plantea un problema de igualdad ante la ley. Habría un trato diferente para iguales

necesidades: la defensa privada se ajustaría al modelo ideal, definido por la

Constitución y la ley y la defensa pública se conformaría con un esquema menos

riguroso, lo que resulta inadmisible.

La Defensa Penal Pública, por último, busca también reforzar el carácter acusatorio

adversarial del sistema. Partiendo de la existencia del poder persecutorio radicado en

un órgano autónomo, logra equilibrar ese poder configurando un sistema de defensa

real, activo, que enfrenta primero a quien persigue y después al acusador. Para eso,

“sin perjuicio del principio de objetividad que pesa sobre los fiscales, el abogado

defensor tiene la responsabilidad de controlar y controvertir la evidencia de cargo e

investigar la exculpatoria, para lo cual requerirá de investigadores profesionales y

expertos privados, y debe estar preparado para examinar y contrainterrogar testigos y

peritos”24.

El requerimiento del Ministerio Público para que se le remita la información reunida por

el defensor local sobre una causa pone en tela de juicio la función esencial de este

organismo. Se le ha creado como servicio público, con personalidad jurídica y

patrimonio propio, para superar las insuficiencias en que incurren en la prestación de

defensa estudiantes en práctica y abogados de turno, respecto de quienes suelen

fallar la competencia y el control, y para impulsar un nuevo modelo mixto que combina

abogados funcionarios con abogados públicos o privados que han obtenido su calidad

tras una licitación pública. Y entiéndase bien, toda esta estructura, toda esta

organización compleja, costosa, tiene por finalidad esencial el garantizar la prestación

de la defensa penal pública. Es decir, se trata de entregar al imputado un defensor

efectivo, “un asistente o asesor jurídico del imputado no sólo en cuanto lo informa

respecto de los derechos que le corresponden sino también respecto a la significación

jurídica de la situación fáctica en la que se encuentra”25.

Asimismo, si la tarea realizada por la Defensoría, por el defensor local, si aquella

actividad intensa, material, en pro de la exculpación o de atenuar la responsabilidad

penal, termina en manos del Ministerio Público, quiere decir que lo central en el

procedimiento es la actividad de la fiscalía, que hacia ella debe reconducirse toda la

actividad procesal, que el resto de los sujetos están subordinados a ella. Y nada de

esto es así. La Constitución, el Código Procesal Penal y las leyes procesales

especiales correspondientes cuidan las garantías básicas y guardan los equilibrios

indispensables para la operación de un proceso acusatorio, adversarial, en el que el

imputado es un sujeto que tiene igualdad de armas e, insistimos, derecho de defensa

efectivo, material y técnico.

d) Una cuarta cuestión dice relación con la estructura que el Código Procesal ha

diseñado para el proceso penal y con las funciones que ha inserto en ella.

La estructura del Código Procesal Penal, como no podría ser de otra manera, enfrenta

al Fiscal y al imputado y su defensor. El inicio de la persecución penal y su mantención

desarrollan y potencian la actividad investigativa y procesal a partir de esa relación

elemental. Esto es manifiesto en el examen de la secuencia natural de la actividad de

24 HORVITZ LENNON, María Inés, (n. 18), p. 249. 25 Ídem, p. 245

los sujetos: designación de un defensor desde el primer acto de procedimiento,

audiencia de control de detención, amparo ante el juez de garantía, declaración del

imputado como medio de defensa, audiencia de formalización, proposición de

diligencias, audiencia para cautelares, diligencias específicas de investigación, cierre

de la investigación. En cada uno de estos actos intervienen el fiscal y el imputado y su

defensor; así avanza la investigación, por regla general manteniendo y profundizando

una relación de intereses contrapuestos y antagónicos, marcada por las posiciones de

cada uno, definidas originalmente por objetivos distintos.

La Ley Orgánica del Ministerio Público obliga a éste a proceder con un criterio objetivo,

“velando únicamente por la correcta aplicación de la ley” (Art. 3), lo que significa que

deberá actuar de modo profesional, evaluando a partir de su postura incriminatoria

otras tesis y sopesando la posibilidad de que ellas pudieren hacerle variar el enfoque

de la persecución.

No se identifica tal criterio objetivo con una especie de imparcialidad que obligue al

ministerio público a actuar de manera equidistante o que busque conciliar el interés de

la persecución con el de la defensa El Art. 183 CPP, dispone que “durante la

investigación el imputado como los demás intervinientes en el procedimiento podrán

solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el

esclarecimiento de los hechos”, pero es el fiscal quien ordenará que se lleven a efecto

aquellas que estimare conducentes. Así, queda claro que la investigación la dirige el

fiscal, que él determina como y hacia qué la conduce.

Por otro lado, sin perjuicio del imperio de las reglas básicas de respeto y buenas

maneras propias de un juego limpio, las instancias y relaciones de entendimiento o de

expresión de intereses armónicos entre fiscal y defensor son las menos y desde luego

excepcionales: en la suspensión condicional del procedimiento se procede a partir del

acuerdo entre fiscal e imputado; ante acuerdos reparatorios entre imputado y víctima

el fiscal podrá incentivarlos, pero podrá oponerse en las hipótesis del inciso 3º del Art.

241; será necesaria la voluntad conjunta de fiscal e imputado para aplicar el

procedimiento abreviado; y en ciertos caos podrán operar las hipótesis de delación

compensada.

Con todo esto queremos significar que en una causa pendiente lo natural, lo propio, lo

normal, en la relación entre fiscal e imputado y defensor es la contraposición de

intereses, lo antagónico, lo opuesto, la contradicción. La oposición sustancial y

habitual a la persecución penal es la lógica de la defensa. Salvo que el imputado

quiera, libre y concientemente, renunciar a ciertas garantías suyas, concretamente a la

de guardar silencio y a la de no autoincriminarse y opte por declarar, reconocer los

hechos y confesar, todo siempre asistido por su defensor, en cuyo caso compartirá el

interés del fiscal. Pero si ello no es así, entonces lo que impera es el antagonismo, es

la oposición y la negación que conforman el contradictorio que deberá expresarse

siempre, en la investigación y en el juicio.

En este contexto, ¿cómo habría que entender la entrega por el defensor al fiscal del

material recogido de su propia investigación?, ¿cómo podría calificarse este acto en

que el defensor se desprende ante la fiscalía de la esencia de su defensa?

Deberíamos calificarlo naturalmente como una colaboración, como una cooperación,

como un aporte a la persecución, pero entonces salta a la vista la contradicción. Nada

exige ni permite esa colaboración ni esa cooperación. Ninguna norma discurre sobre

tal criterio ni obliga en ese sentido. Es más, tal colaboración y cooperación pugnan con

el sistema, contrarían sus bases, porque, en verdad, tampoco cabría aquí hablar de

cooperación ni de colaboración porque estas son siempre voluntarias, suponen la

voluntad libre de quien quiere obrar de tal modo y en la hipótesis que analizamos, la

entrega tendría lugar por una exigencia del fiscal que el defensor estima improcedente.

e) En quinto lugar, creemos que la cuestión está relacionada con el secreto

profesional.

Como es sabido, el secreto profesional es esencial para el ejercicio de la abogacía y

por lo mismo de la defensa. El abogado y el defensor deben dar al cliente y al

imputado la garantía cierta de que reservarán y mantendrán en secreto lo que le oirán,

las confidencias que recibirán y todos los antecedentes y documentos que les

encomendarán. Y así se explica que el secreto profesional tenga rango legal y ético.

La Ley de la Defensoría reconoce expresamente el secreto profesional y la reserva.

Con ocasión de regular a los prestadores del servicio, establece su sujeción “a las

responsabilidades propias del ejercicio de la profesión”, pero, según veremos,

profundiza en el concepto con ocasión de regular el control del sistema de

prestaciones.

Es característica esencial del sistema de defensa penal pública la fiscalización por el

servicio de la prestación de defensa penal. Primeramente, al Defensor Nacional le

corresponde no sólo la fijación de los estándares a que antes hemos hecho referencia,

sino la de aprobar programas de capacitación y perfeccionamiento del personal (Art. 7

letra e), y contratar consultores externos para el diseño y ejecución de procesos de

avaluación de la Defensoría (Art. 7 letra j), atribuciones que están relacionadas

directamente con el control.

Por otro lado, la Ley establece que “las personas naturales y jurídicas que presten

servicios de defensa penal pública estarán sujetas al control y responsabilidad” que la

misma determina utilizando las siguientes modalidades: inspecciones, auditorías

externas, informes semestrales y reclamaciones (Arts. 55 y 56 de la Ley).

El Título VI de la Ley desarrolla las modalidades de control señaladas y autoriza para

la revisión de las instalaciones, la verificación de los procedimientos administrativos

del prestador, la entrevista de los beneficiarios, la fijación del contenido para los

informes. Finalmente regula el procedimiento de reclamación.

Con todo y no obstante obligarse a los abogados y demás profesionales que participen

en la defensa penal pública a entregar y proporcionar la información requerida para el

control, la ley establece que “no quedarán incluidas en las informaciones que deban

proporcionar aquellas que se encuentren amparadas por el secreto profesional” (Art.

61, inciso 2 de la Ley) y acto continuo agrega que “las informaciones, datos, notas

personales o de trabajo de los abogados y cualquier referencia obtenida durante las

inspecciones y auditorías externas y que sean relativas a casos particulares en los que

se esté prestando defensa penal pública, serán confidenciales. Las infracciones de los

dos incisos precedentes serán sancionadas con las penas que señala el artículo 247

del Código Penal” (incisos 3 y 4 del artículo citado precedentemente).

Nótese, entonces, que la ley protege con el secreto profesional a los abogados

defensores penales públicos y a los profesionales que participen en esa defensa penal

pública. Esta protección está referida a la aplicación de las normas del Código de Ética

Profesional y a las normas constitucionales, administrativas, procesales y penales

(garantía de la vida privada, reglas bases de administración del Estado y disposiciones

sobre prueba y Código Penal, respectivamente) y se traduce, en último término, en la

seguridad de que lo reunido y conocido por ellos con ocasión de la defensa es

reservado, no disponible, no publicable.

Pero, nótese también que los datos y notas personales, las referencias y cualquier otro

antecedente sobre casos particulares, que se obtengan por los profesionales o

autoridades que inspeccionan o solicitan informes para controlar la prestación, son

“confidenciales”, esto es, obtenidos “en confianza o con seguridad recíproca entre dos

o más personas”, según la definición del término por el Diccionario de la Lengua

Española26, y por lo mismo no publicables, no difundibles, no comunicables.

Por último, ambas calificaciones aplicadas por la Ley a la información y datos de la

defensa – la de “amparada por el secreto profesional” y la de “confidencial” – son

valoradas penalmente; las infracciones al secreto profesional y a la confidencialidad

dispuestas, son constitutivas de violación de secreto.

Está claro que estas normas protegen al defensor a sus colaboradores profesionales

en sentido amplio y a quienes inspeccionan, auditan y solicitan informes (inspectores,

auditores independientes, Defensor Nacional y defensor regional, en sus casos) y a la

función que realizan. La legitimación a los abogados, a los demás profesionales que

participan en la defensa penal pública para no entregar información ni datos, para

reservarse el contenido de sus actos, los beneficia en su calidad de abogados, de

profesionales y de autoridades, permitiéndoles asegurar al imputado o acusado que

cuanto les informe y entregue en relación con su caso o cuanto ellos conozcan con

ocasión del ejercicio de sus atribuciones sólo será usado en su beneficio para su mejor

y más efectiva defensa o simplemente no será revelado. Sólo con estas protecciones

el profesional y la autoridad podrán cumplir con sus cometidos y de paso satisfacer los

diversos requerimientos públicos que a cada uno de ellos se demandan.

Pero, al mismo tiempo, y en otra perspectiva, el secreto y la confidencialidad

establecidos en la Ley protegen la función de defensa penal pública, esto es, protegen

la función esencial del servicio de defensa.

No es difícil imaginar, finalmente, el resultado que habría producido una opción distinta

del legislador. Si, procediendo de modo distinto a la protección de la información en los

términos señalados, hubiere optado por el control de la prestación y por privilegiar la

acción fiscalizadora, no tenemos duda que se habría debilitado y resentido

esencialmente la defensa, al punto de transformarla en una función formal. Sin ese

secreto y confidencialidad que la ley resguarda categóricamente, ningún imputado ni

26 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Unigraf S.E.L, Madrid, 1993.

acusado podría concurrir a la Defensoría con la confianza y seguridad de obtener una

defensa efectiva. Y desde luego no podría, en tal hipótesis, señalarse que el Estado

chileno ha resguardado el derecho de defensa en los términos en que lo exige la regla

del debido proceso.

f) En sexto lugar, es necesario también hacerse cargo del criterio de objetividad,

conforme con el cual debe actuar el Ministerio Público (Arts. 80 A de la Constitución; 1

y 3 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y 77 CPP). Éste significa,

en principio y dicho de modo muy general, que los fiscales deben investigar lo que

permite acreditar el delito y lo que extingue, exime o atenúa la responsabilidad penal,

idea que algunos identifican con la norma contenida en el Art. 109 del Código de

Procedimiento Penal que obliga a investigar durante el sumario “con igual celo, no sólo

los hechos y circunstancias que agravan la responsabilidad de los inculpado, sino

también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen”.

Como es manifiesto en la doctrina nacional la interpretación de esta disposición no es

clara. Podría entenderse que objetividad es sinónimo de imparcialidad o de neutralidad

y así, calificar a nuestro Ministerio Público como un órgano de persecución objetivo e

imparcial que persigue establecer la verdad, pero “este planteamiento ha sido

fuertemente criticado... acusándolo, en algún caso, de ser una ‘ficción típicamente

inquisitiva’...de definir la persecución penal como una tarea neutral, objetiva e

imparcial orientada a obtener la recta aplicación del derecho penal y de la ley, en

circunstancias que la experiencia histórica del procedimiento inquisitivo ha

demostrado, en la figura del juez de instrucción, la imposibilidad de cautelar

debidamente intereses tan contrapuestos. Esta situación ha producido, en la práctica

de la justicia penal de países de la región, un desmejoramiento de la situación del

imputado pues, por un lado, relativiza el deber de control la actividad de persecución

penal y, por el otro, enmascara y justifica funciones inquisitivas en el órgano judicial”27.

La interpretación del criterio de objetividad, entonces, va por otro lado. Estamos

convencidas que la objetividad debe entenderse como el deber del Ministerio Público

de “chequear, mediante su investigación, hipótesis fácticas de exclusión o atenuación

de responsabilidad plausibles y serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de

confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría razonable que investigara todas y cada

unas de las hipótesis posibles, si ellas no tienen un sustento en su propia

27 HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, (n. 18), p. 153.

investigación. El principio de objetividad no obliga al Ministerio Público a investigar

todas y cada una de las innumerables situaciones de hecho que pueden excluir o

atenuar la responsabilidad del imputado, ya que ello significaría agotar las

posibilidades reales de actuación de los fiscales, especialmente pensando que

normalmente las posibilidades de teoría del caso para la defensa resultan ser

múltiples. En este sentido, solo sería exigible que investigara aquellas situaciones

invocadas por la defensa que reúnan elementos mínimos sustentados en la propia

investigación del Ministerio Público, que le permitan evaluar si se trata de situaciones

plausibles que ameritan ser revisadas. Esta manifestación de la objetividad podría

denominarse como ‘deber de profesionalismo del Ministerio Público en la

investigación’”28.

Nos parece que, a la luz de la normativa sobre el Ministerio Público, esta es la

interpretación más lógica, en cuanto apunta a un órgano que es sujeto del proceso,

que actúa frente a otro sujeto, el imputado, en un régimen contradictorio y adversarial.

Es él, conforme con el sistema, quien echa a andar el procedimiento y ante tal realidad

el Código Procesal Penal procura y promueve la defensa: que se constituya, que

actúe, que se respete la igualdad de armas (en su beneficio), que el imputado declare,

etc., todo lo cual refleja ese contradictorio entre adversarios que el sistema consagra.

Por otro lado, el criterio de objetividad, correctamente entendido, se impone al

Ministerio Público. Es él quien está obligado a evaluar distintas posibilidades frente a

los hechos delictivos y así está obligado a investigar esas otras posibilidades, en la

medida que las mismas surjan de su investigación y según lo estime necesario. El

Código Procesal Penal indica claramente que él determina todas las diligencias de

investigación y que las requeridas por la defensa quedan también a que él las estime

conducentes. Hará entonces el Ministerio Público todo lo que considere adecuado

pero, al efecto, no puede requerir la colaboración de la defensa ni su cooperación ni

convertir a la defensa en aliada suya para investigar. Nos explicamos: el Ministerio

Público determinará cómo cumple el criterio que le impone le ley - su actuar objetivo y

profesional, su experticia en la investigación -, pero para cumplir este criterio no debe

invadir a la defensa. No significa que el Ministerio Público pueda obligar a la defensa a

sumarse a su investigación ni, concretamente, exigirle que le entregue la que ella ha

realizado para ser tal.

28 DUCE J., Mauricio y RIEGO R., Cristián, Introducción al nuevo sistema procesal penal, vol. 1, Alfabeto Artes Gráficas, p. 140.

No corresponde, entonces, justificar el requerimiento de información de la fiscalía al

defensor penal público por la vigencia del criterio de objetividad. Podría alguien pensar

que para que el Ministerio Público actúe con objetividad debe conocer el material de la

defensa y por lo mismo está legitimado para requerirla. No. Tal interpretación es

errónea: la exculpación o la aminoración de responsabilidad deben resultar de la

investigación del Ministerio Público; de su actividad y de lo que el imputado libre y

concientemente le proporciones; es él quien debe investigar profesionalmente y

averiguar, si le parece, una hipótesis distinta.

También podría creerse que nada debe temer la defensa al entregar su material y su

evidencia al Ministerio Público porque como este actúa con objetividad resolverá

siempre lo que conviene y será entonces bien defendido. No. Esto también es un error,

porque importa debilitar la defensa, significa privilegiar al Ministerio Público, convertirlo

en una especie de acusador y defensor a la vez y desvirtuar el sistema del Código

Procesal Penal.

g) En séptimo lugar, también resulta de interés para la acertada decisión de este caso,

considerar las normas de la Ley de Bases Generales de Administración del Estado

(Arts.13 al 20 del D.F.L. Nº 1/19.653).

Como es sabido, los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el

principio de probidad administrativa y, ejercer su función pública con transparencia. Esto

significa que la función pública debe ejercerse de modo intachable, con honestidad y

lealtad y que, por regla general, rige a su respecto la publicidad de los actos. Son

públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los

documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, publicidad que,

tratándose de ciertas empresas, se extiende a los informes y antecedentes que ellas

proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida que

sean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de la

empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su derecho a denegar el

acceso a la misma.

Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan

información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del

órgano requerido deberá comunicar a la o las personas a que se refiere o afecta la

información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los

documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición y tendrá lugar el

procedimiento correspondiente para resolver el conflicto.

Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar, en definitiva, la entrega de los

documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en

disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el

debido cumplimiento de la funciones del órgano requerido; la oposición deducida en

tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en

los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o

antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras

personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido,

y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Como se ve, es la propia ley que establece las bases de la administración estatal la

que, partiendo del concepto de transparencia, considera como excusas legítimas para

evitar la publicidad o libre comunicación de datos o antecedentes la vigencia de la

reserva o secreto profesional que establezca la ley y el que la publicidad impida o

entorpezca el debido cumplimiento de las funciones el órgano requerido.

No nos cabe duda de la aplicabilidad en el caso de que tratamos de la excusa fundada

en el secreto y la reserva, según hemos demostrado en números precedentes. Pero

estimamos que no solo protege la ley a los abogados y demás profesionales que

participan en la defensa sino también a la Defensoría, como servicio, que puede y

debe invocar que la publicidad que importa entregar su investigación a la fiscalía

impide y entorpece el debido cumplimiento de sus funciones propias y exclusivas.

En efecto, la función esencial de la Defensoría es la defensa penal pública y esta es,

siempre, sea pública o privada, pero por sobre todo independientemente de quien la

preste, secreta o reservada. Toda defensa supone confianza y la confianza sólo es

posible si hay secreto, reserva y confidencialidad de lo que se informa, lo que se

comunica, lo que se da a conocer, lo que se descubre, lo que se muestra.

Quien debe “proporcionar defensa penal” es el servicio llamado Defensoría y a esa

prestación vuelca el servicio completo todos sus esfuerzos. Los órganos y las

atribuciones de todos ellos y de cada uno se justifican y comprometen por y con la

defensa. La prestación de defensa que ha organizado el Estado ha considerado un

servicio, con un jefe superior y otros órganos que sumados y ejerciendo sus

potestades cumplen con el deber que se les impone. Es lógico entender, además, que

precisamente se ha considerado un servicio para dar el rango debido a la prestación

de defensa, especialmente considerando que el mismo Estado ha hecho un esfuerzo

contundente para organizar y asegurar una persecución penal eficaz. La Defensoría se

justifica precisamente por eso, por el relieve y entidad de la prestación que se le

encarga. De no ser así, aplicando otro criterio, más funcional, bien pudo el Estado,

simplemente, licitar estas defensas, todas, y no considerar abogados defensores

institucionales, encargando el proceso de licitación a cualquier ente estatal que diere

garantías, por ejemplo, el Ministerio de Justicia.

Creemos que la publicidad de los datos, antecedentes, elementos, notas y otros

relativos a una defensa, a una causa pendiente, sea que ellos se expresen de modo

directo o indirecto, total o parcial, impide y entorpece el debido cumplimiento de las

funciones de la Defensoría. Esa publicidad del trabajo de la defensa, sea quien sea

quien la proporcione, afecta y compromete la función del servicio porque en cuanto se

refiere a lo sustancial suyo, a la prestación misma, está ligada indisolublemente al

servicio como en todo.

Para evitar esa publicad dañina para el servicio, obstaculizadora, que hace imposible

la función, Ley de la Defensoría fijó los límites a la información, a los requerimientos de

datos y a su difusión: secreto profesional o reserva, confidencialidad y sanciones

penales. Como hemos señalado en este Informe, es la prestación efectiva de defensa

penal en una causa concreta la que requiere de secreto y confidencialidad y es la

naturaleza de esa prestación pública la que excluye, por ende, toda interferencia o

afectación. Ciertamente, la publicidad representa la máxima interferencia y la mayor

afectación.

Y téngase en cuenta, que esos límites a la información sobre una causa pendiente los

fija la Ley de la Defensoría no sólo para los abogados y sus colaboradores o

cooperadores en la prestación de defensa, sino para los autoridades del servicio y los

terceros que fiscalizan esa prestación (Defensor Nacional, defensor regional y

auditores externos) de donde resulta que la Ley de la Defensoría entiende que la

publicidad, en esos casos, impide o entorpece el cumplimiento de la función de que se

trata. En otras palabras, la confidencialidad que establece la ley se explica

materialmente como una protección de la defensa de una causa pendiente, como el

resguardo necesario para que esa defensa sea efectiva.

Y por eso, en consideración a la función, obliga con ese secreto y confidencia no solo

a los abogados sino a los órganos mismos del servicio y a los terceros, en su caso.

Entonces, queda clara la coherencia entre la Ley de Bases Generales de la

Administración del Estado y la Ley de la Defensoría Penal Pública. El criterio general

que la primera proclama como excepción al principio de publicidad de los actos –que

la misma no impida ni entorpezca el debido cumplimiento de la función de que se trate-

encuentra desarrollo y profundidad en la segunda, que en beneficio de la función de

defensa penal pública que encarga a un servicio, limita y restringe la entrega de

información y datos imponiendo a todos sus órganos secreto y confidencialidad.

Los requerimientos de información y documentación del ministerio público a la

Defensoría Penal Pública y al Defensor

Es absolutamente justificado que el Ministerio Público esté facultado para exigir a

todas las autoridades del Estado la realización de determinadas diligencias y para

requerirles el envío de la información y la documentación de que estas dispusieren.

Esta facultad, reconocida por el Art. 19 CPP respecto de autoridades y órganos del

Estado, se encuentra reglada también en el Art. 180 inciso tercero, respecto de toda

persona y funcionario público. El curso de la investigación puede imponer al ministerio

público la necesidad de requerir directamente esa información y de la respuesta

efectiva de ese requerimiento puede depender la eficacia de la investigación por lo que

es razonable y necesario este recurso directo del ministerio público para solicitarla y el

deber impuesto a la autoridad u órgano requeridos de “realizar la diligencia y

proporcionar, sin demora, la información que les requirieren”.

Asimismo, es también razonable la regulación que da el Art. 19 CPP a la controversia

que puede producirse entre el fiscal que requiere y la autoridad u órgano requeridos.

Admite la ley que la información o documentación requeridas tengan carácter secreto

o sean reservados, circunstancias que podrían fundar la negativa a acceder al

requerimiento del fiscal. Lo mismo podría ocurrir si la publicidad de los antecedentes

solicitados pudiere afectar la seguridad nacional. La controversia será resuelta por la

Corte de Apelaciones respectiva y por la Corte Suprema, en el último caso. La

relevancia del conflicto por los intereses en juego avala la decisión del legislador de

sacar esta controversia de la competencia del juez de garantía para entregarla a los

tribunales superiores y ella justifica también que, aún en el caso de rechazarse el

requerimiento del fiscal pueda ordenarse a la autoridad u órgano suministrar los “datos

que (a la Corte) le parecieran necesarios”, es decir, acoger parcialmente la petición de

la fiscalía.

Con todo, creemos que ni el Art. 19 ni el Art. 180 citados, pudieron considerar entre

sus hipótesis la de que la autoridad u órgano requerido fuere la Defensoría Penal

Pública ni el defensor regional ni el defensor local. No nos parece lógico que el

legislador que ha cuidado celosamente el debido proceso y ha construido una

estructura adversarial promoviendo el contradictorio entre acusador y defensor, para lo

cual ha debido ocuparse del derecho de defensa y de garantizarlo efectivamente,

pudiere terminar admitiendo que esa defensa, pendiente la causa en que se preste, se

entregue íntegramente a la persecución. Por eso nos inclinamos, categóricamente, por

la interpretación que excluye a la Defensoría Penal Pública, al defensor regional y al

defensor local de la posibilidad de ser requeridos por información y documentación

relacionados con la defensa del imputado. Todo lo que hemos dicho precedentemente

sobre la naturaleza de la defensa y sobre la garantía de guardar silencio y de no

autoincriminación respalda esta idea, sin perjuicio de otras consideraciones. En efecto:

a) No mencionan expresamente las referidas disposiciones a los órganos que

excluimos, de manera que, de partida, no estamos construyendo una interpretación

contra ley; la sola consideración de ellos porque las normas pertinentes aluden

genéricamente a “todas las autoridades y órganos del Estado” y a “toda persona y

funcionario público” no nos parece convincente per se, más aún cuando tal

interpretación contraría garantías esenciales en las que descansa el sistema procesal

penal.

b) Relacionado directamente con lo anterior está el hecho que los Arts. 19 y 180 CPP

fueron sancionados y convertidos en ley con anterioridad a la Ley 19.781. No existe en

la discusión del Código Procesal Penal relativa a dichas normas referencia alguna a un

servicio público de defensa como sujeto obligado ante un requerimiento de información

del ministerio público ni menos definiciones acerca del carácter que tendría el servicio

de defensa penal pública; simplemente el Código se refiere al defensor y a su

designación “en los términos que señale la ley respectiva” (Art. 102).

c) La incompatibilidad de las defensas – que no es otra cosa que una colisión o

conflicto de intereses que incide en la exclusión o disminución de la responsabilidad

penal - está especialmente reglada por el Art. 105 CPP, con el propósito de evitarla. El

tribunal que “advirtiere una situación de incompatibilidad” debe resolverla exigiendo

que se designen nuevos defensores; si así no ocurre, debe considerar “sin defensor” al

imputado correspondiente y finalmente, nombrarle un nuevo defensor.

d) La indefensión del imputado, a su vez, entendida sencillamente como la situación

de ausencia de defensor o la simple carencia de defensa técnica, obliga al tribunal a

designar de oficio un defensor penal público (Art. 106 CPP), poniendo de manifiesto el

criterio del legislador de no admitir nunca ni por un momento la carencia de defensa.

e) La realidad procesal y jurídica del imputado cuando los órganos de defensa pública

que le prestan el servicio de defensa le entregan a su adversario (en verdad, en la

hipótesis de que se obligara a tal entrega) la información y documentación relativa a su

defensa se asemeja esencialmente al abandono de la defensa. El imputado queda

entonces en un estado de indefensión, en una situación en que sus intereses no se

encuentran amparados efectivamente por la defensoría penal pública ni por su

defensor; su situación es enteramente similar a las hipótesis de “renuncia del

defensor” y de “abandono de hecho de la defensa” que el legislador obliga a resolver

en el Art. 106 CPP.

f) Pero en la hipótesis de admitir que la defensoría y el defensor deban entregar la

información y documentación de la defensa a la fiscalía, la situación del imputado es

aún más grave porque este pierde su defensa, pone a disposición de su adversario su

evidencia y el fruto de su propia investigación, que son únicas y efectivas sólo en

cuanto se las administre o aplique por el defensor y para su defensa.

g) En la misma hipótesis pierde todo sentido la defensa y carece de objeto asegurar

los derechos a guardar silencio y de no autoincriminación, porque no se ve para qué

confía el imputado en su defensor, le revela detalles y datos para exculparse o para

disminuir su responsabilidad, lo orienta sobre evidencias de descargo y le aclara cual

es el error esencial en que descansa la teoría del caso del fiscal, si en definitiva todo

ello será conocido por el fiscal y aprovechado en su perjuicio, en su caso; hay que

considerar también, que toda esa información ha podido darla el imputado a la fiscalía

y ha podido ser señalada para requerir diligencias del fiscal, pero otra cosa es que la

misma sea requerida forzosamente por la fiscalía y en la oportunidad que ella

determine.

h) la proclamada igualdad de armas que se arguye en favor del imputado para

asegurarle una posición que le permita enfrentar con alguna eficacia al poder estatal

de persecución no tendría tampoco ninguna relevancia, toda vez que las

oportunidades de defensa habrían quedado supeditadas, en la realidad, a la

información y evidencias aportadas por el Ministerio Público, pero nuestro sistema no

pone al imputado ante este riesgo.

i) Alguien podría pensar, aventuremos, que la información y la documentación que

reciba el Ministerio Público tras requerirla de la Defensoría servirá para mejorar su

investigación, para reorientarla y especialmente para reforzar la aplicación del criterio

objetivo que le impone su ley orgánica para investigar, todo en beneficio, finalmente,

del imputado. Pero tal lucubración no resiste análisis porque su aceptación importa

valorar desmedidamente la voluntad del perseguidor o investigador y apelar a un

criterio inquisitorio incompatible con el nuevo Código.

j) No existe ningún principio ni norma ni criterio que obligue al imputado ni a su

defensa a descubrir ni a discutir ni menos a evaluar la prueba durante la investigación.

Absolutamente ninguno. Si los hay, en cambio, para imponerles la carga de hacerlo, si

les beneficia para su teoría del caso, pero en el juicio. Es entonces donde cada parte,

acusador y acusado producen su prueba, la muestran, la descubren y la contradicen,

para que el tribunal la conozca y la aprecie. ¿Qué principio o criterio podría respaldar

un requerimiento de la fiscalía a la defensa para que descubra su prueba en la

investigación o para obligarla a discutirla? A nuestro juicio, en nuestro sistema,

ninguno.

k) No está envuelta en este conflicto la cuestión de la colaboración entre las

instituciones de la reforma procesal penal porque tal colaboración –para la que la Ley

Nº 19.665 creó la Comisión de Coordinación de la Reforma Procesal Penal – está

referida al intercambio de información y a la realización de estudios y propuestas

técnica que faciliten la puesta en marcha del nuevo sistema y no a una relación entre

ellas respecto de una causa pendiente; y, como antes se ha dicho, entre Ministerio

Público y Defensoría, en general, respecto de una causa pendiente no hay más

colaboración que la que el imputado libre y concientemente quiera prestar, a la que

deberá estarse su defensa.

l) El reconocimiento del derecho de defensa genera para el imputado un espacio que

es de su administración y dirección. El, personalmente, debe decidir si ejerce su

derecho de defensa material (“tendrá siempre derecho a prestar declaración”, según el

Art. 98 CPP) y sólo respecto del ejercicio de defensa técnica esta regla presenta una

variante, la de su negativa a designar defensor (“tendrá derecho a designar libremente

uno”, según el Art. 102) en cuya situación le es nombrado uno, el cual tiene que,

siempre, respetar su voluntad y servir sus intereses (los del imputado, se entiende).

Nadie más puede participar. Y nadie puede intervenir ni interferir ni afectar ni limitar ni

comprometer ese derecho (Art. 19 Nº 3, inciso tercero de la Constitución). Nótese,

entonces, lo que esto significa: la defensa, que es del imputado, puede ser del

defensor, si el imputado quiere, y puede ser ejercida sin intervención del imputado sólo

en su expresión técnica, pero excluye siempre la participación de otros que no sean

quienes defienden.

El reconocimiento del derecho al silencio y a la no autoincriminación, a su vez, crea,

también, para el imputado, un espacio propio, suyo, pero este sí de administración y

dirección absolutamente suyos. En este derecho puede no tener participación ni

siquiera el defensor porque simplemente el imputado se niega a hablar, ejerce

absolutamente su derecho, en plenitud. O puede tenerla, pero en cuanto se lo permita

el imputado y según su voluntad. Reconozcámoslo, en ese espacio nadie puede

intervenir. Ni el defensor técnico, que está al servicio de los intereses del imputado y

que le debe ser leal, puede intervenir. Repárese en lo que esto significa: el derecho al

silencio y a no autoincriminarse es absoluto y nadie sino el imputado puede

renunciarlo o ejercerlo; y, naturalmente, excluye siempre la participación de quien no

sea el imputado.

La entrega de evidencias y antecedentes por el defensor penal público a la fiscalía

importa desconocer estos dos derechos. No hay fundamento alguno para que la

fiscalía deba participar de la defensa. Su requerimiento de información y antecedentes

sobre una causa importa conocer y utilizar la defensa y eso es intervenir en ella, es

pretender tener participación en un espacio que le está, por razones de Derecho,

vedado. Es más, salvo voluntad consciente y expresa del imputado, la entrega de esos

antecedentes e informaciones importará siempre contrariar directamente el derecho a

guardar silencio y a la no autoincriminación. Entiéndase bien, esos antecedentes e

informaciones han sido recogidos por la defensa en ejercicio del derecho al silencio y a

la no autoincriminación; por eso permanecen en poder del imputado y de su defensor;

por eso mismo no los han participado a la fiscalía ni al juez de garantía, en su caso, ni

al tribunal oral (en su día y extendiendo el caso). Por eso mismo, tiene derecho a

mantenerlos en su poder exclusivo y excluyente, a no participar de ellos a nadie y a no

ser obligado a entregarlos a nadie, ni a la fiscalía.

Es cuanto puedo informar a US. al tenor de lo consultado.

Orlando Poblete Iturrate

Profesor de Derecho Procesal

Universidad de los Andes

Santiago, julio de 2004.