INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2011

Introduccin al Estudio del Derecho

INTRODUCCIN AL DERECHOJUSTIFICACION:

Dentro del propsito general de aportar a la sociedad un profesional comprometido en la solucin de los problemas de su entorno humanosocial, con una vlida formacin jurdica, pero a su vez con una desarrollada sensibilidad social, se plantea en el eje la formacin jurdica, el bloque temtico de "INTRODUCCIN AL DERECHO", en el que se involucra al estudiante en las grandes cuestiones de la ciencia jurdica. En este bloque, se le suministra al dicente los planteamientos tericos, conceptuales y principios jurdicos que fundamentan la ciencia del Derecho. Se enfatiza en la racionalizacin del Derecho, estudiando y analizando las razones crticas y utpicas, sobre lo que debe ser el Derecho, no dejando por fuera la perspectiva filosfica de la teora critica del Derecho.

OBJETIVO GENERAL: Profundizar de manera analtica y racional en el estudio de los principios filosfico- jurdicos que ubican la ciencia del Derecho en el mundo del conocimiento, en procura de una formacin integral y humana del dicente, futuro abogado.

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I. TEORA DEL DERECHO CONTENIDO TEMTICO

1. El derecho como ciencia 1.1.Concepto y caractersticas de la ciencia 1.2.Los modelos ms importantes de ciencia jurdica 2. Lgica y argumentacin jurdica 2.1.Lenguaje, definicin, deduccin e induccin 2.2.Reglas de uso de la lgica para componer argumentos 2.3.Contextos de argumentacin jurdica y la decisin judicial 2.4.Las principales teoras de la argumentacin 2.5.Anlisis y aplicaciones de los tipos de argumentos 3. Relacin entre derecho y moral 3.1.Anlisis de algunas controversias contemporneas 3.2.La tesis de la vinculacin y de la separacin 3.3.Paternalismo y perfeccionismo jurdico 4. Valores jurdicos y teora de la justicia 4.1.Justicia y libertad 4.2.Justicia y seguridad 4.3.Justicia e igualdad 5. Principales debates y problemas actuales en la filosofa jurdica 5.1.La obligacin de obedecer al derecho, objecin de conciencia y desobediencia civil 5.2.Derechos sociales y multiculturalismo 5.3.Estado de derecho y democracia 5.4.Deontologa jurdica: responsabilidad de los profesionales del derecho (abogados, jueces, notarios) 5.5.Valores ticos consagrados en los artculos 100, 113, 122 fraccin VII y el 134 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

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1. EL CONCEPTO DE DERECHOETIMOLOGIA DE LA PALABRA DERECHO La palabra derecho deriva del vocablo latino directum que, en su sentido figurado, significa lo que est conforme a la regla, a la ley, a la norma. DERECHO es lo que no se desva a un lado ni otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin.

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ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHOa)- Derecho objetivo y derecho subjetivo.- El derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Tratase de preceptos imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, adems de imponer deberes, concede facultades. La autorizacin concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo.

b)- Derecho vigente y Derecho positivo.- Llamamos orden jurdico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica declara obligatorias. Las locuciones del derecho vigente y del derecho positivo suelen ser empleadas como sinnimos. Tal equiparacin nos parece indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime las reglas jurdicas. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. c)- Derecho positivo y derecho natural.- Problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suele darse esta denominacin aun orden intrnsicamente justo, que existe al lado o por encima del positivo. Desacuerdo con los defensores del positivismo jurdico slo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta poca. La diferencia se hace consistir en el distinto fundamento de su validez. El natural vale por s mismo, en cuanto intrnsecamente justo; el

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Introduccin al Estudio del Derecho positivo es caractetrizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la justicia o injusticia de su contenido.1.2 EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO Hemos visto cmo los autores y las escuelas han tenido, a travs los tiempos diversas nociones del Derecho. Por ellas han tratado de explicarnos la naturaleza del derecho, del derecho, que es objeto de la ciencia y de las preocupaciones de los juristas, el significado de la palabra derecho en todas las nociones vistas, precedentes rebasa los diversos sentidos que tiene la misma palabra cuando se usan para significar el derecho subjetivo, los ideales de Justicia, el derecho objetivo o las diferentes clases de este ultimo. Hasta la nocin del derecho del positivismo jurdico es ms amplia que la del estricto significado del derecho positivo, puesto que por derecho entiende no solo el sistema de normas vigentes en una sociedad determinada sino la explicacin del mismo de acuerdo con la voluntad del lesgilador.

Hay una serie de elementos comunes a todas las explicaciones vistas:a)- Todas se refieren al derecho objetivo, en cuanto son aplicables al derecho como sistemas de normas;

b)- Todas nos dan una nocin que planea sobre las acepciones analgicas de la palabra derecho; c)- Todas tienen en cuenta el derecho positivo, aunque en el caso de las nociones morales es para subordinarlos a un orden moral. Las nociones del derecho proceden en la misma forma. Primero, reconocen que hay algo es decir, una esencia que es Derecho, a un antes de los esfuerzos doctrinales para investigar en qu consiste ese algo jurdico, esa esencia del derecho. Luego, se pronuncia sobre los elementos esenciales que creen que constituyen ese algo jurdico ; Pero no por ello dejan de reconocer que l algo jurdico la esencia del derecho se haya presente en determinados objetos de nuestro lenguaje o de nuestro pensamiento, por lo cual debidamente, aunque no exactamente en el mismo sentido, son llamados derecho.1.3 EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS En casi todo sistema nacional de derecho, podemos distinguir los siguientes grados de orden jerrquico normativo: 1)- Normas fundamentales, contenidas en la ley primaria o Constitucin de la Nacin. 2)- Normas secundarias, contenidas en las leyes aprobadas por el Congreso de la Unin. 3)- Normas reglamentarias, contenidas en los reglamentos, decretos, ordenes y

acuerdos emitidos por el poder ejecutivo y, en sus casos, por le Secretaria y Departamento de Estado. 4)- normas individualizadas, contenidas en las decisiones del Poder Judicial o el Poder Ejecutivo, o en los convenios celebrados entre particulares. Vamos a explicar cada uno de estos grados, pero atendiendo, no ya a las normas, sino a los ordenamientos jurdicos que las contienen. 1)- Como ya dijimos, la Constitucin o ley primaria tiene primaca sobre todas las dems leyes (133). 2)- Leyes secundarias: son todas las leyes que, en ejercicio de sus facultades legislativas, a prueba el Congreso de la Unin. Se pueden distinguir en: a)- Leyes secundarias o leyes ordinarias, son las que dicta el congreso en ejercicio de la respectiva facultad explcita sobre materia distinta de la constitucin. 4

Introduccin al Estudio del Derecho b)- Leyes secundarias pueden ser orgnicas, reglamentarias o complementarias. Las dos primeras clases desarrollan el texto constitucional; la tercera lo adiciona. 3)- Las normas reglamentarias estn contenidas en los reglamentos que son ordenamientos jurdicos dados por la autoridad con el fin de facilitar el cumplimiento de una ley, esta facultad es propia del ejecutivo. 4)- Muchas de las normas contenidas en acuerdos, en rdenes y hasta en decretos presidenciales tienen una materia tan particular y restringen tanto el mbito personal que de hecho ya son normas individualizadas.1.4 EL IUSNATURALISMO Es aquella corriente que admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo. Para el iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa. 1.5 EL POSITIVISMO JURIDICO La teora opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la justicia la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene, sera mejor decir debera tener, valor de orden solo lo que es justo, para la doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado. Para el positivismo jurdico una norma es justo solo si es vlida. Para unos la consagracin de la justicia. Ha esta doctrina la llamamos positivismo jurdico. 1.6 EL REALISMO JURIDICO En el curso de la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo, ha habido terico del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica, no ya en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse, ni ya en los ordenamientos jurdicos positivo, sino en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los hombres hacen y deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.

2. LA NORMA JURIDICA 2.1 CONCEPTO DE LA NORMA JURIDICA La norma jurdica es la formulacin tcnica de un esquema construido conforme a una valoracin de Justicia dada por el legislador a un problema histrico concreto. Una norma es una orden general, dada por quien tiene autoridad, para regular la conducta de otros. Una orden; es decir, un mandato por el cual se pretende obligar a las normas mandadas. Se distingue as del consejo y de la recomendacin, las cuales no pretenden obligar a las personas a las cuales se aconseja o recomienda algo. Una orden general, porque no se dirige a una persona en particular sino a una totalidad, categora o generalidad de personas, que podrn ser muy extensa o restringida Dad por quien tiene autoridad. En efecto, no puede pretender obligar quien carece de autoridad. La autoridad es precisamente la autoridad del mando, la que generalmente est limitada a un campo o esfera.

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Introduccin al Estudio del Derecho 2.2 LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS Las normas constituyen tcnicas de motivacin social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos tcnicas diferentes de motivacin, que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases. Por un lado, est la tcnica de motivacin directa. Se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Caractersticas de est tcnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen se debe no matar. l incumpliendo de las normas morales puede acarrear una sancin desprecio social, o su cumplimiento, un premio; pero tales sanciones o premios no estn sistemticamente previstos y organizados por las propias normas. La tcnica de motivacin indirecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende motivar a la gente, no indicndole directamente la conducta deseable o un premio para la deseable. Las normas religiosas son casos e tcnicas de motivacin indirecta, puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas, determinando para las conductas opuestas sanciones o premios que se aplicarn, sea en la tierra o en el otro mundo, por obra de un ser supraemprico. Las normas jurdicas tambin constituyen casos de tcnicas de motivacin indirecta. , Que prevn sanciones aplicables por seres humanos. La sancin jurdica, constituye un acto coercitivo de fuerza actual o potencial consistente en la privacin de algn bien, ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.

2.22.3 2.4

LOS PREDICADOS DE LAS NORMAS JURIDICAS: VALIDEZ . LOS PREDICADOS DE LAS NORMAS JURIDICAS: EFICACIA.

|El estudio de las normas de conducta, particularmente de las jurdicas, presenta muchos problemas interesantes, de gran actualidad no solo para la teora general del derecho sino tambin para la lgica y para la filosofa contempornea. Examinaremos algunos de estos problemas. El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no. Mientras el problema de la justicia se resuelve con un juicio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio de existencia o de hecho; esto es, se trata de comprobar si una regla, as como es, es una regla jurdica. Validez jurdica de una norma equivale a existencia de esa norma como norma jurdica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla 6

Introduccin al Estudio del Derecho segn un valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carcter emprico-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad y el alcance de un resultado. Particularmente, para decidir si una norma es vlida, con frecuencia es necesario realizar tres operaciones: 1. - determinar si la autoridad que la promulg tena el poder legtimo para expedir normas jurdicas. 2. - comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido vlaida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quire decir que lo sea todava. 3. - Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, particularmente con una norma jerrquicamente superior o con una norma posterior, como quiera que en todo ordenamiento jurdico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismo tiempo. El problema de la eficacia de una norma es el problema de s la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurdica, no significa que tambin sea constantemente cumplida. La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico-social, y mientras se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, diferencindose tanto de la investigacin de carcter filososfico sobre la justicia de la norma, como de la ms tpicamente jurdica acerca de su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del derecho.2.4.NORMA Y PROPOSICION JURIDICA ( LENGUAJE PRESCRIPTIVO Y DESCRIPTIVO) Es casi una perogrullada decir que las normas jurdicas son una especie de la clase general de las normas y que las normas son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. Si bien esto es verdad slo hasta cierto punto, nos puede servir como hilo conductor para la caracterizacin de las normas jurdicas.empezaremos, pues, por referirnos al lenguaje prescriptivo y descriptivo.

a) el lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir informacin acerca del mundo; pero no es sta, obviamente, su nica funcin. Carri seala algunas de las cosas que se hace con las palabras, advirtiendo que esta lista no es de ninguna manera exhaustiva: ordenar, amenazar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar, bromear, recomendar etc. Se ha tratado de hacer una tosca clasificacin de los usos del lenguaje, que, con ms o menos variaciones, sigue, segn casi todos los escritores, estos lineamientos: 1) Uso informativo. Se da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de cosas. De las oraciones que tiene esta funcin se dice que expresan una proposicin; slo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad. 7

Introduccin al Estudio del Derecho 2) Uso expresivo. Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor. 3) Uso interrogativo. Aqu la oracin tiene como funcin requerir informacin del interlocutor. 4) Uso operativo. Se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la accin a que esas palabras se refieren. As, decir, en ciertas condiciones, juro decir la verdad. 5). Uso prescriptivo o directivo. Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, sea inducirlo a que adopte un determinado curso de accin. Caractersticas que diferencian las proposiciones prescriptivas de las descriptivas se pueden resumir en tres puntos: a) Respecto de la funcin.- Con la descripcin queremos informar a los dems, con la prescripcin modificar su comportamiento. b) Respecto del comportamiento.- La influencia de la informacin sobre mi comportamiento es indirecta, en tanto que la influencia de la prescripcin es directa., la aceptacin del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumpla. c) Respecto de la valoracin.- De las proposiciones descriptivas se puede decir que son verdaderas o falsas, mas no de las prescriptivas. En ltima instancia, la diferencia entre la verificacin de las proposiciones descriptivas y la justificacin de las proposiciones prescriptivas est en la mayor objetividad de la primera respecto de la segunda, desde el momento que la primera tiene como ltimo punto de referencia lo que es observable y pertenece al campo de la percepci, y la segunda tiene su ltimo punto de referencia en lo que es deseado, apetecido, objeto de tendencia o inclinacin y pertenece al campo de la emocin o del sentimiento. 3. - ORDENAMIENTO JURDICOEl concepto de orden jurdico, contrariamente a lo que podra suponerse, no es un concepto jurdico primario. Dos son, inter ala, los conceptos que necesariamente presupone: los dos conceptos de norma y de facultad jurdica. Cualquier intento por penetrar la naturaleza del orden jurdico sin un adecuado conocimiento de estos conceptos no puede ser fructfero. An ms, considero que una nocin correcta de reformulacin del orden jurdico, depende de una apropiada explicacin de sus componentes las normas jurdicas y de las relaciones que guardan entre s.

ORDEN JURDICO.- Los rdenes jurdicos deben ser considerados, como intricadas urdimbres de actos y materiales jurdicos interrelacionados en los que se realizan diversas funciones de entre las cuales el facultamiento es una de tantas. 3.1 CARACTERISTICAS DE LOS ORDENES JURIDICOS La teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico forman una completa teora del derecho, principalmente desde el punto de 8

Introduccin al Estudio del Derecho vista formal. Bajo el primer ttulo se estudia la norma jurdica, considerando de manera aislada; la materia del segundo ttulo es el conjunto, complejo o sistemas de normas, que constituyen un ordenamiento jurdico. La necesidad de la investigacin en este campo surge de la comprobacin de que en la realidad las normas jurdicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre s relaciones particulares. Este contexto de formas suele denominar ordenamiento. Y es bueno observar desde el principio que la palabra derecho tiene, por ejemplo, en la expresin derecho romano, derecho italiano, derecho cannico etc. Aunque sea evidente la comprobacin de que las normas jurdicas constituyen siempre una totalidad, y que la palabra derecho se usa indistintamente tanto para indicar la norma jurdica individual como para referirse a un determinado conjunto de normas jurdicas. En el conjunto de las tentativas propuestas para caracterizar el derecho a travs de alguno de los elementos de la norma jurdica, consideramos principalmente cuatro: 1) Por criterio formal.- entendemos aquel criterio con el cual se cree poder definir lo que es derecho mediante algn elemento estructural de las normas que se suelen denominar jurdicas. 2) .- Por criterio material endentemos aquel que se pretende deducir del contenido de las normas jurdicas, esto es, de las acciones reguladas. 3) .- Criterio del sujeto.- el sujeto que crea la norma hacemos referencia a la teora que considera jurdicas aquellas normas impuestas por el poder soberano, entendindose por poder soberano el poder sobre el cual no hay, en un determinado grupo social, ningn poder superior, y que, como tal, conserva el monopolio de la fuerza. 4) Criterio del sujeto al cual la norma esta destinada.- puede presentar dos variantes, segn se considere como destinatario al sbdito o al juez. La norma dirigida al sbdito, es inconcluyente por su carcter genrico. De ordinario se especifica con la determinacin del comportamiento con el cual los sbditos la reciben, y se dice que es jurdica la norma que se respeta por conviccin o creencia de su obligatoriedad. La segunda variante del criterio del destinatario es aquella segn la cual las normas jurdicas son normas destinadas al juez. Es claro que una definicin de este gnero significa cualquier cosa si no se define la nocin del juez.3.2 PERTENENCIA E INDIVIDUALIZACION DE LOS ORDENES JURIDICOS

Criterios de pertenencia y de individualizacin.- La pregunta acerca de cundo una norma, o en general, un enunciado forma parte de un cierto sistema jurdico y no de otro est estrechamente relacionada con la pregunta acerca de cmo se puede distinguir un sistema jurdico de otro. La primera pregunta requiere que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurdico, y la segunda reclama un criterio de individualizacin de sistemas jurdicos. 9

Introduccin al Estudio del Derecho Muchas veces se asocia la cuestin de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico con la cuestin de la validez de la norma en cuestin.a) Pertenencia.- El primer criterio de pertenencia que parece razonable utilizar y que prcticamente todos los autores aceptan puede formularse as una norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de dictarlas est autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurdico en cuestin. ( O empleado otra terminologa: una norma es vlida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma vlida de un sistema jurdico.) Para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a travs de lo que Raz denomina cadena de validez y von Wrifht cadena de subordinacin, a una norma o conjunto de normas que consideremos que forman ya parte del sistema. Tambin esta sujeta a que no haya habido un acto de derogacin.

b) Individualizacin.- El criterio de individualizacin de un sistema jurdico que uno estara inclinado a emplear espontneamente es el que hace referencia al mbito de aplicacin del sistema en cuestin. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando son aplicables al mismo territorio; y dos normas pertenenecen a distintos sistemas jurdicos cuando son aplicables en distintos territorios. Es con relacin a estas normas no derivadas que se pone ms de manifiesto la conexin entre los criterios de pertenencia de una norma a un orden jurdico y los criterios de individualizacin de un orden jurdico En definitiva, un criterio de pertenencia aplicable a las normas de mxima jerarqua del sistema tendr que establecer ciertas condiciones que tiene que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas. Presumiblemente esas sern, entonces, las condiciones que nos servirn para distinguir un sistema jurdico de otro. 3.3 VALIDEZ Y EXISTENCIA DEL DERECHO En la teora contempornea se ha generado una confusin bastante perturbadora alrededor del concepto de validez que emplea Kelsen en su teora. a).- Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez: 1. - segn una interpretacin.- que se apoya en algunos textos la validez de una norma es idntica a su existencia y que sta depende de su pertenencia a un sistema jurdico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma est autorizado por otra norma del sistema. 2) Segn otra interpretacin defendida por Joseph, y que escribe Kelsen empleado un concepto normativo de validez jurdica. Identifica la validez de una norma no slo con su existencia sino tambin con su fuerza obligatoria, en los que sostiene que decir que una norma es vlida implica decir que debe ser lo que ella dispone, en los que dice que mientras los juicios que predican

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Introduccin al Estudio del Derecho eficacia o vigencia son juicios fcticos o del ser, los juicios de validez son juicios del deber ser. b.- Existencia; Las confuciones a que la teora de Kelsen da lugar en esta materia nos debe ensear a separar cuidadosamente el concepto de validez (o existencia) normativo de los conceptos de validez (o existencia) descriptivos. Obviamente ese concepto es el que est relacionado con el hecho de que las normas jurdicas en cuestin tiene que tomarse en cuenta para decidir cmo actuar en su mbito de aplicabilidad. Ese es el concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas. Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurdicas, y no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cmo actuar. 3.4 COHERENCIA Y PLENITUD DE LOS ORDENES JURIDICOS. 1. - COHERENCIA.-El problema ulterior que se presenta es si un ordenamiento jurdico, adems es de una unidad sistemtica. Entendemos por sistema una totalidad ordenada, o sea, un conjunto de entes, entre los cuales existe cierto orden. Para poder hablar de orden es necesario que los entes constitutivos no estn tan solo en relacin de coherencia entre s. Ahora bien, cuando preguntamos si un ordenamiento jurdico constituye un sistema, nos preguntamos si las normas que lo componen estn en relacin de coherencia entre s, y en que condiciones es posible esta relacin. Kelsen distingue en los ordenamientos normativos dos tipos de sistemas, uno que denomina a) Esttico; Es aquel en las que las normas estan relacionadas entre s como las proposiciones en un sistema deductivo, es decir por el hecho de que unas se deducen de las otras, paritnedo de una o ms normas originarias de carcter general, que tienen las misma funcin que los postulados y axiomas en un sistema cientfico. b) Sistema dinmico.- Es aquel en las que las normas que lo componen se derivan unas de otras a travs de una delegacin sucesiva de poder, o sea, no por medio de su contenido sino de la autoridad que las ha creado: una autoridad inferior se deriva de una autoridad superior hasta llegar a la autoridad suprema que no tienen ninguna otra autoridad sobre s. En otras palabras se puede decir que en este tipo de ordenamientos normativos la vinculacin entre las diferentes normas no es material sino formal. 2. - PLENITUD.- Se entiende por plenitud la propiedad por la cual un ordenamiento jurdico tiene una norma para regular cada caso. Dado que la ausencia de una norma se le denomina generalmente laguna (en uno de los sentidos del trmino laguna), plenitud significa ausencia de lagunas. En otras palabras, un ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en l una norma para regular cada caso que se le presente, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema. 3.5 LAS FUNCIONES DEL DERECHO

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Introduccin al Estudio del Derecho Desde luego que el fin ltimo del Derecho consiste en satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los dems valores jurdicos implicados por sta, tales como el reconocimiento y garanta de la dignidad personal del individuo humano, de su autonoma, de sus libertades bsicas, de la promocin del bienestar general o bien comn. Segn las diversas realidades histricas del Derecho, pretritas y presentes, en cada una de esas realidades aquellos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pas de las buenas intenciones, habindose frustrado el cumplimiento efectivo de tales fines. Pero aqu, en este momento, no se trata de inquirir sobre los ms altos valores que deben ser realizados por el Derecho. S tata de otra cos: se trate de averiguar cules son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independiente de su mayor o menor justicia. A todo eso es a lo que llamo FUNCIONES DEL DERECHO o FINALIDADES FUNCIONALES DE LO JURIDICO. Esas funciones conciernen a la satisfaccin de unos tipos constantes de necesidades humanas sociales. Tales funciones o fines del Derecho son: a) Certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio.- Es verdad que en el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de la justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades bsicas de stos, el bienestar general o bien comn. Resoluciones de los conflictos de intereses.- tiene por esencia la resolucin de los conflictos de inters por medio de normas decisiones de impositivismo inexorable. La organizacin, la legitimacin y la limitacin del poder poltico.el Derecho satisface tambin la necesidad de organizar el poder poltico, esto es, el poder del Estado y de los dems entes pblicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de rganos competentes que hablan y actan en su nombre.4. - FUENTES DEL DERECHO

b)

c)

Hoy en da el concepto de fuente es el generalmente aceptado para referirse a los elementos constitutivos que son necesarios para la creacin del Derecho; es decir, tanto a la formalizacin-validacin que incorpora y distingue a las normas jurdicas, como a los contenidos que son materia de incorporacin.4.1. - Concepto: puede definirse como la manifestacin de un estado de transicin en el Derecho, de lo visible e invisible: 4.2. - Fuentes del ordenamiento mexicano: La doctrina tradicional clasifica tres tipos de las fuentes del Derecho: formales, reales e histricas.

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Introduccin al Estudio del Derechoa.- Fuentes formales.- son todas aquellos procesos o actos a travs de los cuales se identifica a las normas jurdicas dotndoloas de juridicidad (validez), es decir, de la proteccin especial que asegura su cumplimiento (coaccin. Ejemplo; legislacin, costumbre, tratados internacionales, jurisprudencia doctrina. b.- Fuentes reales o materiales.- Todos aquellos contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurdicas, como lo son, valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a satisfacer, criterios o costumbres, etc. c) Fuentes histricas.- Todos aquellos documentos o textos de Derecho positivo que funge como inspiracin o antecedente de la formalizacin del Derecho. Ejemplo jurisprudencia, Constitucin etc. 5 CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 5.1. - Concepto de sancin.- Es para el Derecho sumamente importante. La heteronoma de la sancin pero, sobre todo su imposicin coactiva por una persona distinta al agente (autoridad), es lo que fundamentalmente diferencia al sistema jurdico de la moral y social de otros rdenes normativos. La sancin es la pena o el castigo que con carcter coercitivo establece un sistema jurdico para l supuesto que se incumpla con lo dispuesto en una norma. Luego entonces, la sancin impuesta por el Derecho es coactiva, esto es, puede aplicarse utilizando la fuerza. 5.2. - Concepto de acto jurdico.- Es aquel hecho jurdico que tiene su origen en la voluntad humana. En este mismo tenor, Rafael Rojina Villegas se refiere al acto jurdico como una manifestacin de voluntad que se hace con la intencin de producir consecuencias de derecho, las cuales son reconocidas por el ordenamiento jurdico. De todo lo cual se desprende que el aspecto ms relevante de los hechos jurdicos llamados actos es la voluntad de que se produzcan consecuencias de derecho. 5.3-Concepto de responsabilidad.- La responsabilidad no es un concepto unvoco sino que posee dos acepciones generales y alude a la responsabilidad en sentido jurdico y en sentido moral, sin que ello implique que no existan otros sentidos de la palabra responsabilidad, como de hecho sucede. 1).- Responsabilidad jurdica.- significa deuda obligacin de reparar y satisfacer por s o por otro a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. 2).- Responsabilidad moral.- Es el cargo u obligacin moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado. En general la responsabilidad es.- es obligacin, ya jurdica ya moral, que recae sobre las personas. 5.4 Concepto de deber jurdico.- Es la conducta jurdica opuesta o correlativa referida a un derecho subjetivo, y consiste en el hacer, dar u omitir de alguien en relacin con el derecho subjetivo de otro. 5.5 concepto de derecho subjetivo.- Es el facultamiento de conducta derivado de una norma de derecho objetivo. Ejemplo yo tiene derecho a la libertad deriva del derecho objetivo o sea de una norma. 5.6 Capacidad jurdica y competencia

CAPACIDAD JURIDICA SE ENTIENDE COMO LA APTITUD LEGAL DE UNA PERSONA PARA SER SUJETO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES, O COMO LA FACULTAD O POSIBILIDAD DE QUE ESTA PERSONA PUEDA EJERCITAR SUS DERECHOS Y CUMPLIR SUS OBLIGACIONES POR SI MISMA. 13


COMPETENCIA

SE ALUDE A UNA IDEONIDAD ATRIBUIDA A UN ORGANO DE AUTORIDAD PARA CONOCER O LLEVAR A CABO DETERMINADAS FUNCIONES O ACTOS JURDICOS. EN EL C.P.C. LA COMPETENCIA DE LSO TRIBUNALES SE DETERMINARA POR LA MATERIA , LA CUANTIA, EL GRADO Y EL TERRITORIO.5.7 El concepto de persona jurdica o Moral

SE REFIERE A UNA ENTIDAD DOTADA DE EXISTENCIA JURDICA SUSCEPTIBLE DE SER TITULAR DE DERECHOS SUBJETIVOS, FACULTADES, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES JURDICAS. En otras palabras son las sociedad mercantiles antiguamente conocidas como personas morales por ejemplo: Las empresas, Las sociedades y las instituciones de gobierno.

Caractersticas de las personas jurdicas y las personas fsicas Personas Jurdicas Personas Fsicas Acta Constitutiva Acta de nacimiento si Nombre si Edad No Sexo si Domicilio si Nacionalidad no Estado Civil si Patrimonio si Capacidad Jurdica

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TEMTICA CENTRAL DEL BLOQUE TEMTICO: El estudio de los conceptos y principios jurdicos que fundamentan el Derecho, las diferentes instituciones que lo estructuran como ciencia, la razn de ser del ordenamiento jurdico y las razones crticas sobre lo que debe ser la ciencia del Derecho.

CONTENIDOS TEMTICOS:

1. El mundo del conocimiento

2. El mundo normativo.

3. La validez del ordenamiento jurdico

4. La norma jurdica y sus fuentes

5. Principios y conceptos jurdicos fundamentales.

6. Los derechos humanos como fuente para la ciencia del Derecho.

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PROPSITO GENERAL:

Ofrecer al medio social, un profesional de la ciencia del Derecho y Ciencias Humanas, que domine, interprete, analice y racionalice los conceptos bsicos de la ciencia jurdica, siempre en procura de portar soluciones a las problemticas de la sociedad de la cual hace parte, con exactitud investigativa sobre el espritu y el fundamento social de la legislacin.

METODOLOGA:

Se implementar la investigacin formativa a travs de la metodologa analtica- deductiva, con un criterio eminentemente discursivo, preparacin e investigacin previa de la temtica del bloque temtico por parte de los futuros profesionales.

Ctedra analtica de los contenidos temticos.

ESTRATEGIAS METODOLGICAS:

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La ctedra magistral. Lectura - Escritura16


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El Debate La mesa redonda.

CRITERIOS DE EVALUACIN:

Del criterio fundamental del bloque temtico se valorara el logro del objetivo formulado. Ello se habra de expresar a travs de:

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El inters del estudiante en las temticas globales.

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La evaluacin fundamentalmente por escrito, de los resultados de la lectura y las discusiones acadmicas.

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La participacin en las actividades colectivas del programa o bloque temtico.

BIBLIOGRAFA BASICA:17


ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la JUSTICIA. Buenos Aires: EUDEBA 1963.

HART, H.L.A. E l concepto de derecho. Buenos Aires. ABELEDO PERROT 1990

RECASENS SICHES, Luis. Filosofa del Derecho, Mejico Ed. PORRUA 1991

PACHECO G. Mximo. Teora del Derecho. Col. EDITORIAL TEMIS. 1990.

HOERSTERS, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. GEDISA, Barcelona,

1992,pag.28.

NINO, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho. Ariel Derecho. Barcelona

1983.

AFTALION. E. Introduccin al Derecho. Buenos Aires. Cooperadora del Derecho y18


Ciencias Sociales, 1980.

ALEXY, Robert. El Concepto y la Valides del Derecho. GESIDA, Barcelona, 1994

HABERMANS, Problemas de Legitimacin del Estado Moderno. Taurus, Madrid, 1981.

LPEZ CALERA, Nicolas Mara. Introduccin del Estudio del Derecho, Madrid.

Grficas del Sur 1987.

19


DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS TEMTICOS

CONTENIDO TEMTICO NO 1: EL MUNDO DEL CONOCIMIENTO.

A. OBJETIVO: Determinar el concepto de Derecho, a partir de los conceptos del ser y deber ser, como problema ontolgico; adems su mtodo y su objeto de estudio.

B. ESTRATEGIA METODOLGICA: El procedimiento es analtico- racional, con desarrollo de los temas bajo los parmetros de la investigacin formativa.

Ctedra analtica del contenido temtico Bibliografa previamente establecida.

Mesa redonda sobre el tema de la justicia, enfatizando en su concepcin, clasificacin, incincidencia en la ciencia del Derecho y con el Estado Social del Derecho, la justicia en Colombia.

C. RECURSOS:20


Se entregar previamente el tratamiento temtico de bibliografa de consulta y el tema objeto de investigacin.

Reservacin de la capilla para el desarrollo de la mesa redonda.

D. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA Y DE CONSULTA: SAA Velasco Ernesto. Teora constitucional General. Popayn. Talleres Editoriales del Departamento 1996, 218 P. Cap, VII. LOPERA Chaves, Mara Teresa, Justicia Distributiva: Legitimidad o consenso? Medelln Editorial Universidad de Antioqua 1999 117 P. Todas las obras de Aristteles.

-

E SISTEMA DE CONTENIDOS:

1. Aproximacin al concepto del Derecho. 2. El Derecho como ciencia. 3. Juicios del ser y del deber ser. 4. Imperativos Kantianos (categricos e Hipotticos).

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1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO

Diversidad de sentidos del Derecho. Algo comn en muchas de las acepciones de Derecho, es la idea de exigencia radical e incluso coactiva. Dentro de esa relacin tan plural de sentidos, no se incluyen otras muchas exigencias. La referencia de exigencias tiene como punto de vista: la experiencia social dentro de unas coordenadas espacio temporales. Cada momento histrico puede tener algunos acuerdos o coincidencias sobre lo que pertenece o no pertenece al mundo jurdico, pero desde luego est claro que no ha habido ni hay un concepto absoluto, definitivo e intemporal sobre lo que es el Derecho. Replanteamiento del Derecho, de acuerdo con lo que afecta a la idea y a la libertad de seres humanos. Replantear lo que debe y no debe ser el Derecho. Hay dos (2) elementales sentidos del Derecho: el Derecho como norma y el Derecho como facultad o pretencin de un sujeto. El Derecho como condicionamiento social. El derecho es algo de la sociedad y para la sociedad. Tiene un asiento en la existencia social del hombre. No toda la existencia del hombre est determinada por el derecho, pero es un fenmeno social, una relacin propia de las relaciones intersubjetivas. Pero tambin es evidente que toda la idea social humana est determinada por el derecho. Se caracteriza por su pertenencia de un mundo de exigencias. El Derecho es una regla imperativa. Es ley de naturaleza coactiva.

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El derecho es un condicionamiento social, fuerte, radical, pues trata de doblegar voluntades incluso por la fuerza.

Derecho ----ius----etimologa latina----ius sum----mandato Derecho ----dirigere----directum----dirigido, correctamente lo que indica

Carcter racional o naturaleza racional juego de voluntad y razn. Condicionamiento radical, fuerte coactivo. Las acciones humanas objeto del derecho. Qu es lo que trata de condicionar el derecho? Las acciones estructuralmente humanas. Las acciones libres y responsables. Las acciones exteriorizadas y objetivables.

Finalidad y valoracin del Derecho: El establecimiento de un cierto orden social. Que se produzca un orden.

Que no afecte la convivencia social. Precisamente por un carcter social, le interesan las acciones que tiene una "determinada "repercusin social".

Como condiciona el derecho coactivamente. Reflexionar al respecto

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Sus exigencias se expresan de un modo genrico y abstracto, aunque el derecho existe para realizarse en comportamientos y en situaciones sociales concretas, su formulacin es imprecisa.

En forma escrita.

En lenguaje especializado.

Producto de ciertos rganos de poder especializado.

Finalidad del derecho como condicionamiento social: Para qu?

Para establecer justicia, no para que los hombres sean buenos.

Derecho subjetivo:

Definicin -Facultad o facultades de un sujeto de hacer o no hacer algo, de exigir que otro haga, facultados tutelados por la ley, por el derecho objetivo. KELSEN dice que los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo.

2. EL DERECHO COMO CIENCIA:

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Ciencia es saber metdicamente fundado y sistematizado; es saber buscado deliberadamente, con plena conciencia del fin que se persigue y de las medidas en juego para alcanzarlas. La ciencia no es una acumulacin de verdades sino un conjunto de unidades, ordenadas conforme a unos principios. El objeto de cada ciencia en particular es una construccin, realizada a partir de la experiencia y buscando un fin de conocimiento. No hay ciencia sin mtodo; de lo contrario no se aprobara la verdad de una nocin cientfica.

Cossio divide los objetos del Derecho en 4 clases: a- Los objetos ideales no son reales, no estn en la sensible, son neutros al valor ejemplo: matemticas, geometra, lgica. experiencia

b- Los objetos naturales que forman el dominio de la naturaleza y son estudiados por las ciencias naturales ejemplo: fsica, qumica, biologa. Son reales estn en la experiencia sensible y son neutros al valor.

c- Objetos culturales, cuyo conjunto constituye la cultura, abarca todo lo producido por la inteligencia del hombre, su conducta y su actitud a travs de la historia.

d- Los objetos metafsicos: Los objetos culturales se valen de un mtodo llamado emprico-dialctico, que se constituye a base de la comprensin. Trtese en este caso de los objetos reales que estn en la experiencia y que adems tienen un sentido espiritual e implican lo vivido por la conciencia del sujeto que lo conoce. Esto lleva a afirmar que los objetos culturales no pueden ser entendidos sin los conceptos25


de valor jurdico, vivencia, mtodo, teologa etc. Quiere decir que para conocer un objeto cultural no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso comprender su sentido, ya que los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente. La ciencia del derecho hace parte, segn la naturaleza del objeto de las ciencias de los objetos culturales.

El objeto de l a ciencia del derecho para Cossio es la conducta humana. Kelsen :- la ciencia jurdica tal como emana del rgano estatal.

El derecho es un valor conceptual, ya que el jurista, al efectuar actos de comprensin, debe acudir a conceptos, juicios ideales que le son suministrados por el ordenamiento jurdico, pero al ser aplicados al caso concreto, implican una toma de posicin axiolgica, por cuanto se deben valorar las conductas e interponer las circunstancias. En efecto, para que los conceptos de orden, seguridad, lealtad, etc. que aparecen en las normas sean aplicados a la realidad, deben ser experimentadas y valoradas por alguien, en lo cual se sita en debida posicin el jurista.

El derecho reposa en 2 tipos de datos escenciales: 1) De naturaleza exterior (elemento material) 2) De naturaleza interior de la conducta humana (elemento humano).

La ciencia del derecho no cumple, como generalmente se cree, una labor meramente reproductiva y dogmtica, sino toda una funcin interpretadora; ya que entra en contacto con la conducta y la comprende. La ciencia del derecho se ocupa de la interpretacin, como indagar el significado y alcance de las normas jurdica, de la

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interpretacin y de la sistematizacin u ordenacin de las normas que constituyen el ordenamiento jurdico.

Ojo importante tener en cuenta el planteamiento de H.J.Van Kirchman el cual dice que el derecho no es cienca, (conferencia de 1848), pues segn l, la jurisprudencia carece de valor.

El derecho entonces tiene un objeto cultural, acta a base de la imputacin. Siendo el derecho una ciencia del espritu, no puede ser regido por leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la naturaleza. En el derecho hay imputacin, finalidad, y no causalidad, fatalidad. El cientfico del derecho humano, observa la conducta humana, la naturaleza del hombre, los fenmenos, acciones sociales, y deduce las leyes que deben seguir el obrar humano. Por lo que se dice que el Derecho es un conjunto de prescripciones que logran la convivencia y armona sociales. El fin de las normas es provocar un comportamiento con la lgica del deber ser.

El derecho es una ciencia de realidades, esto es, que busca una fuente en la experiencia.

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MESA REDONDA

INTRODUCCION

Si la justicia perfecta slo viene de Dios, el imperfecto ateo moderno se ha quedado sin Dios y sin justicia, ya que la nocin de justicia se ha ligado entonces al imperativo de la razn, y sta no ha concluido an la tarea de decirnos si existe probabilidad de sustentarla racionalmente.

Si la justicia no es un Don Divino donde buscar la respuesta a estos urgentes reclamos que generacin en generacin elevan los pueblos? Y entre ms insatisfecho este reclamo con mayor rigor y, apelando a la filosofa prctica, es necesario indagar el estado de sta cuestin fundamentalmente para la vida social.

Jhon Stuart Mill deca: - Las demandas de justicia conciernen a una serie de actos que son o pueden ser reclamados por otro, a diferencia de la compasin o de la benevolencia que se otorgan voluntariamente, ms que ello conlleva una obligacin exigible por otro; la justicia se reclama con vehemencia porque est enraizada en exigencias exteriores que acarrean sanciones a quien no las cumplan, pero todo en los sentimientos normales que permiten a cada ser humano no solo28


centrar parte de la comunidad humana, sino tambin ser solidario con los dems cuando se presenta una situacin injusta. Sabemos pues que ese reclamo de justicia se encuentra en la razn y los sentimientos morales de empata y simpata un contenido y su fuerza.

Justicia conmutativa, justicia distributiva y legitimidad del Estado (Justicia distributiva en aras o bajo la prioridad de la eficacia). El gran asunto dentro de la teora econmica del Estado Liberal es el problema de la justicia distributiva.

Para las teoras filosficas del Estado aparece como "causa de la sociedad civil" (Hobbes) o como "protector" del derecho de propiedad (Locke), para la concepcin econmica del Estado; en cambio es fundamental la consideracin del mercado ya que el Estado responde a los mecanismos de la mano invisible en busca de la eficiencia.

Rosanvallone deca que: - El Estado moderno no solo es un Estado protector, es ms complejo, ya que debe emprender adems, de la defensa de la vida o de la propiedad otras acciones positivas como la redistribucin del ingreso, la reclamacin de las relaciones sociales. La prestacin de servicios colectivos, etc.

El problema del Estado ya no es la supervivencia mnima sino el reparto de cierta prosperidad.

Teora Yusnaturalista Santo Toms de Aquino- Divinidades. Si todo lo divino viene de la justicia o mejor lo contrario.29


Yusnaturalismo ------------Teolgico ------------Divinidad

Racionalistas -------- Naturaleza

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3. OBJETIVO DEL DERECHO:

Para analizar este tema, habr que considerar tres corrientes o teoras.

Del Derecho natural Del positivismo jurdico El realismo jurdico

A partir de aqu los adentro en del tema de los valores jurdicos, crticos valorativos, problemtica valorativa, en lo que se fundamenta el derecho, su objeto y finalidad, estructura axiolgica del fenmeno jurdico.

Cmo debe ser el derecho? Es esto el derecho?

Del derecho, no es slo pasivo receptor de normas, sino adems, ciencia emanativa y razn de ser de todo ordenamiento de la sociedad.

El derecho natural se basa en la naturaleza social. Est integrado por unos principios universales. pues es lgico que una variable al tomar contacto con la realidad histrica y sociolgica,31


proyecte tales principios. El jurista debe valorar el derecho positivo con la idea absoluta de derecho o de lo "justo natural". positivo.

El derecho positivo no es otra cosa que la adaptacin del derecho natural a las contingencias de un medio social dado. El derecho natural es uno; las condiciones sociales varan segn los tiempos y los lugares; as es como el derecho positivo se diferencia segn los medios, a pesar de surgir del fondo comn y constante del derecho natural. El derecho natural, que es la piedra angular del derecho positivo, no se pueden reducir al concepto de justicia. El derecho natural es esa misma justicia, comprendida no como una instrumentalidad, sino como una realidad metafsica demostrada por la razn.

KELSEN: Positivista radical, crea la lgica del deber ser y considera la norma jurdica tal como emana del rgano estatal como objeto del derecho.

COSSIO: Crea la teora egolgica del derecho, el objeto de la ciencia del derecho no son las normas, sino la conducta humana. El derecho es una ciencia sobre realidades; es decir; busca una fuente en la experiencia.

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4. OBJETO DEL DERECHO:

TEORA POSITIVISTA: El objeto de derecho es el derecho positivo vigente, no admite que se hagan consideraciones ticas o metafsicas. El poder es pura ciencia del poder del Estado. Slo debe ocuparse de las leyes positivas no se preocupa de que las normas sean buenas o malas. Qu hace entonces con la desobediencia civil por ejemplo?.

Teora pura del derecho de Kelsen: El derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o sociolgicos. La norma es funcin del Estado, pues no existira el Estado como entidad distinta del Derecho. Las normas jurdicas son creadas por hombres determinados, autorizados para ello por una norma anterior.

RONALD DWORKIN: Rechaza explcitamente el positivismo.

Teora de CARLOS MARX: Teora del realismo, se fundamenta en la sociologa, en la realidad que vive el entorno social.

Concepto de valor: Cualidades o esencias objetivas que se encuentran en los objetos de la realidad social.

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Quiere decir que la norma jurdica no es solo una lgica, sino toda una representacin de un valor.

COSSIO: Justicia, solidaridad, paz, poder, seguridad, orden.

Las caractersticas de los valores: Bipolaridad: Desdoblados en un valor positivo y uno negativo. Jerarqua - a priori -objetivos

Ahora bien, cuando se habla de finalidad est plenamente acordado que el elemento justicia (valor) es el fin del derecho.

El bien comn no es el fin supremo del derecho, sino la justicia, pero no deben entenderla como justicia positiva o legalidad. Quiere decir que la justicia est en procura del bien comn. Justicia inspirada en el bien comn.

ARISTTELES. Clasific la justicia:

1. Distributiva: Que cada uno reciba los honores y bienes que le correspondan. 2. Emparejadora, sinalagmtica, que se fundamente en la igualdad, y se subdivide en: a- Conmutativa- igualdad en lo que se da y lo que se recibe.34


b- Justicia Judicial, paridad para el dao, la reparacin del delito, la pena.

SANTO TOMAS DE AQUINO:

1. Conmutativa: Que se refiere a los cambios entre individuos. 2. Distributiva: Que se relaciona con lo debido por la comunidad, a los individuos. 3. Legal: Lo que los individualismos le deben a la comunidad de la que forma parte.

Justicia y seguridad es lo mismo? Aristteles dice que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. Es un correctivo del derecho positivo, que implica cundo es preciso aplicar unas frmulas generales a los casos concretos que puedan presentarse. Acuerdo poltico razonado, informado, voluntario, tiene un fundamento equitativo

La idea bsica del derecho es la justicia. Pero el derecho se agota en la justicia?

La personalidad humana no se fundamenta. El derecho est para regular conductas humanas por medio de las normas jurdicas.

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El derecho es un complejo de norma de vida social.

La idea del derecho es la unidad de todos los valores jurdicos y tiene una finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos.

El supuesto previo fundamental del derecho es la existencia de la sociedad.

DEL VECCHIO dice que no se concibe sociedad sin derecho, ni un derecho sin una sociedad humana. Si el derecho desapareciera, la humanidad solo durara el tiempo necesario para su propia destruccin.

El concepto primario del derecho implica un conjunto de normas obligatorias en una comunidad y respaldadas por una sancin en caso de ser trasgredidas por los asociados.

No solamente existen normas, sino la posibilidad de imponer su cumplimiento por la fuerza.

En derecho es forma de coexistencia.

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POSITIVISMO JURDICO: - Slo acepta la existencia del derecho vigente en una determinada sociedad y una cierta poca, atendiendo solo a su validez formal, sin entrar a indagar la justicia e injusticia de un contenido.

DERECHO NATURAL: acepta la existencia de un orden intrnsicamente justo que existe por encima del orden positivo vigente formalmente vlido.

Garca Maynes entiende el derecho natural como derecho intrnsicamente vlido, concibindolo como un conjunto de principios de justicia que estn dirigidos al Legislador o al Juez, para que los planeen en la norma positiva o para que se resuelva el caso concreto segn las circunstancias histricas existentes en el momento de aplicacin de la norma. El fundamento del derecho natural est en la naturaleza humana y en ltimo trmino en Dios. Francisco Ordoez es la persona humana, como material o sujeto.

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JUICIOS DEL SER Y DEL DEBER SER: IMPERATIVOS CATEGRICOS E HIPOTTICOS (IMPERATIVOS KANTIANOS).

El estudio hasta ahora realizado, ha permitido tan slo una aproximacin al concepto del Derecho, pero es necesario profundizar en el Derecho como fenmeno normativo inserto en la trama de las relaciones sociales.

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El derecho es ante todo un fenmeno normativo, un conjunto de normas jurdicas, aunque el derecho no sea slo norma en sentido estricto, pues tambin lo es las costumbres y los principios generales del derecho.

Sin embargo, la importancia cualitativa de las normas jurdicas es eficacia en la ordenacin social e incluso su mayor nmero dan a las normas jurdicas un especial hegemona sobre otras formas de manifestarse el derecho. El derecho ante todo es un conjunto de proposiciones de deber ser, o sea, lo que debe suceder o hacerse en unas determinadas relaciones sociales, segn unos fines e intereses y de acuerdo con unas determinadas formas.

- Que son las normas jurdicas desde una perspectiva formal descriptiva? Una norma jurdica es un principio, una regla que prescribe unas determinadas conductas tpicas o tipificadas.

BOBBIO. La norma como proposicin prescriptiva dice que norma jurdica es reglamento, un texto escrito que contiene un mandato jurdico, una exigencia, una obligacin jurdica, aunque no todas las normas tengan este carcter prescriptivo.

Pero entendido en el sentido lgico formal una norma jurdica es simplemente una proposicin, o sea un conjunto de palabras ordenadas entre s, que por ello tienen un sentido, insignificante. Se expresan en forma de juicio (sujeto, verbo, predicado).

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Ahora: Que clase de proposiciones, de juicios son y que significado o sentidos tienen, al menos formalmente las normas jurdicas. Para Bobbio son en sentido gramatical: Declarativas Interrogativas Imperativas Exclamativas

Para Bobbio, las proposiciones desde el punto de vista jurdico pueden ser: Declarativas: Describen un hecho o una situacin. Presciptivas. Tratan de influir en el comportamiento del sujeto. Ests a su vez pueden ser de dos maneras: Afirmativas, mandan a hacer algo; negativas prohiben hacer algo.

-

La forma gramatical no siempre coincide con la funcin- pues pueden haber proporciones que realicen una funcin prescriptiva y que sin embargo, tengan una forma interrogativa o exclamativa.

La norma jurdica es una proporcin prescriptiva, conjunto de palabras (escritas) ordenadas en un sentido (lgico gramatical), con una significacin que es modificar o influir en el comportamiento de sus destinatarios.

La norma jurdica informa, obliga, condiciona, no convence.39


Evidentemente no todas las normas mandan o prohiben, tambin pueden describir o instruir, como es el caso de una norma de transita, otra que declaran la permsividad de hacer o no hacer algo, otras que establecen facultades (derechos) a favor de un sujeto sobre un tercero o una cosa.

Pero KELSEN deca: Que el derecho no establece derechos o atributos o facultades subjetivas, sino deberes, pues los derechos subjetivos no son sino una consecuencia de un deber de comportarse de una determinada manera, respecto a un determinado objetivo, que sera entonces el titular de ese derecho subjetivo.

De todas maneras, conclusin: Las normas jurdicas ms all de sus funciones concretas que pretenden realizar (mandar, prohibir, permitir, facultar )expresan dentro de la totalidad de un sistema jurdico un mensaje de prescripcin, directo o indirecto, haca sus destinatarios.

La norma jurdica es, un sentido formal o particular un texto legal, con un lenguaje especial y proveniente de un redactor especial, que transmite una serie de mensajes, que pueden ser de exigencia coactiva de hacer o no hacer, de permicin de hacer o no hacer o no hace algo y disponer o no de algo y de descripcin de sujetos de hecho o de categoras jurdicas.

Ojo cuestionarlos con la validez formal de la norma jurdica; condicin formal que hace que una proposicin prescriptiva sea norma jurdica.

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Ahora segn ABELARDO TORR:

La norma jurdica tiene la estructura de un juicio y unos elementos lgicos son: Supuesto o hiptesis o condicin Disposicin o consecuencia jurdica Cpula

Es entonces la representacin de una estructura lgica y que ha sido denominada regla de derecho o proposicin normativa.

Los juicios pueden ser.

-1- De ser o enunciativos. -2- De deber ser o imputativos atributivos o mormativos.

-1- JUICIOS DEL SER: Expresan algo que es en s, ha sido o ser de cierta manera. Estos juicios enuncian algo, aseveran algo, y por eso al denominarlos enunciativos ejmplo: el calor dilata los cuerpos; el fro contrae los cuerpos; las leyes naturales. Hay entonces un supuesto y una consecuencia causal.

-2- JUICIOS DEL DEBER SER: Expresan algo que debe ser, de cierto modo (o que41


debera ser), sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida.

LUEGO: IMPERATIVOS KANTIANOS.

KANT Dice que los juicios que postulan deberes se dividen en:

-

1- Categricas 2- Hipotticos.

-

1- CATEGRICOS: Son mandatos o prohibiciones, bien sea positivas o negativas. Prescriben una accin buena en s misma, en sentido absoluto, que debe ser cumplido sin condiciones, o sea sin ningn otro fin diferente al cumplimiento de la accin en cuanto accin obligatoria. Ejemplo "No deber mentir". Son principios apodctico- prcticos.

-

2- HIPOTTICOS: Prescriben una accin buena para lograr un fin; una accin que n o es buena en sentido absoluto, sino que es buena si realmente se desea, o si se debe obtener un cierto fin, y por lo tanto se cumple condicionalmente a la obtencin

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-

del fin ejemplo si deseas mejorarte del dolor debes tomar un analgsico. Estos son propios de la legislacin moral y se pueden llamar normas ticas. Se subdividen:

a- Los principios de la habilidad o reglas tcnicas: Son preceptos problematco prcticos pues sealan procedimientos que es forzoso seguir para el logro de cualquier propsito posible; es un fin posible o real ejemplo: si quieres aprender a manejar debes hacer ejercicios de conduccin frecuentemente con un carro.

b- Principios de la prudencia, la sagacidad, o imperativoprogmticos, o acertrico-prcticos, pues conducen a la realizacin de una decisin tomada, una meta fijada (desideratum) no solo posible sino real ejemplo: la conquista de la felicidad, la consecucin de la paz, la obtencin del desarrollo.

1. Imperativo categrico- frmula: DEBES X. 2. a. Habilidad, norma tcnica- S quieres Y, DEBES X b. Prudencia, sagacidad DEBES Y DEBES tambin X.

CONCLUSIONES:

La norma jurdica es concebida por la Doctrina Tradicional como juicio categrico, que implica un mandato u orden.

Los juicios pueden ser positivos o negativos.43


El hecho de que la norma se concibe como juicio categrico significa que no hay ninguna condicin. La formula sera " debe ser A" o "A debe ser".

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CONTENIDO TEMTICO NMERO 2 EL MUNDO NORMATIVO:

A. OBJETIVO: Diferenciar el derecho de la moral, la tica, los convencionalismos sociales, como sistemas independientes normativos de las conductas humanas.

B. ESTRATEGIA METODOLGICA: Procedimiento analtico- racional, con desarrollo de los temas bajo los parmetros, de la investigacin formativa.

Ctedra analtica del contenido temtico.

Bibliografa previamente establecida.

Taller de investigacin y consulta.

C. RECURSOS: Entrega previa del tratamiento temtico de bibliografa bsica, complementaria y el tema objeto de investigacin.45


Elaboracin de taller por los alumnos, acerca de los paralelo diferenciador entre la ciencia del derecho como sistema regulador de la conducta humana y otros, tales como la moral y los usos sociales.

D. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA: GONZALEZ Ramrez, Augusto. Introduccin al derecho. Santa F de Bogot, Editorial Temis, 1.997.

MONROY Cabra, Marco Gerardo. Introduccin derecho. Santa F de Bogot. Editorial Temis. 1997.

Notas de estudio de la Doctora Mercedes Judith Zuluaga. Facultad de Derecho Universidad Cooperativa de Colombia.

E. SISTEMA DE CONTENIDOS: 1. Sistemas reguladores de la conducta humana. 2. El derecho y la moral. 3. Los usos y los convencionalismos sociales 4. Parelelo entre los sistemas reguladores de la conducta humana.

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1. SISTEMAS REGULADORES DE LA CONDUCTA HUMANA.

El Derecho es sistema normativo de la conducta humana. Pero lo es tambin la moral y por ello es necesario plantear tanto sus relaciones como sus diferencias, pues el proceso histrico las ha confundido y tambin distinguido.

ESTUDIO HISTRICO:

1.)

PUEBLOS PRIMITIVOS: Confundan moral y derecho por cuanto la fundaban en la mismo esencia o base religiosa.

2.)

GRECIA: La nacin de la ley abarcada injustamente la moral y el derecho. Platn, Aristteles conceban la justicia como una virtud y decan que la ley deba dar concejos para lograr la felicidad verdadera.

3.)

ROMA: Tampoco diferenciaron moral y derecho. Pero los jurisconsultos ya empezaban a diferenciarlos.

4.)

CRISTIANISMO: El evangelio los diferenciaba, pues lo moral perteneca a Dios y lo jurdico al Estado.48


5.)

En la edad media con el predominio espiritual y poltico de la iglesia catlica, se unieron pero se reconoca que lo moral atenda lo individual y el derecho al bien comn.

Cristian Tomasio, fue el primero en diferenciarlos o enfocar el problema (1705).

Kant- Moral: Fuero interno. Derecho: Fuero Externo.

Ambos trataban de impedir que el Estado se entrometiera en las convicciones y los pensamientos. Pero ya dice que la moral no se limita solo al aspecto interno de la conducta.

Fialete: Los opone rotundamente.

DIFERENCIAS:

1-)

DERECHO: Bilateralidad. MORAL: Unilateralidad.

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La normas jurdicas son intersujestivas o de alteridad, pues regulan la conducta En relacin o interferencia son la conducta de otros o otros sujetos. Frente al sujeto que obliga, hay otras personas autorizadas para exigir el cumplimiento de un deber. El derecho es imperativo- atributivo y la moral es solo imperativa. En la moral solo intervienen la conducta y no la voluntad de terceros.

2-)

Heteronoma: Derecho Autonoma : Moral

Heteronoma : Significa sujecin a un fuero ajeno. No deriva su validez de la voluntad propia, de la autodeterminacin de la conducta, sino de la voluntad superior, es decir la del legislador. Autonoma: Solo obligan cuando la conciencia lo reconoce. Se refiere a la conciencia de dicha obligacin en el sujeto.

3-)

Coercibilidad: Derecho Incoercibilidad: Moral La capacidad de emplear la fuerza para obtener un cumplimiento. Ambos tienen sanciones y ambos efectivamente se violan; pero la fuerza para hacerla cumplir, viene del Derecho, de la concebilidad del Derecho. Recasens Siches sice que: El Derecho es necesariamente coercible, pues envuelve la posibilidad de coaccin.

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4-)

Exterioridad : Derecho Interioridad: Moral

En cuanto a la valoracin de los comportamientos, la moral parte de la consideracin del elemento interno o squico y el derecho del externo. Aunque esto no es exclusivo.

RELACION ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.

Hay tres (3) opiniones:

a.) Subordinacin del derecho a la moral. b.) Independencia del derecho y la moral. c.) Reciproca influencia del derecho, sin hablar de supremaca del uno y del otro. No hay contradiccin sino relaciones coherentes. Hablar de ejemplos en materia civil, comercial, derechos humanos, penal.

La moral est en la conciencia interna, el derecho busca la convivencia pacfica y la cohexistencia, cooperacin civil.

CONVENCIONALISMOS SOCIALES.51


Son las reglas del trato social, como la cortesa, la urbanidad, la moda, la gentileza, etc.

Imponen deberes en el comportamiento, derivados de la pertenencia a un determinado conglomerado social. No son generales ni universales, pues varan segn los crculos sociales y an la poca. Estn delimitados por la razn, la posicin social, la edad, la profesin.

DIFERENCIAS ENTRE MORAL, USOS SOCIALES:

a.- La moral considera al obligado en su individualidad, los unos se refieren a l como miembro del un conglomerado social. b.- La moral exige una conducta esencialmente interna. Los usos un comportamiento fundamentalmente externo. c.- La moral autnoma, los usos son heternomos

Semejanza: no poseen la carencia de una organizacin coercitiva. No tienen una coaccin, que impida su cumplimiento.

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DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y USOS SOCIALES.

El Derecho es coercible y los usos no. Es cierto que hay sanciones, (censura, exclusin, reprobacin social) pero no llega a la imposicin forzada de la conducta debida. En cambio el derecho es inexorable.

SEMEJANZAS DERECHO Y USOS SOCIALES:

Exterioridad: Ambos tienen un carcter social. Heteronoma: Ambos son heteronmos.

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CONTENIDO TEMTICO NMERO 3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SUS FUENTES.

OBJETIVOS: 1.Estudiar, analizar, entender el ordenamiento jurdico; su estructura y diferencial de otro tipo de ordenamientos reguladores de la conducta. 2.Identificar las fuentes formales y materiales del Derecho y su importancia en la organizacin jurdica.

ESTRATEGIAS METODOLGICAS: Procedimiento analtico-racional, con desarrollo de los temas bajo los parmetros de la investigacin formativa.

Ctedra analtica del contenido temtico.

Bibliografa previamente establecida.

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RECURSOS: Entrega previa del tratamiento temtico de bibliografa complementaria y apoyo bsico, el tema objeto de investigacin.

BIBLIOGRAFA DE APOYO:

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, ttulo III captulo VI.

BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA:

BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho. Santa F de Bogot. Editorial Temis.1999. 263 P.

SISTEMA DE CONTENIDOS:

1- Estructura lgica de las normas jurdicas. La teora de la elaboracin del ordenamiento jurdico. 2- Planteamiento del problema y respuestas ofrecidas al problema. 3- Fuentes del Derecho: a- El proceso legislativo.55


b- La costumbre c- Jurisprudencia y Doctrina . .

1.

LA TEORA DE LA JURDICO.

ELABORACIN DEL ORDENAMIENTO ESTRUCTURA VERTICAL DEL

LA UNIDAD, JERARQUA Y ORDENAMIENTO JURDICO.

A. JERARQUA DEL ORDENAMIENTO JURDICO: La estructura del ordenamiento jurdico es como una pirmide. El orden vertical puede ser recorrido de abajo haca arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos y terminando con la Constitucin, pero estando incluida siempre la norma fundamental. La vigencia de una norma jurdica depende del hecho de que ha sido producida segn indicaciones de la norma superior. Este proceso se repite hasta llegar a una norma fundamental, de la cual depende todo el ordenamiento normativo. Debe hacerse referencia a lo que tiene que ver con la norma en sentido lgico jurdico hipottica- no positiva (que es la norma fundamental) y la norma en sentido jurdico positivo (que es la Constitucin Poltica).

56


B.

UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: Aqu se hace referencia a las teoras dualista y monista del derecho interno y externo. Y la referencia de que la Constitucin poltica colombiana es monista. ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO: La complejidad del ordenamiento jurdico no excluye su UNIDAD: No podramos hablar de ordenamiento si no lo considerramos como algo unitario, es decir que sus normas provengan de una sola fuente. Kelsen establece la teora de la elaboracin gradual del ordenamiento jurdico. La esencia de esta teora est en que las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las normas superiores las cuales se encuentran en un plano ms alto, llegamos por ltimo a una norma suprema que no depende de ninguna norma superior, la cual se denomina norma fundamental, en la cual reposa la UNIDAD del ordenamiento jurdico. Por numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o indirectamente, todas las fuentes del Derecho convergen en una nica norma. Se debe hacer referencia a los trminos de ejecucin y produccin de toda norma jurdica. Si miramos la pirmide de lo alto haca abajo veremos una serie de procesos de produccin jurdica. Si la miramos de abajo haca arriba, la serie ser de proceso de ejecucin jurdica. Tambin puede denominarse poder y deber; son dos conceptos correlativos, ya que el uno no puede vivir sin el otro.

C.

Es necesario analizar el planteamiento de Norberto Bobbio acerca de la Norma Fundamental.

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1.A. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURDICO (VERTICALIDAD, UNIDAD, JERARQUA DEL ORDENAMIENTO JURDICO)

Desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, Kelsen sostiene que la estructura vertical del ordenamiento jurdico es como una pirmide. El orden vertical puede ser recorrido de abajo haca arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos y terminando con la Constitucin, pero estando incluida siempre la misma norma inferior en la superior. La vigencia de una norma depende del hecho de que ha sido producida segn indicaciones de la norma vigente. Este proceso se repite hasta llegar a una norma fundamental, de la cual depende todo el ordenamiento normativo. Las normas de cada grado superior delimitan (como elemento de un contenido) un hecho que constituye creacin de derecho en un grado inferior. Para que el proceso normativo avance es preciso que se realice el hecho determinado por la norma superior.

Existe entonces una jerarqua de los distintos grados del proceso creador del derecho. Est estructura jerrquica desemboca en una forma fundamental, en lo que se basa la unidad del orden jurdico. Est es la Constitucin en sentido lgico-jurdico hipottica-no positiva. Y sobre esta norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de derecho positivo.

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En Colombia est consignada la jerarqua de las normas jurdicas y en ella se basan la accin y excepcin de inconstitucionalidad cuando quiera que una ley o decreto viole las constitucin poltica (artculo 4 y 241)

La Constitucin en sentido jurdico positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislacin.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO:

El ordenamiento jurdico es el conjunto de normas jurdicas. Interno o internacional. De las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, han surgido 2 cuestiones fundamentales:

1. Se trata de la independencia de ambas ramas o de su relacin por tratarse de un tronco comn. 2. Si una rama es jerrquicamente superior a otra; para esto hay dos doctrinas. Dualista-- Derecho internacional e interno son iguales, independientes y separados; no se confunden y por lo tanto, no se puede hablar de superioridad de un ordenamiento sobre otro. Tienen su propio criterio de validez y entonces una norma obligatoria emana de la otra. Monista-- Sostenida por Kelsen, afirma la unidad del conjunto de normas jurdicas.

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Concepto de subordinacin de las unas a las otras, en un orden rigurosamente jerrquico. Adems se ratifica la supremaca o prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados.

Pacta Sunt Sevanda"-- Los Tratados deben ser cumplidos de buena fe por los Estados parte. Constitucin Poltica artculo 93.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO:

La complejidad del ordenamiento no excluye su unidad. No podramos hablar de ordenamiento si no lo consideramos como algo unitario, es decir que ms normas provengan de un sola fuente. KELSEN, establece como se dijo anteriormente, la teora de la elaboracin gradual del ordenamiento jurdico. La esencia de est teora est en que las normas de acondicionamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano ms alto, llegamos por ltimo a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Est norma suprema es la norma fundamental.

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3. TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO. ABORDAJE DE LAS PROBLEMTICAS DEL MISMO

Slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que por tanto, el derecho no es norma sino conjunto coordinado de normas. Un norma jurdica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras formando un sistema normativo. Quiere significar que la teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico forman una completa teora del Derecho:

HANS KELSEN: Repar los problemas del ordenamiento jurdico de los relativos a la norma jurdica y estudiar autnomamente las primeras, como parte de una teora general del derecho. Para KELSEN, la teora del derecho est ceida a 2 partes denominadas Nomoesttica que considera los problemas relativos a la norma jurdica y Nomodinmica las relativas al subordenamiento jurdico.

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PLURALIDAD DE NORMAS.

Aclaramos pues. Que la expresin "Derecho" se refiere a un determinado ordenamiento, tenemos que conceptualizar lo que es ordenamiento. Indudablemente, es un conjunto de normas.

OJO- Toda norma particular que regula (ordenndola o prohibindola) una accin consiste en una norma general exclusiva, esto es, una norma que sustrae de la reglamentacin particular todas las otras acciones posibles.

Ahora; no puede existir un ordenamiento compuesto por una sola norma de conducta. Pero segn Norberto Bobbio, puede concebirse un ordenamiento compuesto por solo, normas de estructura; es el caso de una monarqua absoluta en la que puede decirse que "Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene"

LOS PROBLEMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

S un ordenamiento jurdico est compuesto por varias normas, resulta de aqu que los principales problemas conexos con la existencia de un ordenamiento son los que nacen de las relaciones62


de las diversas normas entre s. S esto es as, se trata entonces de tocar varios aspectos problemticos.

1. Si las normas constituyen una unidad: jerrquica de las normas. 2. S el ordenamiento jurdico constituye un sistema ms que una unidad, el problema que se vislumbra es el de las antinomias jurdicas. La teora del sistema jurdico. Coherencia. 3. S el ordenamiento jurdico tendencialmente sistemtico, no obstante unitono y tambin ser completo.

El tema o problemtica de las lagunas del derecho: Plenitud del ordenamiento jurdico. 4. No existe entre los hombres un solo ordenamiento, sino mltiples y de diverso tipo. Habr relacin entre diferentes ordenamientos?. El problema es de la remisin de un ordenamiento a otro y las relaciones entre los ordenamientos.

Recordemos el concepto de elaboracin gradual del ordenamiento jurdico de, Kelsen como quiera que est teora sirve para explicar la unidad del ordenamiento jurdico complejo. La esencia de est teora est en que las normas de un ordenamiento, no se encuentran todas en un mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. En la norma fundamental reposa la unidad del ordenamiento jurdico.

Todas las fases de un ordenamiento son a un mismo tiempo ejecutivas y productivas, con excepcin de lo que est en el grado ms alto y lo63


que est en el grado ms bajo (los actos ejecutivos). La primera es la norma fundamental que solo es productiva y no ejecutiva. Discrepo de este punto de vista.

La estructura jerrquica del ordenamiento jurdico se representa en una pirmide. Mirando de lo alto haca abajo es una serie de procesos de produccin jurdica y s se mira de abajo haca arriba, es una serie de procesos de ejecucin jurdica. Tambin puede denominarse poder y deber. Son correlativas.

Concomitante a la serie de procesos de produccin jurdica, encontramos en la pirmide, una serie de poderes sucesivos: el poder constitucional, el legislativo ordinario, el poder reglamentario, el poder jurisdiccional, el poder negocial, etc. Y as puede hablarse de deberes, cuando se observa de abajo haca arriba, el deber del sujeto de ejecutar la sentencia del magistrado, el deber del magistrado de ceirse a las reglas ordinarias, el deber del legislador de no violar la constitucin.

Ahora vienen los lmites materiales, y los lmites formales de todo ordenamiento jurdico, los poderes que se atribuyen de un poder normativo superior a un rgano inferior no son ilimitados y son los lmites de 2 tipos:

1. Relativos al contenido: el que, el aspecto material. 2. Relativos a la forma: el cmo, el aspecto formal.

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Son importantes porque establecen el mbito en que la norma inferior puede ser proferida legtimamente y no sea expulsada del sistema normativo. Los lmites del contenido pueden ser positivos o negativos; es decir que puede o bien ordenar o bien prohibir.

JURDICO COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO.

S hablamos de que el ordenamiento jurdico, es un sistema, significa una totalidad ordenada. La construccin sistemtica de un conjunto de normas es lo que Kelsen denomina sistema esttico, es decir que las normas estn relacionadas entre s por razn de un contenido. Sistema dinmico es aquel en el que las normas que los componen se derivan unas de otras a travs de una delegacin sucesiva de poderes, es decir no por su contenido sino por su autoridad, es decir, su vinculacin es formal y no formal. Kelsen dice que los ordenamientos jurdicos son sistemas dinmicos y los morales son estticos.

Las antinomias cuando las usamos no son compatibles y hacen parte de un ordenamiento. Para el ordenamiento jurdico colombiano, no pueden haber antinomias. Cundo 2 normas son incompatibles? Que es una antinomia jurdica?

Podemos definir la antinomia como aquella situacin en la que se encuentran 2 normas, cuando una de ellas prohibe y la otra permite, o65


la una obliga y la otra permite, o la una prohibe y la otra permite el mismo comportamiento. Pero para que haya antinomia se requiere de 2 cosas:

1. - Las 2 normas deben pertenecer a un mismo ordenamiento. Hay que hacer relacin con la teora monista.

2. - Las 2 normas deben tener el mismo mbito de validez. Recordemos que son cuatro.

Estas 2 condiciones definen el concepto de la antinomia jurdica.

CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS.

Cul de las 2 normas debe ser eliminada?

1. Criterio cronolgico- prevalecen la misma parte. 2. Criterio jerrquico--prevalece la norma superior. 3. Criterio de la especialidad-- prevalece la especfica.

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PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

El problema de las lagunas, hasta ahora se ha trabajado el tema de la unidad y la coherencia. Falta ahora la plenitud. Plenitud significa exclusin de toda infraccin en la cual no pertenezca al sistema ninguna de las 2 normas que se contradicen, ms claro sera: la plenitud es la propiedad por la cual un ordenamiento jurdico tiene una norma para regular cada caso. Plenitud significa ausencia de la laguna. Si falta la plenitud, quiere significar que se trata de llenar una laguna. Cuando se habla de plenitud estamos relacionando el problema de saber en qu medida un ordenamiento jurdico es completo.

En conclusin, la plenitud es una condicin necesaria, y me parece que ms an para el caso de la administracin de justicia, sobre todo en el caso colombiano donde el juez est obligado a juzgar todos los asuntos con base en una norma que pertenezca al sistema. Sin embargo, Bobbio plantea que un ordenamiento en el que el juez est autorizado para juzgar con equidad, no tiene ninguna importancia el hecho de que el ordenamiento sea preventivamente completo, para que en todo momento sea complementable. S esto es as el dogma o principio de la plenitud del orden jurdico consiste en que este deber sea completo para que en todo caso pueda ofrecer al juez una resolucin sin tener que recurrir a la equidad.

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Con respecto al tema de la plenitud, es importante plantear lo que manifiesta Francia en teora de la escuela de la exgesis; esta plantea la admiracin incondicional por la obra cumplida por el legislador por medio de las codificaciones, una fe ciega en la suficiencia de las leyes; en definitiva la creencia de que el cdigo, una vez dictado se basta completamente en s mismo, no tiene lagunas, es el dogma de la plenitud jurdica.

VARIOS TIPOS DE LAGUNAS:

12

Lagunas reales o propias. Lagunas ideales o impropias.

1. 2

Una laguna del sistema o dentro del sistema. Se deriva de comparar el sistema real con el sistema ideal.

Lo que hay que establecer es que cuando se hable de lagunas o vacos, es decir se est hablando de las lagunas reales. El problema de la plenitud del ordenamiento jurdico es el problema de s hay o no lagunas y en caso afirmativo cmo deben eliminarse las lagunas propias.

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HETEROINTEGRACIN Y AUTOINTEGRACIN68


No puede creerse en la sola posibilidad de completar un ordenamiento est confiada nicamente a la norma general exclusiva, es decir a la regla que preve que todo caso no regulado lo est por la norma que la excluye de la reglamentacin del caso regulado.

Ojo un ordenamiento jurdico considerado estticamente no es completo, sino en virtud de la norma general exclusiva, sin embargo, dinmicamente se considera que puede completarse. Cmo puede completarse?. Hay 2 mtodos:

1. Heterointegracin > Consiste la integracin llevando a cada medio de 2 vas:

a- Recurriendo a ordenamientos diversos. bRecurriendo a fuentes distintas de las dominantes,

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1-

Autointegracin > Consiste en la integracin llevada a cambio por el mismo ordenamiento, en el mbito de la misma fuente dominante sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la denominante.

1.

Heterointegracin> Mtodo que consiste en el deber que tiene el juez de apoyarse, cuando hay lagunas en el derecho positivo, en el derecho material. Sin embargo no se excluye que un determinado ordenamiento recurra, para llevar a cabo propia integracin a otros ordenamientos positivos.

En este caso podemos distinguir: a. La remisin de ordenamientos precedentes en el tiempo. b. La remisin de ordenamientos vigentes contemporneos, pero diferentes,

En lo que respecta al recurso a otras fuentes diferentes de la dominante, se concluye que se esta hablando de la ley, La heterointegracin adapta entonces 3 formas:

a- Recurso a la costumbre considerada como fuente subsidiaria del derecho.70


b- El derecho judicial- providencias jursdiccionales o sentencias (jurisprudencia c- Las opiniones de los juristas a las que se les atribuye, en circunstancias de silencio o de la ley o de la costumbre, autoridad de fuente del derecho.

1.

El mtodo de la autointegracin se vale de 2 procedimientos: a. La analoga b. Los principios generales del derecho.

a. La analoga consiste en que cuando una controversia no puede decidirse con una disponencia precisa, se har d acuerdo con las disposiciones que regulan casos similares o materiales similares. Esquemticamente: M es P.

S es similar a M

S es P.

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3. LAS FUENTES DEL DERECHO.

Son los procesos de formacin o creacin de las normas jurdicas.

BONECASE: Son formas obligadas o predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho.

LEGAS Y LACAMBRA: Fuentes formales son todo acto de creacin jurdica constatable de modo inuditable en la experiencia histrica del derecho, por medio del cual una intuiccin o un pensamiento jurdico es trasmutado a norma jurdica o por el que una cierta realidad, realidad-vital-social se convierte en realidad jurdica.

Clasificacin de las fuentes formales:

a- La Legislacin. b- La costumbre. c- La doctrina. d- La jurisprudencia . No son fuentes en sentido estricto sino como autoridades. Son denominadas fuentes en sentido material.72


ABELARDO TORR: Las clasifica en generales y particulares:

a- Generales: La legislacin, la costumbre jurdica, la jurisprudencia uniforme. b- Particulares: Las leyes particulares.

a. LA LEGISLACIN:

En cuando a su origen y su etimologa dicen que provienen del latn Ligare que sign

INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2011

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