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Índice

Introducción

Capítulo I

Publicidad

I. Concepto

II. Valores de la Publicidad

Capítulo II

Publicidad Engañosa

I. Concepto de engaño

II. Concepto de publicidad engañosa

III. Formas de engaño

IV. Publicidad comparativa, competencia desleal y su relación con la publicidad

engañosa.

V. Publicidad engañosa en la Comunidad Económica Europea

VI. Publicidad engañosa en el Derecho Español

VII. Instituciones a las que se recurre en caso de engaño.

Capítulo III

Legislación y Jurisprudencia

I. Legislación Vigente

II. Jurisprudencia y Comentarios

Conclusión

Anexos

Bibliografía

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INTRODUCCION

La competencia es un concepto manejado por la economía y el derecho.

Para la economía esta competencia se trata de aplicación de modelos, mientras que para el

derecho, lo que interesa son los problemas que la afectan.

Para el derecho, toma importancia la competencia en la medida en que esta se vea afectada

por situaciones que, siendo ajenas a la misma, la influyen en detrimento del mercado, de los

consumidores y del propio Estado.

Por esta razón mencionada, la competencia desleal, el abuso de la posición dominante, las

practicas restrictivas, la monopolización de mercados, son actividades que el derecho

censura, ya que el derecho ampara a la competencia como bien jurídico indispensable, para

el desarrollo de las empresas, el libre acceso de los ciudadanos al mercado y la protección

al consumidor.

Por lo anterior mencionado es que a las entidades empresariales se les impone la

prohibición de llevar a cabo ciertas prácticas que puedan llegar a afectar el mercado y que

conllevaría la desaparición de la competencia.

La publicidad se constituye como uno de os medios principales por los cuales las empresas

presentan sus servicios y productos a potenciales clientes para efectos del consumo.

Al ser la publicidad uno de estos medios utilizados por las empresas, surgen los problemas.

Estos problemas inician cuando la publicidad se convierte en engañosa, que se presenta

cuando los productos que se quieren vender no mencionan sus verdaderas cualidades ni su

calidad real, esto afecta la competencia frente a otros competidores y destruye la confianza

de los consumidores.

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La publicidad, antes de ser un elemento distractor de la elección que hace el consumidor,

es en sí misma una de las formas en las que tiene la libertad de elegir, ya que sin ésta el

consumidor no podría encontrar lo deseado, e ignorará la información que los anuncios

publicitarios le dan al comprador de un bien o servicio.

Se presenta entonces aquí una visión general del tema de la publicidad engañosa, donde se

pretende lograr su ubicación en el universo jurídico y mostrar cuáles son los avances que se

han hecho sobre la materia.

Para tal efecto, en primer lugar, se define qué es la publicidad y cuáles son los valores y las

formas de engaño que ésta pueda revestir.

Adicionalmente, se cree importante resaltar las normas que regulan el tema de la publicidad

engañosa en España, y la Unión Europea, resaltando las diferentes formas que reviste en

esa legislación, verbigracia, la publicidad subliminal o la publicidad por omisión. Así

mismo, se resumen algunos de los fallos judiciales más importantes en esta materia,

emitidos por las Audiencias Provinciales, Juzgados de Primera Instancia y por el Tribunal

Supremo Español.

Como se puede apreciar, el trabajo que se presenta realiza una aproximación al tema de la

publicidad y específicamente a la publicidad engañosa, reuniendo a los factores comunes

que existen en las diferentes normas, con el objeto de establecer parámetros a tenerse en

cuenta por los anunciantes, las agencias, los medios y las autoridades.

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Capítulo I

LA PUBLICIDAD

I. Concepto.

El Diccionario de La Lengua Española define la publicidad como la ''Cualidad o estado de

publico'', ‘‘Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las

cosas o de os hechos. ‘‘y ''Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para

atraer a posibles compradores, espectadores usuarios, etc. ‘‘1

Guillermo Cabanellas, por su parte define la publicidad ''Como conjunto de procedimientos

psicológicos de que los comerciantes o industriales se valen para atraer y retener la atención

del publico, para convertirlo en clientela, como compradores o usuarios de ciertos

productos especialmente, en los cuales se recargan los gastos que la publicidad origina,

Serra Moret expresa que este arte de dar a conocer las excelencias de un articulo, de un

servicio o de una idea, por todos los medios imaginables, es hoy el mas eficaz auxiliar del

comercio y se ha convertido en una industria pujante, con empresas especializadas,

escuelas, tratados, teorías y sistemas que se relacionan íntimamente con la psicología

individual y social y estudian todos los medios para hacer efectiva la propaganda por medio

de la prensa, la radio fusión ulteriormente y con eficacia estragadora a veces la televisión,

los carteles, letreros luminosos, atracciones, exposiciones, y todo cuanto pueda llamar la

atención del presunto cliente o adepto.

''El proceso psicológico de la captación por medio de la publicidad comprende: atraer la

atención, grabar en la memoria, suscitar el interés, avivar el deseo, crear la voluntad, para

lograr la adquisición, suscripción o inscripción''.2

1 Real Academia Española: Diccionario de La Lengua Española, t II, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001,

pág 1855.

2 GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario de Derecho Usual, t. VI., Buenos Aires, Editorial Heliasta,

1981, pág. 509

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Rafael de Pina en su Diccionario de Derecho define publicidad como '' Posibilidad para las

partes de tomar conocimiento de las actividades del proceso y para los terceros la de asistir

a las audiencias.

La publicidad para las personas no interesadas es un medio de combatir la desconfianza del

público hacia los tribunales, que encuentra aliento en el procedimiento escrito, sustraído a

la fiscalización del pueblo. ‘‘3

De manera muy concisa y certera Philip Kotler y Gary Armstrong en su libro Fundamentos

de Mercadotecnia definen publicidad como '' Cualquier forma pagada de presentación no

personal y de promoción de ideas, bienes o servicios, que hace un patrocinador

identificado''.4

La actividad publicitaria consta de tres etapas dependientes entre si y que representan el

elemento que estimula a las personas o consumidores a la adquisición del producto.Estas

etapas son:

La presentación comercial favorable del producto.

La presentación del empaque en cada producto presentado separadamente.

La imagen del producto presentada por los medios de comunicación masiva.

Como se pudo notar en las definiciones presentadas por todos los autores mencionados

anteriormente la publicidad posee un carácter comunicativo que tiene como objetivo

principal la persuasión, para lograr la venta del bien o servicio que anuncian.

Estudiadas todas estas definiciones puede definirse la publicidad como '' proceso de

carácter impersonal y controlado, que utiliza los medios de comunicación masiva para dar a

conocer un producto, bien o servicio, con el objeto de atraer la atención, avivar el deseo o

crear la voluntad de la persona o entidad a quien esta dirigida, para lograr de ella su

3 Rafael de Pina, Diccionario de Derecho, México , Editorial Porrúa S.A., 1976, pág. 318

4 Philip Kotler y Gary Armstrong, Fundamentos de Mercadotecnia, Cuarta Edición, México, Prentice Hall

Hispanoamericana S.A., 1998, pag. 462.

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adquisición, suscripción o inscripción''.5

Evolución del Concepto de Publicidad:

El trabajo de la publicidad ha cambiado según cambiaba la idea que se tenía sobre

ella. A continuación haremos un repaso por las ideas que de ña publicidad han tenido sus

grandes profesionales.

ALBERT LASKER:(finales del siglo XIX)

Con Lasker comienza la publicidad moderna(hasta entonces se había considerado

embaucadores a los publicistas), hace de ella una industria, y define la agencia de

publicidad(denominada técnica y que se puede ver cono una agencia creativa) que ha

llegado a nuestros días.

Nació en una familia de editores y lo que en realidad quería ser era periodista, pero

entró a trabajar en una de las más importantes agencias publicitarias de Estados Unidos,

Lord & Thomas. Allí desarrolló su idea de que la publicidad es información comercial, de

hecho el estilo de los mensajes era noticioso debido a que las agencias trabajaban para los

periódicos y los redactores de anuncios eran periodistas.

Al contratar a Kennedy , Lasker, introduce la creación del anuncio dentro de la

agencia, teniendo en cuenta que esta entonces las agencias no tenían redactores ni personal

creativo sino que únicamente hacían de intermediarios entre el anunciante y la prensa a

comisión(la creatividad no se pagaba).

JOHN F. KENNEDY:

Entra en contacto con Lasker que le contrata en Lord & Thomas por un sueldo

fabuloso cuando, al pedirle una definición de publicidad oye de sus labios estas palabras:

La publicidad es la venta en medios impresos. Esto suponía un nuevo carácter de la

publicidad pues el objetivo ya no era informar sino vender y el soporte era la prensa no las

cartas comerciales utilizadas hasta entonces.

HOPKINS:

Al independizarse Kennedy de la agencia, Hopkins(considerado el mejor publicista

de todos los tiempos), entra en su lugar como redactor publicitario por un sueldo

5 C. Lema Devesa, “Entorno a la publicidad engañosa”, ADI, 4,1977. Pág 289

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millonario. Entendía la publicidad como una ciencia, aunque en su libro La publicidad

científica habla de ella más bien como una técnica.

Su entrada en Lord & Thomas se debe a una coincidencia. Lasker coincidió, en un

viaje en tren, con un importante editor de periódicos llamado Curtis que le comentó su

opinión sobre un anuncio creado por Hopkins. Este era un anuncio de la cerveza Schildtz

que se le había ocurrido al visitar la fábrica en busca de ideas, y al llamarle la atención

como los cascos devueltos se limpiaban y esterilizaban allí con vapor, consiguiendo que

quedaran impecables. El anuncio no hablaba del producto en sí, sino de su pureza,

desarrollando Hopkins la idea de que lo importante no es lo que se haga con el producto

sino lo que se diga de él.

Hopkins utilizará en la agencia los mensajes de respuesta directa que van

acompañados de un cupón para que el público lo mande de vuelta a la agencia y se midan la

cantidad de respuestas obtenidas; e introducir las tiradas de periódicos con anuncios

diferentes(en los que se ha modificado una variable como el color el cambio de un dibujo

por una fotografía, el ángulo, la tipografía...), imprimiéndose alternativamente en los

periódicos, así se fijaban unas leyes de la modalidad del anuncio que más éxito

obtuviera(este método sigue existiendo en publicidad).

WALTER THOMPSON:

Es el fundador de una agencia de su mismo nombre aunque esta se convertiría en

una gran multinacional al quedar en manos de otro propietario. Compró acciones de

revistas femeninas y de información general que se negaban, en un primer momento a

admitir publicidad entre sus páginas; para ganarse la confianza del banco (que nunca se

habría fiado de un publicista por la mala imagen que se tenía de ellos) se hizo pasar por

comodoro("el comodoro Thompson"). Acabó por vender la agencia en el momento en que

pensó que la publicidad ya no podía dar más de sí

STANLEY RESORT:

Nuevo propietario de la Thompson y muy moralista, veía en la publicidad un gran

poder que no debía usarse para anunciar cosas malas, por lo que se dedicó a hacer mensajes

moralizantes y sociales y se negó a hacer publicidad del alcohol entre otros productos.

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Sin embargo con el tipo de mensaje que más se asocia a la empresa es con el

testimonial que utiliza la imagen de una persona famosa o un personaje público para

difundir el mensaje. Este tipo de publicidad ya había sido anteriormente utilizado pero sin

el consentimiento de los personajes cuya imagen aparecía en e anuncio, Walter Thompson

es la empresa que le da un nuevo alcance.

REEVES:

Crea el estilo de la agencia Ted Bates al igual que su competidor Ogilvy, ambos

discípulos de Hopkins pero con posturas opuestas.

Algunas de sus campañas hechas en los años cincuenta se utilizan en nuestros días,

como por ejemplo la de los M&M ´s en la que utilizó la frase "se derriten en tu boca no en

tu mano " que se sigue utilizando en algunas campañas actuales del producto, aunque hay

que tener en cuenta que los anuncios modernos no son como los antiguos en los que solo se

hacía una demostración que evidenciara que la frase era cierta. A Reeves le gustaba

trabajar con datos sobre el público, por ejemplo para un anuncio de los dentífricos Colgate

averiguó primero que era lo que la gente buscaba en ellos buen aliento) y luego creó esta

frase: "Limpia su aliento mientras limpia sus dientes". Estas técnicas publicitarias de

Reeves se recogen en su libro La realidad en publicidad.

No es partidario del enfoque en el cual el diseño es tan inteligente que distrae al

lector del mensaje. Sugiere que cada producto desarrolle su propuesta única de venta

(USP)y que utilice las repeticiones necesarias para comunicársela a la audiencia. Ésta debe

involucrar el beneficio del producto, ser única, y vender.

OGILVY:

Tiene una propuesta diferente, insiste no en la marca sino en la imagen de marca,

frente a la publicidad racional de Reeves la suya es emocional.

Resulta un personaje singular porque frente a los anteriores, que eran

estadounidenses, él es escocés, y, por tanto, mucho más sofisticado. A esa publicidad suya

que tiende a la sofisticación se la ha acusado de separar productos de lujo(acusaciones

proferidas por Reeves). Una de sus campañas más destacadas fue creada para la marca

Rolls Royce, en cuyos anuncios se decía: "A seiscientas millas por hora lo único que oirá

será el ruido del reloj", pero también ha hecho otras para productos de consumo habitual

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como los refrescos Sweppes, lo que contradice la opinión de Reeves, pues este anuncio en

concreto, aunque con cierta sofisticación(sus personajes eran peculiares), fue eficaz.

Ogiilvy está en desacuerdo con las promociones y descuentos porque cree queque

desacreditan al producto. Su publicidad no busca la venta directa, es una "publicidad

ideológica"

LEO BURNETT:

Fue discípulo de McManus (creador de campañas para Cadillac). Su idea es que los

productos antiguos tienen algo bueno que les ha hecho sobrevivir a los años. Al contrario

que los publicistas anteriormente referidos pertenece a la escuela de Chicago y no a la de

Madison Avenue. Estas dos escuelas se diferencian fundamentalmente en los estilos

utilizados, el de la segunda es más exquisito, mientras que en Chicago se impone un estilo

más provinciano y fácil de entender que, según Burnett, llega mejor al americano medio

provinciano y, por tanto, a todo tipo de públicos.

Autor de una de las campañas publicitarias más conocidas en el mundo, la del

cowboy o vaquero de Marlboro, un personaje que se sigue utilizando en los anuncios de la

marca. Se hizo a partir de una técnica de incentivación de la creatividad llamada brains

torming, que consiste en decir ideas (sean las que sean) que se van apuntando, se analizan y

se realiza una selección de las mejores. En un principio hubo más personajes a parte del

vaquero, y todos ellos representaban la rudeza, pero este caló más entre los ciudadanos

norteamericanos y la campaña se desarrollo alrededor de él(aunque con adaptaciones

locales)

Otras campañas que se deben a las ideas de Leo Burnett son las de los guisantes

Gigante Verde o una de Kellogs de la cual solo creó el concepto y la ocurrencia de pedir

ayuda al dibujante Norman Bolkwell que tras haber hecho publicidad era retratista de

presidentes del gobierno y que tenía un estilo costumbrista americano, con soltura y toques

de humor, esta última campaña, con varios originales distintos, fue un éxito.

La publicidad como estímulo subconsciente:

En los años sesenta se empiezan a utilizar en publicidad los mensajes motivantes y

se pone de moda el psicoanálisis. Esta oleada se produce por el libro de Vance Packard Los

persuasores ocultos, donde se denuncian las manipulaciones hacia el consumidor en base a

las teorías de Dichter (dichterismo)y Vicary (publicidad subliminal). El resultado será

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contrario a los intentos de Packard y el libro conseguirá que todas las agencias comiencen a

utilizar estas teorías en vista a sus buenos resultados.

VICARY y la publicidad subliminal:

Esta técnica creada por Vicary no tiene mucho éxito a causa de las sospechas de que

el experimento llevado a cabo para probar su eficiencia es falso. Este consistió en un

anuncio con un número de fotogramas inferior al utilizado para que la imagen pueda

apreciarse de forma que no se veía en la pantalla, su éxito se debía a que tras proyectarse

ese anuncio "invisible "en el que se instaba al público del cine donde se llevaba a cabo a

beber Coca cola y comer palomitas, este se levantaba y corría al bar para consumir lo

anunciado. Pero la falta de control en este experimento hacía suponer lo que se admitió

años más tarde, era falso.

La publicidad subliminal no existe porque no es más eficaz que la habitual y sí más

complicada de hacer, pues está demostrado que el umbral de la percepción no es el mismo

para todo el mundo y lo que para unos sería invisible otros lo podrían apreciar.

DICHTER y la publicidad subconsciente:

En los años sesenta llega a ser una moda el análisis motivacional y todas las

agencias, incluidas las grandes como Leo Burnett, se dejan arrastrar por él, e incluso se

crean agencias especializadas como Craig & Kummel. Su influencia hace que se creen

campañas con trasfondo sexual en productos de lo más variopinto, es el caso de los

mecheros Ronson o de los anuncios de sal a la cual se veía como alusivo al semen.

BENBAGH. La revolución creativa. (años 60):

La idea de Benbagh es la publicidad entendida como novedad y el mensaje original.

Hay una implantación de control y manejo de la información y la moda es la del rigor

publicitario (mensajes aburridos y correctos). La agencia Doyle Dane & Bernbagh utilizó el

humor judío (como lo han hecho Woody Allen o los hermanos Marx), en concreto

Bernbagh procedía de una agencia judía, Grey Advertaising.

En esta época se produjo un movimiento por la igualdad entre razas y se4xos, y la

industria publicitaria era un reducto de la idea del W.A.S.P.(blanco, anglosajón y

protestante; adjetivos a lo que debería añadirse machista). No había mujeres que trabajaran

en publicidad, exceptuando a Helen Lasdow de Walter Thompson, a finales del siglo XIX

se habían creado agencias exclusivamente de mujeres o de minorías étnicas que decaerían

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con el tiempo. Empezarán a contratarse redactores judíos y directores latinoamericanos,

para quienes no hay cabida, sin embargo, en el sector es para la población negra que solo

aparece en los anuncios realizando el personaje de "Tío Tom.".

La campaña más conocida creada por Bernbagh es la que lanza el escarabajo de

Volswagen en los Estados Unidos. Este coche tenía desde un principio muchos puntos en

su contra, por una parte era un coche nazi(Hitler lo había elegido como símbolo de l pueblo

alemán), y por otra su pequeño tamaño le hacía difícil calar en una población en la que e los

coches grandes eran ya una tradición. Bernbagh lima asperezas, no intenta ocultar las

limitaciones del coche sino dejarlas al descubierto potenciando su pequeño tamaño(en el

anuncio, al igual que en el actual, aparecía solo el coche sobre un fondo blanco y el

mensaje: "piensa en pequeño").

Otra campaña anecdótica de Bernbagh fue la del pan judío Levy´s; en sus anuncios

aparecía un negro comiendo lo y el mensaje "no hace falta ser judío para comer levy´s ". Su

carácter antisemitista gustó tanto a Malcom X que pidió que le hicieran una foto con él.

TROUT Y RIES:

En 1972 publican el artículo La era del posicionamiento y crean la "publicidad

como batalla de la mente", al provenir del marketing, Trout y Ries, intentan conocer la

mente del consumidor y ocupar una posición en ella, el consumidor no entiende la

competencia entre dos marcas contrarias como tal(es decir si una marca de una cola hace

competencia a una de tónica, para el consumidor no lo está haciendo pues el producto es

diferente) Hay que alejarse de la competencia en la mente(posicionamiento). Esto es lo que

hacen con el refresco Seven Up, llamándolo la no-cola (uncola), de esta forma se ganan a

un público determinado al que resultaba difícil llegar, la generación Woosdstok(los

exhippies que en los setenta han cambiado ya de vida y tienen poder adquisitivo pero que

aún piensan de un modo diferente al americano y les gusta todo lo que sea contrario alas

tradiciones norteamericanas)

Trout y Ries emplean como ejemplo una campaña de Bernbagh(que antes había

pasado por manos de Ogilvy) para la firma de alquiler de coches Avis, la idea de esta

campaña era decir que esta empresa era la segunda más importante en el mercado y no la

primera como se hubiese esperado, así daban a entender que se esforzarían mucho más y

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trabajarían mejor porque todavía debían llegar a serlo(cosa que los que en ese momento

eran los primeros no harían).

JACQUES SÈGUELA:

Autor de la campaña política que llevó a la presidencia a Francoise Miterrand y de

libros como: No le digas a mamá que trabajo en publicidad, ella cree que toco el piano en

un burdel, Fils de pi y Hollywood lava más blanco. Este último desarrolla la estrategia del

star sistem, que, basada en el concepto de la publicidad como "fábrica de sueños" y en los

mensajes de autorrealización, utiliza para publicidad el papel que Hollywood ejerce sobre

el público, no nos podemos conformar con que un detergente solo lave, nos tiene que

ayudar a ser, dice Sèguela refiriéndose a la marca Omo.

En el caso de la campaña política anteriormente citada, convierte a Miterrand en una

estrella (al igual Que se hace en las películas de Hollywood), cambiando la imagen de viejo

y fracasado que tenía por la de un hombre maduro, pero firme, "la fuerza tranquila".

JEAN MARIE DRU:

El concepto de publicidad como fabrica de ideas y mensajes del salto creativo se lo

debemos a este publicista francés. Hace una crítica a Sèguela por su sustitución de una

estrategia publicitaria por otra, pues opina que lo que se debe hacer es un salto creativo que

dé una alternativa e consumo.

Una de sus campañas estuvo dirigida a las sopas Campbell, y en ella se propone que

se tomen frías. La creatividad no se halla en el mensaje sino en el tipo de consumo del

producto, que aumenta ya que este se convierte en un alimento para todo el año.

II. Valores de la Publicidad:

La publicidad es uno de los instrumentos más importantes de la economía, pues ella

fomenta la competencia y el desarrollo económico, al presentar los bienes y servicios

disponibles en el mercado, a los consumidores.

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La publicidad no es algo añadido o externo al producto, sino que constituye parte de los

objetivos del marketing. Esto es relevante, desde una perspectiva psicológica y ética,

porque expresa y reproduce afectiva e imaginativamente el lazo social y su carácter moral.

De manera que la sociedad es remodelada por los intereses de un consumo cada vez más

mayor.

La publicidad transmite valores, pero no los crea. Pretende sugestionar, esto es, motivar la

conducta sin demostrarlo, amenazar sin que se note, dar órdenes sin enterar.

En realidad, los anuncios reproducen los valores propios de una sociedad orientada hacia el

consumo. El publicista ha de llamar la atención, sin escandalizar demasiado ni contrariar

los intereses objetivos de quienes ya no saben bien lo que quieren, de un público al que

sabe ansioso de emociones, porque sabe que el ojo tiene línea directa con el corazón.

El hombre es el único animal que se enamora de sus sueños. De suerte que, para el

publicista, se trata de crear ilusión y adjudicarla al producto que busca vender, como

estímulo artificioso que condicionará respuestas mecánicas del público al cual se dirige,

generando un tipo de adicción. Es por esto por lo que resulta fundamental la presentación y

el diseño del producto.

Debemos tomar en cuenta que en nuestro país se tiene la suposición de que todo anuncio

por salir que ya esta en el aire tuvo como inspiración ciertos principios que se señalan en

nuestro Código de Ética Publicitaria, estos son:

La publicidad es un elemento vital en la práctica del mercadeo y constituye un servicio

esencial tanto para el consumidor como para la industria, el comercio y la economía

publica.

La publicidad tiene una responsabilidad social que cumplir con el consumidor y la

comunidad.

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Toda publicidad, cualquiera que sea el medio utilizado para su difusión, debe ser legal,

decente, honesta y veraz.

Toda publicidad debe observar los principios básicos de la competencia leal, tal como

generalmente se la define y acepta en los negocios.

El éxito en la publicidad descansa en la confianza del publico.En el ejercicio de la

publicidad, por lo tanto, debe tratarse de merecer y estimular dicha confianza.

Como veremos posteriormente mediante el desarrollo de este trabajo, no siempre esos

principios básicos se cumplen por lo que el consumidor y hasta las mismas empresas, deben

recurrir a los diferentes órganos creados para proteger sus intereses.

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Capitulo II

LA PUBLICIDAD ENGANOSA

I. Concepto de engaño

La palabra engañar se deriva del latín ingannare que se traduce como burlar.Se trata de dar

a la mentira apariencia de verdad.Segun la Real Academia Española se trata de una ''Falta

de verdad en lo que se dice, hace, cree o discurre. ‘‘, ‘‘Inducir a alguien a tener por cierto lo

que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas''.6

Lo engañoso será entonces todo aquello que engaña o puede producir el engaño.

II. Concepto de Publicidad Engañosa.

“JAEKCEL KOVACS dice que la publicidad engañosa es aquella que realiza un

anunciante para promover su propio producto, sin hacer referencia expresa a su competidor

y sin dar las indicaciones que podrían llevar al consumidor a establecer una comparación

con otro similar”. 7

Se trata entonces de todo tipo de publicidad que de cualquier forma, induce o puede inducir

en error a quien se dirige afectando su comportamiento económico y la que exagere

6 Real Academia Española, Diccionario de La Lengua Española, t I, Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001,

pág 913.

7 JAECKEL K. JORGE, “La publicidad comparativa frente a la competencia desleal”. Tesis de grado para

optar al título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 1992.

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indebidamente las cualidades de un producto, omita datos fundamentales sobre el mismo,

cuando dicha omisión induzca a los destinatarios y genere o pueda provocar su error, o le

atribuya cualidades distintas a la que tiene.

Para determinar si una publicidad es engañosa, se deben tener en cuenta todos sus

elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:

a. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:

El origen o la procedencia geográfica o comercial, la naturaleza, el contenido, el

destino, la finalidad, la idoneidad, la disponibilidad y la novedad.

La calidad, cantidad, categoría, especificaciones y la denominación.

El modo y la fecha de fabricación, suministro o prestación.

Los resultados que pueden esperarse de su utilización.

Los resultados y las características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o

servicios.

La nocividad o peligrosidad.

b. El precio completo, presupuesto o fijación del mismo.

c. Las condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización o entrega de los

bienes o de la prestación de los servicios,

d. Los motivos de la oferta.

e. La naturaleza, calidades y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:

Identidad y patrimonio profesionales.

Derechos de propiedad industrial o intelectual.

Premios o distinciones recibidas.

f. Los servicios post-venta.

Cabe destacar que se considera igualmente publicidad engañosa, aquella en la que el

consumidor debe interpretar metafóricamente los mensajes publicitarios. Un ejemplo de

esto puede ser la frase "si no se encuentra en las páginas amarillas no existe", donde se

requiere del destinatario cierto nivel cultural que le permita interpretar la información, para

evitar ser engañado.

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III. Formas de engaño:

La publicidad se apoya en el principio , que consiste en establecer que las afirmaciones

objetivas que contenga un anuncio, deben ser ciertas y verificables. Por esta razón, a la hora

de evaluar el mensaje comercial, las afirmaciones o imágenes que en éste se hagan deben

ser apreciadas dentro del contexto en que se desarrolla la campaña o el anuncio y no cada

una de manera individual.

Por regla general el destinatario del mensaje publicitario confía en que las afirmaciones

que contiene son ciertas, a pesar que sabe que el anunciante lo hace únicamente para

comercializar su producto. Algunas de las razones que explican la confianza en la veracidad

de los mensajes son las siguientes:

a. Se supone el conocimiento pleno que el anunciante tiene de las características de su

producto, de forma tal que si no ofreciera la ventaja que se anuncia, e) oferente no se

expondría a que sé descubriera el engaño y no se comprara el bien o servicio.

b. Si se trata de productos de consumo masivo, el destinatario del mensaje tiene cierta

experiencia que lo Lleva a confiar en ciertos anuncios que no conoce.

c. El destinatario no cuestiona la seriedad de aquellos productos, marcas o empresas que

gozan de reconocimiento.

d. El destinatario asume que durante la fabricación de los productos se han realizado

investigaciones y controles de calidad que respaldan las características que se

publicitan.

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e. En el caso de productos o anunciantes sometidos a vigilancia por parte de alguna

autoridad, el destinatario supone que este control constituye un respaldo de la realidad

del anuncio.

De acuerdo con estos parámetros, siguiendo a JAEKCEL KOVACS, las afirmaciones

publicitarias han sido divididas en tres categorías distintas para determinar cuándo

producen engaño, las cuales son: mensajes literalmente falsos, mensajes literalmente ciertos

pero engañosos y elogios subjetivos que hace el anunciante.

Mensajes literalmente falsos:

Para determinar si un mensaje publicitario es falso, en primer lugar debe establecerse si se

refiere a aspectos objetivos de los productos, o si se hacen afirmaciones que pueden ser

medibles y en consecuencia comprobables.

De acuerdo con esto, debe compararse el mensaje transmitido con las características del

producto que se publicita, con el fin de determinar si la información se ajusta a la realidad o

si es errónea o equivocada. En tal sentido, la calificación de cierto o falso que se haga del

anuncio, requiere que se realice un cotejo y una comprobación del mensaje con la realidad

que el mismo transmite.

Mensajes literalmente ciertos pero engañosos:

Se trata de aquellas afirmaciones objetivas que, a pesar de ser literalmente ciertas, trasmiten

un mensaje o una representación engañosa del producto que se anuncia, capaz de inducir en

error al destinatario.

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Un ejemplo de lo anterior puede ser un mensaje en el que se presentan datos estadísticos de

preferencias de consumidores, en forma tal que el destinatario los percibe como absolutos,

cuando la realidad es que son parciales y han sido descontextualizados.

Elogios subjetivos que hace el anunciante:

Este tipo de publicidad hace relación a la práctica publicitaria en la que el mismo

anunciante elogia sus productos o servicios. Estos casos corresponden a afirmaciones que, a

pesar de no poderse verificar y al mismo tiempo no son ciertas, tampoco inducen a engaño.

Las afirmaciones subjetivas que de alguna forma envuelven una exageración son permitidas

y no requieren ser comprobadas ya que el destinatario no las percibe como engaño, sino

como un elogio normal en la publicidad, que no es determinante, ni lo afecta en su decisión

final. Una muestra de una afirmación subjetiva es la frase "el mejor articulo del mundo",

mientras que una objetiva es "el champú más rendidor del mercado". En este último caso, el

anunciante deberá presentar las estadísticas que respalden su afirmación.

IV. Publicidad Comparativa, Competencia Desleal y su relación con la Publicidad

Engañosa.

Publicidad Comparativa:

Es el tipo de publicidad en el que un producto se compara con otro de la competencia.

Tipos de publicidad comparativa:

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Comparación directa: Es aquella demostración las cualidades o atribuciones de un bien

o servicio con base en una comparación directa con las de otro producto plenamente

identificado.

Comparación indirecta: Es la que se hace sobre las cualidades de un producto

comparándolo con las de otros productos genéricos de uso similar, pero sin citar

marcas.

Mi marca contra todo el mundo: Este tipo corresponde a la publicidad en que un

anunciante hace afirmaciones universales contra un cierto numero de marcas.

Comparación con la marca X: No se hace mención de la marca de la competencia.

Para tener un mejor entendimiento del tema debemos saber por lo menos de una forma

genérica lo que representan las marcas en el mercado por lo que hablare un poco sobre la

importancia de estas a continuación.

Una empresa en la actualidad considera que su principal activo es su marca. Estas empresas

saben que al lograr implantar su marca en el mercado ya habrán alcanzado buena parte del

éxito en la aceptación de su producto y servicios al consumidor, por esta razón es que en la

actualidad se evidencia tanto interés por parte de las empresas en el área de mercadeo e

inversión publicitaria.

El autor Jaeckel Kovacs nos menciona que para las normas de propiedad industrial, una

marca es un signo perceptible, susceptible de ser representado en forma grafica, que es

capaz de distinguir en el mercado el producto o servicio producido o comercializado por

una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.

En el mundo actual las marcas son mucho más que un nombre o un logotipo. En el mundo

real las marcas reflejan atributos, proyectan beneficios, transmiten valores y están

revestidas de una personalidad que le proporciona a cada marca una identidad que adquiere

valor, en el momento en que el consumidor la identifica y le atribuye una esencia.

21

Cuando utilizar la publicidad comparativa?

Puede ser todas aquellas que le produzcan un menor riesgo al anunciante, tanto desde la

perspectiva legal como desde el unto de vista del consumidor.

Se menciona que la publicidad comparativa es más eficaz cuando:

Hay una demostración visual creíble para probar una diferencia.

Hay una ventaja en el precio.

La información principal es importante para el consumidor.

Las afirmaciones no se basan en atributos subjetivos.

Objetivos de la publicidad comparativa:

Este tipo de publicidad tiene varios objetivos, entre los cuales podemos mencionar:

Ofrecerle al consumidor mayor información de los productos o servicios que existen en

el mercado, haciéndoles mas conciencia acerca de la realidad que los rodea.

Justificar una libre competencia.

Brindarle al consumidor mayor capacidad de decisión, por haber ampliado sus

márgenes de información.

Noción de la publicidad comparativa:

NOCION DE PUBLICIDAD COMPARATIVA

El primer problema que se presenta al estudiar la publicidad comparativa, surge al

momento de establecer el sentido y alcance de la noción, pues como se verá, las posiciones

22

no son uniformes y varían desde un extremo en el que cualquier anuncio podría ser

considerado comparativo, hasta otro en el cual las posibilidades están restringidas.

Noción amplia.

En el sentido amplio, en toda publicidad comercial subyace una vocación comparativa,

pues se busca que los consumidores prefieran el producto del anunciante, sobre el de sus

competidores. En tal sentido cualquier aviso sería comparativo. Así lo ha entendido en

algunas ocasiones la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad del Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial del

Perú (en adelante INDECOPI).

Noción restringida.

En sentido restringido, se presenta publicidad comparativa cuando específicamente se

menciona el nombre de la competencia, se comparan uno o más atributos específicos de los

productos anunciados y se anuncia o sugiere en la comparación que la afirmación puede ser

respaldada por información verídica. De faltar cualquiera de los tres elementos antes

citados, no habrá publicidad comparativa, sino competitiva. Esta es la noción que maneja la

Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria de Colombia (en adelante CONARP).

Noción intermedia.

Frente a los dos extremos antes citados se presenta una tercera posibilidad, consistente en

considerar que existe publicidad comparativa siempre que se enfrente en un aviso la oferta

del anunciante a la de uno o varios de sus competidores, identificándolos expresamente, o

proporcionando los parámetros suficientes para que estos sean identificables.

Relacionando las tres nociones mencionadas anteriormente, en mi opinión yo relacionaría

la noción intermedia con lo que vivimos en la actualidad, además de que es la que mas se

acerca a lo que se menciona en el articulo 34 de la LPCDEC que dice en su párrafo tercero

'' El empleo de términos comparativos en la oferta, la promoción o la publicidad de los

23

bienes y servicios, solo se admite respecto a datos esenciales, afines y objetivamente

demostrables, siempre que se comparen con otros similares, conocidos o de participación

significativa en el mercado. La comparación no es admisible cuando se limite a la

proclamación, general e indiscriminada, de la superioridad de los productos propios...’’, es

decir, la comparación debe hacerse con datos ciertos de ambos productos o servicios que se

den al consumidor y lo mas importante seria, que en la comparación no se produzca en

detrimento de ninguno de los dos productos. La publicidad debe guiarse por el principio de

veracidad sea cual sea su fin.

Legislación de la publicidad comparativa:

Leyes y restricciones a la comparación publicitaria de productos: En muchos países la

comparación publicitaria es practica común, como lo es el caso de os Estados Unidos,

pero en otros países, en cambio, esta prohibida por los reglamentos y leyes

gubernamentales.

En nuestro país con respecto a la publicidad comparativa, según el articulo 28 de la

Constitución Política en su titulo IV, donde menciona los Derechos y Garantías

Individuales, dice: '' nadie puede ser inquietado o perseguido por la manifestación de sus

opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen el

orden publico o que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción de ley’’, por tanto se

deduce, si la acción perjudica a terceros, si cae dentro de las restricciones que plantea el

articulo mencionado.

Proyecto de Ley de Publicidad Comparativa:

Presentado en junio de 1991 a la Asamblea Legislativa por el Lic. Miguel A. Rodríguez E.,

tendiente a regular el uso de la publicidad de comparación en Costa Rica.

24

Busca beneficiar primeramente al consumidor.

El proyecto de ley propone:

Que se permita la utilización de la publicidad comparativa en cualquier medio de

comunicación social.

Para efectos de ley, que se entienda como publicidad comparativa cualquiera de las

siguientes categorías:

a- Comparación directa

b- Comparación indirecta

c- Comparación indefinida

La publicidad comparativa directa deberá basarse en hechos reales y plenamente

demostrables.

Las demandas civiles que se susciten por le uso de la publicidad comparativa se

resolverán por medio del proceso abreviado establecido en el Código Penal.

Adicionar un nuevo articulo al Código Penal situado luego el numeral 242 y que dirá:

''Articulo 242bis:Será reprimido con cincuenta a ciento veinte días multa al que, por

medio de cualquier medio publicitario, realice comparaciones entre bienes y servicios que

no se ajusten a la verdad de las calidades o atribuciones de dichos productos, sin perjuicio

de cualquier otra sanción de orden penal que le pudiese corresponder''.

Otras leyes:

Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Código de Comercio

Reglamento de la Ley de Defensa del Consumidor.

Ley de Marcas y el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad

Industrial.

Código de Ética Publicitaria.

25

Competencia Desleal.

La competencia desleal es en cierto modo de carácter formal. Alude a la irregularidad de la

conducta del competidor, juzgada a la luz de lo que se acostumbra, de lo usual y permisible,

según una concepcion social determinada, sin perjuicio de que formen parte de su

contenido universalmente reprobado la maniobra fraudulenta, la conducta equivoca que

implica engano, cuyas manifestaciones mas salientes asumen modalidades distintas en cada

momento.

Modelos de Competencia desleal:

Tradicionalmente se ha dicho que la competencia desleal ha revestido tres modelos

distintos: El paleo liberal, el profesional o corporativo y el social.

1. El modelo Paleo liberal.

Este modelo se distinguió por su carácter fragmentario, pues no establecía

reglas generales, sino que únicamente sancionaba aquellas conductas que se

encontraran expresamente tipificadas por la ley. Su tendencia era concebir la

competencia desleal desde una perspectiva penal, aunque en algunas

legislaciones como la francesa, por vía de interpretaciones judiciales se

decidió incluir la competencia desleal dentro de las normas de la

responsabilidad civil extracontractual.

2. El modelo profesional.

26

Ante la insuficiencia del modelo paleo liberal para reprimir las conductas desleales que se

presentaban en el mercado, surge a finales del siglo XIX y principios del XX el llamado

modelo profesional o corporativo.

Las principales características de este modelo consisten en concebir la competencia desleal

como una institución de derecho privado, que se estructura con base en los parámetros de

lealtad establecidos principalmente por los profesionales del comercio y la industria.

Este esquema individualista busca proteger al empresario individualmente considerado,

legitimándolo para iniciar acciones judiciales contra quien en una relación de competencia

desvía indebidamente su clientela mediante procedimientos que los miembros de la

corporación de los empresarios califican como desleales.

Dentro de los ejemplos de este modelo se encuentran los artículos 75 a 77 del Código de

Comercio colombiano hoy derogados y el artículo 10 Bis del Convenio de la Unión de

París para la Propiedad Industrial.

Según las normas citadas del Código de Comercio, en la competencia desleal prevalecían

tres características fundamentales, que a su vez se traducían en los elementos que debía

reunir una conducta para que pudiera ser considerada como constitutiva de la sanción.

Dichos elementos eran:

1. Tanto el sujeto activo, como la víctima de actuación, debían ser comerciantes;

2. Entre las partes debía existir una relación de competencia; y

3. La actuación debía ser considerada como desleal, teniendo como referencia para

elaborar la valoración las costumbres mercantiles consideradas desleales por los

comerciantes.

Por su parte, el artículo 10 Bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de

1.995, define la competencia desleal como "... todo acto de competencia contrario a los

usos honestos en materia industrial y comercial", con lo que se hace referencia expresa a

parámetros de valoración corporativos propios del modelo profesional.

27

1. El modelo social.

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial surgió el modelo social. Bajo este esquema se crea

una trilogía de intereses en la que se hace un tránsito de una concepción individualista del

modelo profesional, a una protección institucional de la competencia con base en la defensa

del interés general o público en el buen funcionamiento del mercado, la defensa de los

consumidores, y la defensa de los intereses de los empresarios o competidores. Por lo

anterior, bajo el modelo social no se exige que el legitimado para iniciar la acción sea un

comerciante competidor, sino se permite que sean tanto las asociaciones de consumidores,

los gremios profesionales, el Estado u otro empresario competidor.

En contraste con el modelo corporativo, en el modelo social los actos de competencia

desleal dejan de valorarse con base en criterios profesionales que en una u otra forma hacen

relación a las conductas de los comerciantes o industriales, bien sea desde el punto de vista

de la buena fe comercial, los usos honestos de los comerciantes, o la costumbre mercantil,

para pasarse a un esquema donde la apreciación objetiva de la "buena fe", entendida como

la racionalidad del mercado, es el parámetro que se tiene en cuenta para establecer si un

acto es o no desleal.

Así las cosas y bajo el modelo social, la competencia desleal, la represión de las prácticas

restrictivas de la competencia y el abuso de la posición dominante en el mercado, vienen a

reunirse en un gran conjunto que engloba lo que los españoles han llamado "el derecho de

la competencia", el cual procura que en el mercado se cumpla con la premisa de

"competencia suficiente, libre y no falseada".

Finalmente, aunque coincido con que bajo el modelo social pueden existir algunas

conductas sancionables tanto por las normas sobre practicas restrictivas de la competencia,

como por las de competencia desleales y las de propiedad industrial, considero que la

competencia desleal tiene una entidad propia y unas características particulares

suficientemente relevantes, que como se verá más adelante, la hacen ser independiente de

cualquier otra institución, especialmente cuando se tiene en cuenta el bien jurídico que

protege.

28

LA COMPETENCIA DESLEAL EN LA HISTORIA DEL COMERCIO

Analizar la evolución de la competencia desleal sin hacer mención a la evolución

del comercio y de algunos fenómenos económicos y sociales, resulta desacertado,

pues a pesar de que la competencia desleal es un concepto jurídico, su naturaleza y

razón de ser está estrechamente ligada con la economía y el comercio.

Si bien la competencia desleal como fenómeno jurídico encuentra sus primeras

manifestaciones en el siglo XIX, para comprender su evolución resulta conveniente

repasar algunos sucesos económicos que empezaron a desarrollarse cuando el ser

humano comenzó a interrelacionarse con sus semejantes.

1. El Trueque.

A partir del momento en el que el hombre deja de ser nómada y decide vivir

en comunidad, la misma convivencia propició que se dividieran los oficios

entre los distintos miembros del clan. Por tal razón, bien fuera por los

talentos, o bien por las necesidades, las actividades se fueron especializando.

De esta forma el hombre ideó un sistema en el que sus excedentes eran

intercambiados con el producto que le sobraba a otro miembro de la

comunidad, de manera que cada persona conseguía una mayor cantidad de

productos que aquellos que habría obtenido si él mismo se hubiera dedicado

a los varios oficios.

Fue así como se instituyó el trueque como el primer sistema que permitió el

intercambio de bienes entre diversos productores y consumidores,

constituyéndose en el primitivo antecedente de lo que posteriormente pasó a

conocerse con el nombre de mercado.

2. La moneda.

29

Una de las etapas más importantes en la evolución del comercio se produjo

cuando el hombre entendió que aquel a quien le podía ofrecer aquello que

necesitaba, no contaba con el producto que el requería y que así lo tuviera, el

trueque podría resultar desproporcionado. Fue así como surgió la necesidad

de establecer unidades de medida y cambio, las cuales en un principio se

basaron en cabezas de ganado y sal. No obstante que el ganado y la sal

solucionaron algunos problemas, aún eran insuficientes para facilitar el

dinamismo y la agilidad que requería el comercio. Surgen así la plata y el

oro como unidades ideales de cambio, pues reunían las características de ser

bienes fácilmente manejables, transportables y aceptados por la generalidad

de los oferentes.

3. Roma y el Feudalismo

Llama la atención que en Roma, origen y cuna de gran parte de las

instituciones jurídicas actuales, no existiera una disciplina especial que se

ocupara del derecho mercantil. Lo anterior se explica en razón a la estructura

económica y jurídica que imperaba entonces, pues en ella los ciudadanos

romanos se dedicaban a la agricultura basada en la esclavitud y dejaban las

labores mercantiles a los peregrinos para quienes operaba el derecho de

gentes.

Cuando finalmente los ciudadanos romanos se ocuparon del comercio, la

época del derecho pretoriano estaba en auge, concediéndosele al pretor

amplios criterios de equidad que le permitían adaptar el derecho civil a las

diferentes situaciones que se presentaban.

Con la caída del Imperio Romano sobrevino un retroceso en el comercio. El

sistema feudal, que ocasionó que los siervos se agruparan en torno al señor

feudal en busca de protección, generó que la actividad económica se limitara

a la agricultura de supervivencia, lo que originó que la actividad mercantil se

disminuyera a un punto tal, que la evolución económica se vio

ostensiblemente disminuida.

30

4. El renacimiento de las ciudades y las Corporaciones de Mercaderes

Solamente con el renacimiento de las ciudades en torno a los castillos, surge

nuevamente el comercio favorecido por las nuevas técnicas de fabricación y

de transporte. Sin embargo, esta nueva etapa de la sociedad y del comercio

en particular, se caracteriza por la formación de agrupaciones de

profesionales.

Es así como aparecen las corporaciones de mercaderes, las cuales son

tenidas como origen del derecho comercial.

"Los siervos sin tierra, ante la miseria y la inseguridad extremas, se fueron

agrupando en comunidades alrededor de los señores feudales o de los

monasterios." Con el paso del tiempo los Burgos que se venían formando,

fueron creciendo hasta convertirse en municipios y posteriormente en

ciudades.

Los mercaderes poco a poco se fueron agrupando en ligas o corporaciones,

las cuales fueron adquiriendo poder, pues cumplían funciones de

organización de la actividad, representación de los miembros, dictaban sus

propios estatutos y resolvían los conflictos que se presentaban entre sus

asociados y entre éstos y sus aprendices. Surge así el cónsul a quien en un

primer momento se encargó de ejercer funciones administrativas y

disciplinarias dentro de la corporación y posteriormente fue investido de

facultades jurisdiccionales que se extendieron a las relaciones que tenían los

miembros de la corporación con personas que no pertenecían a ellas.

Nacía de esta manera un nuevo derecho basado en los usos y costumbres de

los comerciantes, las cuales se convertían en prácticas consideradas como

obligatorias por los mercaderes.

Es importante resaltar como el derecho comercial tiene su principal origen

en las costumbres y no en el derecho escrito, toda vez que éste era poco

31

adaptable a las necesidades que se imponían y en muchos casos opuestos a

los principios e intereses que involucraba el comercio. El derecho romano,

ya en decadencia, se basaba en estructuras formales y rígidas que

entorpecían la agilidad del comercio; el incipiente derecho germánico

resultaba exageradamente bárbaro, pues contenía instituciones tales como la

prueba del agua y fuego, el duelo judicial o el juicio de Dios; y finalmente,

el derecho canónico, se oponía al comercio con figuras tales como la

condena al préstamo de dinero con intereses.

Este resurgimiento de los mercaderes trajo consigo un auge en el comercio

marítimo y terrestre. Los puertos se convirtieron en puntos importantes de

desarrollo económico y riqueza, en los que el comercio se fortalecía

mediante el intercambio de productos provenientes de otras ciudades. Fue

así como Las Cruzadas tuvieron un efecto importante en el comercio, toda

vez que permitieron conocer productos provenientes de lugares remotos,

fomentando el intercambio y abriendo nuevos horizontes.

Por su parte el comercio terrestre encontró su desarrollo en los mercados

locales y "en la celebración de grandes ferias, que reunían en fechas

previamente fijadas a los mercaderes de las diversas regiones". Es

precisamente en las ferias donde se da lugar a la práctica del cambio y al

comercio del dinero, dando surgimiento a los bancos y a las letras de

cambio.

En 1.673 y 1.681 Luis XIV dicta las Ordenanzas sobre el comercio terrestre

y la marina. Estas tienen la importancia de no ser disposiciones de policía,

sino recopilaciones de las costumbres que regulaban el comercio. Es de

anotar que la Ordenanza sobre el comercio terrestre no se ocupó a

profundidad de la profesión del comerciante, sino solamente dictó algunas

reglas relativas a los aprendices. De esta forma la profesión de comerciante

seguía bajo la tutela de las corporaciones que limitaban la posibilidad de

ejercer el comercio solamente a aquellas personas que eran admitidas y

32

aprobadas por la corporación y sobre las cuales la autoridad real ejercía el

control, pudiendo reglamentar su actividad e incluso anularlas.

En consecuencia, la reglamentación de la actividad mercantil se basó en las costumbres que

imponía la práctica del comercio y tuvo un soporte importante en el surgimiento de

corporaciones que agrupaban comerciantes, dictaban sus propios estatutos, representaban y

defendían los intereses de sus miembros, dirimían los conflictos que se suscitaban a raíz del

comercio y recopilaban las costumbres que reglaban la actividad y la profesión de los

comerciantes. De esta forma la actividad mercantil se limitaba a unas cuantas personas que

ejercían la profesión de comerciantes, por haber sido admitidas por una corporación.

5. La producción en masa y la Revolución Francesa

En el esquema subjetivista que se desarrolló en torno a las corporaciones, el problema de

la competencia tenía una importancia relativamente insignificante, toda vez que las

posibilidades de ejercer el comercio estaban limitadas a aquellos que gozaban del status

de comerciantes en virtud del hecho de haber sido admitidos y facultados para ejercer

dicha profesión por una corporación, la cual a su vez estaba bajo la autoridad real.

La Revolución Francesa con sus principios de libertad, igualdad y

fraternidad, dio por terminado el subjetivismo del derecho comercial,

abriendo paso a una concepción objetiva en la que las libertades de iniciativa

privada y de empresa se constituyeron en el pedestal sobre el cual se

estructuró un nuevo orden económico.

La propiedad privada fue calificada de inviolable y sagrada por el artículo 17

de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin hacer

distinción alguna en relación con el destino de los bienes, pues se protegió

tanto la propiedad de los bienes de consumo y uso, como los de producción.

Adicionalmente, con base en las ideas liberales se reaccionó contra el

sistema corporativista que imperaba, facultándose a todos los individuos

para ejercer el comercio, constituir empresas y organizarlas en la forma que

33

consideraran conveniente, eliminándose así las reglamentaciones que

expedían las corporaciones y el mismo Estado. Como corolario de lo

anterior, se estableció la libertad de competencia en la que el mercado se

regulaba a través de las leyes de la oferta y la demanda. En consecuencia el

papel del Estado se cumplía bajo la premisa de "laissez-faire, laissez-

passer".

Paralelamente a este proceso político, la Inglaterra se venía gestando la

Revolución Industrial en la que la producción artesanal se vio obligada a

ceder ante la gran producción industrial en masa fruto de las nuevas

máquinas y del progreso en el transporte.

Estas nuevas realidades que aparecieron en el contexto socioeconómico,

generaron que las libertades implantadas y el progreso tecnológico diera

importancia al derecho que tenían todas las personas para competir dentro de

un mercado, privilegio que bajo el antiguo régimen subjetivista estaba

limitado a unos cuantos.

6. El Estado Intervencionista.

La absoluta libertad de comercio y de competencia que era el ideal de la Revolución

Francesa, poco a poco fue perdiendo terreno frente a una realidad que demostraba

que la libertad absoluta era una utopía que engendraba su propia destrucción. En

consecuencia, fue necesario reglamentar dicha libertad para evitar que se

constituyeran monopolios y desviaciones de la competencia, con las repercusiones

negativas que tales desviaciones traían al bienestar de la comunidad.

Fue así como las tendencias se dividieron en dos grupos; uno que concentraba la

propiedad de los medios de producción en cabeza del Estado, en procura del

bienestar del proletariado, y otro que utilizaba la potestad del Estado para intervenir

en la economía dirigiéndola, para así conseguir el bien común.

34

La primera posición, seguida por los países comunistas, eliminó las posibilidades de

competencia, toda vez que no se presentaba la posibilidad de competir, pues solo

existía un proveedor de bienes y servicios.

Por su parte el neoliberalismo propició la intervención en la economía en procura de

una competencia real, leal y sana, que consiguiera el bienestar de toda la sociedad.

Es así como se reglamentó el derecho a la libre competencia prohibiendo algunas

conductas que entorpecen el desenvolvimiento natural del mercado y tienden a

restringir la competencia, estableciendo límites mediante la creación de algunos

monopolios estatales, requiriendo autorizaciones para el ejercicio de ciertas

actividades, y reprimiendo conductas constitutivas de competencia desleal.

Violación de Normas de Competencia:

Protección contra las prácticas de comercio desleal: Ley de Promoción de la Competencia y

Defensa Efectiva del Consumidor N 7472, Código Penal y Código de Ética Publicitaria.

Las acciones contra este tipo de actos se plantean en la vía judicial mediante el

Procedimiento Civil Sumario, pero cuando un acto de competencia desleal tiene efectos

reflejos sobre el consumidor, puede entonces entablarse un proceso administrativo ante la

Comisión Nacional Del Consumidor.

En caso de que se den los efectos reflejos sobre el consumidor se debe seguir el

procedimiento señalado en el articulo 53 de la LPCDEC que dice: ‘‘La acción ante la

Comisión Nacional del Consumidor solo puede iniciarse en virtud de una denuncia de

cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que

denúncialas denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la

firma del denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión Nacional del

Consumidor, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrito.

35

La Comisión Nacional del Consumidor siempre evacuara, con prioridad, las denuncias

relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores

ingresos, ya sea incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder

Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al

consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes

incluidos en los subgrupos de alimentación y vivienda de ese índice.

La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la

falta o desde que se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a

correr a partir del ultimo hecho.

La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida,

debe trasladar el expediente a la Comisión Nacional del Consumidor para que resuelva.

La Comisión Nacional del Consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del

expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor

resolución, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas

pruebas, el término citado correrá a parir de la evacuación de ellas.

Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión Nacional del Consumidor debe

respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de

la Administración Publica''.

Actos de Competencia Desleal:

Actos de confusión:

Comportamiento que crea confusión con la actividad, las prestaciones o el

establecimiento de la competencia.

Actos de engaño:

Indicaciones incorrectas o falsas, omisión de las verdaderas y cualquier otra practica

que induzca a error sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características,

36

aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas

realmente ofrecidas.

Obsequios, primas y supuestos análogos:

La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas

pongan al consumidor en compromiso de contrato. La oferta de cualquier clase de ventaja

que induzca al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios

del mismo establecimiento, o cuando le dificulte gravemente la apreciación del valor

efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas.

Actos de denigración:

Realización o difusión de manifestaciones sobre la competencia que menoscaben su

crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Actos de comparación:

Comparación publica de la actividad propia con la de un tercero cuando se refieran a

extremos que no sean comprobables. También es desleal la comparación que contravenga

lo establecido por los artículos en materia de prácticas engañosas y denigrantes.

Discriminación:

Tratar en forma discriminatoria al consumidor en materia de precios y demás

condiciones de venta a menos que se justifique.

Actos de imitación:

Imitación de prestaciones e iniciativas es libre, salvo que la ley disponga lo contrario.

37

Explotación de la reputación ajena:

Aprovecharse en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial,

comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

Violación de Normas:

Explotar ventajas competitivas

adquiridas mediante la infracción de las leyes, o infringir normas jurídicas que regulen la

actividad concurrencial.

Violación de secretos:

Divulgación o explotación de secretos industriales o de cualquier otra especie a los

que se haya tenido acceso ilegitima o legítimamente, pero con el deber de reserva.

Adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. Es necesario que

la violación se haya hecho con el objeto de obtener provecho propio o de un tercero, o de

perjudicar al titular del secreto.

Inducción a la infracción contractual:

Inducir a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los

deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores para difundir o

explotar un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales

como engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras similares.

Venta a perdida:

La venta a costo, o a precio adquisición, es desleal cuando:

38

- Induzca a error a los consumidores acerca del nivel de los precios de otros

productos o servicios del mismo establecimiento.

- Tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento

ajeno.

- Forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de

competidores del mercado.

Todo lo anterior señalado lo encontramos mencionado y regulado en la LPCDEC en el

numeral 17, al igual que en el artículo 60 de la misma ley y en el numeral 242 del Código

Penal.

Publicidad Engañosa:

Engañosa es la publicidad que induce a la equivocación, que lleva al destinatario al error y

puede manifestarse tanto en la forma como en el fondo de la propuesta, el engaño puede

estar contenido en múltiples campos, las propiedades de los productos, las condiciones de

pago, los atributos.

Señala al autor Acosta Estévez que para considerar engañosa una campana no es necesaria

la existencia del daño, y agrega que puede ser dual y afectar tanto al comportamiento

económico de las personas como a los intereses de los competidores, siendo irrelevante el

medio usado.

Nuestra Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor señala

en el articulo 34: '' La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y ..... Se tiene por

engañosa la que omita cualquier elemento necesario para determinar el valor real de los

productos... ''.

En el Reglamento de la mencionada ley, en su articulo segundo menciona: '' Publicidad

39

Engañosa: Todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que se utilice

textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e incluso

por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor, especialmente

sobre:

El origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de

prestación del servicio pactado la tecnología empleada.

Los componentes o integrantes del bien ofrecido, o el porcentaje en que concurren en el

mismo.

Los beneficios o implicaciones del uso del bien o contratación del servicio.

Las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como

dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra que sea juzgada razonable e

indispensablemente en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios.

La fecha de elaboración o de vida útil del bien, cuando estos datos se indiquen.

Los términos de las garantías que se ofrezcan.

Los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas, nacionales o

extranjeras, tales como medallas premios, trofeos o diplomas.

Precio del bien o servicio ofrecido, formas de pago y costo del crédito''.

Teniendo en cuenta que este tipo de publicidad lo que busca es producir el engaño para así

lograr una venta de un determinado producto o servicio podemos encontrar que entre la

publicidad comparativa , la competencia desleal y la publicidad engañosa existe una

relación, diría en mi opinión, muy estrecha, por la razón de que al surgir la disciplina de la

competencia desleal se empiezan a evidencia las evidentes técnicas desleales utilizadas por

los comerciantes para lograr introducir de manera efectiva su producto al mercado.

La publicidad comparativa y engañosa nacen de la competencia desleal y a la vez se podría

señalar que la publicidad comparativa la mayoría de las veces en que es aplicada recae en

forma directa sobre la publicidad engañosa, por la razón de que al momento de comparar

productos el anunciante no siempre va a mencionar la verdad sobre uno de ellos, es decir

violentaría el principio de veracidad, porque lo que necesita es solamente vender su

40

producto aunque para venderlo deba recurrir al engaño.

Esta relación tan estrecha se evidencia mejor en la LPCDEC en sus numerales 17 y 34, en

los que se habla de la competencia desleal y la publicidad comparativa y engañosa

respectivamente.

V. PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA.

En los últimos cincuenta anos, la evolución del mundo económico y social ha generado una

unión de los pases en grandes bloques para lograr objetivos comunes, tales como ampliar el

mercado, lograr la desaparición de las fronteras, lograr que en el mundo se eliminen todas

las trabas al comercio internacional, la posible creación de una ciudadanía comunitaria, y

por ultimo si se pudiera lograr y mas aun aceptar en un futuro la creación de una moneda

única.

El derecho en este desarrollo y cambio que se quiere lograr, juega un papel muy

importante, ya que sus instrumentos han sido de valiosa ayuda para empezar a dar forma a

esa integración que se busca.

A continuación se desarrollara el tema de la publicidad engañosa en la CEE, la cual es una

práctica contraria al libre comercio y que afecta de manera drástica la decisión de los

consumidores, que a la vez son los jueces en una economía de mercado.

Para cumplir nuestro objetivo del estudio de la publicidad engañosa en la CEE, se estudiara

la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia

de publicidad engañosa y se estudiara la modificación de esta Directiva, la cual es la

Directiva 97/55/CEE, de 6 de octubre de 1997, que incorpora a la Directiva 84/450/CEE , la

publicidad comparativa.

41

Armonización de las normas jurídicas aplicables a la publicidad engañosa en la CEE.

Durante el periodo comprendido entre los anos 1958 a 1965, los países miembros de la

Comunidad Económica Europea inician trabajos que pretenden armonizar el derecho

industrial aplicable, especialmente en cuanto al tema de patentes y de marchas. Junto a esta

armonización se inicia la estructuración de un derecho comunitario en materia de

competencia desleal.

En los países miembros de la Comunidad Económica Europea se sigue un doble modelo

con respecto a este tema, en el primero se pretende fundamentalmente proteger el derecho

del competidor frente a aquel que lo denigra con su conducta desleal en el mercado. El

segundo, en cambio, otorga al dañado una acción civil frente al competidor desleal, al

mejor estilo francés.

En relación con el derecho alemán, estos consideran que un acto de competencia desleal es

contrario a las buenas costumbres o contrario a los buenos usos mercantiles, siempre y

cuando, el interés protegido no es solo el del posible competidor, si no un interés superior,

el del público en general.

En el sistema alemán como hemos visto se justifica el derecho del particular o competidor,

frente quien desarrollo la competencia desleal, afirmando que este ultimo adquiere con tal

actuación en el mercado una ventaja competitiva, sin tomar en cuenta la existencia de un

derecho para lograr la verdad.

Este planteamiento es importante por la razón de que crea una fácil conexión del interés

individual con el interés más general de los consumidores.

En el sistema francés la determinación del carácter engañoso de la publicidad pretende

satisfacer el legítimo interés particular, es decir, el interés del competidor.El modelo

alemán en cambio, pretende realizar un interés general o de los consumidores, lo cual es

importante porque mediante este criterio se determinara el carácter engañoso de la

42

publicidad.

El criterio del destinatario mencionado anteriormente no tiene una vigencia general, puesto

que la jurisprudencia francesa lo rechaza al igual que el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, que rechaza su empleo en algunos aspectos de la competencia desleal.

Sin embargo hoy en DIA es el criterio predominante.

Al darse la aparición del derecho del consumidor se facilita el proceso de armonización,

pues se unen al derecho de la competencia otros intereses que exceden los puramente

individuales, de ahí que el proceso suponga el reconocimiento gradual de medidas

correctoras de la competencia desleal en favor de un interés general.

Es así como la Comisión inicia el estudio de las legislaciones nacionales, así como textos

adoptados por la cámara de Comercio Internacional en materia de publicidad, concentrando

su esfuerzo en la protección de los consumidores frente a la publicidad engañosa y desleal.

Todo esto propicio el surgimiento de la Directiva de 10 de septiembre de 1984, que se

centra en tres aspectos: la libre circulación de mercancías y servicios, la distorsión de las

condiciones de competencia, y la tutela y protección de los consumidores.

Directiva Comunitaria del 10 de septiembre de 1984 sobre armonización de

legislaciones en materia de publicidad engañosa.

Conceptos Fundamentales:

El Consejo Europeo expide la Directiva 841450 con el fin de avanzar en el proceso de

armonización del derecho de la competencia desleal.

Esta Directiva queda reducida al logro de la vigencia del principio de veracidad, el cual no

43

es sancionado explícitamente, sino que lo hace de modo negativo, es decir; considerando

contraria la publicidad engañosa respecto a los fines perseguidos por la Comunidad.

La Directiva inicia con una interpretación autentica, explicando los llamados conceptos

fundamentales de la publicidad engañosa, los cuales son publicidad y de forma lógica el

concepto de publicidad engañosa.

La Directiva en su articulo segundo menciona que publicidad es:'' toda forma de

comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o

liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos

los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones''.

Continua en su numeral segundo definiendo lo que entiende por publicidad engañosa:

‘‘toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o

puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter

engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica

o es capaz de perjudicar a un competidor''.

Al analizar estas definiciones que la Directiva le da a esos términos y siguiendo al autor

Andrés Jerónimo Castillo Bonilla, podemos señalar ciertas características importantes:

a. La expresión "toda publicidad", presenta la irrelevancia del medio por el que se

desarrolla la publicidad. En este sentido, tan engañosa puede ser no sólo la publicidad

escrita u oral, sino también la realizada por imágenes, sonidos etc.

b. No es necesario que la publicidad sea, en strictu sensu, falaz. Cuando el texto

comunitario advierte que publicidad engañosa es la que "induce a error o puede inducir

a error", afirma que, conforme al derecho comunitario, no solo es publicidad engañosa

la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un

plano abstracto, es engañosa por inducir a error a los consumidores.

44

c. Conlleva también otras dos consecuencias importantes, esto es, la no necesidad de un

daño a efectos de la calificación de publicidad engañosa y, en segundo lugar, una

inversión de la carga de la prueba.

d. El derecho comunitario no exige la realidad de un daño, el engaño, pues basta con la

posibilidad de que la publicidad sea engañosa para que sea calificada como tal. Por otra

parte, si la publicidad no induce a error pero puede hacerlo, la actuación, judicial o

administrativa, se concretará en su prohibición. Con ello se permite evitar que se

difunda la publicidad que, siendo engañosa, todavía no se ha dado a conocer al público

y es inminente su publicación.

e. Por último, existe una inversión de la carga de la prueba, es decir que corresponde al

anunciante la prueba de la veracidad de los extremos que afirman en su publicidad. La

Directiva asume de esta manera una medida necesaria en la tutela de los consumidores

frente a la publicidad engañosa, pues esta norma no resulta eficaz si se exige que

quienes sufren el error, o puedan ser inducidos a él, tienen que probar el carácter

engañoso del mensaje publicitario.

Aplicación de la Directiva:

El objetivo principal de la Directiva de la CEE es la protección de los consumidores y a las

personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los

intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias

desleales.

Delimitación de la publicidad engañosa:

Para determinar que publicidad es engañosa o puede ser engañosa y cual no lo es la

45

doctrina europea distingue tres grandes clases d publicidad: la formulada en términos

generales, las alegaciones no comprobables y las alegaciones concretas y comprobables.

Publicidad formulada en términos generales.

Se trata de expresiones publicitarias generales que para los consumidores tienen

únicamente el significado de una invitación o Llamamiento insistente, el cual no contiene

alegaciones de ningún tipo, con respecto al producto anunciado, y tienen carácter trivial y

genérico, normalmente en forma de alabanza del bien o servicio de que se trate.

Este tipo de publicidad no puede ser constitutiva de publicidad engañosa, ya que su

naturaleza excluye el principio de veracidad por tratarse de alegaciones no susceptibles de

prueba. Se trata, por tanto, de expresiones que no inducen a error, ya que no afectan al

comportamiento económico del consumidor y carecen de contenido informativo.

Alegaciones publicitarias no comprobables.

Se trata de la publicidad que contiene juicios estimativos o valoraciones del propio

empresario anunciante. No contiene una información comprobable, sino que supone la

exteriorización de una opinión o juicio subjetivo, pues afectan a juicios estéticos o

apetencias personales en las que no puede establecerse objetivamente la validez de una

compra u otra opción.

Es por esto por lo que no puede aplicarse el principio de veracidad en tales supuestos, ya

que no existe un criterio objetivo que determine su posible carácter engañoso.

Alegaciones concretas y comprobables.

46

Es toda publicidad que se refiere a circunstancias objetivas, es decir, concreto y susceptible

de prueba. En aquí donde tiene sentido la aplicación del principio de veracidad, ya que las

mismas tienen carácter informativo, del que puede comprobarse su veracidad mediante

criterios objetivos. Así deben tenerse en cuenta, a fin de determinar el carácter engañoso de

la publicidad, las características de los bienes y servicios, procedimientos, fechas, precio,

modo de fijación del precio, derechos de propiedad industrial del anunciante, etc.

Ahora bien, no toda publicidad concreta y comprobable es susceptible de ser publicidad

engañosa. Es necesario tener en cuenta un criterio más, cual es la exageración, es decir, la

alabanza que carece de fundamento.

El problema entonces se plantea en delimitar cuándo se está en presencia de una

exageración publicitaria y, por tanto, determinar, aún más, el ámbito de aplicación del

principio de veracidad.

Esta labor de delimitación ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia alemana

mediante la elaboración de unas pautas o criterios generales, los cuales pueden ser

resumidos de la siguiente forma:

a. En primer lugar, ha de atenderse a la estructura y contenido de conjunto de la alegación

publicitaria. Así, cuando más concreta sea una alegación, habrá menores posibilidades

de exageración. Pero también será necesario atender a circunstancias, tales como el tono

humorístico de la publicidad u otras que incidirán notablemente en la exageración

publicitaria.

b. También ha de tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio anunciado y el sector

al que pertenece el empresario anunciante. Así, la exageración es mucho más usual en

el sector cinematográfico que en el químico o en el sanitario. Es aquí donde juega un

papel importante el concepto de marcas, pues el crédito concedido por los

consumidores a una de ellas disminuye notablemente toda posibilidad de exageración.

47

c. En tercer lugar se encuentra destacar las características de la empresa anunciante, sobre

todo su dimensión. Así, la actividad publicitaria será juzgada más severamente según

que sea mayor o más acreditada la empresa anunciante.

d. Por último, deben tenerse en cuenta los efectos de la determinación de la exageración al

medio de comunicación en que se desarrolla la publicidad. El rigor con que ha

analizarse será mayor en función del grado de difusión y penetración del anuncio frente

a los consumidores.

En conclusión, el principio de veracidad debe aplicarse, no a toda publicidad, sino a aquella

que presente un contenido informativo y sea valorada por los consumidores como tal. Es

decir, solo puede ser publicidad engañosa la que contenga alegaciones concretas que sean

susceptibles de ser comprobadas y con la debida reserva para los supuestos de exageración

publicitaria.

Sistema de control y represión de la publicidad engañosa.

Acción de cesación y la legitimación de las asociaciones de consumidores.

La Directiva del 10 de septiembre de 1984 en su artículo cuarto hace mención de la

exigencia que tienen los países miembros de la CEE, al reconocimiento de una legitimación

activa en favor de las asociaciones de consumidores, para que estas puedan ejercitar las

acciones oportunas frente a la publicidad engañosa. Se exige para esto que exista un interés

legitimo en la prohibición de la publicidad engañosa, reacuerdo con la normativa interna de

cada país.

Entendemos que lo que se busca por parte del consumidor individual no es el cese de la

48

publicidad engañosa, si no la reparación de los danos que la misma puede haber causado, a

diferencia de lo que buscan las asociaciones de consumidores que es efectivamente el cese

de dicha publicidad.

La primera acción que aparece de forma expresa y como una exigencia de derecho es la

acción de cesación, mencionada en el numeral cuarto inciso segundo de la Directiva

84/450.

La importancia de esta acción radica en su fundamento, el cual es el de la propia eficacia

del sistema de represión de la competencia desleal.

Debe advertirse con respecto a este tema de la acción de cesación, que no es un presupuesto

necesario para la aplicación de esta acción la culpabilidad o negligencia del anunciante.

Esta acción procede incluso en ausencia de prueba de una perdida o de un perjuicio real o

de una intención o negligencia por parte del anunciante.

Posibilidades de rectificación publicitaria.

En todos los ordenamientos jurídicos europeos se reconoce una acción de remoción y la

Directiva que se comenta no es ajena a esta circunstancia, concretando su ejercicio en dos

facultades: la publicidad correctora y la publicación de la sentencia.

Estas facultades, en cuanto concreción de una acción de remoción en materia de publicidad

engañosa, no se encuentran expresas en la Directiva, ya que en el texto se señala que los

Estados miembros "podrían" adoptar tales medidas. Sin embargo, si se atiende a su

fundamento podrá comprobarse su carácter necesario.

Así, la simple prohibición de continuar difundiendo una publicidad engañosa, la ya

estudiada acción de cesación, es una medida necesaria pero insuficiente, ya que los

consumidores seguirán dando crédito al engaño que caracterizaba la anterior publicidad. Se

49

trata entonces de evitar que perduren de los efectos de la publicidad engañosa, mediante el

ejercicio de la acción de remoción.

La publicidad correctora.

Conocida en el derecho anglosajón como "corrective advertising", es aquella publicidad

cuya finalidad estriba en la rectificación de las impresiones que suscitó entre los

consumidores una actividad publicitaria anterior de carácter engañoso, pues es necesario

evitar la persistencia de los efectos de una publicidad engañosa.

Se justifica además, por cuanto la nueva publicidad se encadena al recuerdo de aquella

publicidad anterior calificada como engañosa, de tal manera que la nueva actividad

publicitaria ha de considerarse falaz aún, cuando no sea de por sí engañosa. Para evitar esa

comunicación en el tiempo, y mantener el carácter de lícita para la publicidad futura, es

necesaria la publicidad correctora.

La rectificación publicitaria se plantea en un doble sentido: de una parte, no puede suponer

una humillación injustificada del anunciante que corrige y, por la otra, al realizar la

corrección, el mismo anunciante que realizó la conducta engañosa, asume el riesgo de que

la rectificación sea meramente formal y no cumpla de modo efectivo su función. Para ello

es necesario atender a las circunstancias de cada caso en concreto, teniendo en cuenta

principalmente si el mensaje publicitario de corrección cumple o no su función.

La publicidad de la sentencia.

Junto a la publicidad correctora, la Directiva señala otra medida tendiente a eliminar los

efectos de la publicidad engañosa, que consiste en la publicación de la sentencia

condenatoria de aquella actividad publicitaria, calificada como engañosa.

Si bien es cierto que todas las sentencias de los Tribunales deben tener la publicidad que

exigen los ordenamientos procesales, la publicidad de la sentencia a la que se refiere la

Directiva es la publicación de la resolución judicial en los medios de comunicación, con lo

50

cual se elimina la subsistencia de los efectos de la publicidad ilícita por ser engañosa. Sin

embargo, este mecanismo no parece ser eficaz para la represión de la publicidad desleal,

pues si se atiende a que se inserta la sentencia en los medios el común de la gente, ante las

formulaciones técnicas del texto, omite su lectura.

En conclusión, la publicidad de la sentencia debe ser tal que el consumidor conozca que

una determinada publicidad es engañosa. Esto se logra mediante una adecuada redacción de

la sentencia en la que se destaquen los hechos principales, la identificación de la publicidad

ilícita y su calificación como engañosa. De esta manera, se evita el riesgo de la publicidad

correctora como medio de rectificación publicitaria, ya que ésta no puede ser manipulada

por el anunciante.

No obstante, un sistema eficaz de protección de los consumidores exige la interacción de

estas dos posibilidades. Así, la publicación de la sentencia es una primera medida que se

complementa con una adecuada publicidad de la calificación de engañosa de la actividad

publicitaria, mediante la publicidad correctora.

Órganos de control y posibilidad del autocontrol.

La Directiva de 10 de septiembre de 1984 establece la posibilidad de acudir, tanto a los

Tribunales ordinarios, como ante un órgano administrativo competente, para pronunciarse

sobre las reclamaciones o para emprender las acciones judiciales pertinentes.

De esta manera, se admite la existencia de una entidad administrativa encargada del control

de la publicidad engañosa con diversas funciones, como encargado del enjuiciamiento del

carácter engañoso de la actividad publicitaria, o como órgano con competencia reconocida

para el ejercicio de acciones judiciales tendientes a la represión de la publicidad engañosa.

La norma a su vez establece los parámetros sobre los cuales se deben estructurar este tipo

de entidades, de tal manera que su composición debe evitar cualquier duda acerca de su

imparcialidad, impidiendo que participen en tales organismos los profesionales de la

actividad publicitaria. Por otra parte, y en coherencia con las finalidades perseguidas por la

Directiva, el predominio en la composición de los miembros de este organismo

51

administrativo deberá otorgarse a los consumidores, fundamentalmente, a través de sus

asociaciones.

En cuanto al autocontrol, se trata de un mecanismo por el cual, y atendiendo al hecho de

que la publicidad engañosa elimina la confianza de los consumidores en la publicidad, los

profesionales publicitarios elaboran unas normas y códigos de prácticas, cuyo

cumplimiento y observancia se encarga a organismos constituidos por la industria

publicitaria.

El problema que plantea ese sistema de control es el de la eficacia. Así, las sanciones

pueden oscilar desde la comunicación de la decisión adoptada a los medios de

comunicación, hasta la más que improbable expulsión del infractor dentro de la asociación

profesional. Este tipo de medidas son poco eficaces en el logro de una protección de los

consumidores frente a la publicidad engañosa. Ante estos resultados, fácilmente se

concluye que la autodisciplina no excluye el control judicial o administrativo de la

publicidad engañosa.

VI. PUBLICIDAD ENGANOSA EN EL DERECHO ESPANOL.

En España con el pasar de los anos las inversiones publicitarias han ido en aumento, al

igual que las criticas hacia la publicidad pero mas concretamente hacia la publicidad

engañosa.

Existen, según lo plantea Andrés Jerónimo Castillo, dos causas que apoyan tales criticas: en

primer lugar, que la publicidad engañosa es la que mas se utiliza en la practica y, en

segundo lugar que esta publicidad engañosa es la que mas afecta de manera directa a los

consumidores.

La publicidad engañosa en el vigente Derecho Español:

52

Ley General de Publicidad:

Esta ley regula intensamente la figura de la publicidad engañosa, e igualmente, la Ley de

Competencia desleal, prohíbe los actos de engaño.

Concepto de publicidad engañosa:

Esta definición la encontramos en el numeral cuarto de la Ley General de Publicidad que

dispone:

''Es engañosa la publicidad que de cualquier manera incluida su presentación, induce o

puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico,

o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor''.

Entendemos entonces que existe publicidad engañosa cuando se alteran los hechos y

cuando sin deformar los existentes induce a error, de tal suerte que el anunciante realiza

esta conducta no solo burlando la verdad, no dando a conocer todaza verdad sobre el

producto o servicio, si no también por medio de avisos que pueden ser exactos, pero que el

publico los interpreta erróneamente.

Si la publicidad no afecta el comportamiento económico del consumidor, no puede ser

catalogada como engañosa, pues se trata de una exageración publicitaria a la cual si el

consumidor no presta atención no caería en el error.

Publicidad encubierta:

Esta afirmación se basa en la Directiva de la CEE de 1984, que es tenida en cuenta por el

articulo cuarto de la Ley General de Publicidad que dice: ‘‘Es engañosa la publicidad que

de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus

53

destinatarios....''.

Esta Ley General de Publicidad no configuro a la publicidad encubierta como un tipo

autónomo de publicidad engañosa. El engaño que produce la publicidad encubierta versa

sobre la forma y no sobre el contenido, el publico es engañado en el '' como se presenta’’, a

pesar de que la publicidad mostrada es cierta.

Se puede deducir de lo mencionado anteriormente que si la publicidad encubierta entrara a

formar parte del todo de la publicidad engañosa, se le aplicarían los principios de esta. De

esta forma la intencionalidad del anunciante no seria un requisito sine qua non para que se

cumpla la misma, conforme lo estableció en el articulo segundo de la Directiva de 1984 de

la CEE.

El artículo once de la Ley General de Publicidad nos presenta el ''Principio de

Identificación Publicitaria'', el cual menciona que los medios de difusión y los anunciantes

se encuentran obligados a identificar la publicidad, razón por la cual debemos tomar este

articulo decimoprimero como complementario del artículo cuarto de la mencionada ley.

Publicidad engañosa por omisión:

Este tipo de publicidad engañosa la encontramos señalada en el articulo cuarto párrafo

segundo de la Ley General de Publicidad que menciona: ''Es asimismo engañosa la

publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando

dicha omisión induzca a error a los destinatarios''.

Para que se de la mencionada publicidad engañosa por omisión, la información omitida

debe ser fundamental, es decir, que el consumidor debe de saber esa información porque si

no lo sabe talvez le llegaría a perjuicar.Ademas de lo mencionado antes la omisión debe

inducir a error a los destinatarios.

54

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EN MATERIA DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA.

Caso "Citroën".

Los hechos que dieron lugar a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de

octubre de 1991 pueden resumirse de la siguiente forma: Durante los meses de septiembre a

noviembre de 1989, la empresa Citroen Hispania S.A., realizó una campaña de publicidad

en prensa, en la que se destacaba la frase "ni un duro hasta abril de 1990", al final de la cual

aparecía un asterisco. En la parte inferior del anuncio, a continuación del asterisco y en

caracteres tipográficos más diminutos, se insertaba la locución "excepto entrada inicial".

La Unión de Consumidores de España entabló demanda contra la citada empresa,

sosteniendo que la publicidad era engañosa y solicitaba que se condenase a la demandada a

la publicación de la sentencia, así como a difundir publicidad correctora.

El Juzgado de Primera Instancia num 3° de Madrid estimó la demanda y consideró que la

publicidad era engañosa. A este respecto sostuvo:

“La frase utilizada para hacer atractiva ante el público la campaña divulgada no se ajusta en

modo alguno a la realidad de la oferta, al no ser cierto que el pago del precio tuviese lugar a

partir del mes de abril de 1990, toda vez que el eventual comprador de un vehículo venía

obligado a satisfacer como entrada inicial un porcentaje del precio que tampoco

especificaba el anunciante.

Frente a tal conclusión, carecen de relevancia los argumentos esgrimidos por la parte

demandada, ya que la frase "excepto entrada inicial" no sólo no complementa la que sirve

de Clamada de atención a los destinatarios de la publicidad, sino que se opone radicalmente

a aquella y pone de manifiesto su falta de consistencia, pero dado el tamaño de sus letras -

55

ostensiblemente más pequeñas que las del resto del anuncio- y su propia ubicación, resulta

inadecuada para cumplir de una manera fiel la finalidad de toda publicidad, que es servir de

manera veraz para promover la contratación de bienes, en este caso, vehículos de la marca

Citroën ".

Sobre la base de esta argumentación, el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Madrid

condenó a la compañía demandada a publicar -in extenso- la sentencia como modalidad de

publicidad correctora.

Ahora bien, en la sentencia de 7 de octubre de 1991, la Audiencia Provincial de Madrid

estimó el recurso de apelación y, consiguientemente, revocó la anterior sentencia,

absolviendo a la empresa anunciante. De esta manera concreta, en el fundamento de

derecho tercero se declaró:

"De acuerdo con el art. 4 acabado de citar, la Unión de Consumidores de España, en la

demanda formulada entiende que el engaño producido con la publicidad denunciada

consiste en la contraposición entro lo anunciado” "ni un duro hasta abril del 90"- y las

condiciones reales de la compra, en la que se exige el pago de una entrada inicial,

valiéndose para dicho engaño de la diferencia de tamaño de las letras utilizadas; pues bien,

siendo ello así, puede declararse que la afirmación del primer párrafo, de que exista

contraposición entre lo anunciado y las condiciones reales de compra, no puede tenerse

como cierto, pues, tras la frase "ni un duro hasta abril del 90" existe un asterisco que remite

a la frase de "excepto entrada inicial" lo que motiva no haya contraposición entre lo

anunciado y las condiciones reales de compra, ya que, en el propio anuncio se hace constar,

expresamente, que existe una entrada inicial y , si tal acontece, no puede afirmarse que no

consta o pues haya contraposición con la realidad de la compra; la segunda parte de la tesis

demandante, para reputar engañosa la publicidad del apelante, se basa en la diferencia de

tamaño de las letras utilizadas, con lo que incide en un evidente contrasentido, puede, si

primero sostiene que el engaño se produce por no hacer constar las condiciones de la

operación y luego admite que ésta si consta, aunque sea en letra pequeño, ya no se puede

entender producido el primer supuesto de la acción de demanda, siendo preciso determinar

56

si esta frase, en letra más pequeña, puede ser constitutiva del engaño que se dice puede

producir tal supuesto no puede admitirse, cuando, de una parte, el anunciante no está

obligado a sujetarse en los mensajes publicitarios a montarlos de acuerdo con unos

esquemas predeterminados, siendo de uso constante en las distintas empresas emplear

modelos como el que aquí se examina, y, de otra parte, porque a través de esa frase en letra

pequeña se quiere hacer ver al posible comprador las condiciones en que la operación se va

a producir, que dependerá de varios factores, pues esa entrada inicial, dependerá de los que

al respecto convengan las partes, en razón a la posible entrega o no de un vehículo ya usado

y de las condiciones de financiación a que lleguen".

De manera paralela, en el Fundamento jurídico cuarto de esta sentencia se añade:

"...el anuncio, en los términos en que está concebido, no puede inducir a error ni puede

interpretarse aisladamente una frase en el contenido, sino que debe serlo en la totalidad del

contexto, y, es indudable que cualquiera que quisiera comprar un coche, en razón del

anuncio discutido, sabe que tiene que discutir y Alegar a un acuerdo respecto a la forma de

su pago, finalmente, puede añadirse que el mensaje debe motivar la decisión del comprador

y, en el caso de autos, no se ha probado por la actora que haya habido un solo comprador

engañado por el anuncio."

Caso "Feber".

En el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Alicante, mediante fallo de 16 de marzo

de 1994, la empresa Feber emite por televisión una película publicitaria -protagonizada por

un famoso presentador para anunciar la silla de juguete "Complet". En la película se dijo

"La silla Complet es la única, repito, la única que cumple todas las normas de seguridad

españolas, y de Ia Comunidad Europea y es así porque con los niños no se juega".

57

La Asociación Española de Fabricantes de Juguetes entabló demanda, arguyendo que la

citada publicidad era engañosa, porque existían otros fabricantes españoles que fabricaban

ese tipo de juguetes y que cumplían con las correspondientes normas de seguridad.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, en su sentencia de 5 de

diciembre de 1992, y declaró que la mencionada publicidad "es una locución, al menos

incorrecta, susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige sobre las

características y calidad del producto". Consiguientemente, condenó a la demandada a que

se abstuviese de difundir el anuncio y que se publicase a su costa el encabezamiento y parte

dispositiva de la sentencia.

La mencionada resolución fue confirmada por la citada sentencia de 16 de marzo de 1994,

dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que señaló:

"La propia mercantil demandada ha venido a reconocer implícitamente la actuación ilícita

que se le imputa, como lo demuestra el hecho de que cuando fue requerida en varias

ocasiones por la entidad demandante, durante el mes de diciembre de 1991, para que cesara

en el uso de ducha publicidad engañosa y excluyente, se limitó a excusarse alegando que

ello no era posible dado lo avanzado de la campaña, pero no fue capaz de aducir

argumentos contrastados en favor de la legalidad de la misma. En este mismo sentido el

representante de la recurrente admitió desconocer, en prueba de confesión judicial, si

existía entonces en el mercado otras sillas o carritos de muñeca, que cumplieran todas las

normas de la Comunidad Económica Europea, lo que justifica claramente que el spot

televisivo no estaba basado en hechos ciertos y demostrables, sino más bien en la

idea de excluir al resto de los competidores, haciéndoles figurar ante el público en una

posición de segundo plano y de menor garantía en la fabricación del producto, frente a la

preeminente y única detentada por la demandada."

Desde esta perspectiva, la película publicitaria se calificó como publicidad engañosa, en los

términos del art. 3° de la Ley General de Publicidad, puesto que inducía a error a sus

destinatarios y era susceptible de perjudicar a los competidores.

58

VII. INSTITUCIONES A LAS QUE SE RECURRE EN CASO DE ENGAÑO.

La Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en su regulación

menciona las dos instituciones a las que podemos recurrir en caso de que se nos este

engañando con algún tipo de publicidad que constantemente aparece en los medios de

comunicación.

A continuación haré un breve comentario sobre estas dos instituciones y como funcionan

estas mismas.

Comisión para Promover la Competencia:

Se crea esta Comisión como órgano de máxima desconcentración, esta adscrita al

Ministerio de Economía, industria y Comercio. Se encargara de conocer de oficio o por

denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o

dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del

mercado.

La instancia administrativa ante la Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para

poder recurrir a la vía judicial.

Esta Comisión esta integrada por cinco miembros propietarios y cinco suplentes, que son

nombrados por acuerdo del Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Economía,

59

Industria y Comercio. Deben ser personas de prestigio y que tengan amplio conocimiento

de la materia e independencia de criterio. Los miembros de la Comisión eligen entre ellos a

su presidente, que durara en su cargo dos anos.

Cuatro miembros de esta Comisión deben ser necesariamente un abogado, un economista y

dos profesionales con grado universitario en ramas de la ciencia, relacionadas con las

actividades de la comisión. El otro miembro será libremente elegido por el Poder Ejecutivo.

Los miembros suplentes deben de cumplir con los mismos requisitos que los propietarios.

Todos los miembros permanecerán en sus cargos por un periodo de cuatro anos y podrán

ser reelegidos cuantas veces se disponga. Devengaran una dieta por sesión. El Consejo de

Gobierno fijara el monto de la dieta.

Siguiendo el artículo 20 de la LPCDEC, son causas justas para destituir a los miembros de

la Comisión para Promover la Competencia las siguientes:

Ineficiencia en el desempeño de sus cargos.

Negligencia reiterada que atrase la sustanciación de los procesos.

Culpabilidad declarada por la Comisión de un delito doloso, incluso en grado de

tentativa.

Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 21 de esta ley.

Inasistencia a tres sesiones durante un mes calendario o ausencia del país por más de

tres meses sin autorización de la Comisión. En ningún caso los permisos pueden

exceder de seis meses.

Incapacidad física o mental que les impida desempeñar el cargo por un plazo por lo

menos de seis meses.

El procedimiento de remoción debe tramitarse ante el Consejo de Gobierno, conforme lo

establecido en la Ley General de la Administración Publica.

El quórum estará constituido por cuatro miembros. Las resoluciones deben dictarse con el

voto concurrente de por lo menos tres de ellos. Quien no coincida, debe razonar su voto.

La Comisión para promover la Competencia debe contar con una Unidad técnica de apoyo.

60

El artículo 24 de la LPCDEC señala las potestades de la Comisión las cuales son:

Velar porque los entes y los órganos de la Administración Publica cumplan con la

obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse;

además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta ley.

En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones

administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el

ejercicio de sus funciones.

Recomendar, a la Administración Publica, la regulación de precios y el establecimiento

de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los

artículos 5 y 6 de esta ley.

Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas

en esta Ley, para lo cual pueden requerir a los particulares y los demás agentes

económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 33 de esta Ley,

cuando lesionen, en forma refleja la libre competencia en el mercado.

Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios,

carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre

concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los

demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La

Comisión no puede ser obligada a opinar.

A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los

términos que establece el artículo 17 de esta Ley. Estos casos son del conocimiento

exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes.

La Comisión para promover la Competencia puede ordenar las siguientes sanciones:

La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que se

61

trate.

La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente,

sin perjuicio del pago de la multa que proceda.

El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario

mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado información

falsa a la Comisión para promover la competencia, con independencia de otras

responsabilidades en que incurra.

El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo

mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para

promover la competencia.

El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor

salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística

absoluta.

El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario

mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística relativa.

El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario

mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas en

esta Ley.

El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario

mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas

monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas

jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.

Comisión Nacional del Consumidor:

Se crea la Comisión Nacional del Consumidor como órgano de desconcentración

máxima, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Vela por el

cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V yVI de la LPCDEC, y las demás

62

normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido,

en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia.

Esta Comisión está integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, de

nombramiento del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Deben ser personas con

título de abogado y de reconocida experiencia en la materia. Permanecen cuatro años en sus

cargos y pueden ser reelegidos.

Devengarán una dieta por sesión. El Consejo de Gobierno fijará el monto de las dietas,

tomando como referencia los establecidos para las instituciones públicas y determinará el

límite de las dietas que pueden pagarse por mes.

Los miembros de la Comisión deben elegir al Presidente.

Para poder sesionar la Comisión necesita de la presencia de todos sus miembros y las

resoluciones pueden tomarse con el voto de dos de ellos.

El artículo 47 de la LPCDEC menciona que son causas justas de remoción las siguientes:

Ineficiencia en el desempeño de sus cargos.

Negligencia reiterada que atrase la sustanciación de los procesos.

Declaratoria de culpabilidad por la comisión de cualquier delito doloso, incluso en

grado de tentativa.

Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 48 de esta Ley.

Inasistencia a tres sesiones durante un mes calendario o ausencia del país, por más

de tres meses, sin autorización de la Comisión nacional del consumidor. El permiso

nunca puede exceder de seis meses.

Incapacidad física o mental que les impida desempeñar el cargo por un plazo de

seis meses por lo menos.

El procedimiento para remover a los miembros de la Comisión nacional del consumidor

debe ajustarse a los trámites y los principios establecidos para estos casos en la Ley General

de la Administración Pública.

63

Así mismo el artículo 50 de dicha ley menciona las potestades de esta Comisión, las cuales

son:

Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las

obligaciones establecidas en el Capitulo V y, en particular, tutelar los derechos de

los consumidores, de acuerdo con el artículo 29 de esta Ley.

Sancionar los actos de competencia desleal, mencionados en el artículo 17 de esta

Ley cuando, en forma refleja, dañen al consumidor.

Ordenar, de acuerdo con la gravedad de los hechos, las siguientes medidas

cautelares, según corresponda: el congelamiento o el decomiso de bienes, la

suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen lo

dispuesto en esta Ley, mientras se dicta resolución en el asunto.

Ordenar la suspensión del plan de ventas a plazo o de prestación futura de

servicios, cuando se viole lo prescrito en el artículo 41 de esta Ley. La parte

dispositiva de la resolución debe publicarse para que sea del conocimiento general.

Ordenar, cuando proceda, la devolución del dinero o del producto. Puede fijar,

asimismo, un plazo para reparar o sustituir el bien, según corresponda.

Trasladar, al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, todas las prácticas que

configuren los delitos perjudiciales para el consumidor, establecidos en el artículo

60 de esta Ley.

La Comisión nacional del consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación

de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo 39 de esta Ley, ni

del resarcimiento de daños y perjuicios. Estos casos deben ser conocidos solo por los

órganos jurisdiccionales competentes.

En los artículos 51, 52 y 53 menciona respectivamente lo relacionado con la legitimación

64

procesal, conciliación y procedimiento a seguir ante la Comisión.

En lo que se refiere a legitimación procesal menciona: ´´ Las organizaciones de

consumidores están legitimadas para iniciar como parte o intervenir, en calidad de

coadyuvantes, en los procedimientos ante la Comisión nacional del consumidor y ante los

tribunales de justicia, en defensa de los derechos y los intereses legítimos de sus asociados.

La coadyuvancia se rige por lo establecido en la Ley General de la Administración Pública

y en el Código Procesal Civil.´´

Menciona sobre la conciliación:´´ Antes del inicio formal del procedimiento y cuando se

trate de intereses puramente patrimoniales, la Unidad técnica de apoyo de la Comisión

nacional del consumidor debe convocar a una audiencia de conciliación a las partes en

conflicto. En casos extraordinarios y según se autorice en el Reglamento, las partes pueden

realizar sus presentaciones por cualquier medio que lo permita.

En la audiencia de conciliación, el funcionario de la Unidad técnica de apoyo de la

Comisión nacional del consumidor debe procurar avenir a las partes proponiéndoles un

arreglo y sugiriéndoles la conveniencia de él.

En el acta correspondiente, que deben firmar las partes y el funcionario, se debe dejar

constancia de todo acuerdo al que lleguen. En el mismo acto, el funcionario debe aprobar el

arreglo, salvo cuando sea contrario a la ley. Este arreglo tendrá la misma eficacia de la

resolución de la Comisión para promover la competencia en los términos del artículo 61 de

esta Ley, pero sin recurso ulterior.

De no lograrse un acuerdo durante la audiencia de conciliación o si las partes no se

presentan a ella, se debe iniciar el procedimiento indicado en el artículo 53 de esta Ley.´´

El procedimiento se describe en la ley de la siguiente forma:´´ La acción ante la Comisión

nacional del consumidor sólo puede iniciarse en virtud de una denuncia de cualquier

consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia.

Las denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la firma del

65

denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión nacional del consumidor,

por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrita.

La Comisión nacional del consumidor siempre evacuará, con prioridad, las denuncias

relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores

ingresos, ya sea los incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder

Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al

consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes

incluidos en los subgrupos alimentación y vivienda de ese índice.

La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la falta

o desde que esta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a

correr a partir del último hecho.

La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida,

debe trasladar el expediente a la Comisión nacional del consumidor para que resuelva.

La Comisión nacional del consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del

expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor

resolver, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas pruebas,

el término citado correrá a partir de la evacuación de ellas.

Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión nacional del consumidor debe

respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de

la Administración Pública.´´

Sobre las sanciones a establecer menciona lo siguiente en su artículo 54: ´´ La Comisión

Nacional del Consumidor debe conocer y sancionar las infracciones administrativas

cometidas en materia de consumo, estipuladas en esta ley, sin perjuicio de la

responsabilidad penal o civil correspondiente.

Según la gravedad del hecho, las infracciones cometidas en perjuicio de los consumidores

deben sancionarse con multa del siguiente modo:

a) De una a diez veces el menor salario mínimo mensual establecido en la Ley de

Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones indicadas en los incisos d), e),

f), j) y n) del artículo 31 y en el artículo 35 de esta ley.

66

b) De diez a cuarenta veces el menor salario mínimo mensual fijado en la Ley de

Presupuesto Ordinario de la República, por las infracciones mencionadas en los incisos b),

h), i), k), l) y m) del artículo 31 de la presente ley.

Debe aplicarse el máximo de la sanción administrativa indicada en el párrafo anterior

cuando, de la infracción contra esta ley, se deriven daños para la salud, la seguridad o el

medio ambiente, que ejerzan un efecto adverso sobre los consumidores.´´

Señala ciertos delitos que se tipifican como delitos en perjuicio del consumidor. Su numeral

60 los menciona de la siguiente forma: ´´ Las penas de los delitos de " usura ", " agiotaje " y

" propaganda desleal ", indicados en los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal, deben

duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores, en los términos estipulados

en el artículo 2 de esta Ley. Las mismas penas se aplicarán cuando el daño causado exceda

el monto equivalente a cincuenta veces el menor de los salarios mínimos mensuales, o

cuando el número de productos o servicios transados, en contravención de los citados

artículos, exceda de cien.

Se reprimirá con la pena prevista en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como "

estafa ", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en

los términos de los artículos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en las condiciones

pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción manipuladora.

En esos casos, la Comisión nacional del consumidor debe remitir el expediente a los

órganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f ) del artículo 50 de la

presente Ley.´´

Menciona además que Las resoluciones finales, emanadas de la Comisión para promover la

competencia y de la Comisión nacional del consumidor, deben reunir los requisitos

establecidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Administración

Pública Asimismo, la notificación debe realizarse en debida forma, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 245 de esa misma Ley.

67

Contra esas resoluciones cabe el recurso de reconsideración o de reposición conforme al

artículo 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Agotada la vía administrativa, las resoluciones finales podrán impugnarse directamente por

ilegalidad, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el procedimiento que se

detalla en el artículo 62 de esta Ley.

Las resoluciones dictadas por ambas Comisiones se ejecutarán desde que se notifiquen,

excepto que contra ellas proceda la suspensión de sus efectos, en los términos y las

condiciones establecidos en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública.

68

Capitulo III

LEGISLACION VIGENTE Y JURISPRUDENCIA.

I. Legislación vigente:

LEY DE PROMOCION DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL

CONSUMIDOR

#7472 de 20 de diciembre de 1994

Publicada en La Gaceta #14 del 19 de enero de 1995

REGLAMENTO DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE COMPETENCIA Y DEFENSA

EFECTIVA DEL CONSUMIDOR

Publicado en el Alcance Nº 38 a la Gaceta Nº 124 de 1 julio de 1996.

CÓDIGO DE ETICA PUBLICITARIA, San José 20 de marzo de 1994

II. Jurisprudencia:

DENUNCIA MENTA GALLITO CONTRA PAN ROCA:

RESUMEN DE LOS HECHOS:

El 8 de junio de 1984 la publicitaria Alberto H. Garnier de parte de Menta Gallito hizo la

siguiente denuncia:

Por medio de la presente sometemos a consideración y solicitamos se elimine el comercial

publicitario de Pan Roca con el jingle:

´´ Roca, Roca, de boca en boca, pan Roca´´

69

La razón por la cual solicitamos lo anterior es el incumplimiento de la sección B articulo 9

del Código de Ética en que se prohíbe la utilización de slogans que puedan crear confusión

en el consumidor. Este incumplimiento se da ya que Mentas Gallito desde hace ya mucho

tiempo utiliza el jingle:

´´ Mentas Gallito, frescura loca, que anda de boca en boca´´

Norma violada: Articulo 9 Código de Ética Publicitaria

Deben evitarse: cualquier imitación de las ilustraciones, composiciones, textos, slogans,

empaques o etiquetas de producto en uso por un anunciante en cualquier país, que pueda

producir confusión en el mercado o evitar anticipadamente el uso de dicho material en ese o

cualquier otro país.

RESOLUCIÓN:

14 de junio de 1984

La Comisión Permanente de Ética en reunión celebrada el DIA 14 de junio de 1984, en que

se conoció la denuncia de publicidad H. Garnier falla a favor de Pan Roca, por cuanto que

dicha denuncia no procede ya que Pan Roca apenas utiliza dentro de un jingle largo dos

palabras que mencionan en el jingle de Mentas Gallito; consideramos que el articulo 9 de la

sección B de Normas de Conducta del Código de Ética Publicitaria, lo que pretende evitar

es su imitación evidente.

Por lo tanto esta Comisión acuerda no acoger la denuncia.

El 19 de junio de 1984 la Publicitaria Alberto H. Garnier apela contra la Resolución de la

Comisión ante el Consejo Nacional de la Publicidad por considerar que el artículo 9 de la

sección B se define a cualquier tipo de imitación de textos.

70

Sin embargo, el CNP, en sesión extraordinaria decide no darle curso a la apelación, por

cuanto considero que el comercial en discusión no perjudica en absoluto la campaña de

Mentas Gallito.

PRUEBAS:

La Publicitaria Alberto H. Garnier presentó el anuncio de televisión de Pan Roca.

COMENTARIO:

La decisión tomada por la Comisión Permanente de Ética fue totalmente fundamentada ya

que se debe velar por el buen uso de las normas y en este caso se estaba dando un mal uso

del Código de Ética Publicitaria.

No creo que la utilización de solo palabras similares dentro de un jingle produzca confusión

en el consumidor.

DENUNCIA EL GALLITO CONTRA COSTA RICA COCOA:

PARTES Y AÑO:

Alberto H. Garnier S.A. para su cliente El Gallito Industrial contra Mercatec Gutiérrez

Machado para su cliente Costa Rica Cocoa. La denuncia se planteo en 6 de julio y el fallo

el 12 de julio de 1984.

HECHOS:

71

Alberto H. Garnier S.A. denuncio ante la Comisión de Ética una violación a las normas

fundamentales del Código de Ética Publicitaria. Las normas violadas fueron:

Sección A: Principios Básicos, Art. 4

Sección B: Arts. 8 y 9

Según éste Costa Rica Cocoa ha lanzado al mercado un producto cuyo nombre es ´´ Tableta

Olímpica y, por consiguiente una campaña que por tratarse de un producto similar al de

Gallito puede crear confusión en el mercado. Por lo tanto, Gallito Industrial acusa a Costa

Rica Cocoa de:

Se aprovecha de la simpatía y buena voluntad provocadas por la campaña con el

tema Olímpico por el Gallito.

Se trata de evitar anticipadamente el uso del material y/o campaña del Chocolate

Olímpico Gallito.

Se arriesga a producir confusión en el mercado con un producto y nombre

similar al de Gallito.

El comercial de Tableta Olímpica Harrick´s menciona textualmente el

Chocolate Olímpico.

Irrespeta los principios de competencia leal.

El Comité Olímpico había autorizado a El Gallito Industrial la exclusividad de

todo lo referente al tema olímpico.

El Gallito Industrial S.A., alega que desarrolló una campaña publicitaria desde el 2 de

abril de 1984, patrocinando al Comité Olímpico Nacional en sus actividades y además

trató de identificar su producto con temas relacionados al atletismo y al Comité.

Además realizó un acuerdo de exclusividad con el Comité Olímpico Nacional. Le

entregó una importante suma de dinero a dicho Comité. Realizó campaña publicitaria y

promocional a base de calcomanías del personaje Tito Gallito relacionadas con el tema

Olímpico. Realizó presentaciones de Tito Gallito, la Selección Olímpica y el Comité

Olímpico en el Parque Nacional de Diversiones.

72

En relación con esta denuncia el grupo MGM Publicidad S.A. relacionada con el

comercial Chocolate Olímpico Harrick´s dice:

Cocoa products no trato de bloquear la campaña de Gallito Industrial.

Cocoa Products tiene su chocolate Olímpico en el comercio y su respectiva

campaña de publicidad desde junio de 1980.

Consideran que su producto lanzado desde 1980, no haya sido un fracaso, dado

que es un producto relacionado con las olimpiadas y por lo tanto se saca al

mercado para ocasiones especiales.

Costa Rica Cocoa Products elaboró el chocolate completamente diferente a toda su

línea de chocolates Harrick´s mientras que el Gallito Industrial no elaboró un producto

específico para su chocolate olímpico.

Por lo tanto, Cocoa Products considera que se han violado los artículos 8 y 9 de la

sección B del Código de Ética Publicitaria.

FALLO DICTADO:

La Comisión Permanente de Ética dictó el 11 de julio de 1984 según analizadas las

pruebas ´´ esta Comisión ha llegado a la conclusión de que efectivamente Cocoa

Products utilizó el concepto ´´Olímpico´´ desde 1980 e inicio la actual campaña sobre el

mismo producto y tema con anticipación a la que ha iniciado el Gallito Industrial

infringiendo el articulo 9 sección B de normas de conducta del Código de Ética

Publicitaria. En consecuencia, esta Comisión considera que el Gallito Industrial debe

suspender la publicidad que menciona el nombre ´´ Chocolate Olímpico.

En respuesta a esto se apelo dicha resolución por lo tanto el Consejo Nacional de

Publicidad en relación a esta apelación decidió:

73

Ratificar en todo el fallo que dicto la Comisión Permanente de Ética en su

sesión del pasado 11 de julio, el cual ya fue puesto en conocimiento de las

partes.

Agregar a dicho fallo, el que se considero que se falta también a nuestro Código

de Ética, al dejar entender en su campaña de prensa que se trata de un producto

nuevo, como se encabeza el anuncio, y al decir que ´´ llegan las Olimpiadas y

con ellas un chocolate muy especial´´ cuando en verdad se trata de un producto

cuya presentación – salvo por la envoltura- lleva ya mucho en el mercado. Esto

fue confirmado por los propios interesados.

Es importante dejar en claro, que aun no compete a este organismo el analizar

los aspectos de carácter legal.

Así, las cosas, deberá adicionalmente suspenderse toda la publicidad de ´´Gallito´´ en

donde se muestre el podium, ya que esta figura también había sido utilizada con

anterioridad por la firma Costa Rica Cocoa Products.

PRUEBAS:

Fotocopia anuncio impreso Chocolates Olímpicos Harrick´s, 7 julio 1984.

Copia de información de donación al Comité Olímpico, 14 junio 1984.

Copia de la solicitud del Registro de la Propiedad, 31 de mayo 1984. Industrias

para Inscripción de la marca de fabrica ´´olímpico´´.

Copia del convenio para la utilización comercial de los símbolos olímpicos

entre el Comité Olímpico de Costa Rica y El Gallito Industrial Ltda. Enero 23

1984

Acuerdo entre El Gallito Industrial y dicho Comité. 16 enero 1984.

Fotocopia carta comprobante de Emilio Madriz Producciones S.A., 11 julio

1984.

Fotocopia de la factura de la primera venta realizada, 26 de junio

Comprobante texto de televisión de Chocolate Gallito y Costa Rica Cocoa

74

Products, 11 junio 1984.

Critica de Carlos Lafuente gerente Radio Rumbo en cuanto al anuncio de

Gallito Comercial, 12 julio 1984

Anuncio publicado en el periódico La Nación el 16 de julio de 1984 de Gallito.

Comprobante de la Nación de la publicación de Chocolate Olímpico el 16 de

julio de 1984.

COMENTARIO:

En este caso sucede algo poco común. El denunciante termino siendo el denunciado y

obligado a suspender su publicidad.

Se puede deducir que lo que buscaba El Gallito era afectar la imagen de Costa Rica

Cocoa Products, con lo que provoco que la competencia se pusiera al margen de los

hechos lo que provocó la suspensión de su publicidad.

IFSA KODAK CONTRA FUJI FILM.

RESUMEN DE LOS HECHOS:

75

Se presenta una carta de IFSA con fecha de 24 de octubre de 1988. Es una denuncia

presentada por toda una campaña. Dan una explicación de los tipos de películas,

después empiezan a analizar la campaña, dividiéndola por piezas.

Primer anuncio: El artículo hace referencia a un laboratorio no reconocido.

Aluden que tienen fotos más grandes, más grandes que qué? Dice: ´´ el artículo

completo en su versión original en ingles lo puede adquirir en…´´ que es de

revista popular Photography. Con respecto a permisos de reproducción dice: ´´

el material en esta publicación no debe ser reproducido en ninguna forma por

permiso´´.

Segundo anuncio: hay un recuadro con el logotipo de fuji que tapa parte de un

subtitulo que dice ´´ Kodak 3200´´ lo cual induce a pensar que lo esta

comparando con Fuji , lo cual produce una impresión engañosa en el

consumidor. La película a la que hace referencia la portada es fujichrome y la

que anuncian es printfilm, y la revista no esta comparando una con la otra. Y en

el momento en que la revista compara Ektachrome 100 ( Kodak) con Fuji

professional 100, lo hace George Shuab que no puede constituirse como una

verdad universal y definitiva. Modern Photography compara slides y no

printfilm. Cosa que no es ni veraz ni honesto, es engañoso y abusa de la

confianza del consumidor aparte de que explota su falta de experiencia. En

cuanto a lo que dice que son fotos más grandes, el tamaño es igual al de otros

laboratorios.

Actualmente se publica: Es la foto de un anuncio de Fuji americano que se

publica en las mejores revistas, dice : ´´ Fuji supera lo que se creía

insuperable´´, que es un anuncio de slides, y Fuji Costa Rica esta anunciando

printfilm. Tienen permiso de reproducir este material.

Radio: Las fotos no son más grandes. Esta es una cuña de radio que dice: ´´ Al

mismo precio…. Fotos más grandes…mejores recuerdos…Fujigrafias Fuji´´.

76

ARTICULOS O NORMAS VIOLADAS:

Sección A arts 3,4 y 5 Código de Ética Publicitaria

sección B arts 2, 4 ( a,b,c) 6, 7, 8, 31 Código de Ética Publicitaria

sección C arts 1 (a, b) 4 y 10 Código de Ética Publicitaria

sección D art. 1 Código de Ética Publicitaria

La petitoria es la inmediata suspensión de Ética para conocer la demanda presentada

por Industrias Fotográficas S.A, contra Carlos Federspiel y Compañía representante de

Fuji Foto Film Company Ltda., para Costa Rica y contra su agencia de Publicidad

Asesores Publicitarios S.A. , y habiendo escuchado ambas partes esta Comisión

considerando las pruebas llego a la conclusión de que:

Los denunciados probaron tener autorización de las revistas ´´ Popular

Photography´´ y ´´ Modern Photography´´ presentadas como evidencia en el

caso que nos ocupa, para la reproducción de los artículos que aparecen en los

anuncios de la compañía de Fuji. Por lo tanto dichas publicaciones no infringen

el punto 6 de la sección B en su segundo párrafo que textualmente dice: ´´ los

anuncios no deben ser concebidos en forma tal que abusen de la confianza del

consumidor o exploten su falta de experiencia o conocimientos´´.

En relación a las evidencias A, B y C presentadas por la parte denunciante. Esta

Comisión determino:

- En la evidencia A , el encabezado del mismo infringe el punto 4 de la sección B

que dice: ´´ los anuncios no deben contener ninguna afirmación o presentación

visual que directamente o por implicación, omisión o ambigüedad, sea capaz de

producir una impresión engañosa en el consumidor´´.

- Analizada la evidencia B, presentada por los denunciantes, se llego a la conclusión

de que la misma infringe el punto 31 de la sección B citada por cuanto

gráficamente su diseño impide al consumidor conocer la verdad del texto, al

imponerle una plancha roja que dice ´´ Fuji es mejor´´ , induciendo a una falsa

77

comparación que en la realidad no existe. Además el texto en cuestión se refiere a

un análisis hecho a un tipo de película que no corresponde a la ilustración que

aparece al final del anuncio que es otro tipo de película , todo lo cual infringe el

punto 2 de la sección B y el inciso A del punto 4 de la misma sección.

- En relación con la evidencia C, se considera que no es ético utilizar los textos

referidos a una película determinada en relación a otro tipo de película lo cual fue

evidente por la entrega a esta Comisión de la revista ´´ Popular Photography´´ del

mes de marzo de 1988, en el cual el articulo referido describe las bondades de las

películas Fujichrome 50 y 100 y no las que aparecen en el anuncio denunciado.

- Respecto de la evidencia D que es la campaña de Radio de Fuji, esta Comisión se

abstiene de opinar, por cuanto en el plazo que se le ha concedido para dictar fallo

no se pudo hacer la prueba técnica que tal controversia necesita. Igual posición se

toma respecto a las evidencias B y C en lo referente a la frase ´´ MÁS GRANDE ´´.

Dado que no hay un criterio de decisión en base a las pruebas presentadas, se aprueba

la continuación de la cuña de radio en las emisoras que así este pautada.

RESOLUCION:

Esta Comisión resuelve suspender totalmente los anuncios correspondientes a las

evidencias A, B y C, por las razones mencionadas anteriormente.

NESTLE ´´CRUNCH´´ CONTRA GALLITO JOCKEY ´´CRUNCH´´

La Nestle planteo la demanda ante el C.N.P., debido a que la Gallito utilizo la palabra

78

´´Crunch´´ en uno de sus productos.

En la primera carta enviada al C.N.P., se presento un documento probatorio del registro

de marca ´´Crunch´´ por parte de la Nestle. Dicho documento en resumen tiene los

siguientes datos:

Registro de la Propiedad Industrial ( Marcas Industriales ), fecha 15 de abril de 1991,

sello Nº 002004.

Expediente Nº 50774, Societé des Products Nestle S.A., marca de fabrica ´´Crunch´´.

Marca inscrita al:

Tomo: 1010 Modelo tomo 89

Folio 233 Folio 299

Asiento 34054 (acto) Asiento 34054

23 de septiembre de 1966 en clase 46 nacional.

Luego de esto, el 22 de julio, La MacCann Erickson que era la agencia que atendía a la

Nestle avisa al C.N.P. sobre el uso indebido de la palabra ´´Crunch´´ en el producto

´´Jockey´´ de la Gallito. Y pide la suspensión inmediata.

Firmo Mirta de la Cuesta. Y adjunto un certificado fechado el 30 de junio de 1991, del

Registro de la Propiedad Industrial de la Republica de Costa Rica donde en resumen se

decía que la marca ´´Crunch´´ es propiedad de la Societé des Products Nestle S.A..

Inscrito según acto 34055 desde el 25 de septiembre de 1966, vigente hasta el 23 de

septiembre de 2001 (renovación 2004).

El 01 de agosto de 1991, el C.N.P. da el fallo definitivo, y lo comunica entre otros a la

Agencia Publicitaria Alberto H. Garnier y en el mismo se destaca lo siguiente.

En base a la denuncia citada, pruebas y al Código de Ética Publicitaria se suspende

definitivamente la publicidad de ´´Jockey Crunch´´ por:

79

- Ser propiedad de la Nestle.

- El Código de Ética Publicitaria prohíbe la explotación de marcas de fábrica y

símbolos de otras firmas y productos, lo cual implica que ´´Jockey Crunch´´ viola

el Código y una marca que no es de su propiedad.

Acuerda:

- suspender definitivamente e inmediatamente todas las piezas publicitarias.

- Comunicar al CANAMECC, C.N.P. y todas las partes involucradas para proceder a

las acciones correspondientes.

El 20 de agosto de 1991, Garnier apela ante el C.N.P. bajo las siguientes circunstancias:

-no es el ´´Jockey Crunch´´ una marca, la marca es ´´Jockey´´, el termino ´´Crunch´´

destaca la propiedad genérica de ser crujiente en base a la onomatopeya ´´Crunch´´. El

´´Crunch´´ además es más pequeño, menos destacado y con la palabra ´´tipo´´ antes. En

conclusión la marca ´´Jockey Crunch´´ no existe.

- ´´Crunch´´ es aceptada en el idioma español como onomatopeya.

El día 22 de agosto la McCann Erickson envía al C.N.P. el siguiente mensaje (en resumen):

´´Crunch´´ es una marca registrada ente el Registro Nacional de la Propiedad Industrial de

la Republica de Costa Rica en las clases 29 y 30. El uso de la marca no es negociable y si la

Gallito insiste en su uso, enfrentaran una demanda penal.

El mismo día, el C.N.P. pide permiso a la Agencia Publicitaria Alberto H. Garnier para

pedir opinión de peritos. Este acepta que la apelación sea conocida fuera de los plazos

reglamentarios. Además se cita a los representantes de la Nestle sobre la apelación y sobre

la fecha para recibir su defensa el día 26 de agosto a las 12 m.d. en la Agencia Publicitaria

80

Modernoble.

El 23 de agosto la Nestle confirma la asistencia y los representantes que iran a la defensa.

En la misma fecha la Nestle envia al C.N.P. una carta en la que se destaca la siguiente

información:

- Gallito no tiene marca ´´Jockey Crunch´´, pero hace creer al publico y lo logra que

es una marca.

- No trata de resaltar una propiedad genérica.

- No se puede utilizar la palabra ´´Crunch´´.

- El término ´´Crunch´´ no es onomatopeya en español, y además viola el articulo Nº

8 sección B del Código de Ética Publicitaria.

- Confunden al público y desvían la atención de la clientela de ´´Nestle Crunch´´ a

´´Jockey Crunch´´.

- El articulo Nº 9 del reglamento fue violado.

- Que se rehace el recurso de apelación.

El día 30 de agosto de 1991, el C.N.P. informa a la Gallito lo siguiente (en forma

resumida):

Considerando:

1. Nestle aporto las pruebas del Registro de Marca.

2. La Gallito no lo hizo.

Resuelve:

- La campaña contraviene el artículo 3 en lo que a legal se refiere.

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Considerando:

- En el audio se menciona ´´Jockey Crunch´´.

Resuelve:

- Contraviene el articulo Nº 8 sección B.

Se ordena suspensión definitiva y por unanimidad la campaña de Jockey.

82

CONCLUSION:

En un sistema económico de mercado o de intervencionismo estatal regulado, la libre

competencia constituye uno de los pilares fundamentales en los que se basa, la cual a su vez

se practica o ejecuta por parte de quienes intervienen en el mercado mediante diferentes

instrumentos que sirven para efectos de realizar una verdadera competencia, logrando de

ésta manera cautivar al consumidor, y por ende, desplazar a los eventuales competidores.

Dichos instrumentos, mencionados anteriormente, se presentan en diversas formas, tales

como los acuerdos comerciales verticales, acuerdos comerciales horizontales, las alianzas

estratégicas, fusiones, escisiones, servicios posventa, entre otros, pero sin temor a

equivocarme, considero que la publicidad es el vehículo más relevante para la práctica de la

libre competencia, ya que como lo hemos podido observar durante el desarrollo de este

trabajo, constituye el primer paso para lograr la conquista del mercado, para atraer la

clientela y mostrar las bondades del producto que se ofrece, la publicidad logra conectar al

empresario con el público creando una comunicación de tal magnitud que influye aún en el

inconsciente de quien recibe el mensaje.

El análisis y la investigación de un tema tan novedoso como es la publicidad engañosa,

máximo en un país como Costa Rica en el cual aún falta mucho desarrollo de su mercado y

adolece de una verdadera concepción de la libre competencia, resulta especialmente difícil,

sin embargo, es necesario advertir que nuestros legisladores, han entendido y desarrollado

en la medida de lo posible el concepto de publicidad, y es más, han sido conscientes del

poder de ésta y del mal uso que puedan darle las personas que incursionan en el mercado.

Así, pues encontramos en diferentes normas como el Código de Ética Publicitaria, La Ley

de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento,

83

ejemplos valiosos de cómo se proscribe toda práctica publicitaria destinada a engañar al

consumidor.

Aún así, resulta desconcertante observar y comparar el desarrollo legal y jurisprudencial del

tema de la publicidad engañosa en la Unión Europea y en España, frente a nuestra

legislación un tanto dispersa y frente a los escasos pronunciamientos realizados por la

Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia lo

cual sólo demuestra que tratándose del tema de la libre competencia, tendremos una

normatividad más moderna y mayores pronunciamientos Comisión de Protección al

Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia , en la medida que nuestra

economía crezca, avance hacía el libre mercado, se eliminen las concentraciones de capital

en manos de pocos, exista un mayor acceso de todos en los medios de producción y el

Estado colombiano logre mediante la política de apertura económica eliminar las trabas al

comercio.

De ésta manera, es necesario reconocer que para regular un fenómeno económico como lo

es la publicidad, la fuerza de los hechos y la forma cómo nuestra economía se desarrolle,

lograrán que las normas se encuentren cada vez más a la altura del fenómeno regulado y

obviamente de las patologías que afecten el mercado y la decisión del consumidor.

84

ANEXOS

85

BIBLIOGRAFIA:

Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, t II, Madrid, Editorial

Espasa Calpe, 2001.

Guillermo Cabanellas: Diccionario de Derecho Usual, t VI, Buenos Aires, Editorial

Heliasta, 1981.

Rafael de Pina: Diccionario de Derecho, México, Editorial Porrua S.A., 1976.

Philip Kotler y Gary Armstrong: Fundamentos de Mercadotecnia, 4 ed., México,

Prentice Hall Hispanoamerica S.A., 1998.

C. Lema Devesa: Entorno a la Publicidad Engañosa, Editorial ADI, 4 ed., 1977.

Russell Lane: Publicidad, 12 ed, México, Prentice Hall Hispanoamerica S.A., 1994.

Jorge Jaeckel Kovacs: La Publicidad Comparativa frente a la Competencia Desleal,

Tesis de Grado para optar por el titulo de abogado, Santa Fe de Bogota, Pontificia

Universidad Javeriana, Colombia,1992.

Corte Suprema de Justicia: Revista Judicial N58, San José Costa Rica, 1993, pags. 72-

93.

Andrés Jerónimo Castillo Bonilla: La Publicidad y La Publicidad Engañosa, tesis de

grado para optar por el titulo de abogado, España, Universidad Sergio Arboleda, 1999.

Jorge Jaeckel Kovacs:Ensayo sobre Publicidad Comparativa, Bogota, Colombia,1999.

Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre confusión de marcas, Bogota, Colombia, 1999.

Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre Publicidad Comparativa, Bogota, Colombia, 1998.

Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre La Marca, Bogota, Colombia, diciembre de 1998.

Jorge Jaeckel Kovacs: Ensayo sobre Competencia Desleal, Bogota, Colombia, enero de

1999.

Leyes:

Gustavo Rivera Sibaja: Constitución Política de la Republica de Costa Rica, 8 ed., San

José, Costa Rica, Editec Editores, 2001.

86

Gerardo Parajeles Vindas: Código Procesal Civil, 10 ed., San José, Costa Rica, IJSA,

mayo del 2001.

Ulises Zúñiga Morales: Código Penal, 12 ed., San José, Costa Rica, IJSA, enero del

2002.

Alex Salazar Solórzano: Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor y su Reglamento, 3 ed., San José, Costa Rica, IJSA, junio del 2000.

Cortes generales de España: Ley General de Publicidad, España, 1988.

Cortes Generales de España: Ley de Competencia Desleal, España, 1991.

Consejo de la CEE: Directiva 84/450/CEE relativa a la aproximación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en

materia de publicidad engañosa, CEE, 10 de septiembre de 1984.

Parlamento y Consejo Europeo: Directiva 97/55/CE que modifica la directiva

84/450/CEE sobre publicidad engañosa e incluye la publicidad comparativa, CEE, 6 de

octubre de 1997.