ISSN 2307-8804 LA TRIBUNA DEL ICADE/7 Revista Agosto - 2015.… · PALABRAS CLAVE: prueba ilícita,...

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“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 08, Agosto 2015

REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA

ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

AÑO VI – Edición 08, AGOSTO 2015

Lima

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Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

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Revista de Actualidad Jurídica

“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

Publicación Mensual de carácter Jurídico

Edición 08, Agosto 2015

ISSN 2307-8804

Indexada en: http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRev.html?folio=22603&opcion=1 DIRECTOR DE REVISTA

Dra. Lady J. Dávila Delgado

CONSEJEROS

- Dr. Máximo Tello Vargas

- Dr. Víctor M. Soto Remuzgo

COMITÉ EDITORIAL

- Milagros Ferré Arauco

- Yovanna I. Alva Poma

- Gerardo G. Hernández Valdivia

EDITOR

Instituto de Capacitación y Desarrollo –

ICADE

DISEÑO DE CARATULA

Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435 Web: www.icade.com.pe Email: [email protected]

Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-14427 Impreso en los Talleres Gráficos: INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. Jr. Bolívar 879-Trujillo

mailto:[email protected]

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CONTENIDO

N° Pág.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA

PRESENTACION__________________________________________________09

ARTICULOS

CABRERA NIETO, SALOMON DAVID

La Prueba Ilícita en el Proceso Penal………………………………………………… …13

ESTRADA MUÑOZ, FELIPE

La apropiación del poder legiferante democrático por los grupos de poder:

El caso de la ONG “Reflexión Democrática” en el Proceso Electoral del año 2011.

Consecuencias para el principio democrático y la representación política………………23

FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA

Aplicación de los Acuerdos Reparatorios en el Perú…………………………………….49

JANAMPA MANSILLA MIGUEL ANGEL

El Delito de Tráfico de influencia en el Código Penal: La Responsabilidad Penal que

debe recaer sobre el solicitante de la influencia…………………………………………..71

LAVY CORAL, RENATO DANIEL

El Arresto Ciudadano……………………………………………………………… ……85

MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO

La Violencia sobre las cosas en el Delito de Usurpación………………………………..95

MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE

La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones en Nuestra Legislación

Peruana………………………………………………………………………… ………111

MORENO MERINO, SANDRA LIZ

La Simulación en el Contrato de Trabajo………………………………………………123

MOTTA DOMINGUEZ, SANDRA PAOLA

Violencia Familiar: Desarrollo Teórico, Normativo y Judicial…………………………141

NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR

El Delito de Trata de Personas………………………………………………………….153

Revista de Actualidad Jurídica

“LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

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OCHOA REMON, MERCEDES

La Concurrencia Copulativa de los Elementos del Peligro Procesal…………………….165

ORE JUAREZ, JOHN La Quiebra de una Empresa Insolvente Declarada en el Extranjero

y Sus Efectos en el Perú………………………………………………………….……..183

ENSAYOS CASTRO CHAYGUAQUE, PEDRO MANUEL

El Proceso de Colaboración Eficaz en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano…….205

FARIAS GUARDERAS, RENEE

La Regulación de los Contratos Sujetos a Modalidad en el Ordenamiento

Jurídico Laboral Peruano………………………………………………………...……..227

RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH Breves Apuntes Sobre El Sistema Penitenciario en el Perú………………..……… …245

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________267

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicación de Actualidad

Jurídica del Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual, cuya

finalidad es la divulgación del conocimiento en Derecho Penal. Civil, Constitucional,

Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la comunidad.

La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de interés primordial para

profesionales, docentes y estudiantes de educación superior que deseen actualizarse o

profundizar en temas de Derecho.

El editorial recoge los puntos de vista de la Institución, del Comité Editorial o de la

Dirección. Los conceptos expresados en los artículos y ensayos competen a sus autores.

Como mínimo dos evaluadores externos al Comité Editorial, y usualmente también

externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artículo y ensayo que se

somete a su juicio.

CARACTERÍSTICAS DE LOS ARTÍCULOS Y ENSAYOS

El Comité Editorial estudia los artículos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusión en

la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redacción adecuados

para la mayor claridad, coherencia y corrección.

Los artículos y ensayos deben ser inéditos y no estar a consideración de otra publicación.

Se aceptan artículos y ensayos en español y quechua. Las especificaciones relativas a

estructura, extensión, envío y otros aspectos formales se detallan en la sección

“Instrucciones para los autores” al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIÓN DE ORIGINALES La evaluación de los artículos y ensayos es de tipo anónimo, en cuyo proceso no se conocen

entre sí el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o más, y su concepto se emite

por escrito.

En ejercicio del derecho de publicación que le asiste, el Comité Editorial revisará los

originales, con asesoría calificada cuando fuere necesaria, e informará a los autores si el

artículo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de

presentación o para mejorar su estructura y redacción, o si pasa a evaluación.

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PRESENTACIÓN:

La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir

artículos y ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa,

institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.

En los artículos de esta edición se tocan temas como: LA PRUEBA ILÍCITA EN

EL PROCESO PENAL, LA APROPIACIÓN DEL PODER LEGIFERANTE

DEMOCRÁTICO POR LOS GRUPOS DE PODER: El caso de la ONG “Reflexión

Democrática” en el Proceso Electoral del año 2011. Consecuencias para el Principio

Democrático y la representación política", APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS

REPARATORIOS EN EL PERÚ, "El DELITO DE TRÀFICO DE INFLUENCIA

EN EL CÓDIGO PENAL: La responsabilidad penal que debe recaer sobre el

solicitante de la influencia", EL ARRESTO CIUDADANO, La violencia sobre las

cosas en el delito de usurpación , LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES

Y TELECOMUNICACIONES EN NUESTRA LEGISLACIÓN PERUANA, LA

SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO, VIOLENCIA FAMILIAR:

DESARROLLO TEÓRICO, NORMATIVO Y JUDICIAL, EL DELITO DE

TRATA DE PERSONAS, LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE LOS

ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL, LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA

INSOLVENTE DECLARADA EN EL EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL

PERU

Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: EL PROCESO DE

COLABORACIÓN EFICAZ EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

PERUANO, LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL PERUANO,

BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL PERÚ

Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los

profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales

compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su

invitación y abre sus páginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de

exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.

Dirección

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13


“LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO

PENAL”

Por: CABRERA NIETO, SALOMON DAVID

Fiscal Adjunto Provincial Penal Corporativo de Tacna

14


.

15


LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL

RESUMEN: La prueba ilícita es toda aquella prueba obtenida mediante la vulneración

de derechos fundamentales. A este tipo de prueba se le aplica la regla de exclusión, en

tanto no podrá ser admitida ni valorada dentro del proceso penal. En el presente artículo

se desarrollan aspectos relacionados a la mencionada figura, como garantía fundamental

de un debido proceso penal.

PALABRAS CLAVE: prueba ilícita, regla de exclusión, prueba irregular, prueba

prohibida.

ABSTRACT: The illegal evidence is any evidence obtained through violation of

fundamental rights . This type of test is applied the exclusionary rule , as can not be

accepted or valued in criminal proceedings . In this article aspects related to the

aforementioned figure, as a fundamental guarantee of due criminal proceedings unfold.

KEYWORDS: illegal evidence , exclusionary rule , irregular test, test prohibited

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIÓN

2. DEFINICIÓN

3. NATURALEZA JURÍDICA

4. FASES

5. TIPOS DE PRUEBA ILÍCITA

6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA

7. LA REGLA DE EXCLUSIÓN

8. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

9. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN

10. CONCLUSIONES

1. INTRODUCCIÓN

n el Código de

Procedimientos Penales de

1991 no encontramos la

figura de la prueba ilícita, a diferencia

del Código Procesal Penal de 1991, el

cual establecía en su artículo 195 que

“todo medio de prueba para ser

valorado debe haber sido obtenido

por un procedimiento permitido e

incorporado al proceso conforme a

ley”. Por su parte el Código Procesal

Penal vigente actualmente considera

E

Artículo


16

Artículo

en el artículo VII del Título

Preliminar establece:

“Todo medio de prueba será

valorado solo si ha sido obtenido e

incorporado al proceso por un

procedimiento constitucionalmente

legítimo. Carecen de efecto legal las

pruebas obtenidas, directa o

indirectamente, con violación del

contenido esencial de los derechos

fundamentales de la persona. La

inobservancia de cualquier regla de

garantía constitucional establecida a

favor del procesado no podrá hacerse

valer en su perjuicio”

2. DEFINICIÓN

Suele conocerse a la prueba ilícita

como la prueba prohibida, prueba

ilegalmente obtenida, prueba

ilícitamente obtenida o prueba

irregular entre otras denominaciones

similares. Gimeno Sendra realiza una

diferencia entre la prueba ilícita y la

prueba prohibida estableciendo que la

primera puede contravenir cualquier

ley, mientras que la prueba prohibida

tiene que ver no solo con contravenir

la ley, sino con que se violen normas

relacionadas con la protección de

derechos fundamentales1.

Por otra parte, Burgos Mariños,

manifiesta que la prueba ilícita es

sinónimo de prueba prohibida, ambas

entendidas como la prueba que an

sido obtenidas mediante la violación

1 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona:José Bosch Editor, 1999, pp. 15 y ss.

de derechos constitucionales, o

también a la prueba que se deriva de

ella.

De acuerdo a lo establecido por el

Código Procesal Penal, nos

encontramos ante la figura de prueba

ilícita si es que éstas fueron obtenidas

vulnerando derechos fundamentales

de la persona.

Talavera2 considera dos problemas de

orden dogmático:

a. El primero tiene relación con

establecer el alcance de la

prueba ilícita. Ello quiere

decir que resulta necesario

que se establezca si la

ilicitud de la prueba se

configura por la obtención o

por su incorporación.

b. El segundo tiene que ver con

el concepto de violación o

vulneración del contenido

esencial de los derechos

fundamentales de la persona,

el cual debe entenderse

como el contenido

determinable de un derecho

fundamental.

La prueba ilícita es aquel tipo de

prueba obtenido mediante la

violación de derechos fundamentales,

ello implica que tanto su origen como

su aplicación son también ilícitos.

2Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 165


17

Artículo

Por su parte, el Tribunal

Constitucional ha definido a la prueba

ilícita de la siguiente forma:

“En nuestro ordenamiento jurídico

una prueba será considerada

prohibida cuando se obtenga

mediante violación directa o

indirecta de algún derecho

fundamental, mas no de los de rango

legal o infralegal”3

Del concepto anteriormente

mencionado, puede establecerse la

diferencia existente entre la prueba

ilícita y la prueba irregular, y además

que la regla de exclusión probatoria

resulta aplicable únicamente a la

primera.

Cabe resaltar que no basta con que

una prueba haya sido obtenida

mediante la violación de una norma

legal si no que exista la vulneración

de un derecho fundamental.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Puede entenderse a la prueba ilícita

como una garantía del debido

proceso, en tanto se busca la

protección de los derechos

fundamentales y que incluso puede

extenderse a otro tipo de procesos.

Asimismo, se considera a figura de la

prueba ilícita como un derecho, en

tanto no podrá utilizarse en ninguna

etapa del proceso penal. Igualmente

se le brinda el tratamiento de un límite

3Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC 4Cfr. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al

a las pruebas generalmente

consideradas en todo proceso penal.

4. FASES

La actividad probatoria ilícita

comprende las siguientes fases4:

a. Los actos procesales y

extraprocesales utilizados

para obtener información

relevante para un proceso

penal.

b. Los actos procesales de

incorporación de las

fuentes del proceso.

c. Actos procesales por los

que se extrae y se pone

ante el juzgado la

información contenida en

las fuentes.

d. El proceso de valoración

de la información aportada

por parte del juez.

5. TIPOS DE PRUEBA ILÍCITA

a. La prueba directa

Este tipo de prueba ilícita es obtenida

de forma directa luego de producida

la vulneración del derecho

fundamental y la prohibición de su

admisión es expresa, en tanto se busca

proteger adecuadamente los derechos

fundamentales protegidos por la

Constitución5. Por ello, se les aplica la

artículo 11.1. LOPJ. Centro de Estudios Políticos Constitucionales: Madrid, 2003, pp. 11-12 5 Cfr. MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal.Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp.49 y ss.


18

Artículo

regla de exclusión, la cual impide que

sean consideradas en el proceso

penal.

b. La prueba refleja o prueba

derivada

Tiene como punto de partida la teoría

estadounidense del fruto del árbol

envenenado, la cual se aplica sobre

los medios de prueba obtenidos de

manera lícita, aunque derivados de un

acto lesivo de derechos

fundamentales

6. LA REGLA DE EXCLUSIÓN

DE LA PRUEBA ILICITA

Por medio de esta regla, tal como

indicáramos anteriormente, no resulta

posible que se tome en cuenta ni que

sean valoradas pruebas calificadas

como ilícitas. El Código Procesal

Penal vigente contempla la regla de

exclusión de la siguiente manera:

Art. VIII Título Preliminar:

"Carecen de efecto legal las pruebas

obtenidas, directa o indirectamente,

con violación del contenido esencial

de los derechos fundamentales de la

persona. • La inobservancia de

cualquier regla de garantía

constitucional establecida a favor del

6 GALVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.Pamplona:Arazandi, 2003, p. 125-126.

procesado no podrá hacerse valer en

su perjuicio".

Art. 159º :"El Juez no podrá utilizar,

directa o indirectamente, las fuentes

o medios de prueba obtenidos con

vulneración de derechos

fundamentales de la persona".

Uno de los objetivos del proceso

penal es la búsqueda de la verdad, la

misma que se alcanza a través de los

medios de prueba presentados en el

proceso, sin dejar de lado principios

tales como la presunción de inocencia

y la garantía de los derechos

fundamentales del imputado, en base

a los cuales no resulta posible el uso

de una prueba obtenida de manera

ilícita.

La regla de exclusión constituye

aquella prohibición de que las

pruebas obtenidas o incorporadas al

proceso mediante la vulneración de

los derechos fundamentales, no

produzcan efectos legales, es decir

que no deberán ser admitidas ni

valoradas en el proceso penal.

7. CRITERIOS DE

APLICACIÓN DE LA

REGLA DE EXCLUSIÓN

GALVEZ MUÑOZ6, considera que

deben tomarse en cuenta para la

aplicación de la regla de exclusión,

los siguientes criterios:


19

Artículo

a. La gravedad o entidad

objetiva de la infracción,

en este caso debe

examinarse el tipo de

vulneración del derecho

fundamental y si existe

alguna justificación para

la misma.

b. La intencionalidad del

infractor, es necesario

establecer en qué

circunstancias se produjo

la responsabilidad del

autor de la lesión del

derecho fundamental.

c. La naturaleza y entidad

objetiva que tenga el

hecho investigado por el

infractor.

d. La dificultad probatoria,

puede darse el cas que sea

dificultuoso para el

infractor el obtener sus

medios de prueba de

manera lícita, lo que lo

obliga a recurrir a la

prueba ilícita.

e. La naturaleza rígida o

flexible del derecho

fundamental afectado, es

decir si es que en

determinadas

circunstancias la

vulneración de los

derechos puede realizarse.

f. La inevitabilidad o no del

descubrimiento de la

prueba por medios lícitos.

g. Las consecuencias de la

aplicación de la regla de

exclusión sobre otros

bienes y valores dignos de

protección.

8. EFECTOS DE LA PRUEBA

ILÍCITA

No es posible utilizar una prueba que

ha sido calificada como vulneradora

de los derechos fundamentales en el

proceso penal. Dicho efecto debe ser

declarado y debe ser excluido al

conocerse su naturaleza., en tanto el

artículo VIII del Título Penal del

Código Procesal vigente establece

que las pruebas obtenidas con

violación del contenido esencial de

los derechos fundamentales carecen

de efecto legal.

La exclusión es insubsanable y le

corresponde al juez de la

investigación preparatoria controlar

que las pruebas que sustenten la

acusación sean de carácter lícito, caso

contrario deberá realizar su exclusión

de oficio, sin que sea necesaria la

solicitud de alguna de las partes.

Asimismo, de no declararse de oficio

su exclusión, el imputado puede

iniciar una acción de tutela ante el

mismo juez fundamentando la

violación de sus derechos y

solicitando la exclusión e inadmisión

de la prueba ilícita.

De igual manera, también en la etapa

intermedia puede solicitarse la no

admisión de una prueba considerada

ilícita, quedando en manos de las


20

Artículo

partes el debatir respecto a la

admisibilidad o no de los medios de

prueba ofrecidos.

Sin embargo, puede ocurrir que una

prueba ilícita haya sido admitida e

incorporada de forma indebida al

proceso, en cuyo caso se prohíbe su

valoración y no podrá ser tomada en

cuenta por el juez para su decisión

final.

9. EXCEPCIONES A LA

REGLA DE EXCLUSIÓN7

a. La fuente independiente

Esta excepción establece que cuando

una prueba ha sido obtenida mediante

la vulneración de derechos

fundamentales, existen también

pruebas cuya obtención se deben más

a la existencia de una fuente

independiente, que a una violación de

derechos fundamentales. En

consecuencia, no le será aplicable el

Principio de Exclusión.

La prueba ilícita no puede afectar a la

restante prueba obrante cuando no

existe entre ellas una relación de

causalidad.

Por ejemplo, una declaración

obtenida bajo tortura que contiene la

misma información que una

declaración obtenida válidamente,

deberá ser tomada en cuenta a pesar

de que en la primera situación, se han

vulnerado derechos fundamentales.

7Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: Fundamento, Efectos y Exclusiones” en HERRERA, Mercedes y VILLEGAS, Elky. La Prueba en

b. El nexo causal atenuado

De acuerdo a esta excepción se

establece que en determinadas

circunstancias el nexo causal entre el

acto ilícito y la prueba obtenida es tan

débil que puede considerarse

inexistente y, en consecuencia podrá

utilizarse aquella prueba en el

proceso.

Una prueba ilícita se disipa con el

ingreso posterior de otros actos

derivados de prueba que terminan por

eliminar la violación cometida para la

obtención de la prueba. Ello ocurre

por ejemplo cuando ha transcurrido

demasiado tiempo entre el acto ilícito

y la prueba derivada, o la figura de la

confesión cuando ésta aporta

información pero fue obtenida de

manera ilegal, aunque después se

obtenga por otro medio idóneo.

c. El descubrimiento

inevitable

Se le conoce también como la

doctrina de la fuente independiente

hipotética, y establece que las pruebas

obtenidas a partir de la violación de

algún derecho fundamental

reconocido por la Constitución

pueden ser admitidas en el proceso

porque aunque no se hubieran

descubierto a través de la forma

ilegal, iban a descubrirse de todas

el Proceso Penal. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 235-247.


21

Artículo

maneras a través de otros medios

lícitos.

En este caso no existen otros medios

de prueba, sino que una hipótesis

respecto a que la prueba pudo haberse

obtenido por medios lícitos, aunque

inicialmente su origen fuese

prohibido.

d. La doctrina del balancing

test

En base a esta excepción, si se

establece que la admisión de la prueba

prohibida no se logrará el efecto

disuasorio, entonces no tendrá sentido

excluirla del proceso.

e. La buena fe

Esta excepción es propia en materia

de allanamiento y requisas, cuando

por error ocurre una vulneración de

derechos fundamentales aunque

inicialmente hubo buena fe por parte

de los funcionarios actuantes.

No se trata de limitar o excluir la

exclusión de la prueba ilícita, si no

que esta excepción neutraliza la regla

de exclusión, admitiendo la

utilización de la prueba obtenida

ilícitamente en tanto los funcionarios

hayan actuado de buena fe.

Consideramos que esta excepción no

puede aplicarse puesto que lo que a

nuestros ojos resulta relevante es la

vulneración de los derechos

fundamentales ocurrida, y no que la

intención inicial no fuese obtener la

prueba de una manera ilícita.

f. La teoría del riesgo

Esta excepción establece que cuando

dos personas que comparten entre sí

información relacionada a sus

actividades ilícitas, corren el riesgo de

ser delatadas y por tanto el juez no

podrá evitar o excluir dicha situación.

10. CONCLUSIONES

a. La prueba ilícita

básicamente es aquella que

es obtenida a partir de una

lesión o vulneración de los

derechos fundamentales

reconocidos en la

Constitución.

b. Las pruebas ilícitas no

podrán ser admitidas ni

valoradas en el proceso

penal. Es decir, se les aplica

la regla de exclusión por

cuanto no pueden

considerarse como parte del

proceso penal pruebas

obtenidas de manera ilícita.

c. La figura de la prueba ilícita

puede entenderse como una

garantía del debido proceso,

en tanto no podrá llegarse a

la verdad haciendo uso de

pruebas que para ser

obtenidas vulneraron


22

Artículo

derechos fundamentales de

las personas.

d. La regla de exclusión

presenta una serie de

excepciones, las cuales se

centran principalmente en la

posibilidad de que la misma

prueba pueda ser obtenida

mediante otros medios que

no vulneran los derechos

fundamentales.

11. BIBLIOGRAFÍA

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas

ilegales: de la

exclusionary rule

estadounidense al artículo

11.1. LOPJ. Centro de

Estudios Políticos

Constitucionales: Madrid,

2003.

GALVEZ MUÑOZ, Luis.

La ineficacia de la prueba

obtenida con violación de

derechos fundamentales.

Pamplona:Arazandi,

2003.

MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la

prueba ilícita en el

proceso penal. Valencia:

Tirant lo Blanch, 2003.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.

El concepto de prueba

ilícita y su tratamiento en

el proceso penal.

Barcelona: José Bosch

Editor, 1999.

VILLEGAS PAIVA,

Elky. “La regla de

exclusión de la prueba

ilícita: Fundamento,

Efectos y Exclusiones” en

HERRERA, Mercedes y

VILLEGAS, Elky. La

Prueba en el Proceso Penal. Lima: Instituto

Pacífico, 2015, pp. 235-

247

Cfr. TALAVERA

ELGUERA, Pablo. La

prueba en el nuevo

proceso penal. Lima:

Academia de la

Magistratura, 2009, p. 163


23

Artículo

“LA APROPIACIÓN DEL PODER

LEGIFERANTE DEMOCRÁTICO POR LOS GRUPOS DE PODER:

El caso de la ONG “Reflexión Democrática” en el Proceso Electoral

del año 2011.

Consecuencias para el Principio Democrático y la representación

política

Por: ESTRADA MUÑOZ, FELIPE

Cargo: Fiscal Provincial Civil y de Familia de Bongará – Amazonas


24

Artículo

.


25

Artículo

“LA APROPIACIÓN DEL PODER

LEGIFERANTE DEMOCRÁTICO POR LOS GRUPOS DE PODER:

El caso de la ONG “Reflexión Democrática” en el Proceso Electoral

del año 2011.

Consecuencias para el Principio Democrático y la representación

política”

Resumen:

El presente artículo versa acerca de cómo grupos de poder económico crean la O. N. G. “

Reflexión Democrática ” en el año 2011 y financian así a más de veinte congresistas

haciéndoles firmar un “ compromiso de honor ” con el fin de que defiendan los intereses

de un grupo de poder económico y de cómo dichas prácticas desnaturalizan y condicionan

la labor parlamentaria, provocan la omisión de la defensa del interés público, que se

prefiera los intereses particulares y que esto cause el resquebrajamiento de la legitimidad

de las instituciones democráticas, se viole la ley electoral, se vulneren los principios

democráticos y se irrespete la voluntad popular.

Abstract:

This article relates how economic power groups created the O. N. G.: “ Democratic

Reflection” in 2011 and financed over 20 making them congressmen sign a pledge to honor

in order to defend the interests of a group of economic power and how such practices

denature the parliamentary work, cause omission of the defense of public interest and

private interests is preferred and this causes the breakdown of democratic institutions,

electoral law is violated, democratic principles are violated and disrespects the popular

will.

Palabras Clave:

1. Elección.

2. Compromiso.

3. Interés.

4. Sujeción.

5. Legitimidad.

6. Pragmatismo.

7. Gobernabilidad.

Key words:

1. Election.

2. Commitment.

3. Interest.


26

Artículo

4. Sujecion.

5. Legitimacy.

6. Pragmatism.

7. Governance.

I.- DESCRIPCION DE LA

REALIDAD PROBLEMÁTICA

l Estado constituye la

organización política de la

Nación y desde el texto

constitucional es organizado según

ciertos principios, a efectos de

impedir que se vulneren derechos

fundamentales. El denominado

“Estado constitucional” no es sino un

Estado organizado según el principio

de la división de poderes, la supresión

de la arbitrariedad y la defensa de los

derechos fundamentales.

En orden a ello la función legiferante

constituye la expresión del principio

de soberanía popular: quienes son los

encargados de aprobar las leyes lo

hacen en el nombre del pueblo y de

allí que la ley aparece como un

mandato con los caracteres de

general, abstracto e impersonal. La

finalidad de la ley es atender al interés

general y no particular, y en ello se

refleja también el concepto de

legitimidad democrática: las leyes son

aceptadas y acatadas porque se asume

por el conjunto de operadores

jurídicos y políticos, que busca un

objetivo tendiente al bien común, por

el cual precisamente el bien común

constituye una de las funciones del

Estado.

Así, un Estado que no atendiera a la

realización del Bien común

constituye un Estado carente de

legitimidad democrática.

En suma: por la naturaleza del poder

que le es encomendado y la vigencia

del principio democrático y de

soberanía popular, los representantes

a Congreso se encuentran impedidos

de asumir compromisos o conductas

incompatibles con el ejercicio

transparente y democrático del poder

político, del cual aparecen como

transitorios encargados.

Pues bien, a despecho de lo anterior el

año 2011 en el escenario de las

elecciones presidenciales y

legislativas las empresas mineras

crearon y financiaron una ONG con

los supuestos fines de promover la

democracia. La ONG “Reflexión

Democrática” es presidida por Raúl

Benavides (representante de Minera

Buenaventura, socio de Minera

Yanacocha, asociado en la Sociedad

Nacional de Minería y Petróleo.

Dicha ONG (“Reflexión

Democrática”) financió la campaña

política de 21 candidatos a Congreso

y cada candidato recibió un

financiamiento de hasta 20,000

dólares. Además de ello, cada

candidato recibió un documento

donde constaba un “compromiso de

honor”, por la cual cada candidato

E


27

Artículo

juramentaba la asunción de una

determinada línea de conducta.

El juramento denominado

“compromiso de honor”, contenía

entre otros puntos, el siguiente:

“(…)

8.- Ejerceré la función legislativa

con responsabilidad y

eficiencia y, por lo tanto,

presentaré sólo las

proposiciones de ley que,

previa y rigurosa evaluación,

estime necesarias para el

progreso y beneficio del país;

asimismo, elaboraré tales

proposiciones según los

principios de técnica

legislativa mayormente

aceptados y los redactaré con

claridad y precisión”

Asimismo, la lista de candidatos a

Congreso que entonces recibieron el

financiamiento de la ONG Reflexión

Democrática fueron los siguientes:

1.- Galarreta Velarde, Luis

Fernando - Alianza por el Gran

Cambio

2.- Gonzales Arica, Guillermo

Marcial - Perú Posible

3.- Juárez Gallegos, Carmen

Patricia - Solidaridad Nacional

4.- León Romero, Luciana

Milagros - Partido Aprista

Peruano

5.- Palomino Campos, Anyela

Lucelia - Fuerza 2011

6.- Pérez Tello, María Soledad -

Alianza Por el Gran Cambio

7.- Ruiz Silva, Wilder Augusto -

Fuerza 2011

8.- Salgado Rubianes, Luz

Filomena - Fuerza 2011

9.- Eguren Neuenschwander, Juan

Carlos - Alianza por el Gran

Cambio

10.- Lucioni Struque, Guido

Rodrigo - Fuerza 2011

11.- Chacón de Vettori, Cecilia

Isabel - Fuerza 2011

12.- Guevara Amasifuen, Mesías

Antonio - Perú Posible (este

candidato renunció al

financiamiento y denunció el

hecho)

13.- Romero de la Puente, Gonzalo -

Fuerza 2011

14.- Paredes Sánchez, Victoria

Esperanza - Solidaridad

Nacional

15.- Conde Sumire, Rosa Chela -

Solidaridad Nacional

16.- Yamashiro Oré, Rafael Gustavo

- Alianza por el Gran Cambio

17.- Vílchez Yucra, Nidia Ruth -

Partido Aprista Peruano


28

Artículo

18.- Urtecho Medina, Wilson

Michael - Solidaridad Nacional

19.- Aguinaga Recuenco, Alejandro

- Fuerza 2011

20.- Montenegro López, Moisés

Elías - Partido Aprista Peruano

21.- Zeballos Gámez, Washington -

Perú Posible

22.- Días Dios, Juan José - Fuerza

2011

23.- Córdova Alcarazo, Adela Irene

- Partido Aprista Peruano

Este caso nos refiere directamente

hacia los siguientes aspectos de la

dinámica política:

1.- Los alcances de la función de

legislación.- El procedimiento

de formación de las leyes está

premunido de un conjunto de

etapas y mecanismos de filtro

o control, destinados a

impedir que tras la forma de

ley se alcancen objetivos

incompatibles con el bienestar

general o que resulten

contrarios al principio

democrático.

Por ejemplo, tenemos que al

momento de asumir el cargo cada

legislador realiza un juramento ante la

Nación peruana. Dicho juramento

tiene carácter vinculante e irrevocable

y constituye una pública promesa de

ejercicio de la función legiferante

según ciertos criterios o parámetros

compatibles con el Estado

democrático de Derecho. El que una

ONG financiada por empresas

mineras imponga a cada candidato a

Congreso un juramento de

adscripción, se parece en mucho a lo

que constituye una carta de sujeción o

declaración de lealtad a lo que

implícitamente hace la ONG, una

defensa de la democracia, pero que en

última instancia revierte hacia la

fuente de financiamiento de la misma,

esto es, la defensa de los intereses de

las empresas mineras.

Ello coloca a los candidatos, en caso

de ser elegidos, en un notorio

conflicto de intereses: aunque en el

juramento no se hable de una defensa

de los intereses mineros, cabe

destacar que el único juramento

vinculante es el que se presta ante la

Nación peruana al momento de

asumir el cargo y que no puede existir

declaración previa que intente

predeterminar u orientar el futuro

ejercicio del cargo de legislador.

2.- El ejercicio del derecho a la

participación política.- La

constitución reconoce que el

ejercicio del derecho a la

participación política se

concreta a través de los grupos

tales como alianzas, partidos

políticos y movimientos. Para

la Constitución política no

existen formas distintas de las

mencionadas.

La naturaleza social y política del

hombre confluye en la generación de

los movimientos políticos como


29

Artículo

expresión de unas demandas sociales

que buscan reconocimiento y tutela

mediante la ley respectiva, por lo cual

los diversos intereses sociales se

organizan en partidos políticos para

así de modo transparente postular

ciertas medidas. De ese modo los

partidos políticos son los

intermediarios entre el Estado y la

Sociedad.

Un partido político que es incapaz de

asegurar que sus candidatos reciban

financiamiento de empresas que por

las dimensiones de los problemas

sociales que generan son previsibles

sujetos pasibles de control,

supervisión y sanción por parte de las

autoridades del Estado, simplemente

deja al ejercicio del derecho a la

participación política como una

entelequia o engaño: el elector acude

a las urnas creyendo que el candidato

de marras asumirá la defensa de las

poblaciones afectadas por malas

prácticas en materia ambiental o

laboral. Mientras el elector asume que

está eligiendo a un sujeto que

fiscalizará la forma como se invierten

los inmensos recursos mineros,

ignora que en realidad el partido

político se convierte en un “caballo de

Troya” de quienes deben ser

controlados.

3.- El principio Democrático en el

Estado.- La división de

poderes no tiene como única

finalidad la protección de los

derechos fundamentales, sino

que apunta también a un

mutuo control político entre

los diversos detentadores del

Poder. Cada Poder del Estado

se encuentra en condiciones

de impedir que los demás

poderes se extralimiten en el

ejercicio de sus funciones, con

lo cual el conjunto de los

poderes legislativo, ejecutivo

y jurisdiccional se constituyen

en garantes de la vigencia del

principio democrático en la

dinámica política cotidiana.

Un partido político que acoge a

candidatos que son financiados por

las empresas mineras, con dicho acto

pone en entredicho su real

compromiso con un manejo

democrático del poder político. Un

legislador que haya accedido al cargo

mediante la generosa ayuda de una

empresa minera, debe ser objeto de

alguna medida legal en orden a

impedir que haga uso del poder

legiferante para alcanzar objetivos e

intereses contrarios a los intereses

nacionales, cuando éstos choquen con

los intereses de las empresa mineras.

4.- Los grupos de presión.- El

caso de la ONG Reflexión

democrática refleja muy bien

la forma refinada como los

grupos de poder intentan

influir en el proceso político, a

efectos de impedir que los

poderes del Estado cumplan

con su rol constitucional de

realizar el bien común.

En este caso vemos que las empresas

mineras han optado por la estrategia

de financiar las campañas políticas de


30

Artículo

los candidatos a congreso, intentando

encubrir dicho financiamiento

mediante una ONG creada ex profeso

para captar a personajes dispuestos a

hacer las veces de atentos voceros y

defensores de la “eficiencia” y

“pragmatismo” o “realismo” en la

labor legiferante.

Lo que cabe en este caso es

preguntarnos si los fondos asignados

a cada candidato a congreso han sido

consignados en la información que al

respecto debe ser entregada al ente

fiscalizador en materia electoral y si

se encuentran registrados por la

tesorería del respectivo grupo

político. Por tanto, debe verificarse si

cada uno de los candidatos que ha

recibido dichos fondos los ha

consignado en la declaración jurada

ante el JNE y asimismo, si los

partidos políticos de dichos

candidatos ha efectuado “de motu

propio” una labor de fiscalización al

respecto.

La cuestión no es menor: en caso de

comprobarse que “los candidatos

mineros” no han sido objeto de

medida alguna por parte de los

partidos políticos que los albergan,

ello demostraría sin duda alguna el

éxito de la labor de las mineras de

captar e infiltrar hacia uno de los

poderes del Estado, a personajes

dispuestos a asumir la defensa de sus

intereses de modo subrepticio, a

efectos que dicho lobby alcance sus

objetivos no declarados, pero siempre

previsibles: la mayor exención

posible de tributos y de un eficaz

control sobre el impacto ambiental de

sus actividades.

5.- El condicionamiento de la

actividad legisladora,

reflejada en las propuestas de

ley que en el ámbito minero

hayan presentado los

candidatos y/o congresistas

financiados por el aporte de la

ONG.

II.- DESARROLLO DEL

TEMA

2.1 DEFINICION DE

SISTEMA POLITICO

Un sistema político puede ser definido

como un conjunto coherente de

estructuras que se encuentran

interrelacionadas. Es por esto que cada

sistema político implica de por sí una

interacción entre los elementos que lo

constituyen. Es decir, no se puede

hablar de un sistema político sin

interacción entre los gobernantes y los

gobernados y asimismo, no puede

haber estructuras sin una interacción de

las instituciones políticas.

Se ha realizado una distinción entre lo

que sería un sistema político en sentido

lato, y un sistema político en estricto

sentido. El sistema político en su

sentido amplio, se refiere a la

consideración de todos los subsistemas

que se encuentran integrando el

sistema social, pero enfocados desde el

subsistema político. Mientras que si

nos referimos específicamente al

subsistema político, entonces estamos


31

Artículo

haciendo referencia al sistema político

en sentido estricto.

En otras palabras, aunque los

subsistemas políticos se encuentran en

una dependencia recíproca y estrecha,

ello no impide que tengan cierta

autonomía. Además de ello, podemos

ir adelantando que la idea de sistema

político no sólo refiere a una totalidad

integrada, sino que nos remiten a

aspectos amplios que se denotan con

"régimen":

"Tanto la noción de sistema como la de

régimen son susceptibles de una doble

acción, amplia o estricta. El sistema y

el régimen, en su acepción amplia,

implican la consideración de todas las

estructuras y comportamientos que

integran un todo social; por el

contrario, en su acepción estricta o

restringida, implicarán su reducción a

uno de los subsistemas o sistemas

parciales que forman un sistema social

total, y en este sentido equivaldría -

limitándonos a nuestro campo- a lo que

normalmente se llama sistema político

y régimen político"8.

2.2 PRINCIPIOS DEL

SISTEMA POLITICO

Ahora, respecto a lo que ocurre con los

elementos que integran el sistema

político, se han formulado un conjunto

de principios que a continuación

explicitamos:

8 FERRANDO BADIA, Juan. Estudios de ciencia política.

1º El principio de la

interdependencia global de los

factores. Esto implica que todo

factor político o para político se

halla en todo momento bajo la

influencia actual o potencial

del conjunto de factores que

forman el sistema político.

2º El principio de reciprocidad de

acciones. Como consecuencia

del principio anterior, no

existen en el sistema político,

acciones en un único sentido.

3º El principio de la desigualdad

de acciones. Este principio nos

indica que las acciones

intercambiadas por los factores

políticos o para políticos, que

concurren a la formación de un

determinado fenómeno, no son

de igual potencia.

4º El principio de la dependencia

de la reacción. Este principio

señala que en la medida en que

un factor actúa sobre otro, la

reacción del último aparece

como dependiente de la acción

inicial que la motiva, de tal

modo que el primer factor

actúa sobre sí mismo a través

del segundo. Esto puede

traducirse en el hecho de que la

capacidad de decisión de los

gobernantes de una sociedad

viene determinada y controlada

por las actitudes colectivas.

Madrid: Editorial Tecnos, 1976. p. 666.


32

Artículo

En resumen, antes de entrar a los

concretos sistemas políticos, se debe

reconocer que el modo y el grado en

que el poder depende de la sociedad y

se encuentra condicionado por la

misma, varía según las sociedades y las

circunstancias del particular caso.

2.3 LA ÉTICA EN LA

GESTIÓN PÚBLICA

2.3.1 Finalidad ética del

sistema político

El sistema político de manera

inherente se encuentra vinculado con

las exigencias éticas, las mismas que

se pueden conjugar en la exigencia de

transparencia como un “valor-

puente” o medio para la concreción

final de las metas que el sistema

político trata de alcanzar por mandato

constitucional:

“es necesario interpretar la demanda

social en términos de una ciudadanía

democrática participativa, equipada

lo suficiente con principios y saberes,

como para hacerse cargo

responsablemente del estado de

derecho, no reduciendo la

participación únicamente a la

elección de representantes para el

gobierno, sino también buscando

formas de organización social y de

9 CULLEN, Carlos. Autonomía moral, participación democrática y cuidado del otro. Buenos Aires, Centro de publicaciones educativas y material didáctico, 2004. 3ª Ed. p. 38.

control ciudadano de las decisiones

públicas, que permitan poner en

vigencia, real y efectiva, los

principios del orden democrático: la

igualdad ante la ley y de

oportunidades reales, la división de

poderes, la publicidad (y por lo

mismo, la crítica) de las acciones de

gobierno, la vigencia plena de los

derechos humanos civiles y sociales”

(9)

2.3.2 Los desafíos éticos

frente a la Administración estatal

El más grave problema que conoce la

sociedad actual es la dinámica del

proceso político y administrativo del

Estado, el cual se ha constituido en un

espacio reservado para el cuerpo de

funcionarios públicos cuya actividad

se presenta como resistible y

replicante frente a todo intento de

contralor ciudadano. La frondosidad

de la maraña legal y procedimental se

constituye en una excusa para que los

procesos administrativos se presenten

como especializados y alejados de un

saber ciudadano empírico y limitado

y de allí se extiende hacia el campo de

la actuación política, la cual entonces

se resiste a ser controlada o

supervisada por la opinión pública.

Ello es lo que se ha dado en llamar “el

problema de la tecnologización de la

vida política” (10). Esta idea es

peligrosa, porque fomenta una cultura

10 BARRIO, José Maria. Moral y democracia. Colección Cuadernos de Anuario filosófico. Pamplona, Servicio de publicaciones de la Universidad de Navarra, 1997. p. 42.


33

Artículo

del secretismo y favorece con ello la

sustracción de un importante espacio

de la actividad pública, al legítimo

interés democrático por tratar de

preservar que la actividad, recursos y

procedimientos estén en

consonancias con las exigencias

democráticas sustantivas.

Otro grave problema del alejamiento

de la organización estatal de las

exigencias de control ciudadano es

que se confirma una perspectiva de

sometimiento del individuo a las

exigencias técnicas y burocráticas

donde entonces el cumplimiento del

procedimiento y metas de índole

fiscal o formal, predominan por sobre

las necesidades de la colectividad.

Ello se denomina como un

“despotismo administrativo”, esto es,

aquella situación en que el poder real

se distribuye entre los funcionarios

gerenciales y el poder efectivo del

ciudadano se reduce al tema electoral

(11).

2.4 LA LEGITIMIDAD EN EL

SISTEMA POLÍTICO DE LA

DEMOCRACIA

REPRESENTATIVA

11 GAMIO GEHRI, Gonzalo. Eficacia técnica y esfera pública. Contextos y máscaras del pragmatismo político .En: CHAMBERLAIN, Francisco (Editor). Democracia, sociedad civil y solidaridad. Ensayos sobre la filosofía política y ética social. Lima, Instituto de Ética y Desarrollo de la Escuela Superior Antonio Ruiz de Montoya, 1999. p. 222. 12 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. Conferencia Magistral

La legitimidad puede ser formulada

como la capacidad del sistema de

generar y mantener la convicción de

que las instituciones políticas

existentes son las más adecuadas para

la sociedad (12). Por tanto, la

legitimidad es lo que sostiene la

existencia de las instituciones y les

atribuye la facultad de reclamar para

sí el acatamiento a sus

determinaciones por parte de la

Sociedad.

Asimismo, en la medida en que los

sistemas políticos pueden contribuir

activamente a su reconocimiento

como legítimos, ello refleja que la

legitimidad no es un concepto estático

(es decir, de índole normativa), sino

un concepto dinámico (de orden

empírico) (13). De esto aprendemos

que la legitimidad se parece al

matrimonio romano: en Roma el

matrimonio era el consentimiento

renovado diariamente de vivir en

común. Así debemos ver a la

legitimidad: la creencia social,

renovada diariamente, de aceptación,

respeto y acatamiento a las

resoluciones y actos de los poderes,

entes e instituciones, basada en la

forma como dichas entidades,

poderes, autoridades e instituciones

ejercen el poder que se les ha

encomendado.

pronunciada el 16 de octubre de 2004 en la clausura del II Congreso Iberoamericano de Justicia Electoral, celebrado en el Centro Internacional Acapulco, Acapulco (México). Dirección Electrónica: http://www.nohlen.uni-hd.de/es/doc/institucionalismo_justicia-electoral.pdf p. 143. 13 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. p. 144.

http://www.nohlen.uni-hd.de/es/doc/institucionalismo_justicia-electoral.pdf

http://www.nohlen.uni-hd.de/es/doc/institucionalismo_justicia-electoral.pdf


34

Artículo

Hoy en día también se admite que

legitimidad puede tener las siguientes

acepciones:

1. La coincidencia de un orden

político con el Derecho en el

cual se encuentre garantizada

la realización de ciertos

principios. Por ejemplo, en el

sistema político de la

democracia se trata de

garantizar los principios del

pluralismo político, la

participación, el Estado de

Derecho, etc.

2. La capacidad de un orden

político de ser reconocido

como legítimo. De acuerdo

con esto es que la pretensión

de un sistema político de

gozar de legitimidad, sólo se

da cuando las expectativas de

comportamiento elevadas a

normas, reflejan a los

intereses capaces de ser

generalizados.

Lo que nos queda claro entonces, es

que sin legitimidad no servirán de

nada las normas jurídicas ni la

coerción como atributo inherente al

Derecho. De nada sirve apelar al uso

de la violencia para imponer las

decisiones, pues la violencia sólo nos

sirve para impeler al acatamiento de

un acto específico, pero como las

instituciones para existir necesitan de

14 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. p. 135.

una lealtad renovada diariamente,

desde el instante en el cual ésta

desaparece, entonces al desaparecer

la legitimidad solo tenemos un

cascarón formal, vacío de lo que le es

propio, esto es, su vinculación con la

Sociedad a la cual regula y de la cual

supuestamente debe extraer sus

problemas y demandas para

resolverlas y encauzarlas.

Hallamos también que existen dos

fuentes de legitimidad: la legitimidad

de entrada y la legitimidad de salida.

Mientras que la primera hace

referencia al cumplimiento de los

requisitos y formalidades exigidas

para poder ingresar al sistema

político, la segunda alude a la manera

como la actividad cotidiana debe

traducir las facultades, atribuciones y

competencias en un ejercicio

aceptable por el grupo social. La

justicia electoral es parte del tejido

institucional y contribuye de manera

decisiva a la creación y la garantía de

legitimidad de entrada, pues dirige y

vigila el proceso político de acuerdo

al derecho y a través del cual se

conforman los órganos estatales.

En suma, sin justicia electoral no hay

democracia, ésta es la condición sine

qua non de la democracia (14).

Desde una perspectiva histórica se

puede afirmar que los factores

determinantes en el desarrollo de la

justicia electoral en América Latina

son consecuencia del fraude electoral,

la desconfianza generalizada en las

instituciones y la facilidad con la cual


35

Artículo

el individuo y los colectivos

desobedecen las reglas y la ley(15). De

ahí que la justicia electoral en

América Latina siempre debe estar

alerta sobre las amenazas de

añoranzas por épocas en que era más

factible el apelar a recursos vedados

por la ley y la ética.

Para prevenir los riesgos y consolidar

la democracia, se deben considerar las

ya anotadas fuentes de legitimidad: la

legitimidad de entrada y la

legitimidad de salida. La legitimidad

de entrada se manifiesta en la

participación activa del pueblo y de

sus organizaciones como los partidos

políticos, grupos políticos,

asociaciones civiles, etc., en la

formación de la voluntad política.

En el proceso de participación

política se renueva continuamente el

compromiso del pueblo con el orden

democrático establecido. La

importancia del sistema electoral,

dedicado a supervisar el

cumplimiento de las normas

democráticas en el proceso electoral,

es mayor cuanto más sean distantes

dichas normas de los valores

practicados por los grupos e

individuos de la sociedad. En cambio,

cuando la democracia se establezca

en un contexto cultural y social

acorde con ella misma, la existencia

del sistema electoral y su justicia, son

cuestiones que pasan de modo

desapercibido, porque las

determinaciones de los mismos ya se

15 NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación democrática. p. 136.

encuentran de algún modo

prefigurados en las prácticas sociales.

2.5 NORMATIVA

INVOLUCRADA

a.- Constitución Política

Artículo 35.- Organizaciones

Políticas

Los ciudadanos pueden ejercer sus

derechos individualmente o a través

de organizaciones políticas como

partidos, movimientos o alianzas,

conforme a ley. Tales organizaciones

concurren a la formación y

manifestación de la voluntad popular.

Su inscripción en el registro

correspondiente les concede

personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a

asegurar el funcionamiento

democrático de los partidos políticos,

y la transparencia en cuanto al origen

de sus recursos económicos y el

acceso gratuito a los medios de

comunicación social de propiedad del

Estado en forma proporcional al

último resultado electoral general.

CAPITULO IV. DE LA

FUNCION PÚBLICA

Artículo 39.- Funcionarios y

trabajadores públicos


36

Artículo

Todos los funcionarios y trabajadores

públicos están al servicio de la

Nación. El Presidente de la República

tiene la más alta jerarquía en el

servicio a la Nación y, en ese orden,

los representantes al Congreso,

ministros de Estado, miembros del

Tribunal Constitucional y del Consejo

de la Magistratura, los magistrados

supremos, el Fiscal de la Nación y el

Defensor del Pueblo, en igual

categoría; y los representantes de

organismos descentralizados y

alcaldes, de acuerdo a ley.

Artículo 92.- Función y mandato del

congresista. Incompatibilidades

La función de congresista es de

tiempo completo; le está prohibido

desempeñar cualquier cargo o ejercer

cualquier profesión u oficio, durante

las horas de funcionamiento del

Congreso.

El mandato del congresista es

incompatible con el ejercicio de

cualquiera otra función pública,

excepto la de Ministro de Estado, y el

desempeño, previa autorización del

Congreso, de comisiones

extraordinarias de carácter

internacional.

La función de congresista es,

asimismo, incompatible con la

condición de gerente, apoderado,

representante, mandatario, abogado,

accionista mayoritario o miembro del

Directorio de empresas que tienen

con el Estado contratos de obras, de

suministro o de aprovisionamiento, o

que administran rentas públicas o

prestan servicios públicos.

La función de congresista es

incompatible con cargos similares en

empresas que, durante el mandato del

congresista, obtengan concesiones del

Estado, así como en empresas del

sistema crediticio financiero

supervisadas por la Superintendencia

de Banca, Seguros y Administradoras

Privadas de Fondos de Pensiones.

b.- Ley de Partidos políticos

(Ley 28094)

Artículo 30º.- Financiamiento

privado

Los partidos, los movimientos de

alcance regional o departamental y las

organizaciones políticas de alcance

provincial y distrital pueden recibir

recursos procedentes de la

financiación privada, tales como:

a) Las cuotas y aportes en dinero

de sus afiliados.

b) Los productos de las

actividades propias del partido

político y los rendimientos

procedentes de su propio

patrimonio. En el caso de

montos provenientes de

dichas actividades de

financiamiento proselitista,

éstos no podrán exceder de

treinta Unidades Impositivas

Tributarias al año, en el caso

que no se pueda identificar a

los aportantes.


37

Artículo

c) Los ingresos procedentes de

otras aportaciones en los

términos y condiciones

previstos en la presente ley.

d) Los créditos que concierten.

e) Los legados que reciban y, en

general, cualquier prestación

en dinero o especie que

obtengan.

Para tal fin, las aportaciones

procedentes de una misma persona

natural o jurídica no pueden exceder,

individualmente, las sesenta unidades

impositivas tributarias al año. Los

ingresos de cualquiera de las fuentes

establecidas en el presente artículo se

registran en los libros de contabilidad

del partido político.

Artículo 31º.- Fuentes de

financiamiento prohibido

Los partidos políticos, los

movimientos de alcance regional o

departamental y las organizaciones

políticas de alcance provincial y

distrital no pueden recibir

contribuciones de:

a) Cualquier entidad de derecho

público o empresa de

propiedad del Estado o con

participación de éste.

b) Confesiones religiosas de

cualquier denominación.

c) Partidos políticos y agencias

de gobiernos extranjeros,

excepto cuando los aportes

estén destinados a la

formación, capacitación e

investigación.

Los candidatos no pueden recibir

donaciones directas de ningún tipo,

sino con conocimiento de su partido

político y con los mismos límites

previstos en el artículo 30 de la

presente ley. Salvo prueba en

contrario, los aportes no declarados

por los partidos políticos se presumen

de fuente prohibida.

Artículo 34º.- Verificación y control





distrital deben prever un sistema de

control interno que garantice la

adecuada utilización y

contabilización de todos los actos y

documentos de los que deriven

derechos y obligaciones de contenido

económico, conforme a los estatutos.

La verificación y control externos de

la actividad económico-financiera de

los partidos políticos, los




distrital corresponden

exclusivamente a la Oficina Nacional

de Procesos Electorales (ONPE), a

través de la Gerencia de Supervisión

de Fondos Partidarios.






38

Artículo

distrital presentan ante la Gerencia de

Supervisión de Fondos Partidarios, en

el plazo de seis (6) meses contados a

partir del cierre de cada ejercicio

anual, un informe financiero.

Asimismo, la Gerencia de

Supervisión de Fondos Partidarios

puede requerir a los partidos y

organizaciones políticas para que, en

el plazo que les indique, presenten

una relación de las aportaciones a que

se refiere el artículo 30º, que contiene

el importe de cada una de ellas y, en

su caso, los nombres y direcciones de

las personas que las han realizado.

Artículo 36º.- Las sanciones

El jefe de la Oficina Nacional de

Procesos Electorales (ONPE), previo

informe de la Gerencia de

Supervisión de Fondos Partidarios:

a. Sanciona con la pérdida de los

derechos señalados en el

artículo 29º, cuando el partido

político no cumpla con

presentar la contabilidad

detallada de los ingresos y

gastos anuales en el plazo que

prevé el artículo 34º.

A los movimientos de alcance

regional o departamental y las

organizaciones políticas de

alcance provincial y distrital

se les aplica las sanciones que

correspondan.

b. Aplica una multa cuando se

acredite que el partido político

haya recibido ingresos de

fuente prohibida, o que la

información de la contabilidad

de ingresos y gastos anual,

haya sido omitida o adulterada

intencionalmente. La multa

deberá ser equivalente a no

menos de diez ni más de

cincuenta veces el monto de la

contribución recibida, omitida

o adulterada.

c. Aplica una multa cuando se

acredite la existencia de

contribuciones individuales o

aportaciones anónimas

superiores a los topes

establecidos en el artículo 30.

En estos casos la multa no

podrá ser menor de diez ni

mayor de treinta veces el

monto de la contribución

recibida.

Las resoluciones de sanción pueden

ser impugnadas ante el Jurado

Nacional de Elecciones, en el plazo

de cinco días hábiles desde el día

siguiente de su notificación. Contra lo

resuelto por el Jurado Nacional de

Elecciones no procede recurso

alguno.

2.6 LA MISIÒN DE LOS

PARTIDOS POLÍTICOS

Los partidos políticos son los agentes

de socialización política, son ellos los

protagonistas del devenir político

porque son ellos los que organizan,

canalizan, orientan y educan a los

ciudadanos a fin de convertirlos en

actores y partícipes del proceso

político. Además de dicho rol


39

Artículo

educador, por derecho propio los

partidos tienen una gravitación

decisoria en la medida en que como

parte de su actuación ostentan cuotas

de poder político:

“Los partidos participan en el

gobierno mediante sus representantes

parlamentarios, y además influyen

poderosamente por medio de sus

órganos de prensa y de los

movimientos de opinión que

organizan. El partido influye sobre

sus representantes en el Parlamento y

suspende sobre ellos la amenaza de no

reelegirlos”16

En suma, los partidos son los

intermediarios entre la Sociedad civil

y el Estado: preparan a aquella en la

asunción de ciertos temas como

prioritarios y en relación al Estado los

partidos son las instancias que

preparan y de la cual salen los líderes

que asumirán el control del Estado.

Así, como parte de su actividad los

partidos impulsan un conjunto de

medidas cohesionadas por una cierta

visión de la realidad, la cual ya sea

que se encuentre o no mediada por la

ideología o por algunos intereses, a

fin de cuentas constituye un

fenómeno de representación de los

intereses y demandas sociales:

“(…) es evidente que la acción

política del pueblo es imposible sin la

existencia de partidos que orienten la

opinión, que den concreción a los

anhelos colectivos y que ofrezcan a

16 FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. 9ª Ed. p. 400. 17 FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. 9ª Ed. p. 401.

los individuos la posibilidad de ver

realizados sus propósitos mediante la

asociación con otros que piensan de

igual manera” 17

Tenemos así que la voluntad popular

que se va a expresar en las urnas, tiene

en los partidos políticos a los

cenáculos y centros desde donde se

irradian las interpretaciones e ideas

alrededor de las cuales las masas se

movilizan y se guían en su actuación

política. Los partidos manifiestan la

cohesión, organicidad y compromiso

con ciertos intereses que buscan un

reconocimiento oficial. Pero, no debe

confundirse las cosas: es cierto que

los partidos pueden incluir a la

representación de ciertos grupos de

interés, pero los partidos no son cajas

parlantes de los grupos de interés,

sino que abarcan intereses, proyectos

y alternativas más amplias y

trascendentes.

Por ello no es de extrañar que se

sostenga que los partidos son

organizaciones que cumplen las

funciones de agregación de intereses

y se diferencian de los grupos de

interés en tanto éstos articulan

intereses y aquellos los agregan.

Además de ello, los partidos aspiran a

alcanzar el poder político, buscar

objetivos ideológicos y de

movilización y socialización de los

ciudadanos en el sistema, de

reclutamiento de élites y de

formación de gobierno18.

18 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. El sistema de partidos en la región andina: construcción y desarrollo (1978-1995). Lima: Asamblea Nacional de Rectores, 2010. p. 27.


40

Artículo

2.7 LA VOLUNTAD

POPULAR Y EL SISTEMA

ELECTORAL

Para que la voluntad popular alcance

al reconocimiento oficial y participe

del proceso político es necesaria la

existencia del sistema electoral:

“El sistema electoral es el

procedimiento destinado a crear

jurídicamente la voluntad del cuerpo

electoral y, por lo tanto, es algo más

que el procedimiento destinado a

convertir la votación en elección”19

El sistema electoral por tanto no

constituye una instancia encargada de

preservar un trámite ni un ritual

burocrático. La única forma de

conocer la voluntad social es

mediante el sistema electoral, pero

una vez acudido a tal sistema, ya no

estamos frente a la voluntad social,

sino política. Por tanto, es

imprescindible que en el tránsito de la

voluntad social a la voluntad política

el camino sea lo más directo y claro,

sin intermediación alguna porque

precisamente si es la voluntad popular

la fuente de la legitimidad popular,

sólo ella debe ser consultada. Admitir

que en la generación de la voluntad

política pueda manifestarse una

voluntad distinta de la emanada del

pueblo constituye una distorsión del

19 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 1998. 5ª Ed. p. 431.

sistema político, puesto que de

antemano se intenta infiltrar un

interés ajeno a la misma.

Asimismo, en la medida en que el

Estado es distinto de la Sociedad (su

punto de partida) es que se hace

necesario el sistema Electoral. Por

tanto, el sistema electoral está en

condiciones de establecer en qué

aspectos el Estado será diferente de la

Sociedad. Puede determinar los

rasgos determinantes de la acción

Política (20) y ello demanda que la

conformación de la acción política

sólo debe obedecer únicamente a lo

que la voluntad popular demande. No

existe pues, dentro de la sociedad

grupo o asociación alguna que pueda

reclamar un reconocimiento similar al

que corresponde a la voluntad

popular, es decir, no puede reclamar

que participe en la conformación de la

voluntad política, lo cual en modo

alguno significa que cualquiera de sus

representantes pueda por sí mismo

formar parte de algún movimiento

político, pues en tal caso la voluntad

popular podrá decidir directamente

sobre la dirección a tomar.

Precisamente, una forma de reducir

los conflictos sociales a términos más

manejables, es mediante el empleo de

los partidos políticos (21). Los

partidos políticos son el primer

instrumento de reducción de la

complejidad social y el segundo

instrumento lo constituye el sistema

electoral. La finalidad de la

20 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons, 1998. 5ª Ed. p. 430. 21 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. p 430.


41

Artículo

conformación de ambos es asegurar

que la voluntad popular pueda

manifestarse directamente para

generar la voluntad política.

En suma:

1.- El partido político hace

manejable la oferta electoral,

por la cual se establece

quiénes van a competir.

Expresa la exigencia de

libertad de la Sociedad, por lo

cual no debería aceptarse

limitación alguna a la oferta

electoral ni interferencia en la

expresión de la misma.

2.- El sistema electoral hace

manejable la decisión del

cuerpo electoral, decidiéndose

quiénes van a gobernar. Debe

expresar la exigencia de

gobernabilidad de la

Sociedad. Ello involucra la

identificación en los

programas de los partidos,

respecto de los intereses que

reclaman un reconocimiento

explícito. Ello requiere de la

implementación de un

conjunto de procedimientos

cuya finalidad última es

reflejar el grado de

aproximación o cercanía entre

los electores y los

representantes:

“El significado de los sistemas

electorales no se limita a la relación

22 NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales. Fundamentos y alcances. En: Sistemas electorales de

entre votos y escaños, al efecto

reductivo o no reductivo de la

votación misma –aspectos que se

resumen en el tema de la

fragmentación del sistema de partidos

y de la capacidad de éste de formar

mayorías unicolores en el parlamento.

Un tema distinto de gran interés es la

relación entre votante y elegido, el

mayor o menos grado de cercanía

entre uno y otro, el cual depende del

tamaño de las circunscripciones, de la

forma del voto (uninominal o de lista)

y de otros elementos técnicos”22

Tenemos así que si se reconoce que de

la combinación correcta de ambas es

de donde depende la legitimidad y la

eficacia del Estado representativo(23),

entonces debe asegurarse la exclusión

de todo aquello que no sea procesado

mediante la inclusión en el programa

de un partido político.

2.8 LOS DEBERES DEL

PODER LEGISLATIVO

2.8.1 El rol del Congreso

Como consecuencia de la evolución

histórica el Congreso se ha

constituido en el principal emisor de

las leyes:

“La ley, como producto legislativo,

que es el caso frecuente, debe ser

aprobada por la autoridad

América Latina. Debate sobre reforma electoral. Lima: Fundación Friedrich Ebert, 1993. p. 17. 23 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. p 431.


42

Artículo

constitucional (el Congreso); tener un

carácter general y abstracto, porque

debe dictarse atendiendo a la

naturaleza de las cosas y no por la

diferencia de las personas. Y es

obligatoria, para que sea eficaz”24

Así, la ley como precepto general e

impersonal puede convocar o vincular

el cumplimiento de la totalidad de

integrantes de la sociedad, por la

consideración de cada sujeto en

situación de igualdad. La ley obliga

porque en su génesis y en su proceso

de aplicación no se defiende ningún

interés particular sino que atiende

esencialmente al logro del Bien

común. A su vez, ello se deriva del

hecho evidente de que los integrantes

del Congreso son los representantes

colocados allí por la voluntad

popular. El Congreso, para decirlo en

otras palabras, no es sino el pueblo

que se da a sí mismo las leyes y por

eso éstas obligan a todos.

Pero, el dar leyes no constituye el

único rol importante que desarrolla el

Congreso. También tiene el deber de

equilibrar el balance de poder frente

al Ejecutivo. El Congreso es la

contraparte del Ejecutivo según los

diseños constitucionales

contemporáneos:

“El parlamento, como contrapeso del

Poder Ejecutivo y como ente

fiscalizador, cumple un rol

importante en la vida democrática de

una nación. Sin embargo es

24 QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Lima: Gráfica Yovera, 2004. pp. 40-41. 25 QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Lima: Gráfica

conveniente anotar lo siguiente:

mucho tiene que ver la composición

del parlamento, para el cumplimiento

de ese rol. Una mayoría sectaria,

abocada más al interés del grupo o del

partido, que a los del país, no

contribuye a mejorar su imagen” 25

Dichos roles cruciales en el sistema

político son la razón de ser del

reconocimiento y establecimiento de la

inmunidad del parlamentario:

“La Constitución no ha buscado

garantir a los miembros del Congreso

con una inmunidad que tenga objetos

personales, ni por razones del

individuo mismo a quien hace

inmune. Son altos fines políticos los

que se ha propuesto, y si ha

considerado esencial esa inmunidad,

es precisamente para asegurar no sólo

la independencia de los poderes

públicos entre sí, sino la existencia

misma de las autoridades creadas por

la Constitución”26

Así, sería imposible ejercer la función

legislativa y de control político si los

representantes elegidos por el pueblo

se encontraran bajo la expectativa y

amenaza de un procesamiento judicial.

En otras palabras: son los propios

intereses de la sociedad los que

conducen al reconocimiento del

estatuto especial del parlamentario:

“Para garantizar el desarrollo de la

función legislativa, los parlamentarios

Yovera, 2004. p. 41. 26 BURGOS, Benjamín. Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Virtudes Editorial Universitaria, 2005. 2ª Ed. p. 409.


43

Artículo

tienen un estatuto especial que les

concede determinadas prerrogativas: la

inmunidad, para protegerlos de

persecuciones judiciales; la

inviolabilidad, que los exonera de

responsabilidad por las expresiones y

votos que emitan en el ejercicio de la

función; y el no estar sujetos a mandato

imperativo” 27

2.8.2 Deberes funcionales

Los deberes funcionales son aquellos

que expresan el ejercicio o realización

de una competencia. Por tanto,

específicamente atribuyen a

determinado órgano una competencia

que no puede ser renunciada,

suspendida ni delegada –salvo casos

excepcionales-. Quien actúa por un

deber de función no posee una

libertad absoluta porque entre la

demanda de actividad y el ejercicio de

la función se encuentran las normas

constitucionales de las cuales emana

la potestad respectiva.

2.8.3 Los Deberes políticos

Los deberes políticos se originan

como exigencias que deben satisfacer

los detentadores del poder, ya sea

porque así lo determina el texto

constitucional o el desarrollo

normativo de la Constitución. De

acuerdo a ello, los deberes políticos

generan o mejor dicho, expresan la

27 QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Lima: Gráfica

necesidad de actuar según

determinaciones originadas o puestas

en marcha por las siguientes

instancias:

a. Los ciudadanos individualmente

considerados.

b. Las organizaciones políticas.

c. Las instituciones, órganos y

poderes constitucionales.

d. Las instancias de jurisdicción

interna e internacional.

Por la concepción fundamental del

sistema político originado en la

Constitución es que finalmente,

cualquier deber o exigencia hacia los

detentadores del poder debe tener su

basamento en la Constitución o su

desarrollo anclado en una

interpretación coherente con los fines

constitucionales.

La convivencia y dinámica del

sistema político origina un conjunto

de actuaciones que deben ser puestas

en coordinación con los fines

constitucionales, de modo tal que la

Constitución “impregna” al conjunto

de relaciones políticas. De ese modo,

cualquier actuación que no pudiera

ser reconducida u orientada hacia el

desarrollo del texto constitucional, no

puede ser admitida dentro de las

relaciones políticas.

Por otro lado, los deberes políticos

son más que los deberes funcionales:

Yovera, 2004. p. 40.


44

Artículo

resuelven cuestiones políticas,

cuestiones atingentes a la resultante y

ejercicio del poder político, según lo

establecido en el texto constitucional

y las leyes correspondientes. Así, los

deberes políticos constituyen el otro

lado de las funciones: es materia

propia de quien debe ejercerlo, pero

también se encuentra vinculado a la

exigencia de realización, sin que

pueda liberarse de ello.

Los deberes políticos al expresar una

función también son por ello,

indelegables en la medida en que

dicha “función-deber” se encuentra

indeleblemente vinculada al porgado

de que se trate: esto quedó

confirmado por un fallo de la Corte

Suprema de lo Estados Unidos, fallo

que dentro de una perspectiva de la

división de poderes, afirmó que la

competencia legislativa no podía ser

cedida ni delegada a asociaciones

económicas e incluso no podía

delegarse en el presidente de modo tal

que lo convirtieran en un legislador

discrecional (28).

2.9 CONSECUENCIAS PARA

EL SISTEMA POLÍTICO Y EL

PODER LEGISLATIVO

El artículo 93 de la Constitución

Política establece que los congresistas

representan a la nación, norma que

excluye toda posibilidad de admitir

28 AGUILAR, Héctor Orestes (compilador). Carl Schmitt, teólogo de la política. México: Fondo de Cultura Económica, 2001. pp. 124-125.

que un candidato a Congreso pueda

constituirse en representante de

intereses particulares que

eventualmente puedan ejercer poder

sobre ellos. El denominado

“compromiso de honor en realidad

representa en la práctica una forma de

inhibir la actividad parlamentaria

respecto de cualquier medida que

afectase a las empresas mineras que

financiaron a la ONG “Reflexión

Democrática”.

Asimismo, la Ley de Partidos

Políticos prohíbe a los candidatos

recibir aportes de terceros sin que

estos se registren y gestionen

mediante la tesorería partidaria.

Aunque la ONG minera “Reflexión

Democrática” ha afirmado que no se

ha entregado aporte alguno en dinero

en efectivo, y que el apoyo ha

consistido en material de campaña y

publicidad electoral, en el marco del

programa “Impulso para un mejor

Congreso”, ello no quita el hecho que

se trata de un beneficio patrimonial de

20,000 dólares, beneficio que sin

duda alguna debió ser consignado en

las cuentas correspondientes.

Asimismo, aunque la ONG minera

afirma que el denominado

“Compromiso de Honor” consiste en

la asunción del deber de "actuar con

honestidad, transparencia, seriedad,

bajo principios éticos y de eficiencia"

y que en el mismo no se formula


45

Artículo

alguna direccionalidad en el

compromiso ideológico o con alguna

organización o persona, lo cierto es

que el único mandato vinculante es el

que se formula ante la Nación peruana

al asumir el cargo.

En términos específicos

- La ley de Partidos Políticos

prohíbe a los candidatos

recibir donaciones directas y

sin conocimiento de su

partido. Por tanto, los

candidatos no debieron recibir

dicha subvención, sino los

partidos políticos.

- Los partidos políticos que

hubieran sido informados por

sus candidatos de la existencia

de la subvención, debieron

consignar la misma en la

respectiva contabilidad

remitida al Jurado y la ONPE.

- La ley asume que los aportes

no declarados por los partidos,

tienen un origen prohibido y

por ello, ilícito.

- La ONG minera no ha

identificado a sus fuentes de

financiamiento, ni ha

entregado a la opinión pública

el detalle de la identidad de los

aportantes, cuantía del aporte,

fechas en que fueron

realizados y el detalle del

destino final del mismo.

- La ley de Partidos Políticos

establece que la recepción y el

gasto de los fondos partidarios

son de competencia exclusiva

de la tesorería partidaria, y a

tales efectos se deben abrir en

el sistema financiero las

cuentas que sean necesarias y

es la tesorería la única

autorizada en tener acceso a

las mismas.

La ONG “Reflexión Democrática” es

dirigida por el empresario Roque

Benavides, cabeza visible de minera

Buenaventura y accionista de Minera

Yanacocha, la principal empresa

minera aurífera del país.

Según sostiene la ONG “Reflexión

Democrática” el apoyo incluye el

apoyo publicitario consistente en

contratación de publicidad electoral

pagada en medios de comunicación

masivos; donación de material de

campaña; asesoría en

comunicaciones; y capacitación

orientada a fortalecer sus capacidades

para desarrollar una buena gestión

parlamentaria, transparente,

democrática y eficiente al servicio del

país.

CONCLUSIONES

1.- La constitución de una ONG

con capital minero para con el

pretexto de “fomentar la

democracia” y “la buena labor

legislativa” constituye una

situación inaceptable, que

usurpa a la ciudadanía el

ejercicio de un espacio que


46

Artículo

tiene como esencia inherente

la aspiración al Bien Común y

como sustrato a la voluntad

general.

2.- La actuación de la ONG

rememora –de una forma

estilizada y sutil- la

subordinación del espacio

público hacia la satisfacción

y/o preservación de intereses

privados.

3.- La adhesión al “compromiso

de honor” como un título

habilitante para recibir el

financiamiento por parte de

una ONG minera, viola la ley

Electoral, el principio

democrático y el respeto a la

voluntad popular.

4.- El solo hecho de financiar

actividades estableciendo el

compromiso de prestar un

juramento, desdice la base de

legitimidad que se consagra

mediante el juramento a la

Nación, lo cual constituye una

situación inaceptable.

5.- El caso materia de nuestro

trabajo refleja una

inconsistencia con la

exigencia ética inherente al

sistema democrático y el

ejercicio de la función

pública.

RECOMENDACIONES

1.- Exigir como requisito de la

inscripción de las listas de

candidatos a congreso, la

publicación de los aportes

efectuados a cada candidato y

el detalle del aporte dentro de

la contabilidad de los partidos.

2.- Establecer en el Código penal

la responsabilidad por

financiamiento ilegal, que

abarque tanto al candidato

infractor como al partido que

lo acoja –en tanto dicha

agrupación omite ejercer el

control debido, fomentando

así practicas elusivas que

pueden abarcar el lavado de

activos.

3.- Publicar la totalidad de

propuestas de ley y actas de

las sesiones de comisiones en

que participan los

legisladores, a efectos que la

opinión pública pueda indagar

si se ha respetado la

legitimidad y

representatividad

democráticas.

4.- Establecer por ley la

eliminación de toda

posibilidad de efectuar aportes

anónimos.


47

Artículo

BIBLIOGRAFIA REVISADA

AGUILAR, Héctor Orestes

(compilador). Carl Schmitt,

teólogo de la política. México:

Fondo de Cultura Económica,

2001.

BARRIO, José María. Moral y democracia. Colección

Cuadernos de Anuario

filosófico. Pamplona,

Servicio de publicaciones de

la Universidad de Navarra,

1997.

BURGOS, Benjamín. Curso de Derecho Constitucional.

Buenos Aires: Virtudes

Editorial Universitaria, 2005.

2ª Ed.

CULLEN, Carlos. Autonomía moral, participación

democrática y cuidado del

otro. Buenos Aires, Centro de

publicaciones educativas y

material didáctico, 2004. 3ª

Ed.

FERRANDO BADIA, Juan.

Estudios de ciencia política.

Madrid: Editorial Tecnos,

1976.

FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Lima:

Editora Jurídica Grijley, 2003.

9ª Ed.

GAMIO GEHRI, Gonzalo.

Eficacia técnica y esfera

pública. Contextos y máscaras

del pragmatismo político .En:

CHAMBERLAIN, Francisco

(Editor). Democracia,

sociedad civil y solidaridad. Ensayos sobre la filosofía

política y ética social. Lima,

Instituto de Ética y Desarrollo

de la Escuela Superior

Antonio Ruiz de Montoya,

1999.

NOHLEN, Dieter. Sistemas

electorales. Fundamentos y

alcances. En: Sistemas

electorales de América Latina.

Debate sobre reforma

electoral. Lima: Fundación

Friedrich Ebert, 1993.

NOHLEN, Dieter. Justicia electoral y consolidación

democrática. Conferencia

Magistral pronunciada el 16

de octubre de 2004 en la

clausura del II Congreso

Iberoamericano de Justicia

Electoral, celebrado en el

Centro Internacional

Acapulco, Acapulco

(México).

Dirección Electrónica:


48

Artículo

http://www.nohlen.uni-

hd.de/es/doc/institucionalism

o_justicia-electoral.pdf

PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional.

Barcelona: Marcial Pons,

1998. 5ª Ed.

QUISPE CORREA, Alfredo. Derecho Constitucional e

Instituciones Políticas. Lima:

Gráfica Yovera, 2004.

TUESTA SOLDEVILLA,

Fernando. El sistema de

partidos en la región andina:

construcción y desarrollo

(1978-1995). Lima: Asamblea

Nacional de Rectores, 2010.


49

Artículo

“APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS

REPARATORIOS EN EL PERÚ”

Por: FUENTES CHAVEZ, MARIA ALEJANDRA

Abogada por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.


50

Artículo

.


51

Artículo

“APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS

REPARATORIOS EN EL PERÚ”

I. RESUMEN:

Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante NCPP- en el

2004, han surgido algunas interrogantes respecto a la correcta aplicación de los acuerdos

reparatorios en la etapa intermedia e, incluso, llegamos a confundirlo con el principio de

oportunidad -que son cuestiones totalmente distintas-. Tal es el desconcierto que algunos

Fiscales, aplicando el art. 2°.7 del NCPP, entienden que los acuerdos reparatorios se

pueden utilizar únicamente, como dice literalmente la norma, “hasta antes de formularse

acusación”, esto ha sido interpretado por nuestra Corte Suprema a través de la Casación

N° 437-2012 - San Martin, en el sentido de que puede aplicarse en la Etapa Intermedia,

sin embargo, no ha precisado exactamente hasta que momento de la etapa intermedia se

pueden aplicar, siendo este el objeto de la presente investigación, es decir, al inicio de la

audiencia de control de acusación, como una cuestión previa, al momento de correrse

traslado de la acusación al acusado para que la absuelva, al momento de formularse

oralmente la acusación en plena audiencia de control de acusación o al momento de la

intervención de la defensa del acusado luego de escuchada la acusación por el Fiscal, la

distinción no es ociosa ni banal, nótese que cada acto procesal señalado es diferente, y

existe la posibilidad real de que la víctima y agraviado puedan llegar a un acuerdo

extrajudicial -legalizado notarialmente- en los casos de delitos de bagatela y que este

acuerdo pueda ser presentado en la Etapa Intermedia, de ahí que surge la interrogante

hasta que momento es válido y legítimo que se pueda presentar este Acuerdo Reparatorio,

y cuál es su diferencia con el principio de oportunidad, aun cuando ambos son criterios de

oportunidad, las razones serán esbozadas durante en desarrollo del presente artículo.

II. PALABRAS CLAVES:

Criterio de oportunidad, acuerdo reparatorio, fiscal, abogado defensor, imputado,

agraviado, tercero civilmente responsable, etapa intermedia, audiencia de control de

acusación, acuerdo extrajudicial, delitos de bagatela..

1. ABSTRAC:

With the entry into force of the new Criminal Procedure Code, hereafter NCPP- in 2004,

there have been some questions regarding the proper application of the compensation

agreements in the intermediate stage and even got to be confused with the principle of

opportunity which they are fully distintas- issues. Such is the confusion that some

prosecutors, applying the art. 2nd .7 the NCPP, understand that compensation agreements

can only be used as the standard literally says, "even before charges are brought," this has

been interpreted by our Supreme Court through the Cassation No. 437-2012 - San Martin,

in the sense that it can be applied in Midstream, however, did not specify exactly until time

of the intermediate stage can be applied, which is the subject of this investigation, ie the


52

Artículo

beginning of the hearing control indictment, as a preliminary matter, when cumming

transfer the charge to the accused so that absolved, when orally formulated the indictment

in full control hearing indictment or upon the intervention of the defense of the accused

then heard the accusation by the prosecutor, the distinction is not idle or trivial, note that

each procedural act given is different, and there is a real possibility that the victim and

victim can reach a settlement I -legalizado notarialmente- in cases crimes of trifle and that

this agreement can be presented in Midstream, hence the question arises to what point is

valid and legitimate that may arise this compensation agreements, and what is its difference

with the principle of opportunity, even if both are criteria of opportunity, the reasons will

be outlined during developing of this article.

2. KEYWORDS:

Criteria opportunity , compensation agreements , prosecutor, defense attorney , defendant,

victim, third liable, intermediate stage, control hearing prosecution, settlement, bagatelle

offenses ..

III. INTRODUCCION

ablar de los acuerdos

reparatorios es, en rigor,

abordar el tema de los

criterios de oportunidad, el mismo

que en el Derecho Comparado ha sido

analizado bajo dos sistemas, que nos

relata con claridad MAIER29, y que

son los siguientes: Para el primero, la

oportunidad es la regla, elevada a

principio rector de la persecución

penal. Hay países donde domina esta

regla, en especial en el Derecho

Anglosajón trasladado a los Estados

Unidos de América; ellos desconocen

el principio de legalidad y,

seguramente, verían amenazados los

cimientos de su sistema de

administración de justicia penal si

adoptaran, aun parcialmente, reglas

de legalidad, la fuerza de esta

conclusión es tan vigorosa, que el

poder de selección reside en el

29MAIER, Julio (1999). Derecho procesal penal. T.I. Fundamentos, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires.

Ministerio Público (también en la

policía que interactúa con él en la

persecución penal) y es inherente a él,

como son discrecionales los actos de

gobierno del Poder Ejecutivo, con

fundamento en el principio

constitucional de separación de los

poderes, la razón práctica también es

incontestable: con esa arma el

Ministerio Público gobierna el

proceso penal y su forma concreta (a

través de herramientas que, de

conformidad con el perseguido, le

permitan variar la naturaleza del

procedimiento, para abreviarlo: plea

bargaining guilty plea), y armonizar

sus posibilidades concretas de

perseguir penalmente con eficiencia

(número de procesos y complejidad),

con los recursos personales y

materiales de la administración de

justicia en general, en el marco de una

estrategia concreta y directa para la

H


53

Artículo

mejor y más eficaz aplicación de la

ley.

IV. APLICACIÓN DE LOS

ACUERDOS

REPARATORIOS EN EL

PERU

4.1. Sobre la solución de conflictos

penales

Empezaremos expresando que una

INTERPRETACIÓN LITERAL -que

emplean muchos operadores de

justicia- sobre el Art. 2°, inc.7°, del

NCPP llevaba a la conclusión de este

precepto legal «aparentemente

prohibía» llevar a cabo estos

acuerdos reparatorios en la etapa

intermedia, dado que el mismo

establecía: «[…] si la acción penal

hubiera sido promovida, el Juez de la

Investigación Preparatoria, previa

audiencia, podrá a petición del

Ministerio Público (…) dictar auto de

sobreseimiento (…) hasta ANTES

DE FORMULARSE LA

ACUSACIÓN […]», contrario sensu,

una vez formulada la acusación NO

SE PODÍA celebrar acuerdos

reparatorios buscando el

sobreseimiento del proceso. La

Casación N°437-2012 - San Martin

lleva a aclarar este tema, sin embargo

a través de la presente investigación

postulamos que este mecanismo de

simplificación también puede ser

utilizado, incluso, en el momento en

que el abogado de la defensa haga

30ORMACHEA CHOQUE, Iván (1999). Manual de Conciliación, USAID - IPRECAM (Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación), Lima.

uso de su intervención después del

Fiscal competente.

Ahora bien, como refiere Ormachea

Choque30, debemos tener en claro que

la crisis de la pena privativa de

libertad y el colapso de los procesos

inquisitivos, permitió darse cuenta

que la solución del conflicto penal

por el Estado estaba en crisis, siendo

duramente cuestionado por los

movimientos abolicionistas y la

criminología crítica. Hay que

reconocer que gracias a los primeros

se pudo conocer que el delito suponía

un conflicto entre delincuente y

víctima, Sin embargo, al margen de la

discusión sobre si el conflicto es sólo

entre delincuente y víctima o si

también existen intereses públicos

afectados, es una exigencia de justicia

que se repare el daño ocasionado a la

víctima. No atender a los intereses de

las víctimas en la solución del

conflicto, además de injusto, genera

sentimientos de venganza e

insatisfacción, que no pacifican la

sociedad, sino por el contrario, la

vuelve más violenta.

Sobre el particular apunta Alberto

Binder31, el surgimiento del proceso

inquisitivo importó entre otras

características, el olvido de la

víctima, pues “… frente a la

diversidad de los conflictos y las

antiguas formas de dirimir los pleitos

entre partes, nace el concepto de

31BINDER, Alberto (1999). Introducción al derecho procesal penal. 2ª edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires.


54

Artículo

infracción. Este concepto es capital

para entender todo el desarrollo del

derecho penal y procesal penal hasta

nuestros días. En cada conflicto (el

pleito de Juan con Pedro- conflicto

primario-) se superpondrá otro, más

fuerte y principal que es el pleito

entre el infractor y el monarca, es

decir, la relación de desobediencia.

(Conflicto secundario). A partir de

entonces y hasta el presente el

derecho penal dirá “lo que me

interesa Juan no es que le hayas

pegado a Pedro sino que en tanto le

has pegado a Pedro, me has

desobedecido, a mí el monarca, o al

orden que he establecido, esa será la

causa y la razón de tu castigo”. Con

el modelo mixto o inquisitivo

reformado, se fortaleció la idea de la

persecución penal de oficio y el

interés público en la sanción del

delito, pues, el delito como hecho que

presenta algo más que el daño

concreto ocasionado a la víctima,

justifica la decisión de castigar y la

necesidad de que sea el Estado quien

se haga cargo. De esta manera, un

conflicto entre particulares se

redefine como conflicto entre autor

del hecho y sociedad o, dicho de otro

modo, entre el autor del hecho y el

Estado. De este modo se expropia el

conflicto que pertenece a la víctima.

Incluso, en los llamados sistemas

acusatorios formales, implementados

en casi toda Latinoamérica, se entrega

la parte que le corresponde a la

víctima al Ministerio Público para

32BOVINO, Alberto (2001). La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código penal argentino, Editores del Puerto, Buenos Aires.

que la ejerza en nombre del Estado. Y,

en los acusatorios “puros” es más

explícita la exclusión de la víctima,

pues el conflicto se entabla entre el

acusado y el Estado representado por

la Fiscalía.

En la misma línea anota Bovino32,

también se debe de recordar que la

víctima en un inicio tuvo la titularidad

de la acción, la que le fue expropiada

luego por el Estado, teniendo a lo

largo de muchos siglos a lo más, una

participación como testigo. Sin

embargo, el actor civil, el querellante

en los delitos de acción pública y el

querellante en los delitos de acción

privada fueron y son institutos

tradicionales que posibilitaron la

participación de la víctima en el

proceso penal. El actor civil sólo

facultaba a la víctima reclamar la

reparación del daño. El querellante en

los delitos acción pública, por su lado,

sólo permitía una intervención

subsidiaria de la víctima. Y, el

querellante en los delitos de acción

privada, le otorgaba derechos

sustantivos a la víctima, como la

titularidad exclusiva de la acción

penal, por ende el inicio de la

persecución dependía enteramente de

su decisión, podía renunciar a la

persecución ya iniciada, extinguir la

acción penal y la pena impuesta a

través del perdón.


55

Artículo

En opinión de Baratta33, del análisis

histórico se desprende, que la

solución del conflicto originado por el

delito ha preferido la solución del

conflicto secundario olvidando el

conflicto de la víctima, y además, con

la crisis de las penas privativas de

libertad, dicha solución se ha

deslegitimado, pues no se está

cumpliendo con resolver los

conflictos penales y pacificar la

sociedad, sino por el contrario, se está

generando un efecto inverso y

peligroso para la convivencia social,

que es necesario revertir

urgentemente.

Refiere el profesor Tamarit34, que

como consecuencia de esta situación,

el derecho nacional y el derecho

internacional han reaccionado,

centrando su atención en la víctima,

principalmente en evitar su

revictimización, garantizarle mayores

derechos de participación en el

proceso penal, y, una justa reparación

civil con fórmulas basadas en el

consenso. A nivel del derecho

internacional debe citarse, la

“Declaración Sobre los Principios

Fundamentales de Justicia para las

Víctimas de Delitos y del Abuso de

Poder”, dada por la Asamblea General

de las Naciones Unidas en el año

1985, que estableció como derechos

de las víctimas en los procedimientos

de justicia penal, el derecho al acceso

a la justicia, el derecho a ser tratado

con normas mínimas de respeto y

33BARATTA, Alessandro (1998), Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo Veintiuno Editores, Madrid.

dignidad, el derecho a la protección y

la asistencia y el derecho a la

reparación. Ésta declaración ha

servido como un “pilar” para

establecer los derechos jurídicos de

las víctimas bajo el derecho

internacional. Complementándose

con los “Principios de Van

Boven/Bassiouni”, que fueron

adoptados por la Comisión de

Derechos Humanos de las Naciones

Unidas y por la Asamblea General en

el 2005.

Por otro lado, a nivel del Derecho

Nacional, en 1991 se innovó en

materia penal el sistema de penas del

Código Penal, incorporando un

conjunto de penas y medidas

alternativas a la pena privativa de

libertad, lo que desde ya significaba

un replanteamiento de la prisión

como única solución del conflicto

penal. En efecto, la prisión quedó

reservada para los casos en los que el

Juez imponía una condena superior a

los cuatro años de pena privativa de

libertad, mientras que para el resto de

casos, o tenía una pena distinta

(limitativa de derechos, multa, etc.) o

una medida alternativa a la prisión

(probation). Quiérase o no, los delitos

con pena distinta o alternativa a la

prisión, son delitos de menor

peligrosidad y en los que el Estado

renuncia a la prisión como solución

del conflicto. Esta reconfiguración

del sistema de penas, posibilitó

incorporar nuevas formas de solución

34TAMARIT SUMALLA, Josep (2006). Victimología, justicia penal y justicia reparadora, Editorial Ibañez, Bogotá.


56

Artículo

del conflicto penal, teniendo como

uno de esos protagonistas a la

víctima. Así, con el Código Procesal

Penal de 1991 se incorpora el

principio de oportunidad, previsto en

el artículo 2°, el que permite

solucionar el conflicto originado por

el delito, siempre que el agente

hubiere reparado el daño ocasionado

o exista acuerdo con el agraviado en

este sentido.

Posteriormente, con fecha 10 de

Diciembre del 2003 se aprobó la Ley

N.° 28117, que modificó el art. 2° del

texto del CPP de 1991, incorporando

expresamente el instituto del

“Acuerdo Reparatorio” mediante el

cual, en los casos de delitos de

lesiones leves, hurto simple y

apropiación ilícita de los arts. 122°,

185° y 190° del Código Penal y en los

delitos culposos en los que no haya

pluralidad de víctimas o concurso con

otro delito, antes de formalizar la

denuncia penal, el Fiscal citará al

imputado y a la víctima para

proponerles un acuerdo reparatorio.

Si ambos convienen en el mismo, el

Fiscal se abstendrá de ejercitar la

acción penal.

El profesor Arana Morales35, señala

que mientras que en los supuestos de

los incisos 2 y 3 del artículo 2°, la

reparación del daño era un requisito

para la aplicación del principio de

oportunidad, en los delitos

35ARANA MORALES, WILLIAN ENRIQUE, Nuevo

Código Procesal Penal Comentado. Editora y Distribuidora Ediciones Legales EIRL, Lima. 2014

mencionados por la Ley 28117, la

aplicación del procedimiento de

acuerdo reparatorio, se convirtió en

un requisito de procedibilidad. En

mérito de las características antes

anotadas, el acuerdo reparatorio es

considerado un requisito de

procedibilidad previo al ejercicio de

la acción penal, en aquellos delitos en

los que resulta aplicable este criterio

de oportunidad, y su inobservancia

podría dar lugar a la formulación de

una cuestión previa por parte de la

defensa del investigado.

4.2.- Acuerdo Reparatorio:

4.2.1. Concepto:

El acuerdo reparatorio es un

mecanismo de negociación y solución

del conflicto penal que permite la

culminación del proceso penal previo

acuerdo entre el imputado y el

agraviado, (privilegiando el principio

de consenso), permitiendo –a su vez-

que el imputado sea beneficiado con

la abstención de la acción penal por

parte del Fiscal y el agraviado con la

satisfacción del pago de la reparación

civil36, teniendo como base legal lo

establecido en el NCPP, en su artículo

2º inciso 6.

Al respecto, ANGULO ARANA,

Pedro, sostiene que el acuerdo

reparatorio es una institución procesal

36Protocolo de mecanismo de negociación y solución del conflicto penal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Secretaría Técnica Comisión Especial de Implementación Código Procesal Penal.


57

Artículo

penal compositiva del conflicto, de

carácter consensual que consiste,

fundamentalmente, en la búsqueda de

una coincidencia de voluntades del

imputado y la víctima, generada a

iniciativa del fiscal o por el acuerdo

de aquellos, en virtud del cual la

víctima es satisfactoriamente

reparada por el autor del ilícito,

evitando así el ejercicio de la acción

penal.37

4.2.2. Objetivo del acuerdo

reparatorio:

El objetivo del acuerdo Reparatorio

es evitar la judicialización de un caso

penal para lo cual el Fiscal en el

marco de sus atribuciones, podrá

proponer un acuerdo Reparatorio, el

mismo que de convenir tanto al

imputado y al agraviado, lo aceptarán

y a su vez el Fiscal se abstendrá de

ejercitar la acción penal.

Así pues, lo que se quiere con el

acuerdo reparatorio es que el fiscal

propicie si o si un arreglo entre

victima e imputado, basado en el

consenso de ambos, si esto ocurre,

entonces, gana el agraviado porque

obtiene inmediatamente una

reparación civil, es decir, se ve

resarcido el daño que se le hubiere

ocasionado, del mismo modo,

también al imputado se le resuelve

prontamente su situación jurídica, e

incluso si el acuerdo se realiza en

diligencias preliminares no le va a

generar antecedentes judiciales ni

37ANGULO ARANA, Pedro. La Investigación del delito en el Nuevo Código Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, (pp.223).

penales, lo que si ocurriría si ya se ha

formalizado o empleado algún

mecanismo de simplificación

procesal38.

4.2.3. Casos de aplicación

del acuerdo

Reparatorio:

Los supuestos de aplicación son

taxativos, siendo que la posibilidad de

arribar a un acuerdo reparatorio se da

en caso se presenten los siguientes

delitos prescritos en el Código Penal:

• Lesiones Leves (Art. 122°).

• Hurto Simple (Art. 185°).

• Hurto de Uso (Art. 187°).

• Hurto de Ganado (Art.

189°-A, primer párrafo).

• Apropiación Ilícita (Art.

190°).

• Sustracción de bien propio

(Art. 191°).

• Apropiación Irregular (Art.

192°).

• Apropiación de Prenda (Art.

193°).

• Estafa (Art. 196°).

• Defraudaciones (Art. 197°).

• Administración Fraudulenta

de Personas Jurídicas (Art.

198°).

38ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Pacífico Edits., V.II., 2013, Lima (pp.1201).


58

Artículo

• Daño Simple (Art. 205°).

• Libramiento Indebido (Art.

215°).

• Delitos culposos (Art. 12°).

Como puede apreciarse, con relación

a los acuerdos reparatorios nos

encontramos ante un criterio de

oportunidad que camina senderos

distintos a los contemplados en los

literales a), b) y c) del numeral 1 del

artículo 2 del CPP de 2004 [referente

al principio de oportunidad]; siendo la

mejor evidencia de ello que el propio

precepto glosado supra inicie

señalando que: “independientemente

de los casos establecidos en el

numeral 1) procederá un acuerdo

reparatorio en los delitos previstos y

sancionados en los artículos (…). Al

respecto debemos señalar que, la

primera diferencia sustancial [con

relación al principio de oportunidad]

estriba que en los acuerdos

reparatorios no es necesario el

análisis del caso concreto para decidir

la pertinencia de la renuncia a la

persecución penal, sino que basta con

que el hecho materia de imputación

sea uno que se adecue a los

contemplados en la lista de delitos

que indica taxativamente el numeral 6

[…]”.39

4.2.4. Imposibilidad de

Aplicar un Acuerdo

Reparatorio:

39AVALOS RODRIGUEZ, Carlos (2014). Mecanismos de Simplificación Procesal en el Código Procesal Penal del 2004. Gaceta Penal, Lima.

No procede la aplicación del acuerdo

reparatorio cuando haya pluralidad

importante de víctimas o concurso

con otro delito; salvo que, en este

último caso, sea de menor gravedad o

que afecte bienes jurídicos

disponibles.

No procede la aplicación del acuerdo

reparatorio cuando el imputado:

a) tiene la condición de

reincidente o habitual, de

conformidad con los artículos 46-B

y 46-C del Código Penal;

b) sin tener la condición de

reincidente o habitual, se hubiera

acogido al acuerdo reparatorio en

dos ocasiones anteriores, dentro de

los cinco años de su última

aplicación, siempre que se trate, en

todos los casos, de delitos de la

misma naturaleza o que atenten

contra un mismo bien

jurídico;

c) sin tener la condición de


acogido al acuerdo reparatorio

dentro de los cinco años anteriores a

la comisión del último delito;

o,

d) Sin tener la condición de


acogido con anterioridad al

principio de oportunidad o acuerdo

reparatorio y no haya cumplido


59

Artículo

con repara los daños y perjuicios

ocasionados o lo establecido en

el acuerdo reparatorio.

En estos casos, el Fiscal promueve

indefectiblemente la acción penal y

procede de acuerdo con sus

atribuciones. Lo dispuesto en el

numeral 9) es aplicable también para

los casos que se hubiera promovido la

acción penal.

4.2.5. Partes Legitimadas:

Las partes legitimadas que pueden

intervenir en el trámite de aplicación

de acuerdo reparatorio son:

• El fiscal

• Imputado

• Agraviado

• Tercero civilmente

responsable

• Abogado defensor:

4.2.6. Procedimiento para

la aplicación de

acuerdo

Reparatorio:

El Fiscal emite una disposición

promoviendo la probable aplicación

del Acuerdo Reparatorio, citando a

las partes (imputado, agraviado y

tercero civil si lo hubiera) dentro del

plazo de 10 días calendario a partir de

la expedición de dicha disposición.

Si el imputado no concurre a la

primera citación, el Fiscal procederá a

reprogramar la misma por única vez,

la cual no podrá exceder de 10 días

calendarios. Si el imputado no

concurre a la segunda citación o se

ignora su domicilio o paradero, el

Fiscal promoverá la acción penal.

En caso las partes asistan a la

audiencia única, el Fiscal procurará

que se pongan de acuerdo respecto al

monto de la reparación civil, forma de

pago, el o los obligados, y cualquier

tipo de compensación, si

correspondiera y así se acordara.

En caso las partes arriben a un

acuerdo reparatorio, el Fiscal

levantará el acta respectiva, indicando

el monto de la reparación civil, la

forma, el plazo de pago, el o los

obligados. Seguidamente el Fiscal

emitirá la disposición de abstención

del ejercicio de la acción penal.

No será necesaria la referida

audiencia si el imputado, el agraviado

y el tercero civil de ser el caso, llegan

a un acuerdo y este consta en

instrumento público o documento

privado legalizado notarialmente.

Seguidamente el Fiscal emitirá la

disposición de abstención del

ejercicio de la acción penal.

Para la aplicación del acuerdo

reparatorio rige en lo pertinente el

numeral 3) del artículo 2º del Código

Procesal Penal.

4.2.7. Los Acuerdos

Reparatorios en la


60

Artículo

Jurisprudencia de la

Corte Suprema.

BURGOS MARIÑOS, Víctor,

sostiene que: Estamos de acuerdo

sobre la fundamentación que realiza

la Sala Suprema sobre el acuerdo

reparatorio como mecanismo de

solución de conflictos penales, pues

en verdad configura una forma “… de

auto-composición procesal, que

tienen la misma eficacia que la

sentencia, pero se originan, en la

voluntad de las partes (fiscal,

investigado y/o víctima)…”. En

efecto, son mecanismos de solución

alternativos, en el que se posibilita

una solución compositiva que

contribuye mucho mejor a la solución

pacífica del conflicto penal y que

permite una mejor respuesta a los

fines resocializadores. Esta opción

político criminal de resolver los casos

de menor gravedad, a través de la

solución del conflicto primario, y al

ser una manifestación de la estrategia

penal del Estado, no deja de tener los

fines preventivos y resocializadores.

En este sentido, la Sala Suprema

señala que “Los Acuerdos

reparatorios (son) una forma de auto-

composición procesal de las partes,

en la cual se afecta menos la

integridad personal y se evita la

estigmatización del imputado y se

ofrece a la víctima una respuesta de

tipo económica que, de alguna

manera, le permite subsanar el

derecho vulnerado, catalogado en

una norma, como delito”. Somos del

criterio que por ser una estrategia de

la política criminal, el acuerdo

reparatorio y los demás criterios de

oportunidad, deben estar exentas en lo

posible, de criterios formalistas que

puedan entorpecer o dificultar su

aplicación. Debe incentivarse al

imputado y a las víctimas a llegar a

una solución compositiva, pues con

ello se pacifica la sociedad y se

optimiza la función penal del Estado.

Así también lo entiende la Sala

Suprema al precisar la naturaleza

jurídica del acuerdo reparatorio, pues

dice constituyen “…convenios de

carácter consensual, bilateral, que se

encuadra bajo los principios de

celeridad y economía procesal, en

donde prevalece la auto disposición

de las partes y existe una mínima

intervención del Estado”. En este

sentido precisamente se pronuncia la

Sala Suprema, al señalar que no es

causal de improcedencia que la

solicitud de sobreseimiento por

acuerdo reparatorio la formule el

imputado al directamente Juez, pues

si ello ocurre “Esta petición… debe

ser necesariamente trasladada al

Fiscal Provincial, a cargo de la

investigación preparatoria, para que

con su opinión de conformidad u

oponibilidad…”.

4.2.8. La aplicación de los

Acuerdos

Reparatorios en el

Perú


61

Artículo

El profesor Roxin40 , refiere que en la

actualidad es posible constatar, que en

los sistemas judiciales se está dando

un mayor reconocimiento a las

soluciones compositivas o soluciones

basadas en la satisfacción de los

intereses de las partes, a través del

redescubrimiento de los medios

alternativos de solución de conflictos,

promovido por la crisis de la justicia

estatal. Ésta mayor importancia que

viene dándose a las soluciones

alternativas, no tienen por fin

desplazar o competir contra el

proceso judicial, sino más bien servir

de complemento al aparato de justicia

estatal a fin de contribuir en la mejora

de la administración de justicia.

Ahora bien, es en el ámbito de la

justicia penal donde la solución del

conflicto por las partes ha tenido

mayor resistencia, sin embargo,

también hay que reconocer, que es

aquí donde recientemente ha tenido, y

viene teniendo, un creciente

desarrollo. La naturaleza del

conflicto, la pena y el juicio previo,

convirtieron a la solución del caso

penal en una solución exclusiva y

excluyente del Estado. El conflicto

penal se explicaba como un conflicto

que se originaba en la desobediencia

del particular a la ley penal al cometer

delito, por lo que se hacía merecedor

de una pena, la que debería imponerse

ineludiblemente, a través del juicio

previo.

40ROXIN, Claus. La reparación en el sistema de los fines de la pena, traducción a cargo de Julio Maier, en De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires.

Anota el profesor Ore Guardia41, que

los llamados acuerdos reparatorios

regulados en el art. 2°.6 del CPP si

bien son una expresión del principio

de oportunidad en general, y

responden a la lógica del sistema de

reparación a la víctima, tienen

características particulares en nuestro

modelo. El acuerdo reparatorio es una

forma de justicia restaurativa que se

sustenta en una conciliación con base

a una reparación de daños, pues se

caracteriza por prestaciones de

sustitución como son las prestaciones

económicas; a diferencia del sistema

de conciliación entre autor y víctima

donde se privilegia las prestaciones

de naturaleza inmaterial, como es el

de pedir disculpas.

Sobre el tema de los acuerdos

reparatorios se ha expedido la

Casación N°437-2012 - San Martin,

la cual señala que este mecanismo

“debe ser entendido como un

convenio, que se puede celebrar, entre

quien sea víctima de un delito y la

persona a quien se le impute

participación en dicho delito

(imputado), con el objeto de que el

segundo, se obligue a satisfacer la

responsabilidad civil proveniente de

dicho delito, vale decir, que el

imputado se obligue a pagar los

daños materiales y morales, y los

perjuicios que su acción delictiva

haya acarreado (…)”. Si bien en los

41ORE GUARDIA, Arsenio (2011). Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima.


62

Artículo

criterios que se establece en el

artículo 2°.1 del Código Procesal

Penal, se exige un análisis

discrecional del fiscal, aunque dentro

de las reglas establecidas, a fin de

determinar si procede o no la

oportunidad, en el caso del acuerdo

reparatorio previsto en el artículo 2°.6

del CPP, la utilización de esta

herramienta no requiere de un análisis

previo, sino que debe ser convocada

de manera obligatoria en los tipos

penales que establece la norma. Estos

supuestos son los que se encuentran

expresamente señalados en el art. 2°.6

del NCPP, tales como en los casos de

delitos culposos y los tipos penales de

lesiones leves, apropiación ilícita,

estafa, entre otros.

De esta manera, la convocatoria en

dichos delitos a la diligencia de

acuerdo reparatorio es un requisito de

procedibilidad para formalizar la

investigación preparatoria, pues

resulta indispensable para el ejercicio

de la acción penal; en tanto que su

cumplimiento tiene como efecto que

el fiscal se abstenga de ejercer la

acción penal. Si la Fiscalía decide

continuar con la Investigación

Preparatoria, en razón que no se pudo

llevar con éxito la diligencia de

acuerdo, las partes pueden presentar

un acuerdo extrajudicial en

instrumento público o en documento

privado legalizado notarialmente, a

fin de que el juez de la investigación

preparatoria dicte el sobreseimiento

42SAN MARTÍN CASTRO, Cesar (2006). Responsabilidad civil y proceso penal: Algunos aspectos procesales de la reparación civil, en Obra

según se establece en el art. 2°.7, in

fine CPP.

Para San Martin Castro42 es muy

conocido que los fiscales se

encuentran dedicados principalmente

a la persecución de delito y puede

parecer un contrasentido otorgarle un

rol como propiciador de acuerdos

entre las partes (ya sea aplicando

criterios de oportunidad o por imperio

de la ley en el caso de los acuerdos

reparatorios). Sin embargo, esta

concepción debe abandonarse, pues

estos supuestos son salidas

alternativas no solo a favor de

imputado y víctima, sino que se

convierten en un verdadero medio de

descongestionamiento del flujo de

causas en la Administración de

Justicia. No escapa a nuestra realidad

que puede haber mayor o menor

predisposición del fiscal en fomentar

acuerdos reparatorios; por lo que, en

algunos modelos, se cuenta con

equipos de profesionales

multidisciplinarios (léase

psicológico, asistentes sociales y un

fiscal orientador) con el fin de que las

partes logren un acuerdo.

La forma y las reglas en que se llevará

a cabo la diligencia tanto para el caso

de los supuestos del art. 2°.1 del CPP

como para los supuestos del art. 2°.6

del CPP se encuentra prevista en el

art. 2°.3 del Código Procesal Penal.

Como en toda negociación, las partes

colectiva Responsabilidad Civil, Juan Espinoza (Coordinador), VV. AA, Editorial Rodhas, Lima.


63

Artículo

buscan obtener el mejor acuerdo

posible para sus intereses. Desde el

punto de vista del imputado, lo que se

busca es evitar el proceso penal y una

posterior exposición pública, así

como evitar una mayor consecuencia

patrimonial y la imposición de una

pena; y, desde la víctima, lo que se

busca es la reparación patrimonial así

como evitar la victimización que

produce el proceso penal. En el caso

de los acuerdos reparatorios, si bien

se establecen los tipos penales en los

cuales se debe de aplicar

imperativamente, existen supuestos

en los que a pesar de encontrarnos

frente a dichos tipos penales, no

podremos aplicarlos, según se señala

expresamente en el art 2°.6 del

Código Procesal Penal. Estos casos

son los siguientes:

- Pluralidad de víctimas

- Concurso con otro delito de

mayor gravedad.

En el último supuesto, existe un

margen de discrecionalidad para el

fiscal, toda vez que se puede aplicar

acuerdos reparatorios, cuando nos

encontremos en el caso de concurso

con tipos penales de menor gravedad,

es decir, de escasa significancia o que

afecte bienes jurídicos disponibles. Al

respecto, la Casación antes

mencionada, señala: “En tal sentido,

se advierte que no puede rechazarse

43HURTADO POMA, Juan Rolando (2011). Teoría y práctica de los acuerdos reparatorios y justicia restaurativa en el nuevo Procesal Penal, Grijley, Lima.

in limine la petición de un Acuerdo

reparatorio, por la sola concurrencia

de una pluralidad de acciones sin que

se analice en concreto los supuestos

de excepción, y de manera

independiente frente, a cada uno de

los agraviados, de ser el caso”.

Asimismo en dicha Casación, se

indica enfáticamente que no cabe

aplicar la fórmula establecida en el

artículo 50° del Código Penal para el

concurso real, esto es, la sumatoria de

las penas, pues lo que se persigue con

el acuerdo reparatorio es la

satisfacción de los intereses de la

víctima.

Indica Hurtado Poma43, que de esta

manera, se debe analizar no solo la

invocación de la pluralidad de delitos

a efectos de su procedencia, sino

también los hechos a fin de verificar

debidamente la tipificación, pues

puede darse el caso que el concurso

no sea tal, debido a que los hechos no

lo configuran o no configuren un

delito más grave. La prohibición en

caso de concurso con un delito de

mayor gravedad estriba en que, en

estos casos, no basta que la víctima

quiera o no el proceso, sino que exista

un interés público comprometido que

debe ser atendido. Por su parte, la

disponibilidad de los bienes jurídicos

está referida a la facultad que tiene la

persona de disponer libremente de

estos bienes. En principio, se trata

entonces de bienes personales, dado


64

Artículo

que una persona no puede disponer de

bienes colectivos.

Algunas legislaciones al regular esta

institución la han limitado solamente

a bienes jurídicos disponibles de

carácter patrimonial, debido a que se

parte del supuesto de que existen

otros derechos de carácter disponible,

aparte de los bienes patrimoniales. En

el caso del texto peruano, se ha

recogido de modo amplio, a fin de

determinar si es que nos encontramos

frente a bienes jurídicos disponibles,

debiendo evaluar que esta

disponibilidad no afecte el sentido de

dignidad de las personas, según cada

caso. Así, la indisponibilidad de los

bienes jurídicos pareciera estar ligada

a los derechos inalienables como la

vida, la integridad, la libertad, etc., en

concordancia con el artículo 5° del

Código Civil que nos habla de

“derechos irrenunciables”.

Como bien lo señala Neyra Flores44,

actualmente, no se sostiene a rajatabla

e inflexiblemente que los derechos

inalienables sean del todo

indisponibles; por ejemplo, véase los

estudios sobre el consentimiento de la

víctima en derecho penal. Aunque

debemos diferenciar la disponibilidad

de bienes jurídicos en la comisión del

delito y la disponibilidad en el

momento del acuerdo. Respecto del

último punto, cuando se indica la

disponibilidad en el momento

procesal del acuerdo, se hace

44NEYRA FLORES, José Antonio (2010). Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, Idemsa Lima.

referencia a que el Estado le reconoce

a la víctima -que muchas veces no

coincide con el sujeto pasivo del

delito- la facultad de negociar la

reparación.

En nuestra legislación, se ha previsto

que es posible un segundo momento

de presentación del acuerdo

reparatorio en la etapa preparatoria,

en el entendido que dicha negociación

entre las partes no prosperó cuando

fue convocada por el fiscal en la etapa

preliminar. Siendo necesario señalar

que tanto en los casos de

discrecionalidad para determinar la

aplicación del criterio de oportunidad

en los supuestos del art. 2.1° del

Código Procesal Penal o en el caso

que impone la ley, en los llamados

acuerdos reparatorios del art. 2.6° del

CPP, se impone una tarea de control

de los operadores de justicia a efectos

de verificar:

1. La legitimación de las partes

(víctima e imputado).

2. Que el consentimiento sea

mutuo y libre, y que cada parte

tenga pleno conocimiento de

sus derechos.

En el caso de los acuerdos

reparatorios, se requiere además

verificar que nos encontremos ante un

hecho subsumido en los tipos penales

del artículo 2° numeral 6.d del Código

Procesal Penal. La casación bajo


65

Artículo

comentario agrega un elemento de

verificación: “cualquier otra situación

que directa o paralelamente tenga

incidencia dentro de los fines que

justifican la existencia de dicho

convenio para su posterior

homologación”. La introducción de

este supuesto responde a la necesidad

de flexibilizar los mecanismos para

reparar la víctima. A pesar de ello, el

control posterior del acuerdo por

parte del juez de la investigación

preparatoria debe ser exigente en

cuanto a verificar la legitimación y el

consentimiento, pues existen hechos

que no pueden ser materia de un

acuerdo reparatorio entre las partes;

por ejemplo, cuando la víctima no

solo es una persona particular, sino

además la sociedad, por lo que existe

un interés público involucrado.

Asimismo, en el caso de homicidios

culposos, la verificación de la

legitimación puede presentar algún

problema tratándose de pluralidad de

sucesores. Un ejemplo de ello es el

caso de un agraviado X que muere en

un accidente; X era casado con una

señora con la cual tenía un hijo menor.

Fuera de su matrimonio tenía otros

dos hijos menores de edad, ¿con

quiénes se debe realizar el acuerdo?

Lo deseable sería hacerlo con todos

los sucesores legales declarados por

ley o sus representantes; sin embargo,

de no haberse realizado este trámite,

como suele ocurrir, debe citarse al

familiar más cercano con el objeto de

que declare quiénes son los otros

sucesores o representantes a fin de

convocarlos a la audiencia.

4.2.9. El Acuerdo

Reparatorio y la

Investigación

Preliminar:

Ahora bien, la etapa propicia por

excelencia de un acuerdo reparatorio

es la investigación preliminar, es

decir, el estadío que va desde la

recepción de la “notitia criminal” y

de las diligencias urgentes y

preliminares, hasta que el fiscal

decida si formaliza o no la

investigación preparatoria; en ese

estadio, el fiscal todavía no ejercita la

acción penal, sino que se encuentra

avocado en investigar si se dan los

elementos que configuran un delito y

si existe un presunto autor, para ello

basta que exista una “sospecha”; por

tanto, si logra reunir elementos de

convicción mínimos que le indican

que puede llevar adelante una

diligencia de acuerdo reparatorio, lo

hará conforme a sus facultades,

conforme lo prevé expresamente el

ordinal 7 del artículo 2° del NCPP; el

supuesto antes anotado se entiende, es

cuando el acuerdo reparatorio ha

partido por iniciativa de oficio del

propio fiscal; pero que sucede si por

ejemplo las partes proponen el

acuerdo reparatorio por documento

público -una escritura pública- o por

documento privado -con firmas

legalizadas-, ello se encuentra

regulado en nuestro medio por el

ordinal 6.º in fine del artículo 2° del

CPP, que sostiene que es aplicable el

numeral 3.º y este prescribe que: “no

será necesaria la referida diligencia

si el imputado y la víctima llegan a un


66

Artículo

acuerdo y este consta en instrumento

público o documento privado...”.

La norma en comento solo habla que

la diligencia no será necesaria, pero

queda pendiente un asunto y es el

hecho: ¿qué pasa con la acción penal?

Si el acuerdo reparatorio proviene del

fiscal de oficio, el mismo se encuentra

vinculado a tal postura, y como

consecuencia de ello se abstiene de

ejercitar la acción, ello porque

constitucionalmente es el titular en el

ejercicio de la acción penal tal como

lo dispone el artículo 159° ordinal 5.º

de la Constitución del Estado, con lo

cual el conflicto de orden penal

quedará extinguido, no solo por el

acuerdo de voluntades del imputado y

la víctima, sino se requiere que el

fiscal dé su conformidad, esto es,

dictando su abstención; de modo tal

que el acuerdo reparatorio no

funciona automáticamente, es el

fiscal quien le da el visto bueno, pues

bien puede no aceptar el acuerdo y

ordenar que continúe la investigación

y eventualmente formalizar la

investigación preparatoria,

obviamente tendrá que sostener una

adecuada motivación que justifique

su decisión. En resumen, en la

investigación preliminar, el fiscal

tiene el señorío de resolver

atendiendo o no a un acuerdo

reparatorio que se le ha propuesto y en

el cual él no intervino en la formación

de las voluntades del indiciado y la

víctima.

4.2.10. El Acuerdo

Reparatorio en la

Etapa Intermedia:

Situación distinta se da cuando el

acuerdo reparatorio es realizado al ya

existir una investigación

judicializada, es decir, ya se dictó la

formalización y continuación de la

investigación preparatoria, y en tal

estado, las partes arriban a una salida

alterna, sin control fiscal y menos

judicial, entonces ¿tal acuerdo

vincula al fiscal?, ¿vincula al juez?,

no creemos; lo único que permite es

que la diligencia de convocatoria al

acuerdo reparatorio no será necesaria;

es posible que el agraviado y el

imputado hayan suscrito un acuerdo

reparatorio lesivo a intereses de

cualquiera de ellos o que se pretenda

fraude a través de la ley o fraude en

agravio de tercero, entonces toma

fuerza nuestra postura que el sólo

hecho de un acuerdo reparatorio por

escritura pública o documento con

firmas legalizadas no vincula ni al

fiscal ni al juez, quienes a su turno son

los que deciden el ejercicio de la

acción penal y su consecuente

extinción respectivamente; pues es

evidente que no estamos ante un

conflicto de orden civil, donde la

voluntad de las partes lo puede todo;

no olvidemos que estamos ante un

conflicto de orden penal, que tiene

titulares en el ejercicio de la acción

penal: el fiscal en ejercitar su función

estatal del “ius persiquendi” y el juez

en la aplicación de su función estatal

del “ius puniendi”; por eso, la

casación enseña que cuando el


67

Artículo

acuerdo reparatorio se ha suscrito en

la etapa de la investigación

preparatoria y eventualmente en la

etapa intermedia, puede existir: “...la

solución convencional, por el cual,

las partes elevan directamente ante el

Juez, sus respectivas peticiones, para

poner fin al proceso, con el efecto de

cosa juzgada propio de la sentencia”.

En este último caso, el juez cuando

reciba semejante “solución

convencional” no está vinculado a

dictar automáticamente el

sobreseimiento, tendrá que hacer un

control de legalidad y legitimidad del

acuerdo, pues de apreciar que es

lesivo a intereses de las partes, o

terceros o exista fraude puede

desestimar el sobreseimiento

solicitado y ordenar la continuación

del proceso.

2. CONCLUSIONES:

1. El PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD permite que

el Ministerio Público, a través

de los Fiscales Penales, se

abstenga de ejercitar la acción

penal pública, evitándose así el

proceso penal y la posterior

imposición de una pena,

siempre y cuando se llegue a un

acuerdo con la parte imputada.

Pero esta posibilidad del Fiscal

no es discrecional, sino que se

trata de supuestos específicos

en que, de manera excepcional,

se concluirá el proceso penal.

2. El ACUERDO

REPARATORIO, es el

procedimiento obligatorio en

determinados delitos, por el que

el Fiscal debe proponer una

fórmula de solución al conflicto

de intereses, la que de ser

aceptada, devendrá en la

abstención del ejercicio de la

acción penal por parte del

Fiscal. Los acuerdos

reparatorios están establecidos

en el Artículo 2º, inciso 6, del

NCPP, en los que no se podrá

emitir disposición de

formalización de investigación,

si es que previamente no se

propicia el acuerdo reparatorio.

Estos casos, son independientes

de los criterios de oportunidad.

3. El principio de oportunidad y el

acuerdo reparatorio son

instituciones diferentes.

Resumiendo, podríamos decir

que el Principio de

Oportunidad, es una facultad

del Fiscal de promoverla de

oficio o a pedido de parte, y, de

concretizarse, abstenerse del

ejercicio de la acción penal o, al

haberse formalizado la

investigación preparatoria,

requerirlo al Juzgado

correspondiente para que,

previa audiencia, de ser el caso,

dicte el auto de sobreseimiento;

además, puede realizarse entre

el fiscal y la parte imputada, de

asistir la parte agraviada.

Mientras que, el acuerdo

reparatorio, será convocado

obligatoriamente por el Fiscal y


68

Artículo

concretizado con el acuerdo de

las partes (agraviado e

imputado).

4. En nuestra legislación, se ha

previsto que es posible un

segundo momento de

presentación del acuerdo

reparatorio en la etapa

preparatoria; sin embargo, la

Corte Suprema, ha interpretado

que puede aplicarse en la Etapa

Intermedia, teniendo el Juez la

labor de realizar el control de

legalidad y legitimidad sobre la

solución convencional

presentada por las partes, a fin

de ordenar el sobreseimiento de

la causa o la continuación del

proceso.

5. Algunas legislaciones al regular

esta institución la han limitado

solamente a bienes jurídicos

disponibles de carácter

patrimonial, debido a que se

parte del supuesto de que

existen otros derechos de

carácter disponible, aparte de

los bienes patrimoniales. En el

caso del texto peruano, se ha

recogido de modo amplio, a fin

de determinar si es que nos

encontramos frente a bienes

jurídicos disponibles, debiendo

evaluar que esta disponibilidad

no afecte el sentido de dignidad

de las personas, según cada

caso.

2. BIBLIOGRAFIA

AVALOS, Carlos (2014).

Mecanismos de

Simplificación Procesal en el

Código Procesal Penal del

2004. Gaceta Penal, Lima.

BARATTA, Alessandro (1998), Criminología crítica y

crítica del derecho penal,

Siglo Veintiuno Editores,

Madrid.

BOVINO, Alberto (2001). La suspensión del procedimiento

penal a prueba en el Código

penal argentino, Editores del

Puerto, Buenos Aires.

BINDER, Alberto (1999). Introducción al derecho

procesal penal. 2ª edición

actualizada y ampliada, Ad-

Hoc S.R.L., Buenos Aires.

BURGOS MARIÑOS, Víctor

(2014). Los Acuerdos

Reparatorios y la Casación

437-2012 - San Martin. En:

Revista Actualidad Penal,

N°01, Noviembre 2014.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (1997). Derecho

procesal penal, Colección

Ceura, Madrid.


69

Artículo

HERRERA GUERRERO,

Mercedes (2014). La

negociación en el nuevo

proceso penal, Palestra

Editores, Lima.

HIGHTON Elena (2005). Predictibilidad de las

indemnizaciones por daños

personales por vía de la

publicidad de los precedentes,

en Revista de Derecho de

Daños, Santa Fe.

HURTADO POMA, Juan Rolando (2011). Teoría y

práctica de los acuerdos

reparatorios y justicia

restaurativa en el nuevo

Procesal Penal, Grijley,

Lima.

MAIER, Julio (1999). Derecho procesal penal. T.I.

Fundamentos, 2ª reimpresión,

Editores del Puerto, Buenos

Aires.

NEYRA FLORES, José

Antonio (2010). Manual del

Nuevo Proceso Penal & de

Litigación Oral, Idemsa

Lima.

Protocolo de mecanismo de negociación y solución del

conflicto penal. Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos.

Secretaría Técnica Comisión

Especial de Implementación

Código Procesal Penal.

ORMACHEA CHOQUE,

Iván (1999). Manual de

Conciliación, USAID -

IPRECAM (Instituto Peruano

de Resolución de Conflictos,

Negociación y Mediación), Lima.

ORE GUARDIA, Arsenio

(2011). Manual de Derecho

Procesal Penal, Editorial

Reforma, Lima.

ROSAS YATACO, Jorge (2013). Tratado de Derecho

Procesal Penal, Pacífico

Edits., V.II., 2013, Lima.

ROXIN, Claus. La reparación en el sistema de los fines de la

pena, traducción a cargo de

Julio Maier, en De los delitos

y de las víctimas, Ad-Hoc,

Buenos Aires.

SAN MARTÍN CASTRO,

Cesar (2006).

Responsabilidad civil y

proceso penal: Algunos

aspectos procesales de la

reparación civil, en Obra

colectiva Responsabilidad

Civil, Juan Espinoza


70

Artículo

(Coordinador), VV. AA,

Editorial Rodhas, Lima.

TAMARIT SUMALLA,

Josep (2006). Victimología,

justicia penal y justicia

reparadora, Editorial Ibañez,

Bogotá.


71

Artículo

“El DELITO DE TRÀFICO DE INFLUENCIA EN EL CÓDIGO PENAL:

La responsabilidad penal que debe recaer

sobre el solicitante de la influencia”

Por: JANAMPA MANSILLA MIGUEL ANGEL

Abogado, con Maestría en Derecho Constitucional cursados en la

Universidad Federico Villarreal y Doctorado cursados en la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos (ambos concluidos).

Desempeñándose a la fecha como Fiscal Adjunto Provincial de la

Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos

de Corrupción de Funcionarios de Lima.

http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjBy6jXl7jOAhVDeSYKHTQaC5AQjRwIBw&url=http://mktg.mx/conoce-la-iniciativa-de-ley-3-de-3-el-movimiento-anti-corrupcion-que-necesitamos/&bvm=bv.129389765,bs.1,d.ZGg&psig=AFQjCNG4R8UvFOLwl8enjPpIN5kALej1iA&ust=1470964272982341


72

Artículo

.


73

Artículo

“El DELITO DE TRÀFICO DE

INFLUENCIA EN EL CÓDIGO PENAL:

La responsabilidad penal que debe recaer

sobre el solicitante de la influencia”

I. INTRODUCCIÓN

ue, lo prescrito en el artículo

400º del Código Penal hace

referencia sobre un delito

contra la Administración Publica en

la modalidad de “Tráfico de

Influencia”, donde sanciona a la

persona que invocando o teniendo

influencia real o simulada, recibe,

hacer dar o prometer para sí o un

tercero, donativo o promesa o

cualquier ventaja o beneficio con el

ofrecimiento de interceder ante un

funcionario o servidor público, que

ha de conocer, esté conociendo o haya

conocido un caso judicial o

administrativo; sin embargo, el tipo

penal no hace referencia sobre la

situación jurídica de la persona que

solicita dicha influencia, menos aún

establece si le recae alguna

responsabilidad penal, lo que origina

un vacío en la norma penal.

II. UN ENFOQUE SOBRE LA

CORRUPCIÒN

45 CORTINA, Adela, “Ética aplicada y democracia radical”, Tecnos, Madrid, 1993,p ag. 157.

Debemos entender que la

corrupción es un fenómeno por

medio del cual un funcionario público

es impulsado a actuar de modo

distinto a los estándares normativos

del sistema para favorecer intereses

particulares a cambio de una

recompensa, en ese sentido, Adela

Cortina, define a la corrupción como

cambiar la naturaleza de una cosa

volviéndola mala, privándola de la

naturaleza que le es propia

pervirtiéndola,45 mientras que

Alfonso Sabán Godoy, señala que la

corrupción es la utilización de un

poder otorgado por un tercero para el

interés personal del cesionario,

interés distinto del que persigue el

titular del poder cedido.46

Es el caso señalar que la

corrupción se enmarca dentro de la

administración pública, la misma que

originan diversas consecuencias,

conocidas estas como:

46 SABAN GODOY, Alfonso, “el Marco Jurídico de la Corrupción”, Editorial Civitas, Madrid, pág. 15.

Q


74

Artículo

a) Consecuencias Positivas: éstas se refieren a la forma en que las

altas esferas sociales hacen

permisible la corrupción con los

argumentos siguiente:

1.- Que desde el punto de vista

administrativo la esperanza de

una suma extra, otorgada por los

interesados en el rápido despacho

de un expediente, impulsa al

empleado público a trabajar con

ahínco, diligencia y prontitud

simplificando trámites,

minimizando las regulaciones e

incluso dedicándole horas

extraordinarias al trabajo.

2.- Que las partidas de

dinero envueltas en el soborno

son una especie de sobresueldo a

favor de servidores del Estado

injustamente pagados.

3.- Que ese sobresueldo informal

favorece la actividad económica

de conformidad con el principio

de las demandas inducidas.

4.- Que desde ese punto de vista

de la libre empresa el acto

corrupto constituye un

ahorro que le aporta capital a

inversionistas potenciales.

5.- Que enriquecimiento, aunque

ilícito, es un modo de penetrar y

ampliar, en los países en procesos

de desarrollo, el círculo estrecho

que encierra a la rancia

oligarquía, activando en

consecuencia la movilidad social.

47 BUSTOS, Hornazábal. "Pena y Estado" en Revista de Sociología. N° 13. 1980. Pág. 121.

b) Consecuencias Negativas: en éstas se considera a la corrupción

como perniciosa y elemento

desintegrante de la sociedad, la

corrupción administrativa pone en

peligro la seguridad ciudadana y

atenta contra la salud de la nación y

naturalmente afecta a la propia

seguridad nacional.

La corrupción se manifiesta

mediante actos de corrupción. Estos

actos de corrupción tienen lugar

cuando una persona obligada moral o

legalmente hacia un interés ajeno lo

pospone en función de un interés

propio, ya sea en el sector público o

privado; pero la corrupción en el

primer sector es más grave que en el

segundo, ya que los actos de

corrupción en el sector privado

pueden ser controlados o castigados

por el Estado, pero el sector público

es el mismo Estado el que debe crear

los medios suficientes para realizar

su auto control por intermedio de

entidades que fiscalicen su actividad

y la de sus miembros, y entre otras

acciones, se encuentra la acción del

legislador el de establecer normas

penales, y entre ellos una pena,

considerado como una privación de

bienes jurídicos previsto en la ley, que

es impuesta por los órganos

jurisdiccionales competentes al autor

de un hecho delictivo y es, a su vez,

un instrumento para la

autoconstatación general del Estado

y reafirmación de su existencia en

forma general"47


75

Artículo

Siendo así, la pena o sanción

penal a aquellos funcionarios

públicos o servidores públicos que

cometan actos en contra de la ley, se

le ha enmarcado dentro de los delitos

contra la Administración Pública,

entre ellos el delito de corrupción de

funcionarios, tráfico de influencias

entre otros, siendo que en el delito

último citado, la conducta grave del

sujeto activo es por el acto corrupto

que realiza, esto es invocar en tener

influencia real o simulada, recibiendo

u ofreciendo dadivas para beneficiar a

uno o tercero con el ofrecimiento de

interceder sobre un funcionario o

servidor público que conoce, este

conociendo o haya conocido un

proceso judicial o administrativo.

III. UNA MIRADA HACIA EL

DELITO DE TRÀFICO DE

INFLUENCIA

El tráfico de influencia en

nuestro Código Penal, se encuentra

previsto en el artículo 400º, que

señala “El que, invocando o teniendo

influencia reales o simuladas, recibe,

hace dar o prometer para sí o para

un tercero donativo o promesa o

cualquier otra ventaja o beneficio con

el ofrecimiento de interceder ante un

funcionario o servidor público que ha

de conocer, este conociendo o haya


administrativo, será reprimido con

pena privativa de libertad no menor

48 MIR PUIG, “Delitos contra la administración Pública”, Barcelona, Bosch, 2000, pag. 253

de cuatro ni mayor de seis años. Si el

agente es un funcionario o servidor

púbico, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de

cuatro ni mayor de ocho años e

inhabilitación conforme a los incisos

1 y 2 del artículo 36 del Código

Penal”.

La existencia de la figura

penal de tráfico de influencia, como

señala Mir Puig, cubre un espacio no

abarcado por el cohecho, respecto al

que juega, en cierta forma el papel de

tipo residual. 48

En este delito, lo que se

castiga no es un entendimiento

pecuniario e intelectivo entre los

funcionarios y el traficante, pues de

darse esta situación los actos de este

último serían absorbidos por el

cohecho del primero, y por lo mismo

la tipicidad de tráfico de influencias

en el del cohecho pasivo, supuesto en

lo que es fácil inferir que será el

principio de imparcialidad.

La atención de la norma penal

está colocada en la invocación de la

influencia hecha por el traficante (un

sujeto indeterminado, no

necesariamente un funcionario o

servidor público) al interesado, lo que

nos coloca en un contexto de

externalidad con relación a la

administración pública. Esta peculiar

configuración normativa del artículo


76

Artículo

400º del Código Penal Peruano llega

incluso a colisionar con la ubicación

del tráfico de influencia dentro del

capítulo de los delitos cometidos por

funcionarios públicos.

Sujeto activo:

El sujeto activo es cualquier

persona, un particular, un funcionario

o servidor público. La norma peruana

ha hecho aquí distinciones,

considerado pertinente criminalizar

con mayor pena cuando el sujeto

activo es funcionario público o una

autoridad.

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo es el Estado,

en tanto es depositario del bien

jurídico agredido. Resulta muy

discutible que quien da donativo,

promesa o ventaja sea jurídico –

penalmente un tercero agraviado o el

sujeto pasivo.

Comportamiento típico.

El núcleo rector se halla

expresado con la frase invocando

influencia, recibe, hace dar o

prometer con el ofrecimiento de

interceder, lo cual pone de manifiesto

la existencia de un delito

plurisubsistente o compuesto de

varios actos, que se inician o parten de

los actos de invocar influencia.

Tipicidad Subjetiva

El tipo penal es netamente

doloso. Por las características de la

construcción peruana del tráfico de

influencias, el dolo necesario para

perfeccionar la tipicidad subjetiva es

el dolo directo ya que el agente al

atribuirse capacidad de influencia

sobre el juez y los servidores públicos

de la órbita de la administración

pública, así como el ofrecer

interceder, está dirigiendo

intencionalmente su accionar hacia la

puesta en peligro del bien jurídico y a

la obtención del provecho económico.

Consumación y tentativa:

El resultado material de la

recepción o dación de donativo o

ventaja observable en las dos

primeras modalidades de

consumación es meramente óntico sin

nexo vinculante obligado con la

administración pública. En el tercer

modo consumatorio no existe

resultado material.

Respecto a la tentativa,

indicaremos que existe tentativa

mientras no se produzca la dación de

los medios corruptores. En suma, hay

que tomar en cuenta que la sola

existencia de medios corruptores

entregados o prometidos no harán

delito de tráfico de influencias si es

que previamente no ha existido la

invocación de influencias dirigidas al

interesado por parte del intermediario

o traficante, ya que ello, al ser parte

central del núcleo de la acción típica,

condiciona la configuración del tipo

penal


77

Artículo

IV. EL BIEN JURÌDICO

PROTEGIDO DEL DELITO

DE TRÀFICO DE

INFLUENCIA

Es de considerar que el bien

jurídico protegido que resulta

comprometido en el delito de tráfico

de influencias regulado en el artículo

400º del Código Penal peruano es el

prestigio y el regular funcionamiento

de la administración pública. Similar

opinión tiene Luis Alberto Bramont

– Arias Torres, para quien el objeto de

protección es el buen nombre de la

administración pública en cuanto

portadora de servicios al ciudadano49;

sin embargo, otros autor menciona

que el verdadero bien jurídico

protegido en el tráfico de influencias

supone “(…) la imparcialidad del

funcionario, el carácter público de la

función; y, en el supuesto de la

“influencia simulada”, el patrimonio

individual”50, retomando la primera

de las propuestas, también se

menciona que el bien jurídico

específico en el delito de tráfico de

influencias resulta ser “(…) el

prestigio y el regular

desenvolvimiento o funcionamiento

de la justicia jurisdiccional y

administrativa (…)”51.

49 BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Alberto, “La

gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias”, Actualidad Jurídica, Tomo 127 – Junio, Lima – Perú, 2004, pag. 91.

50 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra: Lima, 2003, p. 525.

Si tomamos el bien jurídico

genérico u objeto penal de tutela, no

toda la administración pública es la

que se ve puesta en peligro, ya que

nuestro modelo no ha extendido,

como si lo hacen otras legislaciones,

el destino de la acción ilícita a todo el

contexto de los funcionarios, sino

solamente a los taxativamente

contemplados en la norma penal.

El objeto de tutela penal es así

preservar el prestigio y el regular

funcionamiento de la administración

pública específicamente en sus

ámbito jurisdiccional y de justicia

administrativa, en tanto pueda su

correcto desenvolvimiento ser

colocado en una situación de

descrédito con el comportamiento

típico del agente, el cual, con palabras

de Frisancho – Peña Cabrera, “hace

creer a los particulares que la

administración pública se mueve por

medio de intrigas, protecciones y

dinero·. 52

V. LA FUNCIÓN PÚBLICA Y

SU RELACIÒN CON EL

DELITO DE TRAFICO DE

INFLUENCIAS

Para que el Estado logre sus

fines, realiza, a través de sus órganos,

51 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición. Grijley: Lima, 2011, p. 589

52 FREISANCHO APARICIO, Manuel, y PEÑA – CABRERA, Raúl, “Delitos contra la administración púbica”, Lima – Perú, Fecat, 1999, pag. 351.


78

Artículo

realiza numerosas actividades que por

el destino de las mismas (la sociedad

y sus intereses en conjunto), es la

fuente de la que emanan (el poder

estatal), y por su gran importancia e

incidencia en la vida nacional, se las

ha denominado función púbica.

Podemos precisar otras

definiciones sobre Función Pública,

como indican algunos, es la práctica

concreta en la cual debe intervenir el

gobierno, los trabajadores públicos

(servidores y funcionarios) y el resto

de la colectividad en base a principios

de eficacia social, compromiso y

participación53; o en otras palabras

señalar que la Función Pública es el

conjunto de actividades que se

realizan para el cumplimiento de las

funciones del Estado y las políticas

del gobierno54, o por último, señalar

que se trata de la actividad que

realizan los funcionarios del Estado

dentro del marco de las normas

legales y reglamentarias

correspondientes y con el propósito

de manejar el aparato estatal para el

cumplimiento de sus fines, ofreciendo

básicamente el servicio público que

requiere la población. 55

Entre las características de la

función pública podemos mencionar

que es el ejercicio de actividad al

53 PATRON FAURA, Pedro, y PATRON BEDOYA,

Pedro, “Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú”, Lima – Perú, Grijley, 1998, pág. 161-162.

servicio de la nación ejercida por

funcionarios públicos, repartidos

mediante niveles y competencias

asignadas en las diversas

reparticiones de los órganos del

Estado o poderes públicos; el Estado

delega el ejercicio de “función

pública” en personas físicas (los

funcionarios) bajo delimitadas y

estrictas formalidades que le otorgan

legitimidad, o en un contexto

flexibilizaciones las relativiza;

encontrándose su contenido definido

por actividades de diverso orden

dirigidos a fines constitucionales o

legalmente previstas por lo mismo no

existiendo función pública al margen

de la ley, contra la ley o de los

mensajes constitucionales; y por otro

lado, es de señalar que la función

pública no se restringe al exclusivo

ámbito administrativo – ejecutivo,

sino que compromete a la totalidad de

los asuntos estatales.

Habiendo determinado lo que

es función pública y su importancia,

debemos indicar que la función

pública al ser ejercida por un

funcionario público o servidor

público dentro de una institución del

Estado, el cumplimiento de su

función estará enmarcado dentro de la

ética profesional, y más aún su actuar

dentro de una institución del Estado

siempre deberá realizarse en el

54 BACACORZO, Gustavo, “Diccionario de la administración Pública”, Lima – Perú, Grijley, 1997, Tomo I, pg. 468

55 ORTECHO VILLENA, Julio, “Juicio político y procesos o funcionarios”, Trujillo – Libertad – Perú-, 1992, pag. 11


79

Artículo

margen de la ley, velando por la

sociedad y el derecho de estos.

La función pública ejercida

por un funcionario público o servidor

público velará por una actuación

intachable, sin embargo, en la

sociedad en que estamos, y por la

influencia de terceras personas, o

necesidades económicas que padecen

estas personas, hacen que su actuar no

sea la correcta, llegando recibir

donativos, dádivas y otros beneficios

a fin de que la función que realicen no

se enmarque dentro del derecho, por

el contrario lo vulnere, situaciones

que se han presentado en nuestra

sociedad, así como en instituciones

públicas como es el Poder Judicial y

el Ministerio Público que ha hecho

que el legislador ante esta situación,

promulgue normas penales

sancionando su actuar, enmarcándolo

dentro de los delitos contra la

administración pública, ubicándose

dentro de ellas el delito de tráfico de

influencia, donde se sanciona a

cualquier persona (que también puede

ser un funcionario o servidor público)

de haber invocado tener influencia

sean estas reales o simuladas,

recibiendo, hacer dar o prometer para

sí o para un tercero donativo o

promesa o cualquier otra ventaja o

beneficio con el ofrecimiento de

interceder ante un funcionario o

servidor público que ha de conocer,

este conociendo o haya conocido un

caso judicial o administrativo, lo que

conlleva a que por éste actuar se le

imponga una pena privativa de

libertad no menor de cuatro ni mayor

de seis años; sin embargo, si esta

conducta ilícita es cometida por un

funcionario o servidor púbico, se

consigna como pena base el mismo

que el caso anterior, pero con una

pena máxima a imponerse de ocho

años, agregado a ello la

inhabilitación correspondiente

conforme lo establecido en los incisos

1 y 2 del artículo 36 del Código Penal

(Artículo modificado por el Artículo

único de la Ley N° 30111, publicada

el 26 noviembre 2013).

VI. LA FALTA DE

PRONUNCIAMIENTO DE

SANCIÒN PENAL PARA

EL SOLICITANTE DE LA

INFLUENCIA

Nuestro derecho penal no

sanciona todas las conductas que se

despliegan en la sociedad, solo

aquella conducta que de alguna

manera vulneran gravemente el bien

jurídico protegido. Si una persona

comete un hecho que es protegido por

la norma, se procede a su intervención

para seguirle un proceso penal con

todas las garantías procesales ante el

órgano jurisdiccional donde se

determinará su responsabilidad penal,

imponiéndole una sanción penal de

ser el caso.

Ante la explicación expuesta

en el párrafo anterior, es de señalar

que ante la función pública ejercida

por los funcionarios o servidores

públicos dentro de una institución del


80

Artículo

Estado, ha conllevado a que realicen

sus funciones fuera de la ley,

vulnerando la correcta administración

pública que debía ser cumplida a

cabalidad, lo que ha conllevado a que

el legislador promulgue normas

penales con sanciones penales ante

determinadas conductas.

Ante esta situación, se da la

figura del delito de “tráfico de

influencias”, la que se acerca al

injusto típico del “cohecho” pero no

es idéntico a éste: con este tipo penal

se buscar abarcar penalmente la

“compraventa” de la influencia que se

tenga o pueda tener en funcionarios

públicos; o sea, se adelantan las

barreras del derecho penal para

reprimir conductas que pudieran

influir efectivamente en el ejercicio

funcionarial.

La práctica ha demostrado

la gravedad de estas conductas,

aunque la técnica penal empleada por

el legislador para controlarlas no

siempre haya sido exitosa en todas

partes. Precisamente el caso peruano

es testimonio teórico y práctico de

este defecto. Como ya se vio más

arriba, el tipo penal del art. 400º se ha

“olvidado” de describir la conducta

del “solicitante de la influencia”,

desconociendo que el “tráfico de

influencias”, al igual que el

“cohecho” y otros tipos penales

(muerte a petición, aborto, usura,

venta ilegal de reproducciones

ilícitas, etc.), constituye un “delito

plurisubjetivo” o “de participación

necesaria”, es decir, el injusto penal

del autor principal se da recién

cuando es complementado con la

conducta de otro (la víctima, el

favorecido, un tercero). En el tráfico

de influencias no hace referencia a la

persona que solicita la influencia, y

es ante esta situación que nos

preguntamos ¿porqué sólo sancionar

a las personas que ofrecen dicho

servicio (tráfico de influencias)?,

¿porqué no sancionar al que compra

dicho requerimiento, sea en la

modalidad de solicitud o aceptación

de la influencia a cambio de un

beneficio económico?.

El artículo 400° del Código

Penal, es el único artículo que hace

referencia al “Tráfico de Influencia”

que se encuentra plasmado dentro del

Título XVIII “Delitos contra la

Administración Pública”, Capítulo II

“Delitos Cometidos por funcionarios

público”, y Sección IV “Corrupción

de Funcionarios”, por ende el bien

jurídico protegido es la correcta

administración pública, y por ello

merece tutela penal, entendida como

un bien supra individual e

institucionalizado y que debe

concretarse como un bien funcional,

no estático, vinculado a la función

pública. De ese modo, se tiene que no

se tutela la Administración per se o

como un ente abstracto al margen de

su función jurídico social, lo que se

desea tutelar es el “correcto

funcionamiento de la Administración

Pública”, su función o tarea

constitucional, cual es “servir con


81

Artículo

eficacia y objetividad a los intereses

generales”.

Siendo ello así, en el

artículo antes citado se busca que no

se vulnere el correcto funcionamiento

de la administración pública, sin

embargo, este principio

constitucional sigue siendo afectado

por el particular, funcionario o

servidor público que “solicita o

acepta” a otra una influencia para

interceder sobre el funcionario o

servidor público que lleva a cabo un

proceso judicial o administrativo

propio o de tercero a cambio de un

beneficio, es decir “el que solicita la

influencia”. En la práctica, estas

personas son considerados testigos en

los procesos judiciales, quienes

señalan en sus declaraciones: “señor

juez yo solicité al señor A para que

influenciara en un proceso penal que

llevaba el Juez Z a mi favor a cambio

de ello yo le di la suma de S/. 500.00

nuevos soles” o cuando dicen “señor

juez yo acepte el ofrecimiento de la

influencia a cambio del pago de S/.

1000 nuevos soles”, cuando ellos

también deberían estar inmersos en el

proceso penal de tráfico de influencia

por vulnerar el bien jurídico protegido

que es la correcta administración

pública, pero llegan estar en libertad

porque no existe un tipo penal que

describe su conducta ilícita.

El legislador debe emitir

una norma penal en la que se describa

estas conductas como ilícitas,

merecedor de una pena, porque no

solo merece sanción penal aquella

persona que indica tener influencia

real o simulada sobre un funcionario

o servidor público, sino también

aquella persona que “solicita” o

“accede” a dicho servicio a cambio de

un pago, cuando tienen conocimiento

que el conducto regular es que los

operadores de justicia emitan sus

juicios con imparcialidad, y de no

estar conforme con las decisiones que

se emitieran, tienen derecho a

interponer el recurso impugnatorio

correspondiente u otro medio técnico

de defensa, al igual que en los

procesos administrativos; y no buscar

mecanismos ilegales como es el

tráfico de influencias para que la

decisión de un proceso le sea

favorable.

Por otro lado, el otro

enfoque a aplicarse, es tomando en

cuenta lo que señala la parte general

del código penal que establece la

figura de “participación del delito”,

encontrándose en este grupo a los

autores, instigadores y cómplices. Es

el caso, que en el artículo 24 del

Código Penal hace referencia al

“instigador”, señalando que dicha

persona es el que dolosamente,

determina a otro a cometer el hecho

punible. Si dicho aspecto se quisiera

aplicar en un caso concreto donde se

está investigando el delito de tráfico

de influencias, y se quiere determinar

la responsabilidad penal del

“solicitante de la influencia”, se

podría enfocar la conducta de dicha

persona como instigador, porque, si

no hubiera inducido a la tercera


82

Artículo

persona (aquel que conoce a la

persona influente dentro de un

proceso judicial o administrativo) no

se hubiera cometido el actuar ilícito

del autor, esto es, no se hubiera

movido todo el aparato estatal que al

final conllevó a la vulneración de la

correcta administración pública, lo

que motivaría a que se le sancione con

la misma pena del autor del delito de

“tráfico de influencias”, conforme

está prescrito en la última parte del

artículo 24 del Código Penal; siendo

ello así existiría dos formas de

solucionar el vacío existente en la

norma penal, respecto a la

responsabilidad penal que le

corresponde al “solicitante de la

influencia”, lo que deberá ser

aclarado por el legislador lo más antes

posible, por merecer una sanción

penal al estar vulnerando el bien

jurídico tutelado dentro del delito de

tráfico de influencia, que es la

correcta administración pública,

puesto que dejar pasar este aspecto,

conllevará a que los jueces penales

sigan emitiendo sus resoluciones

judiciales sin determinen

responsabilidad penal para el

“solicitante de la influencia” y en

otros casos considerar atípico su

actuar, archivando la causa.

VII. CONCLUSIONES

1. Los seres humanos forman parte

de la comunidad que se encuentra

en constante interacción,

desplegando un sin número de

conductas que forman parte de la

convivencia humana, pero resulta

que parte de estas conductas no

son aceptadas por los integrantes

de la comunidad, repudiando

dicho actuar lo que conlleva a ser

frenado mediante la imposición

de determinadas reglas para

lograr vivir en sociedad; y esta

regla es impuesta por el

legislador mediante la

promulgación de normas penales,

en las cuales establece la

conducta ilícita a sancionarse y la

pena a imponerse, y en algunos

casos cuando lo que se vulnera es

el bien jurídico de la correcta

administración pública, da lugar

a un conjunto de sanciones

penales de acuerdo al delito

cometido por el autor, entre ello,

se tiene el delito de Tráfico de

Influencias, entendida esta por el

hecho de invocar o teniendo

influencia, recibe hace dar o

prometer para sí o para un tercero

donativo o promesa o cualquier

otra ventaja o beneficio con el

ofrecimiento de interceder ante

un funcionario o servidor público

que ha de conocer, este

conociendo o haya conocido un

caso judicial o administrativo,

hecho cometido por cualquier

persona, imponiendo otro tipo de

pena si el hecho ilícito es

cometido por un funcionario

público o servidor público.

2. La función pública es por

definición continua, permanente

e institucional, no existe función

pública en consideración a las

individualidades, observándose


83

Artículo

ello dentro de las instituciones

del Estado, las mismas que es

ejercida por funcionarios o

servidores públicos.

3. Existe corrupción en nuestro

país, y la corrupción no solo debe

enfocarse en el funcionario o

servidor público, o en el

particular que indica tener

conocidos (influencias) en

determinados procesos que

llegaría a favorecer a la otra parte

a cambio de un beneficio

patrimonial; sino la corrupción

también radica en aquellas

personas (cualquiera sea el tipo

de agente) que “solicita o

acepta” directa o indirectamente

de otra persona una influencia

real o simulada que le permitirá

interceder ante un funcionario o

servidor público que ha de

conocer, este conociendo o haya


administrativo, propio o de

tercero, a cambio de darle o

prometerle para sí o para un

tercero donativo o promesa o

cualquier otra ventaja o

beneficio, al estar vulnerando el

bien jurídico tutelado que es la

correcta administración pública.

4. En nuestra sociedad existen

personas que ofrecen interceder

ante un funcionario o servidor

público para beneficiar a otro en

un determinado proceso, y a

veces sucede que la persona que

ofrecen interceder resulta ser

también funcionarios o

servidores públicos; pero resulta

que se presentan casos en los

cuales ya no es el particular o el

funcionario o servidor público

que ofrece interceder por otro,

sino resulta ser el que solicita

dicha influencia; siendo ello así,

debe establecerse la norma penal

explícita que indique dicha

conducta y la sanción a

imponerse, o por otro lado, ser

considerado como instigador, lo

que será merecedor de la misma

pena que el autor del tipo penal

de “tráfico de influencia”,

debiendo entenderse que si esta

persona no hubiera instigado o

influenciado en el tercero, nunca

se hubiera producido todo el

mecanismo para mover el aparato

estatal y vulnerar el bien jurídico

protegido, que es la correcta

administración pública.

VIII. BIBLIOGRAFIA

1. ABANTO VASQUEZ,

Manuel. Los delitos contra la

Administración Pública en el

Código Penal Peruano.

Palestra: Lima, 2003.

2. BACACORZO, Gustavo,

“Diccionario de la

administración Pública”,

Lima – Perú, Grijley, 1997,

Tomo I.

3. BRAMONT – ARIAS

TORRES, Luis Alberto, “La

gestión de intereses y su


84

Artículo

relación con el delito de

tráfico de influencias”,

Actualidad Jurídica, Tomo

127 – Junio, Lima – Perú,

2004.

4. BUSTOS, Hornazábal. "Pena

y Estado" en Revista de

Sociología. N° 13. 1980.

5. CORTINA, Adela, “Etica

aplicada y democracia

radical”, Tecnos, Madrid,

1993.

6. FREISANCHO APARICIO,

Manuel, y PEÑA –

CABRERA, Raúl, “Delitos

contra la administración

púbica”, Lima – Perú, Fecat,

1999.

7. MIR PUIG, “Delitos contra la

administración Pública”,

Barcelona, Bosch, 2000.

8. ORTECHO VILLENA, Julio,

“Juicio político y procesos o

funcionarios”, Trujillo –

Libertad – Perú-, 1992.

9. PATRON FAURA, Pedro, y

PATRON BEDOYA, Pedro,

“Derecho Administrativo y

Administración Pública en el

Perú”, Lima – Perú, Grijley,

1998.

10. SABAN GODOY, Alfonso,

“el Marco Jurídico de la

Corrupción”, Editorial

Civitas, Madrid.

11. SALINAS SICCHA, Ramiro.

Delitos contra la

Administración Pública. 2ª

edición. Grijley: Lima, 2011.

.


85

Artículo

“EL ARRESTO CIUDADANO”

Por: LAVY CORAL, RENATO DANIEL

DEFENSOR PÚBLICO N.C.P.P. DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA.


86

Artículo


87

Artículo

“EL ARRESTO CIUDADANO”

RESUMEN: La figura del arresto ciudadano otorga a los mismos, la facultad de arrestar

a otra persona cuando ésta ha sido sorprendida en comisión de delito flagrante. En el

presente artículo desarrollaremos las principales características de esta figura, así como

temas relacionados a ésta, como su diferencia con la detención y si la misma vulnera o no

la constitución Política del Estado, y por último, esta figura y su aplicación en el caso de

las rondas campesinas.

PALABRAS CLAVE: arresto ciudadano, flagrancia, dependencia policial, prohibición de

violencia, detención, policía, violencia.

ABSTRACT : The figure of citizen's arrest gives them the power to arrest someone else

when it was caught in flagrante delicto committing . In this article we will develop the main

features of this figure, as well as related issues to it, as its difference with the arrest and

whether it violates or not the State Constitution , and finally , this figure and its application

in the case of the peasant patrols .

KEY WORDS: citizen's arrest flagrante delicto, police station, ban on violence , detention,

police violence

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIÓN

2. DEFINICIÓN

3. CARACTERÍSTICAS

4. EL ARRESTO CIUDADANO DESDE EL PUNTO DE VISTA

CONSTITUCIONAL

5. EL ARRESTO CIUDADANO Y LA DETENCIÓN

6. EL ARRESTO CIUDADANO Y LA DETENCIÓN PRACTICADA POR

RONDEROS EN CASO DE FLAGRANCIA

7. EL ARRESTO CIUDADANO EN OTROS PAÍSES DE LATINOAMÉRICA

8. CONCLUSIONES

9. BIBLIOGRAFÍA

.


88

Artículo

1. INTRODUCCIÓN

l arresto ciudadano es una

facultad que posee cualquier

persona para arrestar a otra

cuando ésta última ha sido

sorprendida en delito

flagrante. Es un tipo de colaboración

establecido para los ciudadanos,

quienes mediante su intervención,

podrán ayudar a la policía y al

Ministerio Público para posteriores

investigaciones.

Como bien dijimos anteriormente, se

trata de un acto de colaboración, más

no de una obligación impuesta al

ciudadano. Éste último podrá hacer

ejercicio de la facultad otorgada por la

ley, en tanto le sea posible y

dependiendo de las circunstancias. La

norma no pretende poner en peligro a

los ciudadanos, sino darles la

posibilidad de intervenir en caso lo

consideren necesario y cuando dicha

participación, no implique su puesta

en peligro.

Asimismo, cabe señalar que el

ciudadano debe inmediatamente

llevar al arrestado a la dependencia

policial más cercana, o en su caso

llamar a la autoridad para que realice

los actos correspondientes. Tal como

afirma Sanchez Velarde: “Si el

ciudadano mantiene a la persona

arrestada privada de su libertad por

un tiempo innecesario, podría

incurrir en delito; por lo tanto, entre

el arresto y la puesta a disposición de

56 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal Comentado. IDEMSA, Lima, 2013, p. 257

la policía no debe mediar mucho

tiempo, sino el necesario para

cumplir con tales objetivos”56.

2. DEFINICIÓN

El arresto es una medida de privación

de la libertad que tiene distintos

objetivos, pero fundamentalmente el

de ser una forma de represión de

delitos, es decir, cumplir la función de

sanción.

En otras palabras, el arresto es aquella

actividad realizada por la policía

nacional con el apoyo de autoridad

competente, quienes actúan en el

contexto del inicio de una

investigación que requiere la

detención de una persona ya sea por

flagrancia delictiva o para fines de

investigación criminal.

No resulta necesaria la

inmovilización de la persona

arrestada ni que la privación de su

libertad se lleve en un centro

penitenciario, en tanto el mismo

puede producirse en su lugar de

residencia (arresto domiciliario).

Sin embargo, la norma penal faculta

también a los ciudadanos para que

realicen un arresto en determinadas

situaciones. Es así, que toda persona

podrá realizar el arresto de la persona

que estuviese cometiendo delito

flagrante, desde que entró en vigencia

la Ley Nº 29372 que modifica los

artículos 259º y 260º del Código

Procesal Penal, referidos

E


89

Artículo

precisamente al arresto ciudadano y a

la detención sin mandato judicial.

La primera disposición establece que

la Policía detendrá, sin necesidad de

mandato judicial, a quien sorprenda

en flagrante delito. Existirá

flagrancia, además, cuando la

realización del hecho punible es

actual y, en esa circunstancia, el autor

es descubierto, o cuando es

perseguido y capturado

inmediatamente después de haber

realizado el acto punible, o si es

sorprendido con objetos o huellas que

revelen que acaba de ejecutar el ilícito

penal.

Si se tratara de una falta o delito

sancionado con una pena no mayor de

dos años de privación de la libertad,

luego de los interrogatorios de

identificación y demás actos de

investigación urgentes, podrá

ordenarse una medida menos

restrictiva o en todo caso su libertad.

Por su parte, el artículo 260º

modificado por la Ley Nº 29372,

precisa que en los casos antes

descritos, toda persona también podrá

proceder al arresto cuando se esté ante

la situación de flagrancia delictiva.

Asimismo señala que la persona que

realiza el arresto deberá entregar en

forma inmediata a la persona

arrestada a la dependencia policial

más cercana, así como aquellos

objetos que puedan tener relación con

el delito.

57ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen I. Instituto Pacífico, Lima, 2013, p.486

Se entiende por entrega inmediata, al

tiempo que demanda el dirigirse a la

dependencia policial más cercana o al

policía que se halle por inmediaciones

del lugar. En ningún caso el arresto

autoriza a encerrar o mantener

privada de su libertad en un lugar

público o privado hasta su entrega a la

autoridad policial. La autoridad

policial, finalmente, redactará un acta

donde se haga constar la entrega y las

demás circunstancias de la

intervención57.

Es importante precisar que la

detención, como figura penal, es

atribuible únicamente a la Policía

Nacional. Por tanto es distinta de la

figura del arresto ciudadano, la cual

constituye una facultad brindada a los

ciudadanos por la norma penal bajo el

sentido de dar cierta participación a la

ciudadanía en el mantenimiento de la

seguridad ciudadana.

3. CARACTERÍSTICAS58

a. Es una facultad, no una

obligación del ciudadano.

b. Únicamente procede en caso de

flagrancia delictiva (flagrancia

propiamente dicha, cuasi

flagrancia y flagrancia presunta).

Es decir, solo procede en el caso

de la comisión de delitos y no por

hechos punibles que constituyen

faltas penales.

58Cfr. BAZÁN CERDÁN, Fernando. “El arresto ciudadano y la “cadena ronderil”, en ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen I. Instituto Pacífico, Lima, 2013, p.486


90

Artículo

c. No autoriza a los ciudadanos a

interrogar ni a ejercer violencia

contra los arrestados ni para

registrarlos en la búsqueda de

pruebas.

d. Es poco probable que el arresto

ciudadano sea aplicado por el

ciudadano común, y que sea

aplicado por ciudadanos

agrupados para garantizar la

seguridad de determinadas zonas

(juntas vecinales, rondas

urbanas, etc.).

4. EL ARRESTO CIUDADANO

DESDE EL PUNTO DE

VISTA CONSTITUCIONAL

Desde nuestro punto de vista, el

arresto ciudadano es una figura que

no vulnera a nuestra Carta Política del

Estado, en tanto ésta establece ciertas

limitaciones a la libertad personal de

las personas. Sumado a ello, la figura

del arresto ciudadano se aplica

únicamente en situaciones de

flagrancia, por lo que su aplicación no

puede realizarse de manera

indiscriminada. Adicionalmente a

ello, existen variadas formas de

limitación de la libertad dependiendo

de las circunstancias, por ejemplo

aquella que se realiza cuando se lleva

a cabo un operativo a los conductores

de vehículos motorizados, quienes

ante la presencia de personal policial,

deberán detenerse y cumplir con

presentar la documentación

solicitada.

Si bien el arresto ciudadano

constituye una limitación de la

libertad más gravosa, encuentra su

fundamento constitucional en el

artículo 2, inciso 24, literal b), que

establece: “No se permite forma

alguna de restricción de la libertad

personal, salvo en los casos previstos

por la ley”. El caso previsto por la ley,

es la flagrancia delictiva, por lo que el

arresto ciudadano solo deberá

efectuarse en dicha situación.

Si bien la norma resulta

constitucional, consideramos que en

la práctica puede ser malentendida en

incluso mal aplicada.No son pocos los

ejemplos de ciudadanos haciendo

justicia por propia mano, o los

excesos cometidos por los ciudadanos

en contra de los presuntos autores de

delitos, quienes no son llevados a la

dependencia policial más cercana y

son víctimas de la furia popular.

Es por ello que debe establecerse de

manera específica los límites del

arresto ciudadano, así como

difundirse entre la ciudadanía hasta

qué punto pueden ejercer la facultad

que la norma penal les otorga. Todo

ello con la finalidad de que el arresto

ciudadano sea una limitación de la

libertad, pero que no genere otro tipo

de comportamientos, tales como el

uso de la violencia o incluso, la

comisión de un delito.


Y LA DETENCIÓN


91

Artículo

El arresto ciudadano no constituye

una detención, puesto que ésta figura

solo le es atribuible a la Policía

Nacional del Perú. El arresto

ciudadano es una forma de

colaboración no obligatoria que

puede ejercer el ciudadano

únicamente en casos de flagrancia

delictiva.

Dicha facultad es ejercida por los

ciudadanos debido a la falta de

autoridad competente para

aprehender a la persona que es

encontrada en situación de flagrancia

delictiva, y debe durar hasta que el

arrestado es llevado a la policía o

dependencia policial más cercana. Es

decir, el tiempo que dura el arresto

ciudadano debe ser razonable y el

concepto de arresto debe entenderse

estrictamente como la privación de la

libertad ambulatoria. De ninguna

manera se le brinda al o a los

ciudadanos, la posibilidad de realizar

actos más allá de los necesarios para

limitar la libertad, esto es no poner en

peligro la vida del arrestado.

En ese sentido, se manifiesta Neyra

Flores, quien indica que el arresto

ciudadano se constituye en una

aprehensión ciudadana que solo

puede adoptarse en ausencia de las

agencias de persecución, debe durar

el tiempo estrictamente necesario

para poner a disposición de la policía

a los presuntos autores o sospechosos

del delito, no facultando al particular

595959 NEYRA FLORES, Jose. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015, p. 153

a realizar un uso excesivo de la fuerza

natural59.

La principal diferencia con la

detención, es que ésta última

constituye una obligación para la

Policía en caso encuentren a una

persona en situación de flagrancia

delictiva. No es opcional para ellos

realizar o no la detención, sino que

deben hacerlo en estricto

cumplimiento de sus funciones.

Situación distinta con la figura del

arresto ciudadano, mediante la cual

un ciudadano puede o no ejercer la

facultad otorgada por el Código.

Constituye entonces una facultad, no

obligatoria, de colaboración con los

órganos de justicia.

Una similitud entre el arresto

ciudadano y la detención es que en

ninguno de los casos se requiere de

mandato judicial (especialmente en el

caso de la policía). El único requisito

es la existencia de flagrancia

delictiva.

El papel que cumplen los miembros

de la Policía Nacional es el de

investigación, siendo éstos parte del

proceso conjuntamente con el

Ministerio Público. Por otra parte, los

ciudadanos únicamente son

colaboradores de los agentes

competentes para procesar y juzgar al

presunto autor o autores del delito. De

ahí que el tiempo de duración del

arresto ciudadano debe ser el

suficiente para llevar al arrestado a

una dependencia policial o entregarlo

al policía que se encuentre cerca de la


92

Artículo

zona en la que se produjo tanto el

ilícito penal como el arresto

ciudadano. La figura del arresto

ciudadano no pretende brindar a los

ciudadanos la posibilidad de

investigar o juzgar, sino la de

aprehender al presunto autor del

delito hasta la llegada de la policía,

quien sí podrá ejercer los actos

necesarios para llevar adelante el

proceso investigatorio.


Y LA DETENCIÓN

PRACTICADA POR

RONDEROS EN CASO

FLAGRANCIA

Siguiendo al autor Neyra Flores, la

Constitución Política del Perú

establece en su artículo 149°, la Ley

de Rondas Campesinas (Ley N°

27908), y el Código Procesal Penal,

reconocen las facultades de las rondas

campesinas para:

a) Garantizar la seguridad y el

mantenimiento de la paz en sus

ámbitos territoriales.

b) Resolver conflictos dentro de su

comunidad (Artículos 1º y 7º de

la Ley N° 27908), en base a sus

costumbres (Artículo 13º Ley N°

27908).

En base a la normativa anterior, las

rondas campesinas pueden intervenir

y privar de la libertad a persona

descubierta en “flagrancia” delictiva,

sin necesidad de recurrir a la figura

del arresto ciudadano, sino

basándose en las costumbres

reconocidas de la comunidad a la que

pertenecen las rondas campesinas.


EN OTROS PAÍSES

La figura del arresto ciudadano no es

únicamente propia de nuestro

ordenamiento jurídico, puesto que en

distintos países los ciudadanos

poseen también dicha facultad. Entre

ellos tenemos:

- En México, Argentina y Bolivia se establece que en los casos de

delito flagrante, cualquier

persona puede detener al

inculpado poniéndolo sin demora

de la autoridad inmediata.

- En Estados Unidos, el “citizensarrest” (arresto

ciudadano) está contemplado en

el Código Penal de California y

en el Código Penal de New York.

- Colombia, Argentina Guatemala,

Nicaragua regulan la figura del

arresto ciudadano bajo los

mismos supuestos que la

legislación peruana. Asimismo,

establecen que los arrestados

sean inmediatamente entregados

a la Policía Nacional. En el caso

de Nicaragua, el arresto

ciudadano únicamente es

aplicable cuando el delito

conlleve una pena privativa de

libertad.

8. CONCLUSIONES


93

Artículo

1. El arresto ciudadano no es una

obligación impuesta a los

ciudadanos, sino una facultad

que se les otorga a los mismos

para que puedan colaborar con la

investigación de un delito.

2. El arresto ciudadano constituye

una medida de coerción procesal

que consiste en el arresto

efectuado por los ciudadanos a

personas que se encuentren en

situación de flagrante delito.

3. No es posible, en el marco del

ejercicio de la facultad de arrestar

otorgada por la norma penal, que

los ciudadanos ejerzan algún tipo

de violencia o castigo sobre la

persona arrestada,

4. El arresto ciudadano implica que

la persona arrestada sea llevada

inmediatamente o en un tiempo

razonable a la dependencia

policial más cercana o sea

entregado al agente policial que

se halle cerca al lugar de los

hechos.

5. El arresto ciudadano solo es

aplicable a los casos de

flagrancia delictiva, es decir que

no es aplicable en las situaciones

en las cuales se verifique la

comisión de faltas.

6. El arresto ciudadano difiere de la

figura de la detención en que la

segunda es una obligación de los

miembros de la Policía Nacional.

Por su parte, el arresto ciudadano

es una facultad que puede o no

ser ejercida por los ciudadanos,

no tiene carácter obligatorio o

calidad coercitiva sobre los

ciudadanos.

7. Es importante que la ciudadanía

entienda que es una facultad que

busca la colaboración de los

ciudadanos, no que éstos se

conviertan en jueces, es decir

personas que determinarán la

culpabilidad o no del arrestado.

8. Las rondas campesinas pueden

privar de libertad a la persona

encontrada en situación de

flagrancia, en razón de sus

costumbres, ya que la

Constitución y la ley los ampara.

9. La figura del arresto ciudadano

no es propia de nuestra

legislación, sino que también es

parte de otras legislaciones, las

cuales buscan brindar un papel de

participación mayor a los

ciudadanos, dándoles la

posibilidad de colaborar con la

justicia.

10. Finalmente, debemos precisar

que el arresto ciudadano requiere

de una regulación más clara y

específica. Si bien la finalidad es

que un acto no quede impune por

falta de la presencia de algún

efectivo policial o autoridad

competente, brindando a los

ciudadanos la posibilidad de

aprehender al autor o autores

hasta que la Policía se haga

presente o se lleve al arrestado a

la Comisaría más cercana; ello no


94

Artículo

implica que los ciudadanos

posean las atribuciones propias

de la Policía, el Ministerio

Público o el Poder Judicial. En

consecuencia, el arresto deberá

limitarse a la simple aprehensión,

no teniendo los ciudadanos la

facultad de determinar

culpabilidad, castigar, y menos

ejercer violencia sobre los

arrestados.

9. BIBLIOGRAFÍA

CUBAS VILLANUEVA. El nuevo proceso penal peruano:

teoría y práctica de su

implementación, Palestra. Lima,

2009.

SANCHEZ VELARDE, Pablo. Código Procesal Penal

Comentado. IDEMSA, Lima,

2013.

ROSAS YATACO, Jorge.

Tratado de Derecho Procesal

Penal. Volumen I, Instituto

Pacífico, Lima, 2013.

NEYRA FLORES, Jose. Tratado de Derecho Procesal Penal.

Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015.

ROXIN, Claus et ál., Introducción al derecho penal y

el derecho procesal penal, Ariel,

Barcelona, 1989.

SAN MARTIN CASTRO, Cesar.

Derecho Procesal Penal.

Volumen I, segunda edición,

Grijley, Lima, 2003.

.


95

Artículo

“LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS EN EL DELITO DE

USURPACIÓN”

Por: MENDOZA TINEO, LUIS ALBERTO

Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal de

Huamanga.

http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj78rCZ77fOAhWD7hoKHdR3CJIQjRwIBw&url=http://actualidadpenal.com.pe/detallenoticia.html?cod_area=02&noti=110&bvm=bv.129389765,d.ZGg&psig=AFQjCNGkZLD0ifWoQWuTg5aeNaOMkFFzlw&ust=1470953499913764


96

Artículo


97

Artículo

“LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS EN EL DELITO DE USURPACIÓN”

I. Introducción

a Casación N° 273-2012-Ica,

publicada el 10 de setiembre

de 2014 en EL Peruano, trajo

una sorpresa para varios abogados por

el criterio que acogía la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema

respecto a un tema muy debatible en

el mundo jurídico: la Violencia

ejercida en el delito de usurpación en

su modalidad de turbación y la

posibilidad de ejercerla tanto sobre

personas como sobre cosas u objetos.

La decisión de la Sala Penal

Permanente ha optado por considerar

que la Violencia en la turbación puede

ejercerse sobre personas o cosas

indistintamente60, lo cual ha generado

un amplio debate al respecto.

Efectivamente, en el artículo 202 de

nuestro CP, en el rubro de delitos

contra el patrimonio, se encuentra

regulado el delito de usurpación, cuyo

inciso 2 indica que el despojo de la

posesión o tenencia de un bien

inmueble o del ejercicio de un

derecho real puede producirse –entre

otros medios comisivos- mediante

“violencia”. El uso del medio

comisivo violencia en delito de

60 AUTORES VARIOS, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 13 y ss.

usurpación por varios años generó

polémica en la doctrina, debido a que

existían posiciones contrarias,

respecto a si la misma podía ser

ejercida también contra las cosas,

además de las personas. Diferentes

fundamentos se plantearon al respecto

tanto a favor como en contra, hasta

que se expidió la Ley N° 30076;

instrumento que finalmente terminó

con la controversia y estableció de

manera expresa que la violencia a que

hacen referencia los incisos 2 y 3

también puede ser ejercida contra las

cosas61.

El problema que se suscitaba –antes

de la modificación introducida

mediante la Ley 30076 (publicada el

19 de agosto de 2013)- era determinar

si la violencia, además de recaer sobre

las personas, podía también recaer

sobre las cosas. Esta situación

generaba grandes problemas

interpretativos entre los operadores

del Derecho y graves consecuencias

en la administración de justicia. Sobre

el particular, podían encontrarse

perspectivas y criterios

interpretativos contradictorios a nivel

61 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.

L


98

Artículo

nacional, tanto a nivel doctrinario

como jurisprudencial62.

Así, en el Pleno Jurisdiccional

Distrital de Derecho Penal y Procesal

Penal del Distrito de Cañete, del trece

de diciembre del 2010, se sostuvo que

la violencia también puede recaer en

las cosas. El bien jurídico protegido

es la posesión. La acción consiste en

“despojar” un bien inmueble. El

arrebato también se puede obtener

ejerciendo violencia sobre las cosas.

No cabe distinguir donde la ley no

distingue. El delito de usurpación,

artículo 202 al 204 se halla

contemplado en el Capítulo VIII del

Título V: Delitos contra el

patrimonio. En este sentido, también

se tutela el patrimonio (el bien

usurpación)”. Sin embargo, el Primer

Pleno Fiscal del Distrito Judicial de

Puno, de fecha 6 de agosto del año

2010, se aparta de esa idea,

adoptándose el siguiente acuerdo:

“que para que se configure el delito

contra el patrimonio, en la modalidad

de usurpación, el medio utilizado

violencia física contenido en los

incisos 2 y 3 del artículo 202 del

Código Penal debe recaer únicamente

sobre la persona”63.

Esta precisión realizada por la Ley

30076, trajo a colación ciertas

interrogantes como: ¿en realidad era

necesario realizar tal

esclarecimiento?, ¿La

fundamentación de que la violencia

62 Cfr. QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 63 y ss. 63 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 52 y ss.

solo podía ser ejercida contra las

personas era válida y razonable para

el delito de usurpación? ¿Cuál es el

criterio para realizar una restricción

sobre un elemento del tipo penal, si la

propia norma no lo establecía?64 En la

presente tesis abordaremos cada una

de estas interrogantes, haciendo un

análisis previo sobre la naturaleza del

delito de usurpación en particular

sobre las modalidades de despojo y

turbación, reguladas en los incisos 2 y

3 del artículo 202 del Código Penal,

respectivamente. Luego de ello,

desarrollaremos la utilización de la

violencia como medio comisivo en el

delito de usurpación, los fundamentos

que defendió cierto sector de la

doctrina para afirmar que la violencia

solo podía ser ejercida contra las

personas, entre ellos la homologación

de la violencia utilizada en el delito de

robo con la violencia utilizada en el

delito de usurpación. Posteriormente,

expondremos el por qué fue acertada

la posición de que la violencia contra

las cosas, debe ser considerada como

un medio comisivo válido en el delito

de usurpación, por su propia

naturaleza.

Finalmente, dejaremos en claro que

La modificación ha tenido como

finalidad garantizar la protección del

bien jurídico en el delito de

usurpación. Por ende, no puede

considerarse admisible una

64 TORRES MORÓN, Fredy, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.


99

Artículo

interpretación contraria en el que se

desampare también el pacífico

ejercicio de la posesión excluyendo la

posibilidad que la violencia sea

ejercida contra las cosas.

II. Reflexiones en torno a la

Sentencia Casatoria N° 273-2012

Previamente a comenzar el análisis

de la Casación, cabe precisar que a la

fecha de la publicación de la misma,

ya se encontraba vigente la Ley N°

30076, que estableció que la

violencia también podía ser ejercida

contra las cosas. Por ello, el criterio

recogido en la casación es el

establecido en la citada ley, de aquí

que ese tema ya no merezca mayor

análisis tal como se señala en la

propia casación. En cambio, la Sala

Penal Permanente de la Corte

Suprema, enfoca el análisis de la ley

desde otra perspectiva, sobre; ¿si esta

variación legislativa amplió el

margen de punibilidad de la norma o

si simplemente declara algo

consustancial a ella, a fin de evitar

claroscuros?65

Sobre el particular, consideramos que

la Ley 30076 no amplia el margen de

punibilidad, debido a que nunca

restringió de manera expresa que la

violencia solo podía ser ejercida

contra las personas, a contrario sensu

también podía ser ejercida sobre las

cosas; sin embargo, como ya se

mostró líneas arriba existían diversas

65 TORRES MORÓN, Fredy, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.

posiciones sobre tal punto, por lo que

era necesario dilucidar este

claroscuro jurídico. Y es que en

efecto, tal como señala Salinas

Siccha, «Si la violencia es dirigida

solo y siempre sobre las personas, no

será posible que el supuesto previsto

y sancionado en el inciso 3 del

artículo 202 se configure. Incluso, en

la realidad no encuentro un supuesto

(ni siquiera hipotético) en el cual el

agente haciendo uso de la violencia

sobre la persona de la víctima, le

perturbe la posesión de un inmueble

(...) Nadie puede alegar

racionalmente que alguien lo ha

agredido para perturbarle la pacifica

posesión de su casa. Si una persona

por medio de la violencia realiza en

forma constante agresión a otra con

la finalidad que sea, será imputado

cualquier otro delito (Coacción,

lesiones o falta contra la persona)

menos el de usurpación en su

modalidad de turbación de la

posesión»66.

III. Toma de posición y delimitación

dogmática del delito de usurpación

en supuestos de violencia contra las

cosas.

Para nosotros, la violencia sobre las

cosas puede perfectamente configurar el

delito de usurpación, no resultando

correcto negar dicha posibilidad

amprándose en una comparación con el

delito de robo. En el delito de robo es

lógico pensar que la violencia va dirigida

a doblegar la resistencia de la víctima, en

66 Las referencias en, TORRES MORÓN, Fredy, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss.


100

Artículo

la medida en que esta mostrará

resistencia para evitar el arrebatamiento

y la sustracción de sus bienes. En

cambio, en el delito de usurpación, no se

produce sustracción alguna, no hay

arrebato, por lo que puede que para la

configuración de este delito, no sea tan

eficaz solo la violencia contra las

personas, en cambio sí la violencia

contra las cosas teniendo en

consideración estamos tratando sobre

inmuebles, estos no pueden ser

sustraídos ni trasladados de un lugar a

otro, sino lo que se logra es el ingreso al

inmueble, el cual se puede presentar

destruyendo puertas, candados, cercos

entre otros, en cuyos supuestos causa

mayor efectividad la violencia utilizada

contra las personas67.

Podemos también encontrar dos casos

que muestran que en nuestro

ordenamiento jurídico la violencia

contra las cosas también es

caracterizadora de delitos. Primero, el

hurto agravado de vehículo

automotor, pues qué otra cosa se

sanciona en este delito sino la fuerza

empleada contra ventanas o puertas

del automóvil, para sustraerlo y

apropiarse de él, sin necesidad de que

hubiera alguien ocupándolo y, por

tanto, sin necesidad de ejercer

violencia en contra de alguna persona

(requisito que sí se exige en el robo

agravado de vehículo automotor,

porque así lo exige expresamente el

tipo simple). Segundo, el delito de

daños, pues qué otra cosa se sanciona


en este delito, sino la sola violencia

ejercida en contra de un bien mueble

o inmueble, dado que para la

configuración de tal delito no es

necesario que el bien haya estado en

posesión de alguien68.

En el artículo 202 CP siempre se ha

recogido el término violencia sin

ningún adjetivo o indicación al lado

que lleve a pensar que, entre los dos

tipos de violencia: la ejercida contra

las cosas y la ejercida contra las

personas, hace referencia solo a esta

última; por lo que ya mucho antes de

la modificación efectuada mediante la

Ley 30076, y considerando la máxima

interpretativa ubilex non dintingui,

non distinguere debemus (no tiene

que diferenciarse donde la norma no

lo hace), se podía entender que ese

término estaba referido a ambos tipos

de violencia69. Esto, en ningún caso,

hubiese implicado hacer una

interpretación analógica. Si se

hubiera establecido expresamente que

el delito de usurpación se configura

solo con la “violencia ejercida contra

las personas” o algo parecido, y

nosotros tratáramos de extender el

tipo a la violencia ejercida contra las

cosas, entonces, sí estaríamos

agregando a la norma un supuesto que

no contempla y, por tanto, haciendo

una interpretación analógica,

prohibida constitucional y legalmente

en el ámbito del Derecho penal

sustantivo. Pero si nada de lo anterior

se ha establecido, es válido que le

demos al término violencia el

68 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 18 y ss. 69 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 19.


101

Artículo

significado que suele dársele incluso

comúnmente, y es válido porque la

interpretación semántica no está

prohibida en el ámbito penal70, tal

como lo explica García Cavero: «El

juez penal solamente puede realizar

una interpretación hasta donde lo

permita el tenor literal de la ley

penal»71.

La razón de que, antes de la Ley

30076, contrariamente haya calado la

idea de que esa violencia no

comprendía a la ejercida contra las

cosas, se debe a que la mayoría de

intérpretes, jueces y fiscales peruanos

se fijaron solo en la doctrina española,

la cual efectivamente afirma ello;

pero lo hace porque el Código Penal

de ese país, a diferencia del nuestro,

circunscribe expresamente la

violencia del delito de usurpación a la

ejercida contra las personas72.

Lo correcto era fijarse en la doctrina

argentina, pues el Código penal de ese

país, al igual que el nuestro, no

especifica cuál tipo de violencia

configura el delito de usurpación; y

por esto, aquella doctrina es unánime

al afirmar que puede configurar ese

delito la violencia ejercida contra las

personas y ejercida contra las cosas73.

Así lo manifiestan Núñez: «La

violencia material (o física) es el

despliegue de una energía física,

humana o de otra índole. Puede tener

por objeto las personas o las cosas»74;

70 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 19 y ss. 71 GARCÍA CAVERO, Lecciones de Derecho Penal, p. 238. 72 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 20. 73 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 20. 74 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, p. 488 y ss.

Soler: «La ley no distingue forma

alguna de violencia, de manera que

está comprendida la que se ejerce

sobre las personas o sobre las

cosas»75; Donna: «La violencia (…)

es el despliegue de una energía física,

humana o de otra índole, que puede

tener por objeto las personas o las

cosas»76; y Fontán Balestra: «La

violencia física puede recaer sobre las

personas o sobre las cosas»77.

Sin embargo, incluso en la propia

doctrina española hay un sector de la

doctrina que manifiesta que la

violencia también debe ejercerse

contra los bienes. Así, según refiere

Muñoz Conde: «La acción requiere

para su tipificación la realización de

violencia o intimidación en las

personas. Los términos violencia o

intimidación deben entenderse igual

que en el delito de robo con violencia

o intimidación, lo contrario supone

una imputación atípica o que

constituye otro delito»78.

4.1. El despojo de la posesión

mediante violencia sobre las cosas

El inciso 2 del artículo 202 del Código

Penal contempla la segunda

modalidad del delito de usurpación:

«El que, con

violencia, amenaza,

engaño o abuso de

75 SOLER, Derecho Penal argentino, p. 527 y ss. 76 DONNA, Delitos contra la propiedad, p. 821 y ss. 77 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte Especial, p. 649 y ss. 78 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 47.


102

Artículo

confianza, despoja a

otro, total o

parcialmente, de la

posesión o tenencia de

un inmueble o del

ejercicio de un

derecho real».

La tipicidad objetiva consiste en

despojar a la víctima total o

parcialmente de la posesión o

tenencia de un inmueble o del

ejercicio de un derecho real; ello

mediante el uso de la violencia,

amenaza, engaño o abuso de

confianza. El verbo rector de esta

modalidad es “despojar”. Al respecto,

Fontán Balestra afirma que el despojo

se caracteriza por una doble

consecuencia: de una parte, el

poseedor, tenedor o sus

representantes, deben resultar

desplazados o excluidos de su

ocupación; y de otra, el usurpador ha

de estar en condiciones de

permanecer en la ocupación79. Cabe

señalar además que este verbo

“despojar” se relaciona con los verbos

“ocupar” y “usurpar”. Ocupar

equivale a tomar directamente una

cosa, mediante un acto físico,

mientras que usurpar equivale a quitar

a alguno lo que le pertenece, en este

caso un inmueble o un derecho real80.

El despojo consiste en el

desapoderamiento de la totalidad o

parte del inmueble tenido o poseído

por el ofendido por el delito o sobre el

cual este ejerce su cuasi posesión del

79 Fontán Balestra, Derecho Penal. Parte Especial (1998), p. 586. 80 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss.

titular. No bastan los actos que, sin

excluir la tenencia, posesión del

titular, solo significan obstáculos o

restricciones al goce normal del

inmueble o derecho real y la

expulsión del ofendido o su

representante o mediante el

impedimento de su acceso a él.

También despoja el que

transformando el título de tenedor,

poseedor o cuasi – poseedor a nombre

de otro, manteniéndose en el

inmueble desapodera al titular y se

conduce como tenedor, poseedor o

cuasi-poseedor a título propio81.

La violencia en el despojo no solo puede

ser ejercida sobre las personas, sino

también sobre las cosas, ya que los

supuestos fácticos descritos en los

incisos 2 y 3 del artículo 202 del Código

Penal, no hacen distinción si la violencia

debe ser ejercida sobre las personas o

cosas, a diferencia del supuesto de hecho

del delito de robo, señalado en el artículo

188 del Código Sustantivo: “empleando

violencia contra la persona o

amenazándola con un peligro inminente

para su vida o integridad física”; en

donde el legislador consigna

expresamente que la violencia se ejerce

contra la persona. Situación distinta se

presenta en el delito de usurpación,

donde el legislador no establece tal

restricción, por lo, contrario, justamente

el grado de abstracción que lleva el tipo

penal, permite la posibilidad de que la

81 NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4° ed., 2009, p. 353 y ss.


103

Artículo

violencia puede ser ejercida tanto contra

las personas como las cosas82.

4.1.1. Modalidades del despojo

Esta modalidad presenta un mayor

desvalor de injusto en razón de los

medios comisivos que se utilizan para

hacerse de la posesión del inmueble.

En ese sentido, es necesario que la

ocupación del inmueble o la

usurpación de un derecho real

inmobiliario ajeno se realice con

violencia, amenaza, engaño o abuso

de confianza; pues en otro caso

estaremos ante una cuestión que debe

resolverse en vía civil y no penal83.

A diferencia del abuso de confianza,

el engaño y la amenaza que, como

conductas repulsivas, son solo

entendibles contra las personas (en el

lenguaje común de las personas, es

correcto afirmar que “se ha abusado

de la confianza de Ana”, que “se ha

engañado a Carlos”, o que “se ha

amenazado a Diana”; pero no que “se

ha abusado de la confianza de una

pared”, que “se ha engañado a una

ventana, o que “se ha amenazado a

una puerta”); la violencia es

perfectamente entendible tanto contra

las personas como contra las cosas (en

el lenguaje común, puede afirmarse

que “se ha violentado a Emilio” o

“que se ha violentado una puerta”)84.

La violencia funciona como un medio

utilizado por el agente para ocupar el

82 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss. 83 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss. 84 AMARU ZAPATA, en Gaceta Penal, 66 (2014), p. 17.

inmueble. En tal sentido, cuando la

acción recaiga sobre una persona que

viene oponiendo resistencia, la

energía (fuerza física) puede ser

ejercida sobre ella85. De modo

similar, cuando la violencia tiene por

objeto una cosa (lo que sucede

normalmente cuando el poseedor se

encuentra ausente), el ejercicio de la

fuerza puede recaer sobre dicho bien,

para vencer su resistencia. En tal

sentido, constituirá violencia

derrumbar una pared, romper un

candado o un cerco, cambiar una

cerradura, poner un pestillo por la

parte interior de la puerta, etc86.

Dentro de la colocación de medios

materiales para impedir la entrada

como el cambio o modificación de la

cerradura, constituye violencia física

sobre las cosas, la utilización de

cualquier otro medio para impedir la

entrada, con el objeto de despojar a

quien goza de la posesión, tenencia o

cuasi posesión sobre un inmueble87.

Importa violencia colocar un pestillo

por la parte interior de una puerta, de

modo que el tenedor de la habitación

se vea impedido de acceder, pues

constituye la oposición de la fuerza al

goce de la tenencia, que no puede

superarse normalmente y ha

constituido, en la especie, el medio

para consumar el despojo. Colocar un

candado, cerrar un pestillo, correr una

tranca, son materialmente medios en

sí mismo tanto inocentes como

85 QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 73. 86 QUISPE LABRA, en Gaceta Penal, 45 (2013), p. 73. 87 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 239 y ss.


104

Artículo

culpables, pero sólo entran en esta

última categoría, si se utilizan para

cometer despojo de la posesión

ejercida sobre un inmueble88. En ese

orden de ideas, la consumación del

delito se produce en el momento de la

ocupación del inmueble o usurpación

del derecho real. Ha de tratarse de una

ocupación que se pretende sea

definitiva; el sujeto activo del delito

quiere incorporar a su patrimonio el

bien o derecho real89.

La colocación de un candado para

impedir su goce a los inquilinos de

una pieza, clausurándola, también es

violencia. En todos estos supuestos de

cierres de entradas al inmueble por

medios semejantes, sostenemos que

hay fuerza física en las cosas, pues el

agente tiende a modificar la situación

creada por el ocupante actual, con el

objeto de despojarlo. Hay una

evidente transformación en el

inmueble, que impide al titular gozar

de su derecho90. Sin embargo, hay que

tener presente que a diferencia del

robo o hurto donde la posesión del

bien mueble se pierde de forma

inmediata, en la usurpación los

bienes inmuebles, salvo alguna

excepción , están garantizados

documentalmente, por lo que son

escasas las posibilidades de llegar a

perder la propiedad91.

Otro elemento importante de esta

violencia es que sea anterior o

88 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 240. 89 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss.

simultánea a la ocupación. En ningún

caso posterior, por cuanto constituye

medio necesario para conseguir

aquél. De este modo, aquellas

violencias realizadas con

posterioridad al desalojo —ya sean

realizadas por los mismos ocupantes

o por personas distintas— no tendrán

ningún tipo de relevancia respecto a

estos delitos. A lo sumo, y siempre

que reúnan sus elementos típicos,

serán conductas constitutivas de

manifestación ilegal, desórdenes

públicos, atentados a la autoridad,

etc92.

De acuerdo con los visto

anteriormente, podemos concluir que

el despojo no es punible en sí mismo,

sino en razón del medio utilizado por

el autor para consumarlo. Es punible

el despojo cuando se ejecuta:

a) Por medio de violencia

material sobre las personas o

cosas que defienden la

tenencia, posesión o cuasi-

posesión; o de amenazas

ejercidas sobre las primeras.

b) Por medio de engaño, esto

es, valiéndose, para

desapoderar al titular de la

tenencia, posesión o cuasi

posesión o a su representante,

de una conducta causante de

un error al sujeto pasivo

acerca del propósito del autor.

90 REÁTEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO, El delito de usurpación inmobiliaria en el Código penal peruano, p. 240. 91 Cfr. SERRANO GOMEZ, Derecho Penal. Parte Especial, p. 407 y ss. 92 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss.


105

Artículo

c) Por medio de abuso de

confianza. Se vale de este

medio para despojar, el que

consuma el desapoderamiento

aprovechándose de la fe que la

ha sido dispensada por la

víctima.

d) La clandestinidad. Según el

inciso 4 del art.202 del Código

Penal: «El que,

ilegítimamente, ingresa a un

inmueble, mediante actos

ocultos, en ausencia del

poseedor o con precauciones

para asegurarse el

desconocimiento de quienes

tengan derecho a oponerse».

Veamos la forma en que se efectiviza

el despojo a través de los siguientes

ejemplos93:

a) Cuando el sujeto activo invade

el inmueble.- A invade al

inmueble de B, que se ha ido de

viaje por unos días, cuando B

regresa a su casa, se da con la

sorpresa de que le han cambiado

la chapa de la puerta, lo cual lo

realizó A con la finalidad de

permanecer en el inmueble

ocupándolo.

b) Cuando el sujeto se mantiene en

el mismo en contra de la

voluntad del posesionario.- A

tiene una hija de tres años y no

tiene un lugar donde residir, B al

ver la situación de A le


proporciona una cuarto de su

casa, luego de unos días B le

pide a A que deje el cuarto que

le dio, porque viene su hijo de

viaje; sin embargo, A se rehúsa

a salir de la casa pese a los

constantes requerimientos,

permanece en el cuarto en contra

de la voluntad de B.

c) Cuando expulsa del inmueble al

legítimo poseedor.- A toca la

puerta de la casa de B e ingresa

de forma intempestiva, empieza

a golpearlo, lo saca de la casa,

saca sus pertenencias, luego

cambia la chapa de la puerta de

la casa para evitar el ingreso del

poseedor B.

4.1.2. La víctima del despojo

Dentro de esta modalidad de

usurpación, encontramos que las

víctimas pueden ser94:

a) El tenedor del inmueble, esto es, a

la persona que por sí o por medio de

su representante tiene efectivamente

el inmueble, pero reconociendo en

otro la propiedad. Tal es, v.gr, el

inquilino, el comodatario o el que

ejerce un derecho de la retención.

b) El poseedor del inmueble. Es

poseedor el que, por si o por otro,

tiene el inmueble bajo su poder con la

intención de someterlos a su derecho

de propiedad. No basta tener derecho

a poseer el inmueble. Se debe tener

animus domine.

94 NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4° ed., 2009, p. 353 y ss.


106

Artículo

c) El cuasi–poseedor. Es tal el que

ejerce definitivamente uno de los

derechos reales mencionados.

4.1.3. El carácter permanente del

despojo

La acción para ser típica exige el

carácter permanente. Si entendemos

que consiste en despojar físicamente

al titular de su vinculación fáctica con

el bien inmueble para subrogarse en

su posición jurídica, esta acción debe

gozar, necesariamente, de una cierta

permanencia. Es precisamente este

carácter permanente de la acción lo

que permitiría diferenciar, ya en el

tipo objetivo, los ámbitos de

aplicación de estos delitos de

usurpación (art. 202° CP) de los de

allanamiento de morada (arts. 159° y

160° CP)95.

La permanencia no puede entenderse

como un dato cuantitativo que

pudiera fijarse a través de la

determinación de un concreto número

de días, meses o años que tuviera la

acción. Esto sería absurdo y político-

criminalmente incorrecto. Es por eso

que para algunos como García Arán,

aunque sin dejar de reconocer que es

un concepto que debe probarse

cuantitativamente, lo determinante es

el dato cualitativo del ánimo y

propósito del autor96.

Para García Arán97, en el contexto de

los elementos objetivos del tipo ya se

puede afirmar que para determinar

esa permanencia deberá realizarse

alguna referencia objetiva al bien

95 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss. 96 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss.

jurídico. Si éste era el tranquilo

disfrute de los bienes inmuebles

entendido corno ausencia de

perturbación en el ejercicio de la

posesión o de cualquier derecho real

sobre los mismos, las entradas y

salidas de los inmuebles o las

ocupaciones temporales no podrán ser

típicas respecto a estos delitos, por no

suponer una subrogación en la

posición del titular. Incluso el que

ocupare un bien inmueble para

desarrollar una actividad muy

concreta como pudiera ser dormir

ocasionalmente en ella o acampar por

unas noches, no estaría realizando

ninguno de estos delitos, por faltar el

carácter de permanencia que, insisto,

es el determinante para lesionar el

bien jurídico protegido en estos

preceptos.

4.2. La turbación de la posesión

mediante violencia sobre las cosas

Con respecto a la modalidad de

turbación de la posesión, la misma

constituye una modalidad del delito de

usurpación previsto en el artículo 202 del

Código Penal, específicamente la

regulada en el inciso 3. Consiste en un

tipo penal que sanciona al que “con

violencia o amenaza, turba la posesión

de un inmueble”98. En esta modalidad el

agente se vale de la violencia o amenaza

para molestar, incomodar y perturbar la

posesión pacífica que viene ejerciendo la

víctima sobre su inmueble, no dirige su

97 GARCÍA ARÁN/ CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Parte especial, p. 709 y ss. 98 AUTORES VARIOS, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 13 y ss.


107

Artículo

conducta con la intención de tomar

posesión del inmueble sino únicamente

con la finalidad de turbar la posesión. El

tipo que ahora veremos está

caracterizado porque la acción del agente

lo que hace es restringir el ejercicio

pleno de la posesión o tenencia, pero sin

importar una ocupación total o parcial

del inmueble por parte de aquel, ni ello

constituye su finalidad inmediata99.

La jurisprudencia no ha sido ajena al

desarrollo de esta figura delictiva, así

tenemos:

“Para la configuración

del delito de usurpación

en su modalidad de

turbación de la posesión

se exige que el agente

realice actos materiales

que sin despojar al

poseedor suponen una

limitación de la pacifica

posesión de un

inmueble, siendo los

medios para realizar la

turbación la violencia o

amenaza”100.

V. Conclusiones

1. El hecho de que sea punible la

violencia sobre las cosas consolida el

concepto de usurpación, pues permite

que se considere típico el hecho en el

cual una persona, para ingresar a un

inmueble, venza las resistencias

99 TORRES MORÓN, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19 y ss. 100 Las referencias jurisprudenciales en AUTORES

VARIOS, en Actualidad Jurídica, N° 251, p. 13 y ss.

predispuestas por el propietario o

poseedor. En ese sentido, teniendo en

cuenta que en este ilícito se tutela el

patrimonio, es razonable que se

proteja también el patrimonio de las

personas de dichos ataques.

2. la Ley n° 30076 fue la primera

norma que modificó el delito de

usurpación, es decir, que es la primera

modificación después de más de 20

años de vigencia del texto original;

gran diferencia con los demás textos

de los demás tipos penales que a cada

momento sufren modificaciones. Lo

más resaltante de aquella

modificación es: a) la pena, ya que

ahora será sancionada con un máximo

de 5 años de pena privativa de

libertad, b) la incorporación de una

cuarta modalidad para la

configuración del delito, y c) la

precisión que la violencia pueda

hacerse sobre las personas y los

bienes101.

3. A raíz de la reciente Casación N°

273-2012403, la Corte Suprema ha

establecido que la violencia prevista

en el delito de usurpación en la

modalidad de turbación de la

posesión puede ser ejercida tanto

sobre las personas como sobre los

bienes o cosas. Asimismo, establece

que la modificación al artículo 202 del

Código Penal, que regula este delito

por la Ley N° 30076, no excluye la

posibilidad de considerar que este

tipo penal siempre ha previsto ambos

101 Vid., en Línea: http://www.lozavalos.com.pe/index.php?mod=blog&co

m=post&id=12802#sthash.wLUOGNvO.dpu

f


108

Artículo

supuestos de ejercicio de violencia, y

no a partir de la incorporación de su

último párrafo por vía legislativa.

4. En el fundamento sexto de la

Casación N° 273-2012-Ica se expresa

que se debe analizar la violencia

como un elemento descriptivo del

tipo, a fin de verificar si la norma

cubre como pasibles de aquella a

bienes y personas o solo a estas

últimas. Sin embargo, conviene

señalar que ubicar a la violencia como

elemento descriptivo del tipo resulta

desacertado, pues, aun desde una

óptica tradicional, se advierte que su

verificación en el caso concreto

trasciende a la pura percepción

sensorial, lo cual precisamente

motiva el desarrollo interpretativo a

través de la valoración.

5. La Casación N° 273-2012 reitera

lo ya aclarado por la Ley N° 30076 y

reafirma la necesidad de uniformar

criterios en los órganos

jurisdiccionales, ya que en muchos

casos se expedían sentencias

absolutorias, cuando la violencia era

ejercida sobre las cosas, lo cual

carecía de todo asidero legal, en

razón a que los operadores jurídicos,

no pueden aplicar la norma haciendo

diferencias o distinciones (en este

caso, que la violencia solo pueda ser

ejercida contra las personas) si la

norma no lo prevé así expresa-

mente, teniendo en cuenta que las

restricciones a las diversas

circunstancias fácticas del tipo penal

deben estar expresadas literalmente

en la norma.

6. La decisión de la Corte Suprema

constituye una revalidación de la

interpretación de los tipos penales a la

luz de bien jurídico protegido. Sobre

este punto podemos decir que no

deben desestimarse interpretaciones

que permitan su mejor protección y,

además, que no impliquen una

intervención irracional del poder

punitivo estatal. Con esto presente, la

violencia ejercida sobre las cosas en

el delito de turbación de la posesión,

consideramos, responde a las

exigencias jurídicas de protección del

bien jurídico reconocido en el

ejercicio pacifico de la posesión.

7. La modificación efectuada

mediante la Ley 30076 no puede

considerarse como una extensión,

sino como una aclaración del tipo,

que debe aplicarse incluso a las

investigaciones y procesos penales en

trámite, sin que ello signifique afectar

el principio de legalidad (por el cual

nadie puede ser procesado ni

condenado por acto u omisión que al

tiempo de cometerse no esté

previamente calificado en la ley);

pues es obvio, con las razones

expuestas hasta aquí, que la violencia

contra las personas y contra las cosas

ya estaban tipificadas por igual desde

el primer momento en que se

estableció la violencia en general

como medio comisivo del delito de

usurpación.

8. La interpretación que sostenía que

la violencia debía haber sido ejercida

únicamente sobre las personas,

generaba una brecha impunidad a


109

Artículo

favor de aquellos que perturbaban la

posesión de la víctima ejerciendo

violencia directamente sobre las

cosas, quedando, por tanto, la victima

desprotegida por el Derecho Penal.

Razón por la cual no se puede

compartir dicho punto de vista, y por

el contrario debe considerarse que

aquella postura que sostiene que la

violencia puede recaer tanto sobre las

personas como sobre las cosas, es la

más correcta en términos de eficacia

protectora del derecho de posesión a

través del ius punendi.

Bibliografía

- ADRIAZOLA BEGAZO, Lissbeth,

«La violencia contra las cosas

como medio comisivo de la

turbación posesoria antes de la Ley

N° 30076: Análisis de la Casación

N° 273-2012-Ica», en Gaceta

Penal & Procesal Penal, 66

(2014), p. 23 y ss.

- AMARU ZAPATA, Emiliano, «La

Casación N° 273-2012-Ica: Una

pertinente, pero aún insuficiente

aclaración jurisprudencial sobre el

delito de usurpación de

inmuebles», en Gaceta Penal &

Procesal Penal, 66 (2014), p. 13 y

ss.

- AUTORES VARIOS, «Nuevos

criterios jurisprudenciales sobre el

delito de usurpación. El ejercicio

de la violencia en la turbación de la

posesión», en Actualidad Jurídica,

251, p. 13 y ss.

- BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA

CANTIZANO, Manual de Derecho

Penal. Parte Especial, 3ra ed.,

Lima: Editorial San Marcos, 1998.

- Bustos Ramírez, Juan, Manual de

Derecho Penal, 2da ed.,

Barcelona: Ariel, 1991.

- CASTILLO ALVA, José Luis,

«Breves apuntes sobre la

Usurpación por despojo», en Jus,

Doctrina y Práctica, Agosto 08,

2007, Lima.

- Donna, Edgardo Alberto, Delitos

contra la propiedad, 2da ed, Santa

Fe: Rubinzal-Culzoni, 2008.

- Fontán Balestra, Carlos, Derecho

Penal. Parte Especial, Buenos

Aires: Abeledo-Perrot, 1998.

- Fontán Balestra, Carlos, Derecho

penal. Parte Especial, 17ª ed.,

Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

2008.

- GÁLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEÓN,

Derecho Penal. Parte Especial, t.

II, 1ra ed., Lima: Jurista Editores,

2011.

- GARCIA ARÁN/ CÓRDOBA RODA,

Comentarios al Código Penal.

Parte especial, Madrid: Marcial

Pons, 2004.

- GARCÍA CAVERO, Percy,

Lecciones de Derecho Penal.

Parte General, Lima: Grijley,

2008.

- Momethiano Z., Eloy y

Momethiano, Javier, Tratado de

Derecho Penal patrimonial.

Usurpación y daños (delitos-

faltas), Lima: San Marcos, 2009.


110

Artículo

- Núñez, Ricardo C., Tratado de

Derecho penal. Parte Especial, t.

IV, Córdova: Marcos Lerner,

1989.

- Núñez, Ricardo C., Manual de

Derecho Penal. Parte especial,

cuarta ed., Córdova: Lerner editora

S.R.L, 2009.

- Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl,

Derecho Penal. Parte Especial, t.

II, Idemsa, Lima, 2009.

- Quispe Labra, Jhaison, «La

violencia en el delito de

usurpación regulado en el Código

Penal», en Gaceta Penal &

Procesal Penal, 45 (2013), p. 63 y

ss.

- Reátegui Sánchez, James, Derecho

Penal. Parte Especial, 3ra ed.,

Lima: Ediciones Legales, 2014.

- SALINAS SICCHA, Ramiro,

Derecho Penal. Parte Especial,

Lima: Idemsa, 2004.

- SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos

contra el patrimonio, 4ta ed.,

Lima: Iustitia/Grijley, 2010.

- Serrano Gomez, Alfonso,

Derecho Penal. Parte Especial,

16° ed., Madrid: Dykinson, 2011.

- Soler, Sebastián, Derecho Penal

argentino, t. IV, 10ª reimpresión

total, Buenos Aires: Tipográfica

Editora Argentina, 1992.

- TORRES MORÓN, Fredy,

«Revalidación del medio comisivo

“violencia” contra las cosas en el

delito de usurpación», en

Actualidad Jurídica, N° 251, p. 19

y ss.

- VILLA STEIN, Javier, Derecho

Penal. Parte Especial, t. II.A.,

Lima: Editorial San Marcos,

2001.


111

Artículo

“LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES EN NUESTRA LEGISLACIÓN PERUANA”

Por: MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE

Abogado


112

Artículo


113

Artículo

“LA INTERVENCIÓN DE

COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES EN

NUESTRA LEGISLACIÓN PERUANA”

RESUMEN:

El autor, analiza el levantamiento del secreto de las telecomunicaciones y su intervención,

determinando su historia por la cual se puede vulnerar el derecho constitucional de toda

persona, que es el secreto a la inviolabilidad de sus comunicaciones, así como su ámbito

de legalidad y los presupuestos establecidos por el Código Procesal Penal.

Cabe señalar, que el autor reflexiona su publicación a mérito de lo establecido en la

publicación de la ley N° 30077 y sus modificatorias, lo que dice que este trabajo, un

material de revisión para las solicitudes de la intervención de comunicaciones.

PALABRAS CLAVES:

Levantamiento, protección, intimidad, comunicaciones.

ABSTRACT

The author analyzes the lifting of the secrecy of telecommunications and intervention ,

determining its history which may violate the constitutional right of everyone , that is the

secret to the inviolability of its communications and its scope of legality and budgets set by

the Criminal Procedure Code.

It is noteworthy that the author reflects merit publication at the provisions in the

publication of Law No. 30077 and its amendments , which says this work , a material

revision to requests for the interception of communications .

KEYWORDS:

Lifting , protection, privacy, communications.

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIÓN.

2. EL LEVANTAMIENTO DE LAS COMUNICACIONES EN LA HISTORIA.

3. LEGALIDAD DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES.

4. LOS PRESUPUESTOS DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES

5. OTRAS NORMATIVIDADES RELACIONADAS AL TEMA.


114

Artículo

6. CONCLUSIONES

7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN.

oda persona tiene el secreto

a sus comunicaciones,

porque involucra el derecho

fundamental de toda persona que es

su intimidad; es así que nuestra

Constitución Política del Estado, en

su artículo 2 inciso 10) de la

Constitución reconoce este derecho

en los términos siguientes: “Toda

persona tiene derecho: 10. Al secreto

y a la inviolabilidad de sus

comunicaciones y documentos

privados. Las comunicaciones,

telecomunicaciones o sus

instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o

intervenidos por mandamiento

motivado del juez, con las garantías

previstas en la ley. Se guarda secreto

de los asuntos ajenos al hecho que

motiva su examen. Los documentos

privados obtenidos con violación de

este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y

documentos contables y

administrativos están sujetos a

inspección o fiscalización de la

autoridad competente, de

conformidad con la ley. Las acciones

que al respecto se tomen no pueden

incluir su sustracción o incautación,

salvo por orden judicial”. Es así, que

el Tribunal Constitucional, tuvo a

102 STC EXP. 2863-2002-AA/TC-Lima. La Constitución de 1993 a través de las sentencias del Tribunal Constitucional. Manuel Bermudez Tapia, Lima, 2edición, 2008, pág. 75.

bien determinar el concepto de

“secreto”, “inviolabilidad de las

comunicaciones” y “documentos

privados”, que comprende la

comunicación misma, sea cual fuere

su contenido y pertenezca o no el

objeto de la comunicación al ámbito

de lo personal, lo íntimo o lo

reservado; considera el TC que se

conculca el derecho cuando se

produce una interceptación de las

comunicaciones, vale decir, cuando

se aprehende la comunicación

dirigida a terceros, como cuando se

accede al conocimiento de los

comunicado sin encontrarse

autorizado para ello102.

Del mismo modo, el Fiscal Pablo

Sánchez Velarde, establece en

relación al secreto de

comunicaciones, que es una

interceptación de lo que está en curso

y no llego a su destino, las cartas,

encomiendas, por ejemplo se pueden

interceptar. Conforme a esta

disposición, se puede interceptar,

incautar, abrir documentación pública

o privada que se dirija al imputado de

manera directa o indirecta, siempre

que sea indispensable para la

investigación. La norma señala la

forma reservada de la actuación de las

autoridades y procedimiento a

seguir103.

103SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 219.

T


115

Artículo

Por ello, resulta necesario explicar en

las presentes líneas, los antecedentes

del levantamiento del secreto de las

comunicaciones así como su

procedimiento y los requisitos

indispensables para tu otorgamiento,

para lo cual, recurriremos a lo

mencionado por nuestra legislación,

por el Código Procesal Penal,

Tribunal Constitucional y la doctrina

mayoritaria.

2. EL LEVANTAMIENTO DE

LAS COMUNICACIONES

EN LA HISTORIA.

Una de las claves del proceso penal,

es sin duda, el Derecho probatorio. En

esta materia no todo vale. La

búsqueda de la verdad no solo se

puede llevar a cabo a toda costa y de

forma ilimitada; puesto que existen

garantías constitucionales e

internacionales establecidas. Es así,

que desde que se abolió la tortura no

solo como forma de castigo, sino

como medio para la obtención de

pruebas, y las primeras constituciones

y leyes procesales, establecieron

estrictas reglas, controladas

judicialmente, para la entrada en el

domicilio y el registro de

documentos, la obtención de pruebas

en el proceso penal se sometió a una

serie de requisitos que también

limitaban la valoración de las mismas,

en conciencia y de forma

independiente, pudiera hacer el

juzgador.

A decir, de que esta garantía, se

truncó primero por vía

104 DE LANGHE, Marcela. “Las escuchas telefónicas, límites a la intervención del Estado en la privacidad e

jurisprudencial, y luego con su

acogida en normas legales, de la

prohibición de origen norteamericano

de utilizar el fruto del árbol

envenenado; es decir, de valorar

cualquier dato derivado de una prueba

obtenida ilegalmente104.

La aplicación de la teoría del fruto del

árbol envenenado, lleva a que no se

genere impunidad, por ello, es el

precio que hay que pagar para

salvaguardar derechos fundamentales

como el derecho a la vida, a la

integridad física, a la intimidad o la

libertad, reconocidos tanto en las

convenciones internacionales, como

en las constituciones y textos

procesales de cualquier país cuyo

Estado aspire a la calificación de

Estado de Derecho.

Sin embargo, en los últimos tiempos

este marco jurídico básico, que a

pesar de sus imperfecciones y de las

violaciones sufridas por los

regímenes dictatoriales, se ha

mantenido durante casi dos siglos, se

ha ido debilitando hasta el punto de

que a veces no es más que una vaga

referencia teórica sin apenas valor

jurídico.

Son muchas las causas de este

debilitamiento. Algunos de ellos

relacionados con las grandes

amenazas características de nuestro

tiempo, como el terrorismo, el crimen

organizado, o el narcotráfico a gran

escala, ha provocado una práctica en

lo que el afán por combatirlos

eficazmente ha dado lugar a un

intimidad de las personas”. Editorial José Luis Depalma. Buenos Aires 2009, pág. 5.


116

Artículo

“Derecho Penal del Enemigo”, en el

que las prohibiciones probatorias, son

soslayadas con uno u otro pretexto,

admitiendo y valorándose como

pruebas o datos o informaciones

obtenidas incluso mediante torturas y

procedimiento violatorios de la

dignidad humana.

Por ello, es que nuestra legislación, en

cumplimiento a su principio

fundamental que es la dignidad, tuvo

a bien reconocer el derecho a la

intimidad; y establecer los requisitos

fundamentales por las cuales se puede

vulnerar este principio; empero estos

requisitos deben ser analizados

conforme a nuestro nuevo modelo

procesal penal y por las leyes

especiales.

3. LEGALIDADDE LA

INTERVENCIÓN DE

COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES.

En innumerables ocasiones hemos

presenciados que los programas de

televisión, sobre todo los

periodísticos, presentan audios y

videos que captan conversaciones

privadas con el objetivo de demostrar

la comisión de un hecho ilícito, en

especial, en los casos de delitos de

corrupción de funcionarios, donde en

muchos casos, son los propios

funcionarios que dan a entender que

estarían cometiendo un hecho

criminal. Es común que la captación

de esta conversación por uno de los

interlocutores haya sido realizada

105 ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Nuevo Código Procesal Penal. Editorial del Instituto Legales, Lima 2013, pág. 805.

mediante el método denominado

“trampas de escuchas”.

Es así, que encontramos la siguiente

pregunta ¿tiene una validez

probatoria este acto?

Si realizamos un juicio mediático,

este método es válido para obtener

información; empero toda vez, que

para un proceso penal se requiere no

un juicio mediático sino jurídico, es

necesario determinar qué valor

probatorio tiene esta interceptación,

teniendo en cuenta que esta última

vulnera una serie de derechos

fundamentales reconocidas por la

Constitución, como es el secreto de

las telecomunicaciones y el derecho a

la intimidad, que podrían verse

afectados por la captación,

almacenamiento y difusión de una

conversación privada sin autorización

de uno de los interlocutores. Además

porque cuando el sujeto es inducido a

confesar la comisión de un delito sin

las garantías legales y fuera del

ámbito de la administración de

justicia, podría pensarse en la

violación al fundamental que prohíbe

la autoincriminación. Siendo así,

tendríamos que inclinarnos por la

invalidez probatoria de estas pruebas

al considerar a considerarse como

pruebas prohibidas e ilícitas105.

En la jurisprudencia y doctrina

comparada hemos encontrado dos

posiciones contradictorias. La

primera que en cumplimiento al

Estado de Derecho, invalida la prueba


117

Artículo

por considerar que vulnera los

derechos fundamentales de la

persona, y la segunda le otorga

validez probatoria estableciendo que

no hay vulneración de estos derechos.

En la segunda posición, se debe

establecer que para tenga un valor

probatorio, debe pasar el filtro de la

licitud y puede ser aportada en el

proceso penal; en consecuencia surge

nuevamente la pregunta: ¿cuáles son

sus requisitos de admisibilidad y

valoración?

En consecuencia, nuestra

normatividad, contempla los

requisitos para la intervención,

grabación o registro de

comunicaciones telefónicas o de otras

formas de comunicaciones; para así

validar las intercomunicaciones, los

mismos que servirán como medio de

prueba lo cuales serán valorados por

el juzgador, para llegar a una condena

absolutoria o condenatoria.

Como todo derecho fundamental, la

vida privada no es un derecho

absoluto, por lo que puede ser

restringido siempre que las

injerencias no sean abusivas o

arbitrarias; esto es, que tales

injerencias deben encontrarse

previstas en la ley, perseguir un fin

legítimo y ser idóneas, necesarias y

proporcionales en una sociedad

democrática, como así lo estableció

en su artículo 11.2 de la Convención

Americana sobre Derechos

Humanos.

106 Visto en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-

En este sentido, la

Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la sentencia del

Caso Escher y otros vs.

Brasil106 precisó que la interceptación

telefónica, al representar una seria

interferencia en la vida privada, para

que sea legitima “debe estar fundada

en la ley, que debe ser precisa e

indicar reglas claras y detalladas

sobre la materia, tales como las

circunstancias en que dicha medida

puede ser adoptada; las personas

autorizadas a solicitarla, a ordenarla y

a llevarla a cabo; el procedimiento a

seguir, entre otros elementos”.

Asimismo, se tiene en el Caso

SCHENK vs Suiza, donde se destacó

que el criterio del análisis global para

evaluar la relación entre prueba

prohibida y debido proceso penal

también es utilizado por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos. Así,

en la sentencia del Caso Schenk vs.

Suiza, del 12 de julio de 1988, se

precisó que no se puede “excluir en

principio y en abstracto que se admita

una prueba conseguida ilegalmente”

porque sólo “le corresponde averiguar

si el proceso” considerado “en su

conjunto fue un proceso justo”.

Finalmente ante la práctica de

públicas difusiones de

conversaciones interceptadas, este

Tribunal debe recordar que la Corte

Interamericana de Derechos

HC.html, citado en el Expediente de Habeas Corpus N° 655-2010.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-HC.html



118

Artículo

Humanos en la sentencia del

Caso Escher y otros vs. Brasil, ha

enfatizado que:

a. Cuando las conversaciones

telefónicas son de carácter

privado y no constituyen

información pública, su

divulgación requiere de la

autorización de los interlocutores,

caso contrario, su divulgación se

torna ilegítima.

b. La divulgación de cintas

grabadas sin la autorización de los

interlocutores configura una

violación del derecho a la honra y

a la dignidad de toda persona, en

el cual se incluye su privacidad,

según el artículo 11° de la

Convención Americana sobre

Derechos Humanos, leído en

conjunto con los artículos 30 y

32.2 del mismo instrumento.

c. La divulgación de

conversaciones telefónicas que se

encuentran bajo secreto de justicia

por agentes del Estado implica

una injerencia en la vida privada,

la honra y la reputación de los

interlocutores.

En concordancia con ello, debe

recordarse que el inciso 10) del

artículo 2º de la Constitución dispone

que las “comunicaciones,

107http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03386-2011-HC.html, sentencia emitida en el Expediente N° 3386-2011, del Tribunal Constitucional. 108 CHOCLAN MONTALVO. Oscar Julían. “La Criminalidad Organizada”. Madrid y LOPEZ-FRAGOSO

telecomunicaciones o sus

instrumentos” sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o

intervenidos por mandamiento

motivado del juez, con las garantías

previstas en la ley”.

Empero, los medios de comunicación

social se encuentran prohibidos de

divulgar o difundir interceptaciones y

grabaciones de conversaciones

telefónicas, salvo que exista la

autorización de los interlocutores

grabados para que sea conocida por

terceros o un mandamiento judicial

motivado que permita su difusión por

ser de interés público, bajo

responsabilidad de ser denunciados

penalmente107.

4. LOS PRESUPUESTOS DE LA

INTERVENCIÓN DE

COMUNICACIONES Y

TELECOMUNICACIONES

Como describe Guerrero Peralta, que

los “componentes constitucionales

del derecho a la intimidad, son un

dique claro frente a la investigación

penal. Tanto en materia de registros,

como de interceptación de

comunicaciones, se impone la

disciplina de la reserva legal (motivos

para su procedencia deben estar

contemplados en la ley) y reserva

judicial (ambos requieren de

autorización judicial)108

ALVAREZ, Tomas Vicente. “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”. Editorial Colex, Madrid, 1991, pág. 15 y siguientes.




119

Artículo

En consecuencia, nuestro Código

Procesal Penal del 2004, ha visto por

bien, contemplar el procedimiento y

los requisitos establecidos para la

intervención de comunicaciones y

telecomunicaciones, sobre todo en el

artículo 230, donde desarrollaremos

punto por punto:

El requerimiento debe solicitar el titular de la acción

penal, siempre y cuando: 1)

Existan suficientes elementos

de convicción de la comisión

de una delito; 2) La comisión

del delito sea superior a los

cuatro años; 3) Cuando sea

necesario en la investigación.

Ante el otorgamiento del

requerimiento del Ministerio

Público, la resolución judicial que la autorice, deberá

precisar el nombre y

dirección, el nombre del

teléfono u otro medio a

intervenir, grabar o registrar;

sobre todo –y creemos

importante este punto- la

forma de intervención, su

alcance y duración; así como

la autoridad competente para

realizar el acto.

Si los elementos de

convicción tenidos en

consideración para ordenar la

medida desaparecen o hubiere

transcurrido el plazo de

duración fijado para la misma,

109 CAFERATTA NORES, visto en, SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 230.

ella deberá ser interrumpida

inmediatamente.

Por ello, esta actividad probatoria,

que puede realizarse en vía policial o

fiscal, afecta los derechos protegidos

constitucionalmente, como son la

comunicación y las

telecomunicaciones, debiendo

observarse las previsiones legales

antes descritas. Por ello,

CafferaraNores, determina que esta

medida consiste en interferir las

llamadas telefónicas efectuadas por el

imputado o dirigidas a él, con la

finalidad de enterarse de lo

conversado por el imputado o

dirigidas a él, con la finalidad de

enterarse de lo conversado de lo

conversado109 o impedir una

conversación con que podría

obstaculizarse la investigación.

Por ello, de acuerdo a la ley analizada,

se aplica la intervención telefónica en

los casos de mediante y gran

criminalidad, exigiéndose que el

delito sea mayor a los cuatro años y la

intervención sea absolutamente

necesaria para la investigación; está

claro que solo se ordenará tratándose

de delitos graves –como el Tráfico

Ilícito de Drogas-. Asimismo el

pedido debe estar debidamente

sustentado y centrado en la

intervención o grabación de

comunicación telefónicas,

debiéndose precisar el número del

teléfono o comunicación o

telecomunicación, la forma en que se

ha de realizar, el alcance, el tiempo


120

Artículo

que debe durar, la autoridad fiscal y

policía encargada, la resolución

judicial también debe comprender

todos los datos necesarios. Al igual

que los otros casos, tanto el pedido del

fiscal como la resolución judicial

deben ser debidamente motivados y

muy escrupulosos en la realización de

la diligencia a fin de no afectar otros

derechos de la persona intervenida a

los derechos de las personas no

involucradas en la investigación.

Por último, ante la incorporación de

nuevas leyes que tratan de frenar el

índice de delincuencia, el precepto

normativo fue modificado –por

ejemplo- con la incorporación de la

ley N° 30077, publicado el 20 de

agosto del 2014, donde se

modificaron los apartados 3, 4 y 6

para, poner en relieve el trabajo

operativo de la policía nacional; la

comunicación judicial a los

concesionarios públicos –donde se

establece que los concesionarios de

los servicios telefónicos deberán

facilitar la información en el plazo de

treinta días hábiles- guardando la

reserva del caso la reserva del caso-.

5. OTRAS NORMATIVIDADES

RELACIONADAS AL TEMA.

Se tiene el Texto Único Ordenado de

la Ley de Telecomunicaciones

aprobado por Decreto Supremo 013-

93-TCC -donde por ejemplo- se tiene

en el artículo:“Toda persona tiene

derecho a la inviolabilidad y al

secreto de las telecomunicaciones. El

Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y

Construcción se encarga de proteger

este derecho”. Determinando que las

empresas de telecomunicación se

regirán por las políticas del Ministerio

de Transportes, Comunicaciones,

Viviendo y Construcción, donde estas

mismas, serán sancionadas con

infracciones graves –dentro del

ámbito administrativo-, cuando la, sea

no autorizada, restringiendo que los

servicios de telecomunicaciones no

destinados al uso libre del público en

general.

Del mismo modo, nuestro supremo

intérprete de la Constitución en la

STC 01058-2004-AA/TC ha

precisado que “toda persona tiene

derecho a que sus comunicaciones y

documentos privados sean

adecuadamente protegidos, así como

a que las mismas y los instrumentos

que las contienen, no puedan ser

abiertas, incautadas, interceptadas o

intervenidas sino mediante

mandamiento motivado del juez y con

las garantías previstas en la ley”

En buena cuenta, este derecho

prohíbe que las comunicaciones y


incautados, interceptados o

intervenidos, salvo que exista una

resolución judicial debidamente

motivada que lo autorice. Asimismo,

garantiza que el contenido de las

comunicaciones y documentos no sea

difundido o revelado, así como la

identidad de los participantes en el

proceso de comunicación. Lo que se

prohíbe es toda injerencia arbitraria o

abusiva en la vida privada de las

personas, específicamente, en sus

comunicaciones, independientemente

de su contenido; empero que pueden


121

Artículo

ser sujetos de intervención, cuando se

trate de elementos necesarios e

imprescindibles para la investigación.

6. CONCLUSIONES.

El secreto de comunicaciones, es una interceptación de lo

que está en curso y no llego a

su destino, las cartas,

encomiendas, por ejemplo se

pueden interceptar. Conforme

a esta disposición, se puede

interceptar, incautar, abrir

documentación pública o

privada que se dirija al

imputado o de manera directa

o indirecta, siempre que sea

indispensable para la

investigación.

La aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado,

lleva a que no se genere

impunidad, por ello, es el

precio que hay que pagar para

salvaguardar derechos

fundamentales como el

derecho a la vida, a la

integridad física, a la

intimidad o la libertad,

reconocidos tanto en las

convenciones internacionales,

como en las constituciones y

textos procesales de cualquier

país cuyo Estado aspire a la

calificación de Estado de

Derecho.

Los presupuestos para

determinar la intervención de

las comunicaciones será:

o El requerimiento debe

solicitar el titular de la

acción penal, siempre

y cuando: 1) Existan

suficientes elementos

de convicción de la

comisión de una

delito; 2) La comisión

del delito sea superior

a los cuatro años; 3)

Cuando sea necesario

en la investigación.

o Ante el otorgamiento

del requerimiento del

Ministerio Público, la

resolución judicial que

la autorice, deberá

precisar el nombre y

dirección, el nombre

del teléfono u otro

medio a intervenir,

grabar o registrar;

sobre todo –y creemos

importante este punto-

la forma de

intervención, su

alcance y duración; así

como la autoridad

competente para

realizar el acto.

o Si los elementos de

convicción tenidos en

consideración para

ordenar la medida

desaparecen o hubiere

transcurrido el plazo

de duración fijado

para la misma, ella

deberá ser

interrumpida

inmediatamente.


122

Artículo

La reflexión nos lleva a que toda persona tiene derecho a

que sus comunicaciones y


adecuadamente protegidos,

así como a que las mismas y

los instrumentos que las

contienen, no puedan ser

abiertas, incautadas,

interceptadas o intervenidas

sino mediante mandamiento

motivado del juez y con las

garantías previstas en la ley;

es decir, que el secreto de las

telecomunicaciones no es un

derecho absoluto, siendo así,

tiene un carácter limitativo

por la propia ley.

7. BIBLIOGRAFÍA.

o SANCHEZ VELARDE,

Pablo. “Código Procesal

Penal-Comentado”. Editorial

Idemsa, Lima 2012.

o DE LANGHE, Marcela. “Las

escuchas telefónicas, límites

a la intervención del Estado en

la privacidad e intimidad de

las personas”. Editorial José

Luis Depalma. Buenos Aires

2009.

o ROSAS CASTAÑEDA, Juan

Antonio. Nuevo Código

Procesal Penal. Editorial del

Instituto Legales, Lima 2013.

o CHOCLAN MONTALVO.

Oscar Julían. “La

Criminalidad Organizada”.

Madrid y LOPEZ-FRAGOSO

ALVAREZ, Tomas Vicente.

“Las intervenciones

telefónicas en el proceso

penal”. Editorial Colex,

Madrid, 1991.

o HASSEMER, Wilfried.

Crítica al Derecho Penal de

hoy. Traducido por Patrcia S.

Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires

2003.

o BACIGALUPO ZAPATER.

Enrique. “El debido proceso

penal”. Hammburabi, Buenos

Aires, 2007


123

Artículo

“LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE

TRABAJO”

Por: MORENO MERINO, SANDRA LIZ

SECRETARIA DE CONFIANZA DE LA PRIMERA SALA DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA


124

Artículo


125

Artículo

“LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO”

RESUMEN: En el presente artículo, la autora aborda el tema de las prácticas simuladoras

del contrato de trabajo, como supuestos de constitución anormal de la relación laboral, en

el caso peruano.

Palabras Clave: Simulación, contrato de trabajo, trabajador, empleador.

ABSTRACT: In this article, the author addresses the issue of the pretenders practices of the employment

contract, as alleged abnormal formation of the employment relationship, in the Peruvian

case.

Keywords: Simulation, employment contract, employee, employer.

1. INTRODUCCIÓN

2. DESARROLLO

2.1. La simulación en el contrato de trabajo.

2.2. Notas configuradoras de la simulación.

2.3. Efectos de la simulación absoluta.

2.4. Efectos de la simulación relativa.

3. CONCLUSIONES

4. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

a anomalía de la que

trataremos, se encuentra

presente en la configuración

misma del contrato laboral; en otras

palabras, se produce en el momento

inicial de la relación de trabajo que

entre los sujetos del contrato se

establece. Atendiendo a su

significado etimológico,

configuración anómala es lo mismo

que configuración irregular, desviada

o anormal; lo que supone una

situación en la que los sujetos del

L


126

Artículo

contrato no se han sometido a las

normas sustantivas básicas que deben

inspirar y encuadrar ese momento

constitutivo de la relación sino que,

por el contrario, han actuado tratando

de soslayar -con el propósito de

conseguir objetivos que en cada caso

pueden ser muy diversos, como se

comprobará más adelante,- las

consecuencias o efectos jurídicos que

tales normas atribuyen naturalmente a

la celebración del contrato y

consiguiente constitución de la

relación jurídica. En el ordenamiento

laboral, es sobradamente conocido

que el contrato de trabajo es la figura

que enmarca y ofrece un determinado

régimen jurídico a la prestación de

servicios de una persona para otra,

prestación que reúne las

características de ser por cuenta ajena,

sometida a las facultades de

organización de la persona que la

recibe y retribuida. Es en todo caso

exigible, pues, una perfecta

coincidencia entre la base real de esta

prestación -perteneciente, como es

claro, al mundo del intercambio

patrimonial entre privados para

satisfacer determinados intereses que

confluyen en un cierto momento- y la

figura jurídica que el ordenamiento ha

acuñado para dotarla del adecuado

régimen jurídico.

En el momento de configuración del

contrato de trabajo puede surgir una

desviación, una irregularidad o, si se

quiere, una anomalía cuando por

voluntad de los contratantes se

produce una falta de coincidencia

110 SANGUINETI RAYMOND, W. “El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana”,

entre los términos de aquella base real

y la figura jurídica que los sujetos han

creado, con lo que se contradice lo

previsto por la norma. Tal

contradicción se materializa en una

deformación del negocio, que los

contratantes realizan consciente y

deliberadamente con la intención de

eludir la regulación establecida por la

Ley110.

Adelantando algo de lo que más

adelante se va a exponer, señalaremos

que esa deformación se produce en el

supuesto objeto del estudio, lo que

constituye su denominador común.

Claro está, como se hará evidente en

la exposición que sigue, que tal

deformación no es de la misma

naturaleza en todos ellos, ni tampoco

acarrea consecuencias del mismo

tipo; pero no es difícil descubrir algún

elemento común que hace posible el

encuadramiento de los tres casos en la

figura general de la anomalía negocial

que se trata de exponer.

Así, en primer lugar, en el caso de la

simulación la operación deformadora

consiste en la creación de una

apariencia falsa que encubre el

propósito real de los contratantes. En

el caso de la interposición, la

deformación afecta a uno de los

sujetos del contrato, mediante la

introducción de una tercera persona

que va figurar como empresario

aparente, con disociación entre éste y

el que realmente recibe y utiliza la

prestación de servicios del trabajador.

Y, en tercer lugar, en el llamado

en: J. NEVES MUJICA (Director), Trabajo y Constitución, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 90-100.


127

Artículo

trabajo negro se produce una

ocultación del negocio realizado,

operación que permite incluirla, sin

forzar excesivamente los términos,

entre los negocios anómalos o

irregulares de los que se trata.

Por otro lado, si bien, la Ley de

Productividad y Competitividad

Laboral (LPCL en adelante), ha

optado por incorporar un verdadero

sistema de garantías dirigido a evitar

que las figuras por ella previstas

puedan ser utilizadas de forma

abusiva con el fin de tornar

transitorias relaciones jurídicas

correspondientes a prestaciones de

naturaleza permanente o que estén

ajenas a su real propósito, siempre se

dan situaciones anómalas en la

medida que la necesidad de trabajo

siga siendo un factor determinante

para la configuración del abuso por

parte del empleador.

Con la sentencia expedida en el caso

Baylón Flores (Expediente N° 0206-

2005-PA/TC), el Tribunal

Constitucional sentó las bases para la

delimitación de las competencias

entre los juzgados que conocen de

procesos de amparo y los juzgados

laborales. Particularmente, en lo

referido a la estabilidad laboral de

salida111, se han establecido los

111 “La estabilidad laboral comprende dos reglas básicas, de las cuales la primera opera en el momento de la contratación y la segunda en el de la extinción. La regla ‘de entrada’ consiste en la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, la que se traduce al admitir la celebración de contratos de duración determinada sólo cuando la naturaleza de la labor que el trabajador va a cumplir sea temporal. La regla ‘de salida’ conlleva la prohibición del despido injustificado, esto es, carente de una causa

criterios de procedencia del amparo

en los casos de despidos incausados,

fraudulentos y nulos.

Desde entonces, el propio Tribunal

Constitucional así como los juzgados,

han aplicado dichos lineamientos al

momento de resolver los procesos de

amparo. Sin embargo, ha sido

necesario el desarrollo de criterios

adicionales, para los casos en los que

el análisis jurídico debe abarcar otros

temas aparte de la procedencia del

despido. No obstante, la práctica

simuladora persiste por parte de

muchos empleadores, lo que

evidencia un claro panorama de

vulnerabilidad respecto al trabajador

respecto a estas anómalas prácticas de

su contraparte, algo que en otros

países ha generado incluso, su

tipificación como delito.

2. DESARROLLO

2.1. La simulación en el contrato

de trabajo.

Con respecto a este primer punto,

Neves apunta con mucha precisión:

“la simulación supone una

divergencia consciente entre la

declaración y la voluntad, llevada a

cabo mediante acuerdo entre las

partes, con propósito de engaño a

terceros, persiguiendo un fin lícito o

contemplada en la ley y acreditada ante un organismo imparcial”. NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. Págs. 45-54. En: Lecturas sobre temas constitucionales. Comisión Andina de Juristas. N° 11 (dic. 1995). Lima. Pág. 45. Según el artículo 27 de la Constitución Política del Perú, “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En opinión de Neves, este artículo omite mencionar evidentemente a él.


128

Artículo

ilícito. Puede ser de dos tipos:

absoluta y relativa. En la primera, las

partes aparentan la constitución de

un vínculo entre ellas allí donde no

existe ninguno (artículo 190° del

Código Civil). En la segunda, hay un

vínculo disimulado tras la imagen de

otro simulado, de naturaleza distinta

o en el que se hace constar la

participación de sujetos o se consigna

datos falsos (artículos 191° y 192° del

Código Civil). [...] La consecuencia

de la simulación absoluta es la

declaración de invalidez del vínculo

falso, y la de la simulación relativa es

la invalidez del elemento falso, y el

acogimiento en sustitución del

verdadero, siempre que sea lícito”112.

El propio Tribunal Constitucional

(TC en adelante) enfatiza estos

aspectos cuando sostiene en la

Sentencia recaída en el Exp. Nº

02565-2005-AA/TC:

“En consecuencia, habiéndose

acreditado la existencia de

112 NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Págs. 37-38. Un ejemplo de simulación absoluta en el ámbito laboral, tendría lugar cuando las partes fingieran la celebración de un contrato de trabajo para defraudar a EsSalud y obtener así ventajas indebidas en materia de seguridad social. En cambio, estaríamos ante una simulación relativa, en cualquier caso que se decidiera ocultar una relación bajo la apariencia de otra. 113 El Tribunal Constitucional ha seguido un criterio uniforme al resolver casos como el presente. Y es que si bien el principio de primacía de la realidad no ha sido acogido expresamente en la Carta Suprema, el intérprete de la constitucionalidad no puede estar ajeno a uno de los principios que se convierten en garantías a favor del trabajador, más aún si tenemos en cuenta que en nuestro medio la desnaturalización de los contratos laborales es pan de cada día. Esta serie de razones han propiciado que en la evaluación de casos

simulación en los contratos

modales celebrados por las

partes, estos deben ser

considerados como un contrato

de trabajo de duración

indeterminada113, conforme lo

establece el inciso d) del artículo

77° del Decreto Supremo N.°

003-97-TR, razón por la cual,

habiéndosele despedido de

manera verbal, sin expresarle

causa alguna derivada de su

conducta o capacidad que

justifique la extinción de la

relación laboral, se ha vulnerado

su derecho constitucional al

trabajo”.

De otro lado, el fraude a la ley

consiste en la celebración indebida de

un negocio jurídico al amparo de una

norma (dispositivo legal de cobertura)

para obtener un resultado que es

prohibido por otra (dispositivo legal

defraudado). La sanción del fraude a

la ley es la aplicación del dispositivo

como el presente, el Tribunal se decida por prescindir de las consideraciones formales que se pueden derivar de una aparente relación civil o de un contrato modal, prefiriendo entrar a tallar en los elementos de los que se desprendan de manera cierta y fehaciente la acreditación de una relación laboral. Con el propósito de dejar en claro lo dicho, nos permitimos reproducir las palabras del colegiado, expresadas en el fundamento 3 de la STC Nº 1944-2002-AA, al considerar que “se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”


129

Artículo

legal defraudado al negocio jurídico

celebrado114.

Un examen de la conducta

simulatoria en el contrato de trabajo,

que al mismo tiempo atienda los

aspectos generales comunes al género

y los peculiares de la materia laboral,

parece que debe comenzar con la

consideración de sus notas esenciales

o configuradoras para continuar luego

con el estudio de sus modalidades y

de sus efectos jurídicos.

2.2. Notas configuradoras de la

simulación.

Como al comienzo de la exposición

ha quedado indicado, la anomalía

representada por la simulación es la

que se produce en el momento de

celebración del contrato. Añádase

ahora que tal irregularidad nace

mediante un acuerdo deliberado y

consciente de los sujetos del contrato

con la intención de crear una

apariencia que oculte el verdadero

propósito negocial: el hecho de que

tal apariencia sea producto de un

114 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El negocio jurídico”. 2ª ed. Grijley. Lima, 1994. Pág. 398. 115 A nivel jurisprudencial, aplicando de manera pacífica este criterio, la Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de 20 de marzo de 2007 (Cas. Nº 2365-2005). Y otras resoluciones llegan a la misma conclusión, en relación con presuntos contratos verbales de duración determinada, aplicando la letra d) del artículo 77 de la LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL), que impone la consideración como contratos por tiempo indefinido de los contratos sujetos a modalidad cuando se pruebe la existencia de simulación o fraude a la ley. Este es el caso de la Sentencia de la Sala Laboral de la Corte Superior Justicia de Lima de 6 de noviembre de 2002 (Exp. Nº 02583-2002 BE). Igualmente relevante es el criterio sentado por la Sentencia de la Sala de Derecho

acuerdo bilateral permite distinguir la

simulación de situaciones

propiamente de dolo, en las que uno

de los sujetos induce unilateralmente

a engaño a la otra parte; de otro lado,

al tratarse de una operación

deliberada se distingue de posibles

situaciones de error negocial. En

definitiva, pues, en la simulación

ambos contratantes coinciden en la

creación de un velo que trata de

ocultar algo o de hacer aparecer algo

que en realidad no existe.

Precisamente de la diferencia de

propósito en la creación de una

apariencia falsa surge la distinción

que tradicionalmente ha mantenido la

doctrina entre simulación absoluta y

relativa115, aplicable en sus propios

términos al contrato de trabajo. La

simulación absoluta supone la

creación de la apariencia de un

contrato de esta naturaleza que los

sujetos no tienen intención de

celebrar116: se simula la constitución

de una relación laboral como mera

apariencia externa que no contiene

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de 21 de octubre de 2002 (Cas. Nº 1066-2001) en torno a la invalidez de los contratos de duración determinada celebrados con posterioridad al inicio de la prestación de trabajo. 116 Ferrara define la simulación como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño a la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo". En cuanto a la finalidad de engañar, es consustancial al procedimiento simulatorio, como destaca Mosset Iturraspe, lo cual no implica, necesariamente la finalidad de causar perjuicio o perjudicar. Ver (MOSSET ITURRASPE, Negocios simulado Editorial Dikynson, Madrid 1989, p- 132).


130

Artículo

ningún otro negocio distinto117; la

finalidad que normalmente se

persigue con esta operación es la de

lograr que el pretendido trabajador

consiga determinadas ventajas de la

condición de asalariado. En la

simulación relativa, por su parte, dos

variantes son posibles: en la primera,

el contrato de trabajo aparece como

contrato simulado, ocultando otro

negocio distinto que se quiere ocultar

o disimular; con toda probabilidad, el

objetivo perseguido en este caso

coincide con el de la simulación

absoluta, con la diferencia importante

de que ahora sí existe un negocio real,

el disimulado tras la apariencia del

contrato de trabajo, que los sujetos sí

quieren celebrar y que será

normalmente un contrato de actividad

(mandato, arrendamiento de

servicios, contrato de obra, por

ejemplo) próximo al de trabajo,

aunque también puede ser de otro tipo

diferente (sociedad, arrendamiento de

industria, entre otros)118. En la

segunda variante, la situación es

precisamente la contraria: el contrato

de trabajo es ahora el disimulado,

mientras que el negocio que se simula

oculta ese propósito real; los

contratantes han procedido en este

caso a manipular y deformar los

rasgos externos del negocio, de forma

que éstos parezcan coincidir con los

117 Expresamente en este sentido vid. DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, A. “Contrato individual del trabajo”, en: Análisis Laboral, 1992, Nº 180, p. 25. 118 Vid. ampliamente SANGUINETI RAYMOND, W. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 95-118

de otra figura contractual (civil o

mercantil, en la generalidad de los

supuestos); lo que ahora se intenta se

encuentra en el polo opuesto de la

primera variante de la simulación

relativa, esto es, evitar la aplicación

de la normativa laboral y/o de

Seguridad Social a una relación

jurídica sometida a ella por

definición.

Es obvio que la realización de

cualquiera de estas irregularidades

lleva consigo una actitud de engaño

por parte de quienes contratan o

aparentan contratar; objetivo

engañoso común a todas las

operaciones de simulación

contractual, como la doctrina civilista

ha subrayado119. La construcción de

la apariencia engañosa puede llevar

aparejada -y en el contrato de trabajo

ello ocurrirá, si no necesariamente, sí

por lo menos con suma frecuencia-

una intención fraudulenta, con la

pretensión de burlar la norma y

obtener efectos contrarios a los por

ella previstos.120

Identificada la simulación

propiamente dicha con la que se lleva

a cabo en el momento mismo de la

celebración de contrato y constitución

de la relación, parece claro que ello

afecta, desde el inicio de su

existencia, al núcleo del negocio

119 CURAY MÉNDEZ, Frady, Desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, Rev. Actualidad Jurídica, Editado por la Gaceta Jurídica, Tomo 215 - Octubre 2011, Lima 2011. 120 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2008, p. 16.


131

Artículo

celebrado; en otras apalabras, afecta a

la causa contractual121. Porque, o bien

esa causa no existe sino solamente su

apariencia, al no tenerse la intención

de celebrar contrato alguno, (supuesto

de la simulación absoluta) o bien la

causa que se pretende aparecer no

coincide con la que en realidad existe

(supuesto de la simulación relativa, en

cualquiera de sus dos variantes). Así,

en el primer caso la situación es la de

falta de causa del contrato de trabajo

o de cualquier otro negocio, al no

existir propósito negociar real alguno;

mientras que en el segundo en

cualquiera de sus dos modalidades, la

situación es la de coexistencia de una

causa simulada, falsa o engañosa con

otra real y querida por los sujetos,

pero al mismo tiempo oculta o

disimulada. Es posible que, además

de estas operaciones simuladoras, que

podrían ser calificadas como plenas al

afectar, como se ha indicado, al centro

mismo del contrato, se produzcan

otras que, también con finalidad

engañosa, sean de ámbito más

reducido, al afectar exclusivamente a

alguno o algunos de los elementos o

condiciones del contrato: por

ejemplo, como característicos del de

trabajo, la categoría profesional del

trabajador, el contenido de la

prestación, la cuantía del salario u

otros.

2.3. Efectos de la simulación

absoluta.

121 CASTRO POSADAS, Eric, La inspección laboral y los contratos de locación de servicios. a propósito de un reciente lineamiento emitido por el MTPE, Tomo 184 - Marzo 2009.

Como ha quedado dicho, se trata en

este caso de la creación de una

apariencia de contrato de trabajo sin

voluntad real por parte de los sujetos

de establecer los derechos y

obligaciones recíprocos

correspondientes a un vínculo laboral;

lo único que se intenta es hacer figurar

un empleador y un trabajador con una

finalidad distinta de la que

corresponde a la relación laboral por

su propia naturaleza, por ejemplo que

el trabajador aparente se beneficie de

los beneficios que lleva aparejada la

condición de asalariado.

Es perfectamente claro que la

inexistencia de causa ha de provocar

el decaimiento de la apariencia

engañosa tras la que no existe

voluntad negocial alguna. La

precisión del art. 219° del Código

Civil encuentra supletoriamente en

este caso, plena aplicación: la

expresión de su inc. 5 «Cuando

adolezca de simulación absoluta.,

provoca la nulidad del negocio». Más

correcto que hablar de nulidad, sería

sin duda señalar, simplemente, su

inexistencia, lo que con toda

propiedad coincide con la actuación

de los sujetos, que en ningún

momento han tenido la intención de

crear un vínculo laboral entre ellos122.

La reacción del ordenamiento, pues,

no es otra que la de hacer evidente el

vacío existente tras la apariencia

engañosa, para que quede de

manifiesto la ausencia de voluntad de

122 ÁLVAREZ, Miguel, Tratado de Derecho laboral, Editorial Bosch, Barcelona, 1996, Pág. 200.


132

Artículo

celebración del contrato y de

constitución de la relación laboral

propiamente dicha. Vacío provocado

precisamente por el hecho de la

inexistencia de los elementos

esenciales para el nacimiento del

contrato que en general exige el art.

37° de la LPCL123.

No parece necesario detenerse

especialmente en la cuestión de la

legitimación para el ejercicio de esta

acción de inexistencia destinada a

combatir el acuerdo simulatorio y

destruir con ello la apariencia creada.

Corresponde tal legitimación, en

primer término, a las propias partes,

que en cualquier momento pueden

hacer prevalecer la realidad sobre la

ficción querida por ellos con

anterioridad; y sin que, como la

doctrina mayoritaria sostiene

fundadamente, sea admisible oponer

la doctrina de los actos propios,

circunscrita a aquellos que cumplen

los requisitos de plena validez y

eficacia, lo que no es predicable de los

actos simulatorios124. Y corresponde

también, en segundo lugar, a los

terceros con interés legítimo en ello;

probablemente en el caso del contrato

de trabajo esta vía de impugnación del

negocio simulado se utilice de forma

menos frecuente que las

correspondientes a otras situaciones

similares en el campo de las

123 LPCL: Artículo 37.- Artículo 37.- En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Por excepción, puede celebrarse por escrito contratos para obra o servicio determinados o sometidos a condición o sujetos a plazo en los casos y con los requisitos que la

relaciones civiles o mercantiles,

aunque es claro que no puede

descartarse. El hecho de que la

simulación del contrato de trabajo

pueda afectar, como se ha indicado, a

la relación jurídica de Seguridad

Social -en el sentido de que se intente,

mediante aquélla, una inclusión

indebida en el ámbito de esta última-

hace aparecer como tal interesado a

las Entidades Gestoras. Acción, como

es obvio, ejercitable ante los órganos

de la Jurisdicción social. Existen sin

embargo otras vías para conseguir el

mismo efecto práctico, lo que hace

quizás poco o menos utilizable esta

vía judicial de declaración de la

inexistencia del contrato.

En ese sentido, Garrido Lecca precisa

que: “En la praxis, se ve que malos

empresarios vienen actuando con

irrespeto a los plazos, rompen las

relaciones laborales antes de los tres

meses respecto a los contratos de

duración mayor; se contrata a plazo

fijo para desempeñar labores

permanentes; se paga por debajo de

las remuneraciones mínimas; se

intenta prevalecer los términos del

contrato, sus denominaciones, y el

sentido de cada uno de ello por

encima del contenido real de la

relación laboral y de la forma en que

se presta el servicio. Todo esto en

aras de la flexibilidad laboral”125

presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos a tiempo parcial, sin limitación alguna. 124 BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Themis, Bogotá 2000 p. 375. 125 GARRIDO LECCA, José L, “Manual de las Relaciones Laborales Empresariales”, Lima, Grijley, 1998, p. 87.


133

Artículo

En definitiva, pues, el acuerdo

simulatorio consistente en la creación

ficticia de un contrato de trabajo no

puede tener otro tratamiento que el

destinado a la destrucción de esa

ficción, haciendo prevalecer lo

realmente querido (o no querido) por

los sujetos sobre lo que han

pretendido hacer aparecer frente a

terceros.

2.4. Efectos de la simulación

relativa.

La operación simuladora es en este

caso de alguna mayor complejidad.

Lo es, en primer término, porque tras

la apariencia que se pretende lograr se

oculta un propósito negocial real, que

los sujetos sí tienen intención de crear

y de conservar. Lo es en segundo

lugar porque, como ya se ha indicado,

en el caso concreto del contrato de

trabajo la operación simuladora puede

producirse de dos maneras distintas,

siendo este contrato la apariencia que

trata de ocultas otro negocio distinto

o, por el contrario, el negocio real que

126 NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 36 127 Artículo 53 del TUO del D. Leg. N° 728, LPCL: “Artículo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”. 128 Artículo 4 del TUO del D. Leg. N° 728, LPCL. “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal

se intenta disimular tras la ficción de

un contrato de otra naturaleza.

Ahora bien, puede efectuarse una

simulación relativa para obtener un

fraude a la ley. En este caso, el

negocio jurídico oculto sería a la vez

fraudulento126. Ello ocurre, por

ejemplo, cuando se celebra un

contrato sujeto a modalidad para

ocultar un vínculo laboral a plazo

indeterminado (siendo el dispositivo

legal de cobertura el artículo 53° del

TUO del Decreto Legislativo N° 728,

LPCL127, y el artículo 4 del mismo

cuerpo normativo128, el dispositivo

legal defraudado). En este ejemplo

habría, además, una vulneración al

principio de causalidad de la

contratación temporal129.

A mi criterio, debería presumirse la

existencia de simulación, siempre que

no se especifiquen cuáles son las

o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. 129 El principio de causalidad supone “que las necesidades permanentes de la empresa habrán de ser cubiertas mediante contratos por tiempo indefinido, quedando relegada la contratación a término para la atención de necesidades ocasionales [temporales]. La contratación temporal se admite, pero a condición de que posea una justificación o causa adicional al mero acuerdo de las partes; por eso se habla muchas veces de contratos temporales causales para aludir a ellos”. AGUILERA IZQUIERDO, Rafael. “El principio de ‘causalidad’ en la contratación temporal”. Págs. 99-122. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 33 (2001). Pág. 160. Los contratos sujetos a modalidad tienen un carácter excepcional.


134

Artículo

causas objetivas que justifiquen la

temporalidad del vínculo130.

Otro caso de fraude a la ley, sería el

de la celebración de sucesivos

contratos modales con reducidos

intervalos entre sí, a fin de sobrepasar

los plazos máximos permitidos por el

ordenamiento nacional.

Ya la sentencia del EXP. Nº 02565-

2005-AA/TC precisa en su

fundamento 5:

“En consecuencia, habiéndose

acreditado la existencia de

simulación en los contratos

modales celebrados por las

partes, estos deben ser

considerados como un contrato

de trabajo de duración

indeterminada, conforme lo

establece el inciso d) del artículo

77 del Decreto Supremo N.° 003-

97-TR, razón por la cual,

habiéndosele despedido de

manera verbal, sin expresarle

causa alguna derivada de su

conducta o capacidad que

justifique la extinción de la

relación laboral, se ha vulnerado

su derecho constitucional al

trabajo”.

La desnaturalización de la

contratación a plazo fijo es una

consecuencia de una indebida

130 Una sentencia del Tribunal Supremo español (STS de 12 de mayo de 2000) excusó el defecto de no consignar la causa de temporalidad en el contrato, por entender que el trabajador es consciente del carácter temporal del vínculo. La admisión pacífica de este criterio (sustentado en la buena fe de las partes), significaría que en adelante sería muy difícil exigir la inclusión de la causa objetiva en el contrato sujeto a modalidad. MARÍN CORREA, José María. “La

utilización de la misma, pues la

norma entiende que en los casos que

considera como supuestos de

desnaturalización, el empleador debió

considerar la contratación como

indefinida.

El artículo 77° de la LPCL se ha

preocupado por establecer una serie

de supuestos que tornan a los

contratos sujetos a modalidad en

contratos a plazo indefinido, por

entenderse los primeros

desnaturalizados. Dichos casos son

los siguientes:

a. Si el trabajador continúa

laborando después de la fecha de

vencimiento del plazo estipulado,

o después de las prórrogas

pactadas, si estas exceden del

límite máximo permitido. En

cuanto a esta causal de

desnaturalización del contrato

sujeto a modalidad, el Tribunal

Constitucional (TC) ha dispuesto

que, al haberse superado el

máximo legal de cinco años, la

terminación de los contratos

alegando el vencimiento del

plazo se equipara a un despido

arbitrario, frente a lo cual cabe

que el trabajador pueda optar

entre su reposición o el pago de

una indemnización por despido

arbitrario. Ello puede advertirse

contratación temporal”. Págs. 51-66. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 38 (2002). Pág. 58. Según la legislación nacional, la falta de consignación por escrito de la causa temporal del contrato constituye un incumplimiento del deber establecido en los artículos 72 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, LPCL, y 79 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR).


135

Artículo

en los expedientes Nº 7147-

2005-PA/TC, N° 5318-2005-

PA/TC, N° 05504-PA/TC y N°

01920-2005-PA/TC. Asimismo,

la Sala Laboral de Lima, en la

sentencias recaídas en los

Expedientes N° 2994-2001-

I.D.A. (A y S) de 17 de setiembre

de 2001131 y N° 1492-2003-BE

(A y S) de 26 de agosto de

2003132, estableció que, en

aplicación del artículo 77 de la

LPCL, el contrato sujeto a

modalidad se había

desnaturalizado al haber

continuado la prestación de

servicios más allá del término

legalmente previsto para ello.

b. Cuando se trata de un contrato

para obra determinada o de

servicio específico, si el

trabajador continúa prestando

servicios efectivos, luego de

concluida la obra materia de

contrato, sin haberse operado

renovación.

c. Si el titular del puesto sustituido

no se reincorpora vencido el

término legal o convencional y el

trabajador contratado continuare

laborando.

d. Cuando el trabajador demuestre

la existencia de simulación o

fraude a las normas establecidas

en la LPCL.

131 Revista Actualidad Laboral N° 313. Lima, julio 2002. Pág. 74. 132 Revista Actualidad Laboral N° 327. Lima, setiembre 2003. Pág. 64.

Respecto a este supuesto de

desnaturalización, el TC sostiene que

si el trabajador acredita que su

contratación debió efectuarse a plazo

indefinido por tratarse de una labor

permanente y no temporal se

entenderá que la contratación debió

ser indefinida, equivaliendo el

alegado cese por el vencimiento del

plazo a un despido arbitrario. Este

criterio ha venido siendo aplicado por

el TC al desestimar las demandas de

amparo los expedientes Nº 1397-

2001-AA/TC, 4808-2005-PA/TC,

5098-2005-PA/TC, 08162-2005-

PA/TC, 1810-2005-PA/TC, 7150-

2005-PA/TC y 00810-2006-AA/TC.

Asimismo, la Sala de Derecho

Constitucional y Social de la Corte

Suprema, en la Casación N° 3329-97

señaló que si a un trabajador se le

contrata a plazo fijo, a pesar de que la

naturaleza de sus labores corresponda

a una relación a plazo indeterminado,

o cuando a un trabajador permanente

se le cambia a eventual sin solución

de continuidad por lo menos de un

año, en ambos casos se ha

desnaturalizado el contrato de

trabajo133.

Adicionalmente, la citada sala, en la

Casación N° 2007-97134, realiza un

análisis de la justificación por parte

del empleador de la causa objetiva

que justificó la contratación a plazo

fijo de su personal, bajo la modalidad

de inicio de actividades. En este caso,

133 LUQUE MOGROVEJO, Héctor. “Jurisprudencia laboral”. Casación N° 3329-97 de 15 de junio de 1999. 134 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 1999.


136

Artículo

la sala concluye que, como el

empleador no ha aportado pruebas

contundentes de lo anterior, la labor

para la que fue contratada la

trabajadora no correspondía a la

modalidad bajo la cual se emplearon

sus servicios, en ese sentido, al

momento de su cese, no se encontraba

sujeta a un contrato a plazo fijo

válido.

En segunda instancia, la Sala Laboral

de Trujillo, en la Resolución de 21 de

octubre de 1994, recaída en el

expediente N° 0755-94-SL, señaló

que aquel trabajador que labora en

forma permanente e interrumpida sin

mediar contrato escrito, accediendo a

la estabilidad laboral, no puede variar

su condición a un régimen de

contratación modal por lo que los

contratos a plazo fijo resultan

nulos135.

La Sala Laboral de Lima, por su parte,

en la sentencia recaída en el

expediente N° 2734-2002-BS-(S)

precisó que el contrato sujeto a

modalidad se entendía

desnaturalizado debido a que no

existía el objeto que justifique el

mismo136.

De lo expuesto podemos advertir la

importancia que en la celebración de

un contrato sujeto a modalidad se

tome la precaución de que esta

obedezca a situaciones que en la

realidad justifiquen de manera

objetiva su empleo así como respetar

las formalidades legalmente previstas

para su celebración.

135 Fuente: “Manual de jurisprudencia laboral”. Tomo II. Lima, H & M Ediciones. Págs. 623 y 624.

Ahora bien, en la Sentencia del TC

respecto al EXP. N° 0006-2007-

PA/TC-AREQUIPA es importante

resaltar el tratamiento que el

Colegiado desarrolla respecto a la

causal de desnaturalización de las

modalidades formativas laborales

contenida en el numeral 6 del artículo

52 de la Ley N° 28518, Ley de

Modalidades Formativas Laborales,

cuando tras el convenio celebrado se

esconda una relación de trabajo. En el

caso concreto, una empresa celebró

un convenio de prácticas

preprofesionales con una persona que

en los hechos asumió un cargo

laboral: auxiliar de recepcionista. Esa

misma persona, sin embargo y según

se narra, había laborado con

anterioridad en el mismo cargo de la

empresa, pero habiéndolo hecho en

esa oportunidad bajo contrato laboral.

Terminado entonces el actual periodo

de “prácticas” (no se dice la razón,

pero pudo ser por vencimiento de

plazo del “convenio” o simplemente

se trató de un cese incausado), el

agente reclama en la vía

constitucional la existencia de un

contrato de trabajo a tenor de las

labores realizadas y demás

circunstancias (primacía de la

realidad), y con ello su reposición

laboral. El Tribunal Constitucional

declara fundada la demanda al

considerar que el convenio de

prácticas celebrado se habría

desnaturalizado, pues el recurrente

habría desempeñado labores: i) de

carácter permanente en la institución

136 Fuente: Revista Actualidad Laboral N° 318. Lima, diciembre 2002. Pág. 16.


137

Artículo

demandada, y que realizó también en

el primer periodo bajo la

denominación de contrato de trabajo

por servicios específicos; ii) en forma

subordinada; y, iii) sujetas a un

horario de trabajo. En suma, el

Tribunal determina que en el caso

existió un fraude a la ley,

acreditándose la existencia de una

relación laboral a plazo

indeterminado.

Considero que lo resuelto por el

Tribunal Constitucional fue correcto

en cuanto al fallo dictado, pero estimo

que deben hacerse algunas

precisiones a los fundamentos

expuestos en la sentencia. En primer

lugar, porque en este caso hubo una

clara desnaturalización del

“convenio” celebrado en aplicación

de la causal contenida en el numeral 2

del artículo 52 de la Ley N° 28518

(citada pero no desarrollada por el

Tribunal), sobre la falta de

capacitación en la ocupación

específica; pues no puede hablarse de

“formación laboral” alguna cuando el

agente ya había desempeñado esa

labor con anterioridad. Ello implica la

inexistencia de un plan de formación

real, requisito esencial para la

configuración de las prácticas

preprofesionales. Por otro lado, no

queda claro en el caso si además el

agente habría desarrollado

actividades ajenas a la de los estudios

técnicos o profesionales establecidos

en el convenio, que es el segundo

supuesto de desnaturalización

regulado en la disposición citada.

Ahora bien, como lo señala el

Tribunal Constitucional, en este caso

en efecto se configuró (también) la

causal del numeral 6 del artículo 52

de la Ley N° 28518, por existir

simulación o fraude al haberse

escondido una relación laboral tras el

ropaje jurídico de un convenio de

prácticas preprofesionales. Sin

embargo, no es del todo exacto que la

desnaturalización tuviere como

motivo el que se realizaran labores

permanentes, de forma subordinada y

sujeta a un horario de trabajo, como

también se dijo. En cuanto a estas dos

últimas características mencionadas,

la crítica es obvia: en las modalidades

formativas (convenios de prácticas

preprofesionales) también hay una

relación de subordinación, pues el

practicante debe obedecer las órdenes

e indicaciones de la institución (el

artículo 41 de la Ley N° 28518 dice

que la persona en formación se

obliga, entre otros, a acatar las

disposiciones formativas que le

asigne la empresa); y a su vez también

deben cumplirse horarios (jornadas

formativas, reguladas en el artículo 44

de la misma norma).

La desnaturalización del “convenio”

en el caso planteado tiene que ver más

con la realización de labores

permanentes, pero en concreto con la

asunción de un cargo permanente en

la organización. Sobre el tema, nótese

que las “labores” que debe realizar un

practicante en su proceso formativo

pueden ser variadas, generalmente de

apoyo, pero algunas de las cuales en

ocasiones inciden sobre las labores

permanentes de la empresa. Y es que

como dice el artículo 12 de la Ley N°

28518, la modalidad de prácticas


138

Artículo

preprofesionales permite a la persona

en formación durante su condición de

estudiante aplicar sus conocimientos,

habilidades y aptitudes, pero

mediante el desempeño en una

situación real de trabajo; luego, esta

“situación real de trabajo” podría

implicar el ejercicio en modo

formativo de alguna labor que sea

parte del objeto central o core

business de la empresa, o

simplemente permanentes, sin

perjuicio de que las prácticas incidan

sobre labores complementarias o

temporales. Pero lo que distingue la

labor del practicante de la de un

trabajador es que aquel nunca asume

un cargo o puesto de trabajo, pues

siempre mantiene su calidad de

personal en formación. Con ello, el

practicante no asume la

responsabilidad de una función

específica dentro del esquema o

programa de labores de la empresa, y

es por ello que debe estar sujeto a un

control formativo especial, distinto

del control o supervisión que en

general ejercen los jefes sobre los

empleados de una empresa. No puede

exigírsele tampoco resultados de

orden laboral-económico que difieran

de las metas del proceso formativo,

conforme al plan de formación fijado.

Entonces, el practicante siempre es un

agente en formación y sujeto a control

especial, que no puede asumir un

cargo laboral permanente ni temporal;

pues de suceder esto último el

empleador estaría en la obligación de

contratarlo laboralmente. Por lo

señalado, no debió celebrarse con el

agente del caso analizado un

convenio de prácticas

preprofesionales, al no tratarse de una

labor en formación sino de la

asunción de una función específica

(auxiliar de recepcionista), por lo que

efectivamente el convenio quedó

desnaturalizado.

3. CONCLUSIONES

En una concepción estricta parece que

debe reservarse la calificación como

simulación a aquellas situaciones en

las que es la entera estructura del

negocio, a través de la afectación de

su causa, la que queda alterada. Esta

es, por lo menos, la posición que aquí

se adopta, al concebir el acuerdo

simulatorio en tanto, operación que

conlleva una configuración anómala

del contrato de trabajo en su conjunto.

El fenómeno simulatorio que afecta al

contrato de trabajo, no es más que una

manifestación de un género mucho

más amplio, con presencia en otras

relaciones contractuales de diferente

naturaleza; sin duda, existe una

coincidencia esencial en todos los

casos, de manera que puede afirmarse

que la figura de la simulación cubre

sin mayor problema unos y otros.

Pero no es menos cierto que, más allá

de esa coincidencia en lo esencial,

que puede llegar incluso a las técnicas

utilizadas y a los propósitos

perseguidos por los sujetos, son

identificables importantes diferencias

entre la simulación realizada en el

contrato de trabajo y la que puede

aparecer en otros contratos.

La simulación, en el contrato de

trabajo, tiene como objetivo

conseguir la elusión de la aplicación

de la normativa laboral a una relación


139

Artículo

de esta naturaleza o, caso contrario, la

aplicación de determinados

beneficios propios del trabajador

asalariado a un sujeto que no lo es en

sentido propio.

4. BIBLIOGRAFÍA

AGUILERA IZQUIERDO, Rafael. “El principio de

‘causalidad’ en la

contratación temporal”. En:

Revista del Ministerio de

Trabajo y Asuntos Sociales.

N° 33 (2001).

ÁLVAREZ, Miguel, Tratado

de Derecho laboral, Editorial

Bosch, Barcelona, 1996.

BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Editorial

Themis, Bogotá 2000 p. 375.

CASTRO POSADAS, Eric, La inspección laboral y los

contratos de locación de

servicios. A propósito de un

reciente lineamiento emitido

por el MTPE, Tomo 184 -

Marzo 2009.

CURAY MÉNDEZ, Frady, Desnaturalización de los

contratos de trabajo sujetos a

modalidad, Rev. Actualidad

Jurídica, Editado por la

Gaceta Jurídica, Tomo 215 -

Octubre 2011, Lima 2011.

DE LOS HEROS PÉREZ-

ALBELA, A. “Contrato

individual del trabajo”, en:

Análisis Laboral, 1992.

GARRIDO LECCA, José L, “Manual de las Relaciones

Laborales Empresariales”,

Lima, Grijley, 1998.

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El

negocio jurídico”. 2ª ed.

Grijley. Lima, 1994.

MARÍN CORREA, José

María. “La contratación

temporal”. En: Revista del

Ministerio de Trabajo y

Asuntos Sociales. N° 38,

Lima 2002

MOSSET ITURRASPE, Negocios simulado Editorial

Dikynson, Madrid 1989

NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho

Laboral”. Fondo Editorial de

la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Lima, 2000.

NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la

Constitución de 1993”. Págs.

45-54. En: Lecturas sobre

temas constitucionales.

Comisión Andina de Juristas.

N° 11 (dic. 1995). Lima.

Revista Actualidad Laboral

N° 313. Lima, julio 2002.

Revista Actualidad Laboral N° 318. Lima, diciembre

2002.

Revista Actualidad Laboral N° 327. Lima, setiembre

2003.

SANGUINETI RAYMOND,

W. “El derecho de estabilidad

en el trabajo en la


140

Artículo

Constitución peruana”, en: J.

NEVES MUJICA (Director),

Trabajo y Constitución,

Cultural Cuzco, Lima, 1989

SANGUINETI RAYMOND, W. Derecho Constitucional

del Trabajo. Relaciones de

trabajo en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional,

Gaceta Jurídica, Lima, 2007

SANGUINETTI

RAYMOND, Wilfredo. Los

contratos de trabajo de

duración determinada. Gaceta

Jurídica S.A., Lima, 2008.


141

Artículo

“VIOLENCIA FAMILIAR: DESARROLLO

TEÓRICO, NORMATIVO Y JUDICIAL”

Por: MOTTA DOMINGUEZ, SANDRA PAOLA

Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista,

posteriormente cursó estudios de maestría en materia derecho

civil y comercial en la Universidad Nacional Federico Villareal.


142

Artículo


143

Artículo

“VIOLENCIA FAMILIAR: DESARROLLO TEÓRICO, NORMATIVO Y JUDICIAL”

PALABRAS CLAVES: Violencia, Familia, Mujer, Prevención, Consecuencias.

INTRODUCCIÓN

propósito de la marcha que

se realizará el 13 de agosto

del presente año, a

consecuencia del incremento del

índice de violencia familiar en el

Perú, y la sensación de la falta de

interés de los operadores de justicia

frente a la protección de las víctimas

de violencia, el presente artículo

busca describir un panorama general

de la misma y a través del análisis

respectivo, poder dilucidar un futuro

enfoque en torno a la violencia

familiar hacia el Perú del 2021.

1.- ASPECTOS GENERALES:

¿Qué entendemos por familia?

A penas todos escuchemos la palabra

“familia” se nos viene a la mente el

recuerdo de la nuestra; en algunos

casos, una familia nuclear,

monoparental o disfuncional, sea cual

sea el tipo de familia en el cual nos

137 MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMANO. “VIOLENCIA FAMILIAR DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO: CONSIDERACIONES PARA LA ACCIÓN”. Primera edición, Lima 2000. Página 45.

hemos desarrollado, entendemos por

familia como el primer círculo de

desarrollo.

La familia ha sido, es y seguirá siendo

la esencia del devenir y la identidad

de una sociedad. Las comunidades

únicamente pueden establecerse en

contradicción y en acuerdo con la

familia, puesto que para mantener su

continuidad, hombres y mujeres

deben procrear y gozar de la mutua

protección. La relación entre la

familia y la sociedad es un proceso

dinámico de tensión y oposición con

un punto de equilibrio difícil de

mantener, dado que su posición

exacta está sometida a las

transformaciones de una época a

otra.137

María Inés Bringiotti138, señala que la

diversidad de formas, modalidades,

comportamientos, acciones y valores

muestran que no se puede hablar de

un concepto unívoco de familia, sin

embargo se sigue llamándola

138 Directora del Programa de Investigación en Infancia Maltratada Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

A


144

Artículo

“familia”. Un hilo conductor entre

cada una de esas individualidades

existe para que el concepto

permanezca, y a lo largo de la historia

se ha ido perfilando que lo

permanente no es la forma, sino una

cierta función específica que la

familia debe cumplir en cada etapa.139

Si seguimos buscando un concepto de

familia, podríamos recurrir a la Real

Academia Española, que señala el

concepto de familia en 10 acepciones:

“1.f. Grupo de personas

emparentadas entre sí que viven

juntas, 2. f. Conjunto de

ascendientes, descendientes,

colaterales y afines de un linaje,

3. f. Hijos o descendencia, 4.

f. Conjunto de personas que tienen

alguna condición, opinión o

tendencia común, 5 f. Conjunto de

objetos que presentan características

comunes, 6. f. Número de criados de

alguien, aunque no vivan dentro de su

casa, 7. f. Cuerpo de una orden o

religión, o parte considerable de ella,

8.f.coloq. Grupo numeroso de

personas, 9.f. Biol. Taxón constituido

por varios géneros naturales que

poseen gran número de caracteres

comunes, 10.f. Chile. Enjambre de

abejas.”140

Como señalé, las diferentes

posiciones, definiciones o conceptos

que podamos describir o tener de la

palabra “familia” va a variar de

acuerdo a la idea de cada persona. Lo

importante es entender que todos

139 BRINGIOTTI, María Inés. Las familias en situación de riesgo en los casos de violencia familiar y maltrato infantil. Buenos Aires, 2005, página 79.

nosotros necesitamos a una familia

para poder desarrollarnos, lo ideal

sería que todos los niños puedan tener

la protección familiar de ambos

padres, pero cuando miramos la

realidad vemos que es diferente,

porque en la mayoría de casos los

niños viven con uno de los padres o

simplemente son abandonados y

muchos de ellos tienen que esperar ser

adoptados para poder definir y sentir

que es una familia.

¿Qué entendemos por violencia

familiar?

Podemos entender por violencia

familiar como aquella violencia

ejercida dentro del núcleo familiar ya

sea de forma física, psicológica o

sexual. Dicho concepto se puede

complementar con algunos que

diversos autores nos ofrecen.

La violencia familiar es parte de la

agenda política de los países y en este

caso el sector académico presta

especial atención a esta temática que

no solo afecta a la mujer como

persona individual, sino que detrás de

la violencia contra una mujer, existe

violencia en el seno de la familia y por

lo tanto, la sociedad está involucrada

en este problema. La violencia es un

fenómeno de alta complejidad, de

naturaleza multicausal y expresión

140Consúltese Diccionario de la Real Academia Española. Sitio Web http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=7spjoFbI1DXX2g6qX80h

http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=7spjoFbI1DXX2g6qX80h

http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=7spjoFbI1DXX2g6qX80h


145

Artículo

multidimensional, que afecta tanto a

los individuos como a las sociedades.

Constituye un problema de suma

gravedad que involucra a la mayoría

de la población, e impide la

construcción de relaciones

democráticas al interior de una

sociedad y entraña el riesgo del

desborde social.141

Según la OPS-OMS “La violencia en

la familia es la agresión física,

psicológica o sexual, cometida por el

esposo o conviviente, abuelos,

padres, hijos, hermanosm parientes

civiles u otros familiares. También

comprende los tutores o encargados

de la custodia. Afecta a todas las

familias sin distinción de raza, edad,

educación o condiciones

socioeconómicas”142

- Clases de Violencia

Familiar:

A. Violencia física: La

violencia física es aquel tipo

de violencia que emplea el uso

de la fuerza para poder dañar

a otra persona (en este caso

víctima) mediante acciones

agresivas; las mismas que

pueden ser empujones,

jaloneos, pellizcos, cortes,

golpes con puños, golpes con

141 MANUEL MILJANOVICH C.; VIOLETA NOLBERTO S.; MARTHA MARTINA CH.; ROSA ELENA HUERTA R.; SOCORRO TORRES V.; FERNANDO CAMONES G. “PERÚ: MAPA DE VIOLENCIA FAMILIAR, A NIVEL DEPARTAMENTAL, SEGÚN LA ENDES 2007-2008.CARACTERÍSTICAS E IMPLICANCIAS”.

objetos, bofetadas, patadas,

quemaduras, el uso de objetos

y armas para lograr el daño.

La violencia física a

diferencia de la violencia

psicológica deja huellas

visibles de la agresión debido

a que se ejerce físicamente

sobre la persona, es decir se

daña la integridad física de la

víctima.

B. Violencia Psicológica: En

cuanto a la violencia

psicológica, se puede entender

como aquel maltrato que se

manifiesta a través de gritos,

insultos, amenazas,

prohibiciones, indiferencia,

actos de intimidación,

manifestaciones de

ignorancia, abandono

afectivo, extorsiones, actos

discriminatorios, chantajes,

humillaciones, celos

excesivos, manipulaciones,

etc. Mediante las conductas o

actos anteriormente descritos

el victimario causara en su

víctima un estado de

inseguridad, de dependencia,

y sobre todo baja autoestima.

Al ser la violencia psicológica

una violencia “no visible” (en

el sentido que, a diferencia de

la violencia física, la violencia

REVISTA IIPSI Facultad De Psicología UNMSM. Lima, 2010, página 192. 142 MINISTERIO DE PROMOCION DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMANO. “VIOLENCIA FAMILIAR DESDE UNA PERSPECTIVA DE GENERO”: CONSIDERACIONES PARA LA ACCIÓN. Óp. Cit., página 122.


146

Artículo

psicológica no deja huellas

externas, pero si internas) es

muy difícil de ser detectada

por los demás, por ello se

necesita de la declaración de

la víctima para que pueda ser

descubierta y tratada y de esta

forma no seguir causando un

menoscabo en la víctima.

C. Violencia Sexual:

Como tercer tipo de violencia

familiar, tenemos a la

violencia sexual, se entiende

este tipo de violencia como la

realización del acto sexual

mediante el uso de la fuerza

que se ejerce en contra de la

voluntad de la víctima.

Generalmente, encontramos

que la mayoría de víctimas de

violencia sexual familiar están

las esposas o cónyuges e hijas.

Antiguamente se pensaba que

no había “violación” entre

esposos, pero esto fue

desmentido a raíz de que

habían casos o situaciones en

los que los esposos envestidos

de un falso poder y fuerza

agredían a sus esposas o

parejas y las obligaban a

mantener relaciones sexuales

con ellos, estando ellas en

contra de aquel acto, pero a

pesar de ellos eran víctimas de

sus agresores. Por ello ahora sí

se concibe como un delito y

tiene protección penal.

2. MARCO LEGAL NACIONAL

E INTERNACIONAL DE

PROTECCIÓN FRENTE A LA

VIOLENCIA FAMILIAR:

Este punto, tiene como fin el poder

mencionar y dar a conocer que el

Estado se ha dado cuenta y es

consciente de que el índice de

violencia familiar ha ido aumentando,

este marco legal que se presentará a

continuación, no solo es un marco

nacional sino también internacional

porque la violencia se da en todas las

partes del mundo, y lo que se busca en

primer lugar no es erradicarla por

completo porque eso sería un

idealismo utópico, sino que frente a

los casos que se presente, puedan ser

denunciados y se castigue a los

victimarios como debe ser y se proteja

a las víctimas mediante el rescate de

ese entorno violento.

- Constitución Política del Perú de

1993

Nuestra Carta Magna, tenía que

reflejar lo que ya con anterioridad

había sido integrado en la

Declaración Universal de los

Derechos Humanos, por ello la

Constitución Política del Perú del año

1993, a pesar de no reconocer

literalmente la protección frente a la

violencia familiar, nos permite

interpretar mediante el catálogo de

derechos fundamentales reconocidos

desde el artículo 1°, que se ha

reconocido dentro de este cuerpo

legal, el derecho a la integridad

personal sea física, psicológica y

sexual, y al no ser discriminado a

razón de cualquier índole. Como


147

Artículo

señalé en un principio, nuestra Carta

Magna no lo señala literalmente pero

parte el Derecho no solo queda en el

nivel literal, sino permite que se

interprete la norma, porque la norma

tiene un alcance más allá de lo que

pueda verse.

- Convención Interamericana Para

Prevenir, Sancionar Y Erradicar

La Violencia Contra La Mujer

"Convención De Belém Do Pará"

Encontramos que entre los índices de

violencia se señala que es más común

la agresión que se comete en contra de

las mujeres y los menores de edad,

pero actualmente tenemos presente la

Convención Belem do Pará, la misma

que incluye la necesidad de adoptar

medidas que conminen al agresor a

abstenerse de hostigar, intimidar o

dañar la vida, integridad física o la

propiedad de la mujer. Por último, los

instrumentos señalados obligan al

Estado a actuar con diligencia durante

la investigación y sanción de los casos

de violencia familiar. En ese sentido,

la Convención Belem do Para dispone

la obligación de los Estados Parte de

fomentar la capacitación del personal

de la administración de justicia

(incluida la Policía) para la atención

de los casos de violencia contra la

mujer y la modificación progresiva de

143 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR EN EL PERÚ”. Asociación Cultural María Plaza, Asociación para la Defensa, Aplicación y Realización de los Derechos Fundamentales. Lima, 2005, página 134. 144 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “LA

PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA

los patrones socioculturales de

conducta que impliquen practicas

prejuiciosas o sexistas.143

- Código Penal Peruano de 1991

El Estado peruano dispone formas de

protección penal frente a la violencia

familiar. Nuestra legislación penal

prevé tipos de injusto cualificados por

el parentesco, asentados

exclusivamente sobre figuras

tradicionales: delitos de lesiones

(artículos 121º- A y 122º- A del

Código Penal) y faltas de lesiones

(artículo 441º 2do párrafo del Código

Penal). En ese sentido, a diferencia de

legislaciones comparadas como la de

España o Colombia, nuestro

ordenamiento jurídico no posee un

tipo penal autónomo de protección

contra la violencia familiar.

Particularmente, el artículo 441º 2do

párrafo del Código Penal deja a

criterio del juez, considerar

circunstancia agravante la falta de

lesiones cuando se trate de los sujetos

previstos en el artículo 2° de la Ley

N° 26260, Ley de Protección frente a

la Violencia Familiar (cónyuge,

conviviente, entre otros)144.

FAMILIAR EN EL PERÚ. ASOCIACIÓN CULTURAL

MARÍA PLAZA, ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA,

APLICACIÓN Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES”. Op. Cit., página 135


148

Artículo

- Ley de Protección frente a la

Violencia Familiar (Ley 26260) y su

Reglamento

La Ley de Protección frente a la

Violencia Familiar, la Ley 26260, es

un avance legislativo del cual forma

parte el Perú, es de loable

reconocimiento que si quiera en un

país democrático como el Perú se

pueda tener dicha ley que permita el

reconocimiento de la protección de

los miembros que son víctimas de

violencia familiar. La Ley de

Protección frente a la Violencia

Familiar, consta de treinta artículos.

Al principio del desarrollo de este

trabajo, se mencionó la definición que

ofrece la ley en mención para el

término de violencia familiar, de igual

forma esta ley en los demás artículos

se busca la protección de las víctimas

que sufren de violencia familiar.

- Ley para prevenir, sancionar y

erradicar la violencia contra las

mujeres y los integrantes del Grupo

Familiar (Ley 30364) que deroga la

anterior (de aquí en adelante Ley

vigente)145

La persistente trascendencia social

del fenómeno de la violencia

intrafamiliar llevó a la expedición de

la Ley denominada “Ley para

prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres y los

integrantes del Grupo Familiar” por

tal motivo recientemente se ha

promulgado la Ley N°30364,

publicada en el Diario Oficial.

145 REYNA ALFARO LUIS MIGUEL. “Delitos Contra la Familia”. Tercera edición. Jurista Editores EIRL. Lima,2016, página 267.

3. LA ACTUACIÓN JUDICIAL:

Los que laboramos en el sector

justicia, sabemos que el proceso de

violencia familiar empieza con la

denuncia que la víctima pueda hacer

ante la delegación policial de su

sector, donde se le recibirá su

manifestación y de inmediato se le

entregará los oficios correspondientes

a efectos de que cumpla con pasar el

reconocimiento médico legal

tratándose de agresión física o pericia

psicológica, tratándose de violencia

psicológica, o ambas de ser el caso;

sin perjuicio de ello, se citará de igual

manera al presunto agresor, quien

deberá concurrir a la delegación

policía a efectos de hacer su descargo

respectivo. Recibido todas las

actuaciones policiales descritas, se

elabora un atestado policial y este es

de inmediato presentado ante el

Órgano Jurisdiccional – Juzgados de

Familia, que una vez recepcionada la

denuncia deberá resolver en el plazo

de las setenta y dos horas, citando a

las partes involucradas a la audiencia

especial y dictando en dicha

diligencia las Medidas de Protección

que correspondan.

Otra forma de poner en conocimiento

del Poder Judicial un hecho de

violencia familiar, es cuando la

víctima acude directamente al órgano

Jurisdiccional y presenta su denuncia

verbal sin más formalismo que su

propia declaración, donde identificará

a su agresor, proporcionado los datos

respectivos para su ubicación y


149

Artículo

notificación a la audiencia especial, y

de la misma manera se le otorgarán

los oficios respectivos a efectos de

pasar los exámenes que correspondan

y corroborar la violencia denunciada,

para posteriormente concederse

Medidas de Protección.

Entre las medidas de protección que

recurrentemente se otorgan están: a)

El cese y abstención por parte del

agresor de todo acto que implique

violencia familiar ya sea maltrato

físico y psicológico, b) La evaluación

seguida de una terapia psicológica a la

que deberá someterse de forma

obligatoria el demandado, en el

Centro de Atención Institucional

Frente a la Violencia Familiar, a fin

de que se elimine toda conducta

agresiva y se mejore la estabilidad

emocional del agresor, y c) La terapia

psicológica a la que deberá someterse

la parte agraviada en el centro de

salud de valor estatal más cercano a

su domicilio.

De la misma manera tenemos

medidas de protección otorgadas con

menor frecuencia, como son: a) La

prohibición de acercarse a la víctima

a una distancia que el Juez considere

conveniente, y b) Retiro permanente

o temporal del agresor del domicilio

donde habita la parte agraviada.

Por otro lado, habiendo denuncia de

la presunta víctima, acompañado de

un certificado médico legal o

protocolo psicológico concluyendo

que “No existe agresión física” o “No

se evidencia daño emocional asociado

a maltrato de tipo psicológico”, no

correspondería dictarse medidas de

protección, pues entendiendo esta

como una medida cautelar, no

reuniría los presupuestos necesarios

de la verosimilitud del derecho

invocado y el peligro en la demora.

CONCLUSIONES

1. Para el desarrollo social de

toda persona, es

imprescindible la presencia de

la familia. Entendemos que la

familia es el primer círculo de

desarrollo, porque es en el

hogar y calidez de una familia

donde toda persona aprenderá

a dilucidar entre lo correcto e

incorrecto, donde podrá

experimentar los primeros

sentimientos, y encontrará la

confianza necesaria para

poder aportar en el futuro

grandes logros para la

sociedad.

2. La presencia de la violencia

familiar en la mayoría de los

hogares peruanos, radica en

muchas ocasiones en la falta

de desarrollo de la primera

conclusión, debido a que

muchas veces los victimarios

han terminado siendo

víctimas de violencia familiar

que anteriormente lo vivieron

en sus hogares. La violencia

familiar no solo afecta a la

víctima directa que recibe las

agresiones que pueden ser

físicas, psicológicas o

sexuales; sino, también afecta

indirectamente a quienes la


150

Artículo

observan y forman parte de la

familia que observa, oye y

vive ese ambiente colmado de

violencia.

3. De los estudios estadísticos,

se puede colegir que en la

mayoría de casos las víctimas

de violencia familiar son las

mujeres, y en un menor

porcentaje los hombres, a su

vez, tanto en la violencia

física como en la violencia

psicológica, la mayoría de

víctimas suele no denunciar y

la primera reacción que tienen

es la de deprimirse y no

comunicarlo.

Lamentablemente,

observamos muchos casos

similares no solo en el Perú,

sino en todo el mundo, casos

en los cuales las víctimas por

amor, miedo, vergüenza y más

razones no lo suelen

denunciar y esto permite que

posteriormente se vuelva a

repetir teniendo un desenlace

mortal.

4. Como sugerencia pude

añadirse, que si bien la Ley

30364 resuelve en el plazo de

setenta y dos horas una

denuncia por violencia

familiar, otorgando o no una

medida de protección, no es

menor cierto que respecto a la

agresión psicológica no se han

dado pautas aún de manera

conveniente a los psicólogos

que realizan dichas pericias,

pues estas únicamente

refieren de manera general

que la víctima evidencia o no

evidencia factores

emocionales asociados a

hechos de violencia familiar,

sin embargo, no se califica el

grado de dicha agresión y el

daño que se ha producido en

las mismas.

BIBLIOGRAFIA

BRINGIOTTI, María Inés. “Las familias en situación de

riesgo en los casos de

violencia familiar y maltrato

infantil”. Buenos Aires,

2005.

CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

CÓDIGO PENAL

PERUANO DE 1991

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

DE 1993

CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA

PREVENIR, SANCIONAR

Y ERRADICAR LA

VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER "CONVENCIÓN DE

BELÉM DO PARÁ"

DEFENSORÍA DEL

PUEBLO DEL PERÚ. “La

Protección penal frente a la


151

Artículo

violencia familiar en el

Perú”. Asociación Cultural

María Plaza, Asociación para

la Defensa, Aplicación y

Realización de los Derechos

Fundamentales. Lima, 2005

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA

ESPAÑOLA

LEY DE PROTECCIÓN

FRENTE A LA VIOLENCIA

FAMILIA- LEY 26260

MANUEL MILJANOVICH C.; VIOLETA NOLBERTO

S.; MARTHA MARTINA

CH.; ROSA ELENA

HUERTA R.; SOCORRO

TORRES V.; FERNANDO

CAMONES G. “PERÚ:

MAPA DE VIOLENCIA

FAMILIAR, A NIVEL

DEPARTAMENTAL,

SEGÚN LA ENDES 2007-

2008.CARACTERÍSTICAS

E IMPLICANCIAS”. REVISTA IIPSI Facultad De

Psicología UNMSM. Lima,

2010.

MINISTERIO DE PROMOCION DE LA

MUJER Y DESARROLLO

HUMANO. “VIOLENCIA

FAMILIAR DESDE UNA

PERSPECTIVA DE

GENERO:

CONSIDERACIONES

PARA LA ACCIÓN”. Primera edición, Lima 2000.

REYNA ALFARO LUIS MIGUEL. “Delitos Contra la

Familia”. Tercera edición.

Jurista Editores EIRL. Lima,

2016.


152

Artículo


153

Artículo

“EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS”

Por: NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR

DEFENSOR PÚBLICO CIVIL Y FAMILIA SEDE ANDAHUAYLAS


154

Artículo


155

Artículo

“EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS”

RESUMEN

En el presente artículo se desarrollarán las principales características del delito de trata

de personas. Cabe señalar que no se trata de un informe estadístico o un tratado respecto

a la situación del delito en nuestro país. El presente tiene por finalidad la descripción y

comentario del tipo penal, resaltando sus puntos más relevantes y los bienes jurídicos que

se busca proteger.

PALABRAS CLAVES: trata, explotación, explotación sexual, menores de edad,

esclavitud, explotación laboral

ABSTRACT

In this article the main characteristics of the crime of trafficking will be developed. It

should be noted that there is a statistical report or a treaty regarding the state of crime in

our country. This aims at the description and commentary on the criminal, highlighting its

most important points and the legal rights they seek to protect .

KEYWORDS: trafficking, exploitation , sexual exploitation, minors , slavery, labor

exploitation

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIÓN.

2. TIPO PENAL

3. ANTECEDENTES LEGALES

4. DEFINICIÓN

5. TIPICIDAD OBJETIVA

5.1. CONDUCTA TÍPICA

5.2. MEDIOS

5.3. FINES

5.4. SUJETO ACTIVO

5.5. SUJETO PASIVO

6. BIEN JURÍDICO

7. TIPICIDAD SUBJETIVA

8. ANTIJURIDICIDAD

9. CONSUMACIÓN

10. PENALIDAD


156

Artículo

11. FORMA AGRAVADA

11.1. DESARROLLO DE LAS CONDICIONES AGRAVANTES

12. CONCLUSIONES.

13. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN.

a trata de personas es un

delito que atenta gravemente

contra derechos

fundamentales de la persona, en tanto

no se considera a la persona como tal

y ésta pasa a perder esta condición (al

menos para quienes son responsables

del delito) para poder beneficiar

económicamente a otras personas. La

comisión de este delito implica la

degradación de una persona a la

condición de objeto, con el fin de

comercializarla y explotarla para

obtener ganancias146.

Se trata de un tema delicado y que ha

venido siendo objeto de discusión en

nuestro país durante los últimos años,

puesto que se busca minimizar al

máximo estas prácticas que vulneran

la dignidad de las personas, quienes

normalmente se encuentran en

condiciones de pobreza o de

desprotección, razones por las que

son blanco fácil de quienes cometen

este tipo de delitos.

2. TIPO PENAL

146 MINISTERIO DEL INTERIOR. Plan Nacional de Acción contra la Trata de Personas 2011-2016, p.5

Artículo 153°

El que promueve, favorece, financia o

facilita la captación, transporte,

traslado, acogida, recepción o

retención de otro, en el territorio de

la República o para su salida o

entrada del país, recurriendo a la

violencia, la amenaza u otras formas

de acción, la privación de libertad, el

fraude, el engaño, el abuso del poder

o de una situación de vulnerabilidad

o la concesión o recepción de pagos o

beneficios, con fines de explotación,

venta de niños, para que ejerza la

prostitución, someterlo a esclavitud

sexual u otras formas de explotación

sexual, obligarlo a mendigar, a

realizar trabajos o servicios forzados,

a la servidumbre, la esclavitud o

prácticas análogas a la esclavitud u

otras formas de explotación laboral,

o extracción o tráfico de órganos o

tejidos humanos , será reprimido con

pena privativa de libertad no menor

de ocho ni mayor de quince años.

La captación, transporte, traslado,

acogida, recepción o retención de

niño, niña o adolescente con fines de

explotación se considera trata de

personas incluso cuando no se

L


157

Artículo

recurra a ninguno de los medios

señalados en el párrafo anterior”.

3. ANTECEDENTES

LEGALES147

Son antecedentes internacionales de

esta figura delictiva, los siguientes:

a. Respecto a la esclavitud: La

Convención relativa a la

Esclavitud de 1926, la

Convención Suplementaria

Relativa a la Esclavitud de

1926, el Pacto de Derechos

Civiles y Políticos.

b. Respecto a la explotación

sexual: Convenio

Internacional para la

Represión de la Trata de

Blancas, Convención

Internacional para la

supresión del Tráfico de

Mujeres y Niños de 1921, el

Convenio Internacional para

la Represión de la Trata de

Personas y Explotación de la

Prostitución Ajena de 1949, la

Convención Interamericana

sobre Tráfico Internacional de

Menores de 1996.

c. Respecto al Trabajo Forzado:

Convenio N° 29 de la OIT

sobre Trabajo Forzado, el

Convenio N° 105 de la OIT

relativo a la Abolición del

147 GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO TOVAR. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 146

Trabajo Forzado de 1957, el

Convenio 182 de la OIT sobre

las Peores Formas de Trabajo

Infantil de 1999.

d. Respecto a la Discriminación

de la Mujer: Convención para

la eliminación de todas las

formas de discriminación

contra la Mujer de 1979, la


para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra

la Mujer de 1996.

e. Respecto a la Protección de

Niños, Niñas y Adolescentes:


sobre el Tráfico Internacional

de Menores de 1994, el

Protocolo Facultativo de la

Convención sobre los

Derechos del Niño relativo a

la Venta de Niños,

Prostitución Infantil y

Utilización de Niños en

Pornografía de 2000.

4. DEFINICIÓN

El Protocolo para prevenir, reprimir,

y sancionar la trata de personas,

especialmente de mujeres y niños que

complementa a la Convención de las

Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada

Transnacional, suscrita en Palermo en

diciembre del año 2000, y que fuera

ratificada por el Estado Peruano, en


158

Artículo

su artículo 3 se define a la trata de

personas como:

“

a) Por trata de personas se

entenderá la captación, el

transporte, el traslado, la

acogida o la recepción de

personas, recurriendo a la

amenaza o al uso de la fuerza

u otras formas de coacción, al

rapto, al fraude, al engaño, al

abuso de poder u otras formas

de coacción, al rapto, al

fraude, al engaño, al abuso de

poder o de una situación de

vulnerabilidad o a la

concesión o recepción de

pagos o beneficios para

obtener el consentimiento de

una persona que tenga

autoridad sobre otra, con fines

de explotación. Esa

explotación incluirá, como

mínimo, la explotación de la

prostitución ajena u otras

formas de explotación sexual,

los trabajos o servicios

forzados, la esclavitud o las

prácticas análogas a ella, la

servidumbre o la extracción

de órganos.

b) El consentimiento dado por la

víctima de la trata de personas

o toda formas de explotación

que se tenga la intención de

realizar descrita en el apartado

a) del presente artículo no se

tendrá en cuenta cuando se

haya recurrido a cualquiera de

los medios enunciados en

dicho apartado.

c) La captación, transporte,

traslado, acogida o recepción

de un niño con fines de

explotación se considera

“trata de personas” incluso

cuando no se recurra a

ninguno de los medios

enunciados en el apartado a)

del presente artículo.”

De la definición anterior puede verse

que ésta es recogida por nuestro

Código Penal actualmente vigente en

gran parte, tomando en cuenta sus

puntos más relevantes y confirmando

su ratificación a la Convención de

Palermo.

5. TIPICIDAD OBJETIVA

5.1. CONDUCTA TÍPICA

a) La captación, es aquella

conducta por la cual el

sujeto activo tiene contacto

con la víctima del delito.

b) El transporte y/o traslado,

se entenderá como aquel

acto por el cual la víctima

es trasladada desde su lugar

de origen hasta un lugar

distinto, en el que se

llevarán a cabo los actos de

explotación considerados

en el tipo penal.

c) La acogida, recepción y/o

retención, se entenderá

como aquellos actos que el

sujeto activo ejercerá sobre

la víctima para impedir su


159

Artículo

desplazamiento o

limitando su libertad.

5.2. MEDIOS

El sujeto activo, con la

finalidad de llevar a cabo las

conductas descritas con

anterioridad y lograr que la

víctima consienta, por

ejemplo, su traslado, o

simplemente facilitar las

conductas anteriores, hace

uso de los siguientes medios:

- Violencia

- Amenaza

- Privación de la libertad

- Fraude

- Engaño

- Abuso de poder

- Abuso de situación de

vulnerabilidad

- Concesión o recepción

de pagos o beneficios

5.3. FINES

Como pudimos observar, el

sujeto activa realiza las

conductas descritas en el tipo

penal, valiéndose de medios

diversos con la finalidad de

realizar actos de explotación

de las personas para perseguir

fines económicos. Dichos

fines se traducen en la venta

de niños, obligar a las

personas a mendigar,

explotarlos sexual y/o

laboralmente, entre otros.

5.4. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo de este delito

puede ser cualquier persona,

no se requiere de condición

especial a la persona que

comete el delito.

5.5. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo de este delito

puede ser cualquier persona,

sin importar su género o

condición.

6. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico protegido en este

delito es la libertad personal, en

tanto el sujeto activo hace uso de

los medios descritos

anteriormente para ejercer control

sobre la víctima y someterla a

distintos tipos de explotación,

vulnerando además otros

derechos fundamentales de la

persona.

7. TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de trata de personas es de

tipo doloso sin la posibilidad de

que se atribuya responsabilidad

por culpa. Adicionalmente al

dolo, se debe verificar la

existencia de actos de promoción,

favorecimiento, financiamiento o

facilitación que realiza el autor y

que tienen por finalidad que el

sujeto pasivo ejerza la

prostitución, se le someta a

esclavitud sexual o similares, sea

obligado a mendigar, a realizar

trabajos o servicios forzados, a la

servidumbre, la esclavitud o

prácticas análogas a la esclavitud

u otras formas de explotación


160

Artículo

laboral, o extracción o tráfico de

órganos o tejidos humanos.

Para que el delito se configure, en

primer lugar, el sujeto activo debe

tener en su poder a la persona,

privándola de su libertad, y

posteriormente debe someterla a

cualquiera de las formas de

explotación establecidas en el

artículo 153°.

8. ANTIJURIDICIDAD

Al realizar el análisis del delito de

trata de personas, debe

considerarse si existe en la

conducta analizada alguna

justificación de aquellas

consideradas en el artículo 20 del

Código Penal.

El consentimiento de la persona

mayor de 18 años podría ser

considerado como una causal de

justificación, sin embargo, si se

verifica que tal consentimiento se

obtuvo a través de los medios de

comisión típicos, tal

consentimiento no fundamenta la

justificante148.

9. CONSUMACIÓN

El delito se consuma al verificarse

la captación, transporte, traslado,

acogida, recepción o retención del

sujeto pasivo para que sea objeto

de cualquiera de las formas de

explotación previstas en el

Código Penal.

148 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, p. 532

No se exige para determinar la

consumación de este delito, que la

víctima en efecto practique las

conductas para las cuales fue

captada.

10. PENALIDAD

La pena para el delito de trata de

personas es de pena privativa de

libertad no menor de 8 ni mayor

de 15 años.

11. FORMA AGRAVADA

El artículo 153-A, establecido por

la Ley N° 28950 establece:

La pena será no menor de

doce ni mayor de veinte años

de pena privativa de libertad

e inhabilitación conforme al

artículo 36 incisos 1,2,3, 4 y

5 del Código Penal, cuando:

1. El agente comete el

hechoabusando del


pública.

2. El agente es

promotor,integrante o

representante de una

organización social,

tutelar o empresarial,

que aprovecha de esta

condición y actividades

para perpetrar este

delito.


161

Artículo

3. Exista pluralidad de

víctimas.

4. La víctima tiene entre

catorce y menos de

dieciocho años de edad

o es incapaz.

5. El agente es cónyuge,

conviviente, adoptante,

tutor, curador, pariente

hasta el cuarto grado de

consanguinidad o

segundo de afinidad, o

tiene a la víctima a su

cuidado por cualquier

motivo o habitan en el

mismo hogar.

6. El hecho es cometido

por dos o más personas.

La pena será privativa de

libertad no menor de 25

años, cuando:

1. Se produzca la muerte,

lesión grave o se

ponga en inminente

peligro la vida y la

seguridad de la

víctima.

2. La víctima es menor de

catorce años de edad o

padece, temporal o

permanentemente, de

alguna discapacidad

física o mental.

3. El agente es parte de

una organización criminal.

11.1. DESARROLLO DE

LAS CONDICIONES

AGRAVANTES

11.1.1. El agente abusa del


pública

En este caso, el delito

agravado de trata de

personas, se configura

con la actuación del

funcionario quien

favorece dicho delito en

ejercicio de sus

funciones. Es decir, el

sujeto activo es un

servidor o funcionario

público que, gracias al

cargo que ocupa, comete

el delito materia de

comentario.

11.1.2. Aprovechar la

condición de promotor,

integrante o

representante de una

organización social,

tutelar o empresarial,

para perpetrar el delito

de trata de personas

En esta situación, el

hecho de pertenecer a

una organización social

genera confianza y dicha

confianza puede ser

utilizada para la

comisión del delito de

trata de personas,

circunstancia

considerada agravante

por la norma penal.

11.1.3. Existencia de

Pluralidad de Víctimas


162

Artículo

Esta agravante se

fundamenta en que si las

víctimas del delito de

trata de personas son

varias, la lesión al bien

jurídico es mayor, por

tanto merece ser

reprimida con mayor

severidad.

11.1.4. La víctima tiene entre

catorce y menos de

dieciocho años de edad o

es incapaz.

En ambos casos, la

agravante se fundamenta

en la aparente desventaja

tanto de los adolescentes

como de la persona con

incapacidad, quienes se

hallan en una situación

de desigualdad frente al

sujeto activo, debido a su

especial condición.

11.1.5. El agente es cónyuge,

conviviente, adoptante,

tutor, curador, pariente

hasta el cuarto grado de

consanguinidad o

segundo de afinidad, o

tiene a la víctima a su

cuidado por cualquier

motivo o habitan en el

mismo hogar.

Esta agravante se

justifica en la especial

condición del sujeto

activo, quien

aprovechando los lazos y

confianza que lo unen

con la víctima, se

aprovecha de tal

situación para ejercer

actos de explotación

sobre ella.

11.1.6. El hecho es cometido

por dos o más personas.

Naturalmente, esta

agravante se define por

la participación de dos o

más personas, situación

que suele ser usual en el

delito de trata de

personas.

11.1.7. Se produzca la muerte,

lesión grave o se ponga

en inminente peligro la

vida y la seguridad de la

víctima.

Dicha agravante debe

verificarse en el marco

de los actos necesarios

para llevar a cabo el

delito base, y no deben

haberse planificado por

el o los agentes.

11.1.8. La víctima es menor

de catorce años de edad

o padece, temporal o

permanentemente, de

alguna discapacidad

física o mental.

Igualmente, esta

agravante se justifica por

la especial protección

que debe brindarse a los

menores de edad así


163

Artículo

como a los que poseen

alguna discapacidad

física o mental.

11.1.9. El agente es parte de

una organización

criminal.

Esta agravante exige que

el sujeto activo actúe en

beneficio de alguna

banda o forma de

organización criminal,

favoreciendo la

comisión del delito de

trata de personas.

12. CONCLUSIONES.

El delito de trata de personas atenta no solamente contra la

libertad de las personas, sino

también contra otros derechos

fundamentales y especialmente,

contra la dignidad de la

persona, al considerar a ésta

última como objeto y no como

ser humano.

El delito de trata de personas tiene tres momentos en su

ejecución: el primero, tiene que

ver con la forma en que se toma

contacto con las víctimas. El

segundo momento, está

relacionada con los medios por

los cuales se logra ejercer

control sobre las víctimas. El

tercero y último momento es

cuando se logra someter a las

víctimas a cualquiera de los

medios de explotación

señalados en el artículo 153°, y

con ello se logra un beneficio

económico para el sujeto activo

del delito.

Para la consumación del delito de trata de personas no será

necesario que la víctima ponga

en práctica los actos para los

cuales fue captada.

La ley peruana establece

especial protección a los

menores de 18 años y personas

que se encuentran en clara

desventaja por alguna

condición especial frente al

sujeto activo del delito de trata

de personas.

El artículo 153A que establece

las formas agravadas del delito

de trata de personas busca

primordialmente reprimir las

conductas que, por las

condiciones especiales del

agente (por ejemplo, un

familiar), resultan más fáciles

de cometer y poder someter a la

víctima del delito a cualquier

tipo de explotación.

La trata de personas constituye un delito al que se le debe dar

especial atención, en especial

por parte del Estado y los

operadores jurídicos.

La trata de personas ataca a grupos que son considerados

vulnerables, debido a


164

Artículo

condiciones especiales como la

pobreza, la pertenencia a un

grupo minoritario o el género y

la minoría de edad. Dichas

situaciones son aprovechadas

por los agentes del delito para

perpetrar sus actos y lograr

beneficios económicos.

La principal finalidad del delito de trata de personas es

económica, de ahí que

indicáramos inicialmente que se

degrada al ser humano a la

condición de objeto con fines

comerciales. Sin embargo, el

beneficio económico no es

necesario para que el delito se

configure.

13. BIBLIOGRAFÍA.

GALVEZ VILLEGAS, Tomás y Walther DELGADO

TOVAR. Derecho Penal Parte

Especial. Tomo II. Jurista

Editores, Lima, 2012

MINISTERIO DEL

INTERIOR. Plan Nacional de

Acción contra la Trata de

Personas 2011-2016

PRADO SALDARRIAGA, Victor R.; Todo sobre el Código

Penal. Tomo I, IDEMSA. Lima,

1996

PEÑA CABRERA, Raúl.; Tratado de Derecho Penal,

Parte Especial, T. I, Ediciones

Jurídicas, Lima, 1993

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial.

Tomo I. Grijley, Lima, 2013


165

Artículo

“LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE

LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL”

Por: OCHOA REMON, MERCEDES

Fiscal Adjunta Provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial

Penal de San Juan de Lurigancho, Lima Este.


166

Artículo


167

Artículo

“LA CONCURRENCIA COPULATIVA DE LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO PROCESAL”

1. CONSIDERACIONES

GENERALES.

a prisión preventiva es una

medida coercitiva de

carácter personal que

consiste en la total privación del

derecho a la libertad ambulatoria del

imputado, mediante su ingreso en un

centro penitenciario, durante la

substanciación de un proceso penal.

En este sentido, representa la más

grave intromisión que puede ejercerse

en la esfera de la libertad del

individuo, pues se aplica sin mediar

todavía una sentencia penal firme que

la justifique, razón por la cual debe

ser cuidadosamente analizada, desde

la perspectiva del derecho

comparado, la interpretación

constitucional y la reglamentación

específica que emana de la ley

adjetiva.

Por consistir en una auténtica

anticipación de pena futura e incierta,

la prisión preventiva se debe aplicar

con una finalidad cautelar, único caso

en que se podría justificar la privación

de derechos de un imputado.

Ahora bien, una breve mirada al

Derecho Internacional de los

Derechos Humanos permite

establecer lo siguiente respecto de la

prisión preventiva 4: 1) Que el

artículo 9°.3 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCP), luego de enfatizar que la

prisión preventiva no debe ser la regla

general, condiciona la libertad del

imputado al aseguramiento procesal

del mismo a los efectos de su

asistencia al proceso y, en su caso,

para la ejecución del fallo; esto es,

incorpora expresamente el

denominado “peligro de fuga”; 2)

Que la Comisión Europea de

Derechos Humanos (CEDH) autoriza

la privación de la libertad cuando

existan indicios racionales de que el

imputado ha cometido una infracción,

o cuando se estime necesario para

impedirle que cometa una infracción

o que huya después de haberla

cometido.

La prisión preventiva se debe dictar y

mantener en la medida estrictamente

necesaria y proporcional con los fines

que constitucionalmente se persigue

con su dictado. Si la ley prevé

presupuestos adecuados a una

finalidad cautelar se podrá hablar de

L


168

Artículo

respeto al principio de

proporcionalidad, siempre que, a su

vez, se excluyan todos los posibles

espacios que avalen un análisis no

excepcional de aquellos. Si, por el

contrario, se introducen valoraciones,

tales como el “riesgo de reiteración

delictiva”, la “alarma social”, etc.,

impropios de una medida cautelar y

más próximos a las de seguridad o,

incluso al uso indebido del proceso

como instrumento de política

criminal, la proporcionalidad será

vulnerada y con ello el derecho

fundamental. Consciente de esta

realidad, el Código Procesal Penal

peruano de 2004 (en adelante NCPP)

se aparta de regulaciones de dudosa

constitucionalidad, que contemplan

entre los fines de la prisión

provisional algunos tan inadmisibles

como la prevención de comisión de

futuros delitos, más o menos

indiscriminados o la satisfacción

inmediata de las demandas sociales

de seguridad. Éste cuerpo de leyes

contempla en su artículo 268°, como

presupuestos habilitantes de la prisión

preventiva, la evitación de la fuga del

imputado y el aseguramiento de la

investigación.

En virtud a las consideraciones

expuestas en precedencia, la única

manera de determinar si la prisión

preventiva de una persona responde a

una decisión razonable y proporcional

del juez pasa por la observancia de los

elementos objetivos señalados en la

ley, los que deben cumplirse

copulativamente, y que permitan

concluir que, más allá de que existan

indicios o medios probatorios que

vinculan razonablemente al imputado

con la comisión del hecho delictivo y

más allá del quántum de la eventual

pena a imponerse, existe el peligro de

fuga o de entorpecimiento de la

actividad probatoria. La existencia

de estos dos últimos riesgos es lo que

en doctrina se denomina “peligro

procesal”.

2. DEFINICIÓN DE

PELIGRO PROCESAL.

El peligro procesal, como

presupuesto de la prisión preventiva,

es la medida que la fundamenta, la

legitima, la avala y constituye el

requisito más importante de ésta; por

ende, su valoración debe estar basada

en juicios certeros, válidos, que no

admitan duda a la hora de

mencionarlos, puesto que de lo

contrario estaríamos afectando el bien

jurídico más importante consagrado

en la Constitución después de la vida,

que es la libertad, en este caso del

imputado.

El peligro procesal hace alusión al

periculum in mora, que constituye un

presupuesto de toda medida cautelar

que hace referencia a los riesgos que

se deben prevenir para evitar la

frustración del proceso derivados de

la duración de su tramitación. Si la

sentencia se dictara de modo

inmediato es evidente que las

medidas cautelares carecerían de

fundamento y justificación; al no ser

así, en ocasiones se impone la


169

Artículo

adopción de resoluciones que, en el

fondo, vienen a anticipar los efectos

materiales de la pena.

El periculum in mora desarrolla el

riesgo de frustración y la peligrosidad

procesal. El riesgo de frustración es la

eventual ausencia de un requisito

sustantivo del proceso, cuya realidad,

ya no eventual, comporta la

imposibilidad de proseguir dicho

proceso y realizar su fin, pese a la

vigencia de los principios de

legalidad y necesidad.

El peligro procesal tiene un carácter

esencialmente subjetivo y reconoce

un amplio margen de discrecionalidad

al juez; como hemos indicado, es la

regla que, en todo caso, fundamenta la

legitimidad de la prisión preventiva.

Son dos los peligros, considerados

autónomamente que la ley reconoce:

peligro de fuga y peligro de

obstaculización. El primer peligro, se

traduce en la función cautelar de la

prisión preventiva, mientras que el

segundo se traduce en la función

aseguradora de la prueba –distinta de

la propiamente cautelar- de dicha

medida provisional.

Constituye un aporte del NCPP, la

enunciación de supuestos para

calificar el peligro de fuga y el peligro

de obstaculización, ya que esta

calificación en la práctica judicial no

ha sido homogénea y en algunos

casos fue arbitraria y subjetiva, como

veremos más adelante.

3. PRESUPUESTOS DEL

PELIGRO PROCESAL.

El peligro procesal constituye el

requisito más importante de la prisión

preventiva, puesto que a través de él,

se valoran las posibilidades de éxito o

no del proceso penal, materializado

no sólo en su normal

desenvolvimiento, sino en la futura

aplicación de la sentencia. En ese

sentido, el juez debe hacer un

pronóstico, para determinar cuáles

serán las posibilidades que hagan

presagiar, que el imputado asistirá al

proceso penal y no hará ningún tipo

de maniobra tendiente a dificultar el

mismo (no perturbará la actividad

probatoria, fugará o tratará en lo

posible de esconder u ocultar pruebas,

etc.) en caso se le ordene su libertad.

Para ello, se exige un razonamiento

integral, eficiente e idóneo, basado

precisamente en datos objetivos,

ciertos, y no en verosimilitudes,

sospechas o conjeturas. El peligro

procesal debe de ser valorado

objetivamente con datos certeros. Los

presupuestos del peligro procesal son,

como hemos indicado con

anterioridad, el peligro de fuga y el

peligro de obstaculización de la

actividad probatoria.

A. PELIGRO DE FUGA.

El peligro de fuga supone, en

términos positivos, el aseguramiento

de la comparecencia del imputado

para permitir el correcto


170

Artículo

establecimiento de la verdad o la

actuación de la ley penal. El

presupuesto de impedimento de fuga,

se concreta en dos datos básicos, que

son el aseguramiento de la presencia

del imputado el proceso,

fundamentalmente en el juicio oral, y

el sometimiento del inculpado a la

ejecución de la presumible pena a

imponer.

El peligro de fuga está relacionado

con la posibilidad de que el procesado

se sustraiga de la acción de justicia y

no se puedan cumplir los fines del

proceso por diversas razones (miedo a

que le impongan una pena, no querer

pagar la reparación civil, gastos del

tiempo que le quita el proceso, como

no tiene arraigo se va al lugar donde

domicilia realmente, etc.); esto en la

investigación puede causar un grave

perjuicio pues el procesado si bien

está protegido por el derecho a la no

autoincriminación, tiene el deber de

soportar las actuaciones procesales

que se le exijan; como las

confrontaciones, extracción de

sangre, etc. Siguiendo la línea de este

razonamiento podemos manifestar

que existiría mayor menoscabo para

los fines del proceso en el

juzgamiento o juicio oral (al no ser

posible la realización de ésta etapa

procedimental sin la presencia del

acusado), sin contar con el

cumplimiento de una eventual

sentencia condenatoria.

Nos damos cuenta entonces que la

principal condicionante de la

viabilidad de un proceso la conforma

normalmente la garantía de

comparecencia del imputado, pues su

fuga o falta de comparecencia

impediría la realización del juicio y,

aunque el sujeto sea luego capturado

y el juicio se lleve a efecto más tarde,

esto produciría la elevación de los

costos del sistema, además de

deslegitimarse el proceso a los ojos

del público, generando todo tipo de

problemas organizativos,

contribuyéndose además a elevar la

presión hacia el uso de la prisión

preventiva como anticipación de la

pena. Es por esta razón que desde la

primera comparecencia los jueces

deben, a petición de los fiscales,

prestar mucha atención al modo como

garantizarán la comparecencia futura

del imputado.

El NCPP de modo genérico en su

artículo 268°, y particularmente en el

artículo 269°, contempla la evitación

del riesgo de fuga del imputado como

motivo legitimador de la prisión

preventiva. Los dispositivos legales

mencionados no determinan, ni

establecen juicios tasados cuya

concurrencia haya de conducir a

presumir el referido riesgo de evasión

del imputado, sino que se limitan a

señalar una serie de criterios que el

juez podrá valorar, individual o

conjuntamente para que a partir de

ellos, pueda determinar la existencia

o no del riesgo de fuga en el caso

concreto. No cabe, pues, una

interpretación automática de ninguno

de los elementos de referencia

establecidos en la ley, ni siquiera la

gravedad de la pena por muy elevada

que esta sea. Muy al contrario, el juez

debe ponderar todos ellos y su

incidencia real y práctica en el caso


171

Artículo

concreto, debiendo adicionalmente,

bajo pena de nulidad de la resolución,

motivar su decisión en la forma

prescrita por los artículos 254° y

271°.324 del NCPP.

En efecto, el peligro de fuga no puede

ser apreciado esquemáticamente,

según criterios abstractos, sino con

arreglo al claro texto de la ley, sólo en

razón de las circunstancias del caso

particular. Así, de la gravedad de la

imputación y del monto de la pena

esperada, según el caso, no se puede

derivar, sin más, la sospecha de fuga,

sino que deben ser considerados

también el peso de las pruebas de

cargo conocidas por el imputado, así

como su personalidad y su situación

particular; asimismo, el hecho de que

el imputado tenga un domicilio fijo no

es suficiente, de ningún modo, para

negar el peligro de fuga.

Para calificar el peligro de fuga,

según el artículo 269° del NCPP, el

juez tendrá en cuenta los siguientes

criterios: 1. El arraigo en el país del

imputado, determinado por el

domicilio, residencia habitual, asiento

de la familia y de sus negocios o

trabajo y las facilidades para

abandonar definitivamente el país o

permanecer oculto; 2. La gravedad de

la pena que se espera como resultado

del procedimiento; 3. La importancia

del daño resarcible y la actitud que el

imputado adopta, voluntariamente,

frente a él; y 4. El comportamiento del

imputado durante el procedimiento o

en otro procedimiento anterior, en la

medida que indique su voluntad de

someterse a la persecución penal.

A.1. El arraigo en el país del

imputado, determinado por el

domicilio, residencia habitual,

asiento de la familia y de sus

negocios o trabajo y las facilidades

para abandonar definitivamente el

país o permanecer oculto.

El NCPP señala que el arraigo en el

país del imputado está determinado

por el domicilio, residencia habitual,

asiento de familia y de sus negocios o

trabajo y las facilidades para

abandonar definitivamente el país o

permanecer oculto.

El arraigo será el vínculo o lazo

familiar, que haga al imputado

permanecer dentro del territorio

nacional, por más cerca que se

encuentre de un país extranjero.

Normalmente los abogados tratan de

descartar el peligro procesal

acreditando el arraigo mediante la

presentación de certificados o

constancias domiciliarias,

certificados de trabajo, partidas de

nacimiento de hijos y otros, con la

finalidad de demostrar al juez que el

imputado tiene motivos suficientes

para no huir, pues esto importaría

salir del entorno familiar y social en

el que se desenvuelve, lo que le

resultaría incluso perjudicial.

Respecto a éste criterio, se tienen que

tomar en cuenta los vínculos que el

imputado tiene en el territorio

nacional, sean éstos de carácter


172

Artículo

familiar, amical y de negocios, así

como el grado de influencia que éste

puede ejercer en determinados

ámbitos sociopolíticos. Incidirá

también su situación económica, es

decir, quien goza de una pudiente

solvencia económica, está en mejores

posibilidades de abandonar el país

que un reo que a duras penas cuenta

con lo necesario para subsistir.

Asimismo, el arraigo al país, también

puede valorarse conforme a los lazos

familiares que el imputado mantiene

en el exterior, de forma concluyente

cuando éste cuenta con una doble

nacionalidad o más de dos, situación

legal que le permitiría abandonar el

país con mayor facilidad y refugiarse

en su doble nacionalidad para evitar

ser extraditado. Las mismas

facilidades que le otorgan las

situaciones antes descritas para salir

del país, pueden ser utilizadas para

permanecer oculto, por ejemplo,

contar con varios domicilios, sean

estos residenciales o laborales.

Las posibilidades de que alguien

fugue son menores si es que muestra

mayor arraigo social y económico en

el lugar donde el proceso se

desarrolla. Esto es, si cuenta con

vínculos familiares, laborales,

comunitarios, si tiene propiedades o

cualquier tipo de expectativas

positivas, los costos de fugarse son

mayores al constituir, todos estos

elementos, aspectos centrales de la

vida de cualquier persona.

A.2. La gravedad de la pena que se

espera como resultado del

procedimiento.

Hay que analizar este requisito con

mucho cuidado, pues como indica el

informe 2/97 de la Comisión


Humanos, no basta la seriedad de la

pena a imponerse, sino que “la

posibilidad que el procesado eluda la

acción de la justicia debe ser

analizada considerando varios

elementos, incluyendo los valores

morales (comportamiento en este u

otros procesos, antecedentes, etc.)

demostrados por la persona, su

ocupación, bienes que posee, vínculos

familiares y otros que le mantendrían

en el país, además de una posible

sentencia prolongada”. En ese

sentido, el informe N° 64/99 de la

Comisión Interamericana de

Derechos Humanos señala que la

“privación de libertad sin sentencia,

no debiera estar basada

exclusivamente en el hecho de que el

detenido ha sido acusado de un delito

particularmente objetable desde el

punto de vista social”.

Respecto a éste tema, el Tribunal

Constitucional, en la sentencia

recaída en el expediente N° 1091-

2002-HC/TC señaló lo siguiente: “En

la medida en que la detención judicial

preventiva se dicta con anterioridad a

la sentencia condenatoria, es en

esencia una medida cautelar. No se

trata de una sanción punitiva, por lo

que la validez de su establecimiento a

nivel judicial, depende de que existan


173

Artículo

motivos razonables y proporcionales

que la justifiquen. Por ello, no puede

sólo justificarse en la prognosis de

pena a la que, en el caso de expedirse

sentencia condenatoria, se le

aplicará a la persona que hasta ese

momento tiene la condición de

procesado, pues ello supondría

invertir el principio de presunción de

inocencia por el de criminalidad”.

La gravedad de la pena constituye un

elemento del peligro procesal de

mucha carga subjetiva que no podría

vaticinarse a comienzos del

procedimiento, pues las

circunstancias valorativas que

rodearon al hecho punible

trascenderán en etapas posteriores,

cuando se realice la actividad

probatoria, no antes, a menos que el

imputado haya sido aprehendido en

flagrancia, y se cuenten con los

elementos de juicio para formar una

reflexión de esta naturaleza en la

etapa preliminar del procedimiento.

Cabe advertir que al modificarse las

razones que en un principio podrían

presagiar una sanción punitiva grave,

en el transcurso del procedimiento, la

medida de coerción podría ser

legalmente variada por el juzgador,

por lo que los primeros elementos que

se recojan para adoptar la prisión

preventiva, no son de ningún modo

definitivos y concluyentes como para

estimar cerradamente una sanción

determinada.

La pena conminada es entendida

como la pena que el legislador ha

estipulado para cada tipo penal,

presentando un mínimo y máximo

legal. Al respecto, se viene

entendiendo que si un determinado

tipo penal, presenta una pena máxima

grave, el procesado

irremediablemente eludirá la

persecución penal y por ende, se

sustraerá de la misma. Un

razonamiento como el descrito, por

un lado, violenta la esencia misma de

las medidas cautelares, y por el otro,

invierte el principio de presunción de

inocencia que es un principio que

informa al debido proceso. Si el fin de

las medidas cautelares de naturaleza

personal, tienen como objetivo

asegurar al inculpado al proceso

penal, basarse en criterios

penológicos establecidos por el

legislador, es ingresar a planos de

culpabilidad, sin siquiera tener un

proceso terminado que así lo

establezca.

A.3. La importancia del daño

resarcible y la actitud que el

imputado adopta voluntariamente

frente a él.

Admitir este presupuesto es tratar de

configurar criterios de índole civil a

razonamientos eminentemente

penales (sobretodo cautelares),

decimos esto, en razón a que

tácitamente el NCPP, infiere que si un

proceso penal lleva ínsito un daño

patrimonial grave, el mismo debe

automáticamente configurar un

peligro procesal (un daño económico

puede cuestionar la libertad de un ser

humano).


174

Artículo

Se introduce de esta forma, un

elemento extraño a la punibilidad, que

ingresa al ámbito resarcitorio, es

decir, con respecto a la

responsabilidad civil generada por el

daño producido por la conducta

criminal. En efecto, muy difícilmente

se advertirá un imputado muy

voluntarioso en satisfacer la deuda

civil, más aun si su defensa se dirige

a enervar la punibilidad de la

conducta atribuida. Si conducimos la

valoración coercitiva sobre la base del

daño ocasionado y en base a la actitud

del imputado hacia su responsabilidad

indemnizatoria, estaríamos

vulnerando el precepto constitucional

de la proscripción de la prisión por

deudas. Bastaría que se adopten las

medidas precautorias de naturaleza

real idóneas (como es el caso del

embargo preventivo, por ejemplo),

según el caso concreto, que sirvan

para asegurar la indemnidad del

patrimonio del deudor. Empero, no es

correcto, que el elemento patrimonial

pueda utilizarse para privar de

libertad a una persona.

A.4. El comportamiento del

imputado durante el procedimiento o

en otro procedimiento anterior, en la

medida que indique su voluntad de

someterse a la persecución penal.

Este criterio es uno de los más

importantes, pues permite hacer una

prognosis del posible

comportamiento del procesado en

base a efectivas conductas que se han

dado en el pasado, que es la esencia

de la determinación del peligro

procesal, ya que a diferencia de la

sentencia, la medida de prisión

preventiva no se basa en pruebas y no

se necesita una certeza para declararla

fundada, sino que lo que se acredita es

que existe un peligro; no se prueban

hechos, se establece una probabilidad,

por lo cual debe ser este examen muy

cercano a la declaración de certeza,

pero no necesariamente llegar a ella.

Se refiere a la conducta procesal del

imputado con respecto a la relación

jurídico-procesal que se configura en

el proceso penal; se debe valorar en

sentido positivo la actitud del

imputado, pues este es un criterio que

sirve para disminuir el peligro

procesal del mismo, pero nunca en el

sentido negativo. Si el imputado

adopta una posición activa para

reparar el daño ocasionado, que se

manifiesta en el interés de aquél para

esclarecer el objeto de la

investigación, no necesariamente

confesando su culpabilidad, sino a

partir de una participación positiva en

cuanta diligencia o acto procesal que

fuese llamado a intervenir por la

instancia judicial, esto se debe de

valorar como una circunstancia que

desincentivaría el riesgo de huida,

debe ser valorado como un elemento

a favor del imputado en el análisis de

su conducta procesal. No se puede

obligar a un imputado a tomar una

actitud voluntaria de reparar un daño

respecto del cual no ha sido declarado

responsable, ni se puede inferir el

peligro de fuga de una situación

estrechamente ligada a la condena,

pero que no forma parte del objeto


175

Artículo

penal del proceso. Ello importa una

afectación, aunque indirecta, de la

presunción de inocencia.

B. LA OBSTACULIZACIÓN

DE LA ACTIVIDAD

PROBATORIA.

En lo concerniente a la

obstaculización de la actividad

probatoria, debemos precisar que ha

sido generalmente considerada como

una finalidad justificadora de la

prisión preventiva compatible con el

respeto del principio de presunción de

inocencia. Si se acepta que uno de los

fines del procedimiento es el correcto

establecimiento de la verdad, parece

evidente que una conducta activa del

imputado tendiente a la alteración de

las pruebas entorpece el

cumplimiento de dicha finalidad en

grado tal que justificaría la naturaleza

cautelar de la medida.

Hay que enfatizar la excepcionalidad

del alcance de ésta causal de

peligrosidad procesal, vinculando

claramente su utilización con el

peligro de actos concretos y dolosos

del imputado destinados a atentar

contra el desarrollo de la actividad

investigativa o probatoria. El solo

desarrollo de la investigación no

puede autorizar a restringir o privar de

libertad al imputado para facilitar esta

labor, sino que para hacerlo se

requieren antecedentes específicos

que hagan sospechar su intención de

intentar impedir el normal

desenvolvimiento del proceso.

Tampoco, como hemos indicado, es

posible decretar medidas cautelares

para proteger la investigación cuando

los actos que se sospecha pudiera

desarrollar el imputado puedan

quedar abarcados dentro de su

derecho a la defensa; razón por la cual

se podría decir que el alcance de este

criterio resulta problemático en

cuanto a su exacta delimitación.

La doctrina señala que para

fundamentar el peligro de

obstaculización las conductas

requieren que el peligro sea concreto

y no abstracto (por ejemplo, no basta

con decir que tal persona tiene tal o

cual cargo para considerarlo

peligroso) lo que supone que el riesgo

ha de derivar de la realización por

parte del imputado de conductas

determinadas que revelen su

intención de suprimir la prueba.

Al igual que en el peligro de fuga,

para determinar el peligro de

obstaculización se deben verificar

datos objetivos ciertos relacionados

con el imputado, pero con su futura

manera de proceder. Ello debe ser

valorado en función a su

comportamiento dentro del proceso,

el cual puede ser tanto físico (como

por ejemplo, acciones destinadas a

amedrentar a testigos, peritos,

coimputados o conductas destinadas a

lograr comunicación con el exterior, a

fin de que otras personas oculten,

supriman, alteren o desaparezcan las

pruebas que de alguna u otra forma lo

comprometen) como procesal (en el

sentido de presentar constantes

recursos destinados al fracaso del


176

Artículo

procedimiento, como por ejemplo,

interposición de libertades sin

fundamento fáctico o dogmático,

nulidades procesales, tachas, o de la

constante negativa a cumplir con lo

ordenado por el órgano jurisdiccional,

como el no concurrir a las

declaraciones instructivas y sus

respectivas ampliaciones, el no acudir

a las diligencias procesales de

confrontaciones, y a cuanta diligencia

sea ordenada por el magistrado

correspondiente).

El NCPP, en su artículo 270°, estipula

claramente las razones a seguir al

momento de valorar éste presupuesto

de peligro procesal. Es acertado que

el mencionado cuerpo de leyes haya

señalado los criterios a seguir, pues

así le marca el mapa conceptual de

valoración al juez y al operador del

Derecho, con el fin de que estos no

caigan en razonamientos subjetivos

de interpretación, propia de este

instituto jurídico.

Los criterios para determinar la

existencia de perturbación probatoria

son los siguientes: 1. Destruir,

modificar, ocultar, suprimir o

falsificar fuentes de prueba, 2. influir

para que coimputados, testigos o

peritos informen falsamente o se

comporten de manera desleal o

reticente, y 3. Inducir a otros a realizar

tales comportamientos.

B.1. Destruir, modificar, ocultar,

suprimir o falsificar elementos de

prueba (artículo 270°.1 NCPP).

La apreciación de las circunstancias

establecidas en el artículo 270° del

NCPP ha de hacerse con referencia

siempre al caso concreto, sin que sean

asumibles presunciones generales

basadas en la naturaleza del delito o

en las circunstancias genéricas del

imputado. La necesidad de garantizar

la investigación de los hechos

constituye un presupuesto

estrictamente cautelar, instrumental

del proceso y constitucionalmente

aceptado.

El peligro de obstaculización, viene a

comprender la actividad del imputado

referida a ocultar pruebas de

relevancia para la investigación,

trasladándolas a diferente lugar,

pretendiendo comprar testimonios, o

cuando se amenaza a los testigos o

coimputados por las sindicaciones

realizadas por éstos en la

investigación, así como cuando se

realiza una concreta defensa

obstruccionista, destinada a dilatar los

plazos procesales, o también evitando

la conservación de las pruebas, en el

caso de que el imputado mismo sea

una fuente de la misma, vía

intervenciones corporales y otras

medidas de semejante naturaleza. En

este caso, el imputado es portador de

elementos de prueba importantes para

acreditar la imputación delictiva, un

ejemplo de éste criterio es el caso del

administrador de una empresa,

involucrado en un delito fiscal, que

destruya u oculte los libros contables

que reflejan el estado financiero de la

persona jurídica.

Cuando de pruebas materiales se

trate, sólo será procedente acordar la


177

Artículo

prisión preventiva cuando el

imputado tenga una disponibilidad

real de tales elementos, de modo que

pueda alterarlos o destruirlos (el

imputado ha de tenerlas en su poder o

deben estar a su disposición de forma

indirecta a través de terceros

vinculados; es evidente que si los

documentos están en poder del

órgano judicial o del Fiscal, no

existirá ese riesgo; lo mismo sucederá

si existen copias de los mismos,

incluso, cuando se haya practicado la

pericia oportuna y se trate de

sustancias que deben destruirse.

B.2. Influirá para que coimputados,

testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de

manera desleal o reticente (artículo

270°.2 NCPP).

Las maniobras más usuales para

desvirtuar una acusación de forma

ilícita, es comprando testigos o

peritos, esto es, corrompiendo

voluntades, a fin de que se tuerza la

verdad de los hechos. La influencia

puede también ser ejercida bajo

violencia o amenaza, sobre todo, en

caso de delitos graves (como el

terrorismo, narcotráfico, etc.),

sirviéndose el imputado de los

mecanismos coaccionadores de la

organización criminal, con la

finalidad de intimidar a los testigos de

los hechos para que no colaboren con

las autoridades encargadas de la

persecución penal.

A ello debe destacarse, la naturaleza

del delito, y el carácter y la posición

del autor para obstruir la actividad

probatoria. Una mera amenaza es

insuficiente, máxime cuando existen

mecanismos suficientes en la ley para

evitar que se hagan realidad. El juez

debe, por tanto, llegar a la convicción

de que el imputado tiene una auténtica

voluntad y capacidad para influir

directamente o por medio de otros en

los sujetos que deben declarar o emitir

sus informes en el proceso. Para

evitar estos supuestos, debe

fortalecerse la protección a testigos,

peritos y colaboradores.

B.3. Inducirá a otros a realizar tales

comportamientos (artículo 270°.3

NCPP).

La influencia hacia otros sujetos

procesales, la puede ejercer el

imputado de forma personal o por

medio de interpósita persona, quien la

ejecuta materialmente y podría

desconocer la ilicitud de la conducta

o ser llevada a esta situación bajo

amenaza. Cabe esa posibilidad en

caso de que el imputado forme parte

de una organización delictiva y haga

uso de dicho poder para que otros

ejerzan esta conducta manipuladora.

Los actos de perturbación de la

actividad probatoria son elementos

que cuando concurren con los de

suficiencia probatoria y prognosis de

pena privativa de libertad superior a

los cuatro años, exceptúan la

necesidad de buscar una alternativa


178

Artículo

cautelar menos gravosa que la prisión

preventiva. La sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el Exp N°

1091-2002-HC/TC (Caso Silva

Checa) es clara al respecto: “El solo

propósito de obstaculizar y ocultar

evidencias probatorias que ayuden a

culminar con éxito la investigación

judicial que se sigue contra el actor,

exceptúa la necesidad de que el

juzgador busque una alternativa

menos gravosa sobre el derecho a la

libertad física del recurrente. En ese

sentido, el Tribunal Constitucional

declara que la exigencia de que el

juez busque una alternativa distinta a

la restricción de la libertad física

(…) solo es lícita cuando no se ha

pretendido perturbar la actividad

probatoria del proceso, eludir la

acción de la justicia o evadirse del

cumplimiento de una posible

sentencia condenatoria (…)”.

4. OTROS PRESUPUESTOS

DEL PELIGRO

PROCESAL APLICADOS

EN LADOCTRINA

JURISPRUDENCIAL.

El peligro procesal comprende, como

hemos indicado, tanto el peligro de

fuga como el de entorpecimiento de la

investigación, pero atendiendo a un

criterio de razonabilidad y

proporcionalidad. Para la

configuración del peligro procesal no

deben comprenderse factores ajenos

como son: el carácter personal del

imputado, vínculos personales,

familiares y profesionales, etc.;

argumentos que no corresponden a un

debido proceso garantista.

A. La naturaleza del delito

imputado (gravedad del

delito) y todas las

circunstancias que

condicionen una elevación de

la pena que eventualmente

haya de aplicarse, constituyen

elementos que teóricamente

incentivan el estímulo a evitar

el riesgo de la condena.

Al respecto, el Tribunal

Constitucional ha establecido

con acierto que “si ese fuera

el sentido(…), esto es, que la

detención judicial preventiva

se ha de ver legitimada sólo

en atención a la naturaleza

reprochable y las

consecuencias socialmente

negativas del delito de

terrorismo, ésta sería

violatoria del principio de

presunción de inocencia,

pues como lo ha expresado la

Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, la

justificación de la detención

de una persona en base a su

peligrosidad o la naturaleza

del delito, podría incluso

considerarse (como) que se le

impone un castigo

anticipado, sin que el juez

competente se haya

pronunciado aún sobre su

culpabilidad. Asimismo, esta


179

Artículo

situación puede dar origen a

la aplicación arbitraria y

desviada de la prisión

preventiva, con fines distintos

a los previstos en la propia

ley” (Sentencia recaída en el

Exp. N° 010-2002-AI/TC.

Fundamento N° 126).

B. En el Derecho Penal existe

una fuerte discusión en torno

a la legitimidad del peligro de

reiteración delictiva, cuya

finalidad descansa en impedir,

mediante la privación de

libertad, que el imputado

incurra en ulteriores delitos,

que previsiblemente serían

idénticos o análogos a aquél

que ha provocado la iniciación

del proceso, o bien que

consume o amplíe los efectos

del delito objeto de

procesamiento.

La mención que cumple el

peligro de reiteración no está

destinada a asegurar las

consecuencias jurídicas del

delito a declararse en una

sentencia condenatoria, ni

entraña una exigencia de

instrumentalidad al no

supeditarse a un proceso

principal que pretende

asegurar, pues lo que busca es

la evitación de un futuro e

hipotético proceso posterior.

En este sentido, la finalidad de

reiteración delictiva está

cimentada sobre el concepto

de peligrosidad delictiva, de

suerte que se encausa la

prisión preventiva hacia los

fines propios de la pena y de la

medida de seguridad. Esta

finalidad se asienta en una

presunción de culpabilidad al

referirse a una prognosis de la

comisión de nuevos delitos, lo

que presupone entenderlo

culpable y, es más, que el

imputado seguirá

delinquiendo. El peligro no

permite calificar de cautelar a

la prisión preventiva, puesto

que no es este un objetivo del

proceso, calificándola en este

caso como una medida de

seguridad dictada con

objetivos de prevención

especial lesiva de las garantías

procesales.

Desde el punto de vista de los

principios constitucionales y

procesales, una medida de

coerción contra el imputado

dictada en virtud del riesgo de

comisión de otros delitos no

constituye en realidad una

medida cautelar, puesto que

no es éste un objetivo del

proceso. Se trata, por el

contrario, de una medida de

seguridad, dictada con

objetivos de prevención

especial, y su determinación

en forma previa a la condena

vulnera flagrantemente la

presunción de inocencia y el

conjunto de garantías

procesales y penales.


180

Artículo

C. El Tribunal Constitucional,

respecto al criterio de

peligrosidad procesal por

antecedentes penales del

imputado señala lo siguiente:

“Una cosa es considerar que

los antecedentes penales no

puedan ser dados como único

factor que fundamente la

existencia del peligro

procesal, entendiéndose que

ello implicaría negar el

Derecho de rehabilitación y

reinserción en la sociedad del

individuo que ha delinquido,

además de afectar el principio

de presunción de inocencia

que le asiste una vez cumplida

su condena, y otra, muy

distinta, es considerar que ese

elemento, aunado a otros que

permitan presumir

razonablemente el peligro de

fuga o la perturbación de la

actividad probatoria, no

pueda ser tenido en cuenta

por el juez penal al momento

de dictar un mandato de

detención. En efecto, si bien el

peligro procesal es

argumentado sine qua non

que justifica el dictado de la

prisión preventiva, no resulta

inconstitucional que como

elementos complementarios el

juez penal acuda a criterios

que permitan presumir un

riesgo social materializado en

la eventual reincidencia de

quien, encontrándose en

calidad de procesado, antes

tuvo la condición de

condenado por idéntico o

diferente delito”.

De acuerdo a la opción

ideológica de nuestra

Constitución, una medida de

coerción no puede justificarse

en aspectos subjetivos,

propios de la esfera personal

del imputado. Una medida de

coerción basada en criterios

personales, implica

desnaturalizar el carácter

cautelar y excepcional de estas

medidas.

Además, si este supuesto de

peligro procesal fuera válido,

la pregunta que surgiría sería

quien define que parte de la

historia personal se sanciona y

cual no, a ello hay que

agregarle el carácter

resocializador que pregona la

propia Constitución.

D. Otro de los supuestos

previstos por el Tribunal

Constitucional para

determinar el peligro procesal

consiste en la apreciación de

los valores morales del

procesado, su ocupación, los

bienes que posee, vínculos

familiares y otros que,

razonablemente, le impidan

ocultarse o salir del país o

sustraerse de una posible

sentencia prolongada

(sentencia recaída en el Exp.

N° 1567-2002- PHC/TC,

Caso Rodríguez Medrano,


181

Artículo

Fundamento 6). Este intento

de justificar el peligro

procesal, se enmarca dentro

de un Derecho penal de autor,

proscrito por el ordenamiento

jurídico nacional, como ya

hemos señalado.

E. A partir de la sentencia

recaída en el Exp. N° 010-

2002-AI/TC, se ha discutido

la legitimidad de la

incorporación de la

alteración del orden público

como presupuesto para

ordenar la prisión preventiva.

Esta sentencia del Tribunal

Constitucional insinúa lo

siguiente: “en todos los casos

en que se invoque la

preservación del orden

público para mantener a una

persona en prisión preventiva,

el Estado tiene la obligación

de probar en forma objetiva y

concluyente que tal medida se

justifica exclusivamente con

base en esa causal”

(Fundamento 45).

La alteración del orden público no

justifica plenamente un diseño

constitucional de la coerción

personal; hace recaer en el procesado

una situación que no depende de su

conducta; el orden público debe ser

preservado por el Estado, además

constituye un concepto

indeterminado que recurrentemente

es invocado por los medios de

comunicación para encubrir el

endurecimiento del sistema penal. De

la causal de que la libertad del

imputado constituya un riesgo para la

seguridad de la sociedad no se

vislumbra un exacto contenido, ni de

los mecanismos para su

determinación en cada caso concreto,

por lo que la aplicación de éste

criterio resulta muy problemático.

Resulta evidente que, en este caso, la

prisión preventiva deja de ser una

medida cautelar para convertirse en

un instrumento de control social, lo

que claramente pone en crisis su

legitimidad.

BIBLIOGRAFIA

1. Nuevo Código Proceso Penal,

artículos 268°, 269° y 270°

(Aprobado mediante Decreto

Legislativo N° 957 de fecha

29/07/2004).

2. Sentencia del Tribunal

Constitucional, Exp N° 1091-

2002- HC/TC, Caso Silva

Checa.

3. Comisión Europea de

Derechos Humanos Informe

2/97 Corte Interamericana de

Derechos Humanos “ Informe

Sobre el uso de la Prisión

Preventiva en las Américas”

Internet: http://www.cidh.org,

Casos 11.205, 11.236, 11.238,

11.239, 11.242, 11.243,

11.244, 11.247, 11.248,

11.249, 11.251, 11.254,

11.255, 11.257, 11.258,

11.261, 11.263, 11.305,

11.320, 11.326, 11.330,

http://www.cidh.org/


182

Artículo

11.499 y 11.504, Jorge Luis

Bronstein y otros. (Argentina)

4. Informe N°64/99 Corte


Humanos. Caso N° 11.78 –

Ruth del Rosario Garcés

Valladares ( Ecuador)

5. Sentencia Expediente N°

010-2002- /TC, Fundamento

N° 126.

6. Sentencia Expediente N°

1567-2002PHC/TC, Caso

Rodríguez Medrano,

fundamento 6.

7. Alteración al Orden Público,

Sentencia Expediente N°

010-2002-AI/TC,

Fundamento 45.

8. Sentencia Exp. N° 010-2002-

AI/TC. Fundamento N° 126).


183

Artículo

“LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA

INSOLVENTE DECLARADA EN EL

EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL PERU”

Por: ORE JUAREZ, JOHN

Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,

egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad

Nacional Federico Villarreal, ex apoderado Legal del Banco República en

Liquidación, abogado del Estudio Rodríguez Angobaldo, Lima - Perú.


184

Artículo


185

Artículo

“LA QUIEBRA DE UNA EMPRESA INSOLVENTE DECLARADA EN EL

EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN EL PERU”

Palabras Clave: Sociedad, Deudor, Inscripción, Quiebra, procedimiento concursal,

activo, pasivo, patrimonio, Persona, Personalidad, Extinción.

Resumen: La quiebra de la sociedad es una situación jurídica en la que una persona,

empresa o institución no puede hacer frente a los pagos que debe realizar, porque estos

son superiores a sus recursos económicos disponibles. A la persona física o jurídica que

se encuentra en estado de quiebra se le denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se

encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras

o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su a las

obligaciones de pago pendientes.

Keywords : Company , Customer , Sign , Bankruptcy , bankruptcy proceedings , assets,

liabilities, equity , Person , Personality, Extinction .

Summary: The bankruptcy of the company is a legal situation in which a person, company

or institution can not cope with the payments to be made , because these are superior to

their economic resources. A natural or legal person who is bankrupt is called failed . When

the bankrupt or debtor is declared legally bankrupt , it proceeds to trial bankruptcy or

insolvency proceedings in which it is examined whether the debtor can meet its obligations

outstanding payment .

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Jurisdicción Concursal Internacional. – 3. Teoría de la

Territorialidad. – 4. Teoría de la Universalidad. – 5. Teoría de los Procedimientos

Secundarios. – 6. Teoría adoptada por nuestra legislación. – 7. Efectos en el Perú de la

declaración de quiebra por autoridad extranjera. – 8. Eficacia de los efectos en el Perú de

la declaración de quiebra extranjera. – 9. Conclusiones. – 10. Bibliografía.


186

Articulo

1. Introducción

n el presente trabajo

abordaremos el tema de la

quiebra declarada en el

extranjero de una empresa

domiciliada fuera de territorio

peruano, y los efectos que dicha

declaración de quiebra podrían tener

sobre los bienes de la misma empresa

que se encontraran ubicados en el

Perú.

Ensayaremos las posibles

respuestas a las siguientes preguntas:

¿La declaración de quiebra de una

compañía domiciliada en el

extranjero por parte de las autoridades

competentes de ese país, producen sus

efectos automáticamente en el Perú?

o ¿Es necesario el reconocimiento

previo en el Perú de dicha declaración

extranjera mediante “exequatur”? y

en el supuesto de que sea necesario su

reconocimiento previo en el Perú y

habiendo sido obtenido éste –previo

“exequatur”- ¿En qué momento se

ejecutan en el Perú los efectos de la

declaración de quiebra en el

extranjero?

Explicamos también en este

trabajo, cuáles son las teorías

existentes sobre la jurisdicción

149 EE.UU. se ha caracterizado por regular

un acentuado universalismo dentro de sus normas concursales, sin perder de vista el mantener algunas reglas de protección a sus acreedores locales. Al respecto, Lucian Arye Bebchuk y Andrew T. Guzman señalan: “las leyes de los Estados Unidos pueden claramente ser caracterizadas como las más

concursal internacional en los casos de insolvencia transfronteriza, así

como cuál de dichas teorías ha sido la

acogida por la legislación peruana.

2. Jurisdicción Concursal

Internacional

En la doctrina se han podido

observar dos tendencias muy

marcadas en los casos de insolvencia

transfronteriza. Las dos tendencias

que referimos son, por un lado, la

Teoría de la Territorialidad y, por el

otro, la Teoría de la Universalidad. La

Teoría predominante a nivel de las

legislaciones de todo el mundo es la

Teoría de la Territorialidad. Y en lo

que respecta a los países que, en

minoría han optado por la Teoría de la

Universalidad, se distinguen los

Estados Unidos149, Canadá y el Reino

Unido.

También comentaremos una

tercera teoría que, pretende recoger

las principales ventajas de las dos

teorías anteriores: la Teoría de los

Procedimientos Secundarios.

A continuación explicaremos

en qué consiste brevemente cada una

de estas teorías y cuáles son sus

fundamentos, para finalmente

universalistas entre todas las naciones occidentales”. traducción libre del siguiente texto: “the laws of the United States can fairly be characterized as the most universalist among the western nations”. BEBCHUK, Lucian Arye y Andrew T. GUZMAN. “An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies”. J. Law & Econ. No, 42. pp. 775 y ss.

E


187

Artículo

identificar cuál de estas ha sido la acogida por nuestra legislación.

3. Teoría de la

Territorialidad

De acuerdo con esta teoría,

cuando un deudor tiene bienes

ubicados en varios países, y es

sometido a concurso en el país de su

domicilio, los bienes del deudor

situados en aquellos otros países

distintos del de su domicilio, se

encontrarán sujetos a la jurisdicción

exclusiva y excluyente de las

autoridades concursales de cada país

en los que el deudor tenga bienes, y el

proceso concursal respectivo se

deberá iniciar y conducir de acuerdo a

las reglas concursales locales de cada

país involucrado.

Es decir, serán competentes

para adoptar decisiones en materia

concursal las autoridades de los

países donde el deudor posea bienes,

y las decisiones que dichas

autoridades adopten tendrán una

eficacia territorialmente limitada,

desplegando sus efectos solamente en

el territorio del país al que tales

autoridades pertenecen, y afectando

únicamente a los bienes que se

encuentren en ese país150.

150 Ver a este respecto la Resolución Nº

0335-2000/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.

En el modelo territorial, cada Estado donde el deudor tenga bienes

realiza el concurso según su propio

Derecho. Esto significa que: (i) Hay

tantos procedimientos de insolvencia

o concursos como Estados donde el

deudor tenga bienes, (ii) Cada uno de

ellos se organiza y resuelve según el

Derecho vigente en ese Estado, (iii)

En él sólo pueden concurrir los

acreedores del Estado en cuestión; y,

(iv) Tanto la masa activa como la

masa pasiva se limitan al territorio de

cada Estado.

En consecuencia, si un deudor

tiene bienes o derechos ubicados en

diversos países, se tendrán que llevar

a cabo diversos procesos concursales.

Ninguno de tales procesos será

considerado principal, secundario o

accesorio.

4. Teoría de la

Universalidad

Bajo esta Teoría, una sola

jurisdicción principal tendrá

competencia para conocer el trámite

del procedimiento concursal de un

negocio internacional. De esa forma,

los demás países tendrán a su cargo

simplemente el derivar hacia la

jurisdicción principal los bienes del

deudor ubicados en sus respectivos

territorios. En estos casos, entonces,

Baxter Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A. con Proveedores Hospitalarios S.A. (Prohosa).


188

Articulo

habrá un solo proceso concursal del negocio internacional, el mismo que

será seguido ante esta única

jurisdicción principal y regido por las

reglas concursales vigentes en dicha

jurisdicción.

Dicho de otra forma, las

autoridades del país en que el deudor

tenga su sede social deben tener

competencia exclusiva para declarar

el inicio del procedimiento concursal

y las decisiones de tales autoridades

deben, además, ser reconocidas por

todos los países en que se hallen los

bienes del deudor concursado151.

LoPucky152 “(…) refiere al

sistema en el cual una sola Corte

Concursal controla la administración

de los activos del deudor y efectúa los

pagos a los acreedores en todo el

mundo”.

Carlos Vico153, señala que:

“El juicio de quiebra debe ser único y

universal; la competencia se

determina por el domicilio comercial;

las leyes del lugar del juicio deben

regir las relaciones entre acreedores y

deudores; a ese lugar deben concurrir

todos los acreedores para hacer

efectivos sus créditos, etc. La quiebra

151 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y

Javier CARRASCOSA GONZALEZ. Régimen Jurídico de la Insolvencia de la empresa en el Comercio Internacional. p. 663-702 En: Derecho Internacional Privado. Granada, Comares, 1998.

152 LOPUCKY, Lynn M. Op. cit. Traducción libre del siguiente texto: "`universalism´ refers to a

pronunciada extenderá sus efectos a todas las otras soberanías donde el

fallido posea sucursales o elementos

de activo”.

Esta Teoría tiene las

siguientes consecuencias: (i) Existe

un solo procedimiento que abarca

todos los bienes del deudor, donde

quiera que éstos se encuentren; (ii) Se

aplica un único Derecho

procedimental y sustantivo (lex fori

concursus principalis); (iii) A ese

procedimiento concurren todos los

acreedores, nacionales y extranjeros;

tanto la masa activa como la masa

pasiva se construye con alcance

universal; y, (iv) Las decisiones que

son adoptadas en ese procedimiento

se reconocen y ejecutan en todos los

demás Estados.

Según esta Teoría surge una

pregunta: ¿Cómo se determinará cuál

es la corte con jurisdicción principal?

La corte podrá ser la que el deudor

haya determinado en sus estatutos de

constitución, la corte del lugar de

constitución del deudor, la corte del

lugar donde el deudor mantiene sus

oficinas principales, o la corte del país

en que el deudor mantiene la mayoría

de sus bienes.

system in which a single bankruptcy court controls the administration of the debtor's assets and makes the distributions to creditors worldwide”.

153 VICO, Carlos M. “Curso de Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1971. p. 208.


189

Artículo

Como se observa, ambas Teorías reflejan y ofrecen

tratamientos opuestos para un mismo

problema. El Universalismo

propugna que una sola Corte sea la

que tenga jurisdicción internacional

sobre los bienes y derechos del

deudor ubicados en cualquier país del

mundo y de esa forma busca que se

reconozca a la declaración de quiebra

o concurso efectos extraterritoriales.

La otra alternativa en cambio prefiere

que cada país sea soberano para que

sus autoridades tengan jurisdicción

exclusiva -aplicando su ley local- y

decidan sobre el concurso de los

bienes ubicados dentro de su

territorio. Esta alternativa busca

entonces que se restrinjan los efectos

del concurso o de la sentencia de

quiebra al territorio dentro del cual la

corte respectiva ejerce su

jurisdicción.

5. Teoría de los

Procedimientos

Secundarios

De acuerdo con esta teoría

mixta, por un lado, se reconoce un

concurso principal que será aquel que

se inicia ante la corte concursal

competente del país en el que el

deudor concursado tiene su sede

social o domicilio principal y, por el

otro, se reconocen procedimientos

concursales secundarios que se

llevarán a cabo en cada uno de los

países en los que el deudor

concursado tenga bienes.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento

concursal principal se regirá por la ley

concursal local y estará sometida a la

jurisdicción de la corte concursal

respectiva, y asimismo los

procedimientos concursales

secundarios se conducirán de acuerdo

a la legislación concursal local de

cada país, y estarán sujetos a la

jurisdicción de las respectivas

autoridades locales.

Entonces, el procedimiento

principal tendrá alcance universal en

el sentido que es en dicha jurisdicción

principal en donde se determina la

apertura del concurso. No obstante,

como decimos, se permite la

tramitación de procedimientos

secundarios paralelos al proceso

principal, en aquellos otros Estados

en que el deudor tenga bienes o

derechos pertenecientes a la masa

concursal. Estos procedimientos

concursales secundarios se iniciarán

después que la apertura del concurso

principal en el extranjero sea

reconocida vía el correspondiente

exequatur en cada Estado donde el

deudor tenga bienes o derechos. El

primordial objetivo de los

procedimientos secundarios de

insolvencia será proteger los intereses

locales, por ello son procedimientos

independientes. Es por ello que sus

efectos estarán limitados a liquidar

los bienes situados en dicho Estado,

pagar a los acreedores locales, y

remitir al procedimiento principal el

remanente, si es que lo hubiere.


190

Articulo

Cabe destacar a este respecto, por ejemplo, que la Comunidad

Europea ha admitido esta Teoría para

el tratamiento de la insolvencia

internacional entre sus Estados

miembros. Es así que en el artículo 27

del Reglamento Nº 1346-2000 del 29

de mayo de 2000 sobre

Procedimientos de Insolvencia señala

lo siguiente: “El procedimiento de

insolvencia abierto en virtud del

apartado 1 del artículo 3 por un

tribunal competente de un Estado

miembro reconocido en otro Estado

miembro (procedimiento principal),

permitirá abrir en ese otro Estado

miembro en el que un tribunal fuera

competente en virtud del apartado 2

del artículo 3 un procedimiento

secundario de insolvencia sin que sea

examinada en dicho Estado la

insolvencia del deudor. Dicho

procedimiento deberá ser uno de los

procedimientos mencionados en el

anexo B. Sus efectos se limitarán a los

154 Lynn LoPucky ejemplifica el caso

ilustrado de la siguiente manera: “para ilustrar la operación del procedimiento secundario, asumamos que Estados Unidos es el país de domicilio de un deudor con operaciones alrededor del mundo. Este deudor inicia un procedimiento de insolvencia en cada uno de los países donde desarrolla sus operaciones. En Estados Unidos se vería el caso “principal” y el los otros países el caso “secundario”. Las cortes asumen jurisdicción del procedimiento secundario inicialmente sobre los bienes locales, determinando si cooperan en una liquidación multinacional, y distribuyen los activos de la empresa entre los acreedores en la medida de las prioridades especificadas en las leyes locales. Las Cortes del procedimiento secundario luego transfieren cualquier recurso remanente a la Corte norteamericana. Traducción libre del siguiente texto: “To illustrate the operation of a secondary bankruptcy system worldwide, assume again that the United States is the home country of a debtor with worldwide operations. This debtor would file bankruptcy in each of the countries in which it had operations. Its U.S. filing would be the

bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro”.

Debe tenerse en cuenta que la

declaración del concurso del deudor

sólo podrá obtenerse ante la corte con

jurisdicción principal y de acuerdo a

la ley aplicable en dicha jurisdicción,

y las autoridades a cargo de los

procedimientos concursales

secundarios colaborarán con la

autoridad a cargo del procedimiento

concursal principal reconociendo la

declaración del concurso por ella

emitida y, de establecerlo así su ley

local, remitiendo el remanente a la

corte principal después de haberse

pagado a los acreedores locales154.

Sobre el particular, Lynn

LoPucky155

ha señalado lo siguiente:

“En un procedimiento secundario, la

Corte liquida los activos locales del

"main" case, and the others would be "secondary." The secondary bankruptcy courts initially would assume jurisdiction over the local assets, would determine whether to cooperate in a multinational reorganization or liquidation, and would distribute the assets of the company among creditors to the extent of priorities specified under local law. The secondary courts then would surrender any remaining assets to the U.S. court”. LOPUCKY, Lynn. Op. cit.

155 Ibid. Traducción libre del siguiente texto: “In a secondary bankruptcy case, the court reorganizes or liquidates the debtor's local assets and makes distributions necessary to protect creditors entitled to priority under local law. n189 The court then transfers the balance of the proceeds to the estate of the main case for distribution according to the priority rules of the home country. n190 In this respect, the secondary bankruptcy system is a hybrid of universalism and territoriality; part of the assets is distributed according to local priorities, but the balance is distributed according to home country priorities”.


191

Artículo

deudor y efectúa los pagos necesarios para proteger a los acreedores

priorizados bajo la ley local. La Corte

luego transfiere el saldo del

procedimiento al estado del

procedimiento principal para que sea

distribuido de acuerdo a las reglas de

prioridad del país principal. Al

respecto, el procedimiento secundario

es un híbrido del universalismo y

territorialismo; parte del activo es

distribuido de acuerdo a las

prioridades locales, pero el saldo es

distribuido de acuerdo con las

prioridades del país principal”.

6. Teoría adoptada por

nuestra legislación

Nuestro ordenamiento ha

optado por la Teoría de los

Procedimientos Secundarios.

En primer término, es

pertinente tener en cuenta lo

establecido en el artículo 2061 del

Código Civil: “Los tribunales

peruanos tienen competencia para

conocer de los juicios originados por

el ejercicio de acciones relativas a

universalidades de bienes, aun contra

personas domiciliadas en país

156 Como se analizará con detalle más

adelante, el Código Civil usa el término “quiebra” en sus normas de Derecho Internacional Privado, no en el sentido de quiebra entendida como proceso de liquidación de activos, sino en el sentido de proceso concursal. La terminología usada por el Código obedece al hecho que cuando se dio el Código Civil estaba vigente la Ley Procesal de Quiebras, Ley No. 7566, que justamente usaba dicha terminología para definir a la empresa que era concursada por estar en situación de insolvencia o cesación de pagos. Con el

extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el

asunto, de acuerdo a sus normas de

Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, se respeta la

competencia peruana para conocer de

las acciones relativas al patrimonio

del declarado en quiebra, respecto a

los bienes situados en el Perú, y sin

perjuicio de lo dispuesto en el Título

IV de este Libro”156

El segundo párrafo del

artículo 2061 establece que si el caso

en cuestión es uno en el que un

tribunal extranjero declaró la quiebra

de una persona domiciliada en el

extranjero, tratándose de las acciones

relativas a la universalidad de bienes

de dicha persona que se encontraran

situados en el Perú, los Tribunales

peruanos serían los competentes para

conocer sobre las mismas.

Es importante tener en cuenta

además lo que dispone la exposición

de motivos del Código Civil sobre el

artículo 2061: “La última parte del

artículo citado deja a salvo, sin

embargo, la competencia

jurisdiccional peruana para conocer

nuevo esquema concursal peruano, se ha restringido el uso del término “quiebra” a la situación particular de una empresa concursada en la que, habiéndose ejecutado todos sus bienes, aún tiene deuda. Sin embargo, es evidente que el sentido en que el Código Civil usa la palabra quiebra es para referirse a una persona natural o jurídica sometida al régimen concursal vigente. Por ello lo que se está regulando son las reglas de Derecho Internacional Privado aplicables al régimen concursal en general.


192

Articulo

de las acciones relativas al patrimonio declarado en quiebra, cuando existan

bienes situados en la República, por

considerar que el forum rei situs

(corte del lugar de situación de los

bienes) presenta una vinculación

fáctica y efectiva con los bienes y con

los acreedores locales en el caso de la

quiebra internacional, que se impone

razonablemente a la concepción

jurídica que cohesiona la

universalidad, en la medida de lo

dispuesto en el título IV del libro X”

157

Adicionalmente, la Ley

General del Sistema Concursal158

ha

sido expresa en ratificar lo

establecido por el Código Civil,

cuando señala lo siguiente: “Artículo

6.2. Las Comisiones son competentes

también para conocer de los

procedimientos concursales de

personas naturales o jurídicas

domiciliadas en el extranjero en caso

de que se hubiera reconocido, por las

autoridades judiciales peruanas

correspondientes, la sentencia

extranjera que declara el concurso o

cuando así lo dispongan las normas de

Derecho Internacional Privado. En

ambos supuestos, dicha competencia

se extenderá exclusivamente a los

bienes situados en el territorio

nacional”.

Queda claro entonces que sin

perjuicio de que el concurso o la

quiebra de una persona domiciliada

157 REVOREDO MARSANO, Delia. “Código

Civil. Exposición de Motivos”. Lima, OKURA Editores, 1985. p. 1025.

en el extranjero haya sido declarada por un Tribunal extranjero

competente, la competencia de los

tribunales peruanos es exclusiva y

excluyente respecto de los bienes o

derechos de dicho deudor que se

encontraran situados en el Perú.

El Tribunal del Instituto

Nacional de Defensa de la

Competencia y de La Propiedad

Intelectual – INDECOPI -autoridad

nacional de más alta jerarquía

competente en materia concursal-, ha

sido del mismo criterio al comentar el

artículo 2061 antes referido: “El

segundo párrafo de este artículo

especifica que para el patrimonio

declarado en quiebra por otro Estado

–se aplicaría solamente para personas

no domiciliadas en territorio peruano

–, debe respetarse la competencia

peruana respecto de los bienes

situados en el Perú.

Por ello, la Sala considera que

la jurisdicción peruana es competente

para conocer los procedimientos de

insolvencia de manera obligatoria,

cuando se trate de personas

domiciliadas en el país, como en el

presente caso. Sin embargo, la

autoridad concursal peruana no será

obligatoriamente competente si se

trata de personas que no se encuentren

domiciliadas en el territorio peruano,

pero sí en lo que se refiere a los bienes

situados en el Perú mediante un

158 Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal (publicada el 8 de Agosto de 2002).


193

Artículo

“procedimiento secundario de insolvencia”159

De otro lado, el artículo 2105

del Código Civil ubicado en el Título

IV del Libro de Derecho

Internacional Privado del Código

Civil, confirma lo anterior, cuando se

refiere a las formas que deberán

cumplirse y precisa los efectos del

reconocimiento de una sentencia de

quiebra extranjera.

Este artículo reglamenta lo

que dispone el segundo párrafo del

artículo 2061 y, como se verá, deja

muy claro que los efectos de la

sentencia de quiebra declarada en el

extranjero sobre los bienes situados

en el Perú, se sujetarán

indefectiblemente a la ley peruana

aplicable. El artículo 2105 del Código

Civil señala lo siguiente: “Artículo

2105. El reconocimiento en el Perú de

una sentencia extranjera de quiebra

debe cumplir con los requisitos de

notificación y publicidad previstos en

la ley peruana para las quiebras de

carácter nacional.

Los efectos de la quiebra

decretada en el extranjero y

reconocida en el Perú, se ajustarán a

la ley peruana en lo que respecta a los

bienes situados en el Perú y a los

derechos de los acreedores.

159 Ver a este respecto la Resolución No.

0335-2000/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi - Baxter

El juez procederá de acuerdo a lo establecido en la ley peruana en

cuanto a la formación, administración

y liquidación de la masa en el Perú,

satisfaciendo los derechos de los

acreedores domiciliados y las

acreencias inscritas en el Perú, según

la graduación señalada en la ley de

quiebras.

Si no hay acreedores

domiciliados ni acreencias inscritas

en el Perú, o si, después de satisfechos

éstos conforme a los párrafos

precedentes, resulta un saldo positivo

en el patrimonio del fallido, dicho

saldo será remitido al administrador

de la quiebra en el extranjero, previo

exequátur ante el juez peruano de la

verificación y graduación de los

créditos realizados en el extranjero”

Por lo tanto, de acuerdo a lo

que establecen claramente los

artículos 2061 y 2105 del Código

Civil, habrá entonces, por un lado, un

procedimiento de quiebra o

procedimiento concursal principal

que se seguirá en el país extranjero,

siendo competente el Tribunal

extranjero, y resultando aplicable la

ley concursal extranjera. Y,

asimismo, habrá un procedimiento

concursal secundario que se llevará a

cabo en el Perú, después de que la

sentencia extranjera de quiebra sea

Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A. con Proveedores Hospitalarios S.A. (Prohosa). .


194

Articulo

debidamente reconocida por los Tribunales peruanos vía “exequatur”.

El procedimiento concursal

secundario será un proceso respecto

de los bienes o derechos situados en

territorio peruano, en virtud del cual

se procederá a liquidar los bienes del

deudor, para con dicho resultado ir

pagando los créditos que se registren

en el proceso, de acuerdo al orden de

prelación que establece la legislación

peruana.

En este punto es pertinente

efectuar algunas precisiones

importantes.

En primer lugar, obsérvese

que el artículo 2105 que comentamos

contiene en su tercer párrafo una

remisión expresa a la “ley de

quiebras” lo que indicaría que dicho

artículo se refiere a la Ley Procesal de

Quiebras de 1932, Decreto Ley Nº

7566 o que, al tratar los efectos en el

Perú de una “quiebra declarada en el

extranjero” se estaría refiriendo

exclusivamente a los casos de quiebra

declarada en el extranjero entendida

como proceso de liquidación de

activos, no regulando los casos de un

procedimiento concursal de

reorganización empresarial iniciados

en el extranjero. La referencia a la

quiebra que hace nuestro Código

Civil debe entenderse como una

referencia de modo genérico a un

proceso concursal de un deudor, sea

que el proceso sea uno de liquidación o uno de reestructuración.

De un lado, la Ley Procesal de

Quiebras de 1932 y, con ella, el

derecho peruano entonces vigente, no

consideraba sino la “quiebra” como

único procedimiento concursal.

De otro lado, posteriormente

la Ley Procesal de Quiebras, quedó

derogada con la Ley de

Reestructuración Empresarial,

Decreto Ley Nº 26116 del año 1992 y

ésta a su vez por la actual Ley General

del Sistema Concursal.

Teniendo en cuenta que el

artículo 2105, además de referirse en

su tercer párrafo a la “ley de quiebras”

de modo genérico, contiene una

remisión también genérica a la “ley

peruana” como la ley aplicable para

determinar los efectos de la quiebra

extranjera, así como para los efectos

de determinar la forma como se

conformará, administrará y liquidará

la masa, debe entenderse que cuando

el artículo 2105 se remite a la ley de

quiebras, se remite en realidad a la ley

concursal que se encuentre vigente en

el momento en que se pretendan

aplicar las disposiciones contenidas

en dicho artículo.

En ese sentido, cuando el

artículo 2105 referido se remite a la

ley de quiebras, dicha remisión debe

entenderse efectuada a la ley


195

Artículo

concursal hoy vigente, esto es a la Ley General del Sistema Concursal160.

Recordemos que la Ley General del

Sistema Concursal, en su artículo 6.2,

contiene a su vez una remisión

expresa a las normas de Derecho

Internacional Privado que regulan el

reconocimiento de una sentencia

extranjera que declara el concurso de

una empresa con domicilio en el

extranjero.

De otro lado, debe quedar

claro también que el artículo 2105

dispone que el proceso concursal que

se iniciará en el Perú después del

correspondiente exequatur será un

procedimiento liquidatorio de la masa

que se encuentre ubicada en territorio

peruano.

Se desprende de las

disposiciones del artículo 2105 bajo

comentario que la finalidad principal

del procedimiento en él regulado es

garantizar una protección adecuada

de los derechos de los acreedores

locales. Los acreedores locales

contrataron con el deudor teniendo en

cuenta los activos, bienes o derechos

del deudor ubicados en territorio

peruano, que serían los que servirían

finalmente como garantía de pago de

sus créditos en caso de

incumplimiento del deudor.

Asimismo, contrataron bajo la

convicción de que la ley concursal

160 La Ley General del Sistema Concursal

hoy vigente, derogó la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, norma que a su

peruana sería la aplicable para tutelar sus derechos, y que el proceso sería

administrado de forma exclusiva por

la autoridad concursal peruana.

El proceso concursal

secundario en el Perú es

independiente del proceso concursal

principal en lo que respecta a las leyes

que se le aplican y a la autoridad

concursal que resulta competente.

7. Efectos en el Perú de la

declaración de quiebra

por autoridad extranjera

Según lo expuesto, el

concurso secundario que se lleve a

cabo en el Perú requerirá

necesariamente del previo exequatur

de la declaración del concurso en la

jurisdicción en que se lleve a cabo el

procedimiento principal. A

continuación, desarrollaremos la

cuestión a partir de la normativa

peruana relativa al reconocimiento de

resoluciones judiciales extranjeras.

El artículo 2102 del Código

Civil que señala lo siguiente respecto

del valor que tienen en el Perú las

sentencias declaradas en el

extranjero: “Las sentencias

extranjeras tienen en el Perú el valor

vez derogó la Ley de Reestructuración Empresarial, Decreto Ley Nº 26116.


196

Articulo

que les conceden los tratados respectivos”.

En ese sentido, para el análisis

del tema en un caso concreto, habrá

que revisar si existe o no un Tratado

Internacional que permita la

aplicación automática de las

sentencias o resoluciones emitidas

por la autoridad extranjera respectiva.

El Perú ha suscrito tres

Tratados Internacionales

Multilaterales sobre reconocimiento

de sentencias extranjeras en su

territorio nacional. Tales

instrumentos internacionales son los

siguientes:

El Tratado de Derecho

Procesal Internacional de

Montevideo suscrito en 1889.

Este Tratado ha sido ratificado

por los siguientes países:

Argentina, Bolivia, Colombia,

Paraguay, Perú y Uruguay.

El Código de Derecho

Internacional (Código de

Bustamante). Este Código ha

sido ratificado por Brasil,

Bolivia, Cuba, Costa Rica,

Chile, Ecuador, El Salvador,

Haití, Honduras, Guatemala,

Nicaragua, Panamá, Perú,

República Dominicana y

Venezuela.

La Convención Interamericana sobre Eficacia

Territorial de las Sentencias y

Laudos Arbitrales Extranjeros

de 1979. Esta Convención ha

sido ratificada por Argentina,

Colombia, Ecuador, México,

Paraguay, Perú, Uruguay y

Venezuela.

En consecuencia, en aquellos

casos que no exista un Tratado

Internacional que vincule a Perú y el

país respectivo en el que se pudiera

haber emitido la declaración de

quiebra, en el tema de

reconocimiento automático de las

sentencias de un país en el otro,

resultarían aplicables a este tema las

disposiciones que sobre el particular

contiene nuestro Código Civil en

materia de Derecho Internacional

Privado y de reconocimiento y

ejecución de sentencias extranjeras.

En ese sentido, para que la

declaración de suspensión de pagos

por parte de las autoridades

competentes produzca sus efectos en

el Perú será necesario el

reconocimiento previo en el Perú de

dicha insolvencia extranjera mediante

“exequatur”, debiendo cumplirse para

esos efectos con los requisitos que


197

Artículo

establecen los artículos 2102161, 2103162 y 2104163

de nuestro Código

Civil.

Adicionalmente, es pertinente

lo señalado en el artículo 6.2 de la Ley

General del Sistema Concursal164,

que requiere del reconocimiento de la

declaración extranjera del concurso

vía “exequatur” por la autoridad

judicial peruana, para que surta sus

efectos en el Perú.

8. Eficacia de los efectos en

el Perú de la declaración

de quiebra extranjera

Debe distinguirse la regla

general de la regla de excepción en

materia de reconocimiento de

sentencias o resoluciones extranjeras.

La regla de excepción, como se verá,

161 “Artículo 2102.- (…) Si no hay tratado con

el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos”. .

162 “Artículo 2103.- Si la sentencia procede de un país en el que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la República. Están comprendidas en la disposición precedente las sentencias que proceden de países donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos”.

163 “Artículo 2104.- Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República, se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103: a. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia

peruana exclusiva. b. Que el tribunal extranjero haya sido competente

para conocer el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional.

c. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y

es justamente la regla aplicable para el reconocimiento de resoluciones o

sentencias de quiebra o concurso

declarados en el extranjero.

De acuerdo a la regla general,

el principio es la aplicación

retroactiva de la sentencia extranjera

reconocida en otro Estado. En ese

sentido, la sentencia reconocida no

adquiere vigencia desde el momento

en que se dicta la resolución de

“exequatur” sino más bien desde el

momento en que la sentencia materia

de reconocimiento desplegó sus

efectos. En tal sentido, el

“exequatur” se configura sólo como

una declaración del Estado respecto a

la idoneidad de la sentencia o

resolución extranjera para ser

aplicada en un determinado territorio.

que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse.

d. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso.

e. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.

f. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.

g. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

h. Que se pruebe la reciprocidad”. 164 “Artículo 6.2. Las Comisiones son

competentes también para conocer de los procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional”.


198

Articulo

Al respecto, Santiago Sentis Melendo165

ha señalado lo siguiente:

“Es bien sabido, (…), que el carácter

constitutivo de una sentencia no es

obstáculo para que sus efectos se

retrotraigan a momento anterior al de

su pronunciamiento. (…) no se trata

de efectos de la sentencia nacional de

reconocimiento, sino de efectos de la

sentencia extranjera, los cuales no

pueden ser otros que los propios de

ésta, y a producirse desde la fecha que

corresponda según su naturaleza”.

Sin embargo, para el caso del

reconocimiento de las resoluciones o

sentencias que declaran una quiebra o

concurso, nuestro Código Civil

incorpora una excepción a la

mencionada regla general. El artículo

2105 del Código Civil señala lo

siguiente: “Los efectos de la quiebra

decretada en el extranjero y

reconocida en el Perú, se ajustarán a

la ley peruana en lo que respecta a los

bienes situados en el Perú y a los

derechos de los acreedores. (...). El

reconocimiento en el Perú de una

sentencia extranjera de quiebra debe

cumplir con los requisitos de

notificación y publicidad previstos en

la ley peruana para las quiebras de

carácter nacional”.

Por lo tanto, es claro que el

artículo 2105 establece una

excepción a la regla general de la

165 SENTIS MELENDO, Santiago. “La

sentencia extranjera (exequatur)”. Buenos Aires, Europa-América, 1958. p. 165.

retroactividad de los efectos del reconocimiento de una sentencia

extranjera, pues la mencionada

norma señala claramente que los

efectos de la quiebra o concurso

declarada en el extranjero y

reconocido en el Perú, deberán

ajustarse a lo que disponga la ley

concursal peruana.

Ello es además consistente

con el hecho que una sentencia que

declara la quiebra o concurso de una

persona natural o jurídica surte

efectos contra terceros, es decir

contra los acreedores de dicha

persona que no participaron en el

proceso concursal iniciado en el

extranjero. A diferencia de una

sentencia que se dicta entre dos

partes en un procedimiento y que

sólo las afecta a ellas, en el ámbito

concursal la sentencia tiene por

efecto la posibilidad de suspender o

modificar los términos de relaciones

obligacionales de personas que no

han participado en el procedimiento

concursal respectivo que se inició en

el extranjero. En ese sentido, el

efecto retroactivo no es posible

porque afectaría relaciones de

personas que no han sido parte del

procedimiento en el que se dictó la

resolución objeto de exequatur.

Dicho efecto sólo puede darse desde

que el inicio del concurso es

reconocido y publicitado en el Estado


199

Artículo

donde el deudor tiene bienes o derechos y asimismo acreedores.

Por todo lo anterior, vemos

que las normas de Derecho

Internacional Privado son plenamente

consistentes con la lógica del sistema

concursal y por ello se exige la

necesaria publicidad del inicio del

concurso en el Péru en donde la

sentencia extranjera se pretende hacer

valer.

La Ley General del Sistema

Concursal se refiere al tema de los

efectos en el Perú del procedimiento

concursal declarado en el extranjero

en su artículo 6.2. Este artículo,

dispone que la Comisión de

Procedimientos Concursales del

INDECOPI tendrá competencia para

conocer de los procedimientos

concursales de un deudor

domiciliado en el extranjero,

extendiéndose su competencia

únicamente a los bienes o derechos

de dicho deudor situados en territorio

nacional.

El artículo 6.2 referido es la

única disposición sobre el tema.

Entonces, al no haber una norma o

normas específicas relativas a los

concursos extranjeros serán

aplicables para esos efectos las

normas generales de la Ley General

del Sistema Concursal.

La Ley General del Sistema Concursal regula la protección del

patrimonio del deudor concursado,

fundamentalmente, a través de dos

instituciones: (a) la ineficacia durante

el “periodo de sospecha” y durante el

concurso hasta que la junta de

acreedores asume el control; y, (b) la

inexigibilidad de las obligaciones del

concurso.

El denominado “período de

sospecha” es el período anterior al

inicio del concurso, es aquél dentro

del cual el legislador opta por

considerar que los actos del deudor

que perjudiquen su patrimonio

podrán ser declarados ineficaces por

la autoridad competente.

Nuestra ley regula el llamado

“período de sospecha” en sus

artículos 19.1, 19.2 y 20. El artículo

19.1 establece a este respecto lo

siguiente: “El juez declarará

ineficaces y, en consecuencia,

inoponibles frente a los acreedores

del concurso, los gravámenes,

transferencias, contratos y demás

actos jurídicos, sean a título gratuito

u oneroso, que no se refieran al

desarrollo normal de la actividad del

deudor, que perjudiquen su

patrimonio, y que hayan sido

realizados o celebrados por éste

dentro del año anterior a la fecha en

que presentó su solicitud para

acogerse a alguno de los

procedimientos concursales, fue

notificado de la resolución de


200

Articulo

emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación”.

De otro lado, nuestra ley

regula la ineficacia de los actos

jurídicos ocurridos o celebrados entre

la fecha en que el deudor presentó su

solicitud para acogerse a alguno de

los procedimientos concursales, fue

notificado de la resolución de

emplazamiento o fue notificado del

inicio de la disolución y liquidación,

hasta el momento en que la Junta de

Acreedores respectiva nombre o

ratifique a la administración del

deudor o se apruebe y suscriba el

respectivo convenio de liquidación

(artículo 19.3 de la Ley General del

Sistema Concursal).

Asimismo, nuestra ley regula,

la suspensión de la exigibilidad de las

obligaciones del deudor concursado

como mecanismo legal previsto para

proteger el patrimonio concursal

frente a eventuales intentos de

ejecución individual de los acreedores

del deudor concursado, y establece en

su artículo 17 lo siguiente: “A partir

de la fecha de la publicación a que se

refiere el artículo 32, se suspenderá la

exigibilidad de todas las obligaciones

que el deudor tuviera pendientes de

pago a dicha fecha (...)”.

166 “Artículo 32.- Difusión del procedimiento

32.1 Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales dispondrá la publicación semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.

Luego, a fin de garantizar la eficacia práctica del artículo 17 arriba

citado, el artículo 18.1 de la ley

precisa lo siguiente: “A partir de la

fecha de la publicación referida en el

artículo 32, la autoridad que conoce

de los procedimientos judiciales,

arbitrales, coactivos o de venta

extrajudicial seguidos contra el

deudor, no ordenará, bajo

responsabilidad, cualquier medida

cautelar que afecte su patrimonio y si

ya están ordenadas se abstendrá de

trabarlas”.

En el mismo sentido, y con el

mismo objeto, los artículos 18.4 y

18.6 de la ley establecen que: “En

ningún caso el patrimonio del deudor

sometido a concurso podrá ser objeto

de ejecución forzosa, en los términos

previstos en la Ley (...)”. “Declarada

la situación de concurso y difundido

el procedimiento no procederá la

ejecución judicial o extrajudicial de

los bienes del deudor afectados por

garantías (...)”.

Queda claro entonces que una

vez efectuada la publicación del

concurso a que se refiere el artículo 32

de la ley166, ello determina la

inexigibilidad de todas las

obligaciones concursales del deudor

32.2 En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor”.


201

Artículo

concursado167

y, por ende, la inejecutabilidad de su patrimonio

respecto de dichas obligaciones.

De lo expuesto líneas arriba se

desprende que los efectos del

reconocimiento por parte de los

tribunales peruanos de la declaración

de quiebra extranjera, en lo que

respecta a la intangibilidad de los

bienes y derechos del deudor

concursado situados en territorio

peruano, se desplegarán desde que:

Se hubiera notificado a los

terceros afectados el inicio del

procedimiento concursal

secundario en el Perú, previo

exequatur, por lo que se

refiere a la determinación de

qué actos del deudor quedan

comprendidos dentro del

“periodo de sospecha” y qué

actos de disposición son

ineficaces por haberse

producido con posterioridad a

aquélla pero antes de que la

junta de acreedores apruebe el

convenio de liquidación;

Se hubiera publicado el

concurso peruano de la

empresa extranjera, de

167 “17.1 A partir de la fecha de la publicación

a que se refiere el artículo 32º, se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de estimarlo

acuerdo a lo que dispone el artículo 32 de la Ley General

del Sistema Concursal, en lo

que se refiere a la

inexigibilidad de las

obligaciones de aquélla en el

Perú y, por tanto, a la

prohibición de actos de

ejecución forzosa contra los

bienes y derechos del deudor

extranjero radicados en el

Perú.

9. Conclusiones

En conclusión, en el caso que

se obtuviera el reconocimiento en el

Perú de una declaración de concurso

emitida en el extranjero, vía

exequatur, los efectos de la misma en

el Perú respecto de la intangibilidad

del patrimonio concursal, se

encontrarán regulados de acuerdo a lo

que la legislación concursal peruana

dispone sobre el particular. En ese

sentido, de acuerdo a la legislación

concursal peruana, los efectos del

reconocimiento en el Perú de la

declaración de concurso extranjera y,

en particular, los efectos de

protección del patrimonio concursal,

no se entenderían por producidos en

el Perú con carácter retroactivo. Esto

es, estos efectos no se entenderían

pertinente. En este caso, no se devengará intereses moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de intereses”. concurso o cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional”.


202

Articulo

producidos en el Perú en un momento anterior a la sentencia de exequatur.

Debe observarse que nuestra

legislación no detalla cuál es el

trámite que deberán seguir los

acreedores locales para hacer valer su

derecho de cobro en el Perú en el caso

que declarada una quiebra en el

extranjero, la misma fuera reconocida

en el Perú via exequatur y se iniciara

un concurso respecto de los bienes de

dicha empresa extranjera ubicados en

territorio peruano. Nuestra opinión es

que el trámite a seguir por los

acreedores debiera ser el establecido

en la Ley General del Sistema

Concursal después de que la

Comisión de Procedimientos

Concursales del INDECOPI publicite

el inicio en el Perú del concurso de la

empresa extranjera declarada en

concurso en el extranjero, conforme

dispone el artículo 32 de la Ley.

10. Bibliografía

BEAUMONT CALLIRGOS,

Comentarios a la Nueva Ley

General del Sistema

Concursal, Lima 2002, Ed.

Gaceta Jurídica;

BENAVIDES DIAZ, Cesar Martín, El Derecho Concursal

en la Legislación Peruana:

Problemática y

Alternativas, Lima 2000, Ed.

Grafica Horizonte;

CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y Javier

CARRASCOSA

GONZALEZ. Régimen

Jurídico de la Insolvencia de

la empresa en el Comercio

Internacional, Derecho

Internacional Privado,

Granada 1998;

ESCURRA RIVERO, Huáscar, Derecho Concursal,

Estudios previos y posteriores

a la nueva Ley Concursal,

Análisis Económico del

Derecho, Lima 2006, Ed.

Palestra Editores;

FLINT, Pinkas, Tratado de Derecho Concursal, Lima

2003, Ed. Grijley;

REVOREDO MARSANO,

Delia, Código Civil.

Exposición de Motivos, Lima

1985,

OKURA Editores; ROJAS LEO, Juan

Francisco, Comentarios a la

Ley General del Sistema

Concursal. Lima 2002, Ed.

Ara Editores;

SENTIS MELENDO, Santiago, La sentencia

extranjera (exequatur)”,

Buenos Aires 1958, Europa-

América.

VICO, Carlos M. Curso de Derecho Internacional

Privado, Buenos Aires 1971,

Biblioteca Jurídica Argentina.


203

Artículo


204

Articulo


205

Artículo

“EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ

EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

PERUANO”

Por: CASTRO CHAYGUAQUE, PEDRO MANUEL

Abogado.

Edición 07, Julio 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”

206

Articulo

“LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Edición 07, Julio 2015

207

Artículo

“EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ

EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

PERUANO”

RESUMEN: Como se recuerda, antes de la puesta en vigencia del Nuevo Código

Procesal Penal, las causas penales tardaban años en ser resueltas toda vez que la justicia

penal era lenta, ineficiente, ceñida a trámites engorrosos, dejando en la ciudadanía la

sensación de impunidad, con lo cual evidentemente se ponía en riesgo un derecho

fundamental de toda persona, el derecho a la libertad. Ante tal problemática es que

nuestro legislador determinó que existía la necesidad de introducir un cambio radical en

el sistema procesal penal, cambio que debía perseguir como finalidad fundamental

lograr la tan ansiada celeridad procesal, lo cual se tradujo con la dación del Decreto

Legislativo N° 957 mediante el cual se implementaron en nuestro ordenamiento jurídico

procesal penal una gran variedad de instituciones jurídicas entre las cuales se

encuentran los denominados procesos especiales, regulados en el Libro Quinto, los

mismos que hoy en día se han convertido en herramientas de gran ayuda para los

operadores de la justicia penal, al momento de tramitar un proceso penal. Dentro de

dicho contexto, encontramos el ‘proceso de colaboración eficaz’ el mismo que constituye

un procedimiento de negociación entre el Fiscal, el imputado y su abogado defensor,

mediante el cual se podrá tomar conocimiento de todos los hechos relevantes que rodean

el delito que se investiga (y que son los enumerados por la ley), como son los partícipes,

medios utilizados para su ejecución, ubicación de los bienes, entre otros hechos,

permitiendo de esta manera aportar información válida respecto de la comisión de un

determinado hecho delictivo.

PALABRAS CLAVES: Proceso penal, proceso especial, colaboración eficaz, Nuevo

Código Procesal Penal, imputado, colaborador, Fiscal, abogado defensor, acuerdo,

Derecho Penal Premial, beneficios premiales.

ABSTRACT: As recalled, before the enactment of the new Criminal Procedure

Code, criminal cases took years to be resolved whenever criminal justice was slow,

inefficient, limited only by cumbersome procedures, leaving citizens the sense of

impunity , which obviously jeopardized a fundamental right of every person, the right

to freedom. Faced with this problem is that our legislature determined that there was

a need for a radical change in the criminal justice system, a change that should

pursue fundamental purpose of achieving the long-awaited celerity, which resulted

with the enactment of Legislative Decree No. 957 through which were implemented

in our criminal procedural law a variety of legal institutions among which are called

special processes, regulated in the Fifth Book, the same as today have become tools

Ensayo


208

Articulo

of great help for operators criminal justice, when processing criminal proceedings.

Within this context, we find the 'process of effective cooperation' it constitutes a

process of negotiation between the prosecutor, the accused and his defense counsel,

by which may take knowledge of all relevant facts surrounding the crime that

investigates (and are listed by law), such as shareholders, means used for

implementation, location of assets, among other things, thereby enabling to provide

valid information regarding the commission of a particular crime.

KEYWORDS: Criminal procedure, special process, effective collaboration, new

Criminal Procedure Code, accused collaborator, prosecutor, defense attorney,

agreement, Criminal Premial, indulge them benefits.

I. INTRODUCCIÓN.-

a dación del Nuevo Código

Procesal Penal y posterior

implementación en los

diversos distritos de nuestro país,

significó un cambio radical de nuestra

justicia procesal penal, habiendo dado

lugar a la sustitución del sistema

inquisitivo, tan enquistado en nuestro

país por décadas, por un sistema de

carácter oral y público, denominado

sistema acusatorio garantista en el

cual no sólo se da una clara

diferenciación de las funciones a

cargo de cada uno de los operadores

de justicia, sino que además se

contemplan nuevas instituciones

jurídicas procesales penales a través

de las cuales se persigue dar celeridad

a los procesos penales de modo tal

que nuestro sistema de justicia se

encuentre en la capacidad de dar una

respuesta rápida y eficiente a las

exigencias de justicia, derivadas de la

comisión de un acto delictivo,

constituyendo herramientas de

descarga de los despachos judiciales y

de los órganos jurisdiccionales toda

vez que permiten reducir

significativamente la carga de trabajo

existentes en los mismos. Dentro de

dichas instituciones encontramos los

denominados procesos especiales,

regulados en el Libro Quinto del

Código Procesal Penal del 2004, y

que son los siguientes: el proceso

inmediato, el proceso por razón de la

función pública, el proceso de

seguridad, proceso por delito de

ejercicio privado de la acción penal,

proceso de terminación anticipada,

proceso por faltas, y proceso por

colaboración eficaz, proceso último

que será materia de estudio en el

presente ensayo, centrándonos en los

aspectos más relevantes de dicho

proceso especial.

II. EL DERECHO PENAL

PREMIAL.-

Previo a dedicarnos al estudio del

proceso especial de colaboración

eficaz, y atendiendo a que dicho

proceso surgió en el marco del

Derecho Penal Premial, siendo que

los beneficios como la disminución,

L


Ensayo

209

exención, reducción de la pena, entre

otros, se encuentran ubicados dentro

del mencionado Derecho,

constituyendo entonces beneficios

premiales, se efectuará una breve

referencia respecto del mismo. En ese

contexto, de conformidad con lo

sostenido por la doctrina, se puede

definir el Derecho Penal Premial

como un conjunto de normas de

atenuación o remisión de la pena

orientadas a premiar y así fomentar

conductas de desistimiento y

arrepentimiento eficaz de la conducta

criminal, o bien de abandono futuro

de las actividades delictivas y

colaboración con las autoridades de

persecución penal en el

descubrimiento de los delitos ya

cometidos o, en su caso, el

desmantelamiento de la organización

criminal a que pertenezca el

inculpado.168 Asimismo, en similar

sentido, se considera que el derecho

premial es la reducción, exención o

remisión de la pena de un inculpado

que colaboró con la justicia penal en

el descubrimiento de los hechos

ilícitos, la que se encontraría

enmarcada dentro del denominado

Derecho Penal Premial169. De igual

modo, se entiende que el Derecho

Penal Premial es una moderna

concepción que se viene acentuando

consistentemente en los últimos años,

mediante la cual la pena que sigue a la

comisión del delito no se aplica, o

168 Sánchez García de Paz, Isabel; “El coimputado que colabora con la justicia penal”; disponible en: www.criminet.urgt.es/recpe 169 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto; “Arrepentimiento y colaboración eficaz. La importancia de la manifestación de coinculpado colaborador en el proceso penal”; Lima, 20015.

simplemente se atenúa, es una forma

sui generis de despenalización170. El

Derecho Penal Premial descansa en la

figura del arrepentido; ello por cuanto

se exige que el imputado mire al

futuro orientado al cambio por lo que

se apunta a su comportamiento “post

patratum delictum”. En tal sentido, el

arrepentido reconoce ante la

autoridad los hechos delictivos en que

ha participado y proporciona

información suficiente y eficaz – en

primer lugar- para influir sobre la

situación anti jurídica producida por

el delito en sus consecuencias nocivas

o peligrosas o sobre los eventuales

desarrollos sucesivos del delito ya

realizado; y, en segundo lugar, para

ayudar a la autoridad a buscar

pruebas, permitiendo en última

instancia una eficaz prevención y

adecuada represión del delito171.

En conclusión, se puede sostener que

el Derecho Penal Premial es la rama

del Derecho Público que agrupa

normas de remisión o atenuación total

de la pena, orientadas a premiar y

fomentar conductas de desistimiento

y arrepentimiento eficaz para la

actividad criminal o bien para el

abandono futuro de dichas

actividades delictivas, y asimismo a

brindar colaboración con las

autoridades a cargo de la persecución

penal en el descubrimiento de los

delitos ya cometidos o, en su caso, el

170 Peña Cabrera, Raúl; “Procesos Penales Especiales, Nuevas Tendencias en el Proceso Penal Peruano”; Editorial San Marcos; Lima, 1997. 171 San Martín Castro, César; “Derecho Procesal Penal; Tomo II; Editorial Jurídica Grijley; Lima.

Edición 08, Agosto 2015 “LA TRIBUNA DEL ABOGADO·”

Ensayo

210

desmantelamiento de la organización

criminal a la que pertenece el

imputado.

Como puede advertirse, el objeto del

Derecho Penal Premial es descubrir a

los grupos criminales organizados,

establecer métodos especiales de

investigación, regular medidas para

prevenir, combatir, desarticular y

erradicar la delincuencia organizada

total o parcialmente, todo esto por

medio de los beneficios que ofrece.

Finalmente, se debe señalar que en

nuestro país, el Derecho Penal

Premial se encuentra regulado por el

Decreto Ley N° 25499, el mismo que

tiene como propósito darle la

oportunidad a aquellas personas que

se encuentren involucradas en el

camino del terrorismo, para que se

puedan acoger a los beneficios que se

señalan en el mencionado Decreto,

proporcionándoles las garantías de

seguridad y reserva dentro del respeto

absoluto de los Derechos Humanos.

III. CONCEPTUALIZACIÓN.-

Cuando hablamos del proceso de

colaboración eficaz nos estamos

refiriendo a aquella institución

mediante la cual, previo acuerdo entre

las partes intervinientes, se obtiene

información válida respecto de las

circunstancias en las que aconteció un

determinado evento delictivo,

pudiendo llegar a conocerse la

estructura organizacional del grupo

delictivo, sus miembros, su forma de

actuar, los planes ejecutados o que

tenían planificado ejecutar, entre

otros aspectos. En ese sentido,

constituye un procedimiento

mediante el cual el imputado se

arrepiente de su participación en uno

o varios delitos, reconociendo ante la

autoridad competente haber

participado en la comisión de un

determinado hecho delictivo,

proporcionando información

suficiente y eficaz con la finalidad de

que se llegue a prevenir o reprimir

eficazmente el delito, información

que puede ser considerada como

clasificada toda vez que no puede ser

obtenida fácilmente, permitiendo

neutralizar otras acciones o daños que

podrían producirse cuando se está

frente a una organización criminal, al

mismo tiempo de conocer las

circunstancias en las que se planificó

y ejecutó el delito o saber cuál es el

paradero o destino de los bienes o

efectos y las ganancias del delito así

como las fuentes de financiamiento

del mismo. Dentro del contexto

descrito, se define al colaborador

eficaz como aquella persona que

incursa en el delito, antes o durante un

proceso penal aporta información que

permita llevar a procesamiento a otra

sindicada o a un significativo

progreso de la investigación o al

secuestro de sustancias provenientes

de los delitos previstos en la ley,

recibirá una atenuación en la sanción,

siendo éste el beneficio por su

colaboración. Para el efecto debe

revelar la identidad de coautores,

partícipes o encubridores de los

hechos investigados o sindicadas o


Ensayo

211

un significativo progreso de la

investigación172. Asimismo, se

entiende por colaborador eficaz a

aquella persona a quien se le imputa

cualquier delito referido a

estupefaciente, y que brinda a la

autoridad judicial información

significativa sobre la identidad de los

autores, coautores, partícipes o

encubridores del tráfico ilícito de

estupefacientes, o que permita el

secuestro de sustancias, bienes, etc.,

pertenecientes a este tipo de

delincuencia, beneficiándose en la

reducción o eximición de pena173. En

nuestro ordenamiento jurídico

procesal penal se considera

colaborador eficaz a quien se

encuentre o no sometido a un proceso

penal, así como quien ha sido

sentenciado174, siendo que para

dichos efectos el colaborador debe:

- Haber abandonado

voluntariamente sus actividades

delictivas;

- Admitir o no contradecir, libre

y expresamente, los hechos en

que ha intervenido o se le

imputen. Aquellos hechos que

no acepte no formarán parte del

proceso por colaboración

eficaz, y se estará a lo que se

decida en el proceso penal

correspondiente; y,

- Presentarse al Fiscal mostrando

su disposición de proporcionar

información eficaz.

172 Baratta, Alessandro; “Criminología Crítica y crítica del derecho; introducción a la sociología jurídico penal”; Editorial Argentina S.A.; Buenos Aires, 2004. 173 Edwards, Carlos Enrique; “El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada: modificación a la ley de estupefacientes”; Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996.

IV. PRINCIPIOS RECTORES.-

La figura de la colaboración eficaz se

fundamenta en una serie de principios

que permiten una mayor seguridad y

certeza jurídica, entre los que se

pueden mencionar los siguientes:

- Eficacia.- De conformidad con

este principio, la información

que se aporte debe ser útil e

importante, lo cual implica que

debe ser relevante para la

investigación; debe tratarse de

una información que

contribuya eficazmente a la

lucha contra la delincuencia.

La colaboración que ofrece a la

justicia el delincuente que se

quiere beneficiar, debe resultar

realmente útil. Esto es, que la

justicia como valor jurídico, se

preserve. Es decir, en términos

de la Corte Constitucional, que

si la justicia consiste en dar a

cada uno lo suyo, según una

igualdad proporcional, la

medida de lo que se debe dar a

cada cual es según su

merecimiento175.

- Oportunidad.- Este principio

establece que la colaboración

brindada debe ser prestada en

forma oportuna para alcanzar

los fines de la ley, es decir,

174 Tal como lo establece el artículo 472° del Código Procesal Penal del 2004. 175 Sintura Varela, Francisco José; “Concesión de beneficios por colaboración eficaz con la justicia”; Medellín, 1995.


Ensayo

212

debe permitir conocer y

capturar a los jefes o cabecillas

de la banda criminal, conocer

dónde se encuentran los

efectos del delito, las pruebas o

el dinero producto del hecho

delictivo. Oportunidad

significa que si no existe

previamente proceso de

acuerdo respecto de los

beneficios no resulta viable

pedirlos con base en hechos ya

cumplidos176.

- Proporcionalidad.- El

beneficio que se otorga debe

medirse en relación a la

colaboración eficaz y oportuna

del solicitante; dicho en otras

palabras, la colaboración con

la justicia o la información

brindada es el parámetro que se

toma en consideración para el

momento en el que se otorga

un beneficio al colaborador

eficaz, pues no puede existir

desigualdad entre lo que se da

y lo que se recibe; el beneficio

debe ser congruente con la

información recabada.

- Formalidad177.- Toda vez que

la participación del

colaborador eficaz reviste gran

importancia por su incidencia

en la investigación del delito,

se entiende que debe revestir

las formalidades que exige el

ordenamiento jurídico procesal

penal, esto es, debe tramitarse

176 Ibid.

con sujeción a las normas

preestablecidas, cuidando que

se deje constancia de todo lo

actuado en las actas

respectivas, con lo cual se dota

de mayor seguridad y certeza

jurídica. Por lo tanto, es

necesario que se suscriba un

acuerdo de colaboración que

debe ser firmado por el Fiscal,

el colaborador y su abogado

defensor.

- Comprobación.- Como resulta

lógico, la información

brindada y obtenida del

colaborador, debe ser

verificada, comprobada por el

Fiscal, quien puede recurrir a la

ayuda de la autoridad policial;

no es suficiente la declaración

del colaborador eficaz, sino

que su testimonio tiene que ser

verificable y comprobable con

otros medios de investigación

como pueden ser las escuchas

telefónicas, análisis de

cámaras de videos, informes

periciales, entre otros. Por lo

tanto, para que la información

brindada por el colaborador

sea considerada como legítima

en el proceso penal, requiere de

la verificación por medios y

elementos probatorios idóneos.

- Revocabilidad.- Este principio

establece que si bien los

beneficios por colaboración

eficaz surten sus efectos con la

177 En nuestro ordenamiento, este principio se encuentra recogido, si bien no de manera expresa, en el artículo 476° del Código Procesal Penal del 2004.


Ensayo

213

aprobación del juzgado penal,

también es cierto que se

encuentran sujetos a

determinadas condiciones,

siendo que los beneficios

pueden ser revocados si el

beneficiario incumple con las

reglas impuestas por el juez en

la sentencia.

- Control judicial.- Como se

desprende de la normatividad

vigente, toda la tramitación de

este proceso especial se

encuentra dirigida por el

Fiscal, siendo que para que sea

válida y eficaz requiere de la

aprobación judicial; en ese

sentido, el juez penal ejerce el

control de legalidad sobre el

acuerdo suscrito por el Fiscal y

el colaborador, encontrándose

facultado para formular las

observaciones al contenido del

acta y a la concesión de

beneficios, y también aprobar

o desaprobar el acuerdo. En

resumidas cuentas, el Fiscal

dirige el procedimiento pero

requiere la aprobación judicial,

con lo cual se tiene que el juez

ejerce el control de legalidad

sobre el acuerdo.

V. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA:

ÁMBITO DE APLICACIÓN.-

En nuestro ordenamiento jurídico, la

figura de la colaboración eficaz no es

nueva toda vez que ya tenía vigencia

desde la dación de la Ley N° 25499 –

Ley del Arrepentimiento sobre el

delito de terrorismo – y sus

posteriores modificaciones

contenidas en las Leyes Nros. 26220,

26345, 27378, 27765, 28008 y 28950,

encontrándose limitado su ámbito de

aplicación al delito de terrorismo en

sus diferentes modalidades; en tanto

que con la dación del Nuevo Código

Procesal Penal, su ámbito de

aplicación se extendió, encontrándose

comprendidos dentro del mismo los

tipos penales, expresamente

establecidos en el mencionado cuerpo

normativo.

En ese contexto, se tiene que la

evolución legislativa del ámbito de

aplicación de la colaboración eficaz

ha sido la siguiente:

- Leyes N° 25499, del 16 de

Mayo de 1992, y N° 26220, de

Agosto de 1993, sobre

arrepentimiento en delito de

terrorismo, cuya aplicación no

sólo contribuyó a la

desarticulación de las

organizaciones terroristas sino

que, lamentablemente,

también dio lugar a múltiples

abusos manifestados en

condenas impuestas a personas

inocentes y en casos en los que

había insuficiencia probatoria.

Los beneficios previstos en las

mencionadas leyes fueron:

reducción de la pena hasta por

un medio del mínimo legal,

exención de la pena y remisión

de la pena. Dichas leyes

dejaron de tener vigencia a

partir del 01 de noviembre de

1994 conforme a la Ley N°


Ensayo

214

26345, del 30de Agosto de

1994.

- Decreto Ley N° 25582, del 27

de junio de 1992, referido a los

delitos en agravio del Estado.

El imputado sólo tenía una

opción que era lograr que le

eximan de la pena y

convertirse en testigo de la

acusación.

- Decreto Legislativo N° 815, de

fecha 20 de abril de 1996, para

los casos de delitos tributarios,

previstos y sancionados por el

Decreto Legislativo N° 813. El

arrepentido tenía la

oportunidad de lograr los

beneficios de eximición de la

pena o la reducción de ésta,

cuando esté comprendido en

una investigación

administrativa, en una

investigación fiscal o en un

proceso penal.

- Decreto Legislativo N° 824,

del 24 de abril de 1996,

aplicado para los casos de

delitos de tráfico ilícito de

drogas. Estableció beneficios

procesales y penitenciarios

excepcionales. En el desarrollo

del procedimiento, la identidad

del colaborador se mantiene en

secreto, se le asigna una clave,

se le traslada a un centro

especial de reclusión y se le

asigna una identidad ficticia.

Este decreto legislativo

estableció los siguientes

beneficios procesales y

penitenciarios excepcionales:

a) Exención de la Pena, cuando

la información proporcionada

permite identificar y detener a

dirigentes o jefes de

organizaciones criminales

dedicadas al tráfico ilícito de

drogas (TID), al tráfico ilícito

de armas o lavado de dinero

provenientes del TID o que

permita el decomiso de

productos o efectos vinculados

al indicado delito, que

establezca el funcionamiento

de una organización criminal

dedicada al TID o que permita

la identificación de los

dirigentes o jefes y la

desarticulación de la

organización criminal; b)

Remisión de la pena, opera en

los supuestos anteriores

respecto a los condenados por

los delitos de tráfico ilícito de

drogas, lavado de dinero y

tráfico ilícito de armas,

beneficios que no eran de

aplicación a los líderes de

organización, jefes o

cabecillas, tampoco a los

funcionarios públicos

encargados de la prevención,

investigación, juzgamiento y

ejecución de las penas por

dichos delitos. Asimismo,

prevé un indulto atípico. En el

desarrollo del procedimiento la

identidad del colaborador se

mantiene en secreto, se le

asigna una clave, se le traslada

a un centro especial de

reclusión y se le asigna una

identidad ficticia; además debe


Ensayo

215

hacerse una investigación

complementaria que corrobore

la veracidad, oportunidad y

eficacia de la información.

- Ley N° 27388, establece los

beneficios por colaboración

eficaz en al ámbito de la

criminalidad organizada. Esta

Ley fue promulgada en

diciembre del 2000 cuando se

conoció el escándalo relativo a

la corrupción en el Perú y se

puso en evidencia la mayor

degradación moral que existía

en nuestro país por lo que,

apelando a la experiencia

internacional, se propusieron

reformas en el campo procesal

penal y administrativo a

efectos de poder enfrentar el

poder económico de la

corrupción. Con esta ley se

sacrifica la sanción penal o la

intensidad de la pena a mandos

intermedios a cambio de un

objetivo mayor y más

importante: desarticular al

aparato criminal, siendo que la

utilización de la colaboración

eficaz, sobre todo en los casos

de corrupción ha logrado sus

objetivos dado que la

información proporcionada

por quienes decidieron

acogerse a los beneficios

otorgados ha sido valiosa para

los fines de la investigación,

permitiendo conocer la

estructura de la organización

delictiva y las personas

integrantes de la misma,

lográndose tener acceso a

información y documentos que

de otra manera hubiesen sido

inaccesibles. Los beneficios

que se pueden obtener

mediante esta ley son

básicamente la reducción y

exención de la pena; sin

embargo, pueden haber

beneficios intermedios como

por ejemplo cambiar la

detención por comparecencia o

medidas alternativas a la pena

privativa de libertad, o la

liberación condicional del

condenado.

- Código Procesal Penal del

2004; este cuerpo normativo

regula la colaboración eficaz

como un proceso especial,

habiendo establecido que los

delitos que pueden ser objeto

de acuerdo, sin perjuicio de lo

que establezca la Ley, son:

Asociación ilícita, terrorismo,

lavado de activos, delitos

contra la humanidad; secuestro

agravado, robo agravado,

abigeato agravado, así como

delitos monetarios y tráfico

ilícito de drogas, siempre que

en todos estos casos el agente

actúe en calidad de integrante

de una organización delictiva;

y concusión, peculado,

corrupción de funcionarios,

delitos tributarios, aduaneros,

contra la fe pública y contra el

orden migratorio, siempre que

el delito sea cometido por una

pluralidad de personas.

Asimismo, la ley establece que

no será obstáculo para la


Ensayo

216

celebración del acuerdo

cuando se trate de concurso de

delitos y uno de ellos no

corresponda a los señalados.

Los órganos de gobierno del

Poder Judicial y del Ministerio

Público podrán establecer

jueces y fiscales para el

conocimiento, con

exclusividad o no, de este

proceso.

VI. REQUISITOS DE LA

EFICACIA DE LA

INFORMACIÓN.-

El Código Procesal Penal establece

que la información que proporcione el

colaborador debe permitir, alternativa

o acumulativamente:

a) Evitar la continuidad,

permanencia o consumación

del delito, o disminuir

sustancialmente la magnitud

o consecuencias de su

ejecución. Asimismo,

impedir o neutralizar futuras

acciones o daños que

podrían producirse cuando

se está ante una organización

delictiva.

b) Conocer las circunstancias

en las que se planificó y

ejecutó el delito, o las

circunstancias en las que se

viene planificando o

ejecutando.

c) Identificar a los autores y

partícipes de un delito

cometido o por cometerse o

a los integrantes de la

organización delictiva y su

funcionamiento, de modo

que permita desarticularla o

menguarla o detener a uno o

varios de sus miembros.

d) Entregar los instrumentos,

efectos, ganancias y bienes

delictivos relacionados con

las actividades de la

organización delictiva,

averiguar el paradero o

destino de los mismos, o

indicar las fuentes de

financiamiento y

aprovisionamiento de la

organización delictiva.

VII. TRÁMITE DEL PROCESO DE

COLABORACIÓN EFICAZ.-

El artículo 475° del Código Procesal

Penal establece el trámite que se debe

seguir antes de la celebración del

acuerdo de colaboración eficaz, en

ese sentido se indica:

1) El Fiscal, en cualquiera de las

etapas del proceso, está

autorizado a celebrar

reuniones con los

colaboradores cuando no

exista impedimento o

mandato de detención contra

ellos, o, en caso contrario, con

sus abogados, para acordar la

procedencia de los beneficios.

2) El Fiscal, como consecuencia

de las entrevistas realizadas y

de la voluntad de colaboración

del solicitante, dará curso a la


Ensayo

217

etapa de corroboración,

disponiendo los actos de

investigación necesarios para

establecer la eficacia de la

información proporcionada.

Para ello requerirá la

intervención de la Policía para

que, bajo su conducción,

realice las indagaciones

previas y eleve un Informe

Policial. Los procesos,

incluyendo las

investigaciones preparatorias,

que se siguen contra el

solicitante continuarán con su

tramitación correspondiente.

3) Asimismo, el Fiscal podrá

celebrar un Convenio

Preparatorio que precisará los

beneficios, las obligaciones y

el mecanismo de aporte de

información y de su

corroboración.

4) Mientras dure el proceso, de

ser el caso, el colaborador

puede ser sometido a las

medidas de aseguramiento

personal necesarias para

garantizar el éxito de las

investigaciones, la conclusión

exitosa del proceso y su

seguridad personal. En caso

sea necesario, el Fiscal

acudirá al Juez de la

Investigación Preparatoria a

efectos de requerirle que dicte

las medidas de coerción y de

protección que correspondan.

5) Asimismo, el Fiscal requerirá

a los órganos fiscales y

judiciales, mediante

comunicación reservada,

copia certificada o

información acerca de los

cargos imputados al

solicitante; los órganos

requeridos, sin trámite alguno

y de manera reservada,

remitirán a la Fiscalía

requiriente la citada

información.

6) El agraviado deberá ser

citado en la etapa de

verificación, debiendo

informar sobre los hechos, se

le interrogará acerca de sus

pretensiones y se le hará saber

que puede intervenir en el

proceso – proporcionando la

información y documentación

que considere pertinente – y,

en su momento, firmar el

acuerdo de Beneficios y

Colaboración.

Culminados los actos de

investigación, el Fiscal si considera

procedente la concesión de los

beneficios, elaborará un acta con el

colaborador, la cual contendrá el

beneficio acordado, los hechos a los

cuales se refiere el beneficio, la

confesión en los casos que ésta se

produjere, y las obligaciones a las que

queda sujeta la persona beneficiada.

En caso el Fiscal estime que la

información proporcionada no

permite la obtención de beneficios

por no haberse corroborado

suficientemente sus aspectos

fundamentales, denegará la

realización del acuerdo y dispondrá se

proceda respecto del solicitante

conforme a lo que resulte de las

actuaciones de investigación que


Ensayo

218

ordenó realizar; esta disposición es

inimpugnable.

Si la información arroja indicios

suficientes de participación delictiva

en las personas sindicadas por el

colaborador o de otras personas, se

practicará la correspondiente

investigación y decisión por el

Ministerio Público, a los efectos de

determinar la persecución y ulterior

sanción de los responsables. En los

casos en que se demuestre la

inocencia de quien fue involucrado

por el colaborador, el Fiscal deberá

informarle de su identidad, siempre

que se advierta indicios de que a

sabiendas hizo la imputación falsa,

para los fines legales

correspondientes.

VIII. LA COLABORACIÓN

DURANTE LA ETAPA DE LA

INVESTIGACIÓN Y

DURNANTE OTRAS ETAPAS

DEL PROCESO

CONTRADICTORIO.-

De conformidad, con lo establecido

en el artículo 477° del Código

Procesal Penal, cuando el proceso por

colaboración eficaz se encuentre

referido a hechos que son materia de

un proceso penal que se encuentra en

la etapa de investigación o incluso si

no existe investigación, el Acuerdo de

Beneficios y Colaboración se remitirá

al Juez de la Investigación

Preparatoria, conjuntamente con los

actuados para el respectivo control de

legalidad, siendo que, a través de

resolución inimpugnable, el Juez

Penal en el plazo de cinco días podrá

formular observaciones al contenido

del Acta y a la concesión de los

beneficios, ordenando devolver lo

actuado al Fiscal. Recibida el acta

original o la complementaria, con los

recaudos pertinentes, el Juez Penal,

dentro del décimo día, celebrará una

audiencia privada especial con

asistencia de las personas que

celebraron el Acuerdo, audiencia en

la cual cada uno expondrá los motivos

y fundamentos del mismo. Asimismo,

en la mencionada audiencia, el Juez,

el Fiscal, la defensa y el Procurador

Público (en los delitos contra el

Estado), podrán interrogar al

solicitante; de dicha diligencia se

levantará una Acta en donde deberán

constar, resumidamente, sus

incidencias. Culminada la Audiencia,

el Juez dentro del tercer día, dictará la

sentencia aprobando el Acuerdo o el

Auto desaprobándolo, ambas

resoluciones pueden ser materia de

impugnación vía recurso de

apelación, siendo que el agraviado,

constituido en parte, y en tanto haya

expresado su voluntad de intervenir

en el proceso, tendrá derecho a

impugnar la sentencia aprobatoria.

Finalmente, si el Juez considera que

el Acuerdo no adolece de infracciones

legales, no resulta manifiestamente

irrazonable, o no es evidente su falta

de eficacia, lo aprobará, emitirá la

sentencia que no podrá exceder los

términos del Acuerdo e impondrá las

obligaciones que correspondan al

colaborador. Si el Acuerdo aprobado

consiste en la exención o remisión de

la pena, ordenará su inmediata

libertad y la anulación de los


Ensayo

219

antecedentes del beneficiado. Si el

Acuerdo consiste en la disminución

de la pena, declarará la

responsabilidad penal del colaborador

y le impondrá la sanción que

corresponda según los términos del

Acuerdo, sin perjuicio de imponer las

obligaciones pertinentes.

De otro lado, cuando el proceso por

colaboración eficaz se inicia estando

el proceso contradictorio en el

Juzgado Penal y antes del inicio del

juicio oral, el Fiscal – previo los

trámites de verificación

correspondientes – remitirá el acta

con sus recaudos al Juez Penal, que

celebrará para dicho efecto una

audiencia privada especial. La

resolución que pronuncie sobre la

procedencia o improcedencia de los

beneficios es susceptible de recurso

de apelación, de conocimiento de la

Sala Penal Superior. Si la

colaboración se inicia con

posterioridad a la sentencia, el juez de

la investigación preparatoria a

solicitud del Fiscal, previa

celebración de una audiencia privada,

podrá conceder los siguientes

beneficios: remisión de la pena,

suspensión de la ejecución de la pena,

la liberación condicional, la

conversión de pena privativa de

libertad por multa, prestación de

servicios o limitación de días libres,

conforme a las equivalencias prevista

en el artículo 52° del Código Penal. Si

el Juez desestima el Acuerdo, en la

resolución se indicarán las razones

178 Conforme se verifica en el artículo 474° numeral 2.

que motivaron su decisión. La

resolución (auto desaprobatorio o

sentencia aprobatoria) que dicta el

Juez es susceptible de recurso de

apelación, el cual será resuelto por la

Sala Penal Superior.

IX. BENEFICIOS DEL

COLABORADOR EFICAZ.-

De acuerdo con la Teoría del Derecho

Penal Premial, aquellas personas que

colaboren con la investigación

criminal, podrán gozar de

determinados beneficios, los cuales

serán otorgados teniendo en

consideración la eficacia e

importancia de la información

brindada por el colaborador eficaz, en

concordancia con la entidad del delito

y la responsabilidad por el hecho. El

Código Procesal Penal del 2004,

establece que se podrán otorgar los

siguientes beneficios por

colaboración eficaz178:

- Exención de la pena; la misma

que, de acuerdo a lo señalado

en la Exposición de Motivos

del Código Penal, se encuentra

orientada a evitar que se

ejecute la pena privativa de

libertad de corta duración. En

ese sentido, el artículo 68° del

Código Penal, establece que el

Juez puede eximir de sanción,

en los casos previstos en la ley

con pena privativa de libertad

no mayor de dos años o con


Ensayo

220

multa si la responsabilidad del

agente fuere mínima.

- Disminución de la pena hasta

un medio por debajo del

mínimo legal; en este supuesto,

la rebaja no se debe porque nos

encontramos ante una

atenuante o debido a una

confesión sincera, sino que se

debe por la información

brindada la cual tiene por

finalidad desarticular las

organizaciones criminales.

- Suspensión de la ejecución de

la pena (también denominada

condena condicional). De

conformidad con el artículo

57° del Código Penal, los

requisitos para que proceda la

disminución de la pena son: 1.

Que la condena se refiera a

pena privativa de libertad no

mayor de cuatro años; 2. Que

la naturaleza, modalidad del

hecho punible y la

personalidad del agente hiciera

prever que esta medida le

impedirá cometer nuevo delito;

y 3. Que el agente no tenga la

condición de reincidente o

habitual.

- Liberación condicional, la

misma que se concede al

interno sentenciado que ha

179 Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:

1. La obligación de someterse a al cuidado y vigilancia de una persona o institución

cumplido la mitad de la

condena impuesta, siempre

que no tenga proceso

pendiente con mandato de

detención.

- Remisión de la pena para quien

la está cumpliendo; este

beneficio se aplica al

condenado que está purgando

o cumpliendo la pena que se le

ha impuesto, cortándosele la

sanción y disponiendo su

excarcelación. En ese sentido,

se puede considerar un premio

otorgado al colaborador

sentenciado que a cambio de la

eliminación de su condena,

brinda información valiosa,

útil e importante para el

desmembramiento de las

organizaciones criminales.

Asimismo, la disminución de la pena

podrá aplicarse acumulativamente

con la suspensión de la ejecución de

la pena, siempre que se cumplan los

requisitos establecidos en el artículo

57° del Código Penal, mencionados

precedentemente. En el caso que al

colaborador se le haya impuesto

mandato de prisión preventiva, el

Juez podrá variarlo por el de

comparecencia, imponiendo

cualquiera de las restricciones

previstas en el artículo 288179,

determinada, quién informará periódicamente en los plazos designados.

2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a


Ensayo

221

inclusive la medida de detención

domiciliaria.

Además, la exención y la remisión de

la pena exigirá que la colaboración

activa o información eficaz permita:

a) Evitar un delito de especial

connotación y gravedad;

b) identificar categóricamente y

propiciar la detención de líderes de

especial importancia en la

organización delictiva;

c) descubrir concluyentemente

aspectos sustantivos de las fuentes

de financiamiento y

aprovisionamiento de la

organización delictiva, o de los

instrumentos, efectos, ganancias y

bienes delictivos de notoria

importancia para los fines de la

organización.

Finalmente, se debe indicar que

nuestro legislador ha previsto que los

mencionados beneficios no podrán

ser otorgados a los jefes, cabecillas o

dirigentes principales de

organizaciones delictivas. Asimismo,

aquel que hubiere intervenido en

delitos que han causado

consecuencias especialmente graves,

únicamente podrá acogerse al

beneficio de disminución de pena,

que en este caso sólo podrá reducirse

hasta un tercio por debajo del mínimo

legal, sin que corresponda suspensión

determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.

3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.

de la ejecución de la pena, salvo la

liberación condicional y siempre que

haya cumplido como mínimo la mitad

de la pena impuesta.

X. CONDICIONES,

OBLIGACIONES Y

REVOCACIÓN DE LOS

BENEFICIOS.-

De conformidad con lo establecido en

el Código Procesal Penal, la

concesión del beneficio premial se

encuentra condicionado a que el

colaborador eficaz (beneficiado) no

incurra en nuevo delito doloso dentro

de los diez años de habérsele

otorgado. De igual modo, dicha

concesión da lugar a la imposición de

una o varias obligaciones, sin

perjuicio de disponer que el

beneficiado se obligue especialmente

a concurrir a toda citación derivada de

los hechos materia del Acuerdo de

Colaboración, aprobado

judicialmente. Entre las obligaciones

contempladas en la ley, tenemos las

siguientes:

a) Informar de todo cambio de

residencia.

b) Ejercer oficio, profesión u

ocupación lícitos.

c) Reparar los daños

ocasionados por el delito, salvo

imposibilidad económica.

d) Abstenerse ce consumir

bebidas alcohólicas y drogas.

4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.


Ensayo

222

e) Someterse a vigilancia de las

autoridades o presentarse

periódicamente ante ellas.

f) Presentarse cuando el Juez o

el Fiscal lo solicite.

g) Observar buena conducta

individual, familiar y social.

h) No salir del país sin previa

autorización judicial.

i) Cumplir con las

obligaciones contempladas por

el Código de Ejecución Penal y

su Reglamento.

j) Acreditar el trabajo o estudio

ante las autoridades

competentes.

Las mencionadas obligaciones serán

impuestas atendiendo a la naturaleza

y modalidades del hecho punible

perpetrado, las circunstancias de

tiempo, modo y lugar en que se

cometió, la naturaleza del beneficio y

la magnitud de la colaboración

proporcionada, así como de acuerdo a

las condiciones personales del

beneficiado. Además, las

obligaciones serán garantizadas

mediante caución o fianza, siempre

que las posibilidades económicas del

colaborador lo permitan. Asimismo,

el control de su cumplimiento recae

en el Ministerio Público, con la

intervención del órgano especializado

de la Policía Nacional del Perú, que al

efecto contará con un registro de los

beneficiados y designará al personal

policial necesario dentro de su

estructura interna.

Ahora bien, debe indicarse que en el

supuesto que el colaborador eficaz no

observe o incumpla, reiterada e

injustificadamente, con las

obligaciones que en su momento la

autoridad judicial le impuso, dichas

obligaciones pueden ser objeto de

revocatoria, para lo cual el legislador

ha establecido todo un procedimiento

el mismo que se inicia con el pedido

que efectúa el Fiscal Provincial al

Juez Penal que otorgó el beneficio

premial, acompañado para ello los

elementos probatorios. El Juez

correrá traslado de la solicitud por el

término de cinco días, siendo que con

su contestación o no, deberá llevar a

cabo la Audiencia de Revocación de

Beneficios a la cual deberá asistir,

obligatoriamente, el Fiscal, debiendo

citarse a los que suscribieron el

Acuerdo de Colaboración. La

inconcurrencia del beneficiado no

impedirá la continuación de la

Audiencia, debiendo nombrársele un

abogado defensor de oficio.

Escuchados los argumentos del Fiscal

y del defensor del beneficiado, y

actuadas las pruebas ofrecidas, el Juez

decidirá inmediatamente, mediante

Auto debidamente motivado y

fundamentado, en un plazo no mayor

de tres días, dicha resolución es

susceptible de apelación. En el caso

que la revocatoria se encuentre

referida al beneficio de exención de

pena, una vez que éste se revoca, se

procede a la continuación del

procedimiento (especial) para su

conclusión. Cuando la revocatoria se

refiere al beneficio de disminución de

la pena, una vez que la resolución de

revocatoria queda firme, se remitirán

los actuados al Fiscal Provincial para

que formule la pretensión de condena

correspondiente, según la forma y


Ensayo

223

circunstancias de comisión del delito

y el grado de responsabilidad del

imputado. En caso la revocatoria se

refiera a la remisión de la pena, una

vez que queda firme la resolución de

revocatoria, el Juez Penal en la misma

resolución ordenará que el imputado

cumpla el extremo de la pena

remitida. Finalmente, cuando la

revocatoria se refiere a la suspensión

de la ejecución de la pena, liberación

condicional, detención domiciliaria o

comparecencia, se regirá en lo

pertinente por las normas penales,

procesales o de ejecución penal.

XI. CONCLUSIONES.-

Hoy en día, como consecuencia de la

reforma producida en el sistema

procesal penal a partir de la dación del

Decreto Legislativo N° 957, nuestra

justicia penal ha sufrido un cambio

evidentemente significativo,

habiéndose logrado cumplir con uno

de los objetivos del mencionado

Decreto, cual es hacer realidad el

principio de celeridad, que implica

que las diligencias judiciales se

realicen con la debida prontitud,

buscando con ello no causar

perjuicios a las partes intervinientes

en el proceso penal; y eso ha sido

posible gracias a la introducción de

instituciones jurídicas destinadas a

permitir que el proceso penal se lleve

a cabo dentro de los plazos previstos

en la ley y, en otras ocasiones, a

permitir que el proceso penal culminé

sin necesidad de transitar por todas las

etapas establecidas. Dentro de tales

instituciones encontramos regulados

los procesos especiales, los mismos

que se encuentran destinados a lograr

una solución más rápida del conflicto

penal, basados en criterios de

especialidad, necesidad y

razonabilidad que propenden la

eficacia y apremio del proceso penal,

dentro del marco de un debido

proceso y respetando siempre los

derechos humanos y procesales del

imputado. Entre los referidos

procesos encontramos el denominado

proceso por colaboración eficaz

mediante el cual el imputado

reconoce ante la autoridad

competente haber participado en la

comisión de un determinado ilícito

penal, proporcionando información

útil, suficiente, eficaz e importante

que permite tomar conocimiento de

organizaciones criminales y de ese

modo poder desarticularlas,

permitiendo así prevenir o reprimir

eficazmente el delito.

XII. RECOMENDACIONES.-

- Si bien es cierto, como se ha

sostenido en el presente

ensayo, la entrada en vigencia

del Código Procesal Penal ha

supuesto un gran y

significativo avance en

nuestro sistema de administrar

justicia, también es cierto que

pese a que ya han transcurrido

cerca de 10 años desde que se

aplicó dicho modelo en

nuestro país, aún existe

desconocimiento del mismo

por parte, sobre todo, de un

nutrido número de abogados


Ensayo

224

defensores, lo que en cierta

medida muchas veces

dificulta el trámite del proceso

penal, impidiendo en algunos

casos arribar a algún acuerdo

cuando se recurre al proceso

por colaboración eficaz,

motivo por el cual se

recomienda que se vuelvan a

efectuar continuas

actualizaciones referidas a

negociación penal dirigidas a

los abogados defensores, y

que sean dictadas por

profesionales competentes y

preparados debidamente en

dichos temas.

- Atendiendo a que actualmente

se recurre al uso, en general,

de los denominados procesos

especiales, se recomienda que,

a efectos de evitar las

dificultades que presentan

muchos operadores de

justicia, retardando la

administración de la misma,

se recomienda que en el plan

de estudios de las diversas

universidades se contemplen

cursos sobre técnicas de

litigación oral y sobre el

manejo y procedencia de cada

uno de los procesos

especiales, lo cual permitirá

que en el futuro contemos con

profesionales totalmente

capacitados y con manejo de

criterios adecuados para dar la

solución más beneficiosa

tanto para el imputado de un

hecho penal como para la

víctima del mismo.

- Como se sabe, la práctica ha

demostrado que recurrir al uso

del proceso por colaboración

eficaz ha dado resultados

bastante positivos en la lucha,

sobre todo, del terrorismo y de

la delincuencia organizada,

toda vez que el colaborador

eficaz, de otorgar información

adecuada, suficiente y

eficiente, puede acceder a una

serie de beneficios que, de

otro modo, no hubiera podido

alcanzar. En ese sentido, se

recomienda que se amplíe el

ámbito de aplicación del

referido proceso, debiendo

contemplarse otros tipos de

delitos que hoy en día han

cobrado importancia por los

alcances que tienen, tal es el

caso del delito de trata de

personas, sicariato, extorsión,

entre otros.

- Asimismo, atendiendo a que

los actos de investigación que

en muchas ocasiones tienen

que efectuar los

representantes del Ministerio

Público deben ser llevados a

cabo en distritos diferentes a

los de origen, lo cual

evidentemente genera gastos

de desplazamiento al interior

del país, que en ocasiones son

cubiertos en parte por los

propios Fiscales, se

recomienda que el

presupuesto del Ministerio

Público se amplíe y se

contemple en el mismo los


Ensayo

225

gastos de movilización que

implica este proceso.

- De la misma forma, muchas

veces hemos tomado

conocimiento de personas que

en su calidad de colaboradores

eficaces han sufrido atentados

contra su vida, lo que

lógicamente ha creado

precedentes negativos

respecto de esta figura,

trayendo como consecuencia

que personas que manejan

información valiosa e

importante sobre

organizaciones criminales,

desistan de someterse a este

proceso; por lo cual se

recomienda que se mejore el

programa para los

colaboradores eficaces,

especialmente en lo referido a

la protección que se les brinda

así como a la reserva de su

identidad, debiendo brindarle

las garantías del caso,

cubriéndoles, de ser necesario,

gastos de traslado, nueva

residencia y alimentación.

XIII. BIBLIOGRAFÍA.-

BARATTA, ALESSANDRO;

“Criminología Crítica y crítica

del derecho; introducción a la

sociología jurídico penal”;

Editorial Argentina S.A.;

Buenos Aires, 2004.

BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO;

“Arrepentimiento y

colaboración eficaz. La

importancia de la

manifestación de coinculpado

colaborador en el proceso

penal”; Lima, 2005.

BRAMONT- ARIAS

TORRES, LUIS ALBERTO;

“Lo nuevo del Código

Procesal Penal de 2004 sobre

los procedimientos

especiales”; Gaceta Jurídica

SA; Primera Edición; Lima,

Abril 2010.

CÓDIGO PROCESAL PENAL; Jurista Editores;

Lima, Agosto 2014.

CÓDIGO PENAL; Jurista Editores; Lima, Agosto 2014.

CUBAS VILLANUEVA,

Víctor; “El nuevo proceso

penal peruano. Teoría y

práctica de su

implementación”; Palestra

Editores. Primera Edición;

Lima, Julio 2009.

CUERDA ARNAU, MARÍA LUISA; “Atenuación y

remisión de la pena en los

delitos de terrorismo”;

Madrid, 1995.

EDWARDS, CARLOS ENRIQUE; “El arrepentido,

el agente encubierto y la

entrega vigilada:

modificación a la ley de

estupefacientes”; Editorial

Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996.

LEVENE, RICARDO; “Manual de Derecho Procesal

Penal”; Segunda Edición; De

Palma; Argentina, 1993.


Ensayo

226

MUÑOZ CONDE,

FRANCISCO; “Los

arrepentidos en el caso de la

criminalidad o delincuencia

organizada”; Imprenta Pinelo;

España – Sevilla, 1996.

PEÑA CABRERA, RAÚL; “Procesos Penales Especiales,

Nuevas Tendencias en el

Proceso Penal Peruano”;

Editorial San Marcos; Lima,

1997.

SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR; “Derecho Procesal

Penal; Tomo II; Editorial

Jurídica Grijley; Lima.

SINTURA VARELA,

FRANCISCO JOSÉ;

“Concesión de beneficios por

colaboración eficaz con la

justicia”; Medellín, 1995.

SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL; “El

coimputado que colabora con

la justicia penal”; disponible

en:

www.criminet.urgt.es/recpe


Ensayo

227

“LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS

SUJETOS A MODALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL

PERUANO”

Por: FARIAS GUARDERAS, RENEE

Abogada.


Ensayo

228


Ensayo

229

“LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS

SUJETOS A MODALIDAD EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL

PERUANO”

RESUMEN: De manera general, el contrato de trabajo puede ser definido como aquel

acuerdo celebrado, de manera libre y voluntaria, entre el trabajador y el empleador, en

virtud del cual el primero se obliga a poner en disposición del segundo su propia fuerza

de trabajo a cambio de una remuneración, entendiéndose, en principio, que dicho acuerdo

de voluntades da origen a la existencia de una relación laboral de carácter permanente,

lo cual implica que, por regla general, en toda prestación personal de servicios

remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado, tal como lo consagra nuestra normatividad laboral. No obstante, como

consecuencia de los cambios introducidos en el régimen laboral en las décadas pasadas,

cambios que han dado lugar a una cierta flexibilización del derecho de trabajo, en el

ámbito de la contratación laboral, hoy en día se permite que el empleador y trabajador

puedan celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cual se celebra por un

periodo de tiempo determinado, permitiendo al empleador contratar a trabajadores

atendiendo a sus necesidades, lo cual, evidentemente, conlleva a un menor costo de

protección ante la extinción del vínculo laboral. Este tipo de contratación laboral se ha

generalizado en los últimos tiempos, no resultando extraño que muchos empleadores

recurran a la celebración de estos contratos, habiéndose convertido en una de las

modalidades de contratación laboral más frecuente de nuestro medio, motivo por el cual

será materia de estudio en el presente ensayo.

PALABRAS CLAVES: Trabajador, empleador, contrato de trabajo, contrato sujeto a

modalidad, causa objetiva, artículo 53°, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,

contratos de naturaleza temporal, contratos de naturaleza accidental, contratos para obra

o servicio.

ABSTRACT: In general, the employment contract can be defined as that agreement, freely

and voluntarily, between the worker and the employer, whereby the former undertakes to

give arrangement of the second its own workforce in exchange for remuneration, it being

understood in principle that the voluntary agreement gives rise to the existence of an

employment relationship permanent, which means that, as a general rule, all personal

services of paid services and subordinates, presumably the existence of an employment


230

Ensayo

contract for an indefinite period, as enshrined in our labor legislation. However, as a result

of changes in the labor regime in the past decades, changes have led to a certain easing of

labor law in the field of labor contracts, today allows the employer and worker they can

conclude a contract of employment subject to special conditions, which is held for a period

of time, allowing the employer to hire workers attending to their needs, which obviously

leads to a lower cost of protection against termination of employment . This type of hiring

is widespread in recent times, not proving surprising that many employers resort to such

contracts, having become one of the modalities of more frequent hiring of our environment,

why it will be the subject of study in this essay.

KEYWORDS: worker, employer, employment contract, contract subject to special

conditions, objective reason, Article 53 °, Law of Productivity and Competitiveness,

contracts of temporary nature, nature accidental contracts, contracts for work or service.

I. INTRODUCCIÓN.-

e la lectura del artículo 4°

del Texto Único Ordenado

del Decreto Legislativo N°

728 – Ley de Productividad y

Competitividad Laboral180 – se

evidencia que en nuestro

ordenamiento jurídico laboral ha sido

voluntad del legislador que todos los

trabajadores laboren sujetos a

contratos de trabajo a plazo

indeterminado y, de manera

excepcional, ha permitido la

contratación de personal mediante

contratos temporales, siempre y

cuando en el respectivo contrato se

indique de manera expresa la causa

objetiva determinante que justifique

este tipo de contratación, debiendo

fundarse siempre en una necesidad

transitoria. Entonces, teniendo en

180 Art. 4°.- Elementos esenciales del contrato de trabajo. Plazo y formalidad.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o

consideración lo regulado por nuestro

legislador, se puede concluir que en

nuestra legislación laboral se admite

como regla general la contratación de

personal a plazo indeterminado y,

como excepción a dicha regla, la

contratación a plazo fijo, siendo que

hoy en día este tipo de contratación se

ha extendido tanto que no resulta

extraño que un gran número de

empleadores, bien en el ámbito

privado, bien en el ámbito público,

recurran al uso de los diferentes

contratos sujetos a modalidad

contemplados en nuestra legislación,

a efectos de contratar al personal que

requieren para el funcionamiento de

sus respectivas empresas y/o

instituciones, en casi todos los casos

con la intención de facilitar la

extinción del vínculo laboral y

evitarse el pago de la correspondiente

indemnización en supuesto de

sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.

D


231

Ensayo

despido, habiéndose llegado inclusive

al uso indebido o abuso de esta

contratación atípica o temporal,

motivo por el cual es que en la

legislación laboral vigente también se

han contemplado supuestos en los

cuales, pese a que se haya celebrado

un contrato de trabajo sujeto a

modalidad, éste puede convertirse en

un contrato de trabajo a tiempo

indeterminado, supuestos en los

cuales se habla de desnaturalización

de los contratos modales. Como

puede observarse, esta clase de

contratación atípica reviste

importancia por ser una de las más

usadas en materia de contratación

laboral, motivo por el cual será

materia de estudio en el presente

ensayo, abordándose sus aspectos

más relevantes así como la

desnaturalización de dichos contratos.

II. EL CONTRATO DE

TRABAJO.-

Teniendo en consideración que en el

presente ensayo se va a desarrollar

una modalidad de contrato de trabajo,

por fines meramente didácticos, antes

de dedicarnos por completo al

desarrollo del tema que nos ocupa, se

ofrecerá una breve definición de lo

que se entiende por contrato de

trabajo. En ese contexto, al igual que

todo contrato, el contrato de trabajo es

un acuerdo de voluntades entre dos

partes mediante el cual el trabajador

se obliga a prestar sus servicios de

181 Alonso García, Manuel; “Curso de Derecho de Trabajo”; Séptima edición; Editorial Ariel; España, 1981.

manera personal, remunerada y por

cuenta ajena, a cambio del pago de

una retribución a la cual se

compromete el empleador.

Doctrinariamente, se ha definido el

contrato de trabajo como todo

acuerdo de voluntades (negocio

jurídico bilateral) en virtud del cual

una persona se compromete a realizar

personalmente una obra o prestar un

servicio por cuenta de otra, a cambio

de una remuneración181. El contrato

de trabajo es aquel que regula las

relaciones que se manifiestan entre

quienes se obligan a prestar su

actividad laboral en situación de

dependencia o subordinación,

mediante el pago de una

remuneración, en condiciones de

trabajo impuestas, por lo menos, por

las leyes o las convenciones

colectivas de trabajo, y quienes

dirigen y organizan ese trabajo,

dentro de los límites del orden público

laboral y de las obligaciones que se

entienden comprendidas en la

relación182. De igual modo, Guillermo

Cabanellas define el contrato de

trabajo como aquel que tiene por

objeto la prestación retribuida de

servicios de carácter económico, ya

sean industriales, mercantiles o

agrícolas. Más técnicamente cabe

definirlos así: el que tiene por objeto

la prestación continuada de servicios

privados y con carácter económico, y

por el cual una de las partes da una

remuneración o recompensa a cambio

de disfrutar o de servirse, bajo su

182 Martínez Vivot, Julio; “Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”; Segunda Edición; Editorial Astrea; Buenos Aires, 1988.


232

Ensayo

dependencia o dirección, de la

actividad profesional de otra183. De

las definiciones ofrecidas por los

diversos autores, es posible advertir

que todo contrato de trabajo siempre

va a implicar la existencia de un

acuerdo de voluntades por las partes

intervinientes en el mismo, acuerdo

mediante el cual una se obliga o

compromete a prestar sus servicios en

forma personal, en tanto que la otra

parte, se obliga a pagar una

determinada remuneración; asimismo

podemos advertir, tal como lo señala

nuestra legislación laboral, que el

contrato de trabajo se caracteriza por

presentar tres elementos esenciales: la

prestación personal de servicio, la

remuneración y la subordinación; en

ese sentido Blancas Bustamante

considera que “tres son los elementos

constitutivos de la relación laboral – o

del contrato de trabajo – que la

doctrina, la legislación y la

jurisprudencia admiten pacíficamente

a saber: la prestación personal del

servicio, la remuneración y la

subordinación o dependencia”184.

III. CONCEPTUALIZACIÓN.-

Cuando hablamos de contratos

sujetos a modalidad, llamados

también contratos a plazo fijo o de

duración determinada, estamos

haciendo referencia a aquellos

contratos que se celebran por un

determinado periodo de tiempo y que

183 Cabanellas, Guillermo; “Diccionario de Derecho Usual”; Tomo I, Novena Edición; Editorial Heliasta S.R.L; Buenos Aires.

pueden suscribirse en razón de las

necesidades del mercado o a la mayor

producción de la empresa, así como

cuando lo exija la naturaleza temporal

o accidental del servicio que se va a

prestar o de la obra que se ha de

ejecutar, tal como lo establece el

artículo 53° del Texto Único

Ordenado del Decreto Legislativo N°

728 – Ley de Productividad y

Competitividad Laboral. En

consecuencia, debe entenderse que el

contrato de trabajo sujeto a modalidad

es aquel por el cual el empleador y el

trabajador acuerdan que la relación

laboral tendrá una vigencia

determinada cumplida la cual, se

entiende, el contrato se extinguirá y,

con ello, cesarán los efectos de la

relación laboral. Los contratos bajo

comento pueden ser celebrados por

empresas privadas así como por

empresas del Estado e Instituciones

Públicas cuyos trabajadores se

encuentren sujetos al régimen laboral

de la actividad privada. Asimismo,

para que un contrato de trabajo a

plazo determinado sea válido deberá

cumplir con ciertas formalidades,

requisitos, condiciones y plazos, de lo

contrario podría desnaturalizarse,

convirtiéndose en un contrato a plazo

indeterminado. De igual modo, los

contratos sujetos a modalidad podrán

celebrarse siempre que exista una

causa debida para ello, es decir,

siempre que la fuente que da origen a

la relación jurídica creada por tales

contratos sea temporal o coyuntural a

184 Blancas Bustamante, Carlos; “Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo”; PUCP; Lima, 2007.


233

Ensayo

los servicios que brinda la empresa ya

que si dicha fuente es de carácter

permanente o estructural a dichos

servicios, el contrato de trabajo

celebrado se deberá entender como

uno a plazo indeterminado. De lo

expuesto, se puede advertir que estos

tipos de contratos de trabajo se rigen,

además, por el denominado principio

de causalidad en virtud del cual en la

medida que para la válida celebración

del contrato se exige estricta

correspondencia entre la duración

(temporal) del contrato y la naturaleza

(temporal) de los trabajos, no basta

que las partes den esa calificación al

contrato185. En ese mismo sentido,

Toyama indica que los contratos a

plazo fijo, en tanto que son una

excepción a la regla de contratación

general se rigen por el criterio de

temporalidad en la medida en que

para la válida celebración del contrato

se exige estricta correspondencia con

la naturaleza de los trabajos186.

Refiriéndose al principio de

causalidad, el Tribunal Constitucional

ha señalado: “(…) en virtud del cual

la duración del vínculo laboral debe

ser garantizado mientras subsista la

fuente que le dio origen. En tal

sentido, hay una preferencia por la

contratación laboral por tiempo

indefinido respecto de la de duración

determinada, la que tiene carácter

excepcional y procede únicamente

cuando el objeto del contrato sea el

desarrollo de labores con un alcance

185 Martin Valverde, Antonio y otros; “Derecho del Trabajo”; Sexta Edición; Ed. Tecnos; Madrid, 1997. 186 Toyama Miyagusuko, Jorge; “Instituciones del Derecho Laboral”; Gaceta Jurídica Editores; Lima, 2005.

limitado en el tiempo, sea por la

concurrencia de determinadas

circunstancias o por naturaleza

temporal o accidental del servicio que

se va a prestar187.

De otro lado, en nuestra legislación

laboral se han contemplado los

siguientes contratos de trabajo bajo

modalidad:

1. Contratos de naturaleza

temporal; entre lo que

encontramos:

- Contrato por inicio o

incremento de actividad;

- Contrato por necesidades

del mercado;

- Contrato por

reconversión

empresarial.

2. Contratos de naturaleza

accidental:

- Contrato ocasional;

- Contrato de suplencia;

- Contrato de emergencia.

3. Contratos para obra o

servicio

- Contrato para obra

determinada o servicio

específico;

- Contrato intermitente;

- Contrato de temporada.

187 Fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente 1874-2002-AA/TC, de fecha 19 de diciembre de 2003.


234

Ensayo

IV. CONTRATOS DE

NATURALEZA TEMPORAL.-

Primer tipo de contrato sujeto a

modalidad regulado por el Texto

Único Ordenado del Decreto

Legislativo N° 728 – Ley de

Productividad y Competitividad

Laboral, dentro del cual podemos

encontrar las siguientes modalidades:

- Contrato por inicio o

incremento de actividad.- Este

contrato temporal es el que

celebran el empleador y el

trabajador atendiendo al inicio

de una nueva actividad

empresarial, entendida ésta

como el inicio propiamente de

la actividad a la que se

dedicará la empresa, como la

posterior instalación o

apertura de nuevos

establecimientos o mercados,

así como el inicio de nuevas

actividades o el incremento de

las ya aperturadas o existentes

dentro de la misma empresa.

Para la determinación de las

actividades empresariales se

tomará como referencia la

Clasificación Industrial

Internacional Uniforme

(CIIU) de las Naciones

Unidas. La duración máxima

de este tipo de contratación es

de 3 años.

- Contrato por necesidades del

mercado.- Se celebra entre un

empleador y un trabajador con

el objeto de atender

incrementos coyunturales de

la producción originados por

variaciones sustanciales de la

demanda en el mercado, aún

cuando se trate de labores

ordinarias que formen parte de

la actividad normal de la

empresa y que no pueden ser

satisfechas con personal

permanente. En estos

contratos deberá constar la

causa objetiva que justifique

la contratación temporal, la

misma que no puede basarse

en un incremento previsible

del ritmo de la actividad

productiva de la empresa, así

como a las variaciones de

carácter cíclico o de

temporada que se producen en

algunas actividades

productivas de carácter

estacional. Estos contratos

pueden ser renovados

sucesivamente hasta el

término máximo de 5 años.

- Contrato por reconversión

empresarial.- De conformidad

con el artículo 59° del Decreto

Supremo N° 003-97-TR, esta

modalidad de contratación se

celebra en virtud a la

sustitución, ampliación o

modificación de las

actividades desarrolladas en la

empresa, y en general toda

variación de carácter

tecnológico en las

maquinarias, equipos,

instalaciones, medios de

producción, sistemas,

métodos y procedimientos

productivos y administrativos.


235

Ensayo

Su duración máxima es de 2

años.

V. CONTRATOS DE

NATURALEZA

ACCIDENTAL.-

Como ya se ha señalado, estos

contratos pueden manifestarse en 3

modalidades:

- Contrato ocasional.-

Expresamente regulado en el

artículo 60° del Texto Único

Ordenado del Decreto

Legislativo N° 728, de

conformidad con el cual el

contrato ocasional es el que se

celebra entre un empleador y

un trabajador para atender

necesidades transitorias

distintas a la actividad

habitual del centro de trabajo,

dicho en otras palabras, este

contrato se celebra con la

finalidad de atender las

necesidades esporádicas que

sean distintas a la actividad

habitual que realiza la

empresa. Su duración máxima

es de seis meses al año.

- Contrato de suplencia.-

Contrato celebrado para

sustituir temporalmente a un

trabajador estable de la

empresa, cuyo vínculo laboral

se encuentra suspendido por

alguna causa prevista en la

legislación laboral o por

efecto de disposiciones

convencionales aplicables en

el centro de trabajo, siendo

que el empleador está

obligado a reservar el puesto a

su titular quien conserva su

derecho de readmisión en la

empresa, operando con su

reincorporación oportuna la

extinción del contrato de

suplencia. Asimismo, en esta

modalidad de contratación,

también se encuentran

incluidas las coberturas de

puestos de trabajo estable,

cuyo titular por razones de

orden administrativo debe

desarrollar temporalmente

otras labores en el mismo

centro de trabajo. En ese

sentido, el contrato de

suplencia está destinado a que

el trabajador que es contratado

mediante esta modalidad

reemplace temporalmente al

trabajador “estable” (bajo

contrato de duración

indeterminada), vale decir,

que mediante este contrato no

se puede reemplazar a un

trabajador “eventual” (ligado

mediante un contrato de

duración determinada);

aunque de darse este supuesto

la solución más adecuada sería

aplicar analógicamente el

artículo 61 del TUO de la Ley

de Productividad y

Competitividad Laboral,

aprobado por Decreto

Supremo N° 003-97-TR, o en

su defecto aplicar la cláusula

genérica prevista en el artículo

82 del mismo texto legal,

celebrando un contrato


236

Ensayo

temporal “innominado”188 La

duración de estos contratos

depende de las circunstancias,

exigiéndose en la ley que el

contrato contenga la fecha de

su extinción.

- Contrato de emergencia.-

Aquel que se celebra para

cubrir las necesidades

promovidas por caso fortuito

o fuerza mayor, siendo que

éstos en el contrato de

emergencia, se configuran por

su carácter inevitable,

imprevisible e irresistible,

coincidiendo su duración con

la de la emergencia, es decir,

el contrato durará mientras

dure la emergencia.

VI. CONTRATOS PARA OBRA

O SERVICIO.-

Dentro de este grupo de contratos

sujetos a modalidad, encontramos los

que se mencionan a continuación:

- Contrato para obra


específico.- Contratos

celebrados entre un empleador

y un trabajador con objeto

previamente establecido y de

duración determinada; su

vigencia será la requerida para

la culminación de la obra o la

prestación del servicio,

pudiendo celebrarse las

188 Sanguineti Raymond, Wilfredo; “Los contratos de trabajo de duración determinado”; Gaceta Jurídica; Lima, 2008.

renovaciones que resulten

necesarias para la conclusión

o terminación de la obra o

servicio objeto de la

contratación. La característica

de estos contratos es que al

trabajador se le requiere para

que ejecute una obra, material

o intelectual, o un servicio

específico, y no simplemente

para que preste su servicio

durante un periodo de tiempo,

es decir, se le exige un

resultado.

- Contrato intermitente.-

Contrato que se celebra para

cubrir las necesidades de las

actividades de la empresa que

por su naturaleza son

permanentes pero

discontinuas. Estos contratos

podrán celebrarse con el

mismo trabajador, quien

tendrá derecho preferencial en

la contratación, pudiendo

consignarse tal derecho en el

contrato primigenio, el que

operará automáticamente sin

necesidad de requerirse de

nueva celebración o

renovación del contrato.

Además, el término para que

el trabajador ejerza tal derecho

es de 5 días hábiles, contados

a partir de la notificación al

trabajador del reinicio de la

actividad de la empresa.

Asimismo, en el contrato


237

Ensayo

deberá consignarse, con la

mayor precisión, las

circunstancias o condiciones

que deben observarse para que

se reanude en cada

oportunidad la labor

intermitente del contrato. En

cuanto a los derechos y

beneficios, se tiene que el

tiempo de servicios y los

derechos sociales del

trabajador contratado bajo

esta modalidad se

determinarán en función del

tiempo efectivamente

laborado. Finalmente, se debe

señalar que estos contratos no

tienen un plazo de duración

específico, en todo caso será el

que la actividad requiera.

- Contrato de temporada.-

Como su nombre lo indica,

este contrato es el que

celebran un empleador y un

trabajador con el objeto de

atender necesidades propias

del giro de la empresa o

establecimiento, que se

cumplan sólo en determinadas

épocas del año y que están

sujetas a repetirse en periodos

equivalentes en cada ciclo en

función a la naturaleza de la

actividad productiva. En el

contrato de temporada debe

constar necesariamente la

duración de la temporada, la

naturaleza de la actividad de la

empresa, establecimiento o

explotación y la naturaleza de

las labores. De otro lado, si el

trabajador fuera contratado

por un mismo empleador por 2

temporadas consecutivas o 3

alternadas, tendrá derecho a

ser contratado en las

temporadas siguientes. En ese

sentido, para hacer efectivo el

derecho preferencial, el

trabajador deberá presentarse

en la empresa, explotación o

establecimiento dentro de los

15 días anteriores al inicio de

la temporada, vencidos los

cuales caducará su derecho a

solicitar su readmisión en el

trabajo.

VII. LA CAUSA OBJETIVA EN

LOS CONTRATOS DE

TRABAJO SUJETOS A

MODALIDAD.-

De conformidad con la legislación

que regula el tema bajo estudio, el

empleador se encuentra en la

obligación de consignar en el

respectivo contrato la causa objetiva

que ha motivado la contratación,

debiendo entenderse por causa

objetiva el motivo o la razón

fundamental que justifica la

celebración del contrato modal del

que se trate, el cual es inherente a sí

mismo, por lo que no se puede hablar

de una causa genérica o común para

celebrar un contrato modal, muy por

el contrario, la causa se expresa

dentro de la naturaleza de cada

contrato contemplado en nuestra

legislación; consecuentemente, la

consignación de tal causa no debe ser

genérica sino que debe encontrarse

explicitada de forma precisa en el


238

Ensayo

contrato de trabajo, consignándose,

además, las funciones que realizará el

trabajador a contratar bajo el contrato

a plazo fijo, pues de lo contrario ello

constituiría un indicio de simulación

por parte de la empresa empleadora,

en el sentido que pretende contratar

trabajadores a plazo fijo cuando en

realidad le corresponde contratarlo

bajo la regla general, es decir, a plazo

indeterminado. Consecuentemente,

resulta incuestionable que si no existe

la causa objetiva de contratación, se

desnaturalizará el contrato de trabajo

sujeto a modalidad.

Entonces, es posible advertir que la

celebración de los contratos sujetos

modalidad se rige por el denominado

principio de causalidad que en el

Derecho del Trabajo se impone como

aquel que, sobre la base de una causa

objetiva, legítima y legal, permite el

establecimiento de una situación

jurídica distinta a la que se venía

dando (la movilidad geográfica

funcional del trabajador, el despido,

etc), o justificar la adopción de

medidas excepcionales frente a las

reglas generales (la celebración de

contratos temporales). Asimismo, en

palabras del Tribunal Constitucional,

‘la duración del vínculo laboral debe

ser garantizado mientras subsista la

fuente que le dio origen. En tal

sentido, hay una preferencia por la

contratación laboral por tiempo

indefinido respecto de la de duración

determinada, la que tiene carácter

189 Fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1874-2002-AA/TC, del 19 de diciembre de 2003.

excepcional y procede únicamente

cuando el objeto del contrato sea el

desarrollo de labores con un alcance

limitado en el tiempo, sea por la

concurrencia de determinadas

circunstancias o por naturaleza

temporal o accidental del servicio que

se va a prestar’189. El principio en

mención en la contratación temporal

no es más que una manifestación de

un principio de mayor alcance, como

es el de estabilidad en el empleo. El

propósito último de este principio es

garantizar que el vínculo laboral

durara tanto como la fuente que le dio

origen. Siempre que el trabajador

cumpla adecuadamente con sus

obligaciones laborales, claro está190.

VIII. DESNATURALIZACIÓN DE

LOS CONTRATOS DE

TRABAJO SUJETOS A

MODALIDAD.-

Como ya se ha señalado en el presente

trabajo, los contratos de trabajo

sujetos a modalidad se celebran por

un periodo determinado de tiempo,

atendiendo a la causa objetiva que le

dio origen, constituyendo entonces

una excepción a la regla general

establecida para la contratación

laboral (el contrato de trabajo a plazo

indeterminado). Los contratos bajo

estudio, pese a constituir la

excepción, se han venido utilizando

de manera desmedida por los

empleadores, evidentemente con la

finalidad de evadir todas las

190 Sanguineti Raymond, Wilfredo; “Los contratos de trabajo de duración determinada”; ARA Editores; Lima, 2008.


239

Ensayo

obligaciones que la contratación

indeterminada trae consigo, buscando

evitar la estabilidad laboral de los

trabajadores. Ante este panorama,

frente al innegable y amenazante uso

abusivo e indiscriminado de estos

contratos en circunstancias que la ley

no permite, es que se han previsto

supuestos o causales de

desnaturalización de los contratos de

trabajo sujetos a modalidad, causales

que parten siempre de la existencia

formal de un contrato de trabajo

sujeto a modalidad que después de su

celebración se convierte

(desnaturaliza) en un contrato de

trabajo a tiempo indeterminado. La

desnaturalización en estos casos

representa una medida optada por el

legislador, a efectos de atender

determinados supuestos de

vulneración del derecho a la

estabilidad laboral que implican la

mutación de la relación laboral

temporal a una de plazo

indeterminado.

Ahora bien, las causales de

desnaturalización de los contratos de

trabajo sujetos a modalidad se

encuentran establecidas, de manera

taxativa, en los artículos 77° y 78° de

la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral; en ese

contexto tenemos que los contratos

sujetos a modalidad se considerarán

como de duración determinada:

a) Si el trabajador continúa

laborando después de la fecha

de vencimiento del plazo

estipulado, o después de las

prórrogas pactadas, si éstas

exceden del límite máximo

permitido. Al respecto se tiene

que la ley, para algunos


modalidad, ha establecido

plazos máximos particulares,

y en los caso en los que éstos

no se encuentran establecidos,

entonces se aplica la duración

máxima de cinco (05) años;

este plazo máximo de

contratación, recogido en el

artículo 74° de la Ley de

Productividad y

Competitividad Laboral,

también es válido para la

celebración en forma

sucesiva, con el mismo

trabajador, de diferentes

contratos modales. Vencido el

plazo pactado, y si éste no es

renovado por las partes,

automáticamente se produce

la extinción del vínculo

laboral; pero si concluye el

plazo y el trabajador sigue

prestando servicios, al

encontrarse prohibida la

renovación tácita del contrato,

éste se desnaturaliza.

b) Cuando se trata de un

contrato de obra determinada

o de servicio específico, si el

trabajador continúa

prestando servicios efectivos,

luego de concluida la obra

materia de contrato, sin

haberse operado renovación.

De conformidad con lo

estipulado en el artículo 63°

de la Ley de Productividad y


240

Ensayo

Competitividad Laboral, estos

contratos temporales tendrán

la duración que resulte

necesaria, pudiendo

celebrarse las renovaciones

que resulten necesarias para la

conclusión o terminación de la

obra o servicio objeto de la

contratación. De lo señalado,

se observa que nuestro

legislador no ha establecido

expresamente un plazo de

duración máxima para estos

tipos de contratos modales;

por lo que se debe recurrir a lo

establecido a nivel

jurisprudencial a efectos de

determinar cuándo nos

encontramos ante un caso de

desnaturalización de los

contratos para obra


específico, por lo que

atendiendo al criterio

jurisprudencial establecido

por la Primera Sala de

Derecho Constitucional y

Social Transitoria de la Corte

Suprema en la Casación N°

1809-2004 Lima, el plazo de

duración máxima para el

contrato de obra o servicio es

de 8 años.

c) Si el titular del puesto

sustituido, no se reincorpora

vencido el término legal o

convencional y el trabajador

contratado continuare

laborando. En estos supuestos

los trabajadores temporales se

convierten en permanentes.

La desnaturalización por esta

causal se acreditaría si

producido el hecho legal o

convencional que conlleva la

culminación de la extinción,

se demuestre que el trabajador

se mantuvo prestando sus

servicios.

d) Cuando el trabajador

demuestre la existencia de

simulación o fraude a las

normas establecidas en la ley.

Cuando se califica que

estamos ante una simulación o

fraude en la contratación, es

afirmar que si bien se ha

cumplido con las

formalidades de una

contratación modal, estamos

por su naturaleza jurídica

frente a un contrato de tiempo

indeterminado, es el caso por

ejemplo cuando la causa

invocada en el contrato puede

obedecer a una modalidad

recogida en la ley, pero la

prestación que realiza el

contratado es distinta a la

pactada y de naturaleza

indeterminada.

e) Cuando un empleador

contrata a un trabajador que

fue estable en su empresa,

pero que cesó en la misma

hace menos de un año, aunque

optara por contratarlo

mediante un contrato modal,

éste tendría la calidad de

contratado a tiempo

indeterminado. Este supuesto

de desnaturalización se

encuentra previsto en el


241

Ensayo

artículo 78° cuando se

establece que los trabajadores

permanentes que cesen no

podrán ser recontratados por

el mismo empleador bajo

ninguno de los supuestos de

contratos sujetos a modalidad

hasta que haya transcurrido un

año de la extinción del vínculo

laboral; este constituye un

supuesto de desnaturalización

automática en razón a que en

este caso nunca el contrato

modal fue tal puesto que hay

una prohibición legal.

IX. CONCLUSIONES.-

Tal como se ha puesto de manifiesto

en el presente ensayo, en nuestro

ordenamiento jurídico laboral, como

regla general, se encuentra

establecida la contratación de

personal a plazo indeterminado,

siendo que el legislador ha previsto

supuestos de excepción mediante los

cuales es posible que un empleador y

un trabajador celebren contratos de

trabajo a plazo fijo, más conocidos

como contratos de trabajo sujetos a

modalidad. En ese contexto, se puede

afirmar que tales contratos son

aquellos mediante los cuales el

empleador y el trabajador acuerdan

que la relación laboral tendrá un

determinado periodo de vigencia,

cumplido el cual, se entiende, cesarán

los efectos de dicha relación, siendo

que para que tengan validez deben

cumplir con determinados requisitos,

como son constar por escrito y por

triplicado, debiendo consignarse en

forma expresa su duración así como

las causas objetivas determinante de

la contratación y las demás

condiciones de la relación laboral;

asimismo, debe entenderse que los

contratos bajo comento sólo podrán

celebrarse para aquellas tareas que no

son permanentes ni inherentes al giro

de la empresa o entidad. De otro lado,

se ha manifestado que pese a que los


modalidad constituyen una excepción

a la regla general, hoy en día se ha

incurrido en un uso desmedido de los

mismos, siendo que muchos

empresarios recurren a su celebración

con la finalidad, principalmente, de

evitar la estabilidad laboral de su

personal y, consecuentemente, evadir

el pago de los correspondientes

beneficios sociales, comportamiento

con el que se afecta la continuidad

laboral del trabajador. Frente a tal

situación, y ante la evidente

vulneración del derecho fundamental

al trabajo, la norma ha contemplado

supuestos en los cuales se produce la

desnaturalización de dichos contratos,

pasando a ser considerados como

contratos de duración indeterminada,

aplicándosele la regulación

contemplada para dichos contratos.

Finalmente, se debe indicar que los


modalidad pueden ser celebrados por

empresas o entidades privadas así

como por Empresas del Estado e

Instituciones Públicas cuyos

trabajadores se encuentren sujetos al

régimen laboral de la actividad

privada, observando en este último

caso, las condiciones o limitaciones


242

Ensayo

que por disposiciones específicas se

establezcan.

X. RECOMENDACIONES.-

- Si bien es cierto que frente al

recurrente e indiscriminado

uso de los contratos de trabajo

sujetos a modalidad, se

previeron mecanismos de

sanción (supuestos de

desnaturalización) a efectos

de evitar la vulneración del

derecho constitucional al

trabajo, también es cierto que

la práctica nos demuestra que

aún existen un gran número de

empleadores que, burlando la

ley, suscriben contratos

modales de manera

indiscriminada, por periodos

superiores a los establecidos

en la ley para cada uno de los

contratos estudiados y para

labores inherentes al rubro de

la empresa. En ese contexto,

se recomienda que se

establezcan mecanismos de

control a nivel del Ministerio

de Trabajo y Promoción del

Empleo y de la Sunafil

destinados a detectar de

manera oportuna los casos de

fraude a la ley mediante la

suscripción de contratos

modales en las circunstancias

mencionadas.

- En esa misma línea, se

recomienda que se

establezcan multas severas a

aplicarse a aquellos

empleadores que celebran

contratos modales sin

observar o desconociendo la

normativa que regula dichos

contratos, debiendo

establecerse, además de la

multa, el cierre definitivo de

aquellas empresas en las

cuales se detecte que la mitad

de sus trabajadores se

encuentran contratados

mediante contratos modales

en circunstancias que la ley no

permite, con la finalidad de

evitar la estabilidad laboral.

- Atendiendo a que el uso

desmedido de este tipo de

contratación ocasiona

informalidad en el mercado,

se podría también plantear el

cierre temporal, por un

determinado periodo de

tiempo, de aquellas empresas

que cuentan con trabajadores

sujetos a contratos modales y

que en la práctica ya se

encuentran desnaturalizados,

a efectos de que dentro de un

plazo razonable de tiempo

cumplan con contratarlos a

plazo indeterminado,

reconociéndoles todos los

derechos inherentes a dicha

clase de contratación,

procediendo al cierre

definitivo en caso no cumpla

dentro del plazo concedido.

- De otro lado, se sugiere que se

realicen campañas de

orientación dirigidas a los

trabajadores mediante las


243

Ensayo

cuales se les explique, de la

manera más sencilla posible,

cuáles son los contratos

modales contemplados en

nuestra legislación y los

aspectos más relevantes de los

mismos, de modo tal que se

encuentren en condiciones de

poder discernir cuándo el

contrato modal que

suscribieron con sus

empleadores, se

desnaturalizó, y así puedan

recurrir a las autoridades

competentes a efectos de

hacer valer sus derechos.

- Asimismo, teniendo en

consideración que la gran

mayoría de trabajadores

laboran durante el día,

deviniendo en difícil poder

acudir personalmente a las

oficinas del Ministerio de

Trabajo y Promoción del

Empleo o a las Direcciones

Regionales de Trabajo, se

recomienda que se establezca

una línea gratuita de

consultas, a nivel del

Ministerio de Trabajo y

Promoción del Empleo y de la

Sunafil, y que cuyo número se

difunda a través de los

diferentes medios de

comunicación, a efectos de

que los trabajadores puedan

efectuar sus respectivas

consultas respecto de la

contratación a la cual se

encuentran vinculados.

XI. BIBLIOGRAFÍA.-

ALONSO GARCÍA,

MANUEL; “Curso de

Derecho de Trabajo”;

Séptima edición; Editorial

Ariel; España, 1981.

ARCE ORTIZ, ELMER; “La Contratación

Temporal en el Perú”;

Editora Jurídica Grijley;

Lima, 2008.

BLANCAS BUSTAMANTE,

CARLOS; “Derechos

fundamentales de la

persona y relación de

trabajo”; PUCP; Lima,

2007.

CABANELLAS, GUILLERMO;

“Diccionario de Derecho

Usual”; Tomo I, Novena

Edición; Editorial Heliasta

S.R.L; Buenos Aires.

CAMPS RUIZ, LUIS

MIGUEL; “La

contratación laboral

temporal”; Ed. Tirant lo

Blanch; Valencia, 1998.

IRUZUBIETA FERNÁNDEZ, RAFAEL;

“El abuso del derecho y el

fraude de ley en el derecho

del trabajo”; Ed. Colex;

Madrid, 1989.

LAHERA FORTEZA, JESÚS; “Los contratos

temporales en la

unificación de doctrina”;

La Ley; Madrid, 2001.


244

Ensayo

LEY DE

PRODUCTIVIDAD Y

COMPETITIVIDAD

LABORAL

MARTIN VALVERDE, ANTONIO Y OTROS;

“Derecho del Trabajo”;

Sexta Edición; Ed. Tecnos;

Madrid, 1997.

MARTÍNEZ VIVOT, JULIO; “Elementos del

Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social”;

Segunda Edición; Editorial

Astrea; Buenos Aires,

1988.

SANGUINETI RAYMOND,

WILFREDO; “Los

contratos de trabajo de

duración determinada”;

ARA Editores; Lima, 2008.

TOYAMA

MIYAGUSUKO, JORGE;

“Instituciones del Derecho

Laboral”; Gaceta Jurídica

Editores; Lima, 2005.


245

Ensayo

“BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL

PERÚ”

Por: RODRIGUEZ HUERTAS, LILIBETH

Abogada.


246

Ensayo


247

Ensayo

BREVES APUNTES SOBRE EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL

PERÚ

RESUMEN: Luego de cometido un ilícito penal y una vez determinada la responsabilidad

del agente en el mismo, el juez fijará la pena a aplicar, la misma que dependerá de la pena

contemplada en nuestra legislación para cada delito, siendo que entre las penas reguladas

encontramos la tan conocida pena privativa de libertad, la misma que puede ser temporal

con una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años, o de cada

perpetua. En cualquiera de los casos mencionados, es bien sabido por todos que la pena

privativa de libertad se ejecuta en alguno de los centros penitenciarios existentes en

nuestro país, ejecución que persigue como objetivo primordial la reeducación,

resocialización y reincorporación del condenado a la sociedad, tal como lo estipula la

norma respectiva y que responde a lo normado por nuestra Constitución Política del Perú.

Ahora bien, dentro del panorama descrito, es posible señalar que todo lo relacionado a la

ejecución de la pena se encuentra a cargo del denominado sistema penitenciario,

entendiéndose por éste aquel sistema establecido para el cumplimiento de las penas

privativas de libertad dictadas por juez competente dentro de un debido proceso penal,

dicho en otras palabras, el sistema penitenciario es el conjunto de normas que regulan el

funcionamiento de las prisiones y al que se encuentran sujetas todas las personas

condenadas a pena privativa de libertad, sistema que será materia de estudio en el presente

ensayo, centrándonos en los temas más relevantes del mismo.

PALABRAS CLAVES: Sistema penitenciario, pena privativa de

libertad, centro penitenciario, interno, delito, Instituto Nacional Penitenciario, Código de

Ejecución Penal.

ABSTRAC: After committing a criminal offense and once given the responsibility of the

agent in it, the judge will set the penalty to be applied, it will depend on the penalty provided

in our legislation for each offense, being that among the penalties regulated found the

familiar imprisonment, the same can be temporary with a minimum duration of two days

and a maximum of thirty-five years, or in perpetuity. In any of these cases, it is well known

to all that the custodial sentence is executed in any of the existing prisons in our country,

implementing pursues as its primary objective the rehabilitation, re-socialization and

reintegration of the convicted to society, such as stipulated by the respective standard and

meets the rules set forth in our Constitution of Peru. Now, in the scenario described, it may

be noted that everything related to the execution of the sentence is in charge of the so-

called prison system, meaning this the system established for compliance with custodial

sentences handed down by a competent court within a criminal due process, in other words,


248

Ensayo

the prison system is the set of rules governing the operation of prisons and which are

subject all persons sentenced to imprisonment and which shall be subject of study in the

this essay, focusing on the most relevant of the same issues.

KEYWORDS: Prison system, custodial sentence

freedom, prison, inmate, crime, the National Penitentiary Institute, Code of Criminal

Procedure

I. INTRODUCCIÓN.-

ometido un determinado

delito, identificado el sujeto

o grupo de sujetos

intervinientes, establecida su

participación y responsabilidad en el

hecho delictivo, atendiendo a lo

actuado a lo largo del proceso, bajo

determinados parámetros, el Juez

Penal procede a emitir la

correspondiente sentencia absolutoria

o condenatoria, siendo que en caso

dicte sentencia condenatoria en ella

contemplará, como es de

evidenciarse, la respectiva pena que

deberá cumplir el sujeto condenado,

pena que puede consistir en una

privativa de libertad, restrictiva de

libertad, limitativa de derecho o

multa, debiendo ejecutarse de

conformidad con lo establecido en la

normativa. Ahora, se tiene que en

caso el juez imponga una pena

privativa de libertad, su ejecución

corresponde se efectúe en un centro

penitenciario, conocido también con

el nombre de cárcel o prisión, dentro

del cual el condenado deberá regirse a

una normatividad especial que se

encarga de regular todos los aspectos

referidos a la ejecución de la pena en

los recintos penitenciarios, así

también deberá regirse a las

instrucciones o directivas dictadas por

los instituciones encargadas de la

ejecución de las penas privativas de

libertad, contexto dentro del cual se

habla del sistema penitenciario

mediante el que se regula el

funcionamiento interno de las

prisiones, desarrollándose, en nuestro

caso en concreto, en base al respeto y

defensa de los derechos humanos del

interno, lo que responde al hecho de

que el Estado Peruano se caracteriza

por ser un Estado social y

democrático, en concordancia con los

Tratados Internacionales de los que el

Perú forma parte, encontrándose

actualmente atravesando por una dura

crisis debido, principalmente, al

hacinamiento existente en casi la totalidad de cárceles. Pese a ello,

resulta un tema de estudio por demás

interesante toda vez que la realidad

penitenciaria de nuestro país

constituye parte de la política general

del Estado, siendo hoy en día uno de

los principales problemas sociales

con el que tiene que enfrentar el

gobierno central, problema que se ha

acrecentado en los últimos tiempos, a

tal punto que se ha contemplado la

posibilidad de crear o instalar un

nuevo recinto penitenciario que

albergue, probablemente, a los

delincuentes de alta peligrosidad.

C


249

Artículo

Ensayo

Ensayo

II. GENERALIDADES SOBRES

LOS SISTEMAS

PENITENCIARIOS.-

Como ya se ha sostenido, cuando

hablamos de sistema penitenciario

estamos haciendo referencia al

conjunto de normas, principios e

instituciones que regulan todos los

aspectos relacionados a la vida dentro

de los establecimientos carcelarios,

regulando en ese sentido el


prisiones, ello con el fin de que sea

posible el cumplimiento del objetivo

trazado con la imposición de la pena

privativa de libertad. Dicho en otras

palabras, se entiende por sistema

penitenciario, el conjunto de reglas y

principios y servicios más o menos

efectivos cuyo objeto es indicar cómo

debe ser llevado a cabo el fin asignado

a la función penal191. Entonces, el

sistema penitenciario consiste en la

organización creada por el Estado

para la ejecución de las sanciones

penales (penas y medidas de

seguridad) que importen privación o

restricción de la libertad individual

como condición sine qua non para su

efectividad192. En ese contexto, se

señala que en el terreno penitenciario,

sistema es la reunión ordenada de los

modernos principios de la Ciencia

Penitenciaria aplicados a una

determinada realidad, debiéndose

considerar factores como el lugar, la

época, los medios materiales y

191 López Rey, Manuel; “Criminología”; Editorial Aguilar; Madrid – España, 1975. 192 Neuman, Elías; “Prisión Abierta”; Editorial Depalma; Buenos Aires, 1962.

culturales del país en donde se le hará

funcionar193. En nuestro país, el

sistema penitenciario, se adscribe a

los lineamientos de la criminología

clínica, en razón a que tiene un

enfoque multidisciplinario de la

criminalidad, que parte del delito

jurídico, la personalidad y la

peligrosidad del desviado, y propende

a su rehabilitación por medio del

tratamiento penitenciario; se vale de

diagnósticos, pronósticos y análisis

del estado peligroso, estudios para los

cuales se nutre de la psicología,

psiquiatría, antropología individual y,

eventualmente, de la sociología.

Históricamente, se tiene que las

cárceles no eran utilizadas para

castigar sino para ‘guardar a las

personas’. Fue en la 2da mitad del

Siglo XVI que comenzaron a

construirse prisiones organizadas

para la corrección de los penados,

habiendo sido utilizadas en un inicio

para la reclusión y reforma de

vagabundos, mendigos y prostitutas.

En estas prisiones el fin educativo se

intentaba alcanzar a través de la

realización de trabajos, el castigo

corporal, la instrucción y la asistencia

religiosa. Posteriormente, surgieron

nuevas ideas que reclamaban una

penalidad más justa, y sobre todo, un

sistema ejecutivo más humano y

digno, habiendo sido sus máximos

representantes Beccaría, Howard y

193 Altmann, Julio; “Bases para un plan de futura política penitenciaria nacional”; Editorial Mejía Baca; Lima, 1962.


250

Artículo Ensayo

Bentham. Asimismo, los precursores

de los modernos sistemas

penitenciarios fueron los Estados de

América del Norte, en donde las ideas

de reforma, corrección y mejora de

los condenados a penas de prisión

tenía su centro de gravedad en la base

del aislamiento y la separación del

recluso para evitar el contagio moral,

y conseguir el arrepentimiento con la

lectura, obligatoria en algunos casos,

de textos sagrados como la Biblia.

Estos modernos sistemas

penitenciarios, después de

implantarse en América del Norte,

hacen su aparición en Europa; siendo

que los impulsos reformadores se

configuraron fundamentalmente en

04 sistemas o modelos, tres de los

cuales aparecieron en Norteamérica y

uno en Europa:

1. Sistema filadélfico o

pensilvánico.- Conocido

también como sistema celular.

Este sistema penitenciario

nace a finales del Siglo XVIII,

en el año 1776, en las colonias

británicas de América del

Norte bajo el nombre de The

Philadelphia Society FOR

Distressed Prisoners, como

una respuesta a los problemas

de hacinamiento y

promiscuidad que presentaban

las prisiones americanas toda

vez que los presos

permanecían encadenados,

hacinados, en malas

condiciones higiénicas y

sanitarias, no existiendo

ningún criterio de

clasificación interior. En ese

contexto, el sistema

filadélfico, pensilvánico o

celular se basaba en el

aislamiento celular, diurno y

nocturno, en evitar cualquier

clase de trabajo y la ausencia

total de visitas exteriores,

salvo el Director, el maestro,

el Capellán y los miembros de

las sociedades filantrópicas.

Con esto lo que se perseguía

era evitar el contagio de los

reclusos, siendo que la

exclusiva orientación

penitencial religiosa generaba

un ambiente propicio para la

meditación, permitiéndose

únicamente la lectura de

Textos Bíblicos para de ese

modo conseguir el

arrepentimiento, aunque

posteriormente se fue

permitiendo la realización de

algunos trabajos simples en

las celdas. En definitiva, este

sistema se caracterizó por el

aislamiento durante todo el

día y el silencio absoluto, el

preso pasaba día y noche en la

celda solo, sin actividad

laboral alguna ni visitas,

permitiéndosele leer sólo la

Biblia. Este sistema

contribuyó a la separación de

los reclusos y a la mejora de la

higiene y salubridad. Su

mayor inconveniente era el

deterioro psíquico que

producía el aislamiento total.

Este sistema tuvo gran

difusión en Europa, lo cual


251

Artículo

Ensayo

Ensayo

propicio que estas ideas

pasaran a países como

Alemania, Inglaterra, Bélgica

y países escandinavos que

creyeron haber hallado un

sistema que llegaría a curar

todos los problemas.

Inglaterra adoptó el sistema

celular en 1835, Suecia en

1840, Francia en 1842,

Bélgica y Holanda en 1851 y

se ensayó en la cárcel de

Madrid sin implantarse por el

alto costo y la aflicción que

significaba para los

meridionales acostumbrados a

la vida al aire libre.

2. Sistema Auburniano.- Este

sistema se impuso en la cárcel

de Auburn en el año 1823,

Estado de Nueva York, y

posteriormente en la cárcel de

Sing – Sing, su autor fue el

capitán E. Lynds quien tenía

poca o ninguna fe en la

posibilidad de reforma de los

penados a los que consideraba

salvajes, cobardes e

incorregibles. Este sistema,

llamado también el régimen

del silencio, se caracterizó

básicamente porque de día el

trabajo se realizaba en común,

bajo un estricto rigor

disciplinario y un gran

silencio, aunque durante el día

había una relativa

comunicación con el jefe,

lecturas sin comentarios

durante la comida, en tanto

durante la noche regía el

absoluto aislamiento en

pequeños cuartos

individuales; asimismo existía

una disciplina severa que

infringía castigos corporales

frecuentes que iban desde los

azotes con látigo normal hasta

el empleo del famoso y

temible ‘gato de las nueve

colas’, el silencio absoluto, la

prohibición de contactos

exteriores no permitiéndoles

recibir ninguna clase de

visitas, ni aún de su familia.

Este sistema, aunque ofrecía

las ventajas de permitir una

eficaz organización del

trabajo, también presentaba

graves inconvenientes sobre

todo en relación al silencio

absoluto que es contrario a la

natural sociabilidad del

hombre y a los castigos

corporales. El sistema

auburniano fue implementado

en la cárcel de Baltimore en

Estados Unidos y luego casi

en todos los Estados de ese

país, y en Europa (Cerdeña,

Suiza, Alemania e Inglaterra);

de igual modo tuvo influencia

en algunos países de América

Latina, como es el caso de la

Ley de 1937 de Venezuela,

que tuvo 24 años de vigencia.

3. Sistema Progresivo.- Este

sistema surgió en Europa

aunque se aplicó de forma

aislada, fundamentalmente en

Inglaterra, Irlanda y España,

habiendo presentado varias


252

Artículo Ensayo

manifestaciones, siendo que el

principal objeto de dichos

sistemas radicó en beneficiar a

los presos durante su estancia

penitenciaria en el

cumplimiento de sus

condenas, apoyándolos con

diversas etapas de estudio de

manera gradual, esto es, paso

a paso y valorando ante todo

la buena conducta, el

participar en actividades

laborales y educativas, el buen

desempeño en las mismas, lo

que conlleva a ganar mayores

beneficios. Hubo una

característica común y es que

el recluso, en el momento de

ingresar en prisión era

destinado a un régimen de

aislamiento celular absoluto,

con el transcurso de la

condena, el buen

comportamiento y el trabajo

en prisión se le iban

concediendo ciertos

beneficios de manera gradual.

Como se evidencia, en este

sistema lo que se busca es

obtener la rehabilitación

social mediante etapas o

grados, es estrictamente

científico, porque está basado

en el estudio del sujeto y en su

progresivo tratamiento, con

una base técnica. Con este

sistema se introduce la

indeterminación de la pena,

pues su duración dependía de

la conducta del penado en

prisión con lo que el interno

deja de ser un sujeto pasivo

del sistema penitenciario para

convertirse en un agente que

dispone, a través de su

comportamiento y de su

trabajo, de la posibilidad de

conseguir una libertad

anticipada. El precursor, y

además quien lleva a la

práctica este tipo de sistema,

fue el coronel Manuel

Montesinos, militar español,

jefe del presidio de Valencia,

quien creó el sistema

dividiéndolo en tres etapas: i)

De hierros; ii) de trabajo; y iii)

de la libertad intermedia. En la

primera etapa el penado se

dedicaba a la limpieza y a

otros trabajos interiores del

establecimiento, sujeto

siempre a una cadena o hierro

para que no olvide su

condición, siendo trasladado a

una brigada llamada depósito,

hasta que era destinado a un

trabajo, con lo que pasaba a la

segunda etapa. En esta

segunda etapa, los internos se

dedicaban al trabajo el cual

abarcaba no sólo la ocupación

útil del mismo sino también su

capacitación profesional, dada

la variedad de talleres y

capataces que el

establecimiento poseía. En la

tercera etapa, de libertad

intermedia, el penado tenía la

posibilidad de salir durante el

día con la finalidad de

trabajar, regresando por las

noches a la prisión; durante

esta etapa el reo tenía que


253

Artículo

Ensayo

Ensayo

superar duras pruebas, que no

eran otra cosa que el ensayo

de la libertad antes de que se

rompieran los vínculos del

penado con el

establecimiento. En Europa

destacaron también otros

sistemas progresivos como el

de Maconochie (Inglaterra

1840), el de Obermayer

(Alemania 1842) y el de

Crofton (Irlanda 1854). Con la

promulgación de la LGP, en

1979, se modifica la

concepción de los sistemas

progresivos clásicos, con la

introducción en el Art. 72 de

la Ley del sistema de

individualización científica,

que contempla cómo se van a

ejecutar las penas privativas

de libertad.

4. Sistema "AII'aperto" .- Como

su nombre lo indica (al aire

libre) se rompe con el

esquema clásico de la prisión

cerrada. Aparece en Europa y

se incorpora paulatinamente a

todas las legislaciones de

aquel continente y América

del Sur. Se basa

fundamentalmente en el

trabajo agrícola y en obras y

servicios públicos. Por ello en

los países con numerosos

campesinos recluidos, tuvo

una acogida singular, tiene

ventajas económicas y en la

salud de los presos, por

brindarles trabajos al aire

libre, en tareas simples que no

requieren especialización. El

trabajo en obras y servicios

públicos trae reminiscencia de

la explotación a que se

sometió a los presos y si bien

se le modifica el ropaje sigue

siendo una pena aplicada con

espíritu retributivo y de

venganza.

5. Sistema Reformador.- Este

sistema surgió en Estados

Unidos de Norteamérica para

delincuentes jóvenes. Su

creador fue Zebulon R.

Brockway, director de una

prisión para mujeres en la

ciudad de Detroit. Este

sistema presenta unos

elementos comunes con los

sistemas progresivos, con la

diferencia de que se utilizaba

para la corrección de los

delincuentes jóvenes, ya que

se consideraba necesario

distanciar a los jóvenes de los

delincuentes adultos y

reincidentes de modo que sea

posible conseguir su

rehabilitación; así la edad de

los penados era más de 16

años y menso de 30. Otra de

las características esenciales

de este sistema era que se

basaba en la sentencia

indeterminada, donde la pena

tenía un mínimo y un máximo,

se tenía en cuenta que cada

preso necesitaba un plazo

distinto para alcanzar la

reforma, es decir, de acuerdo a

la readaptación podían


254

Artículo Ensayo

recuperar su libertad antes.

Asimismo, a los penados se

les hacía un estudio para

constatar el ambiente social en

que se desenvolvían y se les

podía clasificar en uno de los

tres grados o clases, aunque al

ingresar se les colocaba en el

segundo, según su evolución

por buena conducta pasaban al

primer grado, y si persistían

en él se les concedía la

libertad bajo palabra. En

cambio si la conducta era

mala, pasaban al tercer grado

con cadenas al pie, traje de

color rojo y en régimen de

semiaislamiento en celda; los

de uniforme azul gozaban de

mayor confianza. En caso de

violar alguna norma de la

libertad condicional o

comisión de nuevo delito,

retornaba al reformatorio. Los

métodos de tratamiento eran

la cultura física (habían

gimnasios), la organización

del trabajo, la enseñanza de la

religión y de oficios y la

disciplina. Este sistema

fracasó por falta de

establecimiento adecuado, ya

que se utilizó para

delincuentes de máxima

seguridad.

III. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA

PENITENCIARIO

PERUANO.-

El sistema penitenciario peruano, a lo

largo de la historia, como resulta

evidente, ha ido evolucionando para

lo cual ha tenido que atravesar por

diferentes etapas. Así, se tiene que en

la Etapa Colonial, con la llegada de

los españoles al Perú, se produjeron

cambios sustanciales debido al

trasplante de la legislación y práctica

carcelaria hispanas a nuestro país,

pudiendo afirmarse que se dio la

existencia de un incipiente derecho

penitenciario ya que en toda villa o

ciudad existían centros de reclusión o

cárceles cuya finalidad era custodiar o

guardar a los delincuentes. En esta

época las sanciones eran severas,

habiéndose recurrido a las figuras de

la pena de muerte, mutilaciones,

azotes, el destierro, entre otras; por lo

que podría catalogarse este sistema de

inhumano y cruel, es así que de

acuerdo a las leyes coloniales se

conocieron, dentro del ámbito

carcelario, hasta cuatro tipos de

prisiones: una de nobles, la que se

encontraba destinada a la detención

de caballeros y nobles, quienes debían

ser recluidos en un local especial y

aparte del común de las gentes; otra

eclesiástica o de corona, establecidas

por los curas misioneros con la

finalidad de recluir a los indios que no

pagaban los tributos o a los reacios a

la evangelización, y de esa manera

cumplir con su objetivo de

adoctrinamiento de los nativos del

Perú; la cárcel de la inquisición, a

cargo del Tribunal de la Inquisición,

establecido en Lima por Felipe II en

1570, para perseguir herejes,

apóstatas, blasfemos, hechiceros,

entre otros; y la cárcel común que fue

la de mayor número e importancia


255

Artículo

Ensayo

Ensayo

durante la época de la Colonia, el

estado de este tipo de cárceles, que

fueron las más numerosas, fue

realmente inhumano y denigrante por

las condiciones de vida dentro de ellas

y por los castigos a que fueron

sometidos los internos, además de que

ellos tenían que subvenir a sus

necesidades de alimentación y otras.

En general, entre las principales

características del sistema

penitenciario de dicha época se

pueden citar: se licitaban las cárceles

al mejor postor y, en

contraprestación, el ganador de la

subasta o alcaide, obtenía el derecho

de cobrar a los reclusos su estadía en

la prisión (derecho de carcelaje), lo

cual normalmente se cobraba en

exceso; lo reclusos debían pagar este

derecho y cada uno tenía que velar por

su subsistencia, aunque los pobres e

indígenas se encontraban exonerados

de dicho pago; los reclusos eran

sometidos a todo tipo de tratos

inhumanos.

En la época de la república, sobre

todo en las primeras décadas de la

vida independiente, hubo un

abandono en lo referente a las

construcciones carcelarias, siendo

que siguiendo la práctica imperante

en la Colonia, se recluía a los

condenados en locales inapropiados y

no destinados para servir de prisión.

Entonces, en la época republicana el

modelo carcelario no varió mucho,

salvo que el derecho carcelario pasó a

ser pagado por las municipalidades,

figura que fracasó posteriormente por

falta de presupuesto. Fue el gobierno

del general José Rufino Echenique

(1851 – 1855) el que se preocupó por

el tema, por lo que encargó al

historiador y geógrafo peruano

Mariano Felipe Paz Soldán que

efectuase un estudio de la

problemática carcelaria del país. En

ese contexto, se tiene que el primer

esfuerzo arquitectónico en esta etapa,

se dio cuando en base al informe

emitido por el mencionado

historiador, el gobierno de Ramón

Castilla dispuso en 1855 la

construcción de la Penitenciaria

Central de Lima, que en cierto modo

se inspiraba en la Eastern

Penitenciary de Filadelfia; esta

primera construcción carcelaria se

inauguró el 23 de Julio de 1862.

Tres décadas después, en 1892,

durante el gobierno del coronel

Remigio Morales Bermúdez, se

construyó e inauguró la Penitenciaría

Central. Ese mismo año, se inauguró

la Cárcel Departamental de Mujeres

en el antiguo local del Convento de

Santo Tomás, teniendo como primera

directora a sor Hermelinda Carrera.

Posteriormente, en 1917, durante el

gobierno de José Pardo y Barreda, se

construyó una prisión en la isla El

Frontón, ubicada a 7 kilómetros de la

costa de la Provincia Constitucional

del Callao, al este del distrito de La

Punta, prisión que se habilitó para

albergar a cerca de 200 reclusos, entre

los más avezados y peligrosos,

habiendo servido también como lugar

de reclusión para presos políticos

desde el gobierno de Leguía, en 1918.


256

Artículo Ensayo

Ya con la dación del Código Penal de

1924, se inició en nuestro país una

tendencia hacia la organización

carcelaria integral, ordenándose la

creación de la Inspección General de

Prisiones, cuyo objetivo fue

encargarse de la dirección de todos

los establecimientos penitenciarios

del país.

En 1951, durante el gobierno de

Manuel Odría, se construyó la colonia

penal agrícola El Sepa,

establecimiento penitenciario sin

muros ubicado en un fundo aislado de

37,000 hectáreas, en la desemboca-

dura del río Sepa en el Bajo

Urubamba, que tenía como objetivo

albergar a los reclusos con condenas

largas y a los reincidentes, para que

cumplieran sus condenas en

compañía de sus familiares y,

además, trabajaran para subsistir.

Dicho establecimiento funcionó entre

los años 1951 y 1993, habiendo sido

clausurado debido a su escasa

población penitenciaria y a sus

elevados costos de mantenimiento.

Entre 1963 y 1968, en el primer

gobierno del arquitecto Fernando

Belaunde Terry, se construyó en Lima

el Centro Penitenciario de Lurigancho

y se inició la construcción del Centro

Penitenciario de Ica (Cachiche) y de

la cárcel de Quenqoro en Cusco.

Asimismo, en 1968, durante el

gobierno del general Juan Velasco

Alvarado, la Inspección General de

Prisiones pasó a denominarse

194 En cuyo artículo 3° previó que la finalidad de dicho reglamento es establecer el Régimen Progresivo de Tratamiento para Internos de Difícil Readaptación, que se desarrollará en tres etapas: Primera, Etapa de

Dirección General de

Establecimientos Penitenciarios y se

adscribió al Ministerio del Interior.

Posteriormente, en 1979, durante el

gobierno del general Francisco

Morales Bermúdez, esta Dirección se

adscribió al Ministerio de Justicia. El

6 de marzo de 1985 se promulgó el

Código de Ejecución Penal, aprobado

mediante el Decreto Legislativo 330

y, el 12 de junio del mismo año, se

promulgó su Reglamento, aprobado

mediante el Decreto Supremo 012,

normas que ordenaron la creación de

lo que hoy se denomina INPE,

Instituto Nacional Penitenciario.

Actualmente, nuestro sistema ha

adoptado el modelo progresivo,

conforme se puede evidenciar de lo

establecido en el Artículo IV del

Título Preliminar del Código de

Ejecución Penal – Decreto

Legislativo N° 654 – cuando

establece que “el tratamiento

penitenciario se realiza mediante el

sistema progresivo”, norma que fue

complementada con el Decreto

Supremo N° 003-96-JUS –

Reglamento que establece el Régimen

de vida y progresividad del

tratamiento para internos de difícil

readaptación, procesados y/o

sentenciados por delitos comunes194.

Asimismo, en el artículo 95° del

Código de Ejecución Penal establece

que los centros penitenciarios se

Aislamiento Celular; segunda, Etapa Cerrada de Máxima Seguridad; y Tercera, Etapa de Promoción al Régimen de Mediana Seguridad.


257

Artículo

Ensayo

Ensayo

clasifican en: Establecimientos de

Procesados195; Establecimientos de

Sentenciados196; Establecimientos de

Mujeres197; y Establecimientos

Especiales. En los establecimientos

de sentenciados, se efectúa una

distinción de sucesivas etapas de

ejecución de condena,

contemplándose las siguientes, de

conformidad con el artículo 97° del

Código de Ejecución Penal: a)

Establecimientos de régimen cerrado

ordinario, destinados a los reclusos

clasificados en primer grado, con

restricción absoluta de los contactos

sociales, por el período de un año y

por una sola vez durante el

cumplimiento de la condena, en el

régimen cerrado especial y,

excepcionalmente, en ambientes

separados al procesado que tenga esa

condición; b) establecimiento de

régimen semi-abierto destinado a los

reclusos de segundo grado; y, c)

establecimientos de régimen abierto,

para los reclusos en tercer grado, esto

es, en situación de semi-libertad que

permite trabajar fuera de la prisión

durante el día.

IV. MARCO LEGAL DEL

SISTEMA PENITENCIARIO

EN EL PERÚ.-

En el Perú, nuestro sistema

penitenciario cuenta con una base

legal moderna, cuyo desarrollo

195 Establecimientos destinados a la detención y custodia del interno en proceso de investigación y juzgamiento. 196 Establecimientos destinados a albergar a los internos condenados a pena privativa de libertad.

autónomo se inició, prácticamente,

con la primera Ley Penitenciaria

Nacional, contenida en el Decreto

Ley N° 17581, del 15 de abril de

1969, el mismo que fijó el lugar de

ejecución de las penas en el territorio

nacional, decreto ley que fuera

modificado en parte por el Decreto

Ley N° 23164, del 16 de julio de

1980, el cual incluyó la redención de

penas por el estudio; asimismo, en la

evolución del sistema penitenciario

ha sido importante la Constitución

Política de 1979, la cual rigió en

nuestro país desde el año 1980, y que

hizo referencia al Código de

Ejecución Penal aun no existente en

dicho año; del mismo modo, el

Decreto Supremo N° 025-81-JUS que

reglamentó la redención de penas por

el trabajo y el estudio, así como el

Reglamento Penitenciario aprobado

mediante Decreto Supremo N° 023-

82-JUS, y el Código de Ejecución

Penal de 1985, normas que a la fecha

ya se encuentran derogadas.

Actualmente, la Constitución Política

de 1993, fuente legal de mayor rango,

establece en el inciso 22 del artículo

139° como un principio de la función

jurisdiccional: “El principio de que el

régimen penitenciario tiene por objeto

la reeducación, rehabilitación y

reincorporación del penado a la

sociedad”, esto es, el logro de la

resocialización del condenado por la

comisión de un determinado ilícito

penal. Asimismo, una vez producida

197 Establecimientos destinados a albergar a internas mujeres; se encuentran a cargo, exclusivamente, de persona femenino, pudiendo encontrarse la asistencia legal, médica y religiosa a cargo de varones.


258

Artículo Ensayo

la unificación de las penas198 en el

Código Penal199 de 1991, se previeron

cuatro clases de sanciones: la pena

privativa de libertad, restrictiva de

libertad, limitativa de derechos y

multa, tal como lo establece el

mencionado cuerpo normativo en su

artículo 28°; la pena de prisión fue

reemplazada por la denominada pena

privativa de libertad (artículo 29° del

Código Penal), dando lugar a la

promulgación del Código de

Ejecución Penal mediante el Decreto

Legislativo N° 654, de fecha 02 de

Agosto de 1991, el cual, partiendo de

los criterios básicos establecidos

constitucionalmente así como de las

orientaciones doctrinales, diseña un

nuevo Sistema Penitenciario que tiene

como premisa el reconocimiento

jurídico y el respecto a la persona del

interno, persiguiendo como objetivo

fundamental de la ejecución penal, la

resocialización del penado a través de

un tratamiento científico, objetivo

que responde a lo normado por

nuestra Constitución Política, y que

es congruente con el artículo 10,

numeral 3, del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos200.

Asimismo, recoge las reglas mínimas

para el tratamiento de los reclusos

aprobadas por el I Congreso de las

Naciones Unidas sobre Prevención

del Delito y Tratamiento del

198 El legislador al perfeccionar la ejecución de la pena privativa de libertad unificó y eliminó las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y prisión, preveyendo que fueran sustituidas, en los casos expresamente indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. 199 En cuyo Articulo IX del Título Preliminar establece que “La pena tiene función preventiva, protectora y

Delincuente (1955), así como las

Reglas Mínimas adoptadas por el

Consejo de Europa el 19 de Enero de

1973.

De otro lado, el Reglamente del

Instituto Nacional Penitenciario

(INPE), aprobado mediante

Resolución Ministerial N° 199-98-

JUS, del 10 de septiembre de 1998,

constituye otra de las bases legales de

nuestro actual sistema penitenciario.

Igualmente se debe señalar que se han

dado una variedad de disposiciones

respecto a situaciones especiales de

ejecución penal, en función de los

cuales se ha regulado el régimen de

vida interior para tales casos, como el

Decreto Supremo N° 003-96-JUS o

Reglamento del Régimen de Vida y

Progresividad del Tratamiento para

Internos de difícil Readaptación,

Procesados y/o Sentenciados por

Delitos Comunes; asimismo el

Decreto Supremo N° 005-97-JUS o

Reglamento del Régimen de Vida y

Progresividad del Tratamiento para

Internos Procesados y/o Sentenciados

por DELITOS DE TERRORISMO

y/o TRAICION A LA PATRIA, así

como normas modificatorias, y otras

leyes especiales, como las relativas a

la cadena perpetua, leyes que

resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”. 200 “3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.”


259

Artículo

Ensayo

Ensayo

restringen beneficios penitenciarios,

entre otras disposiciones.

V. EL INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO – INPE.-

La entidad encargada de dirigir el

sistema penitenciario peruano, hasta

antes de la dación del Código de

Ejecución Penal del año 1985, fue la

denominada Dirección General de

Establecimientos Penales y

Readaptación Social, que constituía

una Dirección importante del

Ministerio de Justicia de aquella

época. Años más tarde, en 1985, con

el primer Código de Ejecución Penal,

se creó el Instituto Nacional

Penitenciario (INPE) que sustituyó a

la Dirección General de

Establecimientos Penales y

Readaptación Social, como un

organismo público descentralizado,

con autonomía normativa,

económica, financiera y

administrativa, integrante del sector

justicia y con pliego presupuestal

propio. Posteriormente, con la entrada

en vigencia del Código de Ejecución

Penal de 1991, la estructura orgánica

de la entidad rectora del sistema

penitenciario peruano sufrió cambios,

los cuales fueron delineados por el

Reglamento de Organización y

Funciones (ROF) del INPE, del 11 de

febrero de 1993; sin embargo, cinco

años después, por Resolución

Ministerial N° 199-98-JUS, de fecha

10 de setiembre de 1998, se aprobó un

nuevo Reglamento, el mismo que

luego de más de dos años de vigencia,

fue reemplazado por el actual

Reglamento de Organización y

Funciones del INPE, aprobado por el

Decreto Supremo N° 009-2007-JUS,

del 9 de octubre del 2007. Se define al

INPE como un Organismo público

descentralizado del Sector Justicia,

rector del Sistema Penitenciario

Nacional, con personería jurídica de

derecho público y autonomía

normativa, económica, financiera y

administrativa, que persigue como

misión dirigir y controlar técnica y

administrativamente nuestro Sistema

Penitenciario, asegurando una

adecuada política penitenciaria

orientada: a la resocialización,

rehabilitación y reincorporación del

interno a la sociedad; al

establecimiento y mantenimiento de

la infraestructura penitenciaria, así

como del marco de seguridad

necesaria para el tratamiento a través

de los procesos y programas que

ejecuta.

El INPE presenta la siguiente

estructura organizacional:

- Órgano de Dirección;

compuesto por el Consejo

Nacional Penitenciario que es

un órgano colegiado que

conduce la política del sistema

penitenciario nacional y que

está integrado por el

presidente, vicepresidente y

tercer miembro.

- Órgano de Control;

compuesto por la Oficina

General de Auditoría.


260

Artículo Ensayo

- Órganos de Asesoramiento y

Normatividad Técnica;

encontramos la Oficina

General de Planificación, la

Oficina General de Asesoría

Jurídica, la Oficina General de

Tratamiento y la Oficina

General de Seguridad.

- Órganos de Apoyo

Administrativo; aquí tenemos

a la Secretaría General; la

Oficina General de

Administración y la Oficina

General de Infraestructura.

- Órganos de Apoyo Técnico; la

Oficina Ejecutiva de

Informática y Oficina

Ejecutiva de Registro

Penitenciario.

- Órganos de Ejecución y

Desconcentrados; el Centro

Nacional de Estudios

Criminológicos y

Penitenciarios (CENECP) y

las Direcciones Regionales.

El Instituto Nacional Penitenciario

cumple las siguientes funciones

principales:

- Realizar investigaciones

sobre la criminalidad y

elaborar la política de

prevención del delito y

tratamiento del delincuente.

- Desarrollar las acciones de

asistencia post-penitenciaria

en coordinación con los

gobiernos regionales y

municipales.

- Otorgar certificados de

rehabilitación a los liberados

que han cumplido su pena.

- Ejercer la representación del

Estado ante los organismos y

entidades nacionales e

internacionales relacionados a

la prevención del delito y


- Representar al Estado en los

diversos eventos o congresos

internacionales sobre

prevención del delito y


- Aprobar su presupuesto y plan

de inversiones. Celebrar

contratos con entidades

públicas y privadas.

- Seleccionar, formar y

capacitar al personal del

sistema penitenciario en

coordinación con el sistema

universitario.

- Dictar normas técnicas y

administrativas sobre

planeamiento y construcción

de la infraestructura

penitenciaria.

- Proponer dispositivos legales

relacionados con la

legislación penal y

penitenciaria.

- Aprobar su reglamento

interno.

VI. LA RESOCIALIZACIÓN Y

EL SISTEMA

PENITENCIARIO.-

Cuando hacemos referencia al

vocablo ‘resocialización’, en

principio, nos estamos refiriendo al

proceso de volver a socializar, esto es,

hacemos referencia a la reintegración


261

Artículo

Ensayo

Ensayo

de un individuo a la sociedad. Ahora

bien, se ha señalado que dicho

vocablo carece de contenido y

significado propio y que la polémica

sobre el mismo oculta sus fines

reales201. En ese sentido, puede

afirmarse que la resocialización

encuentra su consagración en la

ejecución de las penas y medidas de

seguridad privativas de libertad, y no

así en la teoría de los fines de la

pena202, basándose en la política de

considerar al delincuente como un ser

que requiere más de ayuda y de apoyo

que de venganza y de castigo. El

artículo 10.3 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos

establece que “el régimen

penitenciario consistirá en un

tratamiento cuya finalidad esencial

será la reforma y la readaptación

social de los penados”. El Comité de

Derechos Humanos ha precisado el

contenido de dicha disposición en su

Observación General N° 21 en el

sentido de que “ningún sistema

penitenciario debe estar orientado

solamente al castigo; esencialmente,

debe tratar de lograr la reforma y la

readaptación social del preso”. En ese

sentido, se tiene que la resocialización

no consiste en imponer determinados

valores a los reclusos, sino en

brindarles los medios para que,

haciendo uso de su

autodeterminación, establezca cada

interno el cambio de su reinserción al

conglomerado social; por lo que el

Estado debe brindar los medios y las

condiciones necesarias para no

201 García – Pablos de Molina, Antonio; “Estudios Penales”; Casa Editorial Bosch S.A.; Barcelona, 1984.

acentuar la desocialización del

penado, y posibilitar sus opciones de

socialización; es por ello que la

función de reeducación y reinserción

social del condenado debe entenderse

como obligación institucional de

ofrecerle todos los medios razonables

para el desarrollo de su personalidad,

y como prohibición de entorpecer ese

desarrollo; la función primordial de

las penas debe ser la resocialización

en tanto materializa en mejor forma la

definición del Estado como social de

derecho y el principio de dignidad de

la persona humana, consagrado por

nuestra Carta Magna; motivo por el

cual es que el legislador ha

establecido que la ejecución de la

pena en nuestro país persigue como

objeto lograr la reeducación,


penado a la sociedad, todo lo cual se

encuentra englobado en el término

‘resocialización’, que es lo que en

última instancia se busca con la

imposición de una determinada pena

privativa de libertad en un centro

penitenciario, cuyos aspectos internos

se encuentran regulados por las

normas, principios e instituciones que

conforman el sistema penitenciario.

VII. CONCLUSIONES.-

En nuestro ordenamiento jurídico,

ante la comisión de un hecho

tipificado como delito, nuestro

legislador ha previsto la imposición

de determinadas penas, habiendo

202 Ibid.


262

Artículo Ensayo

establecido en el artículo 28° del

Código Penal las siguientes: pena

privativa de libertad; pena restrictiva

de libertad; penas limitativas de

derecho, y pena de multa; penas que

el juzgador deberá imponer

atendiendo, entre otras

circunstancias, a la gravedad del

delito cometido. Asimismo,

atendiendo a lo establecido en el

artículo 139° numeral 22 de nuestra

Constitución Política, así como a lo

señalado por el numeral 3 del artículo

10 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, citado

en el desarrollo del presente trabajo,

es que se ha establecido como objeto

de la ejecución penal la reeducación,


penado a la sociedad, para cuyo

cumplimiento es que se ha

establecido el denominado sistema

penitenciario, refiriéndonos con el

mismo al conjunto de normas, reglas,

principios e instituciones que se

encargan de regular el


prisiones o establecimientos

carcelarios a efectos de que la

ejecución de las sanciones penales

cumpla cabalmente con el fin

asignado por ley. Se ha visto a lo largo

del presente ensayo que el sistema

penitenciario, al igual que lo que

acontece con muchas instituciones

jurídicas, ha ido evolucionando a lo

largo de la historia, habiendo

atravesado por diferentes etapas

(colonial, republicana) para llegar

hasta lo que actualmente es, un

sistema penitenciario progresivo que

acoge las disposiciones, conclusiones

y recomendaciones de las Naciones

Unidas para la prevención del delito y

tratamiento del delincuente,

encontrándose a cargo del Instituto

Nacional Penitenciario, organismo

público descentralizado, integrante

del Sector Justicia, que tiene

autonomía normativa, económica,

financiera y administrativa.

VIII. RECOMENDACIONES.-

- Si bien es cierto, el legislador

mediante la imposición de

penas privativas de libertad y

su consecuente ejecución

penal, ha perseguido como

objetivo la reeducación,

rehabilitación y

reincorporación del penado a

la sociedad, objetivo que

también se encuentra

consagrado a nivel

constitucional, también es

cierto que la práctica nos

demuestra que existen muchas

carencias al interior de los

centros penitenciarios, lo cual

redunda en el cumplimiento

de dicho objetivo. En razón a

ello, es que se recomienda que

el Consejo Nacional

Penitenciario elabore un

informe sobre las necesidades

más apremiantes de las

cárceles de nuestro país, a

efectos de que el Ministerio de

Economía y Finanzas, asigne

un mayor presupuesto al INPE

para que así pueda cumplir

con las funciones que tiene a

su cargo y que se encuentran


263

Artículo

Ensayo

Ensayo

relacionadas con el

mencionado objetivo.

- En ese mismo contexto, se

tiene que si bien el objetivo

planteado para la ejecución

penal se enmarca dentro de un

Estado de Derecho,

respetuoso de los derechos

fundamentales y de la

dignidad del recluso, la

práctica ha demostrado que la

existencia de deficiencias

humanas constituye otro

obstáculo para lograr la

resocialización del interno; en

ese sentido, se recomienda

que se promueva la

implementación de una

carrera penitenciaria a efectos

de que en un futuro se pueda

contar con profesionales

especializados

específicamente en materia

penitenciaria, con la

formación académica

necesaria y preparación

suficiente que permitan lograr

de manera efectiva la

reeducación, rehabilitación y

reincorporación del interno,

más aún si se tiene en

consideración que la

resocialización del infractor

penal se basa,

exclusivamente, en el

tratamiento o terapia

penitenciaria.

- El sistema penitenciario

actualmente, muy a nuestro

pesar, se encuentra en crisis

derivada, principalmente, de

la sobrepoblación existente en

todos los centros

penitenciarios de nuestro país,

lo que origina evidentemente

hacinamiento o aglomeración

de presos en los diferentes

penales, generando,

consecuentemente, una

situación de precariedad y

abandono de la población

penitenciaria. En ese

contexto, se recomienda que

las autoridades penitenciarias,

en coordinación con

representantes del sector

justicia y de la policía

nacional, elaboren informes al

respecto ofreciendo en los

mismos soluciones para lograr

una mejora del sistema

penitenciario nacional,

debiendo establecerse de

manera expresa metas que se

deberán ejecutar a corto y/o

largo plazo, dependiendo de la

propuesta que se plantee.

- La sobrepoblación existente

en nuestras cárceles impide o,

en todo caso, dificulta que se

pueda llevar a cabo un

seguimiento, monitoreo y

evaluación permanente de las

actividades asignadas a cada

uno de los reclusos, lo que

evidentemente dificulta el

cumplimiento de los fines de

la ejecución penal. Por ese

motivo, se recomienda que se

efectúe una adecuada

clasificación de los reclusos,


264

Artículo Ensayo

teniendo en cuenta su nivel

social y cultural, su

procedencia, sus intereses, y

no solo el delito incurrido o el

grado de peligrosidad del

delincuente, de modo tal que

puedan realizar actividades

resocializadoras que sean de

su interés o en las que tengan

experiencia.

- Asimismo, se recomienda que

el Estado disponga una partida

presupuestal destinada única y

exclusivamente a la creación e

implementación de nuevos

centros penitenciarios

destinados únicamente a

albergar a delincuentes de alta

peligrosidad así como a

delincuentes reincidentes en

la comisión de ilícitos

penales, ello con la finalidad

de contribuir en algo al

descongestionamiento de las

cárceles, recomendándose

también que esos nuevos

centros penitenciarios sean

construidos en lugares

alejados de la ciudad a fin de

que dichos reclusos cuenten

con áreas destinadas a talleres

para su capacitación en

diferentes actividades, lo cual

redundaría de manera positiva

en su proceso de

resocialización.

IX. BIBLIOGRAFÍA.-

ALTMANN, JULIO; “Bases para un plan de futura política

penitenciaria nacional”;

Editorial Mejía Baca; Lima,

1962.

CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL; Jurista Editores;

Lima, 2013.

GARCÍA – PABLOS DE

MOLINA, ANTONIO;

“Estudios Penales”; Casa

Editorial Bosch S.A.;

Barcelona, 1984.

GARRIDO GUZMÁN, LUIS; “Estudios Penales y

Penitenciarios”; Editoriales de

Derecho Reunidas; España –

Madrid, 1988.

LÓPEZ REY, MANUEL; “Criminología”; Editorial

Aguilar; Madrid – España,

1975.

MUÑOZ CONDE, FRANCISCO; “Derecho

Penal y Control Social”;

Editorial Temis; Santa Fe de

Bogotá, 1998.

NEUMAN, ELÍAS; “Prisión

Abierta”; Editorial Depalma;

Buenos Aires, 1962.

OJEDA VELÁZQUEZ, JORGE; “Derecho Punitivo,

Teorías sobre las

Consecuencias Jurídicas del

Delito”; Ed. Trillas; México,

1993.

RODRÍGUEZ MANZANERA, LUIS;

“Penología”; Ed. Porrúa;

México, 1998.

SOLIS ESPINOZA,

ALEJANDRO; “Ciencia

Penitenciaria”; Ed.

Liberación; 2003.


265

Artículo

Ensayo

Ensayo

WOLTERS, K.; “Manual práctico de derecho

penitenciario”; Editorial La

ley; España, 2009.


266

Artículo Ensayo


267

Artículo Ensayo

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES

El texto debe presentarse sin interlineado, letra estilo Times New Roman, tamaño 12, en

hoja A4, con márgenes de 2,5 cm y páginas numeradas consecutivamente. No se deben

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Los autores deben identificarse de la siguiente manera: primer nombre, inicial del segundo

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La responsabilidad por el contenido de los artículos es de los autores.

Resumen y Palabras clave

Se incluirá el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e inglés (Abstract y Key

words). El Resumen deberá contener la siguiente información: contexto o antecedentes del

estudio, objetivos, procedimientos básicos (selección de sujetos, métodos de observación

o medición, etc.), resultados relevantes con sus medidas estadísticas (si corresponde), el

tipo de análisis y las principales conclusiones.

Introducción

En esta sección se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razón

e importancia del problema o fenómeno bajo estudio.

En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subtítulos el marco teórico o

conceptual que guía el estudio y explica cómo los autores posicionan al mismo dentro del

conocimiento previo. La Introducción también debe contener los propósitos, objetivos y

las hipótesis o supuestos de trabajo.

Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se deben

evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de éstos.

Se recomienda presentar los hallazgos más importantes y ofrecer explicaciones posibles

para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y comparando

estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.


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Artículo Ensayo


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Artículo Ensayo


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Artículo Ensayo

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ISSN 2307-8804 LA TRIBUNA DEL ICADE/7 Revista Agosto - 2015.… · PALABRAS CLAVE: prueba ilícita,...

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