1

Bogotá D.C., septiembre de 2015

Señor (a)

JUEZ ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ (Reparto)

E. S. D.

REF. Acción Constitucional Popular con medida cautelar.

DEMANDANTE. RICARDO MARÍA CAÑÓN PRIETO.

DEMANDADOS. la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD, LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL PLANEACIÓN.

Señor (a) Juez:

CAMILO ARAQUE BLANCO, mayor de edad, identificado como

aparece al pie de mi firma, actuando como apoderado del Doctor

RICARDO MARÍA CAÑÓN PRIETO, en su condición de Personero de

Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.397.699,

conforme con lo dispuesto en el 88 de la Constitución Nacional, en el

artículo 121 y siguientes de la Ley 472 de 1998 y en el artículo 144 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (Ley 1437 de 2011), me dirijo respetuosamente a

ustedes, para presentar ACCIÓN CONSTITUCIONAL POPULAR en

contra de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE

MOVILIDAD, LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE

DESARROLLO URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL

1“TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. 2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. 4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

2

PLANEACIÓN, por la amenaza y vulneración de los derechos e

intereses colectivos que más adelante mencionaré.

La demanda se asienta en los siguientes:

I. HECHOS

1. Bogotá, como la mayoría de capitales del mundo, tiene problemas de

movilidad, resultantes en parte por el alto crecimiento de las tasas de

motorización, la expansión geográfica de la ciudad, el mal estado o

carencia de infraestructura vial y las deficiencias en la operación del

transporte público.

2. El uso de la bicicleta se ha convertido en una alternativa de transporte

para muchos usuarios. Al inicio de esta Administración, la ciudad

disponía de una red de ciclo rutas que alcanza aproximadamente 350

kilómetros.

3. A efectos de lograr la operatividad y la conectividad de la red de ciclo

rutas, el Plan de Desarrollo Distrital -Bogotá Humana- 2012-2016,

contempla las siguientes metas en infraestructura y mantenimiento:

Meta Plan de Desarrollo Meta 2012-2016

Aumentar la infraestructura vial de la red de

ciclorruta 38,7% mediante la construcción de

145,46 km de ciclorutas en torno a la

145.5 km de

ciclorrutas

3

Infraestructura de transporte masivo.

Conectar la red de ciclorutas existente, en

intersecciones o estaciones, mediante la

construcción de 3 pasos elevados o

ciclopuentes

3 Ciclopuente

Implantar estratégicamente 23

cicloparqueaderos para el intercambio modal

como mobiliario complementario a la red de

ciclorutas

23

cicloparqueaderos

Construir seis (6) puntos de encuentro que

forman parte del sistema transversal de

Espacio Público complementarios a la REDEP

6 Puntos de

Encuentro

Realizar la reconstrucción y acondicionamiento

a siete (7) puentes peatonales

7 Puentes

Realizar mantenimiento preventivo y de

rehabilitación al 9,3% de Espacio Público

existente, no intervenido por el IDU, equivalente

a 2.892.400 m2 (Contrato de obra número 795

del 28 de Agosto de 2014 celebrado entre el

Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio

Espacio Urbanos. Objeto: “…ejecución a monto

agotable, de diagnóstico, obras de

mantenimiento, mejoramiento, adecuación y

rehabilitación de ciclorrutas y espacio público

asociado a la ciclorruta/conservación de la red

de cicloruta/cicloruta zonas 2 y 3 nor-oriental y

sur oriental de la ciudad de Bogotá D.C…”

Valor. ($5.483.024.718)

2.892.400 m2

4

4. Los bicicarriles son el conjunto de infraestructuras para el uso

extensivo de la bicicleta privada o pública como medio individual

alternativo de transporte a nivel urbano, mediante calzadas vehiculares

destinadas exclusivamente a la circulación de ciclistas. Las ciclorutas

son implementadas a través de: (i) cicloruta en sitio propio como en los

andenes o (ii) en vía compartida que es una parte de la calzada

designada para uso exclusivo o preferencial de los ciclistas por medio

de reducción en los carriles de los automóviles o eliminación de un carril

de automóviles, en donde circulan simultáneamente vehículos como

camiones, carros, motos y bicicletas.

5. En virtud de esta política pública y de gobierno, el Distrito a través de

sus Entidades, celebró diferentes contratos, para diseñar y ejecutar las

obras del bicicarril en la localidad de Suba, barrio batan, en la carrera

50, entre calles 100 y 127, bajo la modalidad de vía compartida antes

mencionada.

6. Según información oficial, se tiene que en el sector residencial donde

se piensa implementar el bicicarril, se trata de un barrio donde operan

centros educativos, jardines infantiles y cerca de 50 hogares geriátricos

con cientos de adultos mayores, muchos en condición de discapacidad.

Siendo todos estos ciudadanos, sujetos de especial protección

constitucional, en los términos de lo establecido por la Corte

Constitucional2, merecedores de medidas preventivas y restitutorias,

que le imponen a la Administración Distrital el deber ser más cautelosas

al momento de definir una medida que pueda comportar un daño cierto

o amenaza algunos de sus derechos colectivos e individuales.

2 Cfr. Sentencia T-736 de 2013.

5

7. De igual forma, la Personería de Bogotá pudo establecer, que el

tramo de bicicarril que pretende ejecutar el Distrito en el barrio batan,

exhibe grandes irregularidades, destacándose las siguientes:

(i) Los bicicarriles están siendo implementados sobre vías con un ancho

de calzada para dos carriles, que además tienen doble sentido

afectando la movilidad de vías interiores del barrio;

(ii) Los bicicarriles se están implementando sobre vías de dos carriles

que reducen a un carril la vía la vehicular y que no tienen conectividad

con otro sistema vial no motorizado;

(iii) No hubo mecanismos de participación, reales y efectivos, con las

personas directamente afectadas, ni se tuvieron en cuenta sus

condiciones fácticas especiales y su protección constitucional

reforzada, solo se hicieron reuniones informativas;

(iv) La definición del bicicarril, no tuvo en consideración factores

objetivos inaplazables, consignados en los estudios de factibilidad,

como: índices de velocidad de la zona, volumen de tránsito y circulación

de vehículos y bicicletas, cifras de accidentalidad, la reubicación de

paraderos y el estado de la malla vial;

(v) Se dan todos los factores para un notorio incremento en la

accidentalidad de los biciusuarios y peatones, por la manera en que

están establecidos la conectividad, la ubicación de los paraderos de los

vehículos transporte público y el riesgo de las personas de la tercera

edad y menores, de ser atropellados.

6

(vi) La obra es totalmente innecesaria, en la medida que el trayecto de

la carrera 50, entre calles 100 y 127, actualmente es cubierto de la

misma forma en la autopista (a escasos metros del lugar donde se

piensa construir) por una ciclo ruta, que satisface la demanda de

usuarios de bicicletas en el lugar, y que simplemente requiere de una

conectividad, más no de un nuevo carril exclusivo, que cumpla la misma

función;

(vii) Según estudios y apelando incluso al sentido común, existen vías

alternativas (como la carrera 53) en la zona que sirven para la

destinación del bicicarril y que cuenta con perfectas condiciones de

conectividad y espacio, sin que se cause el desconocimiento a los

derechos colectivos en mención.

8. Igualmente una vez analizado el soporte jurídico de esta obra que

está próxima a iniciarse, se tiene que la misma, fuera de ser irregular y

a las carreras para cumplir una meta de Gobierno a pocos meses de

culminar el periodo del actual alcalde mayor de Bogotá, tiene como

fundamento una disposición que fue suspendida como es el Plan de

Ordenamiento Territorial-POT (Decreto 364 de 2013), que contempló

este tipo de obras.

9. Podemos inferir entonces con los mencionados elementos, que el

bicicarril que se piensa ejecutar el Distrito en el barrio batan, en la

carrera 50, entre calles 100 y 127, es una obra desprovista de criterios

objetivos y serios, ausente de estudios precontractuales adecuados y

suficientes, que van en contra de toda evidencia fáctica, que tiene

además visos serios de improvisación, en abierto desmedro de las

garantías colectivas y fundamentales de los administrados, que se

7

verán abocados a sufrir importantes daños por cuenta de tal decisión

unilateral e inconsulta. Dejando en claro que la Personería de Bogotá

comparte el fin constitucional pretendido relacionado al uso de la

bicicleta como un medio de transporte más amigable para el medio

ambiente y la movilidad de la ciudad, pero, en condiciones acordes al

orden normativo superior, que redunden en mejores condiciones para

los capitalinos.

II. DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS

De los hechos narrados, se desprende con claridad la vulneración,

desconocimiento, el agravio y amenaza inminente de los derechos

colectivos: (i) a la seguridad y salubridad públicas; (ii) el derecho a la

seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y (iii) la

realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos

respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando

prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del

artículo 4 de la ley 472 de 1998.

III. AUTORIDADES RESPONSABLES POR LA VULNERACIÓN

Son responsables por la vulneración y el desconocimiento de los

derechos e intereses colectivos: la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ,

LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD, LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA,

EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y LA SECRETARÍA

DISTRITAL DEL PLANEACIÓN.

8

IV. PRETENSIONES

Con base en las anteriores consideraciones, le solicito

respetuosamente señor (a) Juez:

1. Que se tutelen los derechos colectivos: (i) a la seguridad y salubridad

públicas; (ii) el derecho a la seguridad y prevención de desastres

previsibles técnicamente; y (iii) la realización de las construcciones,

edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones

jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la

calidad de vida de los habitantes, tutelados constitucional y legalmente

en el artículo de la artículo 4 de la ley 472 de 1998, vulnerados por la

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD,

LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE DESARROLLO

URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL PLANEACIÓN.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene de manera INMEDIATA

a los demandados:

(i) Se deje sin efectos el contrato o acto administrativo que ordena

y permite al Distrito la ejecución de la obra de bicicarril o carril

exclusivo para bicicletas, en el barrio el batan, en la carrera 50,

entre calles 100 y 127.

(ii) Se impida cualquier tipo de obra de bicicarril o carril exclusivo

para bicicletas en el barrio el batan, especialmente en la

carrera 50, entre calles 100 y 127, hasta tanto se satisfagan

integralmente los requisitos constitucionales, legales y

reglamentarios, que permitan una participación real y efectiva

9

por parte de la comunidad agraviada con la obra, que les facilite

de manera cierta plantear sus inconformismos y reparos, y que

los mismos sean tenidos en cuenta sea para acogerlos o no,

motivando la decisión suficientemente, y hasta tanto se

demuestra el respeto de los factores técnicos de obligatoria

observancia para estas obras, tales como: índices de velocidad

de la zona, volumen de tránsito y circulación de vehículos y

bicicletas, cifras de accidentalidad, conectividad con otros

bicicarriles, la reubicación de paraderos y el estado de la malla

vial.

3. Se advierta a los demandados, que todo tipo de obras donde se

afecte gravemente la calidad de los ciudadanos y tengan un impacto

significativo, deben ser socializadas de manera suficiente a la

comunidad para que puedan manifestar sus comentarios o reparos, a

efectos de administrar con y para la colectividad, pues en últimas son

los directamente afectados y beneficiados con las mismas, en los

términos de la Ley 1421 de 1993.

4. En caso de acogerse las pretensiones aquí consignadas, se ordene

la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la

sentencia, integrado por: el señor (a) juez de conocimiento, las partes,

el Ministerio Público y miembros de la comunidad afectada.

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamento la presente acción en la Constitución Nacional en sus

artículos 1, 2 y 88, en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, en el artículo

10

144 de la Ley 1437 de 2011, y en los distintos pronunciamientos

elaborados por parte de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo

de Estado.

VI. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En reiteradas ocasiones, el Honorable Consejo de Estado como órgano

de cierre o límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha

establecido que deben cumplirse tres requisitos para la procedencia de

la acción popular; en primer lugar que se presente una acción u omisión

por la parte demandada; en segundo lugar un daño, peligro, amenaza,

vulneración o agravio de los derechos colectivos presuntamente

vulnerados y; en tercer lugar una relación de causalidad entre los dos

primeros requisitos y el llamado juicio de imputación jurídica3.

Por ello se analizarán cada uno de los requisitos antes mencionados de

la acción popular, con el fin de que sean tenidos en consideración y

lograr así la protección efectiva de los derechos colectivos invocados.

1. Acción u omisión por la parte demandada.

La acción de la entidad pública o privada habrá de consistir en desplegar

una conducta de la cual subyace un grave detrimento o amenaza a los

derechos e intereses colectivos tutelados por el ordenamiento jurídico,

3 Ver entre otros los Autos con número de radicación AP 0643 de 2004 y AP-03595 de 2007 del Consejo de Estado Sección Tercera Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra y la sentencia del 21 de febrero 2007 también del Consejo de Estado Sección Tercera Número de radicación: 63001-23-31-000-2004-00243-01(AP) C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez y la Sentencia del Consejo de Estado Sección Primera del 12 de febrero de 2009 C.P Marco Antonio Velilla Moreno Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04884-01(AP).

11

desde una comisión meramente positiva, y desde la perspectiva

negativa como en el caso sub-examine la comisión se materializa al

omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones, y

que esta tenga íntima relación con la vulneración a los derechos e

interés colectivos desconocidos o soslayados, por lo que es de suma

importancia comprender lo que supone cada uno de estos términos.

Así las cosas:

“omitir es no hacer lo debido, retardar es hacerlo, pero fuera

de tiempo oportuno (esto es dentro de los términos legales),

rehusar consiste en negarse a hacer lo que corresponde a

tiempo, denegar consiste en un negarse a hacer lo que

corresponde habiendo mediado petición previa de parte”.4

En pronunciamiento reciente el Consejo de Estado estableció unos

requisitos para que la conducta omisiva por parte de la administración

sea reprochable y origine una responsabilidad:

“Frente a supuestos en los cuales se analiza si procede

declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia

de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido

determinante la omisión, por parte de una autoridad pública,

en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento

jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario

efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en

abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano

administrativo implicado, de un lado, y el grado de

cumplimiento u observancia del mismo por parte de la

autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este

sentido, se ha sostenido que la falla de la administración,

4 MOLINA ARRUBLA Carlos Mario. “Delitos contra la administración pública”, Bogotá, Ed. Leyer, 2003, pág. 450.

12

para que pueda considerarse entonces verdaderamente

como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad,

no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser

de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas

circunstancias en que debía prestarse el servicio, la

conducta de la administración pueda considerarse como

anormalmente deficiente. Sentencia Sección Tercera

Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar de 22 de

abril de 2009 Radicación número: 85001-23-31-000-1995-

00099-01(16192)”.

Visto lo anterior resulta imperioso analizar la conducta de cada una de

los partícipes de la acción u omisión endilgada, que vulneró y sigue

teniendo efectos adversos sobre el derecho e intereses colectivos

protegidos, por constituir una amenaza inminente; teniendo en cuenta

sus facultades, funciones y deberes que emanan del ordenamiento

jurídico, de cara con el desconocimiento flagrante5 a los preceptos

normativos inmersos en la Constitución Política, las Leyes que le

anteceden y demás disposiciones reglamentarias como Decretos y

Acuerdos vigentes.

Alcalde mayor de Bogotá y otras Secretarías a cargo:

El Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para

el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, en su artículo 38 indica:

“ARTÍCULO.- 38. Atribuciones. Son atribuciones del

alcalde mayor:

5 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura, la Real Academia Española define la palabra “flagrante” como: De tal evidencia que no necesita pruebas.

13

1. Hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del

Gobierno Nacional y los acuerdos del Concejo. (…)

16. Velar porque se respete el espacio público y su

destinación al uso común”.

Por parte el mismo Decreto en su artículo 60 dijo sobre la participación

de la comunidad en la construcción de obras, y sus condiciones de

mejoramiento:

“ARTÍCULO.- 60. Objetivos y propósitos. La división

territorial del Distrito Capital en localidades deberá

garantizar:

1. Que la comunidad o comunidades que residan en ellas

se organicen, expresen institucionalmente y contribuyan al

mejoramiento de sus condiciones y calidad de vida.

2. La participación efectiva de la ciudadanía en la

dirección, manejo y prestación de los servicios públicos, la

construcción de obras de interés común y el ejercicio

de las funciones que correspondan a las autoridades.

Dicha participación también debe tener lugar en la

fiscalización y vigilancia de quienes cumplan tales

atribuciones.

3 . Que a las localidades se pueda asignar el ejercicio de

algunas funciones, la construcción de las obras y la

prestación de los servicios cuando con ello se contribuya a

la mejor prestación de dichos servicios, se promueva su

mejoramiento y progreso económico y social”. (Negrillas y

subrayas fuera del texto original).

14

Alcaldía Local de Suba:

El Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para

el Distrito Capital de Santafé de Bogotá” establece específicamente en

el artículo 86, numerales 6 y 7 que les corresponde a los alcaldes

locales:

“6. Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre

desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana. De

acuerdo con esas mismas normas expedir o negar los

permisos de funcionamiento que soliciten los particulares.

Sus decisiones en esta materia serán apelables ante el

jefe del departamento distrital de planeación, o quien

haga sus veces.

7. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias

para la protección, recuperación y conservación del

espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e

histórico, los monumentos de la localidad, los recursos

naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las

normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales

y locales.” (Subrayas fuera del texto original).

Según el contenido literal y sentido obvio de las disposiciones

transcritas apuntan, a que estas obligaciones son exigibles a ALCALDÍA

MAYOR DE BOGOTÁ, LA SECRETARÍA DE MOVILIDAD, LA

ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, EL INSTITUTO DE DESARROLLO

URBANO Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DEL PLANEACIÓN, quienes

según su jurisdicción deben velar de manera impostergable y suficiente

por la participación de la comunidad en las obras publicas que piensan

construir en su comunidad, permitiéndoles que presenten sus

15

observaciones, comentarios y reparos, los cuales deben ser tenidos en

cuenta, pues justamente corresponde a dichas autoridades velar porque

situaciones como las que son objeto de este proceso no sucedan o

remediarlas tan pronto ocurran6.

No tiene justificación que en el caso bajo examen, se insista por parte

de las Entidades demandadas en construir una obra como la del

bicicarril, a sabiendas que:

(i) Los bicicarriles están siendo implementados sobre vías con un ancho

de calzada para dos carriles, que además tienen doble sentido

afectando la movilidad de vías interiores del barrio;

(ii) Los bicicarriles se están implementando sobre vías de dos carriles

que reducen a un carril la vía la vehicular y que no tienen conectividad

con otro sistema vial no motorizado;

(iii) No hubo mecanismos de participación, reales y efectivos, con las

personas directamente afectadas, ni se tuvieron en cuenta sus

condiciones fácticas especiales y su protección constitucional

reforzada, solo se hicieron reuniones informativas;

(iv) La definición del bicicarril, no tuvo en consideración factores

objetivos inaplazables, consignados en los estudios de factibilidad,

como: índices de velocidad de la zona, volumen de tránsito y circulación

de vehículos y bicicletas, cifras de accidentalidad, la reubicación de

paraderos y el estado de la malla vial;

6 Sentencia del Consejo de Estado Sección Primera C.P Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta del 29 de enero de 2009

Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01782-01(AP).

16

(v) Se dan todos los factores para un notorio incremento en la

accidentalidad de los biciusuarios y peatones, por la manera en que

están establecidos la conectividad, la ubicación de los paraderos de los

vehículos transporte público y el riesgo de las personas de la tercera

edad y menores, de ser atropellados.

(vi) La obra es totalmente innecesaria, en la medida que el trayecto de

la carrera 50, entre calles 100 y 127, actualmente es cubierto de la

misma forma en la autopista (a escasos metros del lugar donde se

piensa construir) por una ciclo ruta, que satisface la demanda de

usuarios de bicicletas en el lugar, y que simplemente requiere de una

conectividad, más no de un nuevo carril exclusivo, que cumpla la misma

función;

(vii) Según estudios y apelando incluso al sentido común, existen vías

alternativas (como la carrera 53) en la zona que sirven para la

destinación del bicicarril y que cuenta con perfectas condiciones de

conectividad y espacio, sin que se cause el desconocimiento a los

derechos colectivos en mención.

Pareciera que estuviéramos en presencia de un Estado permisivo en

donde no hay una administración e intervención efectiva para garantizar

las prerrogativas individuales y colectivas, además donde los

propietarios de los parqueaderos ejercen de manera ilimitada sus

conductas y derechos, motivados única y exclusivamente por intereses

personales y no generales, tal como ocurría en el Estado Liberal del

Derecho bajo la expresión de vieja data "laissez faire, laissez passer" o

“dejar hacer, dejar pasar” ; modelo contrapuesto a buena hora por el

Estado Social Democrático y Constitucional de Derecho a que hace

17

alusión la Constitución de 19917, y que impera actualmente en

Colombia, el mismo que surgió como una efectiva protección a los

derechos y criterios axiológicos tutelados, cumpliendo estos un papel

protagónico, merecedor de la efectiva intervención por parte del mismo8.

Verbi gratia, no hay que hacer mayores elucubraciones para llegar a la

firme convicción que las actuaciones emprendidas por parte de la parte

de la autoridad demandada no fueron pertinentes, suficientes y

ajustadas al cumplimiento de los postulados Constitucionales y legales,

ello quiere decir con arreglo a los principios de economía, celeridad,

eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción.

De esta manera queda demostrada la omisión de los deberes por parte

de las autoridades demandadas, configurándose así el primero de los

requisitos para la procedencia de la acción popular.

2. Daño, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos presuntamente vulnerados.

2.1 CONCEPTO DE DAÑO CIERTO.

Del contenido literal y sentido obvio del artículo 88 Constitucional y de

la Ley 472 de 1998, no se vislumbra que las acciones populares sean

procedentes de manera exclusiva ante la presencia indiscutible de un

daño cierto y definitivo a un derecho colectivo protegido en el texto

superior, en el artículo 4 de esta disposición legal y en cualquier otra

7 Ver entre otros autores RINCON CORDOBA, Jorge Iván, “Las generaciones de los derechos fundamentales y la acción de la Administración Público”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá año 2004. 8 Sentencias de la Honorable Corte Constitucional SU-747 de 1998, C- 317 de 2002, C- 506 de 2002, C-776 de 2003, C-820 de 2006 y T-1179 de 2008.

18

fuente jurídica vinculante que consagre su existencia –tal como ocurre

en torno al derecho colectivo a la movilidad a partir de la interpretación

de diferentes tratados internacionales y sentencias del Consejo de

Estado, que parecen consagrarlo- como erradamente se plantea en

diferentes defensas planteadas por los apoderados que hoy fungen

como demandados, sin embargo, no existe nada más contrario al fiel

sentido de las normas que regulan esta acción constitucional, y a la

intención del constituyente primario al contemplar este mecanismo

procesal para: “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la

amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses

colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”,

como diáfanamente la norma de rango legal lo indica.

La concepción del daño cierto ha sido el componente tradicional, sobre

el cual se edifica la responsabilidad, es el elemento protagónico y

habilitante, pero no el único, para poder sostener la existencia del deber

de reparar o hacer cesar tal situación en tratándose de las acciones

populares.

Existen diferentes definiciones de la noción de daño, de una parte

algunos autores como Adriano De Cupis9 y Fernando Hinestrosa10

reiteran su concepto pacífico y clásico; entendido como un menoscabo,

9 Adriano De Cupis, “El daño, teoría general de la responsabilidad civil”, Bosch, Barcelona,1975, trad. Ángel Martínez

Sarrion, p. 109: “lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Si el derecho tutela un determinado interés humano, éste puede

ser atacado por un daño, que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta el derecho la

propia reacción”.

10Fernando Hinestrosa, en “Derecho Civil, Obligaciones”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1964. p 334, define

daño como la: “lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida

por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja. Todo detrimento que resulta de la actividad del

demandado, principalmente en el patrimonio, pero también en los sentimientos del ofendido, constituye daño y es materia

de indemnización que procura restablecer el orden turbado con las medidas restitutorias, reparadoras y compensatorias

dichas”.

19

quebrantamiento o agravio a un derecho subjetivo o interés legítimo11

tutelado por el ordenamiento jurídico, otros como Bianca12 sostienen

que el daño es la consecuencia económica negativa inmediata y directa

de la acción u omisión sobre la víctima -definición más acertada al

concepto de perjuicio como consecuencia del daño-, y recientemente,

doctrinantes como Juan Carlos Henao13, sostienen que el daño es la

aminoración del patrimonio del afectado u ofendido por cuenta de la

conducta del autor del hecho dañoso, partiendo de la idea de un

concepto amplio del patrimonio, cuyo contenido no se limita a las

obligaciones de contenido pecuniario.

El Código Civil colombiano en su artículo 1494, estipuló el daño como

una de las fuentes de las obligaciones: “<FUENTE DE LAS

OBLIGACIONES>. (…) ya a consecuencia de un hecho que ha inferido

injuria o daño a otra persona, como en los delitos (…)”, surgiendo el

deber de reparación extracontractual conforme al artículo 2341 de ese

mismo código, donde se dijo: “<RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha

inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la

pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

11 Existen doctrinantes como Héctor Pedro Iribarne, en su obra “De los daños a la persona”, edit., Ediar, Buenos Aires 1993, que hacen una diferenciación entre interés legítimo e interés simple -que puede en cierto punto parecer irrelevante-, afirmándose que estos últimos son intereses predicables de las personas, que hacen parte de su esfera privada y cuya protección escapada del ordenamiento jurídico. 12Jaime Mendieta “Culpa In Contraendo Historia, Evolución y Estado Actual de la Cuestión”. Universidad Externado de

Colombia. Revista Julio-Diciembre de 2011, cit., p. 4: “C. Massimo Bianca, Diritto Civile, La Responsabilità, Milano, Giuffrè

Editores, 1ª ed., 1994, V, pp. 112 y 113. El autor señala en su libro tres nociones distintas del daño: según la primera, el

daño puede ser entendido como un evento lesivo, o sea, el resultado material o jurídico en el cual se concreta la lesión a

un interés jurídicamente tutelado; la segunda considera que el daño se puede entender como una consecuencia económica

negativa, resultado inmediato y directo del incumplimiento. En su tercera acepción, el daño consiste en la cuantificación

pecuniaria de la consecuencia económica negativa”.

13 Podcast No. 100 trasmitido en el programa “Derecho a la Carta” el 15 de abril de 2015, en la Universidad Externado de Colombia. http://www.spreaker.com/show/derecho_a_la_carta.

20

Sin embargo, como ya se mencionó, el daño cierto no es el único

elemento necesario y concurrente para declarar la procedencia de la

acción popular, pues el concepto de amenaza o riesgo inminente es

también constitutivo de protección por parte del juez popular.

2.2. CONCEPTO DE AMENAZA.

La amenaza tiende a ser confundida doctrinalmente con el concepto de

riesgo, de ahí que resulta común querer desvirtuar la amenaza como

una de las formas de daño, y como una atribución en sí mismo lesiva al

derecho subjetivo o a un estado preexistente a una situación latente de

daño definitivo en cabeza de su titular. Es por ello, que es prudente

puntualizar, que riesgo14 hace alusión a la potencialidad o aleatoriedad

en la concreción de un daño, bajo una perspectiva abstracta, por cuenta

de una actividad que con alta probabilidad, puede desencadenar en el

quebrantamiento de un derecho o interés legítimo de las personas, y

por lo mismo, sólo hasta ese momento, en un perjuicio indemnizable. El

ejemplo clásico es la conducción como actividad considerada riesgosa,

en donde el sólo hecho de desplegarla no da lugar a una indemnización,

pero, que en la medida que su ejercicio suponga la materialización de

daños (por un choque, lesiones personales o hasta la misma muerte de

personas), nace automáticamente el deber de reparar por parte del

responsable ante la jurisdicción que sea competente.

Por su parte, la amenaza15, a pesar de ser entendido usualmente como

un momento previo dentro del proceso formativo del daño, finalizando

14 Según la Real Academia Española, se entiende por riesgo la: “Contingencia o proximidad de un daño”.

http://lema.rae.es/drae/?val=riesgo. Sitio consultado el día 28 de diciembre de 2014.

15 Según la Real Academia Española, se entiende por amenaza: “Delito consistente en intimidar a alguien con el anuncio

de la provocación de un mal grave para él o su familia”. http://lema.rae.es/drae/?val=amenaza. Sitio consultado el día 28

de diciembre de 2014.

21

con la concreción del agravio definitivo –en su noción tradicional y

elemental-, parte de dos supuestos primordiales donde puede tener

asidero: el primero, de la idea de una merma o disminución en el goce

pacifico de un derecho fundamental como estado en sí mismo

indemnizable a partir de la inferencia de elementos objetivos, ciertos y

relevantes, y el segundo supuesto se da, en la medida que no se

intervenga judicial, administrativamente o de facto, en una situación que

con grado de certeza se puede tornar en irreversible para los derechos

fundamentales comprometidos en un daño consumado futuro,

debiéndose ordenar las medidas tendientes a evitar este resultado

nocivo. Estos enfoques de amenaza en términos reales son

inescindibles, y para situaciones prácticas tienen el mismo efecto: son

indemnizables y merecedoras de protección con independencia del

daño definitivo.

Tanto la acción de tutela contenida en el artículo 86 de la Constitución,

procedente para la protección de los derechos fundamentales, y la

acción popular de que trata el artículo 88 de la misma Carta

Fundamental, estatuida para la protección de derechos colectivos,

proceden por la mera amenaza de la garantía salvaguardada, contrario

a lo que piensan diferentes apoderados, quienes quieren distorsionar la

naturaleza de la acción coadyuvada, bajo el falaz argumento que sólo

en la medida que el asbesto cause daños ciertos y definitivos a las

personas y al medio ambiente –como en efecto lo hace- resulta

entonces procedente su protección en sede judicial, premisa

abiertamente alejada de la realidad.

La Corte Constitucional en sentencia T-339 de 2010, diferenció el riesgo

de amenaza, en los siguientes términos: “El riesgo es siempre abstracto

y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza

22

supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer

que algo malo va a suceder. En otras palabras, la amenaza supone la

existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la

agravación del daño. Por este motivo, cualquier amenaza constituye un

riesgo pero no cualquier riesgo es una amenaza16”.

En cuanto al primer estadio, entendido como amenaza como un daño

per se, el propio Profesor Juan Carlos Henao, citando las palabras de

los hermanos Mazeaud, replica en su cátedra de responsabilidad

contractual y extracontractual del Estado en la Universidad Externado

de Colombia: “No vale lo mismo un derecho amenazado que uno que

no lo está”, para referir, en términos ilustrativos que el concepto de

amenaza no es de poca monta, y que no se ubica, en el campo de la

irrelevancia de los regímenes actuales de responsabilidad o protección

a garantías constitucionales bajo una perspectiva hipotética.

Frente al concepto de amenaza como agravio en sí misma, podemos

destacar los casos que se viven a diario en contextos como el

colombiano, como el de las amenazas o actos que afectan el goce

pacifico de la libertad de locomoción, la tranquilidad e integridad de la

personas que son amenazadas de muerte por cuenta de grupos al

margen de la ley, sea por razones políticas, económicas, de género o

religiosas, debiendo abandonar sus lugares de residencia, cambiar sus

costumbres y, que de una u otra forma se ven expuestos a soportar una

16 En esa misma ocasión, el Alto Tribunal moduló el concepto de riesgo sobre la vida e integridad personal: “Nivel de riesgo: existe una posibilidad abstracta y aleatoria de que el daño a la vida o a la integridad personal se produzca. Este nivel se divide en dos categorías: a) riesgo mínimo: categoría hipotética en la que la persona sólo se ve amenazada por la muerte y la enfermedad naturales y; b) riesgo ordinario: se refiere a aquel riesgo que proviene tanto de factores internos como externos a la persona y que se deriva de la convivencia en sociedad. En este nivel de la escala, los ciudadanos deben soportar los riesgos que son inherentes a la existencia humana y a la vida en sociedad. Cuando una persona pertenece a este nivel, no está facultada para exigir del Estado medidas de protección especial, pues su derecho a la seguridad personal no está siendo afectado, en la medida en la que el riesgo de daño no es una lesión pero sí, en el mejor de los casos, un riesgo de lesión”.

23

disminución general en el alcance y radio de acción de sus derechos

fundamentales. Siendo plenamente indemnizables estos supuestos, se

reitera, no por un daño definitivo o futuro que puede o no darse (muerte

o lesiones a otros derechos), sino, por el concepto de amenaza, merma

del catálogo axiológico individual y colectivo e intranquilidad como una

de las formas validas de reparación y protección in natura.

Respecto de la amenaza como forma autónoma de daño en materia

constitucional, los ejemplos no se agotan en los casi siempre citados

casos penales, de hecho la propia Corte Constitucional, en la sentencia

T-1179 de 2000 reconoció el concepto de amenaza, tutelando los

derechos del Municipio el Espinal, por la presunta retención de unos

recursos públicos por parte de una cooperativa por una deuda de un

sobregiro que realizó a favor de Entidad territorial sin acudir al juez

natural, consignando la providencia: “Como resultado de lo anterior, se

tiene que la labor de revisión debe desplazarse hacia la determinación,

ya no de una posible violación de derechos fundamentales del municipio

del Espinal como persona jurídica de derecho público, sino a la de la

eventual existencia de una amenaza sobre los mismos, con la actuación

denunciada de la cooperativa accionada, amenaza que de todas formas

debe ser real, concreta y probada, para poder solicitar la intervención

de la jurisdicción constitucional de tutela”, y más adelante reafirmó el

Alto Tribunal: “La conducta desplegada de la manera anotada por la

cooperativa accionada indudablemente puso en peligro algunos de los

derechos fundamentales del municipio en su condición de persona

jurídica de derecho público, como son los de acceso a la administración

de justicia y al debido proceso en su principio medular de la defensa

oportuna y debida frente a lo reclamado por la cooperativa (C.P., arts.

229 y 29)”.

24

En la sentencia T-1002 de 201017, la Corte Constitucional tuteló los

derechos fundamentales de los trabajadores de la Rama Judicial que

venían laborando en la ciudad de Bogotá en un conocido edificio en el

centro de la ciudad donde aún operan diferentes juzgados civiles y

penales, que no cumplía las condiciones estructurales y funcionales

mínimas para la prestación de un servicio público y la ocupación

permanente, poniendo en peligro cierto de vulneración sus garantías

individuales y las de la ciudadanía, ordenando la Corporación la

reubicación de los funcionarios o la restructuración de la misma en un

termino perentorio. Poniendo para efectos de ilustración ese mismo

órgano de cierre el siguiente ejemplo, respecto del concepto de

amenaza: “Igualmente hay que advertir que la simple amenaza a un

derecho puede conllevar a la amenaza de otros derechos. Así por

ejemplo, el hecho de que la vivienda de alguien, donde no sólo vive sino

que también tiene un restaurante que le aporta su único sustento

económico, amenace con derrumbarse genera una amenaza al derecho

a vida, a la integridad personal y a la vivienda, pero también ese

constante peligro de derrumbe ocasiona que las personas no visiten el

restaurante por miedo, desembocando esta situación en una

vulneración consumada de los derechos al trabajo y al mínimo vital del

propietario de la casa”.

Es misma Corporación, en sentencia T-078 de 2013, reafirmó lo antes

sostenido, así: “Cuando la persona está sometida a un nivel de riesgo,

17 Indicando además ese Tribunal: “En suma, el riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del

mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva

del derecho. Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que

la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales

y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza

menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del

derecho ya se ha empezado a perturbar. En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que

se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado. La diferencia entre riesgo y amenaza dependerá del material

probatorio que se sustente en cada caso en particular. Hay que advertir que la acción de tutela solo es procedente en los

casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo”.

25

no se presenta violación alguna del derecho a la seguridad personal,

pues los riesgos que se derivan de la existencia humana y de la vida en

sociedad, deben ser soportados por todas las personas. Por el contrario,

cuando la persona está sometida a una amenaza, se presenta la

alteración del uso pacífico del derecho a la seguridad personal, en el

nivel de amenaza ordinaria, y de los derechos a la vida y a la integridad

personal, en virtud de la amenaza extrema”.

Ordenando finalmente esa sentencia la protección inmediata de un

miembro indígena, que tenía además medidas cautelares otorgadas por

la Comisión Interamericana de Derechos Humamos -CIDH,

garantizando con ello sus derechos fundamentales y los de su familia a

la vida y seguridad personal.

El concepto de daño cierto y amenaza en este caso, se reputa en el

hecho que una vez construida la obra de bicicarril en la localidad de

suba se materializaría una situación irreversible para la comunidad que

reside y transita por el lugar en su integridad física y tranquilidad, similar

a la de un perjuicio irremediable, consistente en la forma como se piensa

ejecutar la obra y sus efectos inocultables, sin tener en consideración

los riesgos especiales que presenta la zona por tratarse de un barrio

donde viven prevalentemente adultos mayores, operan 50 hogares

geriátricos, varios jardines escolares, menores de edad, sujetos en

condición de discapacidad, que no se ven salvaguardados por el diseño

del mencionado carril compartido de bicicletas y vehículos, que pueden

ser atropellados con gran facilidad por la cercanía de sus viviendas, los

paraderos de buses y el bicicaril pretendido, que no cuenta con

condiciones de visibilidad optimas, ni tampoco con medidas plausibles

para proteger a los biciusarios de posibles invasiones del bicicarril por

parte de los conductores que se desplazan por el lugar, sumado al grave

26

impacto que tendría para la movilidad del sector por ser una vía (la

carrera 50) una vía que no cuenta con espacios suficientes para la

operación del mencionado carril compartido para bicicletas. Siendo esta

una obra desprovista de planeación –como muchas otras de esta

Administración- producto de la improvisación.

El simple hecho de ejecutarse la obra urbanística en estas condiciones,

ya supone necesariamente una afectación al goce pacífico de los

derechos de los residentes, peatones y biciusuarios del sector, que

merecen una protección pronta y cumplida por parte del juez popular.

Teniendo presente lo dicho anteriormente, se puede indicar que no

existe otra salida jurídica diferente en el presente asunto que la de

tutelar los derechos colectivos soslayados, pues mientras persista el

concepto actual de daño o amenaza como en el caso sub-examine,

procede la protección inmediata al derecho colectivo invocado, toda vez

que en materia de acciones populares lo único que interesa es la

existencia del daño como elemento instrumental de la responsabilidad

y su atribución jurídica como más adelante se precisará18, sin importar

en nada la valoración de la conducta o el propósito esperado por parte

de los demandados y su forma de comisión culposa o dolosa, por ser

una de las tantas formas de aplicar la responsabilidad objetiva19, siendo

improcedente el juicio de culpabilidad exigible en otros escenarios, tal

como lo ilustra Alessandri:

“La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la

conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende

18 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera C.P Ramiro Saavedra Becerra de 21 de mayo de 2008 Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP).

19 LOPEZ DIAZ, Claudia. “Introducción a la imputación objetiva”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia 2004.

27

única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para

que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su

conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el

hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable

o doloso el que genera la responsabilidad”20. (Subrayas

fuera del texto original).

En el mismo sentido lo advierte el doctrinante colombiano Pedro Pablo

Camargo, acerca de los comentarios que merece la Ley 472 de 1998, y

la configuración a la protección de los derechos colectivos en nuestro

sistema jurídico:

“Este texto consagra, para toda infracción de los derechos

colectivos, lo que se denomina una responsabilidad

objetiva, es decir, la indemnización procede con la sola

demostración del daño, sin necesidad de establecer que el

responsable procedió con culpa o sin ella”21. (Subrayas

fuera del texto original).

3. Relación de causalidad entre los dos primeros requisitos e imputación jurídica.

Siendo este un elemento estructural de una importancia mayúscula en

el derecho contemporáneo, para atribuir una responsabilidad fáctica o

jurídica al autor o autores de una o varias conductas, que para efectos

de la presente acción comprometieron el derecho e interés colectivo de

los consumidores y usuarios.

20ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil”. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981.

21 CAMARGO, Pedro Pablo. “Las Acciones Populares y De Grupo”. Editorial Leyer. Tercera Edición. Página 46.

28

Entendido el nexo causal, como el vínculo material o jurídico existente

entre la conducta desplegada u omitida y el resultado obtenido, el

mismo que tiene que repercutir de manera directa en los derechos e

intereses colectivos pregonados, para que exista esa relación de

causalidad, el hecho, actuación u omisión debe ser actual o próxima,

debe ser determinante del daño y debe ser apta o idónea para causar

dicho resultado22, para otros sectores doctrinales y dogmáticos basta

con hacer una supresión mental e hipotética de la conducta endilgada

como dañosa en cabeza de los demandados, para darse cuenta del

llamado nexo de causalidad y su existencia, esto a luz de la llamada

teoría “coditio sine qua non” o “sublata causa tollitur effectus”.

Desde una perspectiva meramente Hegeliana o naturalista la omisión o

acción emprendida por los demandados, debe repercutir en el mundo

exterior y debe ser de fácil percepción por los sentidos, el derecho como

ciencia social acepta esta teoría para apoyar las consecuencias

jurídicas reprochables, en otros términos es lo que se conoce como

atribuibilidad material o “imputatio facti u objetiva”.

Todas estas teorías se adecuan de manera impecable en la presente

situación mencionada, en la medida que si los demandados hubieran

actuado conforme a derecho, es decir en observancia a sus funciones,

competencias y deberes como servidores públicos, materializando

acciones eficientes, suficientes, prontas e idóneas para dicho fin,

contrarrestando de manera definitiva los elementos estructurales del

daño y amenaza al derecho colectivo, es decir habiendo planeado en

debida forma la ejecución de la obra del bicicarril en el norte de la

ciudad, en la carrera 50, entre calles 100y 127.

22 RODRIGO R., Libardo; “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Editorial Temis, pág. 371, 1995, Editorial Leyer, Bogotá 2003.

29

Si ello no hubiera ocurrido no se habrían quebrantado los derechos e

intereses (i) a la seguridad y salubridad públicas; (ii) el derecho a la

seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y (iii) la

realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos

respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando

prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, tutelados

en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. Probándose nítidamente el

llamado nexo causal, y la imputación jurídica a titulo de falla del servicio

con base en las disposiciones jurídicas ya relacionadas, que imponen

deberes a los demandados.

Una vez se haga una atribución material de la conducta es menester

realizar la atribución jurídica o el llamado juicio de imputación para

culminar el proceso de responsabilidad23, desde la conducta que le era

exigible a cada uno de los accionados, y según el análisis de sus

competencias, funciones y deberes, tal como se explicó in-extenso en

el primero de los numerales de la presente acción, según el marco

normativo aplicable y vinculante a los mismos.

Visto lo anterior no hay que hacer mayores esfuerzos mentales para

determinar que son los hoy demandados los directos responsables, por

la conducta activa y omisiva que comprometió y generó una situación

de amenaza de manera manifiesta a los derechos colectivos.

Visto lo anterior no hay que hacer mayores esfuerzos mentales para

determinar que son los hoy demandados los directos responsables, por

la conducta omisiva que comprometió y generó una situación de

amenaza de manera manifiesta a los derechos colectivos.

23 Sentencia Honorable Consejo de Estado Sección Tercera C.P Myriam Guerrero de Escobar del 15 de octubre de 2008,

Radicación número: 76001-23-25-000-1995-02064-01(17001).

30

VII. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Respetuosamente le solicito señor (a) juez, se decreten las siguientes

medidas con el carácter de previas, con el fin de evitar un perjuicio

mayor a los derechos colectivos comprometidos y amenazados, dando

aplicación al principio de precaución24, hasta tanto se resuelva la

controversia a través de sentencia debidamente ejecutoriada:

(iii) Se deje sin efectos de manera INMEDIATA el contrato o acto

administrativo que ordena y permite al Distrito la ejecución de

la obra de bicicarril o carril exclusivo para bicicletas, en el barrio

el batan, en la carrera 50, entre calles 100 y 127.

(iv) Se impida cualquier tipo de obra de bicicarril o carril exclusivo

para bicicletas en el barrio el batan, especialmente en la

carrera 50, entre calles 100 y 127, hasta tanto se satisfagan

integralmente los requisitos constitucionales, legales y

reglamentarios, que permitan una participación real y efectiva

por parte de la comunidad agraviada con la obra, que les facilite

de manera cierta plantear sus inconformismos y reparos, y que

los mismos sean tenidos en cuenta sea para acogerlos o no,

motivando la decisión suficientemente, y hasta tanto se

24 El Consejo de Estado, ha dado aplicación a este principio en actividades y materias diferentes a las del medio ambiente.

En la sentencia del 12 de junio de 2014, radicación número: 41001-23-31-000-1994-07752-01(28433), de la Sección

Tercera, consideró al respecto: “PRINCIPIO DE PRECAUCION - La actividad de los establecimientos educativos está

gobernada por el principio de precaución, el cual se basa en dos elementos / ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO O

INSTITUCION EDUCATIVA - Principio de precaución La precaución se basa en dos ideas: i) el riesgo de daño no puede

ser conocido anticipadamente por imposibilidad de conocer los efectos de una actividad o situación a medio y largo plazo;

ii) la posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimiento, los

cuales son limitados e imperfectos, de manera que no hay excusa para que los establecimientos o autoridades públicas

no contemplen las medidas de seguridad necesarias aun en aquellos casos en que no obra certeza sobre los peligros o

riesgos a que se exponen los administrados”.

31

demuestra el respeto de los factores técnicos de obligatoria

observancia para estas obras, tales como: índices de velocidad

de la zona, volumen de tránsito y circulación de vehículos y

bicicletas, cifras de accidentalidad, conectividad con otros

bicicarriles, la reubicación de paraderos y el estado de la malla

vial.

No obstante, habiéndose agotado el requisito de procedibilidad para

interponer acción popular, contenido en el artículo 144 de la Ley 1437

de 2011, en el caso que nos ocupa, dada la urgencia que reviste el

presente caso, solicito al señor (a) juez no hacerlo exigible, teniendo en

consideración, que dada la magnitud de los hallazgos y bienes jurídicos

comprometidos, suponen la adopción de medidas judiciales de manera

inmediata.

PROCEDENCIA Y NECESIDAD DE LA MEDIDA

La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido, respecto de la

procedibilidad de las medidas cautelares, solicitadas en ejercicio de la

acción popular, que:

“es requisito indispensable para la procedencia de las

medidas cautelares en el trámite de las acciones populares

que esté acreditado, en forma idónea y válida, que existe un

riesgo inminente de afectación de los derechos colectivos

32

invocados en la demanda, o que el mismo ya se produjo y

que por lo tanto éste debe cesar”.25

Situación que se reputa urgente, por cuanto una vez construida la obra

de bicicarril en la localidad de suba se materializaría una situación

irreversible para la comunidad que reside y transita por el lugar en su

integridad física y tranquilidad, similar a la de un perjuicio irremediable,

consistente en la forma como se piensa ejecutar la obra y sus efectos

inocultables, sin tener en consideración los riesgos especiales que

presenta la zona por tratarse de un barrio donde viven prevalentemente

adultos mayores, operan 50 hogares geriátricos, varios jardines

escolares, menores de edad, sujetos en condición de discapacidad, que

no se ven salvaguardados por el diseño del mencionado carril

compartido de bicicletas y vehículos, que pueden ser atropellados con

gran facilidad por la cercanía de sus viviendas, los paraderos de buses

y el bicicaril pretendido, que no cuenta con condiciones de visibilidad

optimas, ni tampoco con medidas plausibles para proteger a los

biciusarios de posibles invasiones del bicicarril por parte de los

conductores que se desplazan por el lugar, sumado al grave impacto

que tendría para la movilidad del sector por ser una vía (la carrera 50)

una vía que no cuenta con espacios suficientes para la operación del

mencionado carril compartido para bicicletas. Siendo esta una obra

desprovista de planeación –como muchas otras de esta Administración-

producto de la improvisación.

Sobre el particular es menester recordar que el perjuicio irremediable es

una situación excepcional, que requiere por parte del juez de

conocimiento adoptar medidas urgentes, adecuadas e impostergables,

25 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. 30 de agosto de dos mil siete (2007). Radicación numero: 05001-23-31-000-2005-03461-01(AP).

33

que impidan la materialización de una situación irreversible, como lo

presentada26 en el caso sub-examine, que puede llegar incluso a la

muerte de un ciudadano –sea un peatón o un biciusuario- o la

materialización de un grave accidente.

Con la presente medida, se cumple además con los supuestos fijados

por Corte Constitucional que ha edificado a partir de la sentencia C-022

de 1996 en relación sobre «juicio integrado de igualdad27» o también

llamado de test de igualdad o juicio de proporcionalidad, que recoge en

buena medida, tanto el sistema ponderador americano basado en los

tipos de escrutinios de igualdad, y el juicio europeo cuyo eje es la

proporcionalidad. Lo que permite inferir que es una petición razonable y

proporcional en términos constitucionales y legales.

Tema que ha sido ampliamente estructurado y definido por la doctrina

por autores como Robert Alexy y Carlos Bernal Pulido en el plano

latinoamericano, en donde se ha ampliado el juicio o mecanismo

ponderador con diferentes pasos –sin que sea el único aceptado28 y

aplicado al momento de definir una controversia-, haciendo exigibles

26 Sobre este punto la decantación que ha hecho el alto tribunal constitucional en la sentencia T- 273 de 2009 M.P Humberto Sierra Porto, es la siguiente:“(i) la inminencia de tomar medidas necesarias para evitar una amenaza que está por suceder (ii) la urgencia que de las medidas requeridas para conjurar el perjuicio irremediable, esto es, que el accionante salga de ese estado de amenaza continua a sus derechos y, (iii) la gravedad del perjuicio, es decir “que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad” que hace “evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”; y de esa manera, garantizar el reestablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.

27 Carlos Bernal Pulido: “El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 28 Esquema ponderador que no constituye una camisa de fuerza al momento de decidir sobre una tensión de derechos. Existen importantes académicos, como Manuel Atienza (de la Universidad de Alicante, España), quien sin descalificar en su totalidad la importancia y utilidad de la teoría de Robert Alexy, indica que aquella se estructura dentro de la «falacia de la falsa precisión», en el entendido, que el empleo de formulas complejas para atribuir valor a los derechos en conflicto, e inferir conclusiones a partir de las mismas, no implica un grado de precisión o certeza como se quiere hacer notar, destacando que antes de la existencia de este planteamiento, se ha venido haciendo lo mismo –sin el mismo tecnicismo- por parte de los diferentes jueces cuando se ven obligados a decidir casos difíciles bajo su percepción de ponderación, y por otro lado Diego Papayannis (de la Universidad de Girona, España), advierte que en todo caso, la metodología propuesta por Alexy no es objetiva, pues finalmente en la aplicación de la misma, el valor que le es atribuido a los elementos que integran su fórmula, se hace de manera subjetiva por alguna de las partes, lo que deja en el mismo plano de indefinición la controversia a resolver, restándole validez aplicativa .

34

unos sub principios que deben ser satisfechos para que pueda ser

aceptada la restricción a los derechos fundamentales. Iniciando el

análisis con: (i) el sub principio de idoneidad (que la medida cumpla las

condiciones necesarias para la materialización del fin constitucional que

persigue); (ii) luego el sub principio de necesidad (no debe existir otra

medida que resulta menos gravosa en la limitación del derecho y que

tenga la capacidad de obtener el fin pretendido); y (iii) finalmente el sub

principio de proporcionalidad (que el grado de materialización del fin

constitucional, debe guardar relación con la intensidad de la afectación

de los derechos restringidos con la medida).

En este orden de ideas, los artículos 17 y 25 de la Ley 472 de 1998

facultan al juez para decretar, por solicitud de parte o de oficio, las

medidas cautelares que considere necesarias “para impedir perjuicios

irremediables o suspender los hechos generadores de amenaza a los

derechos colectivos”. En el mismo sentido, tales medidas proceden para

prevenir un daño inminente o detener aquel que se hubiere causado.

De acuerdo con lo anterior, respetuosamente solicito señor (a), acceder

a la medida aquí requerida.

VIII. PRUEBAS

Teniendo presente que la mayoría de los hechos que sustentan la

presente demanda, son hechos notorios, de considerarlo estrictamente

necesario, le solicito señor juez que se practiquen las pruebas de oficio

35

que considere conducentes, pertinentes y necesarias29 para no hacer

nugatorias las pretensiones de la acción constitucional incoada.

Ruego se sirva tener en cuenta las siguientes pruebas con el valor que

les otorgue la ley, todas estas se predican conducentes, pertinentes y

útiles para demostrar la vulneración al orden normativo superior, y su

turno para conceder las pretensiones consignadas:

DOCUMENTALES

1. Copia de algunos contratos suscritos por el Distrito para la

construcción de los bicicarriles en la ciudad de Bogotá.

2. Copia de diferentes respuestas dadas por el Distrito a la

Personería de Bogotá, en torno a la construcción de bicicarriles

en algunas zonas de la Bogotá.

3. Copia de diferentes respuestas dadas por el Distrito a algunos

habitantes del barrio el batan, en torno a la construcción de

bicicarriles en algunas zonas de la Bogotá.

4. Copia de 6600 firmas (de 10000 habitantes del barrio) suscritas

por ciudadanos que se oponen a la obra de bicicarril compartido

en el barrio el batan, en la carrera 50, entre calles 100 y 127.

5. Documento denominado “Definición de la propuesta” suscrito por

el Distrito en relación al bicicarril compartido en el barrio el batan,

en la carrera 50, entre calles 100 y 127.

29 Sentencia de la Honorable Corte Constitucional T- 464 A de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño.

36

6. 2 Cds tomados en el barrio batan, en la carrera 50, entre calles

100 y 127, donde se demuestran las condiciones residenciales,

viales, de movilidad y posible impacto por cuenta de la

construcción del bicicarril.

7. Copia de los requisitos de procedibilidad agotados a las Entidades

demandadas, en los términos del artículo 144 de la Ley 1437 de

2011.

8. Copia simple del concepto realizado por la Personería de Bogotá,

en relación con la necesidad de la existencia de un acto

administrativo general (decreto) para enmarcar el concepto y

alcance del bicicarril en la ciudad, que permita la construcción de

los mismos en las diferentes zonas de la capital.

OFICIOS

8. Solicito se oficie a todos los demandados, para que lleguen al

despacho copia de todo soporte, estudios precontractuales, análisis de

factibilidad, y demás documentos relacionados con la construcción del

bicicarril en el barrio el batan, donde se contenga especialmente:

(i) índices de velocidad de la zona; (ii) volumen de tránsito y circulación

de vehículos y bicicletas; (iii) cifras de accidentalidad; (iv) conectividad

con otros bicicarriles; (v) la reubicación de paraderos; (vi) el estado de

la malla vial de la zona; (vii) cómo se garantizó la participación de la

ciudadanía afectada con la construcción, relacionando las sugerencias

presentadas y las respuestas oficiales a las mismas; y (viii) un informe

cronológico en años, meses y días como se han venido construyendo

los bicicarriles en la ciudad.

37

INSPECCIÓN JUDICIAL30

9. Solicito fijar fecha y hora para llevar a cabo inspección judicial en la

localidad de Suba, en el barrio batan, en la carrera 50, entre la calle 100

y 127, área donde se presenta la vulneración y amenaza de los

derechos colectivos referenciados. Especialmente con el propósito de

verificar: (i) el diseño del proyecto de obra de bicicarril pretendido por

el Distrito; (ii) las zonas que van a verse afectadas por la construcción

del bicicarril; (iii) la intensidad del daño que sufriría la colectividad y la

movilidad de la ciudad, como consecuencia de la construcción del

proyecto distrital en comento; y (iv) verificar los índices de velocidad de

la zona; el volumen de tránsito y circulación de vehículos y bicicletas;

posibles factores de accidentalidad; la conectividad con otros

bicicarriles; la ubicación de paraderos; el estado de la malla vial y

andenes de la zona.

XIX. ANEXOS

Anexo copia de la demanda para el archivo de cada Despacho, traslado

para las partes demandada, poder especial conferido para actuar dentro

del proceso, y los documentos enunciados en el capítulo de pruebas.

XX. COMPETENCIA

Es usted competente señor (a) juez, por la naturaleza del asunto

conforme al numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, y según

el factor territorial.

30 DEVIS ECHANDIA Hernando advierte que: “la importancia de esta prueba es inmensa” porque permite al Juez examinar directamente los hechos que interesan al proceso, es su inmediación con los elementos materiales del litigio y en general del proceso (“Compendio de Derecho Procesal” tomo II, tercera edición, página 235).

38

XXI. NOTIFICACIONES

PARTE DEMANDADA

A la ALCALÍA MAYOR DE BOGOTÁ, en la Carrera 8 No. 10-65 Teléfono

3813000.

A la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, en la Calle 146C Bis 90-57.

A la SECRETARIA DE MOVILIDAD, en la Calle 13 No. 37-35.

A la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, Carrera 30 No. 25-

90 Pisos 1-5-8-13 Teléfono 3358000.

Al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, en la Calle 22 No.

6-27.

PARTE DEMANDANTE

El suscrito y mi poderdante recibiremos notificaciones en la Secretaria

de su Despacho o en la Carrera 7 No. 21-24, Teléfono 3820450/0480.

Atentamente,

CAMILO ARAQUE BLANCO

C.C No. 80.074.414 de Bogotá

T.P No. 199.569 del C.J. de la J.

Revisó y Aprobó: Carlos Germán Caycedo Espinel Personero Delegado para la Coordinación de Ministerio Público y Derechos Humanos. Elaboró: Camilo Araque Blanco, contratista para litigios de alto impacto.