Juicio abreviado vs. Estado de Derecho·

Por Fernando Díaz Cantón

1. Garantismo y eficiencia

La lectura de algunos trabajos relativos al instituto de la supresión del debate oral

en el proceso penal por "acuerdo" entre el imputado y el Fiscal sobre la aceptación

de la culpabilidad por el hecho imputado, su calificación jurídico penal y el monto de

la pena, llamado entre nosotros "juicio abreviado"[1], nos ha incentivado a sumar

una voz a la crítica, ante los serios reparos que el mecanismo presenta desde el

punto de vista de los principios del Estado de Derecho, y que no hemos visto

superados por ninguna argumentación convincente.

Esta herramienta procesal se sustenta principalmente en la urgencia por

descomprimir el sistema judicial mediante la simplificación y abreviación de los

procedimientos, a fin de que se brinde respuesta penal a la gran mayoría de los

casos que ingresan, evitando así la prescripción. Se ha señalado, empero, que

también procura un objetivo garantista, ya que el anegamiento del sistema

conspira contra la efectividad de las garantías de la libertad y el derecho al proceso

rápido, por la consabida duración excesiva de gran cantidad de detenciones y

procesos[2].

La utilización del término eficiencia, de referencia obligada cuando se habla de

mecanismos de este tipo o similares, no podría excluir la perspectiva garantista[3].

Pero aquí este enfoque ha pasado a un segundo plano, prevaleciendo el otro, de

inferior jerarquía axiológica: la necesidad de dar respuesta punitiva a todos los

casos posibles, frente al riesgo de impunidad o, en el mejor de los casos, de un

grado de impunidad mayor que el socialmente tolerable, y eliminar el "cuello de

botella" que afecta al sistema.

Dado que el respeto consecuente de las garantías individuales representa

usualmente un escollo para evitar ese funcionamiento deficiente, algo

comparativamente subalterno como la impotencia del sistema para captar todos los

casos y brindarles respuesta punitiva rápida, tiene tanta fuerza para reflotar la

cuestión acerca de si aquellas garantías individuales son o no "renunciables",

planteo congénitamente viciado: toda renuncia o conformidad, para ser tal, precisa

de la libertad total de decisión, inexistente por definición en nuestro juicio

abreviado.

En las esforzadas -en verdad quiméricas- concepciones que ven en el juicio

abreviado una garantía para el imputado, sea porque la rápida adjudicación de

responsabilidad penal pone fin a la "pena procesal" derivada de la perdurabilidad de

la coerción, sea por "los disgregatorios tormentos de la incertidumbre que todo

enjuiciamiento genera"[4] a los que pondría fin la obtención de una pena menos

severa que las que pueden aplicar tribunales duros[5] se halla, sin que sus

sostenedores se percaten, la misma idea que estaba en la base del sistema

procesal penal premoderno: el ejercicio de la coerción sobre el individuo para que

se declare culpable (tortura), quien finalmente se autoincrimina para hacer cesar el

tormento de la coerción y la incertidumbre acerca de si la tortura misma terminará

con su vida. En palabras de Hobbes: "lo que se confiesa en una situación así, tiene

sólo a aliviar a quien está siendo torturado, y no a informar a los torturadores. Por

tanto, esas confesiones no tienen suficiente valor de testimonio; pues quien se

libera a sí mismo mediante una acusación, ya sea ésta verdadera o falsa, lo hace

usando de su derecho a conservar la vida"[6].

Hay quienes podrían replicar que el problema se podría solucionar eliminando la

coerción procesal o algunas de sus manifestaciones[7]. Es ilusorio pensar que la

coerción puede ser eliminada del proceso, ya que la misma existencia del proceso la

implica necesariamente. Así fue reconocido expresamente por la misma Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al referirse al principio de

inocencia[8]. Se suele descuidar que uno de los principales cometidos de los

revolucionarios fue romper la histórica vinculación entre coerción y admisión de

culpabilidad (tortura para obligar al torturado a que confiese y confesión para hacer

cesar la tortura). De ahí en más la coerción sólo puede servir a fines procesales, no

sustanciales (asegurar la sujeción del imputado a la jurisdicción y la preservación

de la prueba).

También se sostiene que el efecto del rechazo del juicio abreviado con basamento

en el respeto de las garantías haría operar a éstas en contra de aquellos a quienes

se pretende proteger debido a que el único efecto que ello tendría para los

imputados sería -atento al volumen de trabajo- el de prolongar ilegítimamente sus

encierros preventivos y los tiempos efectivos de persecución[9]. Para poner al

desnudo una supuesta interpretación perversa de las garantías, sus sostenedores

incurren, sin quererlo, en un vicio similar. Porque si fueran consecuentes en su

argumento, deberían bregar directamente por la inmediata liberación y absolución

de los imputados que están en esa situación, ya que nada autoriza a poner fin a esa

ilegítima situación, generada por la impotencia del sistema, con la claudicación

forzada del estado jurídico de inocente, base del sistema mismo.

En esa dirección también se ha dicho que resulta contrario al interés del imputado,

a quien se dice proteger, imponerle "el derecho" a tener que transitar por un juicio

oral si él se opone y prefiere asegurarse el mínimo de la pena, al pactar con la

fiscalía, antes que tener que correr el riesgo de que los jueces se la puedan elevar

y, aunque esto no sucediese, de todos modos exponerlo en un juicio oral y público

frente a sus vecinos respecto de actividades que prefiere mantener reservadas[10].

Este argumento no hace otra cosa que desnudar dos de los aspectos coactivos del

sistema en sí mismo: el riesgo de sufrir una pena alta[11] y de difamación, a lo que

se suma el riesgo de manipulación por fiscales y defensores oficiales siempre

recargados de tareas. Además confunde la cuestión del interés del imputado con

sus garantías, que operan aun contra su voluntad: de allí que por más que el

imputado confiese y pida que se le imponga el máximo de la pena inmediatamente,

o pida que se lo torture para poder decir hasta las cosas que no se acuerda, los

magistrados se hallan inhibidos de hacerlo.

2. Garantías procesales que afecta el "juicio abreviado"

Por su trascendencia polémica, al menos en nuestro medio[12], mencionamos en

primer lugar la vulneración de la garantía del juicio oral y público (arts. 24, 75, inc.

12 y 118 CN), ya que importa directamente su supresión, reposando la sentencia

sobre los actos procesales de la etapa instructoria (escasamente contradictoria,

parcialmente secreta y preponderantemente escrita). No nos detendremos aquí -sí

más adelante- en la cuestión de la exigencia constitucional del juicio por jurados;

tomamos, en cambio, las normas constitucionales mencionadas como inequívoca

exigencia de que el juicio penal sea oral y público[13]. De otra opinión es Bruzzone,

quien sostiene que "la garantía del juicio previo prevista en el art. 18 de la CN no

exige necesariamente la realización de audiencias orales y continuas para la

imposición de una sanción; lo que exige es que se constate la existencia de:

acusación, defensa, prueba y sentencia, que hacen a la esencia del

contradictorio"[14], postura que, según creemos, se basa en la jurisprudencia de

nuestra Corte Suprema nacional, gestada sobre la base del proceso escrito, que no

ha sido compatibilizada con la disposición de los arts. 14, numeral 1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el 8, numeral 1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, y, con mayor claridad todavía, la Declaración

universal de derechos humanos (art. 11) que exigen el juicio público (art. 75 inc.

22 de la Constitución Nacional). Nos parece, de todos modos, que la única manera

de asegurar la vigencia de todas las garantías del debido proceso es con la

publicidad del juicio[15], prueba de ello es el paralelismo que se ha dado

históricamente entre secreto y privación de garantías, de modo que dicha exigencia

puede extraerse también de las garantías innominadas compatibles con el principio

de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno (art. 33 de la CN).

Es que la supresión del juicio importa, en verdad, la aniquilación de todo el modelo

garantista del derecho penal, que se estructura a partir de principios

epistemológicos que, implicados entre sí en la forma de proposiciones

condicionales, aseguran la "decidibilidad" de la verdad procesal, que no es otra cosa

que el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de

limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la

arbitrariedad[16]. Así, la supresión del juicio implica la desaparición del principio de

jurisdiccionalidad en sentido lato (nulla poena, nullum crimen, nulla culpa sine

iuditio), y también en sentido estricto, es decir los procedimientos y garantías de

los que depende el carácter cognoscitivo del juicio (nullum iudicium sine

accusatione, sine probatione et sine defensione)[17].

Vamos a centrar nuestra atención en la supresión de la carga de la prueba, del

contradictorio y, consecuencia de ello, la desnaturalización total de la motivación de

la sentencia. Las tres reflejan, en la investigación judicial, la lógica de la

investigación científica, reduciendo al mínimo el poder de verificación fáctica del

juez y la arbitrariedad de su convicción, asegurando la máxima certidumbre o

seguridad posible de las decisiones condenatorias. Esos criterios epistemológicos de

justificación de la convicción inductiva se encuentran asegurados por numerosas

garantías específicamente jurídicas: la carga de la prueba a cargo de la acusación,

la publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio, las reglas de exclusión de

pruebas, los derechos de defensa y la paridad de poderes entre las partes, la

motivación pública de la decisión mediante la explicación de todas las inferencias

inductivas que apoyan la conclusión dispositiva, el control de las decisiones

mediante la pluralidad de los grados de juicio activables por las partes

insatisfechas, la separación institucional del juez respecto de las partes como

tercero o imparcial y las conexas garantías orgánicas de la independencia, la

inamovilidad y la predeterminación natural del juez, además de la de sus

competencias[18].

La carga probatoria de la acusación es reemplazada, en el mecanismo del juicio

abreviado, por la destreza del fiscal en lograr un "pacto" sobre la prueba

(confesión) y sobre la pena; ello hace desaparecer el contradictorio, suprimiéndose

la exigencia de que las tesis fácticas y jurídicas de la acusación sean expuestas a la

refutación por parte de la defensa, así como el control de la prueba,

reemplazándosela por una mera relación de fuerzas, donde el fiscal es el tonante

Zeus de la metáfora de Anitua y el imputado la giganta virtuosa que finalmente

cede a sus coactivos y concupiscentes requiebros[19].

Porque toda esa hecatombe del sistema de garantías, hay que decirlo cuantas

veces sea necesario, se desata con la violación de la garantía nemo tenetur se

ipsum accusare (CN, art. 18), ya que la herramienta para la eliminación del juicio

público es la presión al imputado para que se declare culpable y acepte la pena que

le "propone" el fiscal[20], reposando la sentencia condenatoria únicamente sobre la

tradicional probatio probatissima de la confesión -provocada- y sobre las actas de la

instrucción, donde la publicidad y el contradictorio brillan por su ausencia[21].

Ello nos lleva a afirmar, asimismo, la violación de la garantía de la imparcialidad del

juzgador (CN, art. 18), ya que se habrá de sentenciar preponderantemente sobre la

base de actuaciones procesales llevadas a cabo principalmente por una de las

partes, la que ejerce la función acusatoria (el agente Fiscal) o por quien le prepara

la base de la acusación (juez instructor), a partir de una confesión no libre. Ese

tribunal, que sentencia sobre esa única base, tendrá una visión miope e interesada

de la realidad, comprometiéndose la imparcialidad de su fallo. No es este, claro

está, el caso tradicional de parcialidad, en el que el condicionamiento subjetivo del

juzgador proviene de la amistad, enemistad o prejuzgamiento, etc.; su

condicionamiento subjetivo provendrá de la hemipléjica base con que cuenta para

el fallo. Problema que se agrava en los procesos correccionales, donde, además, el

juez que realiza el debate y dicta el fallo es el mismo que llevó a cabo la

investigación preliminar. Claro que el tribunal conserva la potestad de rechazar el

acuerdo cuando no hay suficiente prueba del hecho o cuando la pena no parezca

adecuada, pero la impotencia del sistema -que el juicio abreviado no habrá de

resolver- hará seguramente prevalecer los criterios coyunturales basados en la

emergencia por sobre la justicia del caso.

3. Modelo acusatorio y discrecionalidad de la acción penal.

La institución del juicio abreviado proviene de la "ilusión panpenalista"[22], que

concibe al derecho penal como remedio frente a cualquier infracción al orden social,

proveniente en realidad de la ineficacia de los controles y sanciones no penales, y

que parte del reconocimiento de que la realización del procedimiento en su

totalidad impedirá la captación de todos los casos y muchos prescribirán por el paso

del tiempo. Lo grave es que esta concepción menosprecia el dato de la posible

condena de inocentes, forzados a declararse culpables para recuperar la

libertad[23].

Los críticos de la oralidad -y defensores de la escritura- basaban sus invectivas,

precisamente, en el bochorno que significaban, en nuestras provincias oralistas, los

dos casilleros de "causas con preso" y "causas sin preso"[24], estas últimas -

prácticamente todas- condenadas a la prescripción. Lamentablemente, para

resolver este problema, ¡se vuelve a la escritura y a la inquisición!, aceptándose

que un imputado sea castigado sobre la base de las constancias de la instrucción y,

fundamentalmente, de su confesión, obtenida de un modo lesivo a su libertad de

decisión[25].

Este mecanismo también proviene de "la particular perversión de la cultura

occidental que hizo del logro de la autocondena el gran objetivo del proceso

penal"[26] y de allí que este sistema vaya unido en los países anglosajones al

castigo por perjurio al imputado que miente en su declaración. Este proceder es

una constante, un vicio ancestral, que se remonta a la época en que, en la Europa

continental, se abolió la tortura como método principal de la obtención de la prueba

(confesión), sin que se reformara la legislación inquisitiva; el sistema, que

funcionaba con epicentro en el tormento, se mostró totalmente ineficiente y

amenazó con colapsar. Para resolver este problema, en vez de realizarse una

profunda y completa reforma penal, se establecieron las penas indiciarias o de

sospecha, la pena por desobediencia o por mentiras o todos los medios de tortura

psíquica. Arrancar la confesión se convirtió en el contenido principal de todo el

proceso, en el objeto de un solemne "arte de inquirir". Y si no se lograba la

confesión, se vino a aplicar la pena extraordinaria o pena indiciaria o de

sospecha[27].

No debe extrañar que en los países anglosajones este sistema sea la llave maestra

mediante la cual se "resuelve" el 95 % de los casos (plea bargaining y guilty plea).

"Recordemos -dice Schiffrin-, a este respecto, que en este proceso sobreviven

formas muy arcaicas derivadas del proceso acusatorio puramente privado de los

pueblos germánicos. Uno de esos residuos está constituido por el not guilty plea, o

sea, que el acusado niegue la acusación, no se declare culpable, con lo cual nace la

controversia que es requisito indispensable de la actuación jurisdiccional. Si no hay

not guilty plea y, en cambio, guilty plea, el reconocimiento de la culpabilidad

llevaba directamente a la sentencia. Pero si el acusado no quería manifestarse ni en

un sentido ni en otro, para evitar la impunidad, el common law escogió la peine

forte et dure que era, originalmente, un encarcelamiento en condiciones durísimas,

y, después desembocó en la aplicación de torturas que conducían a la muerte".

"Sobre esta base bárbara -prosigue el citado autor- se llegó, en el Derecho

anglosajón, al sistema, más bien moderno, de la negociación entre el fiscal (que no

está sometido al principio de legalidad, sino al de oportunidad), y el imputado y su

defensa, que conduce normalmente a la disminución de los cargos y de la

consiguiente pena, a cambio de la colaboración del imputado, ya para descubrir a

sus partícipes, o para simplificar la tarea de investigación"[28].

Ha sido Ferrajoli quien con mayor claridad ha explicado que entre el modelo teórico

acusatorio y la discrecionalidad de la acción penal no existe ningún nexo, ni lógico

ni funcional, que sin embargo ha caracterizado siempre la experiencia práctica -

antigua y moderna- del proceso acusatorio: "La distinción entre sistema acusatorio

y sistema inquisitivo puede tener un carácter teórico o simplemente histórico. Es

preciso señalar que las diferencias identificables en el plano teórico no coinciden

necesariamente con las detectables en el plano histórico, por no estar siempre

conectadas entre sí lógicamente. Por ejemplo, sí forman parte tanto del modelo

teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida separación

entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la

oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que, aun

perteneciendo históricamente a la tradición del modelo acusatorio, no son

lógicamente esenciales a su modelo teórico, como la discrecionalidad de la acción

penal, el carácter electivo del juez, la sujeción de los órganos de la acusación al

poder ejecutivo, la exclusión de la motivación de los juicios del jurado, etc. Por otra

parte, si son típicamente característicos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez

en el ámbito probatorio, la desigualdad de poder entre la acusación y la defensa y

el carácter escrito y secreto de la instrucción, no lo son, en cambio, de forma tan

exclusiva, institutos nacidos del seno de la tradición inquisitiva, como la

obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal, el carácter público de los

órganos de la acusación, la pluralidad de grados de la jurisdicción y la obligación del

juez de motivar sus decisiones"[29].

Más adelante señala: "Es claro que en el antiguo proceso acusatorio, donde la

iniciativa penal estaba atribuida a la parte ofendida o a cualquier ciudadano, el

poder de acusación sólo podía ser discrecional. En un sistema de este género la

discrecionalidad estaba, en efecto, no sólo lógicamente implicada, sino incluso

axiológicamente justificada por el carácter privado o sólo popular de la acción, cuya

omisión, en coherencia con el carácter todavía tendencialmente privado del mismo

derecho penal sustancial, era indicativa de la tolerancia o cuando menos falta de

reacción social frente al delito. Pero al afirmarse -prosigue este autor- el carácter

público del derecho penal y sus funciones de prevención general no sólo de las

venganzas sino asimismo de los delitos, también la acusación perdió

progresivamente su originaria naturaleza privada, asumiendo carácter y

modalidades enteramente públicos"[30]. Por eso es que el sistema del plea

bargaining -concluye- es un reducto, del todo injustificado, del carácter

originariamente privado y después sólo cívico o popular de la iniciativa penal,

representando una fuente inagotable de arbitrariedades[31].

4. El plea bargaining "criollo"

El juicio público es ahora sustituido por lo que Ferrajoli llama "intercambio

perverso", acuerdo donde se cambia prueba por pena, donde el fiscal le ofrece al

imputado una pena menor a la que pediría en el juicio oral a cambio de su

declaración de culpabilidad, a lo que el imputado accede no por estar de acuerdo

con la pena, sino para poner fin, aun a costa de perder la oportunidad de su

absolución, a una prolongada detención preventiva, de límites imprecisos y

duración imprevisible[32].

La aplicación del sistema hasta el momento permite construir el siguiente

escenario: el fiscal cita a su oficina al imputado y a su defensor, le sugiere a aquél

que se declare culpable, acepte la calificación y la pena de, v. gr., 4 años de prisión

porque si va a juicio se verá obligado, por todos los parámetros de individualización

de la pena, a pedir 6 años, y el Tribunal lo va a condenar seguramente a más

tiempo, por ejemplo 8 años. Otra variante es pensar mejor del fiscal y suponer que

va a mantener la misma pretensión punitiva, pero que el Tribunal seguramente la

va a elevar. O como nos ha pasado en un caso -claro que no de juicio abreviado-,

que un fiscal diga que va a pedir una pena relativamente alta aunque no esté de

acuerdo porque si pide una baja el Tribunal se ofenderá, elevándola

considerablemente.

Esto demuestra que la realización del pacto es incontrolable por naturaleza y,

aunque lo fuera, imposible de eliminar su ínsita coacción[33]. Se podría objetar que

cuando el imputado confiesa libremente ante lo abrumador del cuadro cargoso

también confiesa coaccionado, pero en ese caso no existe el funesto intercambio,

ya que la confesión no se hace a cambio de la promesa de una "ventaja", aun

cuando la prueba no sea abrumadora, no pone fin al proceso inmediatamente, ni

asegura una condena. Es que el verdadero drama del juicio abreviado es la

resignación de la chance de una futura absolución, a cambio de la libertad,

resultando así penado un inocente[34]. Quien confiesa, por lo demás, siempre que

lo haga libremente, sólo renuncia a su derecho a no declararse culpable, no al

debido proceso[35]. Podría pensarse que la única manera en que el sistema no

funcione como mecanismo coactivo es obligando al fiscal a mantener la misma

pretensión punitiva ofrecida en el acuerdo en el juicio oral en caso de fracasar

aquél. El fiscal, como representante de la sociedad en un sistema regido por el

principio de legalidad, debería ofrecer la que a su juicio es la pena justa, no la que

convenga al imputado, y no debe pedir luego una mayor. Y el Tribunal debería

ceñirse a la pena peticionada por el Fiscal, absteniéndose de incrementarla en el

momento de la sentencia. De esa manera el imputado podría elegir ser condenado

en forma inmediata para poder salir en libertad condicional y no esperar a que se

realice el juicio. Pero, como se puede ya apreciar, ello no le quita el componente

coactivo, sólo hace más transparente y leal el proceder de los funcionarios

judiciales.

Habría que realizar un estudio de campo serio, pero sospecho que en la consabida

propensión de algunos tribunales a imponer penas elevadas se traba una silenciosa

lucha entre la necesidad de individualizar la pena justa y adecuada el caso concreto

y la urgencia por descomprimir lo más pronto posible el "trombo" en el sistema,

induciendo a los futuros enjuiciados a aceptar la alternativa que les ofrece el fiscal

de una pena, aunque elevada, siempre más conveniente. Con lo cual a la pena se le

agrega un nuevo fin preventivo: desalentar no sólo la recurrencia en el delito sino

que los imputados se sometan a juicio, poniéndose, además, en jaque el principio

de culpabilidad, al menos para ese "plus" punitivo, en su doble aspecto

fundamentador y limitador de la pena, ya que si el imputado no se acoge a la

"propuesta" recibirá la pena incrementada con un "plus" de castigo por no acogerse

al juicio abreviado.

5. La cuestión de la disponibilidad de las garantías. El juicio público

¿garantía renunciable o imperativo institucional?

La consagración legislativa del juicio abreviado provocó, como he dicho, el

resurgimiento del debate acerca de si las garantías individuales del Estado de

Derecho son o no renunciables. Hemos dicho -y lo reiteramos- que el planteo

padece de un defecto genético, que lo deslegitima totalmente: no cabe hablar de

"renuncia" cuando la manifestación de voluntad no es fruto de la total libertad de

decisión, sino que no puede desprenderse del componente coactivo.

La cuestión giró principalmente alrededor de la supresión del juicio oral y público,

sosteniendo Magariños que el juicio público no es sólo una garantía individual sino

un imperativo institucional irrenunciable para el imputado[36]. Las cláusulas de

donde se desprende la imperatividad del juicio oral son los arts. 24, 75, inc. 12 y

118 de la CN, que exigen el juicio por jurados que, como es obvio, no puede ser

realizado de otra manera que oral y públicamente[37]. En efecto, mediante él el

imputado se asegura que su proceso no será tratado en las sombras, y que se

medirá en igualdad de fuerzas con el acusador (contradictorio) frente a un tribunal

imparcial; pero también se asegura al pueblo el acceso a los juicios, a modo de

control republicano de los métodos de hacer justicia, para evitar abusos y satisfacer

el interés público. Desde esta óptica el juicio oral sería irrenunciable para el

imputado, porque cumple la doble función de garantía tanto para él como para el

resto de la población.

Magariños sostiene que esa imperatividad no se acepta en los Estados Unidos,

donde, pese a la contundencia de la exigencia del juicio por jurados en la sección

segunda del art. III de la Constitución de los Estados Unidos y en la Sexta

Enmienda, ella se vio relativizada con el "esfuerzo interpretativo" de la Corte

Suprema de ese país[38] para concluir que, pese a la clara letra de las

disposiciones constitucionales en juego, el juicio por jurados era sólo un "valioso

privilegio" y, como tal, renunciable por el acusado.

Por su parte, Hendler sostiene que en los Estados Unidos, cuya Constitución es

antecedente directo de la nuestra, el juicio por jurados (juicio oral) es una garantía

renunciable, no un imperativo institucional, razón por la cual la jurisprudencia de la

Corte Suprema de ese país es correcta y ajustada a sus antecedentes históricos.

Nuestra Constitución, en consecuencia, no habilita a que se tome un camino

diferente y las leyes deben adecuarse a esa concepción[39].

Dice este autor, invocando importantes antecedentes históricos del derecho común

inglés como el Cuarto Concilio de Letrán celebrado en el año 1215 y el primer

estatuto de Westminster de 1275, que la institución del jurado, que se imponía a

partir de la aceptación del acusado, fue tervigersada por el autoritarismo

monárquico que comenzó a gestarse en la Edad Media, de modo que quienes se

rehusaran a ser juzgados "por su país" serían puestos en una prisión fuerte y dura

(prison forte et dure), que posteriormente se transformó en la pena fuerte y dura

(peine forte et dure)[40]. Su funcionamiento como prenda del autoritarismo

monárquico es claramente contrapuesta al reclamo de garantía de los ciudadanos

frente al despotismo de los reyes, que se estableció a partir de los movimientos

liberalizantes con que se inicia la era contemporánea. Por esa razón, concluye este

autor, el juicio por jurados nunca puede ser impuesto al imputado contra su

voluntad, siendo una garantía del acusado y no un imperativo irrenunciable[41].

Hendler quiere llamar la atención, de la misma manera que lo había hecho

Bruzzone, acerca de una posible interpretación perversa de la garantía: si el juicio

por jurados no puede ser impuesto al imputado so riesgo de remedar el

comportamiento autoritario de los monarcas ingleses del medioevo, si se impone

contra la voluntad del imputado se estaría haciendo funcionar la garantía en

perjuicio del propio portador. En vez de la pena dura y fuerte, se lo "atornilla" al

banquillo frente a "sus" jurados, lo cual en esencia vendría a ser lo mismo.

Ahora bien, en los Estados Unidos no sólo el juicio es renunciable sino también el

principio de inocencia, mediante el guilty plea, reconocimiento de culpabilidad de

tiene el efecto de poner fin al proceso con la inmediata condena del acusado, nota

típica del adversary system vigente en los países anglosajones. Por tradición

continental europea, el adversary system no existe entre nosotros, pues se impone

el principio de legalidad procesal, la obligatoriedad e irrevocabilidad de la acción

penal para el acusador público y la indisponibilidad del contenido del proceso para

el imputado, de modo que, por ejemplo, su confesión no habilita la finalización del

proceso, sino que impone su prosecución hasta su total finalización. El imputado no

tiene poder para evitar el procedimiento con su confesión, por lo que tampoco lo

podría tener para quemar una etapa fundamental por su propia voluntad. Esto

permitiría calificar al plea bargaining como un elemento bastardo de nuestro

sistema procesal.

Pero la cuestión puesta de manifiesto por Hendler sigue en pie: el hecho de que

siguiéramos el modelo de enjuiciamiento continental europeo, ¿nos autoriza a dar

un sentido distinto a las cláusulas constitucionales que establecen el juicio por

jurados como garantía del imputado, que puede ser declinada si es su voluntad? No

creemos que el imputado pueda resignar su derecho a ser juzgado por sus pares, ni

a negarse -en caso de que el juicio por jurados no se haya materializado, como

sucede en nuestro país- a ser enjuiciado oral y públicamente por jueces técnicos, ni

mucho menos a aceptar en lugar del enjuiciamiento la resignación de su inocencia y

la imposición de una pena.

6. La irrenunciabilidad y el principio de inocencia.

Como habrá de recordarse, todo comenzó cuando Magariños sumó a la concepción

del juicio oral como garantía individual aquello del "imperativo institucional". No

sería aventurado sostener que este magistrado se vio en la necesidad de recurrir a

ese "refuerzo" frente a ciertas concepciones acerca de la renunciabilidad de las

garantías individuales, aun a pesar de hallarse convencido de lo contrario. Así

Bruzzone: "Si bien el juicio abreviado, u otras formas de transacción, son posibles

en relación al art. 18 CN, no lo serían frente al carácter imperativo del art. 118 CN.

La imposibilidad de renunciar al juicio por jurados viene dada más por consistir en

un derecho de los ciudadanos a formar parte del jurado, participando de esa forma

en la administración de justicia penal, que como un derecho del acusado, que si

bien lo es, no define su carácter imperativo. Lo que lo convierte en irrenunciable es

un derivado de la organización republicana de gobierno en el reparto del poder"[42]

(el destacado me pertenece).

Hemos dicho en otro lugar que el principio de inocencia (CN, art. 18), entre otras

cosas, funciona como un resorte que impide al Estado considerar culpable y

condenar a una persona hasta tanto sea probada y demostrada la verdad de la

imputación. Esta demostración implica la adquisición del óptimo grado de

conocimiento (certeza), que, al menos para la condena, sólo puede adquirirse en la

oportunidad procesal de la sentencia condenatoria, es decir, luego de la tramitación

total del proceso penal[43]. Proceso que, como se sabe y por imperativo de otras

garantías (derivadas de aquel principio), no se puede realizar de cualquier manera,

sino de forma oral, pública, contradictoria y continua, con la carga de la prueba en

menos de la acusación y, si esta no logra demostrar la certeza de sus hipótesis, con

el funcionamiento de la regla in dubio pro reo. Por eso es que una pena sin juicio,

basada en una sentencia motivada en una dudosa confesión producto de un pacto y

en constancias procesales que nada tienen que ver con ese juicio contradictorio

querido por la Constitución, viola el principio de inocencia en la medida en que su

plena realización exige la comprobación de la certeza.

La motivación de la sentencia es, por eso, un derivado del principio de inocencia, en

la medida en que sólo se va a poder irrogar una pena a un individuo si existe una

motivación que refleje la comprobación del hecho, comprobación hecha no de

cualquier manera, sino por los métodos que la propia Constitución impone, y que

implican un método lógico-inductivo apto para lograr certeza (carga de la prueba,

contradictorio y motivación). Y no puede sustituirse la certeza lograda por

convicción de los jueces luego del juicio público y contradictorio, por la "certeza

pactada" del juicio abreviado, que algunos hasta se animan a asociar con un nuevo

concepto de verdad procesal, de tipo consensual[44], cuando en verdad debieran

decir "verdad impuesta". ¿Cómo habría de compadecerse ese "pacto sobre la

certeza" con el imperativo de la regla de clausura in dubio pro reo, que obliga a

mantener el estado jurídico de inocencia cuando el fiscal no logró demostrar la

certeza de su imputación?

Todas las garantías del debido proceso (incluida por supuesto la del juicio previo)

no pueden sino derivar del principio de inocencia[45], que no es otra cosa que

abjurar para siempre de cualquier forma de castigo anticipado al momento de la

sentencia firme de condena. A la tradicional secuencia entre semiplena prueba

(conocimiento deficiente) y semiplena pena (tortura), realizadas antes de la

sentencia ahora se oponen la secuencia entre "plena prueba" y "pena" que sólo

pueden adquirirse con la sentencia condenatoria firme. Como se puede ver, existe

un paralelismo histórico entre prueba y pena, que el principio de inocencia viene a

vincular de un modo especial: sólo se puede imponer una pena a un individuo si

hay plena prueba, es decir, certeza, sobre su responsabilidad; la mera probabilidad

o verosimilitud, no autoriza la pena sino, en estapas anteriores del proceso, sólo

medidas cautelares de orden personal, si de dan los peligros procesales del caso,

que nunca pueden importar un castigo anticipado.

Por eso es que el juicio abreviado, al hacer depender la pena de una "verdad

coactivamente pactada" y no comprobada en el juicio público, quiebra el lazo

garantista entre plena prueba y pena, conquista principal del principio de inocencia.

Si no hay plena prueba (certeza) no puede haber pena, y certeza no puede haber si

no hay contradictorio en juicio público ante un juez imparcial.

Sólo la sentencia, motivada en la certeza resultante de la prueba ventilada en juicio

público, puede asegurar la plena realización del principio de inocencia. Sólo se

puede confiar en una motivación si a ésta ha precedido la realización del juicio

público y contradictorio (CN, art. 18), porque la publicidad y la oralidad son las

únicas garantías que tenemos de que los jueces, expuestos al control del pueblo,

serán imparciales y respetarán la defensa en juicio (garantías de garantías).

Si admitimos que el juicio público es una herramienta indispensable para la

concreción del principio de inocencia, entonces es una garantía individual

irrenunciable, conclusión a la que se llega no por el derecho del imputado a ser

juzgado por sus pares[46] ni por el de los ciudadanos a participar en la

administración de justicia, sino, antes bien, por su derecho a que su caso sea

ventilado a la luz del día, a la vista de todos, para cohibir la natural inclinación

humana a la arbitrariedad, cuando opera en la sombra y el anonimato.

7. El principio de inocencia, la obligatoriedad e irrevocabilidad de la acción

penal y la indisponibilidad del contenido del proceso

El reconocimiento del principio de la presunción de inocencia en el art. 9 de la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, tiene un enorme

trasfondo teórico e histórico, incomprensible si no se lo vincula a las formas de

enjuiciamiento penal llevadas a cabo hasta ese momento, pues todas ellas trataban

como culpable al individuo mientras se sustanciaba el proceso penal. Este principio

es una creación artificial destinada a evitar la coerción penal desproporcionada de la

necesidad cautelar durante el proceso, y que jamás pueda aplicarse la pena si no

está totalmente demostrada la culpabilidad, lo cual influye en la configuración

concreta de ese proceso. Fue la reacción contra los abusos de la inquisición, así

como la consagración del mismo principio en el art. 39 de la Magna Charta inglesa

de 1215 lo fue contra los del sistema acusatorio, en cuyas formas bárbaras se

imponía la ley del más fuerte. Y no ha perdido vigencia sino todo lo contrario: la

reafirmación del principio, asimismo, en la Declaración universal de derechos

humanos (art. 11, párr. I), en la Convención europea sobre derechos humanos (art.

6, párr. II) y en muchos otros instrumentos internacionales, implican su

reconocimiento universal, luego de los increíbles abusos en el siglo XX del

nacionalsocialismo, el fascismo y los "gulags" soviéticos, exponentes de la ingénita

y recurrente perversidad humana, que hoy nos ha vuelto a visitar en el corazón de

la Europa próspera, con los horrores de la ex Yugoslavia y, ya en este nuevo

milenio, con las fosas comunes de Chechenia.

El ideario de la Revolución impuso dos instrumentos: a) el principio de inocencia y

b) la ley del parlamento, como síntesis de la voluntad de la sociedad. Dado que las

imposiciones basadas en la superioridad del más fuerte eran comunes al sistema

inquisitivo y al acusatorio, la única manera de que la "ley del más débil" le oponga

resistencia a la del más fuerte era con esas dos herramientas. La arbitrariedad y el

abuso de poder en la persecución penal se reemplazaron, así, con la presunción de

inocencia y la legalidad. Ya no es ese poder incontrolado del más fuerte el que

presiona, doblega y decide, de acuerdo a su arbitraria voluntad, sino la ley, que

impone al órgano de la acusación formularla ante la existencia de una hipótesis

delictiva, sin guiarse por otro interés que no sea el de la ley misma. Esta extensión

a los órganos acusadores de las garantías de independencia y de sujeción sólo a la

ley es el único modo de asegurar igualdad de tratamiento en iguales circunstancias.

Por eso es que, una vez excluido que el modelo acusatorio suponga necesariamente

la discrecionalidad de la acusación, debe entenderse, por el contrario, que

comporta, lógica y funcionalmente, el principio opuesto de la obligatoriedad y la

irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos. Este

principio, expresado en las tesis nullum crimen, nulla culpa sine accusatione es una

consecuencia de la inderogabilidad del juicio postulada por la tesis nullum crimen,

nulla culpa sine iuditio y por el mismo principio acusatorio nullum iudicium sine

accusatione[47]. El juicio abreviado, en tanto negación del juicio mismo, carece de

acusación y, aunque formalmente la hubiera, tendría un defecto esencial que

imposibilitaría considerarla tal ¿De qué serviría, por caso, la relación precisa y

circunstanciada del hecho imputado, con sus pruebas, si el acusado no pudiera

contradecir esa hipótesis fáctica y refutarla probatoriamente, sino sólo aceptarla sin

chistar?

La consagración del principio de inocencia y la legalidad, hacen de la acción penal

pública, obligatoria e irrevocable, y de la indisponibilidad del contenido del proceso,

baluartes de la preservación del individuo de los poderes que, influyendo sobre él,

lo obliguen a declararse culpable. Y tan grande es la desconfianza, que lo protegen

aun cuando él aparentemente sea libre en su confesión, obligando a que el proceso

continúe a pesar de ella[48].

8. Necesidad de una reforma integral

Si realmente se hubiera procurado con la reforma procedimental de marras la

eficiencia en su pleno sentido garantista, estaríamos ahora discutiendo, por

ejemplo, sobre la nueva ley de supresión o drástica abreviación de la hipertrofiada

etapa instructoria, legado indiscutible -e intolerable- del sistema inquisitivo, no

sobre una que elimina el juicio público, garantía fundamental del Estado de

Derecho[49]. Ello conduciría, sin duda, a una considerable aceleración del proceso

penal, que reposaría casi exclusivamente en la etapa del juicio oral y público,

contradictorio y continuo, cuya sentencia definitiva es dictada casi inmediatamente

después del último acto procesal del debate[50].

Pero sería una ilusión suponer que sólo con eso se resuelven todos los problemas

que afectan la eficiencia del sistema penal. Sería otro parche o remiendo más...

más "vino nuevo en odres viejos". Se impone, por el contrario, una reforma integral

del sistema penal en su conjunto, que contemple, por ejemplo:

a) Una reprogramación legislativa, que sólo puede expresarse a través de una

rigurosa recodificación, para incluir en la parte nuclear del Código Penal los delitos

más trascendentes de las leyes complementarias, acompañada de la llamada

"reserva de código", como método de prevención de la inflación penal[51],

fenómeno emparentado con la existencia masiva de presos sin condena[52].

b) La indispensable desincriminación de conductas que se encuentran tanto en el

Código Penal como en leyes especiales y que carecen de entidad como para prever

una sanción de índole penal, que debieran ceñirse a sanciones administrativas de

contenido preventivo y reparatorio, o leyes que castigan conductas que no debieran

ser castigadas desde el punto de vista de los principios de exterioridad y lesividad.

c) La indispensable adaptación de los procedimientos a las nuevas formas de

criminalidad moderna, y a los delitos "no tradicionales"[53].

d) Reestructuración y perfeccionamiento de los mecanismos preventivos y

sancionatorios de índole administrativa.

e) Una reorganización judicial, con optimización de los recursos y descentralización

territorial.

En tanto todo ello no se lleve a cabo con seriedad, el problema no puede ser

resuelto cambiando los presos sin condena por condenas sin juicio. Si las

situaciones que esas personas padecen son ilegítimas, la ilegitimidad debe

simplemente cesar y servir de estímulo para encarar con seriedad y celeridad las

necesarias reformas legislativas.

9. A modo de conclusión

Las nuevas formas de criminalidad económica, informática y ambiental, el

narcotráfico, el lavado de dinero, el terrorismo internacional, el tráfico de armas, la

corrupción estatal y el mortífero tráfico rodado eran fenómenos desconocidos en

1921 y 1930, época a que pertenecen, respectivamente, nuestra legislación penal

sustantiva y la fuente italiana de entreguerras en que abrevó nuestra actual

legislación procesal penal.

El ataque a esos megafenómenos exige, sin duda, una optimización de esas

herramientas, pero ello debe hacerse desde el indispensable atalaya de la

protección de las garantías constitucionales. Hoy se escuchan voces que parecen

querer relativizar esas garantías, con el argumento de que al poder del Estado,

frente al gual operan esas garantías, se le han opuesto otros "leviatanes"

(narcotráfico, terrorismo, etc.), que lo han debilitado considerablemente, y que se

escudan en esas mismas garantías para preservar su impunidad y su negocio. Hoy

esas garantías aparecen -desde esa concepción- como piezas de museo que

sirvieron sólo para los siglos XVIII y XIX, en la defensa de un individuo débil frente

a un Estado vigoroso y omnipotente, pero que hoy aparecen defendidas sólo por los

delincuentes y ciertos juristas e ideólogos trasnochados.

Esta visión del problema olvida totalmente todo lo que pasó en el siglo que

acabamos de dejar atrás, y que llevó a que aquellos mismos principios del

Iluminismo, sin variación alguna, fueran tomados como bandera por todas las

naciones del llamado "mundo civilizado"[54], y que hasta luchan por imponerse a la

misma soberanía de los Estados, cristalizándolos en numerosos instrumentos

internacionales que crean tribunales internacionales para su protección,

aspirándose a la creación de un tribunal penal internacional, que no termina de

imponerse por intereses subalternos de algunos países poderosos.

Olvida también que esos tremendos y recurrentes horrores no fueron otra cosa que

abusos del poder estatal, lo que demuestra que cuando el Estado abusa del poder

se transforma en el peor enemigo posible, en un Abaddón incontrolable. Frente a

ello, "es responsabilidad intelectual y política de los juristas y de los legisladores

defender y consolidar los valores de racionalidad, de tolerancia y de libertad que

están en la base de esa conquista de la civilización que es la presunción de

inocencia y que en buena parte se identifica con los valores mismos de la

jurisdicción"[55].

Notas:

· Este trabajo fue leido y discutido en el seminario de estudio e investigación en

derecho penal y procesal penal del Departamento de Derecho Penal y Criminología

de la Facultad de Derecho de la UBA, a cargo de los profesores Edmundo Hendler y

Norberto Spolansky, coordinado por los profesores Ignacio Tedesco y Daniel Pastor,

realizado durante el año 1999. Agradezco a todos ellos, y especialmente a los

profesores Mario Magariños y Gustavo Bruzzone, que me honraron con su presencia

y valioso aporte intelectual. Fue, asimismo, publicado en el libro "El procedimiento

abreviado", cuyos compiladores son Julio B. J. Maier y Alberto Bovino, editores Del

Puerto, marzo de 2001, ps. 251 y ss.

[1] Art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, arts. 395 y 396 del CPP de

la Provincia de Buenos Aires, art. 415 CPP de la provincia de Córdoba, art. 324 del

Código Procesal Penal de Tierra del Fuego. También está regulado en el art. 9, inc.

1° del Anteproyecto de Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut de 1999,

elaborado por el Prof. Julio B. J. Maier. Para una noticia sobre la legislación

comparada, ver el trabajo de Pedro J. Bertolino, Para un encuadre del proceso

penal abreviado, Jurisprudencia Argentina, 22/10/97, Sección Doctrina, pág. 2 y

siguientes, y el de Nicolás Guzmán, La verdad y el procedimiento abreviado,

inédito.

[2] En cierto sentido es la opinión del diputado José I. Cafferata Nores, cuando

hace referencia a los seis objetivos que avalan la introducción del "juicio

abreviado": racional distribución de los recursos, cambiar condenas por presos sin

condena, agilizar los procesos, abaratar el costo, aliviar la tarea de los tribunales

orales, obtención por el imputado de una pena reducida (O.D. n° 561).

[3] De allí que tenga razón Bruzzone cuando se refiere al falso dilema "eficiencia v.

garantías", en Aspectos problemáticos de la relación entre el juicio abreviado y

juicio por jurados, leido en el mismo seminario e inédito, pág. 25.

[4] Gustavo Vivas, La confesión transaccional y el juicio abreviado, "Cuadernos de

Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 510.

[5] Gustavo A. Bruzzone, Acerca de la adecuación constitucional del juicio

abreviado, misma publicación, pág. 603/605.

[6] Hobbes, Leviatán, apud Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, editorial Trotta, año

1995, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, pág. 677, nota 285.

[7] El propio Vivas sostiene que "la transacción presunta o presumida por el art.

415 (CPP Córdoba) exige un lubricado sistema garantizador del estado de libertad

en que debe mantenerse al acusado durante la tramitación de la causa; de lo

contrario podría operar como una modalidad compulsiva para lograr la confesión

transaccional y con tal corrupción del modelo se tornaría insustentable éticamente"

(lugar citado).

[8] Art. 9: "presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado

culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para

asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley", citado por Alfredo

Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, Ediciones Lerner, 2ª. Edición, Tomo II,

pág. 30 (la cursiva es nuestra).

[9] Bruzzone, Acerca..., pág. 607/608. Ilustrativo de esta suerte de "dilema

desgarrador" en que se encuentran inmersos los imputados es el trabajo de Ignacio

F. Tedesco, Algunas reflexiones en torno al juicio abreviado y el privilegio contra la

autoincriminación, inedito.

[10] Bruzzone, Aspectos problemáticos..., pág. 6.

[11] Por eso es que Gabriela Córdoba, en su trabajo El juicio abreviado en el Código

Procesal Penal de la Nación, inédito, pág. 14, dice que, en caso de restringirse la

aplicación del juicio abreviado a los casos en que la pena a imponer no fuera una

privativa de la libertad, si bien se atenuaría la coerción hasta límites quizá

tolerables, el juicio abreviado perdería su principal atractivo, pues no son muchos

los delitos que no están penados con pena privativa de libertad". Además, el

mecanismo se tornaría en totalmente inoperante e inútil, ya que es bastante difícil

suponer que los imputados se vayan a someter al juicio abreviado si la

consecuencia de someterse al juicio público no fuera una pena de privación de la

libertad efectiva, pues el verdadero motor del sistema -y por ende su moneda de

cambio más valiosa- es el riesgo concreto del imputado de ir efectivamente a

prisión.

[12] Para referirnos sólo a quienes han tenido incluso la oportunidad de confrontar

verbalmente, mencionamos a Mario Magariños, juez integrante del TOC N° 23, su

voto en disidencia en el caso "Osorio Sosa, Apolonio", causa N° 451, en "Cuadernos

de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 642

y ss.; a Edmundo Hendler, El juicio por jurados, ¿derecho u obligación?, inédito; y

los dos trabajos de Gustavo A. Bruzzone, recientemente citados.

[13] Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo 1 Fundamentos, editorial del

Puerto, año 1996, pág. 654.

[14] Bruzzone, Aspectos problemáticos..., pág. 5.

[15] De allí la proclama de Beccaría: "Sean públicas las pruebas del delito, para que

la opinión, que acaso es el solo cimiento de la sociedad, imponga un freno a la

fuerza y a las pasiones..." De los delitos y de las penas, Altaya, Barcelona, 1994, p.

50.

[16] Ferrajoli, obra citada, págs. 34, 91 y 152.

[17] Ferrajoli, obra citada, pág. 539.

[18] Ferrajoli, obra citada, págs. 152 y 153.

[19] Gabriel Ignacio Anitua, En defensa del juicio, Comentarios sobre el juicio penal

abreviado y el arrepentido, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal",

editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 543. Claro que en innumerables casos, si

no la mayoría, el fiscal estará en una actitud totalmente pasiva y será el imputado

quien, desesperadamente, acude a su oficina del procura del juicio abreviado. La

ominosa caracterización del fiscal es un recurso literario para expresar lo coactivo

del sistema en sí, con independencia del mayor o menor brío puesto por el fiscal

para lograr el acuerdo.

[20] Claramente Schünemann: "...el § 136 a) StPO consagra la garantía

constitucional de no declarar contra sí mismo, extendiendo correctamente también

a la promesa de ventajas, pues éstas tienen como reverso una amenaza

concluyente de la desventaja en caso de rebeldía y, de esta manera constituye una

forma de coaccionar a la confesión" (¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha

triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, traducción de Silvina

Bacigalupo en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc,

año IV, número 8°, pág. 424/5).

[21] Hobbes, Del ciudadano: "Tampoco nadie puede estar obligado por un pacto a

acusarse a sí mismo o a otra persona cuya condena le amargaría la vida", Leviatán:

"Un convenio que implique un acusarse a sí mismo sin garantía de perdón, es

igualmente inválido" (Ferrajoli, obra citada, pág. 676, nota 285).

[22] Luigi Ferrajoli, obra citada, pág. 562.

[23] Advierten también este problema Alberto Bovino, Procedimiento abreviado y

juicio por jurados, pág. 12, inédito, y Gabriela Córdoba, obra citada, pág. 11.

[24] Mario A. Oderigo, Tinta versus saliva, La Ley, T. 1977-B, pág. 864.

[25] Miguel Angel Almeyra, Juicio abreviado ¿o la vuelta al inquisitivo?, LL. T.

1997/F y, con mayor desarrollo, en Réquiem para el juicio penal oral -A propósito

del procedimiento penal abreviado-", en Antecedentes Parlamentarios, Año 1997,

N° 7, pág. 1559 y ss.

[26] Leopoldo H. Schiffrin, Corsi e ricorsi de las garantías procesales penales en la

Argentina, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año

IV, número 8°, pág. 488.

[27] Gerhard Walter, Libre apreciación de la prueba, Temis, 1985, pág. 68 y ss.

[28] Leopoldo H. Schiffrin, obra citada, pág. 484.

[29] Ferrajoli, obra citada, pág. 563.

[30] Ferrajoli, obra citada, pág. 568, quien demuestra históricamente cómo el

principio de la publicidad de la acción pasó a ser una adquisición pacífica de toda la

experiencia procesal contemporánea.

[31] Ferrajoli, lugar citado.

[32] Existe incluso una instrucción del Procurador General de la Nación, que ordena

a los fiscales que privilegien la aplicación de este mecanismo a los casos de las

personas que vienen soportando detención (resolución 40/97, del 27/8/97).

[33] "Como lo enseña la psicología del juego de la negociación, el más poderoso,

concretamente, es quien impone sus fines, pero por su posición de poder más

fuerte y no por su mejor posición jurídica. Por tanto, los acuerdos transforman el

proceso penal, concebido hasta ahora como un conflicto de valores decidido por el

juez como un tercero imparcial, en una regulación de conflictos regidos por criterios

de poder y no por criterios jurídicos, lo que conduce en la mayoría de los procesos

al triunfo de las autoridades judiciales por la alianza normativa, llevada en algunos

casos, como por ejemplo, los de delitos económicos a concesiones a favor de la

defensa que resultan grotescas, e insoportables, además, desde el punto de vista

de la justicia y del tratamiento igualitario. Si la hipocresía no ha cubierto totalmente

la coacción mediante el uso infundado del poder y el arbitrio ilimitado que se

expresa en los acuerdos informales, tal como ocurre en ciertos ámbitos del plea

bargaining en los Estados Unidos, es gracias a los restos de nuestra tradición liberal

del Estado de derecho en materia procesal y no por una armonía ficticia de las

negociaciones que tienen lugar fuera del ámbito del Derecho" (Schünemann, obra

citada, pág. 427).

[34] El CPP de la provincia de Buenos Aires, por caso, contempla como motivo de

casación y revisión el caso de que esa conformidad no se hubiese prestado

libremente (art. 467, inc. 9 y 448, inc 2, segundo párr.), lo que es una perfecta

ironía, ya que jamás será voluntario, debiendo proceder siempre el recurso de

casación o revisión y ser exitoso, lo cual implicaría en los hechos la derogación del

sistema.

[35] Gabriela Córdoba, en el trabajo ya citado, pág. 7, responde así a esta

cuestión: "el derecho consiste en no ser obligado a declarar contra sí mismo -y no

en no declarar en su contra, como parece entenderlo Bruzzone en la comparación

que realiza-. Con lo cual el imputado, puede elegir entre declarar o no hacerlo, y si

decide declarar, aun en su contra, no está renunciando a ese derecho, sino, antes

bien, está haciendo uso de él, está declarando voluntariamente. Distinto es que,

como consecuencia de esta garantía constitucional, el Estado no puede obligarlo a

hacerlo (porque, precisamente, la garantía consiste en una prohibición dirigida a

él). La garantía constitucional queda en pie, entonces, si la legislación en materia

procesal penal estructura el procedimiento previendo que la declaración sea libre y

voluntaria -y, por tanto, que una declaración coacta del imputado no pueda ser

valorada como elemento de cargo en su contra- y el Derecho penal sanciona la

conducta de los funcionarios públicos que, vulnerando esta garantía, obliguen por

cualquier medio al imputado a declarar en su contra".

[36] Mario Magariños, su voto en disidencia en el caso "Osorio Sosa, Apolonio",

citado supra. Ver asimismo, su trabajo inédito El "juicio previo" de la Constitución

Nacional y el "juicio abreviado" (Ley 24.825), especialmente las notas 24, 59 y 43.

[37] Julio B. J. Maier, obra citada, pág. 654; también Mirna Goransky, Un juicio sin

jurados, en el libro "El nuevo Código Procesal Penal de la Nación", compilado por

Julio B. J. Maier, editorial del Puerto, año 1993, pág. 103 y ss.

[38] Caso "Patton vs. U.S." (281 U.S. 276).

[39] Edmundo Hendler, El juicio por jurados, ¿derecho u obligación?, inédito.

[40] Hendler, obra citada.

[41] Hendler, obra citada.

[42] Bruzzone, Aspectos problemáticos, pág. 15.

[43] Ver nuestro trabajo El control de la motivación de la sentencia penal, en el

libro "Los recursos en el procedimiento penal", Compilador: Julio B. J. Maier,

editorial del Puerto, año 1999, pág. 59 y ss.

[44] Véase la aguda crítica a esta postura, en Perfecto Andres Ibáñez, Ni fiscal

instructor, ni Habermas "procesalista" (a pesar de Vives Antón), pág. 43 y ss.

[45] En palabras de Carrara: "Aquí la ciencia dice lo contrario, y con la frente

levantada afirma: protejo a este hombre porque es inocente, y como tal lo

proclamo mientras no hayáis probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debéis

probarla en los modos y con las formalidades que yo os prescribo y que vosotros

debéis respetar, porque también proceden de dogmas racionales absolutos. Del

"postulado lógico y jurídico" de la presunción de inocencia Carrara hace derivar,

además de la carga acusatoria de la prueba, la "estricta adhesión a la

competencia", la "oportuna intimación de los cargos", la "moderación de la custodia

preventiva", la "crítica imparcial en la apreciación de los indicios" (ver Luigi

Ferrajoli, obra citada, pág. 626, nota 19).

[46] El derecho del imputado a ser juzgado por jurados populares, por lo demás,

también es irrenunciable, porque el verdadero significado de esa garantía es

impedir que los funcionarios del Estado puedan imponer pena a un individuo sin

que exista para ello la autorización o venia de sus pares. Claramente, sobre esto,

Maier: "El jurado, políticamente, no es otra cosa que la exigencia, para los

funcionarios permanentes que tienen en sus manos la aplicación del poder penal del

Estado, de lograr, para tornar posible la coerción estatal (la pena), máxima

herramienta coactiva del Estado de Derecho, la aquiescencia de un número de

ciudadanos mínimo, que simboliza, de la mejor manera posible -en nuestra

sociedad de masas-, política y no estadísticamente, la opinión popular. En todo

caso, el tribunal de jurados constituye un posible freno político para la arbitrariedad

de los funcionarios públicos permanentes -los fiscales, los jueces-, en el uso de

mecanismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el sentido de

consultar otra opinión, para el caso vinculante, que autorice a los funcionarios a

usar, conforme a la ley penal, la pena estatal: si el jurado niega su autorización,

aun en contra de la misma ley, el mecanismo de la pena estatal no puede ser

utilizado" (obra citada, pág. 787/8).

[47] Ferrajoli, obra citada, pág. 569.

[48] Gabriela Córdoba, en el trabajo citado, pág. 6, lúcidamente sostiene: "Al igual

que todos los derechos y garantías constitucionales, (el juicio previo) es, a la vez,

garantía para el individuo y límite para el Estado, dos caras de la misma moneda.

Afirmar que se trata de derechos renunciables es olvidar la esencia del paradigma

clásico del Estado de Derecho, olvidar que éste buscó limitar el poder absoluto del

Estado imponiendo límites y prohibiciones a los poderes públicos para tutelar los

derechos de los ciudadanos".

[49] De la misma idea son Daniel R. Pastor, ¿Es conveniente la aplicación del

proceso penal "convencional" a los delitos no "convencionales"?, en el libro "Delitos

no convencionales", compilador: Julio B. J. Maier, año 1994, pág. 269 y ss.; Anitua,

obra citada, pág. 548; Alberto Bovino, Simplificación del procedimiento y juicio

abreviado, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc,

año IV, número 8°, pág. 537, y Luis Fernando Niño, su voto en disidencia en el

caso "Wasylyszyn", misma publicación, pág. 627.

[50] A ello tiende, precisamente, el interesante Anteproyecto de Código Procesal

Penal para la Provincia de Chubut de 1999, elaborado por el Profesor Julio B. J.

Maier. Como dice Bovino, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, cit. pág. 2:

"A simple vista, parecería que el debate regulado en los arts. 363 y ss. del Código

procesal penal de la Nación ... ya es, en sí mismo, un juicio abreviado. Ello pues

por su particular regulación, en la práctica se ha vaciado de contenido a la etapa de

debate, circunstancia que ha impedido que el juicio se constituya en la etapa

central del procedimiento penal, tal como lo exige la Constitución Nacional".

[51] Esta idea pertenece a Ferrajoli (Conferencia dictada en la Asociación de

Magistrados de la Nación, el día 30 de agosto de 1999, con motivo de la celebración

del 10° aniversario del I.N.E.C.I.P.) quien sostiene que así como en la modernidad

el principio de legalidad, junto con el de reserva, fueron concebidos como garantías

frente al abuso del poder punitivo del Estado, hoy ese abuso se aprecia en el

exceso de tipos penales, con lo cual se fue reduciendo el espacio de reserva, y

desnaturalizado, frente a la inflación penal, la garantía. Por eso es que es necesario

recuperar el ámbito de libertad perdido, y para ello la mejor alternativa es

incorporar, con las debidas derogaciones, las leyes complementarias al Código

Penal, y que cualquier reforma penal deba implicar una reforma al Código, no una

ley especial, requiriéndose mayorías especiales.

[52] Daniel Pastor sostiene, en su tesis doctoral relativa al plazo máximo de

duración del proceso penal, en preparación, que: "... en consonancia con

fenómenos tales como la inflación penal y el aumento extraordinario de la cantidad

y duración de los procesos, también la prisión preventiva ha sido desnaturalizada y

su ámbito de juego se ha visto ampliado expresamente, al entendérsela,

patolópgicamente, como un medio más para el combate de la delincuencia".

[53] Daniel Pastor, obra citada, lugar citado.

[54] Y que hasta han logrado "colarse" en algunas de las legislaciones integristas

como la ley para la adopción de la Charia, en Pakistán.

[55] Ferrajoli, obra citada, pág. 561.