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Juridicidad y
Organización
Esta obra no hubiere tenido lugar de no haberme otorgado su confianza para dar clases en el CEU San Pablo de Valencia, hoy Universidad Cardenal Herrera, el actual Ilustrísimo y Reverendísimo Sr. Arzobispo de Mérida-Badajoz, D. Santiago García Aracil y D. José María Espinosa Isach, a quienes aquí quiero dedicarla y mostrar mi agradecimiento, ahora que aún es provisional y cuando sea definitiva.
Autor: Andrés Morey Juan
Reservados todos los derechos. Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright", bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimientos, incluidos la reprografía y el tratamiento informático, así como la distribución de ejemplares mediante alquiler o préstamo público. La inclusión en obra propia de fragmentos de esta obra se podrá realizar en las condiciones establecidas en el artículo 32 de la Ley de Propiedad intelectual, citando la fuente y el nombre del autor.
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Capítulo III:
La Organización
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SUMARIO: LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR JURÍDICO: 1.
CONSIDERACIÓN GENERAL. 2. LOS PRINCIPIOS Y LÍMITES DE
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PÚBLICA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO BÁSICO, CONSTITUCIÓN Y LEYES:
2.1. Los principios constitucionales que afectan a la organización y sus
consecuencias en ella: A) El servicio objetivo a los intereses generales y
la conexión con la Ciencia de la Administración y el derecho. B) El
servicio objetivo y la función pública. C) Los principios de organización
del artículo 103 de la Constitución: a) Jerarquía y coordinación. b)
Descentralización y desconcentración. c) Consideración especial de la
eficacia. d) La contribución de la Administración pública al sometimiento
a Derecho. D) Otros principios presentes en la Constitución. 2.2. Los
principios que se deducen de otras normas legales: 2.2.1 La regulación de
la organización de las Administraciones públicas en la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común: A) Los principios generales y su regulación en la
Ley: a) Los principios de buena fe y confianza legítima. b) El principio de
cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas. c) Los
principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos. d) El cumplimiento de
los objetivos legales. e) La personalidad jurídica única. f) Los principios
de transparencia y participación. B) Los principios que rigen las
relaciones entre Administraciones públicas y fórmulas organizativas
resultantes: a) Principios de las relaciones entre Administraciones
públicas territoriales. b) Fórmulas organizativas: a’) Las fórmulas de
atribución de competencias. b’) Fórmulas de coordinación y cooperación.
2.2.2 Los principios resultantes de la Ley 6/1977 de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado: A) Los
principios de organización: a) Personalidad jurídica y competencia. b)
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Principios de organización. Especial examen del principio de economía y
del de simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos. B) Principios
de funcionamiento y servicio a los ciudadanos. 2.2.3.- La incidencia de la
Ley de 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno. 2.2.4.- Principios reflejados por el Estatuto Básico del Empleado
Público. 2.2.5.- La incidencia de la Ley 30/2007 de Contratos de Sector
Público. 2.2.6.- Los principios de organización en la normativa de régimen
local. Especial referencia al principio de autonomía. 2.2.7.- La influencia o
aplicación del derecho comunitario europeo. 3. LA LEY DE
PRESUPUESTOS O EL PRESUPUESTO COMO FACTOR
ORGANIZATIVO.
CAPITULO III
LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR JURÍDICO.
1.- CONSIDERACIÓN GENERAL
De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio
académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso –
administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se
produce una distinción e incluso una separación entre derecho y
organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la
separación entre Administración y Justicia; la injusticiabilidad de los actos
políticos, como reminiscencia de la injusticiabilidad de los actos del
monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho
subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos
cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión
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subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores
organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos
al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o
privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente,
influyen en la formación de los jueces y magistrados.
Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho
constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos
aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la
perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la
del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como
un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho
es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático
depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada,
pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal
elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia
política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si
se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos
ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se
hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, una la europea en
la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de
organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra,
la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como
un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que
constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a
aquél69. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la
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A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo
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Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración
de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el
predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como
conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por
tanto, la organización.
Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución,
tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y
de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es
lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que
cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con
anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución como máximo
reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía
prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el
mismo aspecto garante. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la
Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus
poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el
conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y
garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones
que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el
distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca
respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente
del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en
Alfonso L. Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; p. 200 y ss. Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio
sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La
Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.
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cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales,
sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución
de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la
Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de
las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre
derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el
histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social
es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es
derecho y el derecho organización70.
Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas
anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que
reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al
Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que
el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización
social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía
social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de
que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que
para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del
poder coactivo y social y existe una organización administrativa o
estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la
Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de
los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que
afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político
70
La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e
históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.
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en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad
o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que
adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de
racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto
deban precisar las competencias de los órganos administrativos como
facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En
ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho
administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes
públicos.
Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro
análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de
la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la
diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido
general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en
ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración,
hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del
carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos
nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas, por
los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad.
También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de
la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas,
bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la
separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la
Administración se configura como un poder y que el control de la
adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que
de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración,
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administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias
de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría,
también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en
materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. De
otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas
y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la
organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera
de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la
organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia
que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes
categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de
las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya
que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el
gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su
patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la
organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos
individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso,
al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la
Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se
regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen
las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las
bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho
Estado de derecho.
A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse
en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como
derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y
la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado
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que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros
aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a
la situación en 2013 se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en
general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como
factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización
administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las
razones reales existentes para que se realicen propuestas como las
señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.
Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen
causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una
ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas
de organización, analizar los principios generales que la rigen. En
definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es
derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la
sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es
una forma de organización o que las Constituciones son organización y,
por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la
organización administrativa pública.
Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a
ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la
organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la
idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es
derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización
es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las
Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras
de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista
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orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas
organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que
distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos
ofrecen una “bilateralidad” muy distinta71. Uno de estos campos o visión es
el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre
individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la
relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones
públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos
subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho
privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el
más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos
entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.
La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no
en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de
éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta
producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a
su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de
las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y
71
En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. p. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de
normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un
ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan
confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva.
Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de
componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo
pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto
no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el
más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas
físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el
electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento,
sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas
que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una
organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.
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procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido
individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como
titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses
y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las
Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad
o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la
tradicional. En este punto de la producción, la participación como un
derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele
hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está
vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas
individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación
administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones
públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación,
encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son
todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo
tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la
propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al
buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al
respeto del derecho subjetivo ya existente.
En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la
bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho
público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones
administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de
intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han
participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos,
y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean
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un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del
derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la
Administración.
En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se
presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino
como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la
ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la
Administración en su relación de derecho público no aparece como titular
de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de
determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son
derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía
jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de
conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas,
las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la
organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la
organización en general no se configura como norma conducta, según el
concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que
obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza
sin hacerlo, incumple el derecho.
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2.- LOS PRINCIPIOS Y LÍMITES DE LA ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
BÁSICO, CONSTITUCIÓN Y LEYES72.
Dos cuestiones presenta la relación de la organización con el
derecho; una, la de qué parte de la organización se presenta como derecho
que obliga a la Administración, lo que vendría a coincidir con la
exposición de los principios generales que la informan y, otra, la
regulación de la organización administrativa, propiamente dicha, que
comprendería la estructura y competencias de los órganos administrativos.
Desde el punto de vista de nuestro trabajo interesa fundamentalmente la
primera cuestión y aspecto, en cuanto menos discrecional y más
inamovible y en cuanto puede regular la organización y condicionarla. En
la determinación de estos principios acudiremos principalmente a las
normas constitucionales y a las leyes de procedimiento administrativo y las
72
En orden a este punto y a los principios que en él se analizan es de considerar toda la bibliografía que se ocupa del artículo 103 de la Constitución y la de comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los artículos que aquí examinamos. En especial son a considerar las siguientes obras:
Garrido Falla.F. La Administración en la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1980.
Comentarios a la Constitución. Director. Ed. Civitas. Madrid, 2ª ed. 1985 Predieri – García de Enterría. La Constitución española. Un estudio sistemático. Op. cit. Alzaga Villaamil, Oscar. Director. Comentarios a la Constitución Española de 1978.
Editoriales de Derecho Reunidas, S. A. Op. cit. También hay que tener en cuenta los números monográficos de la revista Documentación
Administrativa dedicados a los principios de eficacia, núms. 218-219, jerarquía, núm. 229 y coordinación, núms. 230-231. Igualmente la obra Administración y Constitución, dirigida por Martín Retortillo, S. INAP. Madrid 1981 y la colectiva del mismo título. Ministerio de la Presidencia 1982.
Baena del Alázar, M; Los principios reguladores y la estructura de la Administración, en Comentarios a la Constitución Española de 1978, Op. cit, Tomo VIII, p. 382 y ss. Organización
Administrativa. Colección: Temas Claves de la Constitución Española. Ed. Tecnos. Madrid 1984. Parada Vázquez. R, Capítulo I del Tomo II de su obra, ya citada, Derecho Administrativo, p. 11
y ss, Marcial Pons, Madrid 2000. En particular destaca la obra de Alvárez Rico,M, Principios constitucionales de organización de
las Administraciones públicas. INAP, Madrid 1986. Igualmente debe considerarse en orden a los aspectos tratados en este Capítulo la obra de
Gallego Anabitarte, A, Derecho general de organización..INAP, Madrid 1972.
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de organización general de las Administraciones públicas,
fundamentalmente de la estatal, bien por básica, bien por supletoria y,
también, por la carencia de una regulación propia de las Comunidades
Autónomas con sustantividad; es decir, con novedades importantes o
principios que no tengan su raíz en los ya diseñados por el ordenamiento
jurídico estatal. En este orden y con importancia relativa, van apareciendo,
ahora, algunas leyes de desarrollo del Estatuto Básico del empleado
público que regulan principios informadores de la función pública que se
muestran también como principios de organización.
A la hora de establecer los principios que en orden a la organización
administrativa recoge nuestro ordenamiento, es lógico que la primera
norma a observar sea la Constitución Española, en cuanto que aquellos que
ésta establezca son básicos e inamovibles. Pero, al mismo tiempo, estimo
que no deben ser considerados sólo aquellos preceptos constitucionales
dirigidos a la Administración pública, sino también todos aquellos otros
que, al establecer principios generales, delimitan fines y actividades que
deben ser cumplidos por las Administraciones públicas, en cuanto obliguen
a determinadas formas y condicionen o limiten, en consecuencia, su
organización.
Los principios que regulan la organización de las Administraciones
públicas o de la Administración pública en general, son o constituyen,
inicialmente, enumeraciones abstractas capaces de traducirse en formas
concretas de organización, capaces, a su vez, de hacerlos eficaces o ser
acordes con ellos. La dificultad del análisis que ahora pretendemos reside
en acertar a distinguir adecuadamente los principios de sus consecuencias
o de las decisiones organizativas de ellos derivadas. También hay que
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señalar que estos principios no se presentan en todos los casos
directamente como organizativos, en sentido estricto, sino que son
declaraciones legales que obligan a establecer reglas que cuenten con ellos
y a fijar determinadas formas de organización, procedimientos y,
consecuentemente, estructuras; y, en conclusión, limitan la libertad o
discrecionalidad de las Administraciones públicas. Cuestión que hace que
no puedan dejar de ser considerados como jurídicos, porque, finalmente,
tienen efectos de este carácter, si bien su aplicación o no al caso concreto o
a la hora de establecer una organización, es una cuestión técnica propia de
profesionales y una cuestión de eficacia administrativa73. Nos evidencia lo
antedicho que la dicotomía derecho y organización se presenta aquí
cargada de paradojas y contradicciones, porque lo que son principios o
técnicas de organización han sido recogidos por el derecho, pero su
oportunidad depende de criterios profesionales, que se deben mostrar como
fundamento de las decisiones que son llamadas discrecionales, políticas o
técnicas, según las ocasiones, y que dicha muestra o exteriorización y
manifestación del fundamento técnico, como garantía de corrección de la
decisión - jurídica, técnica o políticamente -, es, finalmente, una cuestión
jurídica, punto en el que insistimos más adelante74.
73
Una vez más, y con anterioridad, Alejandro Nieto había llegado a esta conclusión al afirmar que: ningún principio (fenómeno) de organización es jurídico por sí mismo y, al mismo tiempo, todos
producen efectos jurídicos; en La jerarquía administrativa, op. cit., p 42, o cuando, más adelante, p.44, nos dice: En definitiva: la conceptuación de la jerarquía como un <<principio jurídico>> de la
organización administrativa ofrece, pese a su aparente brillantez, todos los inconvenientes propios de la
metodología principalista. Mucho más fértil hubiera sido, a mí juicio, su tratamiento como una técnica (principio) de organización.
74 De particular interés resulta las consideraciones de De Diego respecto de las relaciones entre
normas y principios recogidas por Clavero Arévalo, en su obra ya citada Estudios de Derecho
Administrativo. p. 63, que reflejamos a continuación, por poner de manifiesto estos aspectos de relación entre derecho y organización o técnica y derecho: DE DIEGO se plantea el problema fundamental de la
consideración del principio como norma. Al ser traídos los principios a la categoría de normas de
Derecho, tendrán que convenir con éstas en ser dictados de razón, convicciones jurídicas que declaren la
ordenación de una relación de la vida social. Hay principios, agrega, que están incorporados a la ley y
son normas jurídicas definentes. Otros van en ellas implícitos y están como latentes en las disposiciones
concretas de las mismas. Tanto unos como otros tienen, a su juicio, razón de principio y de precepto, en
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2.1.-Los principios constitucionales que afectan a la
organización y sus consecuencias en ella.
Como es lógico, la primera norma a la que cabe acudir para
descubrir dichos principios es la Constitución, en la que deben revelarse
los más importantes e inamovibles. En este sentido, pues, el artículo al que
principalmente hay que dedicar atención es el 103, del que ya hemos hecho
menciones frecuentes y que se refiere a la Administración pública, a los
órganos administrativos y a los funcionarios públicos y su estatuto,
comprendiendo, por tanto, a la actividad administrativa, a sus agentes y a
la estructura. El punto 1 del citado artículo 103 nos dice: La
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y
actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la ley y el Derecho. De esta declaración constitucional interesa, en
primer lugar, destacar su redacción, ya que contiene una afirmación, y en
cuanto no marca simplemente un deber; es decir, si atendemos al texto
reflejado, los verbos en él contenidos, “servir y actuar”, se muestran en
presente y en activo y de forma, en cierto modo, dogmática. De tal modo,
que al no decir o manifestar que la Administración pública “deberá servir o
los primeros aparece en primer plano el carácter de norma; en los segundos, el de principio. Es cierto,
dice DE DIEGO, que el principio habla a la razón y la norma a la voluntad, pero por ser uno (el
principio) y otra (la norma) de Derecho, ambos ligan a la voluntad y son ordenación de la razón al bien.
Sin embargo, la diferenciación entre principio consagrado como norma y principio no formulado tiene
una gran importancia, ya que a los primeros no hay necesidad de indagarlos y sí a los segundos. La
especialidad de éstos, considerados en su aspecto de norma, consiste en ser proposiciones abstractas
cuyo grado de abstracción es superior a la ley. Su virtud imperativa procede no tanto de si mismos
cuando de la ley o precepto que los recoge o del nexo lógico y necesario que les liga con las normas
concretas de un Derecho positivo. Su declaración no es obra de la sociedad, ni del Poder legislativo. Es
obra de la ciencia y de la técnica del jurista; de aquí que no aparezcan formulados sino en períodos de
intensa cultura y de gran desarrollo del Derecho. Sin embargo, aunque no formulados por la sociedad ni
por el Poder legislativo, sino por el jurista, su valor no reside en éste sino en aquéllos.
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deberá actuar”, la Constitución nos muestra que no cabe que la
Administración actúe de otra forma, que como Institución es imposible que
haga otra cosa que servir los intereses generales y actuar con sometimiento
pleno a la ley y el Derecho. Afirmación que, desde el punto de vista
jurídico y el de las responsabilidades, nos permite argumentar, en su caso,
ante actuaciones groseras, por contrarias al ordenamiento jurídico, la
responsabilidad de políticos y funcionarios por las mismas, sin cargarlas
sobre la institución y los presupuestos públicos; es decir sin que recaiga
final y verdaderamente sobre los ciudadanos. También constituye una base
para mantener la teoría de la nulidad de pleno derecho y puede, de
aplicarse en el sistema de responsabilidades, servir de freno a la corrupción
y garantizar la debida profesionalidad de los funcionarios públicos y
establecer las demás garantías que el propio artículo 103.3 exige y que más
adelante analizaremos. Una afirmación como la analizada, pues, obliga en
los casos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
a repercutir el gasto en el responsable individualmente del hecho, cuando
existe negligencia grave o dolo. Negligencia o dolo que debe revestirse a
su vez de los matices propios del derecho público y de su conocimiento
inherente, al menos, en los altos funcionarios públicos o pertenecientes a
los cuerpos superiores, pero que exige, también, como ya hemos visto, que
el legislador establezca las garantías procedimentales en favor del ajuste a
derecho de los actos administrativos y del resto de garantías de eficacia de
las actuaciones públicas, de modo que la negligencia o dolo se haga
evidente si se produce.
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A) El servicio objetivo a los intereses generales y la conexión con
la Ciencia de la Administración y el Derecho.
Continuando el análisis del texto, la primera afirmación que realiza
es la del servicio objetivo a los intereses generales, lo que, aun cuando me
muestre redundante, significa que el servicio lo es a dichos intereses
generales, de tal modo que no es un servicio a la otra parte del Poder
ejecutivo; es decir al Gobierno. Sin embargo, es a éste al que, en cambio,
según el artículo 97 de la propia Constitución, le corresponde la dirección
de la Administración civil y militar. Conviene, antes de continuar esta
reflexión, exponer que, aun cuando el artículo 97 se refiere al Estado y el
103 a la Administración pública, la referencia y el alcance de los artículos
comprende, realmente, a todas las Administraciones públicas, en especial a
las territoriales. De este modo, cada órgano de gobierno de cada
Administración ejerce su dirección y cada Administración pública se sujeta
a los principios del artículo 103 constitucional. En consecuencia, no
obstante un sin fin de matizaciones posibles, cabe afirmar que las
Administraciones públicas territoriales, las que cumplen fines generales,
sin perjuicio de su carácter asistencial a los gobiernos respectivos y a los
ciudadanos en general o en cada caso concreto, tienen como fin el servicio
a los intereses generales75. Afirmación que implica una serie de
consecuencias importantes, en cuanto estos intereses constituyen una
abstracción y en su caso implican una definición o concreción que debe
75
Este principio de objetividad y la interpretación que se le otorga en este párrafo y en otros momentos de este trabajo, guarda relación con las cuestiones que Garrido Falla planteaba en su análisis del principio de la neutralidad política de la Administración y la neutralidad administrativa del
Gobierno: la <<eficacia>> indiferente; en Comentarios a la Constitución. Edit, Cívitas Madrid 1980, p. 1029 y ss; sobre todo con la pregunta que se formula cuando dice: ¿se puede admitir la primacía de la
actividad política que significa el ejercicio del gobierno y al mismo tiempo defender la conveniencia de
que sea una institución la Administración Pública? Por su parte, Alejandro Nieto analiza este servicio
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realizarse por los propios poderes públicos conforme a sus fines,
competencias, actividad y procedimientos.
Llegados a este punto conviene poner de manifiesto que el artículo y
el texto reflejado no sólo indican el servicio a los intereses generales sino
el “servicio objetivo” como resulta de la expresión “sirve con objetividad”;
lo que nos indica que este servicio no puede tener como referencia o
fundamento y motivo una decisión o interpretación subjetiva, lo que obliga
a determinar qué constituye dicho servicio objetivo y cómo se realiza el
mismo. Cuestión que nos remite a nuestra afirmación última de que la
definición y concreción de los intereses generales debe realizarse por los
propios poderes públicos, lo que inevitablemente no sólo significa que se
considere la organización y procedimiento de cada uno de dichos poderes
para realizar dicha definición y concreción, sino que, también
inevitablemente, implica una conexión con el derecho, pues dicha
definición constituye, en un primer momento, un proceso político, pero es
siempre, finalmente, una manifestación jurídica y, en todo caso, una
intervención o una actuación administrativa de carácter público76.
El proceso de definición de los intereses generales es precisamente
el punto crucial del sistema y en el que se manifiesta, como acabamos de
objetivo en su artículo La Administración sirve con objetividad los intereses generales, en Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Vol. III. Madrid 1991
76 Esta vinculación con el derecho se pone de manifiesto por Morell Ocaña en su Curso de
Derecho Administrativo Tomo I; Edit. Aranzadi 1998, p 46 cuando dice :La objetividad es cualidad que
define la actitud de quien constata y afirma o decide, pendiente exclusivamente de los datos que
componen una situación y las reglas que la regulan. En lo que concierne a la organización
administrativa y sus agentes, la vinculación a las reglas jurídicas a que ha de atenerse el agente es la
que proporciona un sentido preciso a la objetividad. Este autor también dedica a este principio su trabajo El principio de objetividad en la actuación de la Administración pública, en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez I, p 889 y ss, Madrid 1993. Por mi parte, me he ocupado de la objetividad en el ejercicio de las funciones públicas y su conexión con el derecho, en mi obra La Función Pública: necesidad de un
análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación; Op. cit. pp.47 a 49.
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exponer, el proceso político y el jurídico y en ambos, como poder público,
juega un papel importantísimo la Administración pública o las
Administraciones públicas presentes en los dos procesos señalados y, en su
caso, en la fase de ejecución. El proceso político o los procesos políticos
de definición de intereses generales y públicos y de estructuraciones
orgánicas, con procedimientos o vías de participación, concluyen,
normalmente, en formalizaciones normativas y, consecuentemente,
jurídicas, que constituyen una referencia para las Administraciones
públicas. Pero en esta definición, y no sólo en la aplicación, intervienen las
Administraciones públicas77, de un modo que, sin dejar de ser objetivo,
reviste un carácter más asistencial a la parte política de los poderes
ejecutivos que de actuación para o frente a los ciudadanos y con un mayor
peso, especificidad y transcendencia cuanto mayor sea el territorio de la
Administración correspondiente y mayor la generalidad de intereses a los
que sirva, pues, consecuentemente, mayor transcendencia tendrá la
decisión política que se adopte.
Por lo tanto, salvo en la fase constituyente de un Estado y su
ordenamiento jurídico, en la que el proceso se presenta como plenamente
político, sin perjuicio de la participación de especialistas o profesionales
del Derecho y de la Administración, en el resto de procesos de adopción de
decisiones políticas existe una participación directa de las
77
Precisamente punto fundamental en la obra de Baena del Alcázar, Mariano, Curso de
Ciencia de la Administración. Volumen I, op cit., lo constituye el poner de manifiesto la actividad administrativa y la importancia de la Administración pública en la definición de los intereses generales y en la adopción de políticas públicas, en una conexión de la Administración pública con la Política y de la citada Ciencia de la Administración con la Ciencia política, lo que sin restar importancia a la actividad jurídica, presenta a las Administraciones públicas como organizaciones de una gran importancia y repercusión social que no pueden ser organizadas ni consideradas de igual modo que una empresa privada, ni reducidas a un mero elemento jurídico, por importante que ello sea. Siendo su otro objeto básico el establecer la intervención de la Administración en dichos procesos y la delimitación de las reglas de la buena administración pública.
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Administraciones públicas, pues en la Administración pública se realizan
los anteproyectos de leyes, los proyectos de reglamentos y las resoluciones
administrativas, conteniendo todas ellas, o pudiendo contener, decisiones
políticas. En consecuencia, las normas jurídicas (leyes y reglamentos)
manifiestan los intereses generales y las Administraciones públicas
fundamentan sus decisiones con referencia a la voluntad de dichas normas
o al Derecho en general y esta referencia o interpretación de la voluntad
legal, fruto de un proceso político, participativo y legítimo, constituye la
referencia objetiva y permite el contraste y la discusión en su caso y el
inicio, si procede, de la intervención del Poder judicial realizando la
definición e interpretación de los mismos intereses generales y del derecho
en el caso concreto.
La objetividad se garantiza con la intervención de la Administración
pública en la definición de los intereses generales, como organización que
mantiene el contacto directo con los ciudadanos y grupos de intereses,
tanto en el conocimiento de sus intereses como en las consecuencias de la
aplicación de las normas y de la gestión administrativa y como
organización técnica y profesional conocedora de los procedimientos y de
los límites legales existentes. Si la Administración pública no evalúa y
analiza previamente la formulación, implementación y ejecución de las
políticas públicas e interviene en ellas, no se garantiza la objetividad ni la
eficacia de las decisiones políticas, ni, igualmente, la objetividad y la
eficacia de su formalización en normas jurídicas, que es lo mismo que no
garantizar la objetividad, racionalidad y eficacia de éstas o de todo ello,
pero tampoco se garantiza la eficiencia de las organizaciones que dichas
normas puedan establecer. En definitiva, la garantía de las normas jurídicas
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y su eficacia posterior exige de la participación objetiva de la
Administración pública, lo que a su vez exige de una administración
pública profesional78. En definitiva, esta reflexión, nos evidencia que el
principio de legalidad no presenta sólo el sometimiento a Derecho de las
Administraciones públicas, ni su contribución mediante normas de
segundo grado a la concreción y desarrollo de la Ley, sino que presenta
también la necesidad de que la Administración intervenga en el proceso
formativo o de proyección de leyes y reglamentos desde la perspectiva de
que sean eficaces, no en el sentido de su cumplimiento, sino en el de que
sean racionales y posibles. Esta racionalidad y posibilidad de ejecución,
mediante una previa intervención, evita la corrección fáctica de la norma
mediante actuaciones que la contradicen, basadas en su imposible
aplicación o incorrección técnica.
La otra garantía es la de la objetividad jurídica que implica el
sometimiento de las Administraciones públicas en su actuación de modo
pleno a la ley y el Derecho, lo que supone que todo acto administrativo,
resolución o no, tiene que constituir una referencia a la voluntad legal y
tener un fundamento jurídico, lo que se traduce en la forma y motivación
que deben adoptar las resoluciones administrativas, según se establece en
los artículos 54 y 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común. El
78
Aunque el comentario que ahora se reseña podía haber sido aportado en otros muchos puntos de este trabajo, al realizarse en el análisis del principio de objetividad y con relación a la denominada eficacia indiferente, lo hacemos ahora. Garrido Falla en Comentarios a la Constitución, Op. cit. p.1.030 de forma clara nos dice: ..se debe ser eficaz tanto si se perjudica como si se favorece la política del
Gobierno que está en el poder. La única forma de que el funcionario profesional sea en este sentido y
también a título individual una institución, es operando así. Cuando el gobernante sabe que los
funcionarios que tiene inmediatamente a sus órdenes actúan para conseguir los típicos fines del servicio
público, ajenos a cualquier idea de satisfacer los programas de partido que el representa o, al contrario,
de sabotearlos, entonces es cuando el funcionario es un auténtico funcionario profesional.
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primero, en cuanto establece la motivación como una sucinta referencia de
hechos y fundamentos de derecho, lo que la convierte en una cuestión
técnica y de conocimiento jurídico, exigiéndola respecto de: los actos que
limiten derechos subjetivos o intereses legítimos; los que resuelvan
procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos
administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía
judicial y procedimientos de arbitraje; los que se separen del criterio
seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos;
los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta;
la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de
esta Ley y de los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de
ampliación de plazos. Todos estos casos corresponden a procedimientos
con resoluciones administrativas y con terceros afectados y nos
encontramos, pues, como es lógico por la normativa que se considera, en el
seno del procedimiento administrativo, es decir existe una conexión entre
objetividad y derecho.
Pero la exigencia de motivación en este artículo 54 se ha visto, en
cierto modo, ampliada a otros actos en cuanto en el apartado f) de su
número 1 nos dice que serán motivados los actos que se dicten en el
ejercicio de potestades discrecionales, así como, los que deban serlo en
virtud de disposición legal o reglamentaria expresa. Esta previsión o
disposición legal, pues, extiende la motivación a los sectores no
propiamente jurídicos o, lo que más interesa, a los actos de organización.
Esta cuestión plantea, sin embargo, el problema de cuál sería la
justificación o motivación propia de los actos discrecionales, teniendo en
cuenta las consideraciones que hemos efectuado en orden a las potestades
administrativas y, más en concreto, respecto de la denominada potestad
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autoorganizatoria o de organización, que ya hemos visto que se llegaba a
considerar como metajurídica, lo que implica que la motivación no pueda
tener realmente un fundamento jurídico, en el sentido estricto por algunos
establecido, y deba basarse en otras razones objetivas, bien sean políticas,
bien sean técnicas, bien de conveniencia, etc. Son estos aspectos los que
relacionan la objetividad con técnicas distintas de la jurídica y producen la
conexión con la Ciencia de la Administración.
Se nos manifiesta, pues, inicialmente una conexión entre la
objetividad y la referencia jurídica justificativa del ajuste a derecho de los
actos administrativos, pero, en segundo lugar se muestra una conexión con
la eficacia de toda decisión administrativa. En el sentido jurídico, porque la
eficacia cabe entenderla como dicho ajuste a derecho o bien como el
cumplimiento y realidad efectiva de lo dispuesto jurídicamente. Dado que
el contenido de las normas jurídicas administrativas es tan vario, la
efectividad del derecho no es sólo la de la justicia de las resoluciones
administrativas, sino la eficacia administrativa en realizar, ejecutar,
organizar y cumplir los fines diseñados por el derecho, destacándose en
este caso el hecho administrativo frente al jurídico y presentándose aquél
como un factor de eficacia política, como un producto técnico que supone
una actividad administrativa y un diseño organizativo para ello y que,
finalmente, puede ser un factor de juridificación de las técnicas eficaces
consolidadas como tales por los estudios de Ciencia de la Administración,
y las cuales acabarían constituyendo Derecho de la organización. Pero en
definitiva, es ajuste a unos principios que son derecho cuando se muestran
expresos o implícitos en el ordenamiento jurídico o, también, en cuanto su
aplicación o consideración, aun cuando sólo aparezcan como una técnica
acuñada, permiten razonar sobre la corrección y eficacia de una actuación,
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decisión o medida y, finalmente, desde su racionalidad o no, concluir sobre
su eficacia y adecuación a derecho.
En definitiva, en aquellas ocasiones en que los actos o decisiones
administrativas no son hechos jurídicos en sí mismos, en que no se trata de
resoluciones administrativas propiamente dichas y en las que la referencia
volitiva no se constituye en una motivación fundamentada en derecho, ésta
debe tener unas bases técnicas, de racionalidad, de eficacia y de eficiencia;
en definitiva, de bondad y de objetividad o servicio a los intereses
generales, por eso la motivación de los actos discrecionales debe realizarse
sobre estas bases y no pueden admitirse, desde estos principios que
mantiene el artículo 103 de la Constitución, motivaciones tales como las
que hemos visto que mantienen algunas leyes según las cuales en estos
casos basta que el órgano funde su decisión manifestando simplemente que
posee la competencia; es decir, que es suficiente con manifestar el precepto
o norma que le otorga la competencia correspondiente. No cabe duda de
que es esta una visión jurídica estrictamente formal y que olvida el resto de
principios que presiden la actividad administrativa, los cuales son Derecho
que obliga a la Administración, y refleja una visión todavía basada en la
jurisdicción contencioso- administrativa como una segunda instancia,
marcada por los presupuestos establecidos en vía administrativa y que
respecto a los denominados actos políticos y algunos discrecionales sólo
podrían juzgarse los elementos formales del acto, tales como el
procedimiento o la competencia. Cuesta pensar que todavía esta visión no
haya sido superada por la jurisprudencia y que se renuncie a justiciar los
actos de la Administración desde el punto de vista de la eficacia y de la
exigencia de los estudios profesionales y objetivos que demuestren que se
ha cumplido con los principios jurídicos o reglas que se dictan en pro de la
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objetividad, eficacia y eficiencia debida, como un ajuste más a la ley y al
Derecho. Incluso, es posible considerar que dicha visión también lo es de
un poder judicial subordinado o menor que el que realmente supone el
mandato constitucional de control de la actividad administrativa en
general.
Desde esta perspectiva, cabe también analizar, el punto 2 del artículo
54 de la Ley 30/1992 cuando dice que la motivación de los actos que
pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia se realizará
de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus
convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el
procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte. Punto que
tratamos aquí por la razón de que en este tipo de procedimientos es en el
que, normalmente, la decisión no tiene un fundamento jurídico
propiamente dicho, sino técnico y, por tanto, en un aspecto en el que los
tribunales se niegan a sustituir el criterio de las Administraciones públicas
precisamente por su carácter técnico. Cuestión que aún se agrava más
cuando, por los Tribunales de Justicia, ni siquiera se exige que la
motivación explique las razones técnicas, sino que admite simples
puntuaciones o simples afirmaciones, sin que consten las razones por las
que se llega a las mismas o las discrepancias que puedan haber existido
para alcanzar, en su caso, las puntuaciones medias finales, como puede
ocurrir en oposiciones o en concursos de contratación administrativa. Sirve
de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 (El
Derecho 2000/24227) que en su fundamento cuarto establece los siguientes
criterios:
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1) La función de los tribunales calificadores en los procesos
selectivos de acceso a la función pública es ofrecer, al órgano
administrativo que ha de decidir esa selección, aquellos conocimientos
que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea
de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales
procesos selectivos.
2) El órgano administrativo a quien corresponde decidir el proceso
selectivo, en la motivación de la resolución final que ha de dictar para
ponerle fin, y por lo que hace a esa tarea de evaluación, no puede hacer
otra cosa que recoger el dictamen del tribunal calificador.
3) Ese carácter de órganos especializados en específicos saberes
que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la
aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de
apreciación, esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar
discrecionalidad técnica.
Esa discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de
dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por
estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos
reglados –cuando estos existan -, y el del error ostensible o manifiesto; y,
consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas
pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación
alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro
de este aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con
un posible error manifiesto.
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4) Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación
de esos órganos calificadoras solo exijan a estos formalizar sus
dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que
exteriorice su criterio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que
pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de
evaluación técnica.
Y cuando tales normas no exijan más que dicha puntuación, el
órgano calificador cumplirá con limitarse a exteriorizarla y no podrá
reprochársele, desde un punto de vista formal, el que no la haya
acompañado de una explicación o motivación complementaria.
Ciertamente este tipo de jurisprudencia merece una atención especial
y nos muestra aspectos que relacionan derecho y organización. El adelanto
o progreso que representa el apartado f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992
es que constituye una referencia a todo acto discrecional, sin limitación, y
de lo antedicho resulta que al ser o tratarse de una discrecionalidad llamada
técnica o de una discrecionalidad política, en su caso, la motivación no es
una referencia a un precepto determinado que otorga u ofrece una solución
o la competencia para actuar, sino que bien es un informe, un dictamen,
una evaluación, un peritaje, etc., que no se concretan habitualmente en una
simple expresión numérica, nota, puntuación o calificación, sino en un
razonamiento lógico y de base técnica. Sin embargo, en el orden
académico y en el caso de las pruebas selectivas de ingreso en las
Administraciones públicas, la valoración de los conocimientos de alumnos
y opositores o concurrentes, sí, tradicionalmente, se traducen en una
puntuación, sin que se exteriorice el proceso mental que lleva a establecer
una puntuación concreta. En estos casos de procedimientos selectivos,
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como pueden ser los de ingreso en la Administración pública o como
pueden serlo los de adjudicación de un contrato, el mencionado artículo 54
en su punto 2, como ya se ha reseñado antes, respecto de los actos que
pongan fin a los procedimientos, dice que la motivación se realizará de
conformidad con lo que dispongan las normas que regulen las
convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el
procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte. La
referencia afecta a la resolución final y no a los actos de trámite, los cuales
debemos entender que se rigen por la manifestación general del apartado f)
del número 1 del mismo artículo y que por ello, no están excluidos de
exponer las razones técnicas que conducen a una puntuación concreta,
sobre todo en casos concretos y, en general, en evitación de desviaciones
de poder. La exigencia de esta exteriorización o pormenorización, tiene,
desde mi punto de vista, fundamento en la garantía de objetividad e
imparcialidad que al legislador y, naturalmente, al aplicador del derecho,
exige el artículo 103.3 de la Constitución, pero también en cuanto,
normalmente, los procedimientos de selección se resuelven o deciden por
órganos colegiados, con lo que la puntuación a que se refiere la
jurisprudencia suele ser el resultado final de una media de puntuaciones y
de una deliberación en la que pueden haber existido discrepancias o
matices que con la simple puntuación no se manifiestan y para los que
rigen otros principios de deliberación, votación y motivación, por ejemplo,
en el artículo 24.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, aun cuando no tenga
carácter básico, y, también, en el 27 que exige la existencia de un acta que
debe contener los puntos esenciales de las deliberaciones.
308
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En resumen, la exteriorización de la puntuación se manifiesta en una
primera instancia en la deliberación del órgano de selección y debe
reflejarse en un acta, cuestión formal y organizativa de carácter
garantizador conforme al citado artículo 103.3 de la Constitución. Debe de
tenerse en cuenta que la garantía se establece en evitación de los posibles
casos de desajuste, o corrupción incluso, y que es posible que en la mayor
parte de los casos la simple expresión de una puntuación sea suficiente y
no plantee más problemas a la Administración y a la Justicia. Pero los
casos que se presentan en los Tribunales de Justicia son precisamente
aquellos en los que no suele bastar con dicha manifestación o expresión de
una puntuación y en los que se producen circunstancias en que personas
que obtienen mediante baremo una puntuación máxima de sus méritos
profesionales, ven, por ejemplo, que mediante una entrevista encaminada a
profundizar en dichos méritos o a conocer sus aptitudes frente a su
profesión o al puesto al que aspiran, se ven suspendidos en dicha entrevista
que se salda simplemente con una puntuación final, sin que se les
manifieste en que han fallado y cómo es posible que teniendo tales méritos
no superen la entrevista. Incluso es posible que no conste el contenido de
la entrevista. La simple formalidad de una puntuación, en un ejercicio oral,
si no se acompaña de otras garantías de grabación de la entrevista, etc.,
constituye un abuso más y no cabe considerar criterio el establecido en el
punto 4 de la sentencia comentada, en cuanto preocupado de la formalidad
y no de la materialidad de la justicia e ignorante de principios más básicos
y de formas organizativas posibles y exigibles como tal garantía y hasta
desafortunado, en el momento en que afirma que no pueda reprocharse al
órgano administrativo desde un punto de vista formal (por no preverlo la
convocatoria) el que no haya acompañado una explicación o motivación
complementaria, cuando lo que debe examinarse ante el caso concreto es
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si existen indicios o situaciones en los que dicha explicación resultaba
necesaria y exigirla, dado que el principio que marca esta necesidad sí está
en la Ley, aunque no lo exija una convocatoria, y porque existen medios
técnicos y formas organizativas que permiten la constancia del proceso de
formación de la voluntad y de la deliberación habida79.
Lo que resulta preocupante y se manifiesta en esta jurisprudencia
que luego influye en el resto de las Salas y Tribunales, es la tendencia a
convertir la jurisprudencia no en un examen de cada caso sino en una
especie de reglamento liberador que permite resolver sin analizar más allá
y fundamentar sobre la base de lo dicho en el Supremo, generalizando lo
que no debe ser más que un ejercicio particularizado, sin querer restar por
ello eficacia a la jurisprudencia como fuente, sobre todo en cuanto el
Derecho administrativo es cada día más complejo y sigue constituyendo
una rama susceptible de profundos avances de garantía individual y
colectiva para los ciudadanos. Incluso en el ámbito académico, sin
perjuicio de las posibles críticas al sistema, se han institucionalizado las
revisiones de exámenes y la posibilidad de diálogo entre alumno y profesor
respecto de sus calificaciones. En definitiva, no particularizar cada
situación, atendiendo a sus específicas circunstancias, y aplicar con
carácter general la jurisprudencia a todos los casos similares y no
idénticos, constituye hoy en el ámbito judicial, como ocurre en el
funcionarial con el reglamento, un desplazamiento de la responsabilidad de
la decisión a una esfera de abstracción donde no existen responsables
79
En apoyo de esta necesidad de motivación no sólo nos sirve de referencia la obra ya citada Arbitrariedad y discrecionalidad de Tomás Ramón Fernández, sino que respecto de dicha necesidad y al efecto de comprender los problemas que se pueden plantear en los procesos selectivos de personal es útil el trabajo del mismo autor, De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, REDA num. 80, Octubre – Diciembre 1993; p. 577 y ss.
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concretos y que conforma la conciencia, al mismo tiempo que facilita el
despacho de los asuntos con menores problemas para el decidente. Pero
por otro lado, resulta paradójico, en cuanto, en cambio, por ejemplo, en
casos en que se pretende la aplicación del principio de igualdad, sí se exige
una identidad total, extendida de modo improcedente a los hechos o
condiciones de la persona, hasta el punto de no tener en cuenta que la ley
refiere la identidad a la situación jurídica y no a otros extremos, tal como
ocurre frecuentemente en la aplicación del artículo 110 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa referido a la
extensión de sentencias. Si bien, la paradoja se explica cuando resulta que,
en ambos casos, el principio que preside la decisión es la menor
problemática, ya que extender la situación a casos no absolutamente
idénticos, supera la mera comprobación fáctica y obliga a reflexionar sobre
si existe una misma o idéntica situación en términos jurídicos y de
igualdad de trato, lo que puede suponer en esencia el mismo trabajo que
dictar una nueva sentencia.
De otra parte, hay que considerar, además, que en las posturas
jurisprudenciales que no sustituyen el criterio técnico o no exigen
formalidades legalmente establecidas como garantías del derecho, de la
objetividad y de la imparcialidad de las Administraciones públicas, son
reflejo de una concepción estricta de la separación de poderes, y no tanto
fundada en una incapacidad técnica para juzgar, pues las mismas
situaciones en otras jurisdicciones se resuelven en virtud de la prueba, sin
que los Tribunales de justicia mantengan que no pueden juzgar porque la
cuestión final es de técnica médica, o de arquitectura o de fontanería, por
ejemplo.
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En estos aspectos de control de los actos discrecionales y de los
actos políticos y de gobierno, precisamente el avance producido lo es en
cuanto deben de motivarse y porque precisamente la motivación o
exteriorización de las causas o razones que los determinan permite avanzar
más allá del control de los cumplimientos meramente formales de los
elementos reglados de los actos administrativos, para examinar su
adecuación a derecho en general y en especial a los principios
constitucionales y al interés general y conforme al artículo 9 de la
Constitución y del que es expresión, por ejemplo, el artículo 26 de la Ley
50/1997 del Gobierno. Ley de la que también resulta, en su artículo 22.2
que los anteproyectos de ley deben ir acompañados de una memoria; de los
estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad de los mismos (sin
que baste pues con la mera manifestación, en un preámbulo o exposición
de motivos, de que es así). También debe existir una memoria económica
que contenga la estimación del coste a que dará lugar y un informe de la
Secretaría General Técnica. Garantías del mismo tipo existen respecto de
los reglamentos en el artículo 24 que fija su procedimiento de elaboración,
exigiendo los estudios y dictámenes preceptivos y los convenientes o los
trámites de audiencia de los representantes de los intereses afectados o
concurrentes o la información pública, en su caso.
Las cuestiones aquí apuntadas ponen de relieve la importancia de la
actividad administrativa en este orden y la necesidad de su exigencia como
garantizadora del propio derecho y de los principios y fines por él
mantenidos, pero, en consecuencia y en relación con lo ya expuesto en el
capítulo anterior, nos pone de relieve la importancia de la función pública
al respecto, cuestión en la que insistimos en el apartado siguiente.
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B) El servicio objetivo y la función pública80.
A la vista de lo antedicho, la objetividad de la Administración
pública, pues, es un concepto íntimamente ligado a la fundamentación
jurídica y a la adecuación a derecho de sus actuaciones y, en consecuencia,
la motivación de todos los actos de las Administraciones públicas resulta
fundamental; debiendo tenerse en cuenta, además, de otro lado que todos
los poderes públicos, conforme al artículo 9 de la Constitución, se someten
a Derecho. Esta generalización del sometimiento a Derecho, desde mi
punto de vista, supone siempre una referencia a las disposiciones legales,
no sólo como fundamento jurídico en el sentido estricto que corresponde a
las resoluciones administrativas, sino en todos los aspectos, principios,
reglas, etc., que la ley regule o prevea. De ahí que hayamos hecho
referencia a fundamentaciones jurídicas, técnicas y políticas, sin perjuicio
de que una jurídica es, a su vez, técnica. Es evidente, considerando lo ya
tratado en el capítulo anterior sobre el concepto de las funciones públicas,
que, en todo caso, la objetividad exige o presenta una clara conexión con la
función pública, de tal modo que la fundamentación técnica de cualquier
actuación administrativa, jurídica o no, requiere su formulación por un
funcionario público especializado y profesional, suponiendo además ello
un ejercicio de autoridad técnica y fundamento, a su vez, del ejercicio de la
autoridad política que supone la firma de la resolución por un cargo
público o la adopción de una decisión no jurídica, sino de carácter político.
80
Antecedente de lo aquí tratado es el punto ya señalado en nota anterior de mi obra ya citada La
Función Pública: necesidad de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación. INAP 2004.
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La objetividad exige, pues, de los actos administrativos que ya
hemos considerado, como son los estudios, informes, dictámenes y
propuestas de resolución, que sean emitidos por profesionales,
requiriéndose que éstos sean permanentes en su situación y empleo e
imparciales, lo que implica su necesaria independencia de los cargos
políticos o públicos y de las presiones de partidos políticos y de la
jerarquía y que, además, no actúen cuando sus intereses o los de sus
allegados se vean afectados por la decisión o acto que deban realizar81. Así
pues la objetividad y ajuste a derecho que se exige de las actuaciones
administrativas y de los poderes públicos, exige, a su vez, una forma de
81
La obra citada de Morell Ocaña, en su p 47, contiene reflexiones coincidentes con lo expuesto respecto de la objetividad y también en su conexión con la imparcialidad y en especial hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1988 ( RJ 1988, 5060) que dice: La
característica inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a la
imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de
pautas estereotipadas, no criterios subjetivos. Igualmente interesante resulta el análisis de Santamaría Pastor en su obra ya citada Principios
de Derecho Administrativo. Vol. I; p. 119 y ss. al analizar estos conceptos de objetividad e imparcialidad y, sobre todo, al señalar que son el fundamento de un amplio conjunto de técnicas, entre las que destaca: la opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico y el establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que éstas han de incidir.
Pero, también, resulta clara la manifestación de Parejo Alfonso, L. Manual de Derecho
Administrativo. Op. cit. p 52, que señala: la objetividad de toda organización administrativa tiene como
presupuestos determinadas cualidades de sus elementos componentes, especialmente los personales, toda
vez que son éstos los que hacen objetiva la organización como tal. De ahí que la norma fundamental
establezca una reserva de ley en materia, entre otras, de:
1. Regimiento de los órganos de la Administración, de suerte que el sistema de provisión y
desempeño responda a reglas que propicien la actuación de competencias atribuidas a dichos órganos
con objetividad. Y sobre todo,
2. Acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (lo que
guarda relación con el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos, no por casualidad paralelo al de participación en los asuntos públicos:
art. 23CE) y, en definitiva, el estatuto de los funcionarios públicos desde los principios de peculiaridad
del ejercicio del derecho de la sindicación y, especialmente, de sujeción a las necesarias
incompatibilidades y a las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas. Pues
el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y exclusivamente por razones de mérito y
capacidad, de un lado, y el desempeño de aquélla libre de todo compromiso con otros intereses (sin
incompatibilidad) y condiciones de imparcialidad constituyen requisitos para la objetividad de cada
funcionario y son así, el presupuesto mismo de la objetividad de la organización en que los funcionarios
se integran. Este es el fundamento y al propio tiempo, la explicación de la opción constitucional a favor
de la construcción de la dotación de personal de la Administración sobre la base de la figura del
funcionario sujeto a un estatuto específico prefigurado por la propia norma constitucional; opción que
ha destacado el Tribunal Constitucional Ss TC 57/1982 de 27 de julio y 99/1987, de 11 de junio)
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organización en la que se tenga en cuenta que los procedimientos requieren
de estos actos técnicos que garanticen dicha objetividad y, además, la
racionalidad, eficacia y eficiencia y viabilidad, por supuesto, de toda
decisión política, jurídica y administrativa, en las que, de otro lado, resulta
indispensable que intervenga la Administración pública profesional y
técnica; es decir, requiere la intervención de los funcionarios públicos
profesionales. Al organizar la Administración pública es necesario tener en
cuenta este factor organizativo y el establecimiento de las garantías
correspondientes y es una obligación en los procesos de estructura
orgánica, distribución de competencias, fijación de procedimientos
administrativos, clasificación de puestos de trabajo, relaciones de los
mismos y establecimiento de los sistemas de provisión.
En definitiva, el Estado de Derecho requiere o necesita la función
pública y que la organización garantice la objetividad, de modo que
cualquier forma organizativa que no la garantice o anule las funciones
públicas y rompa el equilibrio del Poder Ejecutivo a favor de un sistema
politizado, será una organización no ajustada a derecho, pues no sólo no
garantizará dicho Estado, sino ni siquiera la eficacia y eficiencia de las
actuaciones públicas y acabará deslegitimando el ejercicio de la actividad
política o rompiendo el sistema jurídico, al no garantizar en él la
intervención propia, adecuada, técnica y eficaz del sistema o subsistema
administrativo82.
82
En conexión con esta cuestión y con alguna otra de las expuestas resulta de interés lo manifestado por Habermas, en Facticidad y Validez: op. cit., p. 244, al decir: La idea de que el poder del
Estado podía elevarse como un pouvoir neutre por encima de las fuerzas sociales, fue siempre ya
ideología. Pero también un proceso político que surja de la sociedad civil ha de cobrar frente a los
potenciales anclados en la propia estructura social (poder de las asociaciones, modo de financiación de
los partidos) el grado de autonomía que sea menester para proteger el sistema administrativo de quedar
rebajado y convertido en un partido entre otros partidos, sea en su papel de poder ejecutivo, sea en su
papel de poder sancionador. Así, por ejemplo, se da el peligro de que el Estado, como un participante
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La vinculación entre derecho y organización se manifiesta
claramente en estos puntos y principios, en cuanto la efectividad del
derecho, su garantía y su eficacia exige de procedimientos adecuados,
superando el restringido concepto que del procedimiento administrativo
nos ofrece la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y
del Procedimiento Administrativo Común, al circunscribirlo esencialmente
a los actos administrativos y resoluciones administrativas, desvinculándose
o remitiendo a otras leyes, los actos de carácter político o normativos,
separándolos así de la Administración pública, para vincularlos al
Gobierno o gobiernos, perdiendo así relieve o importancia la necesaria
actuación administrativa y de función pública en estos campos, como
garantía de eficacia y eficiencia y de fundamentación jurídica, en su caso.
Y, finalmente, resulta que estos procedimientos requieren de ciertas formas
de organización; la primera, de una función pública imparcial y
profesional, como manifestación del poder que es la Administración
pública y, la segunda, de estructuras idóneas para ello. La objetividad,
pues, íntimamente ligada a la eficacia general de toda actuación
administrativa y a la efectividad de las políticas públicas, exige de
funcionarios profesionales, porque los que actúen en su garantía tienen que
formar parte del poder público, en situación de independencia y con
capacidad técnica y conocimientos precisos83. Por ello, y aun cuando
posean la técnica y el conocimiento correspondiente, los no funcionarios,
los profesionales que actúan por encargo, sin poder propio o en ejercicio
más en los dispositivos y arreglos corporativistas, abandone la pretensión de realizar la justicia política
por vía de ejecutar el derecho legítimamente establecido. 83
Hay que recordar aquí lo ya reseñado en nota anterior y dicho por Garrido Falla al analizar el principio de eficacia indiferente.
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de una función pública, no garantizan la objetividad, pues sirven a quien
paga o a quien les designa o nombra.
C) Los principios de organización del artículo 103 de la
Constitución84.
El artículo 103 de la Constitución que antes se ha reseñado afirma
que la Administración actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, desconcentración y coordinación. Del mismo modo, podía
haberse referido a estos principios como de organización y, quizá, hubiere
sido más apropiado. Desde este punto de vista, pues, van a ser
considerados aquí, sin perjuicio de que conlleven u obliguen a
determinadas formas de organización o de que, por ejemplo, la eficacia
siempre tenga una primera referencia o relación directa con la actuación, si
bien una actuación no puede ser eficaz si las organizaciones encargadas de
la misma no se han estructurado u organizado pensando en su eficacia. Por
ello, el principio de eficacia es bastante más que un principio de
organización, si bien lo analizaremos en su momento.
Antes de analizar las cuestiones que cada uno de estos principios
puede plantear hay que comentar que la Constitución podía haber
reflejado, en este artículo, algunos principios más que se hallan implícitos
en ella, lo que hubiere permitido una referencia más evidente y clara, sobre
84
Sin perjuicio de que en este punto son de considerar las obras citadas en la nota al punto principal, es de destacar el tratamiento concreto que como principios de la organización realiza el profesor Baena del Alcázar en su obra Organización Administrativa. Op. cit y en Comentarios a la Constitución
Española de 1978. Op. cit.; p. 401 y ss. En orden a estos principios y de organización es básico el análisis de García –Trevijano Fos, Tratado de Derecho administrativo Op. cit.; p. 389 y ss. y, antes, en su obra del año 1958 Principios jurídicos de la organización. Igualmente hay que tener en cuenta Ortíz Díaz, J y sus Lecciones de Derecho Administrativo. Principios jurídicos de la Organización Administrativa. Gráficas Minerva S.A. Sevilla 1990.
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todo si se hubieren incluido los principios de racionalidad, de eficiencia y
economía de gasto público. Lo cierto es que en este artículo se han
resaltado unos y no otros y no es posible deducir la razón de ello del
mismo texto del artículo. De otro lado, sin análisis pormenorizados y
razonados, incluso dichos principios, pueden presentarse como
contradictorios u opuestos, como ocurre si se confronta el de jerarquía con
el de descentralización. También, finalmente, hay que resaltar que la
referencia a estos principios, pues, es de base organizativa y, por tanto, no
sólo jurídica, pese a que las interpretaciones del artículo tengan o hayan
tenido siempre y preferentemente este sentido jurídico o que, realmente, su
efectividad no sea mucha si su incumplimiento no alcanza sanción jurídica.
Lo antedicho no hace más que confirmar que nos encontramos ante
cuestiones que muestran la dicotomía entre derecho y organización y su
íntima relación.
Como la cuestión de la eficacia que predica el artículo 103 la
trataremos de modo específico, analizaremos el resto de principios de
organización que éste contiene. A dicho efecto, trataremos conjuntamente
los de jerarquía y coordinación de un lado y los de descentralización y
desconcentración de otro, sin perjuicio de evidenciar las implicaciones
existentes entre ellos. No obstante, previamente a estos análisis, hay que
poner de relieve que estos principios de organización al recogerse en la
Constitución, se traducen en una obligación o deber de las
Administraciones públicas y que este hecho, por si solo, los convierte en
norma jurídica de conducta y por ello en principios jurídicos. Si bien debe
matizarse que básicamente son principios de organización y nunca
alcanzan el valor de principios generales de derecho o no son
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intrínsecamente jurídicos. Su juridicidad nace de su necesaria aplicación y
de la necesidad de que ésta sea motivada de modo que se justifique la
opción producida a favor de uno de dichos principios y su adecuación al
fin establecido, ya que entre ellos puede existir contraposición y
contradicción, por lo que debe quedar manifiesta la adecuación de la
decisión que los considera85.
a) Jerarquía y coordinación86.
Estos principios son de organización, tal como se ha dicho con
anterioridad, y comunes a toda organización, privada o pública, que
adquiera complejidad orgánica, o precise de ella, o que desarrolle
funciones y actividades diferenciadas o especializadas, partiendo de un fin
concreto. El reflejo gráfico o los organigramas más comunes que
85
Alejandro Nieto, con referencia al principio de jerarquía, en La jerarquía administrativa; Op. cit. Documentación Administrativa 229, p.14, dice b) La jerarquía es un principio. De donde se deduce –
con arreglo a la doctrina y a la jurisprudencia más pacíficas- que inspira el resto del Ordenamiento
Jurídico y vale como criterio hermenéutico fundamental. Dejémoslo así en este momento, aunque a mí la
cuestión no me parece tan clara puesto que la jerarquía es un mero principio de organización y no un
principio general de Derecho, que es a los que debe imputarse el valor y la fuerza indicada. Es de notar que García Trevijano– Fos, op. cit. p. 426, al explicar los orígenes del principio y su procedencia del Derecho canónico dice: En el siglo XIX, con la instauración del constitucionalismo, se trasplantó al
Estado, pero como un puro principio de la organización administrativa. 86
La revista Documentación Administrativa, en su ciclo destinado al análisis de la Administración y Constitución, dedica su número 229, enero – marzo 1992, al principio de jerarquía y el número doble, 230-231, abril –septiembre de 1992, al de coordinación. En el primero de ellos, destacan, en orden a las cuestiones que nos ocupan, los siguientes trabajos: La jerarquía administrativa, Alejandro Nieto, op. cit; El principio de jerarquía en la Administración: del paradigma de la objetivización al de la
fidelitas personal, Luis Morell Ocaña; Criterios jurisprudenciales sobre el principio de jerarquía
administrativa: reforzamiento y debilitamiento de su aplicación y efectos jurídicos, Manuel Beato Espejo. Asimismo se recoge el Capítulo III del Curso de Derecho Administrativo, de Vicente Santamaría de Paredes, 2ª edición y un fragmento del libro La nozione di gerarchia, de Antinio Amorth. En el número 230-231 destacan lo siguientes: La coordinación administrativa como concepto
jurídico, Miguel Sánchez Morón; La coordinación de la Administración del Estado, Luis Ortega; La
coordinación ente el Estado y las Comunidades Autónomas, Enoch Albertí Rovira; La coordinación del
Estado y las Comunidades Autónomas con la Administración Local, Luis Morell Ocaña, El problema de
la coordinación en un sistema de gobierno basado en la división de trabajo: el caso alemán, Klaus König; Problemas actuales de la coordinación administrativa en Francia, Frank Moderne; Principio de
coordinación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Amparo Guilló Sanchez-Galiano y Diego Córdoba Castroverde.
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representan a una organización, muestran siempre una pirámide que cuenta
con una línea o eje central que se constituye como la línea jerárquica o de
mando y otras líneas horizontales que muestran los distintos niveles de la
organización en virtud de las funciones y especialidades antes señaladas y
de los niveles de mando o responsabilidad dentro de cada una de ellas.
Cada línea horizontal que nace del eje central representa un nivel de
mando, con distintos órganos constituidos en función de una actividad
concreta o diversas conectadas o relacionadas entre sí que admiten una
dirección única o común y que admiten, a su vez, un desarrollo en niveles
inferiores de responsabilidad y mando conforme de nuevo a actividades,
especialidades y funciones y, por tanto, competencias. Todas estas líneas al
formar una pirámide muestran la existencia de una unidad y de una cadena
de mandos y responsabilidades, mayores a medida que se asciende en la
línea jerárquica, hasta llegar al máximo responsable que es el punto situado
en la cúspide de la pirámide o del organigrama que la representa. Hay que
matizar o evidenciar que en la Administración pública esta organización no
se forma o consolida sólo por razón de la actividad técnica, administrativa
o jurídica, sino que, además, tiene un componente político, sobre todo en
los niveles directivos y que, por ello, la situación jerárquica y de mando no
tiene, en buena parte de la organización, un fundamento técnico y
profesional, sino una raíz política.
De otra parte, es indudable que la diversidad de órganos que
constituyen la unidad de que se trate debe de actuar coordinadamente para
que se cumpla con eficacia el fin concreto que persiga. Pero esta
coordinación tiene dos fundamentos primarios o básicos: la propia
jerarquía y la agrupación orgánica por actividades, especializaciones,
funciones y competencias; pero, además, presenta el factor político o de
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control del cumplimiento de las políticas que persiga el gobierno
correspondiente y el partido político que lo conforma87. El diseño orgánico,
pues, es la primera decisión organizativa y el primer factor de
coordinación, que se completa con la atribución de jerarquía,
representativa o equivalente a mando, decisión y responsabilidad, y la
diferenciación de los niveles políticos y los técnicos y administrativos.
Desde mi punto de vista, y desde la perspectiva de la explicación del
Derecho administrativo, he considerado que el principio de jerarquía es el
que permite el impulso de la acción de los órganos inferiores por los
superiores y el suministro de información de los inferiores a los superiores.
También indicaba que el principio actúa en consonancia con la
distribución de competencias y que permite hacer efectivo el principio de
unidad88. Sin embargo, al profundizar ahora más en la cuestión, se
evidencia que, también, constituye un sistema de responsabilidades. Pero
con todo lo expuesto, desde los puntos de vista de la organización, la
jerarquía hay que identificarla con la línea vertical de la organización que
representa una cadena de mando y de decisiones. Desde el punto de vista
jurídico destaca la responsabilidad y la competencia jurídica o de adopción
de resoluciones con transcendencia interna y externa.
Esta reflexión en torno a la versión jurídica del principio de jerarquía
o a la aplicación de éste a lo jurídico propiamente dicho, lleva a considerar,
sin embargo, en conexión con las cuestiones de la separación entre derecho
y organización que en este trabajo se abordan, que la jerarquía en su
sentido de organización, de mando, de dirección, de competencia, de
87
Chevalier y Loschack al tratar del principio de jerarquía desde la perspectiva de su obra Science administrative, evidencian el factor político del principio en este mismo sentido, II p.26 y ss. ( Ver Baena 3 ed.)
88 Lecciones de Derecho administrativo, op. cit.; p. 104
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revocación o sustitución, respecto de los órganos inferiores, no juega en
cambio respecto de los actos administrativos que aquí hemos considerado
como garantía o como ejercicio de funciones públicas. Actos que son
actos de autoridad, ya sea de poder o intrínseca, o bien sea, simplemente,
técnica o de conocimiento. En estos casos, el principio de jerarquía no
juega sus efectos clásicos expuestos por la doctrina, sino que para
modificar el acto del inferior sólo cabe la motivación en contra del mismo,
exponiendo las razones por las que no se le considera o se revoca y, en su
caso, supone la consideración o aportación a un expediente de un acto
igualmente técnico que lo discute o invalida en todo o en parte. Es decir,
los actos que suponen una manifestación de conocimiento técnico que
informan a efectos de la decisión, no pueden ser sustituidos por un acto de
mando simplemente, sino mediante una argumentación igualmente técnica
que se incorpore al expediente o a la resolución. La jerarquía, como mando
y poder sobre los órganos inferiores ofrece su cara plena en los niveles
meramente ejecutivos, no respecto a los actos procedimentales de garantía
jurídica y técnica que no pueden ser impuestos u ordenados89.
La relación, pues, que se produce entre órganos situados en un plano
superior de la línea jerárquica con órganos inferiores, en el seno de un
procedimiento administrativo dirigido a producir resoluciones jurídicas o
89
En este sentido se manifiesta también Alejandro Nieto, en La jerarquía administrativa, op. cit., p 41, cuando tras resaltar el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de superiores y subordinados resume diciendo: En otras palabras el mando jerárquico se mueve de ordinario en el ámbito de lo no
jurídico. Por su parte, Parejo Alfonso, L. , Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. p 49 nos dice: De otro lado, la jerarquía nunca ha pretendido presidir la totalidad de las relaciones entre órganos y
unidades ( ni siquiera en el modelo originario napoleónico), pues sólo es idónea para las que median
entre aquéllos de entre éstos que tienen por objeto la acción, la gestión y la decisión con relevancia
jurídica inmediata y no así entre los que agotan su actividad propia en el estudio, el análisis, la simple
opinión técnica y el desarrollo de actividades que deben cumplirse según las reglas de oficio, arte o
profesión correspondientes. Pues la formulación y expresión de un criterio o una opinión fundadas
científicamente no pueden estar sujetos a la potestad de mando jerárquico, ya que en otro caso,
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actos sujetos a principios jurídicos y de eficacia en los que priman los
intereses públicos, no puede calificarse de jerárquica, o considerar que en
su seno existe una potestad de mando, pues, las facultades que en dicho
tipo de relación o potestad existen, no son de aplicación respecto de los
contenidos jurídicos y de las garantías de los intereses públicos y legales.
Únicamente, es de resaltar que en la relación o línea jerárquica, que en los
órganos con dicha competencia jurídica y técnica pueda existir, lo que
persiste es la facultad de dirigir y coordinar y, en todo caso, la de
resolver90. Esta opinión contrasta, en cierto modo, con la expuesta por
García Trevijano Fos, que no considera la jerarquía en las relaciones
internas entre órganos superiores e inferiores, sino simplemente la
existencia de una facultad de dirección, salvo que los órganos inferiores
tengan competencias resolutorias con efectos externos91. De este modo
vemos que el factor jurídico sirve a García Trevijano para considerar la
existencia de relación jerarquía, porque en dicho caso el superior puede
actuar respecto del acto del inferior y, desde mi punto de vista, en cambio,
el carácter técnico y subordinado a la ley de la cuestión, la excluye de una
perderían su utilidad, que es justamente bien la de ilustrar al órgano o la unidad que debe actuar, bien
producir efectivamente el resultado material, técnico o real pretendido. 90
Nieto, Alejandro, en La jerarquía administrativa op. cit., al analizar las facultades jerárquicas del superior sobre la actuación de los órganos subordinados, p.29, de forma más general considera la existencia de un límite en el propio de la competencia cuando dice: La regla de la individualización e
irrenunciabilidad de la competencia impide, en definitiva, que el superior jerárquico ordene al inferior el
contenido de los actos concretos y limita la jerarquía a un poder de dirección abstracta o genérica. Más adelante en p.36 dice: Dejando a un lado, pues, el examen global del deber de obediencia, baste a
nuestros efectos con dejar sentado que únicamente puede entenderse desde la perspectiva de la potestad
de mando (ya que son las caras de una misma moneda) y que ésta no puede referirse –y en la práctica no
se refiere nunca- al contenido de los actos jurídicos que adoptan los subordinados sino únicamente a sus
obligaciones y a las circunstancias de su actuación. 91
García –Trevijano Fos, Op.cit. p.428. distingue un sentido.interno y externo en la jerarquía o entre una jerarquía que liga o vincula a órganos externos o internos, diciendo que el vinculo que liga al
órgano externo con el interno no es propiamente una relación jerárquica, sino una relación de dirección. Un poco más adelante aclarando dice: Téngase en cuenta, no obstante, que en cuanto uno de estos
órganos internos tiene facultad resolutoria frente a terceros, se transforma en órgano exterior y entra,
por tanto, dentro de la jerarquía. En cambio, de la reflexión que por nuestra parte se acaba de hacer reconociendo la existencia del ámbito interno y externo, la facultad de resolver que tiene el órgano
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relación de mando, de la jerarquía, por tanto, y acentúa el factor
competencial y funcional. Lo que ocurre es que, jurídicamente, en caso de
recurso administrativo contra una resolución, si ésta no agota la vía
administrativa, el ordenamiento jurídico prevé el denominado recurso de
alzada o jerárquico, que corresponde resolver al superior jerárquico de
quien dicto el acto recurrido. Pero en este caso nos encontramos con una
competencia de resolución, tal como he indicado, y no con una orden
impositiva de actuación del órgano superior sobre el inferior. La cuestión
no es, pues, de mando sino de competencia y de control. De otro lado, hay
que considerar que los órganos que dictan las resoluciones más
importantes son aquellos cuyos titulares son cargos políticos; lo que
manifiesta dos aspectos, en dicho recurso jerárquico: uno, que la relación
formal de jerarquía se produce, normalmente, entre dos cargos de dicha
naturaleza política y en el seno de un procedimiento administrativo con
fondo jurídico y, dos, que dichos cargos políticos pueden, normalmente
carecer de la competencia técnica, por lo que el contenido del acto
respectivo no tiene su origen en su voluntad personal, sino en la norma y
en los actos técnicos de soporte de la resolución y, en torno a los
fundamentos del acto recurrido y las alegaciones del recurrente.
Incluso, también, en la línea de lo expuesto, cabe considerar que los
órganos que son garantía y que verdaderamente fundamentan las
resoluciones, no se encuentran situados en una verdadera línea jerárquica,
aun cuando no sean consultivos, ni asesores, y aun asesorando en su caso92.
superior sobre el inferior modificando lo hecho por él o en contra de una propuesta de resolución o informe no es una cuestión de jerarquía, sino de competencia.
92 De nuevo Nieto también apunta la cuestión, cuando dice, por ejemplo, que en nuestro Derecho
las funciones de intervención se vienen excluyendo tradicionalmente de la línea jerárquica; op. cit. en nota anterior, p.37. Afirmación que puede extenderse a los órganos ejercientes de otras funciones públicas garantes.
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Por ello, insisto, en este tipo de relación no es de aplicación el concepto de
la autoridad como facultad de mando a la que se corresponde un simple
deber de obediencia y que nos ofrece una eficacia sencilla en la
organización, sino que la autoridad es concepto ligado al conocimiento, a
la especialización técnica y al mérito – la que alguna doctrina denomina
autoridad funcional -, que en caso de conflicto, puede ser superado por un
tipo de relación jerárquica que implica, como ya hemos dicho, la posesión
de la potestad decisoria por el superior jerárquico, pero obligado a motivar
o a destruir técnicamente o con mayor autoridad técnica lo propuesto o
preparado o, en su caso, decidido por el inferior. Es pues una potestad o, es
igual, una competencia propia del órgano superior, sometida a los límites
de la sujeción a derecho. De tal modo, la jerarquía como principio jurídico
pierde fuerza y la que se le otorga la adquiere realmente el concepto de la
competencia como atribución jurídica y, en consecuencia, la jerarquía se
reafirma como principio de organización y de relación interna, destacando,
pues, la organización piramidal a la que hemos hecho referencia y, en el
aspecto jurídico o externo, la organización jerárquica lo que hace es
facilitar la identificación del órgano superior al que resuelve, a los efectos
del procedimiento administrativo. En definitiva, los aspectos jurídicos que
presenta el principio de jerarquía son, por un lado, su recogida como
principio por las leyes, incluida la Constitución, y, por otro, por
corresponder a los superiores jerárquicos respecto de sus inferiores que
dictan resoluciones administrativas las competencias de avocación,
aprobación, suspensión, resolución de recursos administrativos y, en su
caso, la revocación y anulación, etc. Finalmente, también, como ya se ha
indicado, porque la línea jerárquica sirve para determinar el órgano
competente, en los casos de conflictos, reclamaciones etc., o la persona
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jurídica correspondiente y, también, fijar las posibles responsabilidades
jurídicas
Volviendo a la conexión inicial efectuada del principio de jerarquía
con el de coordinación, si bien la jerarquía lleva implícito ya un sistema de
coordinación, ésta no se agota en aquélla, sino que conlleva otras formas o
sistemas. En este análisis de la coordinación, nos encontramos con la
necesidad de precisar, otra vez, que el artículo 103 se refiere a la
Administración Pública en general y que, por ello, hay que concluir que, si
bien el artículo queda comprendido en el Título IV de la Constitución que
se refiere al Gobierno y la Administración y que se desarrolla con
referencia a la Administración del Estado, civil y militar, el artículo, así
como el 106, supone una referencia a todas las Administraciones públicas.
Pero la referencia singular que realiza y los principios de jerarquía,
descentralización y desconcentración, centran la reflexión respecto de cada
Administración como una unidad y es, por tanto, cada una de las
Administraciones públicas la que debe actuar u organizarse conforme a
estos principios y al de coordinación. Pero cuando incluimos este último y
contemplamos la referencia “Administración Pública” como general, el
principio de coordinación no se presenta sólo como un principio de
organización de cada Administración pública, sino como un principio de
organización para coordinarse entre sí y hacer efectiva la unidad del
Estado y, así, aparece como un problema o cuestión de relaciones entre
Administraciones públicas93.
93
Este aspecto relacional lo evidencia con su tratamiento de la coordinación, Morell Ocaña, L. en su Curso de Derecho administrativo. Op. Cit..p. 255 y ss. Si bien también lo hace respecto de la jerarquía.
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De otro lado, la coordinación, en el seno de cada Administración,
también propugna formas de organización que determinan la constitución
de órganos de encuentro con competencias decisorias o sin ellas y que
normalmente son colegiados. Pero, al mismo tiempo, la coordinación
implica la existencia de procedimientos concretos y trámites o fórmulas
que la garantizan: Planes conjuntos, fórmulas de cooperación, conciertos,
directrices, instrucciones, circulares, informes, etc. La propia ordenación
reglamentaria y legislativa, es una forma de coordinación de actividades.
Una vez más la organización y el derecho muestran su estrecha relación y
si bien la forma de coordinación que se adopte aparece como una cuestión
organizativa y técnica, la obligación de la coordinación es jurídica y la
elección de la fórmula idónea también. Lo que, realmente evidencia, que si
la adopción de la forma de coordinación idónea es una decisión técnica, es
técnicamente como debe realizarse, aun cuando la decisión se realice en el
ámbito político de la Administración pública correspondiente. Este factor
técnico preciso acaba siendo el factor jurídico que permite el control de
una decisión que se presenta como discrecional y propia del ámbito
político de la organización. A través de este punto llegamos a un aspecto
general que es que los aspectos técnicos de las potestades discrecionales en
lo organizativo, o lo que denominamos potestad organizativa u
organizatoria, constituyen el factor jurídico que permite su control, lo que
determina que los factores técnicos deban quedar explícitos y constituyan
actos de un procedimiento y la motivación de la decisión. Es preceptiva su
manifestación y es garantía de buena administración. La inclusión de estos
factores técnicos en el procedimiento y su manifestación es lo que los
convierte en factores jurídicos y permite el control de la bondad, eficacia y
legalidad de una acción. De este modo la potestad organizatoria, no es un
poder propiamente dicho, sino una competencia técnica que se constituye
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precisamente en el factor que la justifica y que resulta jurídico por ello y
precisa como garantía que se manifieste e incorpore a la decisión. En
resumen, estamos ante un ejemplo de que la organización es derecho, pero
también nos lleva a concluir que cuando la decisión obedece a un principio
de organización que implica un criterio técnico, pueden aparecer factores
de discrecionalidad y puede encomendarse la decisión al nivel político de
la organización, pero ello no convierte a la decisión en política o
incontrolable.
También no sólo es de resaltar aquí esta paradoja, por la cual lo
técnico acaba siendo el factor jurídico y la justificación de la decisión
política o discrecional, en su caso. Lo que también hay que considerar es
que la decisión técnica en cuanto a la organización a establecer, debe llevar
implícita la valoración o la consideración de qué órganos tienen, o deben
de tener, carácter político, cuáles deben ser puestos de confianza y los que
no pueden ser más que profesionales y técnicos, sean de funcionarios o de
otra clase de personal. Valoración o consideración que debe realizarse por
expertos y profesionales en colaboración con los políticos que han de
dirigir la Administración o gobernar y cumplir las políticas públicas y que,
para ello, pretenden establecer una organización o las organizaciones al
efecto. Pero también, puede acabar siendo una consideración de la Ley,
cuando los criterios y bases de la distinción entre los órganos de una
Administración y su naturaleza y funciones están claras y la experiencia ha
determinado lo que es mejor para los intereses públicos.
Si atendemos a este enfoque del principio de coordinación, ya no nos
importa tanto su definición o concreción como un sistema en el seno de
una misma organización o como un sistema de relación entre distintas
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organizaciones, ni nos importa la descripción de las distintas formas,
sistemas y procedimientos de coordinación, sino que lo único que destaca
es que la coordinación es un principio que obliga a las Administraciones
públicas y que su organización debe de considerarlo y que no pueden
existir organizaciones que descoordinen o que eliminen la participación de
los órganos que cuentan, o deben de contar, a la hora de adoptar una
decisión y que los procedimientos que se fijen deben tenerlos en cuenta y
que si no se hace existe un quebranto del Derecho y que éste, incluso, debe
ofrecer soluciones que faciliten la sanción, en su caso, o abrir cauces a la
acción judicial de control de la actividad administrativa pública y que,
además, estos factores se garantizan con una función pública profesional.
Lo que, además, con lo antedicho, constituye una exigencia de la
profesionalización como factor técnico, de eficacia y juridicidad.
Pero claro está, esta reflexión nos vuelve a conectar con el principio
de jerarquía, pues, la coordinación, entre distintas organizaciones, sin
decisión final que la haga efectiva, no es tal. No hay coordinación si el
fruto de la misma es un conjunto de recomendaciones cuyo cumplimiento
depende de la voluntad de cada una de las organizaciones implicadas. Por
eso, se hace preciso volver sobre la jerarquía y su concepto y exponer que
en el fondo lo que importa es que toda organización precisa de una
voluntad o de un responsable de la decisión final en cada asunto, materia o
procedimiento, la cual o el cual se sitúa en un nivel concreto de la
organización, según cual sea la transcendencia en la unidad
correspondiente. Para esta decisión y para su eficacia, lo mejor es que
quien decida tenga la capacidad técnica de conocimiento y comprensión de
la materia correspondiente o de los aspectos más complejos o importantes
de la misma o que - si no la tiene y está situado en el puesto para controlar
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otros aspectos importantes de la organización que solemos llamar
“políticos”-, el procedimiento deposite la responsabilidad técnica de la
decisión en el informe o en el dictamen o en la propuesta técnica que el
jerarca tiene que autorizar o suscribir con su decisión formal. Por ello, el
diseño orgánico de los puestos en una Administración pública y su mayor
o menor polítización tiene importancia, sobre todo teniendo en cuenta o
comparando diseño, politización y procedimientos de decisión y trámites o
garantías exigidos. De otro lado, la aplicación del sistema de mérito y
capacidad en la ocupación de los puestos debe garantizar la eficacia de la
jerarquía y la coordinación, en cuanto determina la capacidad técnica en
cada caso.
Al poner de manifiesto que el diseño de puestos es esencial para que
la coordinación sea efectiva, también se revela que es esencial un adecuado
reparto de competencias de modo que, en la medida de lo posible, sea la
jerarquía la primera fórmula de coordinación, por ser la que muestra mayor
eficacia, por las razones ya expuestas.
Todo esto aparece con claridad en la línea jerárquica, pero si el
sistema de coordinación es el de órganos de encuentro de tipo colegiado o
de juntas de personas expertas o responsables, la decisión ofrece aspectos
distintos según sea el órgano el que decide o simplemente asesore a la
línea jerárquica o proponga la resolución a otro órgano que tiene la
decisión. En el segundo caso, solamente nos encontramos que los órganos
implicados en una decisión se reúnen para, desde sus diferentes
capacidades técnicas o de conocimiento, coordinar una opinión que adopta
la forma de informe o de acta. En el tercero, existe un acto de trámite, que
constituye la base de una resolución, la cual, si se aparta de la propuesta,
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debe de motivar jurídica o técnicamente por qué lo hace. En el primer caso,
el órgano, al decidir él mismo, se muestra equivalente a un órgano de línea
jerárquica, y en el seno de cada Administración pública, el órgano
colegiado que adopta las máximas responsabilidades y las más importantes
decisiones, aparece como el órgano de gobierno y es el máximo
representante de la organización, lo que no deja de ser una posición
jerárquica aun cuando sea un órgano colegiado, si bien para este tipo de
órganos algunos autores los consideran en relación de supremacía más que
de jerarquía, propiamente dicha. Jerarquía, mando y jefatura, se nos
muestran, pues, muy unidas.
Pero cuando el órgano es un órgano de encuentro, participación y
coordinación y la decisión final corresponde a un órgano de una
Administración concreta, éste órgano debe ubicarse, o es normal que se
ubique, en la organización o en la Administración que toma la decisión que
afecta a las restantes y que tiene atribuida una competencia que afecta a los
distintos intereses de las otras organizaciones o Administraciones. Esta
decisión a adoptar va a imponerse a las organizaciones que se coordinan y,
en este sentido se ha hecho referencia a una jerarquía, pero al no ser esta
orgánica, se ha rechazado el concepto o la existencia de una jerarquía
propiamente dicha, para depositar o residenciar en el ordenamiento
jurídico correspondiente la superioridad o la facultad de imponerse a otro,
de modo que se hace referencia a relaciones de supremacía, que no es,
pues, orgánica sino de unos ordenamientos sobre otros, de modo que unos
son superiores y otros subordinados94. Punto este, en el que, señalados los
94
Desde el punto de vista orgánico y en su distinción de la jerarquía, García –Trevijano, en su Tratado de Derecho Administrativo, Op. cit. p.431, nos dice que la supremacía se da solamente cuando el
órgano superior tiene una facultad de dirección, pero no supone en modo alguno sometimiento
jerárquico. Este concepto, pues, es el que se ha trasladado a las relaciones entre ordenamientos jurídicos,
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aspectos principales de la cuestión, sin necesidad de precisar más los
conceptos desde el punto de vista de su concepción técnica y organizativa,
se nos muestra la conexión de lo expuesto con los otros principios
señalados de la descentralización y desconcentración.
En definitiva, la jerarquía interpretada en el contexto constitucional
de un sistema descentralizado y de Administraciones autónomas, se reduce
a una fórmula organizativa en el seno de los órganos administrativos
pertenecientes a una sola Administración. De modo que, cuando se trata de
solucionar problemas entre distintas Administraciones públicas
territoriales, la aplicación citada del principio de supremacía, combinado
con el de competencia, evita la identificación que alguna doctrina realiza
entre jerarquía y centralización95. Pero ello determina que el principio de
supremacía, o de las relaciones que él supone, se presentan con matices y
análisis de carácter plenamente jurídicos y el factor organizativo que
encierran como político mas que administrativo. El concepto de jerarquía,
pues, desde el punto de vista político de relaciones entre las distintas
Administraciones públicas del Estado español, se nos muestra inaplicable,
a tenor del texto constitucional, y se muestra fundamentalmente como un
principio de organización administrativa. En cambio, el principio de
supremacía, sin perjuicio de formas organizativas de coordinación entre
dichas distintas Administraciones públicas, resulta ser un principio de
solución de conflictos que remite la coordinación a una fórmula de
superioridad de unos ordenamientos jurídicos sobre otros y de atribución
si bien en esta relación si es de subordinación y los ordenamientos superiores no sólo “dirigen” u ordenan sino que se imponen a los subordinados.
95 Nieto, Alejandro, en La jerarquía administrativa; op. cit. pp. 17 y 18 critica esta
identificación entre jerarquía y centralización. En cuanto a la explicación del principio, o relaciones, de supremacía, me parece la más clara la realizada por Santamaría Pastor, Juan, en Principios de Derecho
administrativo, Vol. I, p 183 y ss, sin perjuicio de lo apuntado en la nota inmediata anterior.
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de competencias concretas por la Constitución o las Leyes a cada
Administración pública territorial96. Se presentan, una vez más, las
diferencias y conexiones entre derecho y organización de manera evidente,
pero no se presentan como cuestiones dicótomas, tal como la doctrina hace
al tratar o analizar los conceptos vistos en el Capítulo II de este trabajo.
Pero, de otro lado, estas formas de organización de coordinación y
participación, para adoptar decisiones que afectan a intereses públicos
generales, de ámbito superior al del territorio de una sola Administración
territorial, constituyen soluciones formales para hacer efectivo el principio
de solidaridad que establece el artículo 2 de la Constitución y su equilibrio
en relación con el sistema de autonomía que también reconoce.
b) Descentralización y desconcentración97.
Tratadas en el punto anterior tantas cuestiones conexas, al abordar
éste, conviene recordar que los principios recogidos en el artículo 103 de la
Constitución se refieren a la Administración y ello porque el principio de
descentralización, o la descentralización, tiene acepciones o caras distintas,
en cuanto, al conectar con el concepto de autonomía, no sólo resulta un
principio de actividad o de organización para cada Administración pública,
96
Gascón y Marín, en su Tratado elemental de Derecho Administrativo, 1917, p. 464. (en cita extraída de La jerarquía administrativa de Alejandro Nieto; op. cit., p.18) dice: ..en el régimen
burocrático centralizado, la jerarquía es condición esencial de la organización administrativa, no
apareciendo en el mismo grado y condiciones la idea de subordinación en los países de régimen
autonómico, en los que, existiendo autonomía local, los funcionarios de ésta no están subordinados
directamente a las autoridades centrales sino a la Ley. 97
Estos principios por su conexión con el de autonomía y con la organización territorial de los estados son objeto de estudio específico por la doctrina, interesan sin embargo las obras que se refieren a la descentralización funcional o instrumental, de las que destacamos las siguientes: Garrido Falla, F, Administración indirecta del Estado y descentralización funcional, Madrid 1950; La Administración
institucional, en la Obra colectiva La España de los 70. Vol. III –2, p35 y ss. Moneda y Crédito S.A. Madrid 1974. Ariño Ortiz, G, La Administración institucional (Bases de su régimen jurídico) INAP. Madrid 1972; Martín Retortillo, S, Descentralización administrativa y organización política. 3 Vols.
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sino que afecta a la organización territorial del Estado y a la distribución
de su poder, lo que, a su vez, afecta a la Política y obliga también a formas
de organización generales en el orden político y administrativo del Estado.
Por ello, sin que se descarte abordar cuestiones que afectan a esta cara
política de la descentralización y al propio concepto de la autonomía, el
acento principal se mantendrá sobre las cuestiones que son organizativas
para cada Administración.
La descentralización desde el punto de vista político se muestra
como una forma de organización territorial del Estado y supone la creación
de distintas Administraciones públicas, cuyo fundamento es el territorio y
los intereses públicos o generales que al mismo corresponden y,
naturalmente, también contando con la población en dicho territorio
asentada; de modo que, los señalados intereses públicos se conforman
como una suma de los que se generan por razón del territorio y por las
características singulares y particularizadas de su población y, finalmente,
conforme a su autonomía, de acuerdo con la propia organización que,
discrecionalmente y conforme a su potestad, puede generarse. Es una
forma de creación de entes territoriales autónomos.
De este concepto de descentralización se deducen los dos elementos
básicos y comunes que se atribuyen a las correspondientes organizaciones
y que son: la personalidad y la autonomía y que, también, lo son, pues, en
orden a los órganos u organizaciones que conforman la descentralización
administrativa, que es el principio que recoge el artículo 103.1 de la
Constitución. La descentralización administrativa se presenta como una
Ed. Alfaguara, Madrid 1973; Baena del Alcázar, M., en su obra Administración central y
Administración institucional en el Derecho español. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid 1976.
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técnica organizativa que determina la creación de entes autónomos o de
personas jurídicas descentralizadas, que no tienen fundamento en el
territorio o en la población como en el caso de la descentralización política
antes comentada98. Sin perjuicio de que puedan tener sede territorial, la
razón básica de su creación es otra, fundamentalmente la prestación de
servicios públicos o la posibilidad de gestión de asuntos con autonomía
administrativa y con acercamiento al público o en atención a publico o
fines determinados o singularizados. La forma más típica es la del
organismo autónomo -si bien la Ley 28/2006 ha introducido la figura de
las agencias estatales que puede afectar a la de los organismos autónomos
y su utilización- pero la referencia doctrinal lo es a la descentralización
funcional. Cuestiones éstas que se han analizado con detalle en el punto 4
del Capítulo II al tratar las relaciones de la competencia y la personalidad
jurídica, que nos evidencian cómo una cuestión organizativa, tal como es el
grado de autonomía y competencias que puede tener o conviene que tenga
un órgano administrativo, se convierte en hecho jurídico cuando es
conveniente otorgarle personalidad, porque ésta es un concepto jurídico o
juridificado, si bien más propio del derecho privado que del derecho
público, como también se indicó en su momento.
Con el fin de no reiterar lo dicho en otros puntos respecto del
otorgamiento de personalidad como elemento de estructuración
administrativa, lo que interesa resaltar ahora es que la Constitución,
considera que este sistema de otorgamiento de personalidad y de
98
Baena del Alcázar, sin embargo distingue descentralización y autonomía, considerando siempre a la primera como administrativa y a la autonomía como una transformación del Estado unitario de base constitucional que no llega a constituir un Estado federal. Curso de Ciencia de la Administración. Op. cit. pp. 192 y 193. Santamaría Pastor, en su obra ya citada Principios de Derecho administrativo. Vol. I, p 631 y ss, no utiliza el término de descentralización respecto de la que denominamos como administrativa, sino que se refiere a las personificaciones instrumentales de naturaleza fundacional.
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descentralización constituye un principio de organización y de actividad de
las Administraciones públicas. En definitiva, la Constitución indica a las
Administraciones públicas que deben organizarse descentralizadamente y,
desde el punto de vista jurídico, la descentralización es un principio que les
obliga. Sin embargo, es aquí cuando sí cabe que se establezca una
identificación entre centralización y jerarquía, ya que el artículo 103 no
hace mención a la centralización y sí a la jerarquía, de modo que cuando la
descentralización de referencia es la funcional o administrativa, la decisión
organizativa implica la aplicación de un principio que, inicialmente,
excluye la jerarquía. De este modo, la Constitución en este artículo nos
introduce en dos principios de organización que aparecen como
excluyentes el uno del otro, sin que nos diga, cuando corresponde cada uno
de ellos, presentándose la elección como una decisión remitida a la Ley o a
una decisión técnica o política que, si se atiende al principio de eficacia,
debemos considerar técnica, básica o únicamente.
Por ello, la descentralización, inicialmente, desde un punto de vista
estructural, implica una forma de organización separada que no se ubica en
la línea jerárquica propiamente dicha, pero también la atribución de unas
competencias y potestades que, al no incardinarse en dicha línea
jerárquica, suponen un determinado grado de poder autónomo, que es el
que hay que fijar; así como deben de tenerse en cuenta una serie de
cuestiones para determinar si cabe o es posible en cada caso establecer una
organización descentralizada. Ya nos hemos referido, en el momento que
antes hemos señalado, al hecho de que la descentralización territorial
implica una atribución de poder propiamente dicho y que ello era una
cuestión jurídica y política. Sin embargo, cuando nos referimos a la
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descentralización funcional el poder que se atribuye es el de potestades
administrativas y competencias, lo que ya no es una cuestión política
propiamente dicha, sino técnica, sin dejar de tener consecuencias jurídicas
o de ser un hecho jurídico al precisarse, la mayor parte de las veces, de una
norma con rango de Ley para dotar de personalidad a una organización.
En este grado de poder que se otorga a los entes autónomos no
territoriales, su potestad normativa es sólo reglamentaria y de ámbito
estructural y estatutario, pero éste último no en todos los casos, ya que el
estatuto puede estar conferido con carácter general por norma legal. En
consecuencia, la descentralización funcional o administrativa, es una
cuestión organizativa, técnica y de eficacia, que en sus líneas generales es
objeto de regulación jurídica; si bien con poca claridad y sin fijar los
elementos que nos permitan decidir cuándo es conveniente o corresponde
la personificación de una organización y cuándo debe serlo de derecho
público y cuándo puede serlo de derecho privado, marcando un claro
posibilismo en la decisión, con la finalidad, o al menos la pretensión de
facilitar en algunos casos la huida del Derecho administrativo o de
determinadas de sus normas y, en virtud de las ya vistas tendencias
jurisprudenciales en torno a la discrecionalidad en materia organizativa,
facilitando que estas decisiones carezcan de control y no se observen los
principios de eficacia, racionalidad, economía de gasto público y
propiciando vías de posibles corruptelas y corrupción, evitando los
principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia; si bien, con
carácter general y en abstracto, se funden o basen en una pretendida mayor
eficacia, que nunca se justifica mediante la correspondiente memoria
técnica. Pero todo ello, constituye una reiteración de lo ya tratado, por lo
que nos remitimos de nuevo al punto 4 del Capítulo I, en especial en el
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apartado B), ya que en él apuntábamos los factores que pueden contribuir a
decidir entre las diferentes formas de organización personificadas.
Pero, también, es conveniente, evidenciar que la separación de la
línea jerárquica de estas personas u organismos, es más formal que
material o real y que la doctrina los contempla desde puntos de vista
formales o jurídicos. En ocasiones, queriendo ser congruente con la
autonomía que de ellos se predica, la doctrina elude la relación de jerarquía
y se refiere a relaciones de supremacía o a la existencia de facultades de
dirección en los órganos centralizados en los que se encuadran. La realidad
es que la designación de sus presidentes o directores lo es discrecional o
política, por lo que la dependencia política es total y por lo que la
autonomía es más bien técnica y de gestión. Ello obliga a pensar que la
relación, en el alto nivel de cada de una de las organizaciones, centralizada
y autónoma, entre las personas que las dirigen es realmente jerárquica,
porque referirse a una facultad de dirección como algo distinto de la
jerarquía no constituye una razón diferenciadora suficiente, ya que la
dirección es una facultad incluida en la potestad jerárquica y, además,
porque en la mayoría de los casos, desde el punto de vista jurídico y
organizativo, el superior del órgano del que dependen estos organismos
autónomos, se reserva facultades de control, tales como los recursos
administrativos o las autorizaciones. Pero, además, en el concepto de
dirección, desde mi punto de vista, hay aspectos políticos y técnicos, y en
estos casos la dependencia entre el superior del órgano descentralizado y la
organización o departamento del que depende es política, lo que en
realidad supone una jerarquía, aunque el órgano no figure en una
representación gráfica, dentro de la línea jerárquica. Por lo tanto y en
resumen, una cosa es el planteamiento formal y otra la realidad material.
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Conviene reiterar, antes de analizar el principio de desconcentración,
que de no haberse hecho referencia al principio de jerarquía, parecería que
la Constitución aboga por esta creación de personas jurídicas para
gestionar los asuntos públicos, pero, afortunadamente, al referirse a dicho
principio de jerarquía la cuestión no se presenta como un mandato jurídico,
quedando la decisión técnica de optar por una u otra forma organizativa,
sujeta a los principios de eficacia y economía. La opción descentralizadora,
pues, además de tener en cuenta la capacidad de ingresos propios de la
organización correspondiente, aproxima la gestión al público y concreta el
sistema de responsabilidades, con el único matiz de la responsabilidad
patrimonial atribuible siempre a la Administración matriz.
La desconcentración, frente a la descentralización, no se presenta
como una solución excluyente del principio de jerarquía, sino que desde la
doctrina y desde su sentido propio tiene dos caras; una la creación de
establecimientos separados de la organización centralizada, por razón de
gestionar asuntos que permiten dicha separación o servicios públicos
concretos, incluso por poder generar ingresos procedentes de dicha gestión
y servicios, si bien sin potestades administrativas propiamente dichas y
sólo con autonomía de gestión administrativa o simple autarquía. Al ser
una forma de organización sin personalidad propia, la separación resulta
física y sólo gráfica y, por tanto, la relación de jerarquía no queda
eliminada, ni siquiera formalmente. De otro lado, hay que destacar que esta
separación de órganos puede tener tanto una base o fundamento territorial
como material o funcional.
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La otra cara se presenta dentro de la misma línea jerárquica y no
determina la creación de organizaciones u órganos separados, sino que
simplemente se concreta en una técnica decisoria por la cual se
redistribuyen de forma permanente, mediante norma reglamentaria, las
competencias que tenía un órgano en alguno de sus inferiores o
subordinados, situados en la línea jerárquica o en el mismo o distinto
territorio. Se desplaza el centro decisorio y se acerca la decisión o
competencia al público destinatario, situación más evidente cuando la
decisión supone el desplazamiento a un territorio distinto del centro
geográfico y político de la Administración pública correspondiente y no
sólo un descenso de la competencia a un nivel jerárquico inferior. La
desconcentración y la delegación mantienen puntos de contacto, pero la
segunda es temporal y no determina el cambio en la titularidad de la
competencia. La delegación de forma continuada y repetitiva,
técnicamente, debía derivar en una desconcentración ajustando el ejercicio
de las competencias a su realidad material y no a la formal. En resumen,
también en este caso nos encontramos con una decisión técnica, de
racionalidad, economía procesal y eficacia y los aspectos jurídicos se
presentan en cuanto a que la decisión lo es por norma reglamentaria y en
cuanto al otorgamiento de potestades y competencias y la repercusión
externa o efectos de éstas respecto a terceros.
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c) Consideración especial de la eficacia99.
Llegados a este punto, el de la eficacia de las Administraciones
públicas, que el artículo 103 de la Constitución enumera como primer
principio de actuación de las mismas, nos introducimos en un problema o
cuestión que, desde mi punto de vista, resulta hoy de la máxima
importancia y que sirve de fundamento y justificación incluso a la acción
política. La “eficacia” es un término que inunda los discursos, programas y
medidas políticas, que justifica todas las reformas y preside, igualmente, la
mayor parte de las acciones administrativas. La eficacia lo justifica todo y
permite mantener como adecuadas las soluciones más diversas y
contrapuestas. Por ello, tratar de resumir y concentrar su significado, desde
la perspectiva de nuestro trabajo, no resulta fácil.
Al tratar de señalar las diferencias y conexiones entre derecho y
organización, quizá, la primera cuestión que se nos plantea es si la eficacia
es un principio jurídico de la organización, tal como se califica por la
doctrina a los examinados con anterioridad, y debemos inmediatamente
concluir que establecer una decisión al respecto, en este caso, nos resulta
indiferente o carece de importancia al objeto que perseguimos. Aun cuando
en casos anteriores hemos concluido que otros de los principios ya
enumerados lo eran de organización y que eran jurídicos en cuanto se
recogían en las normas como deber u obligación de las Administraciones
públicas, lo cierto es que nuestra análisis no pretende una calificación de
estos principios, sino que hemos partido sólo de su carácter de principios
99
Un texto especialmente dedicado a este principio es el de Parejo Alfonso, L, Eficacia y
Administración. Tres estudios. Madrid 1995. También hay que considerar el número monográfico de Documentación Administrativa 218-219; 1989, dedicado a Administración y Constitución; El principio de
eficacia.
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constitucionales o de recogidos como tales en la Constitución y, por lo
tanto, fundamentos de la acción administrativa y, en consecuencia, de la
organización de las Administraciones públicas, al no poder separar
organización y actividad. Con mayor razón, en este caso que el principio
tiene una utilización tan varia resulta todavía más claro que es un principio
general que preside la actuación de las Administraciones públicas, sin
perjuicio de que lo sea de toda la actividad política, y que simplemente, por
ello, es un principio de organización o, al menos, que toda organización al
establecerse o decidirse tiene como primer punto de referencia, para ello,
que sea eficaz y, esto, en primer lugar significa que sea útil para cumplir
los fines que la justifican100.
La eficacia así, sin perjuicio de que sea un principio de aplicación al
Derecho y, con él, a los actos administrativos en su concepto jurídico, le
transciende y constituye uno de los elementos que conectan claramente a
Política y Administración y que evidencia que ambas son actividades que
constituyen un continuum y que son elementos inseparables de una misma
cuestión y problema y que, en consecuencia, ambas se presentan como
instituciones componentes del Poder ejecutivo del Estado moderno y
democrático. Desde esta perspectiva político-administrativa, el derecho o
la norma constituye un medio y no el fin inmediato, de ahí que entendamos
que el principio de eficacia transciende de lo jurídico. La paradoja surge
100
Respecto de la inclusión en el artículo 103 de la Constitución del principio de eficacia, Baena del Alcázar, en sus comentarios a este artículo, en Comentarios a la Constitución Española de 1978 (obra dirigida por Oscar Alzaga) Tomo VIII, p. 402, nos dice que la eficacia no es un verdadero
principio, sino un criterio general que expresa una aspiración de los constituyentes. Por supuesto que la
Administración pública debe actuar con eficacia, pero de este deber ser no se desprende ninguna
consecuencia en la práctica ni para la comprensión de lo que sea la Administración pública como
organización ni para el valor jurídico de sus actos. Para acabar distinguiendo entre principios de organización y criterios de actuación. Si bien todo ello es exacto, pese a su dificultad es evidente que hay organizaciones que por su propia estructura o composición pueden ser en sí mismas ineficaces o inadecuadas al fin que se persigue, por lo que no acaban de separase organización y actuación o viceversa.
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cuando la unión entre Política y Administración precisa para su eficacia de
una separación técnica y de diferencia de poderes en el seno interno del
Ejecutivo, lo que, ya hemos señalado, que constituye garantía jurídica y de
eficacia general y que es el elemento de equilibrio entre ambas partes de
dicho poder estatal ejecutivo, Gobierno y Administración.
Se justifica, así, lo que ya exponía Alejandro de Oliván cuando decía
que administrando se gobierna101, y nos evidencia que el punto que ahora
consideramos, la eficacia de las Administraciones públicas, es también el
de la eficacia política y que es elemento básico en la configuración del
contenido y método de la Ciencia de la Administración y hace de ésta un
elemento esencial para el buen funcionamiento de las Administraciones
públicas y de la Política de cada Estado, hasta el punto que su
desconsideración por los Gobiernos, por los políticos y por las
Universidades, constituye un instrumento de medida de la salud pública de
un Estado y su sociedad. Por lo tanto, aquí, interesa resaltar que la eficacia
obliga a todas las Administraciones públicas, pero que así como sabemos
qué son la jerarquía, o la descentralización o la coordinación como formas
de organización, la eficacia es una cuestión mucho más compleja, pues, por
un lado, lo es de toda la Administración pública como organización y, por
otro, de cada actuación, plan, medida, norma, etc. concretas y que, en todo
caso, exige de una actividad administrativa dirigida a dicha eficacia y que
constituye una función pública, propiamente dicha y actuación profesional
de los administradores públicos. Esta actividad dirigida a la eficacia
101
De su obra De la Administración Pública con relación a España; siendo el texto concreto el siguiente: “El Gobierno es el Poder supremo considerado en su impulso y acción para ordenar y proteger la sociedad, y la Administración constituye el servicio general o el agregado en medios y el sistema organizado para transmitir y hacer eficaz el impulso del Gobierno y para regularizar la acción legal de las entidades locales. De modo que administrando se gobierna.” De la edición realizada por el Instituto de Estudios Políticos; Madrid 1954; pp. 34 y 35.
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pública, que es función pública y actuación profesional, es no sólo esto,
sino la base de la consolidación de la Ciencia de la Administración102.
Baena del Alcázar resume la aportación práctica de esta ciencia cuando
dice: la Ciencia de la Administración debe aportar a la ciencia política la
eficacia del Estado, es decir, la satisfacción efectiva de las demandas
sociales, lo que revierte a la segunda cuestión abierta a comienzo de estas
páginas sobre cómo administrar. No sólo se trata de saber qué es y qué
hace al más alto nivel la Administración. Se trata también de cómo se
debe administrar para cumplir la última e imperiosa necesidad del
Estado, la justificación por sus resultados en forma de prestaciones
sociales103.
De otro lado, la denominada crisis del Estado y sus factores, tales
como la internacionalización de problemas y soluciones, la superación del
Estado- Nación, la demanda de retroceso del Estado o las privatizaciones,
etc., al hacer que muchas decisiones políticas estén condicionadas por
factores externos a la política nacional, han ocasionado que la prestación
de servicios como actividad administrativa y política haya adquirido
preponderancia, siendo en esta prestación en donde más factible se hace la
medición de la eficacia y de los resultados concretos, mientras que las
actividades clásicas de garantía de intereses públicos o libertades y de
policía y orden público, quedan en otro plano y su eficacia presenta frentes
más problemáticos, no sólo porque siempre cabe alegar una insuficiencia
en las actuaciones correspondientes, sino también porque su popularidad
resulta menor y, además, su solución depende en buena parte de otros
102
El punto II del Capitulo I del Curso de Ciencia de la Administración de Baena del Alcázar, Op. cit.. pp. 21 a 38, es esencial para la comprensión de esta cuestión y de las diversas cuestiones que aquí se condensan.
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componentes sociales o de acciones en otros ordenes sociales y culturales,
ofreciendo una mayor complejidad que la de la prestación de servicios
públicos concretos104. Y, así, resulta lógico que se haya identificado en el
sector público la eficacia con la gestión privada al presentarse la prestación
de servicios como el campo en que la colaboración de los particulares o de
los empresarios privados se produce, admitida además por el Derecho
administrativo, y constituyendo, también, una actividad de componente
económico en la que las formas de organización autónomas o
empresariales están permitidas. Perspectiva equivocada o incompleta,
pues, principalmente, lo que se produce es una posibilidad más clara y
evidente de medir los resultados. Esta identificación y la situación general
antes apuntada de dificultad política y publicidad de las actividades
clásicas, determinan de hecho una renuncia al estudio y análisis de la
eficacia pública como tal, la cual afecta o alcanza a la satisfacción de todas
las necesidades sociales, pero que tiene un objetivo principal que es la
existencia de la propia sociedad de que se trate, lo que obliga, en cambio, a
que las estructuras sociales formalizadas por el Derecho y los equilibrios
establecidos y los fines públicos se mantengan y no se subviertan.
Muchas más cuestiones pueden ponerse en evidencia al respecto,
pero en parte, lo dicho, explica las tendencias actuales de privatizaciones y
descentralizaciones funcionales que configuran a la eficacia como un
problema meramente organizativo y no político o separan la organización
correspondiente del centro o núcleo del poder político y administrativo y,
103
Op. cit. en nota anterior; p. 46. 104 Baena del Alcazár, en Op. cit., Curso de Ciencia de la Administración, resume esta
situación, cuando dice: La dialéctica autoridad versus garantía de libertades pierde su papel central y
debe considerarse integrada en otra nueva, que no es sino la siguiente. Se contrapone ahora el poder de
los grupos políticos y burocráticos a la prestación eficaz de los servicios y la creación efectiva de una
situación prospera de la comunidad.
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con ello, permiten deslindar, o más bien evitar, responsabilidades políticas.
También se justifica el marcado posibilismo de las normas organizativas en
este campo. La Ciencia de la Administración, en cambio, en la medida que
marque principios de buena administración, contribuye a su consolidación
en reglas y, por tanto, en derecho de la organización, pero ello determina
un mayor poder administrativo y un equilibrio diferente entre Política y
Administración. La Administración como cuestión unida a la Política
obliga a ello, el Derecho administrativo como separación entre derecho y
organización, contribuye a la separación entre Política y Administración y
entre aquélla y el Derecho. Desde la eficacia del Estado, con alejamiento
del formalismo jurídico, se impone una visión unitaria y una conexión
entre Ciencia de la Administración y Derecho administrativo. No obstante,
la situación descrita permite al lector comprender que esta eficacia no
constituya una prioridad política en la actualidad, al suponer o determinar
un cambio en la situación actual del denominado poder burocrático frente
al poder de los políticos y una racionalidad distinta en la gestión y un
tiempo o ritmo diferente en la acción en general, además de una mayor
dificultad de publicidad o propaganda, ya que la eficacia real de muchas
medidas políticas pueden tener frutos en legislaturas o gobiernos
posteriores, al que tomó la decisión e, incluso, de signo político diverso,
sin rentabilidad política personal o de partido. Si a ello unimos el estado
actual de desarrollo de la Ciencia de la Administración y su escasa
repercusión en los contenidos normativos y legislativos en materia de
administración y gestión pública y el desinterés político por ello, resulta
que la eficacia que propugna el artículo 103 de la Constitución, es algo
completamente indefinido.
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Pero, además, la eficacia de las Administraciones públicas supone un
conjunto de distintas eficacias, similar a un poliedro de muchas caras, y así
cabe hacer referencia a una eficacia política, o jurídica, o administrativa, o
económica o social, etc., las cuales pueden coincidir o entrecruzarse y ser
necesario, política o técnicamente, establecer una prioridad o preferencia
entre ellas. Lo que no se puede, en definitiva, dejar de tener en cuenta es
que es un deber de la Administración pública el ser eficaz y que, en orden
al objetivo de este trabajo, la eficacia jurídica representa el ajuste a derecho
de la actuación de las Administraciones públicas y que desde el punto de
vista de la organización es necesario delimitar aquellas organizaciones que
son eficaces e idóneas para cada fin y tenidas en cuenta las características
de la Administración pública, lo que es una cuestión técnica conectada con
la Ciencia de la Administración y con la actividad de los técnicos y
funcionarios públicos, por lo que al organizar resulta obligado reflexionar
sobre si el aparato orgánico que se diseña permite ser eficaz, por ejemplo,
o si otra forma o diseño sería más adecuado. Definir en la práctica y
técnicamente las organizaciones eficaces en cada caso, significa contribuir
a la teoría de la organización pública y descubrir principios al respecto y
permitir una juridificación más adecuada de la organización administrativa.
Pero siempre hay que considerar el derecho y su regulación, pues, si éste
establece una determinación y un tipo de organización concreta para cada
caso, si no se sigue o cumple lo establecido, bajo la pretensión o
convencimiento de que otro tipo de decisión es mejor o más eficaz, la
sanción jurídica que puede recaer anulando la decisión puede convertir la
aparente o real mayor eficacia en un verdadero desastre político,
administrativo y económico, según los casos. Un ejemplo reciente de
decisión errónea por privatización de organizaciones que a todas luces
deben ser públicas nos lo muestra la Sentencia del Tribunal de Justicia de
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la Comunidad Europea, en Sentencia de 16 de octubre de 2003, que ya
hemos comentado en el punto 4. B) c) del Capítulo II de esta obra. La
condena que establece esta sentencia y cualquier otra que puedan
establecer los Tribunales de Justicia por decisiones organizativas
contrarias a derecho, demuestran, pues, que pretendiendo ser más eficaz y
rápido con la creación de una sociedad mercantil, si en cambio el derecho
considera de aplicación procedimientos de derecho público o la necesidad
de sometimiento a dicho derecho, se puede ver anulada toda la actuación y
obligada la Administración pública a una sustancial indemnización al
perjudicado y con ello a un gasto público indebido. La pretendida eficacia
inicial o la organización privada predicada como mejor, resultan contrarias
a otros principios jurídicos y hacen ineficaz la decisión al final del proceso.
Estas variantes que presenta la eficacia administrativa y la
vinculación con la actividad política, evidencian la conexión que el
principio o “desideratum” muestra con los “resultados”, lo que, a su vez,
supone una comparación permanente de lo actuado con respecto a lo
perseguido, es decir entre actos y fines105.
105
Ortega Alvárez, L, en el Capítulo VI del Manual de Derecho Administrativo, Parejo Alfonso, L; Jiménez Blanco, A; Ortega Alvárez, L; Vol. I,. Op. cit., p. 308, al ocuparse de la Organización y la eficacia, resume en un párrafo, del siguiente modo: La importancia del estudio de la
eficiencia y la eficacia en la teoría de la organización es que amplía su ámbito de preocupaciones,
rebasando la mera reflexión estática sobre el adecuado uso de las potestades de acuerdo con el principio
de legalidad e incorporando una visión global y dinámica de la organización en su conjunto y del uso de
los medios puestos a su disposición y alcanzando el concepto de gestión. Así permiten: a) una reflexión
sobre los fines públicos que introducen las normas y los medios disponibles de la organización
encargada de su satisfacción; b) un análisis de las posibles contradicciones entre los distintos fines
públicos que implican una realización parcial de los mismos, y los motivos por los que un fin se realiza
prioritariamente respecto de otros, y c) un examen de la adecuada distribución de todos los medios
disponibles por un poder público entre las distintas organizaciones a su cargo, en función de la
valoración de los fines u objetivos públicos atribuidos a todas ellas. En definitiva, permiten un examen de
los resultados respecto de los fines atribuidos que puede incidir en la elaboración de nuevas políticas y
en la elección de nuevos agentes públicos encargados de su consecución, con la consiguiente influencia
en el ámbito del reparto competencial y de medios humanos, materiales y financieros, tanto en el seno de
una misma organización como entre organizaciones diferentes.
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d) La contribución de la Administración pública al sometimiento al
Derecho.
Al reflejar el punto 1 del artículo 103 de la Constitución, se ha visto
que en la actuación que se predica de la Administración, de acuerdo con
los principios que hemos analizado, se dice que debe serlo con
sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Esta afirmación constitucional,
convierte a dicha forma de actuación o a dicho sometimiento en un
principio rector para la Administración pública y que afecta, por tanto, a
sus decisiones organizativas. Esta afectación, supone en primer lugar que
las normas que regulan la organización deben ser respetadas y cumplidas
por la Administración, pero, en segundo lugar, también supone que la
organización deba realizarse atendiendo o considerando los principios
generales que el ordenamiento jurídico mantiene y que afecten
directamente o indirectamente a la organización, entendida como un
conjunto inseparable con la actuación administrativa y los procedimientos
administrativos y decisorios.
De otro lado, hay que tener en cuenta que la organización, o “el
organizarse” en general, lleva implícita la generación de normas que rijan
la conducta de la propia organización y sus componentes y las relaciones
que en ella se produzcan, internas o externas. El derecho se presenta como
un elemento organizativo principal y necesario, hasta el punto que no
existe organización sin derecho, sin embargo, al respecto hay que recordar
todo lo dicho en otros capítulos respecto del carácter potestativo de la
organización o de su “metajuridicidad”, si se me admite él término; porque
al hacerlo se manifiesta que la “organización” se presenta como una
técnica distinta del derecho, como algo que no es, intrínsecamente,
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derecho, y propia, en consecuencia, de la Administración y no de los
Tribunales de Justicia. Organizar es administrar, podíamos decir, pero
también hemos visto que organizar, en sentido amplio y restringido, es
crear derecho, con lo que la conclusión a estas premisas sería la de que a la
Administración corresponde crear el derecho de la organización o de su
organización y que, tal como ya se vio, consecuentemente, la norma más
adecuada, para hacerlo, es el reglamento administrativo. De ahí, también,
que el artículo constitucional reflejado al hacer referencia al sometimiento
de la Administración, escriba Derecho con mayúscula y ley con minúscula.
De este modo, se evidencia que de la propia actuación de la
Administración pública depende su sometimiento a Derecho y que en la
medida que no juridifica, o convierte en derecho, lo que técnicamente
define como apropiado, no organiza y no cumple con el principio de
eficacia. En esta juridificación que estimamos procedente cuando algo
queda definido técnicamente como apropiado, bueno o mejor que otra
opción, se tendría en cuenta el factor de permanencia de la solución, de tal
modo que la norma reglamentaria es la adecuada en tanto las soluciones
puedan ser temporales o provisionales, pero elevándose al rango de Ley,
cuando su bondad está contrastada y su permanencia es procedente o se ha
consolidado un principio general que debe inspirar la actuación
administrativa.
Resulta, así, desde la perspectiva de la organización que el derecho
no es un elemento de burocracia o de lentitud o de impedimento para la
actuación eficaz de la Administración, sino instrumento para ella. Pero
claro es, siempre que sean expertos y profesionales los que actúen y sean
capaces de percibir y decidir cuando es procedente crear derecho o una
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norma, o cuando debe de ser el reglamento o cuando es necesario que una
ley parlamentaria regule el asunto, por constituir ya una de las garantías
que exige la Constitución que establezca el legislador o un principio
general. Se llega, en realidad, a esta necesidad de garantía o de evidencia
de la existencia de un principio general, cuando la organización, el
procedimiento y la norma consecuente se dirigen a la efectividad de los
derechos fundamentales y subjetivos de los ciudadanos o constituyen una
necesidad para ello.
Este ejercicio tan importante, es lento frente a la exigencia de la
eficacia entendida en “términos políticos”, tenido en cuenta el tiempo de
permanencia en los cargos políticos, por lo que roto el equilibrio entre el
poder político y el burocrático o técnico en el seno de las Administraciones
públicas, resulta más cómodo no juridificar y dejar campos susceptibles de
conductas alternativas, discrecionales o arbitrarias, propiciándose la
consideración de la organización como factor no jurídico y siendo más
factible la producción de corrupciones políticas y sociales. De otro lado,
cuando no se establecen las garantías antes señaladas y no se respeta el
principio general, aun no habiéndose producido la norma correspondiente,
es decir la juridificación, no por ello el Derecho ha desaparecido o no
existe, por el contrario en su nivel más general y abstracto está presente y
un día u otro es declarado y esta declaración afecta a la actuación política y
administrativa de modo negativo si actuó arbitrariamente con fundamento
en la existencia de un ámbito discrecional o no regulado.
Una vez más, la determinación de lo que constituyen funciones
públicas y la imparcialidad en su ejercicio resulta imprescindible, porque
en dicho campo no caben los esquemas de la eficacia de la empresa
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privada y la prestación no es la propia de un servicio público en su
concepción técnica estricta, sino una garantía de las que ya hemos
analizado y un elemento de derecho, de justicia, de equidad y de interés
general. Desde una perspectiva correcta la Administración es un elemento
esencial en el sometimiento de los poderes públicos al derecho y en la
eliminación de la arbitrariedad administrativa.
En el acierto en toda esta definición del derecho, de lo discrecional,
de lo meramente organizativo, y en relación con el apartado anterior,
radica uno de los factores más importantes para la eficacia de las
Administraciones públicas y para las correctas relaciones entre políticos y
altos funcionarios. Pero, además, y por último, hay que destacar que el
hecho de que el derecho del que ahora nos ocupamos lo sea de la
organización, no le resta importancia, frente a opiniones en favor del
derecho como elemento relacional propias de visiones individualistas, pues
forma parte importante de la distribución del poder público, sobre todo en
el seno del Ejecutivo y de la garantía pública ya señalada. De modo que no
está de más poner de relieve que el Derecho público, como derecho de
organización del poder público, es el factor más importante de las
relaciones sociales y del límite de los derechos subjetivos e individuales,
sin perjuicio de su garantía frente a la desviación de poder o de su
protección como deber público.
De otro lado, esta definición o regulación jurídica de lo organizativo,
sobre todo por vía reglamentaria y los principios rectores en vía legal,
obligan a los tribunales contencioso – administrativos en cuanto son
Derecho, por lo que no cabría mantener posturas por las cuales,
renunciando a la interpretación de principios generales, se elimine la
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organización como derecho, tal como ocurre en la interpretación ya
analizada de la discrecionalidad y de la potestad organizatoria. Las
cuestiones que acabamos de analizar o exponer no permiten considerar que
la organización es algo metajurídico, si bien es cierto que su consolidación
como derecho depende de la acción administrativa y profesional de
funcionarios y técnicos y que es en principio, pues, una cuestión técnica,
pero estos procesos por los que cuestiones técnicas, científicas,
económicas, sociales, etc. se incorporan a las normas y acaban siendo
derecho, son generales en la conformación del ordenamiento jurídico106 y a
nadie se le ocurre decir, que los Estatutos de las Comunidades Autónomas
históricas son historia y no derecho, o que son metajurídicos por la misma
razón, o que son organización y no derecho al regular cuestiones
institucionales o estructurales.
Existiendo, pues, un derecho de la organización en las
Administraciones públicas, que no es sólo regulador de instituciones y
estructuras orgánicas o de competencias, sino también de principios y
formas de actuación y de buena administración y garantía de intereses
públicos, lo que resulta es que su consolidación depende de la propia
Administración pública y de su independencia o imparcialidad y en buena
parte del nivel directivo profesional y de su formación y experiencia. Una
buena administración pública supone una contribución a la sumisión a
Derecho de los poderes públicos. Pero, ya hemos visto, cual es la situación
de mérito y capacidad en el nivel directivo antes señalado y en el de los
altos funcionarios y qué cabe esperar en el avance respecto de dicho
106
Villar Palasí J.L, hace tiempo ya que puso de relieve este hecho, en sus Apuntes de Derecho
Administrativo, Op. cit. p cuando nos dice: ..el jurista de hoy, consecuentemente, tiene que ir detrás de
la Economía, de la Historia, de la Política y de la Sociología -, porque el manejo político de la sociedad
ya no se realiza con ideas jurídicas en su origen, sino con criterios científicos que luego se juridificaron.
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sometimiento. Pero lo importante es destacar que este papel de la
Administración pública resulta de la propia regulación constitucional y es
un principio básico en nuestro modelo de Estado y en su estructura de
poder público y, que como tal, constituye una obligación el hacerlo eficaz
y real por todos los poderes públicos, pero en especial y, en primer lugar,
por el poder legislativo, pues de él, de la manifestación clara de la
existencia del principio y obligación consiguiente, depende que el resto de
poderes lo hagan efectivo.
D) Otros principios presentes en la Constitución
Existe en la Constitución un buen número de preceptos que, aun
cuando no se dirigen directamente a la Administración pública, ponen de
manifiesto derechos o deberes y condiciones que deben de ser cumplidas y
que constituyen obligaciones de todos los poderes públicos y que
analizados en profundidad resultan condicionantes de la actividad de las
Administraciones públicas y, por tanto, de su organización. Así, por
ejemplo, sucede si se atiende a artículos tales como los 9; 10, 14, 18.4, 23,
y 31.2, respecto de derechos fundamentales o derechos y deberes de los
ciudadanos, de los que se extraen cuestiones tan importantes y
condicionantes, como el principio de legalidad, de la participación
ciudadana; de la jerarquía normativa; de la seguridad jurídica; de la
responsabilidad de los poderes públicos, y de la interdicción de la
arbitrariedad. O cuestiones tales como el libre desarrollo de la personalidad
y el respeto a los derechos de los demás como fundamento del orden
político y de la paz social, que, por ejemplo, no admitiría una
Administración pública que no permita el desarrollo de la personalidad de
sus funcionarios o de sus ciudadanos, o que no contemple los diferentes
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derechos o intereses en cuestión en un momento determinado, decidiendo
la preferencia de unos sobre otros y motivando su decisión. Las
implicaciones de estos puntos en la organización administrativa son más
importantes de lo que a simple vista pueda apreciarse, pero lo más
importante, es que desde la Administración, en el momento de decidir
sobre organizaciones y procedimientos, estos principios no son objeto de
contemplación o de reflexión aplicativa.
Qué decir del principio de igualdad, en cuya consecución y realidad
juegan las Administraciones públicas papel tan directo y en cual que es tan
de aplicación el principio de eficacia como lo es en la prestación de
servicios públicos. Qué sobre la repercusión procedimental y organizativa
que tiene su conexión con los principios de participación, mérito y
capacidad o libre concurrencia, en cuestiones tales como el acceso a
funciones públicas o concesiones administrativas o contratos públicos o
subvenciones, éstas hoy constituidas en el pan de cada día, salvo que la
crisis económica las arrumbe con las consecuencias que ello conlleva en
los sectores que de ellas se beneficiaban. Qué sobre la solidaridad que,
sobre todo, junto con la igualdad, es el principio que sirvió de fundamento
al principio de centralización política y administrativa y que, por tanto, hay
que considerar límite de la propia autonomía o descentralización
política107.
107
En la comprensión del fundamental papel de la centralización en la conformación de la Administración pública como poder, en la configuración del Régimen de Derecho administrativo y en la concepción del principio de unidad como instrumento de eficacia, es esclarecedora, la Introducción que Santiago Muñoz Machado realiza en su obra Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General. Tomo I. Op. cit, en especial en sus páginas 34 y ss.
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¿Cómo se conjuga el principio de justicia efectiva, que parece
reservarse para la esfera judicial, con el papel jurídico de las
Administraciones públicas y su integración en el sistema jurídico estatal?
¿Constituye una obligación de las Administraciones públicas o del
legislador el organizar su acción, procedimientos y estructuras, de modo
que se cumpla el derecho evitando trámites procesales o judiciales a los
ciudadanos o la sobrecarga del poder judicial? ¿Quién puede responder de
modo negativo?
Del artículo 31.2, sí resulta un principio básico y fundamental en la
organización y actividad administrativa, en cuanto establece que el gasto
público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su
programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y
economía. ¿Cómo puede la organización administrativa garantizar este
principio? ¿Cómo se coordina entre las diferentes Administraciones
públicas existentes? Su aplicación y realidad ¿supone un ejercicio político
o requiere de una actividad técnica? Sea como sea, es indudable que es
función pública el velar por su realidad y que hay mucho que decir en
torno a este principio y sobre todo en su conexión con los presupuestos
públicos y las leyes que los aprueban y, claro está con los procedimientos
administrativos correspondientes.
En este campo surge un punto esencial para analizar respecto de la
creación de entes públicos y que es el de su capacidad económica para
subsistir y ser eficaces y eficientes, que se conjuga con otra serie de
principios establecidos en las leyes, como el de sostenibilidad financiera y
equilibrio presupuestario y que en orden a las entidades locales ha hecho,
por ejemplo que en la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización
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y sostenibilidad de la Administración Local, modificadora de diversas
leyes del régimen local, el artículo 13.2 de la Ley //1985 de Bases del
Régimen Local diga lo siguiente:. La creación de nuevos municipios solo
podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente
diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios
resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos
suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no
suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo
prestados.
Creo que aquí se desvela un principio básico y racional en toda
decisión de creación de administraciones públicas, entes públicos o
estructura, éste de la capacidad económica que obliga a la sostenibilidad y
equilibrio presupuestario, pero también al mantenimiento de los bienes
patrimoniales básicos para ello y la evitación del endeudamiento que haga
insostenible la supervivencia de la persona jurídico administrativa tanto
territorial como simplemente orgánica. Algo que la actividad política, o
mal llamada política, ha ocultado o perturbado hasta puntos lamentables.
En otros casos, la Constitución establece determinados campos como
propios de los poderes públicos, lo que realidad supone declarar la
necesaria actuación de las Administraciones públicas, estableciendo
organizaciones al efecto y determinando sus competencias o proyectando
normas o, en su caso normando y fijando procedimientos, así ocurre con la
educación, la salud pública, la seguridad social, los recursos naturales, el
patrimonio histórico, la defensa de los consumidores, etc.
El artículo 105 de la Constitución establece una reserva de ley en
cuanto que encomienda a la Ley la regulación de la audiencia a los
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ciudadanos o, en términos actuales, su “participación” en el procedimiento
de elaboración de disposiciones generales y esta misma audiencia como
garantía del procedimiento administrativo de producción de actos
administrativos, así como el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos. Lo cual nos evidencia, que la participación y la
audiencia a los interesados es un principio que condiciona el
procedimiento o procedimientos administrativos y, en consecuencia, la
actividad y organización de las Administraciones públicas y es un derecho
de los ciudadanos.
Finalmente, sin que ello suponga que el tema queda agotado, hay
que tener en cuenta y considerar la autonomía de las Administraciones de
las Comunidades Autónomas, de las provincias y de los municipios, a la
hora de organizarse cada Administración pública y las garantías que deben
establecerse para ello en el reparto de potestades, competencias,
estructuras, financiación etc. Cuestión conectada, por supuesto, con el
principio de capacidad económica, primera condición para considerar la
posibilidad de autonomía o no y, en consecuencia, las posibilidades de su
organización y de las garantías señaladas.
En definitiva, el hecho organizativo o la decisión organizatoria es
una cuestión compleja, no carente de consecuencias jurídicas de orden muy
vario, pero, como vemos, con implicaciones constitucionales incluso, por
lo que no puede realizarse de modo irreflexivo, ni es una cuestión política
y discrecional, ni pueden dejar de regularse o de establecer de modo claro,
singular y sistemático, sus principios.
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Por ello, el siguiente punto en nuestro estudio es el de la regulación
existente en las normas legales, principalmente en las de rango de ley.
2.2.- Los principios que se deducen de otras normas
legales.
Como resulta de lo expuesto en los apartados y puntos anteriores, la
organización de las Administraciones públicas es una cuestión compleja,
puesto que, desde el punto de vista de su análisis, no se reduce al estudio
de las estructuras orgánicas, sino que viene constituida por unos principios
generales y criterios básicos y alcanza al procedimiento de actuación. Por
ello, nos centraremos ahora en dos normas principalmente: la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común y la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento
de la Administración General del Estado. Esta última, aun cuando no
constituye una norma básica de aplicación a todas las Administraciones
públicas, resulta una referencia básica, al no haber las Comunidades
Autónomas desarrollado sus propias leyes de organización de sus
Administraciones públicas con el mismo detalle, sino sólo algunos
principios en sus leyes de Gobierno, muy inspiradas en las leyes del
Estado. Así pues, es la que revela los principios de la organización
administrativa en general y de los que es difícil que las Comunidades
Autónomas o la legislación relativa a la organización de los entes locales
puedan separarse o diferenciarse sustancialmente. De otro lado, aun
cuando, no reviste carácter básico, su artículo 1 nos dice La presente Ley,
regula, en el marco del régimen jurídico común a todas las
Administraciones públicas...Es decir, su regulación se entiende que es un
reflejo o concreción de principios de organización que forman parte del
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régimen jurídico de todas las Administraciones públicas y ello la convierte
en la referencia o fuente a que hemos aludido, pero obliga a examinar,
lógicamente, en primer lugar, la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común y
su modificación por Ley 4/1999.
A finales de 2013, exactamente el día 10 de diciembre se ha
publicado la Ley, 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, cuya incidencia en la organización administrativa
y en la acción de las Administraciones públicas resulta indudable y que
habrá que analizar. En especial en su preámbulo destaca que la Ley
30/1992 adolece de serias deficiencias respecto del acceso a la información
pública, el cual trata de completar la nueva ley.
Otras leyes se analizarán, en cuanto también reflejan principios a
tener en cuenta y así veremos lo que se plantea desde la normativa de
régimen local o la incidencia en la cuestión del Estatuto Básico del
empleado público o, en su caso, de la normativa relativa a los contratos
públicos.
2.2.1.- La regulación de la organización de las Administraciones
públicas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a sustituir a la
Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y en parte a la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de
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1957, haciendo efectivo el punto 18 del artículo 149. 1 de la Constitución
que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de las bases
del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen
estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizará a los
administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la
organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre
expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las
Administraciones públicas.
Sin perjuicio de que del contenido de este artículo y punto, como
fruto del principio de igualdad, se deduce otro límite en la organización de
las Administraciones públicas que es el de la garantía de un trato común a
los administrados en todo el territorio nacional y que al Estado le
corresponde dicha garantía, no hay una referencia directa a los aspectos
organizativos, por lo que la organización queda englobada en la expresión
o concepto de “régimen jurídico” y, con la sujeción a los principios
constitucionales en la materia, sus límites o bases o principios se deben
desarrollar por la legislación estatal, con respeto a las especialidades
derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas.
Conviene destacar esta referencia unitaria por la que en el “régimen
jurídico” quedan incluidos aspectos relativos a la organización. Pues, por
un lado contrasta con la referencia a la potestad organizatoria como
discrecional y, por otro, obliga a distinguir la materia organizativa que es
propia de cada nivel de autonomía o de cada Administración pública u
organismo autónomo, en su caso, y cual la que, por el contrario, constituye
un principio general que obliga a todas las Administraciones públicas,
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limita su autonomía y debe formar parte de las bases comunes a todas ellas
y es por lo tanto competencia estatal su definición y determinación.
La Ley 30/1992 se refiere al “régimen jurídico”, pero se ocupa con
preferencia del procedimiento administrativo, por lo que conviene analizar
sus referencias a la organización propiamente dicha o sus concreciones de
las bases en materia de organización. En este aspecto, la exposición de
motivos o preámbulo de la Ley en su número VII, nos anticipa una
regulación mínima y preocupada por los actos administrativos, en su
sentido estricto de resoluciones administrativas, al tratarse de una norma
de procedimiento administrativo y así dice: Plenamente respetuosa con la
potestad de autoorganización de las Administraciones públicas, la Ley se
limita a regular el núcleo estricto de lo que constituye la normativa básica
de toda organización administrativa, cuya observancia tiene efectos
directos sobre la validez y eficacia de los actos administrativos.
De nuevo conviene insistir en este aspecto, dado que en nuestro
trabajo se han analizado concepciones como la citada potestad de
autoorganización y la de los actos políticos y los actos administrativos y
sus matices, en orden a la dicotomía entre derecho y organización y a su
configuración como conceptos separados. Así la referencia, en el citado
preámbulo a los actos administrativos y a la potestad autoorganizativa, si
se une a la matización que el mismo realiza en su punto I de la
consideración del Gobierno como órgano político, superadora de su
consideración en el “régimen autocrático precedente” como “Órgano
Superior en el que culmina la Administración del Estado y, en
consecuencia, concibiéndolo como un mero apéndice y prolongación de la
misma”, y al hecho de la regulación del Gobierno por una Ley específica,
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nos muestra que el legislador sigue manteniendo una separación entre
actos políticos y administrativos y considerando a la organización como
una cuestión más política que organizativa, de ahí que lo básico en la
materia se vincule o reduzca a lo que tiene repercusión en la validez de los
actos administrativos. Se nos ofrece, pues, una vez más, una versión de lo
jurídico vinculada al derecho subjetivo y que olvida los aspectos
colectivos; del mismo modo que la Ley no regula el procedimiento de
elaboración de las disposiciones de carácter general, como hacía la Ley de
1958, regulándolo luego por la Ley 6/1997 de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, de un modo que
resta carácter básico a lo establecido al ser, inicialmente, de aplicación sólo
en dicha Administración. Se está, en cierto modo, otorgando un carácter
más político y discrecional a las disposiciones de carácter general o
reglamentos y se les excluye, en el artículo de 107 de la Ley 30/1992, de
recurso en vía administrativa.
A) Los principios generales y su regulación en la Ley.
Examinando, ya, la regulación específica, la Ley dedica un Título
Preliminar a su ámbito de aplicación y a unos principios generales. Estos
principios generales se recogen en el artículo 3. Este artículo, en su punto 1
y en su redacción primera, antes de la Ley 4/1999, es un mero reflejo del
artículo 103 de la Constitución, y que ya se ha analizado con detalle, pero
refiriéndose a las Administraciones públicas y no a la Administración
pública como hace el artículo constitucional.
a) Los principios de buena fe y confianza legítima
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La Ley 4/1999, introduce un párrafo, nuevo que dice: Igualmente,
deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza
legítima. Al respecto, el preámbulo de esta Ley de modificación de la
30/1992, dice: En primer lugar, en el Título preliminar se introducen dos
principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del
de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado
por la jurisprudencia contencioso- administrativa incluso antes de su
recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio,
bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y
también recogido por la jurisprudencia contencioso- administrativa, de la
confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las
Administraciones públicas Administraciones públicas no puede ser
alterada arbitrariamente.
Así como los principios constitucionales de la eficacia, jerarquía,
descentralización, etc., pueden ser considerados como principios de
organización y no sólo de actuación administrativa, estos dos añadidos
afectan más claramente a la actuación y son intrínsecamente jurídicos, sin
perjuicio de que puedan tener alguna repercusión en materia organizativa.
La propia ley modificadora los considera manifestación del principio de
seguridad jurídica. Sólo la interdicción de la arbitrariedad, que ya es objeto
de regulación constitucional, nos permite señalar que aplicada a las
decisiones de organización, obliga a que se ofrezca una justificación en su
adopción y que ésta debe ser técnica y ajustada a los principios generales
que rigen la organización administrativa.
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Ninguna novedad real se nos ofrece, pues, en los principios
generales que rigen la organización y sobre todo ningún desarrollo o
concreción de la norma constitucional.
b) El principio de cooperación y colaboración entre las
Administraciones públicas.
Pero el artículo 3.2 prosigue en la regulación de principios
generales, si bien refiriéndose a las relaciones entre Administraciones
públicas, y así dice: Las Administraciones Públicas en sus relaciones se
rigen por el principio de cooperación y colaboración y en su actuación
por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos. Una vez más la
ley se refiere a la actividad y, una vez más, hay que recordar que actividad
y organización están estrechamente ligadas, de modo que las
organizaciones deben tener en cuenta estos principios y que los principios
que rigen la actuación conllevan u obligan a la creación de organizaciones
u órganos que faciliten su efectividad. En consecuencia, entre las
Administraciones públicas resulta obligada la existencia de órganos de
coordinación y de información mutua para cooperar y colaborar. La
cuestión queda más clara si se tiene en cuenta el artículo 4 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común que recoge y concreta los principios de las
relaciones entre las Administraciones públicas. Pero a ello vamos a dedicar
un apartado específico, continuando ahora con lo más general.
c) Los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos
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Del artículo 3.2, antes reflejado, además de los aspectos relacionales
entre Administraciones públicas, destaca que todas las Administraciones
públicas deben actuar con criterios de eficiencia y servicio a los
ciudadanos. Al primer término, por la doctrina, se le viene dando un
significado y contenido económico y se le distingue del concepto de la
eficacia, que vemos recogido en la Constitución y en el punto 1 del mismo
artículo 3, que ahora estamos analizando108. Esta significación que se le
otorga constituye una superación del mismo concepto de eficacia y, en el
fondo, un límite a la mera eficacia sin ninguna otra consideración; de tal
modo, que el principio viene a significar que hay que actuar con eficacia
pero al menor coste posible. Por lo que no basta con adoptar la solución
más eficaz o rápida o cómoda, sino la que, además, implica un menor
coste. Cuestión esencial cuando se trata de gastar dinero público y de
presupuestar para atender a todas las necesidades públicas reconocidas.
Interpretación o significación acorde, en cierto modo, con lo ya recogido
respecto del principio general que establece el artículo 31.2 de la
Constitución, ya que el reparto equitativo del gasto público, debe
mantenerse aplicando esta eficiencia administrativa. No obstante, la
combinación de la solución más eficaz y más económica, no es una
cuestión matemática o automática y sus aplicaciones pueden ser varias, por
lo que, finalmente, siempre viene predominando el factor de la eficacia,
108
González Navarro, Francisco, al comentar este artículo en la obra compartida con González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Común ( Ley 30/1992, de 26 de noviembre) Tomo I, p 302, 2ª ed. 1999, al tratar esta cuestión del término eficiencia comenta lo siguiente: Distinguir eficacia y eficiencia es,
ciertamente, oportuno y hasta conveniente. Pero habida cuenta que la eficiencia es un concepto nada
familiar a los juristas (como prueba que más de un componente de nuestra comunidad científica ha
creído ver en la contraposición entre eficacia y eficiencia una alternativa semántica que evita la
redundancia), no hubiera estado de más el apuntar algún elemento que oriente la diferenciación. De la distinción se ocupa en la página 316 y ss., reflejando: En esencia, lo que la idea de eficiencia quiere
expresar es que <<entre varias alternativas que conducen al mismo cumplimiento debe seleccionarse la
que implica menor gasto.
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convirtiéndose el principio de la eficiencia más que en un principio que
considera la oferta más económica, en aquél que, atendida la eficacia,
supone un coste adecuado y racional a la solución técnica ofertada.
Más general y menos concreto es el principio de servicio a los
ciudadanos, pues ello es inherente a la propia naturaleza de una
Administración pública territorial y de fines generales, por lo que la
intención del legislador al destacarlo no se puede conocer con exactitud.
Dos aspectos pueden, sin embargo, resaltarse: uno, que las
Administraciones públicas deben prestar servicios públicos a los
ciudadanos y, otro, que su actividad es de servicio al ciudadano, lo que,
desde los matices que presenta este trabajo, supondría que este servicio
debe predominar sobre otros aspectos ligados con el principio de jerarquía
o de subordinación al mandato jerárquico cuando no se cumpla dicho fin.
Pero todo ello no dejan de ser especulaciones sobre cuestiones que sólo
tienen solución en cada caso concreto, comparando y estableciendo qué
principio de los que puedan concurrir respecto de una acción tiene
aplicación preferente frente a otro u otros, lo que, en definitiva, conlleva
una interpretación o valoración de carácter jurídico. No se nos ofrecen,
pues, pautas directas de carácter organizativo.
d) El cumplimiento de los objetivos legales.
El artículo 3, en su punto tercero, de nuevo con referencia a la
actuación de las Administraciones públicas indica que ésta se desarrolla
para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del
ordenamiento jurídico. Y, además, lo hace resaltando que este desarrollo
se realiza “Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de
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gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las
Entidades que integran la Administración Local. Estas afirmaciones
redundantes con los preceptos constitucionales ya comentados, siendo, por
tanto, correctas, ubicadas en este artículo, ofrecen, sin embargo, aspectos
criticables y, desde nuestra perspectiva y finalidad de esta obra, defensora
de la configuración de la Administración pública como poder, suscita
reflexiones de señalada complejidad. La primera, surge respecto de la
relación entre la obligación o vinculación natural entre actuación y
cumplimiento de los fines y objetivos (consustancial a cualquier
organización) y la organización idónea para ello, así como quién es o cuál
es el procedimiento que garantiza este principio y el que la organización en
general, o en cada caso concreto, se adecue al mismo.
De otro lado, la afirmación legal evidencia el hecho, que ya
manifestamos con anterioridad, de que la efectividad del derecho no es
sólo la de la justicia de las resoluciones administrativas, sino la eficacia
administrativa en realizar, ejecutar, organizar y cumplir los fines diseñados
por el derecho, destacándose en este caso el hecho administrativo frente al
jurídico y presentándose como un factor de eficacia política que depende
de la organización administrativa. La segunda cuestión surge respecto de la
vinculación de los objetivos y fines a su manifestación o establecimiento
en el ordenamiento jurídico, lo que puede hacer que cuestiones
organizativas o decisiones políticas puedan discutirse según se interprete
que el fin u objetivo perseguido está recogido o no en dicho ordenamiento.
Por último, una tercera cuestión, tiene que ver con la dirección política o
de gobierno que se establece y que expresa la relación que recoge el
artículo 97 de la Constitución, al referirse a la relación del Gobierno estatal
con su Administración, pero aplicándola a todas las Administraciones
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públicas, como ya se interpretó que corresponde. Pero el punto más
discutible es la fórmula utilizada para señalar el papel que en general
corresponde al Gobierno de la Nación, porque señalar que dirige a todas
las Administraciones públicas sin especificar cómo o de qué manera, no
resulta muy conforme con la estructura territorial y autonomía que marca la
Constitución Española.
En definitiva, la presencia del derecho y de la norma como
referencia queda de manifiesto en este artículo 3.3, porque se trata de
cumplir los objetivos y fines que marca el ordenamiento jurídico en su
sentido amplio, lo que implica, o puede implicar, una interpretación
normativa en buena parte de casos y de aplicación de principios generales
frente a meros preceptos y porque, aun cuando resalte que la actuación en
este orden se hace bajo la dirección de los órganos de gobierno, resulta,
por un lado, que la “dirección del Gobierno de la Nación”, referida a todas
las Administraciones públicas, sólo puede serlo a través de su competencia
normativa y, por otro, que la dirección de dichos órganos, por imperativo
del artículo 9 de la Constitución, no es “política” en el sentido vulgar del
término, sino sujeta a Derecho y sólo conforme a los fines marcados en el
ordenamiento jurídico. Y dentro de dicho Derecho, además, debe de
cumplirse la actuación de modo eficaz. Una labor compleja que aconseja y
exige unas Administraciones públicas profesionales.
e) La personalidad jurídica única.
El punto 4 del artículo, señalando que cada Administración pública
actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única,
nos introduce en una cuestión que también tiene una vertiente jurídica y
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una organizativa, pues es el que viene a aplicar, con carácter general o con
referencia a cada Administración pública, el principio de la personalidad
jurídica única de la Administración del Estado o del Estado, que ya
expusimos en el Capítulo II, punto 4, apartado B, en donde ya se
evidenciaron los aspectos jurídicos y, sobre todo, el factor o aspecto de la
personalidad jurídica como elemento estructural u organizativo de cada
Administración pública. El artículo, pues, con su referencia se ocupa del
aspecto jurídico, pues, al darse en una ley reguladora básicamente del
procedimiento administrativo, resalta este aspecto, pues es el que permite
la referencia de la responsabilidad jurídica de sus actos por cada
Administración pública; es decir, es el que permite establecer una guía
para determinar la Administración responsable en cada caso y a la que hay
que acudir en caso de petición o reclamación, según cual sea el órgano
actuante y su pertenencia a una u otra de la Administraciones públicas.
Pero, en cambio, deja a cada Administración pública la determinación de la
normativa que regule la personalidad jurídica como factor organizativo o,
en caso de que no exista una regulación propia, remite a la legislación
estatal o a la deducción, en el seno las leyes estatales o de las normas
constitucionales, de los principios generales que someten o limitan a las
organizaciones personificadas, así como la determinación y configuración
de la propia esencia de “lo público”, ya que se pueden personificar
organizaciones rigiéndose por el derecho privado y, ya hemos analizado,
todos los problemas jurídicos y organizativos que toda personificación, y
más las de derecho privado, implica.
Finalmente, la referencia al ser sólo de corte jurídico, presenta, desde
el sentido común, una contradicción o paradoja, también ya señalada, que
cada Administración es una persona única que puede contener múltiples
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personas en su seno, que no dejan de ser la Administración en que se
integran o pertenecen. Todo un galimatías desde el punto de vista de la
organización, desde cuya perspectiva sólo cabe hablar o referirse a
distintos tipos de organización con funciones o competencias y
atribuciones distintas y responsabilidades, por tanto. Desde esta
perspectiva organizativa interesa lo que se puede hacer, lo que se hace, lo
que se consigue y de lo que se responde y ante quién, por lo que desde
dicha perspectiva e, incluso, desde la del derecho público es más
importante la competencia otorgada y los medios de que se dispone que si
se es, o no, persona.
f) Los principios de transparencia y participación.
Por último, el punto cinco del artículo 3, nos dice que en sus
relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de
conformidad con los principios de transparencia y participación.
Este punto sí introduce un principio que no aparece explícito en el
artículo 103 de la Constitución, pero que, respecto de la participación, si lo
tiene en el artículo 23, éste referido a los asuntos públicos y a una
participación directa o indirecta mediante representantes libremente
elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. En cambio, el
artículo se refiere a las relaciones de los ciudadanos con las
Administraciones públicas. Naturalmente no tiene el mismo sentido la
expresión “ asuntos públicos” que el término “relaciones”, ni el de
“ciudadanos” o “interesados” y las relaciones no se limitan al
procedimiento administrativo o de dictado de resoluciones administrativas
propiamente dichas, sino a muchas otras actuaciones de la Administración
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pública, como es el caso de las disposiciones de carácter general y los
reglamentos. Lo cierto es, y más adelante se tendrá que volver a analizar la
cuestión, que resulta obligada una regulación más concreta de esta
participación o, en el caso, de que existan decisiones o posibles
actuaciones capaces de ser consideradas de relación con el ciudadano, se
obliga a las Administraciones públicas a establecer procedimientos y una
organización que permitan dicha participación y a matizar en ellos los
límites de dicha participación.
Aunque no sea “moderno” y no coincida con los planteamientos que
se efectúan desde las perspectivas políticas o las filosóficas del Derecho,
desde la Administración pública y desde la eficacia que se le exige y desde
la acción de gobierno, es obligado matizar más de lo que la Ley ha hecho
o, al menos remitir a la regulación específica de cada procedimiento o a los
interesados en el acto resultante, sin que el término ciudadano permita
considerar que todo el mundo tiene derecho a participar en toda decisión o
función pública, porque le puede afectar de modo general.
La transparencia, término que particularmente no me satisface, en
cambio, conecta con la objetividad que debe presidir la actuación de las
Administraciones públicas y, también, con el derecho a la información, el
acceso a los registros y archivos públicos y la publicidad de los actos
administrativos, que, además, tiene una vertiente en las relaciones entre los
grupos políticos en el Gobierno y en la oposición o entre los poderes
públicos y el papel neutral de la Administración y su faceta de poder y de
la independencia que le es necesaria. Este término que se nos introduce
desde la “modernidad”, tiene unas repercusiones mayores de lo que parece,
y exige de esa Administración que en este trabajo venimos apuntando o
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predicando, y afecta a las relaciones entre los políticos y los altos
funcionarios, o a la general y común con cualquier funcionario. Pero no
debe olvidarse que para que haya transparencia en las actuaciones ha de
haber constancia de las mismas y que este principio queda unido a la
exigencia general de la constancia escrita que todo procedimiento
administrativo conlleva.
Desde el punto de vista de la actividad administrativa y de la
organización que deben hacer efectivo este principio, hay que relacionarlo,
básicamente, con los siguientes artículos de la Ley:
Con el 4 en sus puntos 1c) y 2, que son objeto de análisis en el
apartado siguiente al afectar a las relaciones entre Administraciones
públicas.
La relación se ofrece, igualmente, con todos aquellos artículos que
afectan a la publicación de actuaciones administrativas, tales como: el
21.1; segundo párrafo; 52 de publicidad de las disposiciones
administrativas; 53 de motivación de los actos y acuerdos administrativos;
55 de predominio de la forma escrita de los actos administrativos; 58, 59,
60 y 61 de publicación y notificación de los actos administrativos
Resulta esencial la relación que se da entre este principio y los
artículos, 35, 36, 37 y 38, que referidos a los derechos de los ciudadanos, a
la lengua de los procedimientos, al acceso a los archivos y registros de las
Administraciones públicas y a los registros de entrada y salida de
documentos contienen garantías a favor de la objetividad y adecuado
conocimiento y control de lo actuado por las Administraciones públicas y
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que obligan a su respeto. Respeto y cumplimiento que no sólo plantea la
necesidad de adoptar procedimientos adecuados, sino que puede obligar a
organizarse para ello y a cambiar la organización existente en cada caso,
pues los ciudadanos tienen derecho a la efectividad de las normas que
hemos citado. En consecuencia, siendo derecho y principios de acción,
resulta la materia ser también una cuestión de organización y de garantía
de intereses públicos.
Siguiendo el análisis de la Ley, después de regular estos principios,
su Titulo I se ocupa de las Administraciones públicas y sus relaciones, por
lo que es este el tema del apartado siguiente.
B) Los principios que rigen las relaciones entre Administraciones
públicas y fórmulas organizativas resultantes109.
El título I de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, se
ocupa de las relaciones entre las Administraciones públicas y en especial
de los deberes de asistencia y colaboración entre ellas, atendiendo así al
hecho de la pluralidad de Administraciones públicas territoriales existentes
y poniendo en evidencia que es una cuestión que afecta al régimen jurídico
y, también, una necesidad organizativa y de buena administración y, por
qué no, una consecuencia del principio de unidad en su versión más
109
Respecto de las cuestiones que en este apartado y subapartados se van a tratar tiene conexión la Lección 8ª del Curso de Derecho administrativo de Morell Ocaña, L, Op. cit. p 255 y ss, que dedica a Las relaciones jurídicas de coordinación y cooperación, en la que también se ocupa de los órganos o de la organización al efecto. Igualmente guarda relación con la cuestión el punto 2 del III del Capítulo VIII, de Principios de Derecho Administrativo. Vol. I, Op. cit, p. 442 y ss, que Santamaría Pastor dedica a las técnicas de cooperación, dentro de Las técnicas de unidad y coherencia en la acción. También cabe considerar el tratamiento de Ortega Alvárez, L, en Manual de Derecho Administrativo Capítulo VI, pp327 a 332, Op.cit (Manual con Parejo Alonso y Jiménez Blanco)
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amplia, reflejo de la unidad que representa el Estado. Esta cuestión de las
relaciones entre Administraciones públicas, realmente, excede del ámbito
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Común y tiene unas raíces en el Título VIII
de la Constitución, que son organizativas y jurídicas y que, aun cuando,
referidas inicialmente a la organización territorial del Estado, contienen
principios de organización para cada una de las Administraciones
territoriales y límites en su actividad y organización. Hasta tal punto esta
cuestión es importante y amplia que este apartado de nuestro trabajo podría
constituir un trabajo independiente y especifico, lo que ofrece una
dificultad añadida al tratamiento que aquí le otorguemos que debe
centrarse en los aspectos concretos de la relación entre derecho y
organización, siendo así que casi todo el tratamiento normativo de la
materia puede decirse que se relaciona con dichos dos aspectos y con la
cuestión principal del punto básico en que este que ahora desarrollamos se
comprende. La solución primera que se nos ofrece para concretar nuestra
exposición es, en primer lugar, eludir una exposición concreta y detallada
del principio de autonomía de las Administraciones públicas y sus
consecuencias y, segundo, ceñirnos a los principios expuestos en el
artículo 4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas
y del Procedimiento Administrativo Común y en las fórmulas organizativas
resultantes de relación entre las distintas Administraciones públicas.
a) Principios de las relaciones entre Administraciones públicas
territoriales.
La primera manifestación que realiza el citado artículo 4 de la Ley
30/1992 es que las Administraciones públicas actúan y se relacionan de
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acuerdo con el principio de lealtad institucional, y a continuación señala
como consecuencia de este principio una serie de deberes mutuos. Antes
de relacionar estos deberes resulta procedente comentar esta construcción
o evidencia del principio que se realiza por esta Ley y que no tiene reflejo
directo en la Constitución, que en cambio se ocupa del principio de unidad,
del de autonomía y del de solidaridad, que afectan o deben influir en la
organización, derechos y límites de las distintas Administraciones
públicas; por lo que el principio de lealtad debemos considerarlo como una
consecuencia de estos otros principios, pero fundamentalmente como
resultado del equilibrio entre el principio de unidad nacional y el de
autonomía.
Los deberes que señala el artículo legal afectan a dos cuestiones
básicamente, una, el adecuado ejercicio de las competencias que a cada
Administración pública corresponden y, otra, la colaboración, cooperación
y asistencia entre las Administraciones públicas territoriales. En cuanto, al
primer aspecto, el de las competencias, el principio de lealtad referido se
concreta en el respeto al ejercicio legítimo por las otras Administraciones
de sus competencias y en ponderar, en el ejercicio de las competencias
propias, la totalidad de intereses públicos implicados y, en concreto,
aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.
Como consecuencia de estos deberes, resulta una necesaria reflexión en
cada Administración y unos análisis previos a cada actuación, normativa o
decisional, sobre las competencias de las restantes, de tal modo que se
contemple si existe competencia de otra Administración en la materia y si
al establecer una regulación se fijan límites o realizan invasiones respecto
de otras Administraciones o se les obliga a compromisos o actuaciones que
deben contar con su conocimiento o participación para cumplir con el resto
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de los deberes de asistencia, colaboración o cooperación; es decir, en el
fondo, es imprescindible la coordinación previa a cualquier atribución de
competencia o concreción de su alcance, cuando afecta a otras
Administraciones públicas. Igualmente, se hace necesario observar si
existe competencia de otra Administración pública, si dicha competencia
es exclusiva o hay concurrencia, o cuál es la función o atribución que sobre
la materia puede corresponder a otra Administración pública, de modo que
se respete y no se invada su competencia, incurriendo en infracción del
ordenamiento jurídico o no facilitando la eficacia general de las
Administraciones públicas y los intereses públicos que a cada
Administración corresponde administrar o hacer efectivos, ponderando el
beneficio mayor de los ciudadanos. Estas cuestiones que son, en principio,
relativas a la acción o actividad de las Administraciones públicas, obligan
a una forma de organizarse, pero al constituir un deber son un límite y,
como tal obligación y límite, son derecho o constituyen un factor jurídico.
En estos aspectos resulta útil el contemplar el artículo 2º de la Ley
7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el cual, para la
efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las
entidades locales, establece que la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas debe asegurar a los entes locales su derecho a
intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus
intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las
características de la actividad de que se trate y a la capacidad de gestión
de la Entidad Local, de conformidad con los principios de
descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a
los ciudadanos. Este precepto, en especial, obliga a considerar
legislativamente esta atribución de competencias, pero a su vez plantea el
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problema de la capacidad de gestión de los entes locales. Teniendo en
cuenta que estos pronunciamientos legales, reflejo de la exigencia
constitucional, se producen al mismo tiempo que aparece un nuevo nivel
de Administración territorial como es el de las Comunidades Autónomas,
es lógico, que por el natural proceso de consolidación de éstas, se someta,
a su vez, a un proceso en el tiempo y al necesario análisis de las políticas y
soluciones técnicas que permitan la realidad de los preceptos
constitucionales. En tanto las competencias de los entes locales no se
concreten en la realidad y dejen de ser meras referencias abstractas en las
leyes, las relaciones entre las Administraciones públicas, estatal,
autonómica y local, se convierten en un instrumento básico y, también, en
un factor organizativo.
Así, pues, ante la afirmación constitucional a favor de la
descentralización, se puede concluir que en cualquier análisis organizativo,
las Administraciones públicas territoriales, de acuerdo con dicho principio
y considerando la cercanía de la gestión al ciudadano y la capacidad de
gestión de cada ente local, pero también el principio de eficacia, deben de
considerar la posibilidad de que la gestión que tienen que realizar pueda
ser prestada por los entes locales y ajustar las organizaciones concretas a
dicha circunstancia. La posibilidad de descentralización territorial o la
encomienda de gestión a los entes locales, se presenta como un
presupuesto organizativo, pero, repito, al tener fundamento en un deber o
principio legal es también un factor jurídico. Todo ello sin perjuicio de la
asistencia activa y cooperación exigidas por el artículo 4 de la Ley
30/1992.
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En este orden de la colaboración o cooperación, la Ley refleja o
manifiesta otros dos deberes el de facilitar a las otras Administraciones la
información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el
ejercicio de sus propias competencias y el de prestar, en el ámbito propio,
la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones
pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias. Es evidente
la necesidad de exponer con claridad estos deberes y la necesidad de que
su contenido se haga efectivo, ya que el principio de descentralización
rompe el principio de jerarquía entre Administraciones públicas y el de
unidad como identificación con persona jurídica o Administración
territorial concreta, pero no lo hace respecto a la unidad del Estado y a la
de su territorio; de tal modo que se hace obligado que el sistema no impida
a cada Administración el ejercicio de sus competencias o la eficacia de sus
fines y actividad, convirtiendo a cada Administración en un compartimento
estanco o dependiente en sus relaciones de afinidades políticas o de la
ideología de sus gobiernos. De este modo, estos deberes o principios tienen
que constituir una obligación jurídica y conllevar unas formas de
organización que los hagan efectivos o eficaces. Cualquier administrador,
por ejemplo, conoce el papel que juega la posesión de una adecuada
información en la adopción de decisiones y ninguna Administración puede
ocultar a otra aquellos datos o elementos que necesite para actuar y
cumplir sus fines y satisfacer los intereses públicos de sus ciudadanos y,
también, cualquier Administración pública es consciente que la
colaboración o, en su caso, la asistencia material o activa de unas
Administraciones con otras es imprescindible, para que competencias,
actuaciones, fines e intereses se vean cumplidos. Por ello cuando la unidad
de mando no existe es necesario que en cumplimiento de estos deberes
jurídicos se consoliden procedimientos y formas de organización que los
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hagan eficaces y, con ellos, a los fines, objetivos e intereses que se
persiguen.
La propia normativa o las leyes se ocupan de establecer fórmulas o
formas de organización dirigidas a conseguir o cumplir con estos deberes y
principios, cuestión de la que nos ocupamos en el apartado siguiente.
Sin embargo, antes de analizar dichas fórmulas, hay que resaltar que
del conjunto de los principios que marcan las relaciones entre
Administraciones públicas y del ordenamiento jurídico que regula la
Administración local, resultan una serie de obligaciones de las
Administraciones públicas de ámbito territorial superior a favor de las de
ámbito inferior para facilitar el ejercicio de sus competencias y para su
eficacia; pero del punto 3 del artículo 4 de la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común,
se deduce una limitación fundamental que es que para que esta
consideración, asistencia y cooperación de unas Administraciones sobre
otras se cumpla, es necesario que el ente que las solicita disponga de los
medios suficientes, lo que convierte a la financiación de las
Administraciones públicas y a las transferencias de medios y competencias
en elementos básicos de esta política de desarrollo de cada ente o
Administración. Sobre todo porque esta falta de medios y el posible
perjuicio a los intereses que tiene encomendados el ente correspondiente,
son las causas que recoge este artículo para denegar la prestación de
asistencia.
b) Fórmulas organizativas
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Conforme al orden que hemos seguido en el apartado anterior
comenzaremos por ver qué soluciones o cuestiones de organización se
plantean respecto al ejercicio de las competencias entre Administraciones
públicas. Si establecemos en primer lugar, y recordamos, que la
competencia se presenta, en cierto modo, como un derecho subjetivo de
cada Administración y que ellas están obligadas a su defensa, se nos
ofrece, desde la perspectiva de la organización, una visión de la
competencia como presupuesto o base primera, junto con los fines o
intereses a cumplir, para establecer o desarrollar la organización
correspondiente. Una cadena se establecería por la que los intereses
públicos de cada territorio, los fines a satisfacer por cada Administración y
las competencias a desarrollar para ello, nos ofrecerían las bases para
establecer los órganos administrativos más importantes, dependiendo el
resto de órganos subordinados de la complejidad de la materia, del número
de atribuciones, de las funciones que concretasen las competencias en su
sentido orgánico, del volumen de gestión o asuntos a despachar, etc.
Pero los principios constitucionales señalados hasta ahora y los de
organización, así como el necesario equilibrio entre los de unidad nacional,
solidaridad, igualdad de todos los españoles, autonomía, descentralización,
desconcentración, economía de gasto público y eficacia en general, obligan
además al ejercicio ya señalado de, primero el legislador y, después, cada
Administración, reflexionar sobre un reparto de competencias que facilite
dichos principios y establecer fórmulas de organización que los haga
eficaces de un modo equilibrado y compensado. Una ardua tarea que es en,
primer lugar, un ejercicio jurídico con base parlamentaria y legal y,
después, de organización de las Administraciones públicas conforme a
dicha base y con interpretación del orden jurídico constitucional. Pero no
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se pueden abordar aquí todas las consecuencias de esta situación, sino que
debemos dejar de manifiesto que la Constitución y las leyes sólo marcan
los principios y que es cada Administración la que ha de adoptar las
decisiones concretas acordes con aquéllas. Pero las Leyes nos ofrecen
fórmulas concretas que vamos a analizar.
a´) Las fórmulas de atribución de competencias.
Es frecuente, desde el punto de vista de los órganos administrativos
de una misma Administración, que las competencias atribuidas
normativamente pueden sufrir modificaciones temporales, a través de la
delegación como fórmula principal, como ya analizamos al reflexionar en
el Capitulo II sobre la competencia y su concepto en sentido jurídico y
organizativo. Esta modificación o atribución de las competencias también
se puede dar entre Administraciones públicas territoriales y se presenta
como hemos visto tanto como una cuestión de autonomía, como de
eficacia, como de organización y, en definitiva, se halla regulada
jurídicamente.
El artículo 150 de la Constitución, en su punto 2, prevé que el
Estado `puede transferir o delegar, mediante ley orgánica, en las
Comunidades Autónomas facultades correspondientes a materia de
titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación.
El artículo no se sabe si equipara o distingue entre transferencia y
delegación y se refiere a facultades y no utiliza el término de
competencias, si bien en los casos de leyes orgánicas de transferencias
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habidas, se hace referencia a la transferencia de competencias. De otro
lado, al no preverse en la Ley 30/1992 la delegación de competencias por
los órganos administrativos en otras Administraciones diferentes, debe
entenderse que la Constitución equipara transferencia y delegación.
Por lo que respecta a la Administración local, los Estatutos de las
Comunidades Autónomas suelen prever la posibilidad de delegación de
competencias en los entes locales. Así el vigente Estatuto de Autonomía de
la Comunidad Valenciana en su artículo 64.2 establece que las Cortes
Valencianas impulsarán la autonomía local, pudiendo delegar la ejecución
de las funciones y competencias en aquellos Ayuntamientos y entes locales
supramunicipales que, por sus medios, puedan asumirlas, asegurando la
debida coordinación y eficacia en la prestación de los servicios. El mismo
artículo y punto en su último párrafo nos dice que: Mediante ley de Les
Corts se procederá a la descentralización a favor de los Ayuntamientos de
aquellas competencias que sean susceptibles de ello, atendiendo a la
capacidad de gestión de los mismos. Esta descentralización irá
acompañada de los suficientes recursos económicos para que sea efectiva.
Más adelante el artículo 66.2 se refiere a la posibilidad de, mediante
Ley de Les Corts transferir o delegar en las Diputaciones provinciales la
ejecución de aquellas competencia que no sean de interés general en la
Comunitat Valenciana. Existe diferencia con el artículo anterior en cuanto
en los Ayuntamientos y entidades supramunicipales cabe la
descentralización, mientras que en esta referencia concreta a la
Diputaciones solamente la hay a la ejecución de competencias.
El resultado de esta normativa es el de que existe la posibilidad de
transferencia o delegación de competencias entre Administraciones
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públicas y que, aun cuando se haga referencia en ocasiones a funciones de
ejecución, desde el punto de vista orgánico igualmente se trata de una
competencia. Sin embargo, hay que matizar que cuando la referencia es a
una transferencia de competencias se trata de un traspaso con ánimo de
permanencia y no de la delegación entre órganos administrativos a que
hicimos referencia al tratar de la competencia. Es, prácticamente, como un
cambio de titularidad, si bien no lo es formalmente en cuanto la
Administración que delega o transfiere mantiene facultades de control y de
recuperación, en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la
Administración que recibe las competencias. También cuando se hace
referencia a la delegación de funciones de ejecución nos encontramos con
un caso similar al de la delegación entre órganos administrativos,
conservando la titularidad y las restantes facultades de ordenación, control,
etc., la Administración delegante. En el caso del Estatuto valenciano de
autonomía vemos una referencia a la delegación de ejecución de funciones
y también de una descentralización de competencia que es pues una
verdadera transferencia.
Hay que tener en cuenta que, de otra parte, el artículo 15 de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común, del que ya hemos hecho mención, prevé la
encomienda de gestión y establece que la realización de actividades de
carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos
administrativos o de Entidades de derecho público podrá ser
encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta
Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los
medios técnicos idóneos para su desempeño. La encomienda de gestión y
la delegación de funciones ejecutivas tienen puntos en común, si bien en
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ésta debe entenderse posible la adopción de resoluciones administrativas y
en la encomienda no.
En definitiva, las previsiones constitucionales y legales y en su caso
estatuarias, son suficientes para que las relaciones entre Administraciones
públicas permitan el desarrollo de la Administración local y la
transferencia, en su caso, de medios económicos y personales. La
jurisprudencia también ha hecho referencia a la posibilidad de
transferencia por el Estado de competencias a la Administración local. Las
relaciones y el conocimiento concreto de la situación de cada
Administración o ente local, permiten un ajuste de las competencias y el
cumplimiento de la eficacia y del resto de los principios establecidos en la
legislación y es fuente de organización administrativa.
La regulación normativa, pues, nos evidencia la importancia de la
Administración local y la necesaria acción por parte de las otras
Administraciones públicas territoriales de atender a sus necesidades y a
facilitar que cumpla con sus fines; lo que no es otra cosa que establecer
una conexión con los principios de descentralización y eficacia, del
artículo 103 de la Constitución, y que de esta forma, pues, nos ofrece un
sentido de la expresión “Administración Pública”, que éste recoge, como
general y referencia abstracta, no sólo orgánica o de persona jurídica, sino
comprensiva de la actuación, lo que refuerza nuestra idea de que pese a
ubicarse el artículo en el Título referido al Gobierno y la Administración y,
por tanto, al Estado-organización, su alcance es general. La consecuencia
de todo lo antedicho y con referencia a esta Administración local, sería, tal
como ya se ha dicho, una obligada reflexión previa de las restantes
Administraciones públicas a la hora de organizarse, según la cual habría
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que preguntarse si es posible que la actividad correspondiente se pueda
llevar a cabo por los entes locales y la forma correspondiente para ello.
b´) Fórmulas de coordinación y cooperación.
La existencia de competencias concurrentes o de ámbitos materiales
de competencia comunes entre las distintas Administraciones, la necesaria
eficacia en la acción de cada Administración pública, la racionalidad en la
misma, la evitación de duplicidades y la economía de gasto, son cuestiones
que hacen preciso que cada una de ellas sea conocedora de las acciones y
planes de las restantes y, por ello, es lógico que se prevean formulas que
podemos denominar de coordinación. La Ley 30/1992 prevé como fórmula
la de la información entre las Administraciones públicas. Pero desde el
punto de vista organizativo, que es el que básicamente nos ocupa ahora, el
artículo 5 hace referencia a las Conferencias sectoriales, para la
coordinación entre la Administración del Estado y la de las Comunidades
Autónomas. Las Conferencias pueden acordar la formulación de convenios
y, también, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley citada, y en el
ámbito de las referidas Administraciones, les corresponde la iniciativa para
acordar la realización de planes y programas conjuntos para el logro de
objetivos comunes en materias con competencia concurrentes, la
aprobación de su contenido y el seguimiento y evaluación multilateral de
su puesta en práctica. Un instrumento previsto para la eficacia de estos
planes y programas es el de los convenios de colaboración.
Hay que hacer constar que las Diputaciones como organización
tienen un importante componente de funciones coordinadoras de la
actividad de los municipios y de cooperación con ellos, constituyendo una
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de sus competencias más importantes los Planes provinciales de
cooperación a las obras y servicios de competencia municipal, en los que el
Estado y la Comunidad Autónoma correspondiente contribuyen mediante
subvenciones.
Las Áreas metropolitanas y las Mancomunidades de municipios
también obedecen a necesidades de coordinación y cooperación.
El Título IX de la Ley 7/1985 se ocupa de la Comisión Nacional de
Administración local como órgano permanente para la colaboración entre
la Administración del Estado y la Administración local.
Otra de las fórmulas previstas de cooperación en la Ley 30/1992, en
su artículo 6, y en el 87 de la Ley 7/1985, es la de los convenios de
colaboración, de los cuales puede resultar una forma de organización que
es la de los consorcios con personalidad jurídica, que pueden utilizar, a su
vez, para la prestación de los servicios correspondientes, las formas de
gestión previstas legalmente.
Finalmente, en este apartado, hay que señalar que la Ley 30/1992
prevé la asistencia activa de unas Administraciones a otras para el eficaz
ejercicio de sus competencias y la asistencia en la ejecución de
competencias, como fórmula de cooperación y auxilio.
El Estatuto valenciano de autonomía realiza una previsión general en
su artículo 63.3 al establecer que la Generalitat y los entes locales podrán
crear órganos de cooperación, con composición bilateral o multilateral,
de ámbito general o sectorial, en aquellas materias en las que existan
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competencias compartidas, con fines de coordinación y cooperación,
según los casos. Y en su punto 4 también nos dice que la legislación de
Les Corts fomentará la creación de figuras asociativas entre las
administraciones públicas para mejorar la gestión de los intereses
comunes y para garantizar la eficacia en la prestación de servicios.
Como vemos, pues, la actividad de relación y cooperación entre
Administraciones públicas, da lugar a organizaciones concretas, sin
perjuicio de la posibilidad de transferencias, delegaciones de competencias
y encomiendas de gestión. Estas fórmulas, son utilizables entre las distintas
Administraciones públicas, tanto en virtud de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo
Común, que es el objeto principal de nuestra reflexión en este punto, como
del ordenamiento jurídico referido a la Administración local.
2.2.2.- Los principios resultantes de la Ley 6/1997, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado.
La Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado, junto con la Ley de Gobierno y la
Orgánica del Consejo de Estado, son las fundamentales o básicas respecto
de la organización de la Administración central, pero contienen preceptos y
encierran reglas y principios aplicables al resto de las Administraciones
públicas, por razón de que esta Administración existe con anterioridad a la
de las Comunidades Autónomas y ha hallado soluciones técnicas y
racionales con antelación y, por tanto, se convierten en base o fundamento
para el resto de ordenamientos jurídicos. Tanto es así que en muchos casos
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las Comunidades Autónomas reproducen preceptos del ordenamiento
estatal o no desarrollan el suyo propio, permitiendo o aplicando
supletoriamente los principios que en aquél se comprenden.
Conviene, pues, que realicemos un análisis de dichos principios, lo
que haremos describiendo los que la propia Ley 6/1997 refleja con carácter
abstracto y aquellos otros deducibles del articulado más específico o
concreto.
A) Los principios de organización.
Del Capítulo primero de la Ley resulta la enumeración de unos
principios generales de organización, funcionamiento y relación de los
ciudadanos, que, una vez más, ponen de relieve como organización y
actividad están unidas íntimamente, y de la segunda y sus principios
dependen en mucho las formas de la organización administrativa.
Buena parte de los principios que se reflejan en este Capítulo y en
sus cuatro artículos, son reproducción con matices, en algunos casos, de
los principios que ya hemos analizado, tanto constitucionales como de la
Ley 30/1992. Siguiendo dicho Capítulo y artículos, podemos referirnos a
los siguientes principios:
a) Personalidad jurídica y competencia.
El artículo 2 repite el principio ya analizado de la personalidad
jurídica única y también el de jerarquía, al decir que la “Administración
General del Estado constituida por órganos jerárquicamente organizados
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actúa con personalidad jurídica única”, por lo que no reiteraremos las
cuestiones ya tratadas. Interesa, pues, analizar el tratamiento que el artículo
otorga al principio de competencia, el cual es visto desde dos perspectivas,
una desde su perspectiva territorial y, otra, desde el de su manifestación
como capacidad de obrar. Desde la primera, sólo se manifiesta que la
competencia de la Administración del Estado se extiende a todo el
territorio nacional, lo que desde el punto de vista organizativo repercute en
la necesidad o conveniencia de que para su ejercicio sean precisos órganos
u organizaciones en todo dicho territorio, o, en su caso, en que dicho
ejercicio pueda ser encomendado a otras Administraciones públicas de
acuerdo con la Ley 30/1992 y principios o fórmulas ya analizadas. Desde
la segunda perspectiva, en cierto modo, con visión jurídica e influencias
doctrinales ya manifestadas en la unión que de los principios de
personalidad y competencia realiza la titulación del artículo 2, la
competencia se refleja como una consecuencia o derivación de la
personalidad, ya que se dice que las potestades y competencias
administrativas que, en cada momento tengan atribuidas la
Administración General del Estado y sus Organismos públicos por el
ordenamiento jurídico, determinan la capacidad de obrar de una y otros.
Naturalmente que, es cierto que las potestades y las competencias
determinan dicha capacidad de obrar, pero no en su sentido civil, única y
exclusivamente, sino desde la perspectiva del poder y de la autoridad. Y
viene a cuento esta matización, por la cuestión que tratamos a
continuación.
El punto 1 del repetido artículo 2 dice: La Administración General
del Estado, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la
Ley y el Derecho, sirve con objetividad los intereses generales,
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desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo. Esta
manifestación parece totalmente neutral y acorde con las manifestaciones
del ordenamiento jurídico, en general y de la propia Constitución, pero
desde mi punto de vista y desde las perspectivas que ofrezco en este
trabajo, sobre todo desde la de la Administración como poder público,
evidencia una intención, o al menos una tendencia actual, muy clara de
separar Política y Administración, lo que queda patente cuando se
considera, además, la existencia de la Ley de Gobierno y el no tratamiento
en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Común de las disposiciones de carácter
general, cuyo procedimiento de elaboración, precisamente, se regula en
dicha Ley de Gobierno, 50/1997. Esta separación, de otro lado, se presenta
respecto de la toma de decisiones, no en el aspecto orgánico, como se verá,
y se fundamenta o manifiesta en la función ejecutiva de carácter
administrativo que se otorga a la Administración; es decir, se manifiesta
al recalcar dicho carácter administrativo, pues, ello significa diferenciar la
acción gubernamental de la administrativa. En cierto modo, pues, Gobierno
y Política se identifican y no se muestra o se manifiesta la contribución o la
conexión de la Administración con la Política o con su eficacia, que
también es función ejecutiva y actividad administrativa.
Influye, no obstante, en esta situación el hecho de que la objetividad
se presenta como un servicio y un ejercicio jurídico, pero que al tratarse o
regularse en estas normas, la organización y no la función pública, se
produce una desconexión respecto del punto 3 del artículo 103 de la
Constitución, el cual obliga a ligar o conectar dicha objetividad con el
ejercicio imparcial de las funciones públicas. En definitiva, no es que del
ordenamiento jurídico resulte una subordinación plena al Gobierno o
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meramente ejecutiva de sus decisiones o se desconecte a la Administración
de la Política, pero sí que de estas leyes últimas de Gobierno y de
Organización de la Administración General del Estado, no resultan
destacados los aspectos de poder y políticos que juegan las
Administraciones públicas o, si se quiere, no queda delimitado el alcance
real de “lo ejecutivo”, que también es un calificativo atribuible al Gobierno
como parte del Poder así denominado o que en la Administración alcanza a
cuestiones relacionadas con la política y no exclusivamente jurídicas.
Solamente la referencia, que realiza el punto 4 del artículo, a las potestades
permite hacer alusión a las que tiene la Administración propiamente dicha
y argumentar sobre el concepto y alcance de las potestades “ad intra” que
hemos analizado en su momento y que evidencian estas otras conexiones o
características de la actividad administrativa pública.
Finalmente, el apartado 3 se ocupa de los Organismos públicos que
la misma Ley regula y también aquí, estableciendo su definición o
concepto, sin perjuicio de que luego en su análisis concreto se vea que
pueden ejercer potestades, resulta que la figura se conecta con las
actividades ejecutivas y de gestión tanto administrativas de fomento o
prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración
General del Estado. Es decir, en este caso de los organismos públicos la
conexión es con la gestión de servicios públicos o económica y de tipo
empresarial. Tal como evidenciamos en los puntos del capítulo anterior
correspondientes a la competencia y personalidad jurídica, servicio público
y función pública, los organismos públicos resultan una forma de
organización que realmente es adecuada cuando no se trata de ejercer
funciones de corte jurídico, burocrático o de decisión política, sino de
carácter prestacional y económico y de ejecución de las que Baena
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denomina políticas operativas110. En definitiva se confirma lo ya tratado
con anterioridad por lo que para no repetirnos pasaremos a analizar los
siguientes principios tratados en la Ley.
b) Principios de organización. Especial examen del principio de
economía y del de simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
El artículo 3 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de
la Administración General del Estado viene a reiterar los principios ya
analizados del artículo 103 de la Constitución y del 3 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común, pues recoge los siguientes:
Jerarquía.
Descentralización funcional.
Desconcentración funcional y territorial.
Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines
institucionales.
Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos, y
Coordinación
Todos estos principios los hemos, prácticamente, analizado en su
momento, pero la Ley introduce matices que precisan de algún comentario.
El primero debe de realizarse en torno a las precisiones que el artículo hace
respecto de la descentralización y desconcentración, al calificar a la
primera de funcional y a la segunda, igualmente, de funcional y territorial.
De este modo, se concreta de modo más adecuado la referencia que a estos
110
Curso de Ciencia de la Administración. Cuarta edición reformada, Op. cit.
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principios realiza la Constitución y la Ley 30/1992, y que nos obligaron
con anterioridad a distinguir entre descentralización administrativa y
descentralización política, coincidiendo la primera con la funcional que, a
su vez, conecta con la concepción legal de los Organismos públicos antes
referidos. Descentralización funcional que también hemos comentado que
resulta, en la doctrina, como una fórmula organizativa opuesta o distinta al
principio de jerarquía u organización jerárquica, y en la que se hace
referencia a la existencia por parte de los superiores jerárquicos de los
directores de dichos Organismos públicos de una función directiva o de
mando, diferente de la jerarquía propiamente dicha y manifestación de una
cierta autonomía. Pero tampoco aquí conviene reiterarnos en cuestiones ya
tratadas.
El segundo comentario, pues, corresponde respecto de las
adjetivaciones o distinción entre desconcentración funcional y territorial,
que se corresponde con la diferencia que marcábamos al analizar el
principio desde dos caras, una la de creación de órganos separados y otra la
de transferencia de competencias a órganos inferiores en la línea
jerárquica. En definitiva, se mejora en la descripción técnica de estos
principios.
Pero la Ley, recoge el principio de economía, que podemos decir
que aparece por primera vez así expuesto en nuestro análisis de la
legalidad, pues nuestras referencias anteriores a las cuestiones relativas a
este principio lo han sido al mencionar el artículo 31.2 de la Constitución y
el 3.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y
del Procedimiento Administrativo Común con referencia al principio de
eficiencia. Pero en el caso de la Ley 6/1997 de Organización y
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Funcionamiento de la Administración General del Estado, el principio
viene acompañado de otros con él conexos que son los de suficiencia y
adecuación estricta de los medios a los fines institucionales. Es de suponer
que el legislador es consciente no sólo de la necesidad de la aplicación de
este principio y sus matices a las Administraciones públicas, en este caso a
la General del Estado, pero también de las implicaciones organizativas que
ello determina y la complejidad que conlleva. Al desarrollar, los principios
que contiene la Constitución más allá de los enumerados en su artículo 103
y tratar del mencionado artículo 31.2 nos formulábamos una serie de
preguntas respecto a la aplicación del principio de economía, eficiencia,
asignación equitativa de los recursos públicos, etc. y a su coordinación
entre diferentes Administraciones públicas y también que su efectividad
supone o determina un ejercicio político o precisa de una actividad técnica.
Tratábamos, en dicho momento, de poner de relieve la complejidad del
problema y sus múltiples facetas, todo ello en consonancia con la línea de
este trabajo de relación y separación de lo jurídico y lo organizativo.
En dicha línea y respecto de la enumeración que del principio resulta
en la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado, no cabe duda que el principio de economía, se
enumera como de organización y tiene carácter jurídico, por constituir una
obligación para la Administración y una regla de buena administración.
Pero los matices que se introducen, por un lado, en el artículo 31.2 de la
Constitución cuando exige que los recursos públicos sean asignados
equitativamente y, por otro, por el artículo ahora analizado cuando exige
suficiencia y adecuación estricta a los fines institucionales, nos revelan
que no basta o es suficiente con la simple enumeración del principio por el
ordenamiento jurídico y su constitución como derecho, sino que se precisa
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de toda una organización para su efectividad y de unos procedimientos al
efecto y de un cuerpo de personas preparadas y expertas en el arte de
administrar y, lo que es más crucial, que toda dicha organización,
procedimientos y personas no son otra cosa que una Administración
pública en el sentido que otorga un régimen de Derecho administrativo, de
que ella, a su vez, también es un poder público y que en el arte del buen
administrar no es otra cosa que un poder público y que en el arte del buen
administrar es también necesaria la construcción de una Ciencia de la
Administración que supone la conexión con la actividad política, con el
derecho como instrumento, límite y fin, pero también, más allá del
derecho, como técnica capaz de concretarlo para el futuro al sentar los
principios y reglas de la buena administración y las formas y
procedimientos que permiten que se produzca una equitativa y suficiente
asignación de recursos en el estricto ámbito de los fines de cada
institución, pero coordinadamente con el resto de instituciones o
Administraciones públicas que coexisten.
Una labor de gigantes que en nada se asemeja a la Administración de
una empresa privada y una actividad conexa con la labor política e
inseparable de la misma, colaboradora con ésta y limitativa, servicio y
poder al mismo tiempo y en el seno de la propia organización y que otorga
a las políticas públicas (elemento nuclear de la Ciencia de la
Administración) y a los procedimientos para su elaboración un papel
fundamental en el derecho y en la efectividad de sus principios relativos a
la organización administrativa pública y a los derechos e intereses
colectivos de los ciudadanos. Complejísima función, de una extensión e
importancia enorme, superadora de la actividad jurídica o meramente
resolutoria traducida en actos administrativos que suele ser el objeto
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central del Derecho administrativo y que coloca a éste en otra dimensión,
muy diferente de los formalismos propios del derecho o de la ciencia
jurídica. Puesto que como nos evidencia el principio, tal como lo vemos
enumerado y matizado, cualquier política pública en su adopción debe
sujetarse, primero, a que constituya, estrictamente, un fin propio de la
Administración correspondiente, lo que ya determina o implica todo el
comentado ejercicio de consideración de las competencias de las restantes
Administraciones y del ajuste al principio de eficacia, etc.; segundo, a que,
una vez determinada la competencia y decidido su ejercicio, los recursos
públicos se repartan equitativamente, lo que puede determinar no sólo un
principio de equilibrio social, sino de proporcionalidad entre los recursos
de cada política pública. Y, además, en tercer lugar, estos recursos o
medios deben asignarse de modo suficiente para el cumplimiento del fin
correspondiente. En fin un sin numero de operaciones administrativas
previas son precisas para que todo ello pueda garantizarse, lo que no
permite considerar que se trata de una labor simplemente política o que la
simple condición de “político” garantiza que las decisiones o políticas
públicas se ajusten a estos principios.
El problema que aquí se plantea desborda la cuestión concreta que
en este apartado se trata de analizar para alcanzar a grandes cuestiones de
la organización del Estado y de los procedimientos en su actividad
político-administrativa. Pero lo que es más evidente, es que nunca un
punto como éste pone en evidencia de modo tan palpable que el derecho no
puede ser efectivo sin una organización al efecto y que en este caso
Política, Derecho y Administración se presentan de modo inseparable y
como manifestaciones del Poder del Estado. Pero también obliga a
preguntarse si algunas de las propuestas actuales de reducción de la
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Administración pública o del Derecho administrativo, resultan
verdaderamente eficaces o bien son realmente incompatibles con estos
fundamentos del Estado de derecho y de la eficacia del mismo, para primar
aspectos mal considerados políticos, pues prescinden de una organización
imprescindible para la eficacia política como es la Administración pública.
Pero el artículo 3 de la Ley 6/1997 de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, también
menciona como principio de organización el que enumera como
Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos. En este caso, cuesta
más alcanzar el pleno sentido del principio, pues, desde mi punto de vista,
se muestra más como referido a la acción que a la organización o, en su
caso, ofrece una marcada relación con la descentralización funcional o la
desconcentración territorial o, en su caso, con el procedimiento
administrativo. Si todo el principio viene referido a los ciudadanos,
debemos considerar que la simplicidad y la claridad no se refiere sólo a los
procedimientos, documentos, etc., sino que afecta a la organización en
general y que alcanzaría a las estructuras y al reparto competencial. De ser
así, tendríamos que concluir que las estructuras, competencias y fines de
cada institución administrativa deben de ser comprensibles para el
ciudadano y que la proximidad que se predica no es sólo la territorial sino
también la que determina dicha comprensión del sistema para cualquier
ciudadano. Pero lo cierto es que el principio resulta vago e impreciso y que
la administración pública en general y sus facetas técnicas no la hacen
fácilmente comprensible a cualquiera, sin perjuicio de la conveniencia de
que así debiera de ser.
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B) Principios de funcionamiento y de servicio a los ciudadanos.
El punto 2 del artículo 3º de la Ley 6/1997 manifiesta distintos
principios de funcionamiento, los cuales, lógicamente, como en otros casos
ya analizados, obligan a formas de organización determinadas e incluso a
la existencia de órganos específicos. Igual cabe decir del artículo 4 que
recoge o desarrolla el principio de servicio a los ciudadanos
En los principios de funcionamiento, la Ley enumera en primer lugar
dos ya comentados con anterioridad el de eficacia en el cumplimiento de
los objetivos fijados y el de eficiencia en la asignación y utilización de los
recursos públicos, éste mero trasunto del principio de economía
comentado en el apartado anterior. Igualmente, se recogen otros también
relacionados con los principios ya analizados en el punto 2.2.1 de esta
obra, tales como la objetividad y transparencia de la actuación
administrativa o el de cooperación y coordinación con las otras
Administraciones públicas. También enumera el principio de servicio
efectivo a los ciudadanos, el cual dado el principio específico que
desarrolla el artículo 4 de la Ley, no es necesario comentar ahora, además
de que guarda relación con cuestiones ya analizadas.
Merecen, en cambio, un comentario los principios enumerados en
los apartados c), d) y e) del artículo 3.2 que son: el de programación y
desarrollo de objetivos y control de la gestión y resultados, el de
responsabilidad por la gestión pública y el de racionalización y agilidad
en los procedimientos y de las actividades materiales de gestión.
Principios que aun cuando, inicialmente, hay que considerar como
manifestación de la necesaria aplicación de determinadas técnicas para su
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cumplimiento, también obligan a que exista en cada organización u órgano
administrativo, unidades o elementos capaces de llevar a cabo las técnicas
y actividades que hagan eficaces estos principios de modo que no queden
en meras manifestaciones de deseo o programáticas. Pero que son
principios que otorgan a la Administración pública un papel muy
importante, tal como ya hemos apuntado, porque revelan sus funciones en
aspectos, inicialmente no jurídicos o relativos a actos administrativos
exclusivamente, que alcanzan a toda actividad de la Administración
pública, incluida la de carácter político o de efectividad de las políticas
públicas, y que una vez recogidos en la Ley, ya constituyen derecho en sí
mismos y derecho cuyo cumplimiento y efectividad depende de decisiones
organizativas y no, en principio, del control judicial, al menos según, o
tenida en cuenta, la jurisprudencia analizada en su momento.
De estos principios, el de responsabilidad por la gestión pública no
se presenta como una técnica; pero, en cierto modo, esta responsabilidad,
necesaria en todo caso y siempre inexistente, exige que las técnicas o
principios enumerados y otras u otros similares se apliquen y se hagan
efectivas con principios de racionalidad administrativa y no política. Pero,
además, este principio no puede ser efectivo si no se coordina bien con la
responsabilidad disciplinaria, o con la política o con la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones públicas y su repercusión en el
culpable, negligente o doloso. Y, naturalmente, requiere, que en todo caso
existan actos técnicos de garantía de eficacia, de eficiencia, de
racionalidad, de cumplimiento de los principios de organización y
funcionamiento y del resto de los enumerados hasta ahora, sin perjuicio del
ajuste a derecho propiamente dicho, pues sólo así podrán determinarse las
responsabilidades existentes. Es decir, dichos actos garantía, de carácter
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técnico, que no dejan de ser fundamento de las decisiones
correspondientes, son los que permiten, cuando se ignoran de forma
negligente o culpable, determinar la existencia de responsabilidades.
Resulta interesante recordar que esta exigencia de responsabilidad
constituye, ya desde finales del siglo XVIII, según el artículo 15 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano un deber
perseguible socialmente, al establecer que la sociedad tiene el deber de
pedir cuentas de su administración a todo funcionario público111. El
concepto de funcionario público debemos aquí interpretarlo como
comprensivo de las autoridades políticas; es decir, en su sentido amplio.
Queda por analizar el principio de servicio a los ciudadanos que
según el mencionado artículo 4 de la Ley comprende los siguientes
aseguramientos:
a) La efectividad de sus derechos cuando se relacionen con la
Administración.
b) La continua mejora de los procedimientos, servicios y
prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas públicas fijadas por el
Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al
respecto las prestaciones que proporcionan los servicios estatales, sus
contenidos y los correspondientes estándares de calidad.
Estos dos servicios o aseguramientos se nos muestran en relación a
las actividades propias de las Administraciones públicas, pues, la
efectividad de los derechos tiene que ver con los actos administrativos y
111
Ver Muñoz Machado,S, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Op. cit., p. 154.
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sobre todo con el ajuste a Derecho de los mismos y es por lo tanto una
cuestión de eficacia jurídica y de preparación técnica de los funcionarios
públicos. En cambio, la mejora en procedimientos, servicios y prestaciones
tiene más que ver con la eficacia en general y con la racionalización
administrativa, pero que, en el inciso final del apartado, nos muestra un
aspecto que supera la técnica habitual, de corte jurídico, del reparto de
competencias y de los reglamentos orgánicos, para alcanzar a unos
documentos que proporcionen a los ciudadanos una mejor comprensión del
sistema y de las prestaciones a que tienen derecho. Pero que, una vez más,
todo ello exige de órganos encargados de su efectividad. El único límite
que se establece es el de la existencia o disponibilidad de recursos al
efecto.
Pero el artículo 4 contiene un número 2 referido a la organización de
las dependencias administrativas y en particular de las oficinas periféricas,
en el que se dice que dicha organización se tiene que realizar de modo que
los ciudadanos, para resolver sus asuntos, puedan ser auxiliados en la
redacción formal de documentos administrativos y recibir información de
interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos e,
igualmente, puedan presentar reclamaciones sin el carácter de recursos
administrativos sobre el funcionamiento de las dependencias
administrativas. El número 3 del artículo, en consonancia con lo anterior,
se refiere a las unidades de información en todos los Ministerios y la
disponibilidad en ellas del esquema de su organización y guías
informativas sobre procedimientos y prestaciones.
El artículo plantea alguna cuestión respecto del alcance de esta
información o auxilio, que aunque, en principio, hay que entender que se
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refiere a los aspectos formales, como se deduce de la expresión “redacción
formal” o del hecho de la exclusión de los recursos administrativos y que
no alcanza, por tanto, al contenido jurídico de los escritos, como resulta,
además, apropiado para un servicio o unidad de mera información. No
obstante, el principio alcanza a toda la organización y si bien la
Administración no va a redactar los recursos de los ciudadanos contra los
actos administrativos, si existe la obligación de informarles de sus
derechos del alcance de la normativa que les afecta y del procedimiento
que deben de seguir para la efectividad de aquéllos. Lo que si bien no
afecta a la organización propiamente dicha, si afecta a algunas cuestiones
jurídicas que se revelan cuando la jurisdicción contencioso- administrativa
sanciona a los particulares no admitiendo fundamentos o peticiones que no
se hayan alegado o realizado previamente en vía administrativa, pues,
como se deduce de todo lo expuesto la Administración debe contribuir a la
efectividad de los derechos de los ciudadanos y, por tal razón, el
procedimiento administrativo exige que todas las cuestiones que se
plantean en un expediente sean resueltas. Por ello, este tipo de
jurisprudencia, no se ajusta a un principio fundamental de procedimiento y
organización de las Administraciones públicas, estableciendo en contra de
los ciudadanos una especialización o asistencia jurídica que no se exige en
la vía administrativa previa y que en cambio constituye una obligación
administrativa.
Como nuestro objeto de reflexión actual o nuestro objetivo es
determinar los principios que rigen la organización, quedan para más
adelante las cuestiones relativas a la organización propiamente dicha, por
lo cual, en orden a esta finalidad, veremos lo que la legislación de régimen
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local pueda establecer y si en ella se perfila alguna cuestión más o distinta
de lo expuesto o algún matiz digno de consideración.
2.2.3.- La incidencia de la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno.
La Ley 19/2013, consta de tres Títulos, siendo el primero dedicado a
la Transparencia de la actividad pública y sus capítulos II a la publicidad
activa y el III al derecho de acceso a la información pública. El Título III
regula los principios de buen gobierno Incide, pues, en cuestiones que se
han comentado, pero que hay que analizar a la luz de los preceptos de esta
nueva ley y ver si puede cambiar las reflexiones anteriores y de qué modo
la organización queda afectada. Al respecto, quiero recordar que en el
apartado f) del punto 2.2.1 decía lo siguiente:
La transparencia, término que particularmente no me satisface, en
cambio, conecta con la objetividad que debe presidir la actuación de las
Administraciones públicas y, también, con el derecho a la información, el
acceso a los registros y archivos públicos y la publicidad de los actos
administrativos, que, además, tiene una vertiente en las relaciones entre
los grupos políticos en el Gobierno y en la oposición o entre los poderes
públicos y el papel neutral de la Administración y su faceta de poder y de
la independencia que le es necesaria.
La nueva ley, pues, se dedica a estos aspectos concretos
estableciendo la conexión que se apuntaba y considera, nada más iniciar su
preámbulo, que la transparencia, el acceso a la información pública y las
normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción
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política. En consecuencia, esta afirmación ha de extenderse a la acción
administrativa pública y repercutir de modo que los procedimientos y la
organización hagan efectivos estos ejes para que sean tales y no mera
retórica, completando las lagunas que pudiera haber producido el que su
regulación se ofreciera en una norma del procedimiento jurídico, de
manera que sean ejes de toda actividad pública política y administrativa.
Del título de la Ley tres cuestiones aparecen como su contenido: la
transparencia, el acceso a la información pública y el buen gobierno y de
los Títulos que integran su contenido se puede afirmar que la transparencia
se compone de la publicidad activa y el derecho de acceso a la información
pública.
A) El principio de publicidad activa.
El primer concepto, el de publicidad activa, se desarrolla en los
artículos 6 a 8, ambos inclusive, y contempla, en primer lugar (art. 6), la
información institucional y de planificación. Lo más destacable en este
aspecto puede que sea la obligación de publicar los planes anuales y
plurianuales en los que se fijen objetivos concretos y las actividades,
medios y tiempo previstos para su consecución; así como que su grado de
cumplimiento y resultados han de ser objeto de evaluación y publicación
periódica junto con los indicadores de medida y valoración. Y por lo que
respecta a la Administración General del Estado nos dice que esta
evaluación del cumplimiento corresponde a las inspecciones generales de
servicios.
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Contemplar esta obligación, nos ofrece un panorama que no es sólo
el de la existencia de la obligación, sino el hecho incontrovertible de que
todo lo dicho por la ley en este punto no es posible sin una administración
bien organizada, conocedora y cumplidora de los principios básicos de la
administración pública y de su ciencia; profesional, dotada de directivos
públicos y funcionarios especializados y expertos, adecuadamente
seleccionados para cumplir los fines que permiten el cumplimiento de cada
plan y su evaluación. Si no existe esta organización la obligación que se
cita y el derecho que determina a favor del interés público y de terceros son
mera palabrería y en cambio constituyen norma jurídica exigible en su
realidad y eficacia y con consecuencias ante los tribunales de justicia. Las
mismas inspecciones generales de servicios que menciona la ley que han
de evaluar el cumplimiento de los planes y programas, no pueden
configurarse como un refugio o cementerio de funcionarios cesados, sino
de verdaderos expertos en administración pública en el culmen de su
carrera profesional
Se evidencia por lo que hace a los planes y programas que menciona
la ley, la necesidad de considerar todas la fases propias de una política
pública y de las funciones administrativas a desarrollar en su entorno, tal
como son descritas por Baena del Alcázar en su Curso de Ciencia de la
Administración. 112.En este sentido queda patente que en todo plan ya hay
una inicial previsión de las acciones y los medios y plazos y que ello
implica la organización que se señala y que de cumplirse lo señalado no
serían posibles políticas ni planes ficticios o cínicos o espurios y que la
mentira y la acción baldía quedarían desterradas. Pero la obligación en
112
Op.citada.
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orden a la organización que esta Ley significa, de cumplirse lo dispuesto o
actuar para que pueda serlo, es muy importante y parece presentar una
proporción inversa a la importancia que se le da a la organización de las
Administraciones públicas con su apropiación bastarda.
El segundo concepto nos lo muestra el artículo 7 y se refiere a la
información de relevancia jurídica, idea que nos presenta directamente
una conexión con el derecho. Como la obligación a que se refiere el
artículo es, simplemente, la de publicar, las novedades en este campo no
constituyen algo muy señalado, si bien hay puntos a destacar. Hay
referencia a la publicación de los anteproyectos y proyectos de leyes y
decretos legislativos, en el momento en que se soliciten los dictámenes a
los órganos consultivos y, de no requerirlos, a su aprobación. También se
contempla la publicación de los proyectos de reglamentos en el mismo
momento de solicitud de dictamen, sin que ello suponga la apertura de
trámite de audiencia. Resulta especial la referencia a las memorias e
informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos
normativos y con mención especial a la memoria análisis de impacto
normativo que regula el Decreto 1083/2009, de 3 de julio También es
importante que se publiquen, como exige la norma, las directrices,
instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por
los particulares u otros órganos, en la medida que supongan una
interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos; si bien no hay que
perder de vista lo ya apuntado y el hecho de que se trata de documentos
escritos, sin olvidar que quien actúa por orden verbal de otro ha de
consignarlo en el expediente y que dicha nota persista en él. Tampoco hay
que pecar de inocentes y no contar con que la oposición o resistencia
administrativa surgirá, más que en la obligación de publicar, en la solicitud
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de acceso a los expedientes antes de su publicación. Pero eso afecta a otro
capítulo de la Ley.
El artículo 8 se refiere a la información económica, presupuestaria y
estadística. La referencia en este caso no es a la publicación, como tal, sino
a que deberán hacer pública, matiz que puede marcar alguna diferencia
formal, pero que no permite prever ahora consecuencias concretas. Se
contemplan actuaciones tales, como los contratos (todos); relación de
convenios suscritos; las subvenciones y ayudas públicas concedidas; los
presupuestos; las cuentas anuales; las retribuciones percibidas por altos
cargos y máximos responsables de la entidades incluidas en el ámbito de
artículo 2 y Título I que se ocupa de la transparencia; las resoluciones de
autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los
empleados públicos y así como las que autoricen el ejercicio de actividad
privada al cese de los altos cargos y asimilados. El artículo, finalmente,
se refiere a las declaraciones anuales de bienes y actividades de los
representantes locales y a la información estadística necesaria para valorar
el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos. Toda esta
información a publicar, no es sólo la de convocatorias y resoluciones, por
ejemplo, sino que abarca muchos datos en relación con todo el
procedimiento y participantes en él, por el que se adjudican contratos,
subvenciones, ayudas, realizan convenios, etc. La obligación de
publicación de los contratos, convenios celebrados con la Administración
pública, así como de las subvenciones que reciban de las Administraciones
públicas, alcanza a los partidos políticos, organizaciones sindicales y
empresariales; así como a las entidades privadas que perciban durante el
período de un año ayudas o subvenciones en cuantía superior a 100.000
euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales, tengan
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carácter de ayuda o subvención pública que alcancen como mínimo la
cantidad de 5.000 euros.
Todo un cúmulo, pues de información y necesario control, que ha de
conllevar una organización general ocupada de recoger los datos y realizar
las evaluaciones posibles y que sobre todo acaba con el hábito de
considerar que dichos datos pertenecen al ámbito privado de quienes
acuden a estos procedimientos, sin perjuicio de lo que resulte legalmente
como tal. Hay que tener en cuenta que existe un procedimiento
disciplinario regulado en el Título II de la Ley, con un cuadro de
infracciones y de sanciones,
Para terminar esta parte dedicada a la publicidad activa hay que
considerar los artículos 9 a 11, ambos inclusive, y que el primero se refiere
al control, el cual ha de realizarse por el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, según el procedimiento que se establezca reglamentariamente.
Consejo que puede dictar resoluciones, tomando las medidas que sean
necesarias o iniciando las actuaciones disciplinarias. El artículo 10 se
refiere a un Portal de Transparencia, en la Administración General del
Estado; dependiente del Ministerio de Presidencia, que facilitará el acceso
de los ciudadanos a la información a que se refieren los artículos que
hemos visto. Al resto de Administraciones públicas territoriales
simplemente se les indica que pueden adoptar otras medidas
complementarias y de colaboración en el cumplimiento de las obligaciones
de transparencia que recoge el Capítulo II de la Ley y que hemos
comentado.
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Creo que resulta evidente, pues, que la eficacia de estos derechos y
obligaciones depende de una organización y de unos procedimientos y
recursos adecuados a la finalidad perseguida y que en consecuencia su
obtención y configuración es la primera obligación de las
Administraciones Públicas, sin lo cual la ley no es nada.
B) El principio y derecho de acceso a la información pública.
En el Capítulo III, del Título I, la Ley se ocupa del Derecho de
acceso a la información pública que se describe en el artículo 12, diciendo:
Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en
los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española,
desarrollados por esta ley.
Asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de
aplicación la correspondiente normativa autonómica.
Así, pues, se dice que la Ley desarrolla los términos en los que la
Constitución Española prevé el citado derecho a acceso a la información
pública. Lo que convierte al artículo constitucional en la primera
referencia, de modo que hay que considerar que el derecho que él
configura es el de: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del
Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
Corresponde ver, pues cómo la Ley desarrolla estos términos.
Primero, el artículo 13 describe lo que se entiende por información
pública y, como tal refiere: los contenidos o documentos, cualquiera que
sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos
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incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Después, el
artículo siguiente, el 14, recoge los límites o excepciones que señala la
Constitución y especifica, además otros más casos en los que la
información pueda suponer un perjuicio; pero antes de comentarlos, creo
que hay que destacar que el acceso puede ser a cualquier contenido que
obre en un expediente público o en manos de las Administraciones a
efectos de su actividad y funciones. Ello, junto con que el artículo 12
declara que el derecho es de todas las personas, determina que este
derecho tiene un contenido muy amplio y muy superior al del interesado en
un procedimiento, que, sin embargo, viene condicionado por las normas
que la Ley establece, no sólo, por las excepciones y límites, sino también
por el procedimiento que se establece para su ejercicio. Aplicación y
desarrollo que es la que planteará los posibles conflictos jurídicos e
interpretativos sobre el alcance del derecho o de su existencia o no. Lo
que, a su vez, plantea que cada organización al aplicar la ley y permitir o
no el derecho de acceso ha de contar con personal formado jurídicamente y
en la interpretación de la norma.
Como no se trata aquí de analizar toda la ley sino su incidencia en
cuanto a la organización y sus principios, creo que lo que hay que resaltar
es que, con carácter general, rige el principio de acceso a toda información
pública, pero con límites constitucionales y otros legales que fija el artículo
14 y que entre unos y otros pueden existir interpretaciones considerando
inconstitucional alguno de los legales, pero eso dependerá de que en algún
caso se planteara una cuestión o no sobre esa constitucionalidad de los
límites establecidos por la ley. Por tanto, estos límites y el procedimiento
fijan el verdadero alcance de los derechos que la Ley regula. Sea como sea,
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los límites que establece el artículo 14 necesitan de una apreciación de su
existencia que no puede realizar cualquier funcionario y requieren de
resoluciones motivadas de denegación del derecho y que, una vez más, se
ha de considerar que ha de repercutir en la organización y que exige de una
función pública profesional e independiente y que sea garantía jurídica y
no meramente servidora del político de turno y de sus mandatos e
interpretaciones, salvo cuando decida por sí mismo en la correspondiente
resolución. Así pues, en el citado artículo 14, existen límites cuyo alcance
no es totalmente claro y están enumerados o descritos de forma amplia,
abstracta o indeterminada; sirva como ejemplo el que se puede denegar la
información cuando suponga un perjuicio para la protección del medio
ambiente. Hay que partir de que el legislador esté considerando
determinados supuestos basados en la experiencia o en determinadas
regulaciones legales, pero lo cierto es que ahora ya queda a la
interpretación del político o funcionario de turno la apreciación de la
existencia de ese perjuicio, sin dejar, por supuesto, de tener en cuenta que
aún es posible el desarrollo reglamentario y, también, la multiplicidad de
leyes específicas y autonómicas.
C) El procedimiento o ejercicio del derecho de acceso a la
información pública.
Como, en este trabajo, hemos considerado un concepto amplio de lo
que constituye organización, en el que incluimos el procedimiento, el que
regula el ejercicio de derecho de acceso a la información pública, lo es.
Pero no se pretende analizar todo ese procedimiento, sino al igual que en
los puntos inmediatos anteriores, señalar cómo repercute en la
organización de las Administraciones públicas. Así el artículo 17 de la Ley
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regula la solicitud de información, que resulta requisito formal obligatorio,
pero que puede presentarse por cualquier medio que permita conocer los
datos del solicitante que el artículo contempla. La solicitud no tiene porqué
ser motivada.
El artículo 18 establece las causas de inadmisión y el 19 regula la
tramitación de las solicitudes y el 20 la resolución. En todo ello nos
encontramos con un procedimiento administrativo más con sus
consecuencias jurídicas, las más importantes de las cuales son las
reguladas en la Sección 3ª (artículos 23 y 24) que establece el régimen de
impugnaciones. La consecuencia organizativa estructural en este aspecto
es la que dispone el artículo 21 al requerir sistemas para integrar la
gestión de solicitudes de información y la obligación de señalar el órgano
competente para conocer las solicitudes de acceso. En el caso de la
Administración General del Estado es el de establecer unidades
especializadas cuyas funciones especifica. Estas unidades especializadas
no tienen un ámbito concreto señalado, pero parece que, por sus funciones,
pueden actuar de modo centralizado por departamentos o entidades.
También hay que resaltar que el artículo 22 establece que el acceso a
la información se realizará preferentemente por vía electrónica, por lo que
el 17 exige la constancia en la solicitud de una dirección de contacto,
también preferentemente electrónica. Esta preferencia por la vía
electrónica creo que ha de hacer considerar a las Administraciones la
utilización de los medios electrónicos para facilitar las solicitudes,
teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 respecto a la publicación de
la información, sujeta a las obligaciones de transparencia, en sedes
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electrónicas o páginas web. La utilización de estos medios influye
necesariamente en la forma de organizarse y de actuar.
A continuación la Ley, en su Título II, básicamente en su artículo 26,
se ocupa de los principios de buen gobierno que son principios de
actuación que se aplican a los miembros de los gobiernos y a los altos
cargos y asimilados de las Administraciones públicas, pero que no se van a
analizar, pues aún siendo del máximo interés respecto de la
Administración, entiendo que más que a la organización y aún siendo
reflejo de principios jurídicos de primer orden en el actuar administrativo y
político, afectan en el orden personal e individual y que su repercusión en
la organización ya existe en los principios constitucionales ya examinados
en el punto 2.1 de este trabajo.
En resumen la Ley de Transparencia, pese a sus límites, es una ley
que pone de manifiesto una serie de principios que afectan a su
organización entendida en sentido amplio y que en concreto exige de
estructuras que la hagan efectiva.
2.2.4.- Principios reflejados por el Estatuto Básico del Empleado
Público.
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto Básico del Empleado
Público se nos presenta principalmente con el acento puesto en la relación
jurídica entre las Administraciones públicas y sus empleados y como
exponente de los derechos y deberes de estos; pero como es natural y
corresponde a toda Ley que es reguladora de la función pública, se ocupa
de lo que constituye una estructura de poder del Estado y, por lo tanto,
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forma parte de la dicotomía del derecho y la organización que nos ocupa.
No se trata aquí de desentrañar ambos aspectos en esta Ley, analizando su
contenido, sino simplemente de señalar los principios que suponen un
límite o una obligación en la organización de las Administraciones
públicas y al efecto es necesario reflejar su artículo 1.3, que refleja los que
denomina como fundamentos de actuación, hay que entender que de las
Administraciones públicas en orden a sus empleados; es decir, principios
de actuación por y para sus empleados, pero que, en consecuencia lo son
de organización para su efectividad. Organización, que hay que reiterar
que no entendemos únicamente como estructura, sino como tal y como
formas y procedimientos. Es tos fundamentos guardan bastante relación
con los que en la Ley de Transparencia, analizada en el punto anterior,
considera como de buen gobierno y que afectan a políticos, altos cargos y
asimilados, y que no se han comentado, pero que en este artículo del
Estatuto, si considero que conectan en mayor grado con la organización.
El referido artículo 1.3 nos señala los siguientes fundamentos de
actuación:
a) Servicio a los ciudadanos y a los intereses generales.
b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la
promoción profesional.
c) Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
d) Igualdad de trato entre mujeres y hombres.
e) Objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el
servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de
funcionario de carrera.
f) Eficacia en la planificación y gestión de los recursos
humanos.
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g) Desarrollo y cualificación profesional permanente de los
empleados públicos.
h) Transparencia.
i) Evaluación y responsabilidad en la gestión.
j) Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de
las funciones y tareas.
k) Negociación colectiva y participación, a través de los
representantes, en la determinación de las condiciones de empleo.
l) Cooperación entre las Administraciones Públicas en la
regulación y gestión del empleo público.
Como vemos aparecen aquí reiterados principios ya reflejados en
otras leyes, si bien hemos de referirlos a la actuación de los empleados
públicos y en la actuación de las Administraciones públicas respecto de
ellos. Cualquier profesional de la administración pública sabe que cada
uno de estos principios exige de organizaciones y procedimientos que los
hagan efectivos y que entre ellos existen puntos de fricción o necesidades
de interpretación o coordinación. Analizando el artículo, vemos los
principios recogidos en sus apartados a), c) y e) y, en cierto modo, el i),
que podemos entender íntimamente conectados. El principio del apartado
a) el del servicio a los ciudadanos y a los intereses generales, tiene varias
caras o aspectos a tratar, dependiendo de cuál sea el servicio o la actividad
que se realice, pues se puede tratar de la prestación de un servicio público
propiamente dicho o de la eficacia de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo o de todo un derecho fundamental o se puede tratar de una mera
asistencia técnica o informativa. Podemos considerar que en todo ello hay
un servicio al ciudadano, pero al mismo tiempo, sobre todo en lo que no
son prestaciones materiales sino realización y efectividad de derechos, el
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servicio al ciudadano y el servicio a los intereses generales se han de
conjugar, pues no cabe la concesión o reconocimiento de derechos en
contra de los intereses generales.
Nos plantea lo antedicho, una cuestión esencial ¿quién nos marca los
intereses generales? o ¿quién los interpreta? No cabe otra respuesta que el
Derecho los marca y los funcionarios públicos lo interpretan. Y así aparece
la conexión con el principio reflejado en el apartado c) el de la actuación
con sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Resulta de todo ello una
exigencia organizativa ineludible, la de que en toda Administración
pública han de existir personas con capacidad y formación para interpretar
los intereses generales a través del Derecho y las leyes y, en consecuencia,
con formación jurídica, y en todos los órganos relacionados con la
producción de normas y actos o resoluciones administrativas y también en
cuanto a la formulación e implementación de las políticas públicas.
Conviene en este punto realizar la conexión con el apartado e) el que
recoge el principio de la objetividad e imparcialidad en el servicio
garantizadas por la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera.
Pues bien, de esta conexión resulta que la función interpretativa y de
aplicación jurídica que hemos comentado ha de realizarse con objetividad,
lo que implica de nuevo una fundamentación en la ley y en el Derecho, con
profesionalidad, lo que supone conocimiento y dedicación, y con
imparcialidad, lo que supone independencia, carencia de intereses
personales en el asunto a resolver y de nuevo referencia a la ley y el
Derecho o motivación en ellos fundada. Y todo ello desemboca en que es
un ejercicio profesional que corresponde a los funcionarios de carrera y
que implica la inamovilidad. Y este punto conecta, finalmente, con el
principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción
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profesional que refleja el apartado b) del artículo y que es la forma de
legitimación de la función pública a ejercer o del funcionario propiamente
dicho para dicho ejercicio.
Al realizar esta reflexión acude a mi mente, por ejemplo, que en este
ejercicio profesional de la interpretación y eficacia del Derecho y de los
intereses generales, en el procedimiento administrativo, propiamente
dicho, no es posible que intervenga quien no sea funcionario público e,
incluso, se plantearía la duda de si cabe que la función se realice por
funcionario interino. No cabe duda que esta función no puede realizarse
por personas ajenas a la organización o mediante contratación del servicio,
salvo, quizá, en los muy concretos casos limitados de defensa en juicio, en
los que el la Administración ya ha declarado y reconocido o no el derecho
concreto. Como vemos todo lo expuesto conlleva unas formas de
organización concretas y adecuadas a los fines perseguidos.
El artículo refleja, aún, más principios que conectan con lo anterior,
así podemos referirnos de nuevo al principio de transparencia, que, desde
mi punto de vista, supone que las razones que llevan a una decisión
pública deben de estar manifiestas y que conduce a un procedimiento
concreto y documentado. Aunque no se quiera la transparencia conduce a
un comportamiento burocratizado, en el sentido que exige de documentos
o papeles que permitan conocer el proceso seguido en la toma de
decisiones, acuerdos y resoluciones. No acaban aquí las conexiones entre
unos y otros principios sino que se manifiesta que en todo caso la eficacia
de los ya señalados depende de la formación de los funcionarios públicos
y, por tanto, del desarrollo y cualificación profesional permanente de los
empleados públicos, que como es natural exige de las Administraciones
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públicas que contribuya, lo lógico es que con su propia organización a
dicha cualificación y desarrollo profesional y de formación en definitiva.
Pero no cabe duda que, dada la subordinación jerárquica de los
funcionarios a los altos cargos y políticos, la eficacia de todo lo expuesto
está en conexión con el que éstos últimos cumplan con los principios de
buen gobierno del artículo 26 de la Ley de Transparencia.
Pero un punto, importante, es que, finalmente, la Ley señala como
un principio la evaluación y responsabilidad en la gestión, lo que no cabe
interpretar de un modo general que comprende tanto la simple gestión,
como la toma de decisiones, incluidas las jurídicas. Una vez más, se
presenta todo un complejo sistema que exige de una organización y unos
procedimientos dirigidos a su eficacia y de una gran profesionalización en
la Administración pública y que conecta con el otro principio recogido en
el apartado j) del artículo que comentamos y que es el de jerarquía en la
atribución, ordenación y desempeño de las funciones y tareas. Principio
que hay que considerar, primero, a efectos de esta responsabilidad en la
gestión, pero también en coordinación con los principios de los apartados
a) c) e) y h), pues no pueden ser contradichos por él.
Este principio, si hay que considerarlo conectado con el de
evaluación y responsabilidad en la gestión, marca una buena serie de
problemas organizativos y de profesionalización en las Administraciones
públicas y, sobre todo, afecta a la decisión organizativa relativa a los
niveles políticos y profesionales de la Administración pública ; es decir a
su grado de politización y profesionalización, pues si los cargos públicos
no tienen la preparación técnica exigida por la función y por su conexión
con el resto de la organización, mal pueden ser efectivos muchos de los
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principios que señala la Ley en este artículo 1.3., así como los de buen
gobierno que afectan directamente a aquéllos Por lo tanto, las
repercusiones de este artículo, si se toma en serio y sus principios se
consideran, después, judicialmente, son importantísimas; tanto, que
constituyen un verdadero problema organizativo y de gestión, todavía más
en cuanto que son también jurídicos.
Pero no acaban aquí las cuestiones y problemas que se plantean,
pues, sin perjuicio del principio de cooperación entre Administraciones
Públicas en la regulación y gestión del empleo público, conectado con la
ya contemplada cooperación general entre Administraciones públicas, la
Ley destaca el de eficacia en la planificación y gestión de los recursos
humanos, que implica el análisis de las funciones a desarrollar, el de los
puestos de trabajo, el de su agrupación y clasificación, organización
corporativa o no, su carácter funcionarial o laboral, etc. También el de la
negociación y participación, a través de los representantes, en la
determinación en las condiciones de empleo, conlleva formas de
organización y procedimientos a ello encaminadas, pero sobre todo la
definición clara de lo que constituyen dichas condiciones de empleo de lo
que es potestad organizatoria o ejercicio de potestades públicas,
irrenunciables e innegociables por afectar a intereses generales o públicos.
Pero hemos dejado para el final el principio de igualdad de trato
entre mujeres y hombres, en cuanto es fácil que se identifique con un
principio de paridad, pues de hacerse así las repercusiones organizativas y
de interferencia con el resto de principios puede ser enorme. No obstante
no estimo que el principio legal tenga dicho alcance o interpretación.
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En definitiva, todos los principios señalados en el Estatuto como es
lógico han de influir en los procedimientos y en la organización que en él
se establecen, sin que sea preciso analizar sus capítulos, así como han de
ser considerados en cada Ley de desarrollo, por la Administración General
del Estado y por las Comunidades Autónomas.
2.2.5.- La incidencia de la Ley 30/2007 de Contratos de Sector
Público.
La Ley de Contratos de Sector Público es una norma extensa y
compleja que se ocupa de una actividad de las Administraciones públicas
de suma importancia por diversas razones. De un lado, por afectar al sector
y sistema económico y, de otro, porque también se manifiesta en el campo
de la denominada participación de los particulares o del sector privado en
la gestión pública, que constituye también un principio general mantenido
hoy por la doctrina política y por las propuestas de nuevos modelos de
dicha gestión. También, por todo ello, resulta que una buena parte de la
actividad de las Administraciones públicas y, por tanto, de su
organización, se ocupa de la gestión de los contratos públicos, materia que
al mismo tiempo constituye un sector muy importante del Derecho
administrativo y de la actividad jurídica. La complejidad señalada ha dado
lugar a la necesidad de un Texto Refundido en noviembre de 2011.
No es posible aquí realizar un examen detenido de esta Ley y de su
Texto Refundido, sino de exponer si de ella podemos deducir principios de
los que ahora nos ocupan y que afectan a la organización de las
Administraciones públicas y dado el concepto amplio de organización que
estamos manteniendo, que incluye los procedimientos es indudable que la
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norma los contiene. Pero tampoco se trata de analizar los procedimientos
de gestión de la contratación pública y de los diferentes tipos de contratos
sino de descubrir en esta norma aquellos que se configuran como generales
para toda la organización y que constituyen límites a la discrecionalidad.
Sin perjuicio de la influencia de la normativa europea, que luego se
trata, y de la que la propia norma tiene en la concepción del sector público
y de las Administraciones públicas -cuestión esta última que afecta a lo
tratado en el Capítulo siguiente- la Ley en su Exposición de motivos nos
evidencia una cuestión que puede afectar a actividades administrativas
distintas de la contratación y revela una conexión entre Derecho y
Organización, cuando, por ejemplo, nos dice que desarrollar la Ley de
contratos como una norma que, desde su planteamiento inicial, se diseñe
teniendo en cuenta su aplicabilidad a todos los sujetos del sector público,
permite dar una respuesta más adecuada a los problemas antes
apuntados, aproximando su ámbito de aplicación al de las normas
comunitarias de referencia, incrementando la seguridad jurídica al
eliminar remisiones imprecisas y clarificar las normas de aplicación,
aumentando la eficiencia de la legislación al tomar en cuenta la
configuración jurídica peculiar de cada destinatario para modular
adecuadamente las reglas que le son aplicables…
Desde mi punto de vista, esta afirmación legal guarda conexión con
el problema que queda manifiesto en el capítulo siguiente a este, en el que
se abordan las distintas clases de organismos públicos y personas jurídico-
públicas y el propio concepto de sector público, puesto que en la
tipificación de dichos organismos y personas tiene mucho que ver si actúan
o no conforme a derecho privado, lo que determina su naturaleza jurídica
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de persona pública o privada y de las normas aplicables. La Ley manifiesta
esta conexión y la existente con la normativa europea, aunque no la
anterior conexión a ésta que es la que existe entre la naturaleza jurídica y
los fines a desarrollar, cuyo olvido general ha llevado a decisiones por las
que la naturaleza de las personas jurídicas en las Administraciones
públicas se realizaba atendiendo al deseo de su escape del Derecho público
y no a los fines de cada organización y su actuación en régimen de
mercado. Pero es evidente que, si la configuración de la naturaleza jurídica
de cada sujeto no se realiza de forma espuria, existe un principio general
que determina que las reglas de actuación de cada uno se adapten a dicha
naturaleza como una cuestión final de eficacia y racionalidad.
De la exposición de motivos también se evidencia, como es lógico
en una actividad contractual o negocial como la que nos ocupa, el principio
de participación, y así hace referencia a un nuevo procedimiento de
adjudicación, el diálogo competitivo, pensado para contratos de gran
complejidad en los que la definición final de su objeto sólo puede
obtenerse a través de la interacción entre el órgano de contratación y los
licitadores…. La cuestión resulta lógica en cuanto el procedimiento de
contratación lo es de concurrencia o llamada al sector privado a realizar
para la Administración pública actividades propias del mercado y sobre las
que dichos mercado o sector privado tienen un mejor conocimiento y,
además, resulta que es ajustado a derecho que la participación sea con los
licitadores, porque ello respeta el principio de igualdad y libre
concurrencia y aunque se esta refiriendo la cuestión a contratos de gran
complejidad, el principio podía ser de aplicación a muchos otros contratos
en los que la Administración carece de medios o experiencia para
configurar los pliegos de prescripciones técnicas o fijar el precio de
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mercado, de modo que se confeccionan en realidad por empresas privadas
al margen del procedimiento o por los propios adjudicatarios de los
contratos para nuevas licitaciones y con ventajas, por tanto, a la hora de la
adjudicación. La previa confección de dichos pliegos mediante sistemas
públicos de concurrencia, por ejemplo, resulta un procedimiento más
ajustado a la participación y sobre todo al principio de igualdad ligado al
de libre concurrencia.
Sigue en este punto la exposición legal de sus motivos aludiendo a la
nueva regulación de técnicas para racionalizar, lo que unido a la alusión,
en su punto 4, con referencia a la gestión contractual a la simplificación y
racionalización supone una evidente conexión con el principio de eficacia
que recoge la Constitución y las leyes ya examinadas y en el que hay que
considerar incluidas toda técnica y procedimientos encaminados a acelerar
la gestión y, consecuentemente, las decisiones. En conexión con estas
mismas cuestiones e inmediatamente después de referirse a las técnicas
para racionalizar, la Ley nos dice que hay que asumir las nuevas
tendencias a favor de la desmaterialización de los procedimientos,
optando por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y
telemáticos. En definitiva, se evidencian aquí técnicas que se pueden
considerar en sí mismas principios, como el de simplificación y
racionalización que ya formaban parte de nuestro ordenamiento jurídico
hace bastantes años y que dejaron de evidenciarse directamente al
reformarse la legislación del procedimiento administrativo, en cuanto que
la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ya se refería a
la racionalización y normalización y a los principios de economía,
celeridad, eficacia, simplificación y mecanización, por ejemplo.
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No parece necesario extendernos más en la cuestión, pues muchas de
las otras cuestiones que se manifiestan en la Ley como la de la oferta
económicamente más ventajosa o la limitación de la celebración de los
contratos a aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y
realización de sus fines institucionales y la determinación previa y precisa
de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato, bien son
manifestaciones de la eficiencia, bien de la transparencia y motivación de
cualquier actuación administrativa o bien del necesario equilibrio
presupuestario y evitación de gastos públicos innecesarios.
Para acabar y antes de abordar la normativa de régimen local
propiamente dicha, ya que estamos contemplando la materia contractual de
clara repercusión económica y de participación y colaboración del sector
privado, conviene hacer referencia a la a la Ley General de Subvenciones,
38/2003, de 17 de noviembre, que en su artículo 8 manifiesta los principios
generales a los que, en realidad, debe sujetarse todo procedimiento
concurrencial y así se refiere a los de publicidad, concurrencia,
objetividad, igualdad y no discriminación; eficacia en el cumplimiento de
los objetivos fijados por la Administración otorgante y eficacia en la
asignación y utilización de los recursos públicos. Esta última eficacia es,
pues, la que se encierra, también, en el antes referido ajuste o equilibrio
presupuestario y evitación de gastos públicos innecesarios.
2.2.6.- Los principios de organización en la normativa de
régimen local. Especial referencia al principio de autonomía.
En principio y con carácter general la legislación de régimen local
no nos ofrece diferencias con respecto a la normativa hasta ahora
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examinada, de tal manera que el artículo 6 de la Ley 7/1985, Reguladora
de las Bases del Régimen Local es una reproducción, referida a las
Entidades locales, del artículo 103 de la Constitución y del 3 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común, con la salvedad de que no aparece recogido el
principio de jerarquía. El tenor literal del artículo es el siguiente: Las
Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les
están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho.
Surge, pues, la cuestión del porqué esta Ley deja de enumerar el
principio de jerarquía al que en cambio sí somete el artículo 3 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común, que contempla a todas las Administraciones
públicas. Seguramente, además de que entre los entes locales no existe una
relación jerárquica, la cuestión es que debe haberse tenido en cuenta el
sistema de acuerdos de las corporaciones locales, en cuanto los actos
administrativos y las decisiones más importantes son adoptados por los
Presidentes de las Entidades locales y por los Plenos, según el claro reparto
de competencias que realiza la Ley 7/1985, de modo tal que los actos de
estos órganos agotan la vía administrativa, lo que los configura de modo
muy distinto del orden jerárquico estructural de las Administraciones de
las Comunidades Autónomas y del Estado. Una vez la Ley realiza el
reparto de competencias cada órgano actúa de acuerdo con ella, sin control
del uno sobre el otro y sólo pueden producirse, con límites o sólo en
algunas materias, delegaciones de atribuciones. De este modo, resalta el
funcionamiento colegiado en el caso de los Plenos, que no es pues reflejo
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del principio de jerarquía sino de acuerdo de voluntades, y el ejecutivo y
singular de los Presidentes de las corporaciones. Estas razones son
suficientes para que se entienda que no se haga referencia al principio de
jerarquía, pero ello no significa que no sea de consideración en la
Administración Local, pues si bien no se refleja en este caso con
consecuencias jurídicas, si es aplicable desde el punto de vista organizativo
y respecto de los órganos meramente administrativos, que tienen funciones
de gestión y de informe y fundamento de los expedientes correspondientes.
Es evidente que en el caso de las Administraciones locales el poder
decisorio recae exclusivamente en los órganos políticos y que la jerarquía
es, pues, un principio organizativo exclusivamente y no juega el papel que
las otras Administraciones territoriales donde tiene repercusión jurídica, en
orden a la validez de los actos administrativos y en los recursos jurídicos.
De este modo, también, la desconcentración como principio sólo
muestra la cara de la organización de gestión en el territorio, pero no de
una descongestión de las competencias de los órganos superiores en los
inferiores.
Resulta, por tanto, que la cuestión de los principios de organización
en la Administración local, lo que presenta es una matización en virtud de
sus características de los principios hasta ahora examinados y nos hace
destacar el principio de autonomía que rige para las corporaciones locales.
En puntos anteriores a este hemos analizado el principio de
descentralización y su vinculación con la personalidad jurídica, pero
poniendo de relieve la diferencia entre la descentralización funcional y la
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descentralización territorial de carácter político, la cual Baena 113identifica
con la autonomía, principio que la Constitución recoge con carácter
general en su artículo 2, referido a las nacionalidades y regiones que
integran la Nación española, pero que posteriormente en su artículo 140
garantiza a los municipios y no refleja expresamente respecto de la
provincia. Por tanto, la autonomía se nos presenta como un factor jurídico
y como un fundamento de potestades de organización en las
Administraciones territoriales de orden inferior al Estado propiamente
dicho y como Administración central o general que es. La autonomía,
además, surge frente a dicha Administración central y como concepto
opuesto a la jerarquía como ya se analizó
Pero, tal como ya ha expuesto la doctrina jurídica y, en especial
Santi Romano114, la autonomía implica la existencia de ordenamientos
jurídicos subordinados y por ello no puede identificarse con la soberanía,
cuestión esta que obliga a considerar las implicaciones del principio en los
problemas que esta obra trata de analizar y matizar, considerando en
primer lugar el artículo 1º de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del
Régimen Local que se refiere al principio en los siguientes términos: Los
Municipios son Entidades básicas de la organización territorial del
Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos
públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses
propios de las correspondientes colectividades. Dos de los elementos
constitutivos del municipio, como son territorio y población, aparecen en
esta definición como límite del ejercicio competencial de cada municipio y
de su autonomía y como elementos igualmente constitutivos o
113
Ver nota 100.
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delimitativos de los intereses propios, éstos referencia básica también de
dicha autonomía. El artículo 2 de la referida Ley, refleja también la
importancia de los intereses propios como ámbito y, al mismo tiempo,
límite de la autonomía, al exigir que la legislación estatal y la de las
Comunidades Autónomas asegure a las entidades locales su derecho a
intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus
intereses y mediante la atribución de competencias. Estos artículos no son
más que reflejo general del principio tal como se refiere en el artículo 137
de la Constitución, que sí incluye a la provincia como entidad que goza de
autonomía, junto con las Comunidades Autónomas y municipios, para la
gestión de sus propios intereses. Pero hay que tener en cuenta que en ese
artículo 2 en su punto 1, modificado por la Ley 27/2013, de racionalización
y sostenibilidad de la Administración local, se reflejan unos principios que
condicionan la atribución de competencias a las entidades locales con
fundamento o atención a la actividad pública de que se trata y a la
capacidad de gestión de la Entidad Local, de conformidad con los
principios de descentralización, proximidad, eficacia y eficiencia y con
estricta sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera. Inciso final que incluye la ley 27/2013.
La autonomía, pues, de todos estos entes administrativos o
Administraciones públicas, está basada en su territorio, población e
intereses propios o particulares, fundamento de su existencia y de sus
potestades y derechos y todos estos elementos determinan sus
competencias y sus posibilidades de organización, pero, repetimos son a su
vez su límite. Si son sus intereses propios los que delimitan sus
competencias y éstas su organización, en cuanto un asunto o cuestión
114
Fragmentos de un diccionario jurídico. Op. cit. p. 37 y ss
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afecte o sean comunes, o deban serlo, a otros territorios o poblaciones la
competencia pasaría a ser de un ámbito territorial superior y de un
ordenamiento jurídico igualmente superior, de tal modo que los principios
de igualdad y solidaridad que proclama el ya citado artículo 2 de la
Constitución no se vean quebrantados. Pero lo cierto es que la posible
superación del circulo de los propios intereses y de la actuación en campos
que afectan a intereses más amplios que los propios, no se produce por la
organización en sí misma sino por las regulaciones que de dichos intereses
se realizan, de tal modo que en la capacidad de normar que a cada ente o
Administración corresponde no es posible que se invadan competencias
normativas reservadas a ámbitos superiores o consideradas materias
básicas de aplicación en todo el territorio nacional. Y es en estas
competencias normativas, cuando incluyen factores organizativos, en las
que se pueden manifestar la imposición de unas Administraciones a otras
de formas organizativas consideradas básicas al implicar principios de
igualdad o de solidaridad plenamente necesarios y en cuya formulación se
participa a través de la representación en los órganos legislativos o en los
órganos de participación creados por las Administraciones de ámbito
superior.
De este modo, resulta que la capacidad normativa es proporcional al
ámbito territorial respectivo y menor o más subordinada en cuanto el
ámbito es menor, si hacemos salvedad del caso de la organización
provincial que reviste características singulares. Así la ordenación o
normativa municipal está ampliamente subordinada y es de naturaleza
reglamentaria, aun cuando sigue siendo general y afectando a los
ciudadanos como tales, por lo que, sin perjuicio de su afección a derechos
subjetivos y a la actividad coercitiva, se presenta como más referida al
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servicio público, por lo que es en dicho campo del servicio público donde
la autonomía se hace más presente, con lo que la autonomía municipal es
política en orden a los intereses públicos correspondientes, pero funcional
en el orden organizativo propiamente dicho.
Hay que considerar, a la vista de la Ley 27/2013 de racionabilidad y
sostenibilidad, al establecer límites en función de dichos principios de
racionalidad, eficacia, equilibrio presupuestario y sostenibilidad, no es que
sólo establezca unos intereses generales, sino que lo son en el propio
interés y subsistencia de cada ente local. No se puede olvidar, pues, que los
ordenamiento superiores en el orden territorial siempre tienen normas que
tienen fundamento en la tutela de los entes de orden territorial inferíor y
que, a su vez, radican en intereses generales superiores.
Así pues las Comunidades Autónomas, y no sólo el Estado, tienen
facultades de ordenación respecto de la Administración local y
competencias legislativas propias con una reserva de orden constitucional
por la relación entre lo dispuesto en el artículo 148 y el 149 de la
Constitución. Es diferente si nos referimos a la organización provincial,
porque, básicamente ésta tiene como sujetos de su actividad a los propios
municipios o, en orden a los ciudadanos, sólo presta servicios.
En definitiva, evitando ser prolijo en los matices, hemos de concluir
que el principio de autonomía es un factor más en el que se muestran las
diferencias y conexiones entre derecho y organización o entre lo jurídico y
lo organizativo como distinción entre lo ordenado y lo potestativo, pero es
también un factor que revela que organización y derecho son muchas veces
la misma cosa. Paradoja que manifiesta que no es lo mismo referirse a
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derecho y organización que hacerlo a lo jurídico y a lo organizativo, de
modo que en la primera distinción, cuando nos referimos al ámbito social,
el derecho se muestra como organización y la organización como derecho,
mientras que la segunda distinción juega su papel en el seno de cada
organización administrativa y en orden a la distinción entre lo reglado u
ordenado y lo potestativo o indiferente para el derecho, cuestión ésta que
finalmente tiene una referencia jurisdiccional o de posibilidad de control, o
nos muestra, también, el papel que la Administración pública juega en la
juridificación de la organización o en la creación de derecho. De este modo
el principio de autonomía es un principio de organización del Estado y un
principio que permite que cada Administración o ente autónomo tenga un
grado mayor o menor de autoorganización, incluyendo en ésta un ámbito
normativo reservado o propio y otro subordinado, pero el primero sólo
deducible a través de elementos y claves tales como la distribución de
competencias o ámbitos competenciales efectuada por la Constitución y
por las leyes y por el ámbito de los intereses propios del correspondiente
territorio y población. Autoorganización que no se refiere, pues, sólo a una
potestad de estructurar orgánicamente la Administración, sino a ordenar su
propio ámbito y sus elementos constitutivos específicos, que es la que
supone la existencia de autonomía propiamente dicha.
Relacionado con todo lo dicho la Ley de Régimen local, con su
modificación por la 27/2013, nos ofrece un principio de coordinación, pero
no en el sentido orgánico o entre órganos de una misma Administración
sino entre Administraciones Públicas, coincidente con una de las ideas que
se nos ofrece de la gobernanza. Así el artículo 10 nos dice todo esto:
1. La Administración local y las demás Administraciones públicas
ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua,
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colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales
respectivos.
2. Procederá la coordinación de las competencias de las entidades locales
entre sí y, especialmente, con las de las restantes Administraciones
públicas, cuando las actividades o los servicios locales trasciendan el
interés propio de las correspondientes Entidades, incidan o condiciones
relevantemente los de dichas Administraciones o sean concurrentes o
complementarios de éstas.
3. En especial, la coordinación de las Entidades locales tendrá por objeto
asegurar el cumplimiento de la legislación de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera.
4. Las funciones de coordinación serán compatibles con la autonomía de
las Entidades Locales.
Creo que es indudable que estas normas tienen el carácter cautelar
que he indicado, si bien no se pueda decir que exista el régimen de tutela
anterior a la democracia, pero todo principio obliga a procedimientos que
los hagan efectivos.
Este principio de coordinación contiene unas claras bases de
actuación y organización para que la misma se produzca e influye
claramente en ella y en el Derecho, del cual forma pues parte. Así lo vemos
si contemplamos el artículo 55 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen
Local, tras su modificación por la Ley 27/2013, que dice:
Para la efectiva coordinación y eficacia administrativa, la
Administración general del Estado, así como las Administraciones
autonómica y local, de acuerdo con el principio de lealtad institucional,
deberán en sus relaciones recíprocas:
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a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de
sus competencias y las consecuencias que del mismo se deriven para las
propias.
b) Ponderar, en la actuación de las competencias propias la
totalidad de los intereses públicos y, en concreto, aquellos cuya gestión
esté encomendada a otras Administraciones.
c) Valorar el impacto que sus actuaciones, en materias
presupuestaria y financiera, pudieran provocar en el resto de
Administraciones Públicas.
d) Facilitar a las otras Administraciones la información sobre
propia gestión que sea relevante para el adecuado desarrollo de sus
cometidos.
e) Prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia activas
que las otras Administraciones pudieran precisar ara el eficaz
cumplimiento de sus tareas.
Es evidente, pues, que este principio aplicable a los entes locales por
el ámbito de la ley que lo evidencia, es de carácter general y que obliga a
una forma de actuar que implica una organización al efecto.
Por último, tal como resulta del reparto de competencias que efectúa
la Ley 7/1985, cabe establecer la existencia de un principio de actividad
colegiada o de corporatividad que resultaría del análisis de dicho reparto
de competencias entre el Pleno y el Alcalde, en el caso de los municipios, y
del Pleno y el Presidente en el caso de la provincia o diputaciones.
Principio relacionado con la especial y característica finalidad participativa
que representan los entes locales al configurarse como un “cauce
inmediato de participación ciudadana” y ser su composición consecuencia
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directa de un proceso electoral. Por ello, este principio concordante con la
propia naturaleza de corporaciones de dichos entes determina que
formalmente los actos de voluntad más importantes sean competencia del
Pleno y en algunos casos con carácter indelegable, mientras que los actos
ejecutivos lo sean del Presidente, rigiéndose ambos órganos por un sistema
de competencias no jerarquizadas. Sistema que marca la diferente
concepción que guarda la distinción entre acuerdos y actos.
2.2.7.- La influencia o aplicación del derecho comunitario
europeo.
Al analizar el concepto de la función pública tuvimos una muestra
de cómo la normativa de la Comunidad Europea puede influir claramente
en la organización de la Administración de cada Estado miembro, ya que
en virtud de la concepción de los empleos de la Administración pública
exentos de la libre circulación de trabajadores en el territorio de la
Comunidad, hoy de la Unión, se hace obligado realizar toda una labor
clasificatoria de los puestos y cuerpos de funcionarios reservados para los
nacionales de cada país, de acuerdo con los criterios de la Comunicación
88/C72/02 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que ha
obligado a España a dictar diversas normas de las que son ejemplo, sin
perjuicio de la Ley 17/1993, los Reales Decretos 800/1995 y 543/2001115,
lo que en definitiva supone la existencia de un ordenamiento jurídico que
se impone y naturalmente de unos límites a la libre organización de cada
Administración.
115
Esta cuestión la analizo en el Capítulo 2 de mi obra ya citada La función Pública: Necesidad
de un análisis conceptual y de la revisión del sistema de libre designación.; pp 27 y ss.
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Pero estos límites se reflejan de un modo más directo con otras
cuestiones organizativas que hemos venido analizando, en especial con
aquellas que afectan a la situación actual de nuestro ordenamiento
organizativo, que con marcado posibilismo y ambigüedad viene
permitiendo que la utilización de personas jurídicas en la organización sea
cada vez mayor, pero lo que es más importante que éstas se organicen o
actúen rigiéndose por el derecho privado, en una permanente huida del
Derecho administrativo116. Situación que ya hemos expuesto al tratar de las
personas jurídicas y por ejemplo, al referirnos a las fundaciones públicas
sanitarias, en el Capítulo I, 4, B) Y la manifestación de dichos límites que
existen en el ordenamiento jurídico y sus conceptos, -y que, en realidad,
confirman lo procedente de nuestras críticas, en su momento, al sistema- se
ha producido, fundamentalmente, en virtud de la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea de 16 de octubre de 2003 en el Asunto
C-283/00 de la Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de
España, que aún cuando se refiere al incumplimiento por la Administración
española de la Directiva 93/37/CEE de contratos públicos, en realidad
establece una concepción de lo que constituye un organismo público que
reafirma las bases conceptuales que nunca debieron perderse y condiciona
las actuaciones de nuestra Administración y debe obligarle al Estado
español a precisar más su ordenamiento jurídico. Cosa que ha venido a
hacer en la Ley de Contratos del Sector Público.
Dicha Sentencia en su fundamento jurídico 3 recoge el concepto de
organismo de derecho público que procede del articulado de las Directivas
92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE, referentes a los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de servicios, suministro y obras,
116
. Sirve aquí lo dicho en nota 53. Cap. II
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respectivamente, así como la 93/38/CEE referida a los contratos en los
sectores de agua, energía, transportes y telecomunicaciones, y según las
cuales como poder adjudicatario se considera al “Estado, los entes
territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones
constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de
derecho público”. Considerando como tales organismos de derecho
público a:
Cualquier organismo:
- creado para satisfacer específicamente necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil
- dotado de personalidad jurídica, y
- cuya actividad esté mayoritariamente financiada, por el Estado,
los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien, cuya
gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien,
cuyo órgano de administración, dirección o de vigilancia esté compuesto
por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el
Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.
En virtud de este concepto, la Sentencia tiene que calificar o decidir
sobre la naturaleza o no de organismo público de SIEPSA, sociedad estatal
creada por el Consejo de Ministros del Estado español, el 21 de febrero de
1992, bajo la forma de sociedad anónima mercantil con el objeto social que
a continuación exponemos. En primer lugar señala: El desarrollo y
ejecución de programas y actuaciones que contiene o pueda contener en el
futuro el Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios;
concretando los siguientes aspectos: en todo lo que concierne a la
construcción, edificación de centros y dependencias penitenciarias, ya sea
por sí o mediante terceros, así como la amortización o enajenación de los
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bienes inmuebles y Centros que previa desafectación de servicios o fines
penitenciarios, le sean aportados de acuerdo con el Plan citado y,
concretando todavía más, fija como operaciones posibles las siguientes de
acuerdo con las directrices de la Dirección General de Instituciones
penitenciarias:
a) Realizar cuantas actividades de asesoramiento y gestión
urbanística se precisen para el desarrollo del citado Plan, así como
colaborar con entidades públicas o privadas a los efectos anteriores.
b) Localizar y adquirir los inmuebles precisos, o adecuar, en su
caso, los que resulten aptos para la instalación de los nuevos centros o
dependencias penitenciarias, así como realizar el pago de las
adquisiciones efectuadas por la Administración Penitenciaria por
cualquier medio y para el expresado fin.
c) Redactar los proyectos de ejecución de obras, realizar el
replanteo de las mismas y preparar las condiciones de licitación de las
obras que se contraten.
d) Convocar y adjudicar los contratos para la ejecución de las
obras por los procedimientos legalmente establecidos, así como realizar
las actuaciones necesarias relativas a la dirección de las obras, control de
calidad mediciones, certificaciones y supervisión y todo lo referente al
equipamiento y material auxiliar, con la colaboración de los facultativos
designados por la Administración Penitenciaria.
e) Promover y ejecutar las obras de urbanización, construcción,
edificación, dotación, así como el equipamiento que sean precisos para la
puesta en servicio de nuevos centros y dependencias penitenciarios.
En segundo lugar, completa el objeto social señalando como tal el
enajenar los bienes inmuebles y Centros Penitenciarios que, desafectados
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del servicio o fines penitenciarios le sean aportados por el Estado,
previendo que para su mejor aprovechamiento y valor de enajenación
podrán ser objeto de cesión parcial a las Corporaciones Locales
interesadas o la permuta por otros pertenecientes a estas...Finalizando,
que los fondos que se obtengan por la realización de estas actividades
serán aplicados a la financiación de las actividades previstas en el Plan.
Que estas funciones y competencias, verdaderas funciones públicas
en la mayor parte de los casos, y campo tradicional de la actividad de
Ministerio tan típico como el de Obras Públicas, puedan ser privatizadas
por un simple Acuerdo del Consejo de Ministros y con la única formalidad
de considerar o crear una Sociedad mercantil, no es sólo una huida del
Derecho administrativo sino la negación de las bases más elementales de la
Administración pública como garantía y poder y una subversión de las
principales normas que rigen dicha Administración y consiguientemente, el
Estado de Derecho y llega a producir indignación en cualquiera que confíe
en dicho sistema de derecho público y sometimiento a Derecho. Sonroja la
descripción del objeto social y que pueda considerarse todo él como una
actividad mercantil o industrial y obliga a considerar que esta posibilidad,
de ser estimado o comprendido dicho objeto, también, como una cuestión
de autoorganización, pueda determinar un escapar al control de legalidad o
que no se someta a Derecho en su sentido más amplio y pleno o que, de no
afectar a derechos subjetivos, no llegara nunca a ser objeto de controversia
y que la Administración, sujeta al poder político, no pueda oponerse, con
fundamento en los principios generales del ordenamiento jurídico, en
defensa de los intereses generales, a tal desconsideración de aquéllos y
éstos, sobre todo en virtud de la organización y estructura actual de la
función pública y del escaso desarrollo legal y jurisprudencial de las
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garantías de derecho público o de la necesaria imparcialidad y objetividad
administrativa.
Por eso la sentencia que ahora es objeto de nuestro análisis es no
sólo una muestra del papel que puede jugar el derecho comunitario
europeo, sino de la manifestación de los límites de la organización y los
principios generales que la rigen. Porque, el Tribunal de Justicia europeo
interviene al recibir la Comisión una denuncia al procedimiento seguido
por SIEPSA en la adjudicación de un contrato de obras para el Centro
Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, en que se ignoraba
buena parte de la Directiva 93/37, de lo que se defendía el Gobierno
español alegando que SIEPSA esta constituida como una sociedad
mercantil regulada por el Derecho privado y que, por tanto, no podía
considerarse entidad adjudicataria según el sentido de dicha Directiva; el
cual ya hemos expuesto al señalar lo que en la sentencia se considera como
poder adjudicatario y como organismo de derecho público.
Planteada, pues, la controversia, ciñéndonos a los aspectos que nos
interesan referentes a las limitaciones jurídicas de la organización o al
derecho de la organización, oídas las partes y alegada por el Gobierno
español la naturaleza de sociedad mercantil de SIEPSA y de su actividad,
calificando que la construcción de nuevos centros penitenciarios
adecuados a las necesidades de la sociedad, consiste en una necesidad de
interés general de carácter mercantil, que sirve al objetivo último de
contribuir a la política penitenciaria, que pertenece también al interés
general, y tras equiparar la sociedad a las empresas suministradoras de gas,
electricidad o agua, el Tribunal de Justicia examina la cuestión de si las
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necesidades de interés general que SIEPSA pretende satisfacer tienen o no
carácter industrial o mercantil y al respecto fundamenta lo siguiente:
84. Ha quedado acreditado que SIEPSA se creó específicamente
para asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones
previstas en el Plan de Amortización y Creación de Centros
Penitenciarios, a efectos de la aplicación de la política penitenciaria del
Estado español. Con este fin, realiza, según se desprende de sus Estatutos,
todas las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción,
gestión y liquidación del patrimonio penitenciario de dicho Estado.
85. Por tanto, las necesidades de interés general que SIEPSA se
encarga de satisfacer están intrínsecamente vinculadas al orden público,
al constituir una condición necesaria para ejercer el poder represivo del
Estado.
86. Este vínculo intrínseco se manifiesta, en particular, por la
influencia determinante que ejerce el Estado sobre la realización de la
misión encomendada a SIEPSA. Ha quedado demostrado, en efecto, que
ésta ejecuta un Plan de Amortización y Creación de Centros
Penitenciarios aprobado por el Consejo de Ministros y que realiza
actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración
Pública.
87. Además, puesto que la aplicación de las penas es una
prerrogativa del Estado, no existe un mercado para los bienes y servicios
que ofrece SIEPSA en materia de planificación y creación de centros
penitenciarios. Como alegó acertadamente la Comisión, actividades como
la amortización y la creación de centros penitenciarios, que figuran entre
los principales objetivos de SIEPSA, no están sujetas a la competencia en
el mercado. Por consiguiente, dicha sociedad no puede ser considerada
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como un organismo que ofrezca bienes y servicios en el mercado libre, en
competencia con otros operadores económicos.
88 En cuanto a la alegación del Gobierno español basada en el
hecho de que SIEPSA realiza sus actividades con ánimo lucrativo, basta
señalar que, aun suponiendo que las actividades de SIEPSA generen
beneficios, queda descartada la posibilidad de que la búsqueda de tales
beneficios constituya en sí el primer objetivo de esta sociedad.
En los siguientes fundamentos el Tribunal de Justicia continúa
estableciendo, la dependencia de SIEPSA del Estado incluso en sus
aspectos financieros como socio único que hace verosímil que como único
accionista dicho Estado tome las medidas necesarias al objeto de evitar
una posible quiebra de SIEPSA y acaba concluyendo que:
94. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser
calificada organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra
b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad
adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición.
95 En consecuencia, la Directiva 93/37 es aplicable a los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras
convocados por dicha sociedad.
En resumen, en la Sentencia y en el conjunto de su fundamentación
resulta, a efectos de considerar la existencia de un organismo de derecho
público, que la entidad correspondiente cumple los tres requisitos
acumulativos de la Directiva 93/37, sin que el estatuto de Derecho privado
de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir su clasificación
como entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva (74) Esta
fundamentación nos evidencia que no es suficiente para determinar la
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verdadera naturaleza de una entidad o para justificar su huida de los
procedimientos de Derecho administrativo, como se viene haciendo en
España, la mera alegación de su carácter mercantil o su sujeción declarada
a derecho privado, sino que hay que adentrase en otros mucho aspectos
para desentrañar su finalidad y si, conforme a las bases del ordenamiento
jurídico, le corresponde en realidad sujetarse al derecho público.
La Sentencia que es objeto de nuestro análisis también, por ello, se
adentra en el alcance de concepto de necesidades de interés general que no
tengan carácter industrial o mercantil que figura en el artículo 1, letra b)
de las Directivas comunitarias sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de contratos públicos y que es la base de la consideración
o no de una entidad como organismo de derecho público, y así nos dice:
79 El Tribunal de Justicia declaró así que dicho concepto pertenece
al Derecho comunitario y, por consiguiente, ha de recibir en toda la
Comunidad una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse
teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el
objetivo que persigue la normativa de que se trate (en este sentido,
sentencia Adolf TruLey[TJCE 2003,51], antes citada, apartados 36, 40 y
45)
80 Además, según reiterada jurisprudencia, constituyen necesidades
de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el
sentido del artículo 1, letra b), de las Directivas comunitarias relativas a
la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen
mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra,
por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí
mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia
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determinante (véanse, en particular, las sentencias Adolf TruLey
[TJCE2003, 51], antes citada, apartado 50, y de 22 de mayo de 2003
[TJCE 2003, 152], Korrkohen y otros, C-18/2001, Rec. pg. I-0000,
apartado 47.
Insiste la sentencia, en los siguientes apartados y fundamentos,
estableciendo criterios de apreciación de la existencia de dichas
necesidades de carácter industrial o mercantil, tales como las
circunstancias que han rodeado la creación del organismo, las condiciones
del ejercicio de su actividad, la ausencia de competencia en el mercado o
de ánimo de lucro, asunción o no de los riesgos, financiación, etc., para
concluir que si el organismo opera en condiciones normales de mercado,
tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su
actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer
no tengan carácter mercantil o industrial.
En definitiva, el caso expuesto es un claro ejemplo de la influencia y
aplicación del Derecho comunitario y, dada la similitud del concepto de
organismo de derecho público que mantienen las Directivas aquí citadas
con el que se recoge en el Texto Refundido de La Ley General
Presupuestaria y normativa equivalente de las Comunidades Autónomas o
la relación con los conceptos que hemos analizado de la Ley 6/1997 de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado
al analizar la personalidad como elemento estructural en el apartado B) del
punto 4 el Capítulo II, resulta que estas pautas de interpretación o de
apreciación, se convierten también en guía de interpretación del alcance de
nuestra legislación o, en su caso, de necesaria adaptación de ella, o
constituyen una base para el análisis de las decisiones adoptadas con
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fundamento en nuestro ordenamiento jurídico, así como de los límites y
sujeciones de los organismos o entes jurídicos autónomos de derecho
público o privado y de su verdadera y sustancial naturaleza por encima de
las concepciones formales.
Por lo tanto, y en resumen, el ordenamiento jurídico europeo es
fuente de derecho y referencia de principios generales en todo orden y así
Muñoz Machado nos dice que la Comunidad Europea utiliza y obliga a
que los Derechos estatales empleen necesariamente principios como los de
proporcionalidad, motivación, irrevocabilidad, confianza legítima; que ha
ampliado las bases del régimen de la responsabilidad patrimonial en
términos que han resultado muy innovadoras para la mayoría de los
Estados miembros; que impone el respeto a los derechos fundamentales en
cualquier decisión de los poderes públicos; que ha establecido las
garantías de derecho público que la intimidad demanda ante el manejo de
datos personales; que ha impuesto un régimen uniforme de la contratación
pública – apoyada en la tradición del Derecho Administrativo,
especialmente por cuanto concierne a la publicidad y selección de
contratistas- para toda Europa; que exige la existencia de determinados
organismos administrativos: para el control de la libre competencia por
ejemplo; o regula de modo imperativo que algunos órganos reguladores
de determinados mercados se separen de los órganos de tutela o control
de las empresas ( en telecomunicaciones, energía eléctrica,...)117.
En virtud de todo lo apuntado, tal como hemos comentado, se ha
dictado la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público,
la cual reconoce en su Exposición de motivos que surge como necesidad
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de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas
comunitarias, y que alude a las directivas enumeradas en la Sentencia y a
la 2004/18/CE del Parlamento Europeo que las sustituye. En su artículo 3
la Ley enumera los entes, organismos y entidades que a sus efectos
constituyen el sector público, pero la cuestión afecta a lo tratado en el
capítulo siguiente, por lo que allí la analizaremos.
3.- LA LEY DE PRESUPUESTOS O EL PRESUPUESTO
COMO FACTOR ORGANIZATIVO.
En el desarrollo del objeto de este capítulo en el que se han ido
estableciendo o analizando principios que constituyen factores jurídicos de
la organización y límites a la potestad organizatoria, queda por ver o tratar
un elemento principal en las Administraciones públicas que se presenta
tanto como factor jurídico que como factor organizativo y que es el
Presupuesto de las mismas, que resulta que reviste la forma de ley, ya que
los presupuestos económicos de las Administraciones públicas, deben ser
aprobados por el poder legislativo, salvo por lo que respecta a las entidades
locales, en cuyo caso se trata del Pleno, órgano administrativo, que tiene la
potestad normativa propiamente dicha. El presupuesto, además, es el
soporte económico de las políticas públicas y, a su vez, factor de la política
económica del Estado y de cada Administración pública.
Sin tener en cuenta, pues, todos los aspectos y magnitudes que
presentan los presupuestos de las Administraciones públicas y, en especial,
los del Estado, desde nuestra perspectiva interesa en especial destacar su
aspecto organizativo y de soporte de cualquier actividad programada; por
117
Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Op. cit.; p.65
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ello, nos interesa, en primer lugar, conocer su definición legal. La actual y
vigente se realiza en la Ley 47/2003, General Presupuestaria, de 16 de
noviembre, en su artículo 32, del modo siguiente: Los Presupuestos
Generales del Estado constituyen la expresión cifrada, conjunta y
sistemática de los derechos y obligaciones a liquidar durante el ejercicio
por cada uno de los órganos y entidades que forman el sector público
estatal. Hay que tener en cuenta que, a tenor del artículo 3 de la misma
Ley, el sector público estatal comprende: el sector público administrativo,
el empresarial y el fundacional. Prácticamente, pues, ninguna organización
que cuenta con financiación pública escapa de la Ley General
Presupuestaria, según el citado artículo 3. La legislación de régimen local,
en especial el artículo 112 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del
Régimen Local, mantiene una descripción similar de los presupuestos y de
igual modo ocurre con la legislación o leyes de Hacienda de las
Comunidades Autónomas. Realmente, hay que considerar que la fuente de
estas normativas ha sido la legislación estatal.
Pero, no es el objeto de este punto desentrañar aquí las
consecuencias conceptuales y organizativas de la Ley 47/2003, General
Presupuestaria, sino evidenciar que el presupuesto de una Administración
pública es o constituye la dotación económica, o la previsión de la misma,
que va a permitir el desarrollo de la actividad correspondiente; de tal modo
que de poco sirve una previsión o normación jurídica que señale unas
obligaciones, si éstas no cuentan con su dotación económica
presupuestaria. La eficacia de muchos derechos depende, pues, de la
existencia de créditos presupuestarios que los hagan posibles o permitan la
existencia de medios u organizaciones que los realicen. Leyes, fines,
competencias y presupuestos económicos, o dotación económica, guardan
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una íntima conexión y no existen verdaderas políticas públicas si no se les
dota de un presupuesto. Si se quiere verdaderamente conocer la voluntad
política de ejecutar algo, sólo hay que ver la dotación presupuestaria que se
destina al fin u objetivo correspondiente. De nada vale una declaración
jurídica si después no se organiza el aparato administrativo o la
organización correspondiente para llevarla a efecto. Es decir, tal como
Baena del Alcázar pone de relieve, no existe una política pública si no va
acompañada de las medidas administrativas necesarias para su seguimiento
y ejecución118, y, como es lógico, de dichas medidas forma parte la
dotación económica o el presupuesto al efecto. El presupuesto de una
Administración pública es un factor básico para saber cómo se administra,
sobre todo si se compara con las políticas anunciadas o los programas y
con los fines determinados por las normas correspondientes, según cada
Administración pública. El presupuesto se convierte así en el primer factor
administrativo y del que dependen otros como son el organizativo o la
organización necesaria para realizar la actividad y los recursos humanos,
sin descuidar su influencia en el procedimiento de gestión119.
Resulta así que el presupuesto y la ley o la voluntad reflejada en las
normas, son cuestiones que deben estar plenamente coordinadas si se
quiere cumplir con el principio de eficacia que marca el artículo 103 de la
Constitución; pero, además, ello nos descubre que el principio de
sometimiento a Derecho y a la ley no es sólo una cuestión de respeto y
eficacia de los derechos subjetivos, sino que debe determinar que, ante
cada norma o Ley que señala un fin público, exista una previsión
económica que lo haga factible o debe acompañarse la norma con las
118
Curso de Ciencia de la Administración 4ª Ed. Reformada. Op.cit. p261
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previsiones económicas o reserva de dotaciones que hagan posible su
eficacia y permitan su dotación orgánica y de medios humanos y
materiales. La proyección normativa lleva implícita la previsión de medios
o la manifestación de su existencia. En definitiva, la Administración o las
Administraciones deben organizarse de manera que esto se cumpla y ello
es una exigencia racional, de eficacia y de seriedad. El presupuesto se
presenta así como medio de capacitación para la acción y como límite de la
misma. Se manifiesta como un factor organizativo y no sólo como un
presupuesto económico sino como presupuesto de cualquier proyecto
normativo que pueda conllevar nuevas obligaciones para una
Administración pública. Que ello es así, o debe de ser, lo demuestra el
artículo 22 de la Ley 50/1997, del Gobierno, que en el procedimiento de
elaboración de proyectos de ley señala que para su iniciación es necesaria
la elaboración de un Anteproyecto que irá acompañado por la memoria y
los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, así
como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a
que dará lugar; lo cual no es otra cosa que realizar la previsión de los
factores administrativos antes señalados o que el desarrollo de la función
administrativa de apoyo a la decisión y de previsión para la
implementación de la política pública correspondiente y su posterior
ejecución.
Estas tareas preliminares a la aprobación de un proyecto, son
eslabones previos al presupuesto general y al de cada departamento,
organismo y órgano administrativo, pues una vez aprobado el proyecto y
convertido en norma, es, a su vez, una obligación que debe configurar un
programa específico e incluirse en el presupuesto general y una ficha para
119
Sobre los factores administrativos de nuevo hay que ver Baena del Alcázar. Op. cit. p.274.
449
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el anteproyecto del mismo. De tal modo que, si no se opera con estas
previsiones, si no existe una organización para que resulte así, no hay
eficacia y el derecho puede convertirse en una mera proclamación formal.
No otra cosa cabe estimar de la definición del artículo 32, antes reflejado,
pues los Presupuestos Generales no son los constitutivos de los derechos y
obligaciones de las Administraciones públicas, sino sólo su expresión
cifrada y limitada al ejercicio presupuestario correspondiente. No son
derecho en sí mismos sino más bien organización o factor organizativo y
sistematizador de derechos y obligaciones. Sin embargo, no es posible que
las normas y los programas o políticas públicas tengan eficacia si no existe
previamente presupuesto para ello o previsión para su obtención.
Por tanto, el primer presupuesto del presupuesto general, valga la
redundancia, es la consideración de las obligaciones de las
Administraciones públicas o de sus Haciendas públicas, que, a su vez,
considerados los derechos existentes, deberán determinar el cálculo de los
ingresos necesarios. Del artículo 20 de la Ley 47/2003, resulta clara la
conexión de las obligaciones con la Ley, tal como hemos apuntado, ya que
establece: Las obligaciones de la Hacienda Pública estatal nacen de la
Ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho,
las generen. Este hecho de que no es en sí mismo el Presupuesto el que
genera las obligaciones resulta igualmente manifiesto en artículo 134. 5 de
la Constitución que establece: Aprobados los Presupuestos Generales del
Estado, el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen
aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes
al mismo ejercicio presupuestario. Con todo ello, también se evidencia
una conexión evidente con lo jurídico y la procedencia en derecho de la
obligación. No es necesario hacer un fuerte esfuerzo para comprender las
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actuaciones administrativas y la organización que se precisa para
establecer programas y realizar las previsiones de créditos destinados a
cumplir con las obligaciones existentes y las posibles que en el
correspondiente ejercicio se generen; pero, en resumen, implica que cada
Departamento y los órganos y organismos de él dependientes confeccionen
los programas presupuestarios, que vienen definidos en el artículo 35 de la
Ley citada del siguiente modo:
2. Los programas presupuestarios de carácter plurianual y bajo la
responsabilidad del titular del centro gestor, consisten en el conjunto de
gastos que se consideren necesario realizar en el desarrollo de
actividades orientadas a la consecución de determinados objetivos
preestablecidos que puedan tener por finalidad: a) La producción de
bienes y servicios, b) el cumplimiento de las obligaciones específicas o c)
la realización de las demás actividades encomendadas a los centros
gestores del gasto.
3. Las actividades propias de servicios horizontales y las
instrumentales podrán configurarse como programas de apoyo para una
mejor ordenación y gestión de los créditos necesarios para su realización.
4. Constituye un programa de gasto del presupuesto anual el
conjunto de créditos que, para el logro de los objetivos anuales que el
mismo establezca, se ponen a disposición del gestor responsable de su
ejecución. Los mismos constituyen la concreción anual de los programas
presupuestarios de carácter plurianual.
El reflejo de este artículo y la mención de los objetivos conecta con
la programación por objetivos, como técnica que no es sólo presupuestaria
sino que va más allá, para constituir una forma de organización y actividad
administrativa o, simplemente, una exigencia de racionalidad en las
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actuaciones administrativas. Por lo tanto, se nos van desvelando diferentes
cuestiones que constituyen un presupuesto del presupuesto económico, tal
como se ha evidenciado; una es la vinculación de fines y objetivos con el
derecho y otra la necesidad de una programación de actividades de acuerdo
con dichos fines y objetivos, que debe tener una traducción en programas
presupuestarios y tener en cuenta no sólo los fines y objetivos sino las
obligaciones contraídas para el ejercicio correspondiente y las que se
vayan a generar en el mismo. De tal manera que la conexión con el
presupuesto resulta imprescindible, pues los créditos disponibles para cada
programa, basado en objetivos y fines legales, tenidas en cuenta las
obligaciones existentes exigibles en derecho y las que con la misma
exigencia se generen, determinan el límite de la actividad administrativa y
el límite del desarrollo orgánico y de medios materiales y humanos en el
ejercicio económico, sin perjuicio de una planificación o programación
plurianual.
Se nos evidencia, pues, una actividad que se rige por los principios
de la Ciencia de la Administración y en la que es aplicable toda la técnica y
las funciones administrativas consideradas a efectos de la adopción de
políticas públicas y que tan claramente expone Baena del Alcázar en su
Curso de Ciencia de la Administración120, pero que son de considerar con
un carácter más amplio en toda decisión o actividad administrativa
importante y que, en este caso, es el de la planificación de la actividad o
política de cada departamento ministerial u órgano equivalente en otras
Administraciones o, en definitiva, de la planificación de la acción política
y administrativa de cada Administración pública, de la que los
Presupuestos generales no son más que el reflejo o expresión cifrada; si
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bien hay que reconocer que si no fuera por ellos es posible que no existiera
una planificación como la indicada. Por eso el Presupuesto adquiere esta
importancia como factor organizativo y como elemento racionalizador de
toda la actividad administrativa de las Administraciones públicas, por
encima de su factor jurídico y de su ejecución conforme a derecho y, sobre
todo, una vez eliminado el vicio en que se incurrió al regular por Ley de
Presupuestos materias que eran ajenas a su finalidad y competencia
propiamente dicha y que eran propias de leyes específicas a las que venía,
por tanto, a modificar121. De este modo, y al seguir las Leyes de
Presupuestos un procedimiento especial distinto al del resto de las leyes,
entiendo que quedan destacados los aspectos organizativos de la Ley de
Presupuestos, si bien, es posible que aún no se haya analizado
suficientemente su carácter ejecutivo y, por tanto, subordinado a lo
dispuesto en las leyes que regulan materias específicas, marcan fines a las
Administraciones públicas y regulan o establecen políticas públicas y que
se deduce cuando examinamos lo previsto en el antes reflejado artículo
134.5 de la Constitución. Cuestión que plantea si la Ley de Presupuestos es
materialmente una Ley o no, o, por lo menos si no se corresponde con el
resultado de un ejercicio técnico propio del Poder ejecutivo y no del
legislativo122.
El carácter técnico y organizativo que tienen los Presupuestos
Generales se deduce del Título II de la Ley 47/2003, General
120
Op,cit. Cuarta edición reformada 121
Sobre esta cuestión y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, puede verse el artículo de Gallardo Castillo, Mª Jesús, El ámbito extrapresupuestario de la Ley de Presupuestos.¿Comienza su
reducción? Revista Española de Derecho administrativo, num. 80; Oct.-Dic. 1993 ; o, el anterior en el tiempo de González Salinas, Pedro, Límites a la libertad de configuración normativa del legislador en
el ámbito de las Leyes de Presupuestos, en la misma Revista, num.76, Oct.-Dic. 1992. 122
Sobre la naturaleza jurídica de la Ley de Presupuestos es de utilidad el artículo antes citado de Gallardo Castillo, Mª Jesús y las obras que cita en nota 23 del mismo.
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Presupuestaria, que se ocupa de los principios y reglas de programación y
de gestión presupuestaria. Ya en el artículo 26, primero del Capítulo I del
mencionado Título, nos aparece un principio de los que hemos venido
considerando como limitativos de la organización y que, en este caso, lo es
para la programación presupuestaria y atribución de créditos, pues además
de señalar los principios de estabilidad presupuestaria y plurianualidad,
recoge los de transparencia y eficiencia en la asignación y utilización de
los recursos públicos que entendemos coincidentes con el principio de
economía y proporción en el gasto público.
En el punto 2 del citado artículo 26, se evidencia claramente la
exigencia que antes hemos puesto de manifiesto de que cualquier actuación
tenga en cuenta las repercusiones en el presupuesto, en la organización o
en los recursos necesarios, y se convierte en obligación jurídica para la
organización administrativa, pues dice: Las disposiciones legales y
reglamentarias, en fase de elaboración y aprobación, los actos
administrativos, los contratos y los convenios de colaboración y cualquier
otra actuación de los sujetos que componen el sector público estatal que
afecte a los gastos públicos, deben valorar sus repercusiones y efectos, y
supeditarse de forma estricta a las disponibilidades presupuestarias y a
los límites de los escenarios presupuestarios plurianuales.
Una cuestión que resulta también de este artículo, en relación con el
27, es que el principio de plurianualidad lo es en cuanto a la programación
presupuestaria aún cuando la gestión se somete a un régimen de
presupuesto anual. Es decir, descubrimos a través de esta norma otro
principio de actuación administrativa y de organización que al ser de buena
administración es, o acaba siendo, un principio jurídico y que es la
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necesaria planificación de las actuaciones en periodos medios o largos y no
inmediatos, lo que obliga a lo visto en el punto 2 del artículo 26, pero que
afecta a otras programaciones y planes para cualquier otra actividad y que
debe acompañarse como base y fundamento de cualquier decisión
importante y de las políticas públicas. Pero lo destacable es que obliga a
visiones de conjunto cada vez más elevadas o generales, que permitan
considerar todos los recursos, tanto los que dejan de necesitarse o aplicarse
como los que deben mantenerse y los nuevos necesarios. Tareas que ponen
en evidencia la importancia de la función directiva o el carácter de garantía
de la función pública o, si se quiere, el carácter de función pública de estas
tareas.
Sin necesidad de analizar la conexión del crédito presupuestario a
los fines específicamente autorizados y a la mayor o menor especificación
que se ofrezca, otro precepto revelador de la tarea organizativa que
representan los Presupuestos Generales y de la necesaria eficacia y
eficiencia administrativa es el artículo 28.1 que nos dice que los escenarios
presupuestarios plurianuales en los que se enmarcarán anualmente los
Presupuestos generales del Estado, constituyen la programación de la
actividad del sector público estatal con presupuesto limitativo en la que se
definirán los equilibrios presupuestarios básicos, la posible evolución de
ingresos y los recursos a asignar a las políticas de gasto, en función de
sus correspondientes objetivos estratégicos y los compromisos de gasto ya
asumidos. Los escenarios presupuestarios plurianuales determinarán los
límites, referidos a los tres ejercicios siguientes, que la acción de gobierno
debe respetar en los casos en que sus decisiones tengan incidencia
presupuestaria. Estos escenarios plurianuales se configuran, antes de su
confección por el Ministerio de Hacienda, como un conjunto de programas
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plurianuales ministeriales que se establece que contendrán la distribución
orgánica de los recursos disponibles y que los centros gestores
establecerán los objetivos a conseguir y las acciones necesarias para
alcanzarlos así como las dotaciones de los programas presupuestarios.
Esta forma de actuar, que debe ser consustancial a la administración
pública, no la descubrimos en normas dedicadas a analizar la buena
administración o reguladoras de la organización y funcionamiento de las
Administraciones públicas, si no fuera por la normativa presupuestaria y de
la hacienda pública, si no fuera por el gasto público, nada en el Derecho
administrativo nos revelaría su necesidad ni, por supuesto, su carácter
jurídico. En todo caso, dadas algunas manifestaciones de corte político o
de mal entendida eficacia, constituirían trabas burocráticas a la necesaria y
ágil gestión política y administrativa. No parece que, al objeto y finalidad
de nuestro trabajo, convenga profundizar en más cuestiones relativas a la
Ley de presupuestos y a éstos en sí mismos. Hay que tener en cuenta que la
legislación estatal es la más desarrollada técnicamente y que juega un
importante papel en el ordenamiento jurídico general bien directamente,
bien con carácter supletorio.
Si bien con lo antedicho se ha puesto de manifiesto el factor
organizativo de los Presupuestos, no debemos de dejar en el tintero la
situación por la cual este factor de organización se puede convertir en
obstáculo para la efectividad de derechos reconocidos a favor de los
particulares, puesto que en muchas ocasiones las Administraciones
públicas, en defensa de lo que no la tiene, alegan la falta de consignación
económica o la carencia de informes sobre la existencia de la misma para
condicionar el derecho. Alegación que, tristemente, acaba produciendo
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confusión en el seno de los tribunales de justicia no especializados y
haciendo inefectivos algunos derechos, al convertirse los aspectos
accesorios del presupuesto en condicionantes de reconocimiento del propio
derecho; lo que paradójicamente convierte a un mecanismo ejecutivo y de
gestión en un presupuesto jurídico y en fundamento y no en efecto de un
reconocimiento por acto administrativo previo. Se confunde así el
reconocimiento del derecho con la mecánica de su efectividad cuando ésta
implica una obligación económica o un pago por la Administración
pública.
Pero en ocasiones el proceso se produce de un modo inverso, se
considera que no es preciso examinar el ajuste a derecho de una actividad
administrativa en cuanto la Ley de Presupuestos contenga una previsión
muy concreta al efecto, estimando que la voluntad legal ya no puede
modificarse por una actuación de menor rango y que existe una voluntad
del legislador no controlable por el Poder ejecutivo. Un ejemplo puede ser
ilustrativo: La Ley 38/2003 de Subvenciones en su artículo 8 establece los
principios generales de su gestión y en su punto 3 a) recoge los de
publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no
discriminación, sin embargo la concurrencia y la publicidad no son de
aplicación en el caso de las subvenciones previstas nominativamente en los
Presupuestos Generales del Estado, de las Comunidades Autónomas o de
las entidades locales, las cuales pueden ser concedidas en los términos
recogidos en los convenios y en la normativa reguladora de estas
subvenciones, según establece el artículo 22 2 de la citada Ley 38/2003,
precepto que no es de carácter básico. Para muchas de estas
Administraciones públicas que no cuentan con una norma específica de
subvenciones, la aplicable suele ser la legislación de su Hacienda Pública.
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La fórmula del convenio pues no resulta de aplicación obligatoria, salvo
para la Administración estatal, según se interprete el punto 2 reflejado del
repetido artículo 22; pero que al menos no descarta que una subvención
nominativa sea resultado de un convenio y que en él se establezcan los
términos o condiciones que envuelven o condicionan a la subvención y su
eficacia. El problema surge si la previsión de la Ley de Presupuestos se
realiza sin el previo convenio y directamente, y, por tanto, es el poder
legislativo el que fija una subvención nominativa. Es posible, entonces,
entender concedida la subvención de modo directo por la Ley de
Presupuestos. Si a partir de ello, no hubiere más actuación administrativa,
salvo la resolución acordando el pago, no parece que una actuación
administrativa pudiera oponerse al mismo; pero, sin embargo si se acude,
con posterioridad, a realizar un convenio en el que se fijan cláusulas y
reglas, así como determinadas obligaciones y derechos del subvencionado,
sí puede surgir que en el análisis del convenio pueda observarse algún
inconveniente jurídico a la concesión y, por tanto, para el pago. Así, por
ejemplo, puede deducirse que las obligaciones que surgen para la persona
o ente subvencionado o beneficiario constituyen una contraprestación a la
subvención o pago, lo que, según la concepción que el artículo 2 de la Ley
38/2003 nos ofrece de la subvención, resultaría obligado excluir el negocio
realizado de dicho concepto de subvención y considerar en cambio de
aplicación de la legislación de contratos y no de la Ley de Subvenciones.
El artículo 2 mencionado exige como requisito conceptual de la
subvención que la entrega se realice sin contraprestación directa de los
beneficiarios. El obstáculo que un informe jurídico al convenio puede
ofrecer o la no intervención del gasto por parte del órgano interventor
correspondiente podrían afectar a la legalidad o eficacia de la subvención,
pese a la previsión legal presupuestaria previa.
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Este ejemplo sirve para fijar el marcado carácter organizativo de las
leyes de presupuestos o de derecho de la organización y no de creadoras o
constitutivas de derechos propiamente dichos. Hay otros ejemplos que nos
ofrecen al presupuesto como generador directo de una organización o de
una obligación, tal como el caso en que se crean puestos de trabajo, en los
entes locales sobre todo, o se modifica su contenido, directamente en el
presupuesto, sin las actuaciones previas debidas de estudio, análisis,
clasificación y, consiguiente pues, justificación de la resolución. Pero estos
son desviaciones de los principios más racionales de la organización de
nuestra administración pública y de las garantías exigidas por el derecho
para la legalidad y eficacia de las actuaciones públicas.