Responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntarioDíaz, Rodolfo

Publicado en: LLGran Cuyo 2009 (marzo), 111

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Responsabilidad Civil y Derecho de Familia. - III. Presupuestos de la responsabilidad. - IV. La legitimación activa. - V. La prueba del daño. - VI. La legitimación del re-sarcimiento y una imprescindible mirada al autor del daño.

Voces

I. Introducción

En las siguientes líneas se propone analizar los aspectos más sobresalientes acerca de un tema que ha preo-cupado a la doctrina y jurisprudencia más autorizada: la procedencia de las acciones por daños y perjuicios entre los miembros de una misma familia, y en su caso los requisitos de admisibilidad y las características y peculiaridades que puede asumir.

En el tópico nos encontramos con diversas situaciones: la acción por indemnización por los daños causa-dos por la falta de reconocimiento paterno; la dirigida a la madre que se niega a brindar los datos para identificar al padre de su hijo, negándole con tal actitud el ejercicio del derecho a la identidad; aquella ac-ción de que resulta pasible quien por alguna complacencia reconoce a una persona como su hijo sabiendo que no lo es; etc. A todas las domina la misma idea: es que como dice el escritor inglés "nunca es igual sa-ber la verdad sobre uno mismo que tener que escucharla por otro" (Aldous Huxley).

Por ahora, nos detendremos en el estudio de la primera situación, ello por razones de orden metodológico, sin perjuicio de que las ideas vertidas sobre la discusión relativa a la procedencia o no de la acción, resul-ten de aplicación a todos los supuestos de acciones por daños y perjuicios en la filiación como asimismo a las que pudieran intentarse dentro del derecho de familia.

Con ese alcance, y en primer término se analiza los aspectos histórico-culturales en los que se inserta el te-ma para continuar con el estudio de los presupuestos de la acción, las particularidades del daño en la mate-ria y las cuestiones referentes a la legitimación activa.

Se dedica además, un apartado especial al estudio la prueba del daño, cuestión que merece un análisis cui-dadoso por la importancia que reviste para la procedencia de la acción sin dejar de mirar al autor del daño, en tanto y en cuanto miembro de la misma familia que integra la víctima, y en la creencia de haber aporta-do una visión en un campo tan espinoso como lo es el suelo en que se libra la batalla entre padre e hijo, en sus roles de dañador y víctima.

II. Responsabilidad Civil y Derecho de Familia

1. La cultura de la reparación del daño en materia de familia

Pensar en la responsabilidad civil cuando dañador y dañado pertenecen al mismo grupo familiar es propio de las sociedades de la "tercera ola" en la terminología usada por Toffler (1) citado por Aída Kemelmajer (2). En efecto, en las sociedades eminentemente agrícolas, prevaleció la idea de una familia autosuficiente, un núcleo, centro de producción, asentado en la idea de autoridad; los daños que el esposo causaba a la mujer o el padre a los hijos no son sino el efecto de la autoridad marital o paterna. Es el principio de la in-munidad, asentado en la vieja noción de la identity del common law; el padre -capo- no responde por los daños que causa a la esposa porque existe identidad jurídica entre ellos y no hay responsabilidad por los daños que se causa a sí mismo; esa jefatura e identidad también explica que el trabajo de los hijos no sea remunerado, cualquiera que sea el modo y el tiempo que en él se preste.

La familia de nuestros días, en cambio, no es centro de producción sino de consumo; si se trabaja comuni-tariamente, se organiza en forma de empresa. El principio de autoridad ha sido reemplazado, en la órbita de las relaciones conyugales, por el de igualdad; los "derechos" de la patria potestad han sido sustituidos por los deberes-potestades de la llamada "autoridad de los padres".

En este marco ya nos parece "pensable" que un padre pueda responder no sólo penal sino también civil-mente frente al hijo por el abandono, la violación, el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, las lesiones causadas por el exceso en la facultad de corrección (art. 278 del C. Civil), el secuestro (cuando la tenencia fue otorgada al otro progenitor o a un tercero), haberlo concebido defectuoso en razón de pade-cer enfermedades venéreas que conocía o por recurrir a técnicas de reproducción asistida cuando existía un

riesgo significativo de la tara física, las lesiones causadas por la negativa en función de razones religiosas a que se le practiquen métodos curativos que hubiesen evitado el agravamiento, etc.

En suma: el integrante de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre limitaciones en sus prorrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros miembros de la familia. El status familiae no tiene por qué modificar radicalmente el sistema de la responsabilidad; al con-trario, puede ser un agravante de las consecuencias a cargo del responsable. Aunque afortunadamente la regla es que el niño es protegido por sus padres, a veces necesita ser protegido de sus padres (3).

Por lo expuesto hasta aquí y según se confirmará a lo largo del presente, se puede afirmar que la evolución de la responsabilidad civil ha sido tan copernicana como la de la familia: de una noción punitiva se ha pa-sado a una noción distributiva. La responsabilidad es hoy "… una técnica jurídica que consiste esencial-mente en transferir, por una intervención voluntaria que modifica el curso brutal de los acontecimientos, la carga de un daño, de la persona que lo ha sufrido directamente, en virtud de leyes físicas, biológicas, psi-cológicas o sociales, a otra persona que la ley considera debe soportarlo por existir una relación digna de jugar el rol de fundamento de la responsabilidad"(4).

Es con esta visión que en nuestros días no estamos dispuestos a soportar ciertos daños que sólo hace algu-nas décadas considerábamos fruto de la fatalidad.

2. El derecho a la inserción en una familia y al conocimiento del origen biológico

Bien se ha dicho: "… aunque el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros re-cién nacidos que se le parecen, es no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia; una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros"(5). El acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación; esta exigencia está consagrada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de Noviembre de 1959 al confirmar que el niño tiene, desde su nacimiento, derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una familia, de un país, todo ello en respeto de su propia personalidad. La ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) acentúa claramente el derecho al conocimiento de la realidad biológica; basta mencionar que estatuye sólo una presunción iuris tantum para los plazos de la concepción (art. 77) y de la paternidad legítima (art. 243), que facilita las ac-ciones de reconocimiento auxiliando a la mujer (art. 255), que permite establecer la maternidad aun sin re-conocimiento expreso (art. 242), que presume la paternidad del concubino de la madre (art. 257), etc.

Más concretamente y en relación a las responsabilidades paternas frente a sus hijos, la Convención Inter-nacional de los Derechos del Niño dispone: "Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el conocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales la respon-sabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés su-perior del niño (art. 18 inc 1); "A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsa-bilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (art. 27 inc. 2); "Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras perso-nas que tengan la responsabilidad financiera por el niño" (art. 27 inc. 4). El Estado, a través del Poder Judi-cial, tiene que asegurar el cumplimiento de estas disposiciones y, en todo caso, aún en la duda, debe pro-mover la solución que mejor se adecue a la obligación que asumió internacionalmente a través de la ratifi-cación de la Convención (6).

Por otro lado, no puede desconocerse la influencia que, en la materia, ejerce la nueva ley de protección in-tegral de lo derechos de las niñas, niños y adolescentes N° 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) (7).

Los padres tienen un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre las que se destacan como derechos de los hijos, la personalidad jurídica, el derecho al nombre, o el derecho a conocer su identidad, y donde el incumplimiento se convierte en un hecho generador de responsabilidad, por ello se presume el daño moral cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de la obligación le-gal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues, la falta de pa-dre provoca dolor (8).

Sobre estas bases se puede afirmar enfáticamente que el niño tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biológico y que "aun partiendo de los pliegues y repliegues del derecho de familia en cuanto a la aceptación de la responsabilidad por daños y su correspondiente resarcimiento cuan-do tales daños se generan dentro de ese ámbito, la negativa de los padres a reconocer a sus hijos como ta-les, al ser infundada, genera efectos jurígenos"(9).

3. La falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daños

El presupuesto psicológico no funciona en la filiación como en los hechos o actos jurídicos comunes. Aquí no se puede considerar a los efectos de establecer si se produce o no alguna obligación a partir de los dis-puesto por el art. 900 C. Civil (10), sino que hay que distinguir si se trata de un hijo matrimonial o extra-matrimonial. En el primer caso, la ley supone la voluntad tácita anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que la esposa tenga durante el matrimonio, sin perjuicio de los derechos que le asisten pa-ra impugnar o negar su paternidad (art. 243 a 245 y 258 a 260 del C. Civil).

Con respecto a los hijos extramatrimoniales, el asunto se complica, ya que no existe una voluntad anticipa-da sin una unión matrimonial, de modo que en este caso juega una suerte de responsabilidad procreacional donde, independientemente de la voluntad que hombre y mujer hayan tenido para concebir o no un hijo al momento de realizar el acto sexual, por aplicación de un principio de indiferencia, deben cargar con los deberes y obligaciones ineludibles resultantes del nacimiento de la criatura. Si no lo hacen, se les aplicarán las sanciones previstas por la ley.

Otra cuestión básica inicial es cómo se acredita la calidad de hijo. Evidentemente con la partida de naci-miento. Sin embargo, no es así de sencillo, porque existe un defecto de técnica legal en tanto no se discri-mina entre los vocablos acreditar y probar. Cualquier persona puede acreditar que es hijo de alguien, con su partida de nacimiento, pero si es hijo matrimonial debe corroborarlo con el acta de casamiento de sus padres. En cambio, si se trata de un hijo extramatrimonial, bastará con la partida de nacimiento, del mismo modo que se acredita que se es dueño de una casa con el título de propiedad. En cambio, se prueba cuando se tiene el título; por ejemplo, mediante las acciones de estado se prueba que se es hijo de tal persona o de tal matrimonio, utilizando todos los medios posibles, y una vez que el juez declare la existencia de la filia-ción, la sentencia inscripta en el Registro Civil será la forma de acreditar su estado filial.

En relación al tipo de acción que se intenta, cabe recordar que puede iniciarse junto con la demanda de fi-liación o bien, después. "La acción de reclamación de la filiación extramatrimonial es típicamente una ac-ción declarativa; esto significa que aunque la sentencia constituye el título de estado, reconoce presupues-tos sustanciales que preexisten a la sentencia, que ésta se limita a declarar; dicho de otro modo, la senten-cia que se dicta en esta acción de estado no crea un estado de familia ex novo; por el contrario, reconoce o declara un situación preexistente y por eso tiene efectos retroactivos al momento o época en que, según la ley, se juzgan existentes los presupuestos del vínculo familiar reclamado, esto es, al momento de la con-cepción. En este marco, no existe impedimento para iniciar una demanda por daños, y ofrecer como prue-ba el expediente a través del cual se ejerce la acción de filiación, trayéndolo al proceso luego de haber ob-tenido sentencia. En otros términos, el proceso por daños y perjuicios puede tramitarse y, como en el caso del art. 1101 del C.C., paralizarse sólo al momento del dictado de la sentencia a fin de tener claramente es-tablecida la legitimación"(11).

4. Fundamentos de la obligación de reparar el daño producido por la falta de reconocimiento

La cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue a reparar por el no reconocimiento el hijo. Graciela Medina (12) propone realizar un cuadro comparativo de los motivos es-grimidos por quienes admiten la posibilidad de otorgar indemnizaciones por daños extrapatrimonial por la falta de reconocimiento del hijo y quienes no lo hacen.

a. Tesis Negativa:

El reconocimiento es una cato voluntario, no obligatorio, y su no ejercicio no puede generar obligación de reparar.

El no reconocimiento no se trata de un hecho irreversible, ya que volviendo el progenitor sobre su actitud, puede llegar a establecerse un vínculo perdurable con respecto a su hijo, que el Derecho debe alentar y de ningún modo clausurar, teniendo en cuenta el interés familiar como el del propio menor.

La falta de reconocimiento ya tiene sanción en la pérdida del derecho de usufructo de los bienes del hijo y en la indignidad.

La aplicación de las normas de la responsabilidad civil podría dar origen a una catarata de juicios.

Existe específica regulación del Derecho de Familia.

b. Tesis Positiva:

El reconocimiento, si bien es un acto discrecional, no puede ser realizado arbitrariamente.

El niño tiene un derecho constitucional y supranacional a tener una filiación, y para tenerla debe ser reco-nocido.

No existe interés del niño a ser dañado ni existe familia alguna entre el no reconociente, la madre y el hijo no reconocido.

La indemnización tiene una función reparadora que no se logra con la pérdida del derecho al usufructo de los bienes de los hijos menores (generalmente inexistentes) ni con la indignidad, que no procede de oficio, requiere petición de parte y puede ser purgada por el transcurso de tres años.

La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales del Derecho. Los precedentes son pocos.

Se puede, en consecuencia, afirmar que la acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el some-timiento a las pruebas científicas para su determinación. En efecto, creemos que se trata de una responsabi-lidad subjetiva, no porque exija culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento. En otros términos, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha naci-do un hijo, no podrá ser condenado a pagar daños y perjuicios.

III. Presupuestos de la responsabilidad

Con razón se ha sostenido que: "Frente al derecho incontrovertible de conocer la identidad de origen, cuando el progenitor ha incumplido su deber de reconocer voluntariamente al hijo, surge prístina la res-ponsabilidad civil de aquél por haberle negado una filiación cierta, y se trata de una responsabilidad extra-contractual, por lo que deben concurrir para su configuración la antijuridicidad, el factor de atribución, el nexo causal y el daño"(13).

1. Antijuridicidad

Como se dijo, la cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue a repa-rar por el no reconocimiento del hijo. El primer precedente jurisprudencial dictado en el país (14), la de-fensa del padre no reconociente consistió en afirmar que su parte no había violado ningún deber jurídico y que, por lo tanto, no estaba obligado a reparar. Ahora bien, ante tal argumentación cabe preguntarse si existe una obligación jurídica o un deber jurídico de reconocer a los hijos, y la respuesta es sin dudas afir-mativa.

El reconocimiento de la paternidad constituye un deber jurídico del progenitor, y su incumplimiento, si causa daño al hijo, configura un hecho ilícito que puede generar responsabilidad por ese daño con arreglo a las normas generales que la regulan en el ámbito extracontractual (15). La omisión del reconocimiento es-pontáneo de un hijo configura un hecho ilícito que genera responsabilidad civil y, por ende, derecho a la indemnización del daño moral a favor del menor afectado, dado que esa conducta antijurídica causa un da-ño que se concreta en la falta del debido emplazamiento, que priva al niño de utilizar su apellido paterno y contar con la asistencia económica que el padre le podría haber brindado (16).

En la filiación extramatrimonial, la madre por sí sola no puede atribuirle la paternidad a su hijo (art. 250 C. Civil), de allí que se requiere indispensablemente el reconocimiento del progenitor para hacer realidad el derecho constitucional del niño a conocer su realidad biológica y a tener una filiación. Y de allí deducimos que el negarse a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que, de darse todos los presu-puestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar (17).

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, no es un acto facultativo, librado al señorío de la autono-mía de una voluntad del progenitor, sino que debe conciliarse con el derecho del hijo a obtener su empla-zamiento en el estado que le corresponde y la omisión de reconocerlo espontáneamente implica un acto contrario al derecho, de naturaleza ilícita, que justifica el resarcimiento cuando ha provocado daño, el cual puede ser de índole material o moral, encontrando sustento la procedencia del reclamo en el principio ge-neral de no dañar a otro, que la Constitución Nacional establece como límite concreto de las conductas pri-vadas individuales. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Santiago del Estero - 16/06/2006 - D., D. M. c. M., M. A.; LLONA, 2006-1193)

2. Conducta imputable al padre o madre

Otro de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados es la imputación de ese comportamiento omisivo a una persona determinada.

Resulta indudable que la inacción debe surgir de una conducta deliberada de la persona que se encontraba en condiciones de producir el emplazamiento (18). Por el contrario, cuando no existe conocimiento de la situación de hecho que se le pretende atribuir no podría haber responsabilidad por la falta de reconoci-miento voluntario.

Dicho en otras palabras, para poder efectuar el reconocimiento es necesario conocer la existencia del hijo que debe ser emplazado en ese estado por lo que si no se tiene información alguna al respecto no es posi-ble atribuirle responsabilidad (19).

Esto significa que el padre debe haber actuado con dolo o cuando menos con culpa, pues no se trata de una responsabilidad objetiva (20).

3. Daño

La necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos lleva a determinar cuál es el bien o dere-cho que se vulnera con la falta de reconocimiento. Se trata de una vulneración a los derechos de la perso-nalidad, concretamente una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil, especí-ficamente el estado de familia, y en este caso el estado de hijo.

Por lo tanto lo que se debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia y ausencia de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimien-to voluntario.

Ese daño puede revestir el carácter de moral o material: en el primer caso, el daño deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta del derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y por la falta de ubicación en una familia determinada. Se puede de-cir que "el daño moral surgirá generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre un verdadera lesión en sus afecciones legítimas"(21).

En definitiva, el perjuicio que deriva de la falta de emplazamiento en el estado filial que le corresponde a una persona es indudable. La carencia de un vínculo jurídico con el padre acarrea una situación anómala dentro del emplazamiento familiar lo que coloca a esa persona en una posición desventajosa desde el pun-to de vista individual y social que afectará los lógicos sentimientos de una persona provocándole molestias e inconvenientes propios de esa situación.

No hay que olvidar que ese perjuicio se incrementará con el paso del tiempo porque a mayor edad, y como consecuencia de ello, mayores vinculaciones sociales, mayor será el daño causado por la falta de emplaza-miento familiar.

El daño material, por su parte, esta dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Éstas pueden o no producirse; se producirán, por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre bio-lógico económicamente poderoso que, de haberlo reconocido, le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales.

A esta altura, cabe acotar que si bien hay unanimidad doctrinaria y jurisprudencial en el sentido de aceptar el resarcimiento del perjuicio moral que sufre el hijo ante la infundada negativa al reconocimiento de su fi-liación por parte del padre, no existe acuerdo acerca de la indemnización por los daños materiales que tal falta puede haberle ocasionado (22).

Consecuentemente, merece destacarse el voto en disidencia parcial emitido por el Dr. Polak en un caso de filiación que abrió el debate. Dijo en esa oportunidad el camarista que el daño ocasionado al vástago por el no reconocimiento paterno, abarca el orden material, en cuanto vulnera un derecho patrimonial en la per-sona física y en las cosas que, sobre la base de tal reconocimiento, podrían pertenecerle… señaló que ge-neralmente un acto ilícito, cual es la indebida falta de reconocimiento de un hijo genera, a la vez, daños pa-trimoniales y extrapatrimoniales, aunque puede ocurrir que afecte sólo uno u otro de tales daños, por lo que no puede excluirse la posibilidad de resarcir el de tipo material (23).

En este sentido se destaca el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en un fallo de la Suprema Corte de Mendoza que dispuso una indemnización en concepto de daño material, en carácter de "chance", por

falta de reconocimiento de la paternidad, desde que si bien el menor, gracias al esfuerzo materno, ha tenido cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una me-jor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos (24).

En el caso, la actora, en representación de su hijo menor, dedujo demanda de daños reclamando una in-demnización por los perjuicios sufridos a causa de la falta de reconocimiento de la paternidad por parte de su progenitor, declarado tal judicialmente al momento del inicio de esta acción y reclamó los rubros daño moral y daño patrimonial. La demanda fue acogida en primera instancia. Contra el decisorio el demandado interpuso recurso de apelación, y la Cámara de Apelaciones redujo el monto de condena por daño moral y rechazó el daño material. La sentencia de Cámara es recurrida ante la Corte. El Alto Tribunal mendocino admitió el recurso extraordinario condenando al demandado por daño moral y por daño material con ca-rácter de pérdida de "chance".

Esta postura debe ser considerada ante las características de cada caso concreto ya que, en ambos casos, el objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daños requieren ilicitud, daño y nexo causal.

4. Relación de causalidad

Necesariamente el daño debe ser el producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho genera-dor del ilícito. Es decir, debe guardar una relación de adecuada causalidad la falta de reconocimiento es-pontáneo y el daño reclamado (25).

5. Las eximentes de la responsabilidad

De acuerdo con los principios que se han deslizado hasta ahora podemos concluir que el progenitor se exi-mirá de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de tercero o el caso fortuito o la fuerza ma-yor.

La falta de culpa, en general se producirá cuando se ignore la paternidad, o en el caso fortuito, cuando se encuentre imposibilitado de reconocer por razón de la distancia, aunque los avances en materia de comuni-caciones tornan hoy difícilmente producible la hipótesis, que de todas formas puede darse en lugares en-frentados en conflicto bélico.

Cabe preguntarse si la oposición paterna para que un menor de edad reconozca a un hijo extramatrimonial es una eximente de la responsabilidad del menor porque éste está facultado para reconocer a partir de los 14 años de conformidad con el art. 286 del C. Civil.

IV. La legitimación activa

La legitimación para reclamar por indemnización por falta de reconocimiento paterno en la filiación extra-matrimonial, es la aptitud para demandar por reconocimiento y por indemnización de perjuicios (26).

La experiencia jurisprudencial indica que en la mayoría de los casos es la madre en representación del hijo menor quien acciona persiguiendo el reconocimiento de éste, por la reparación del daño infringido al des-cendiente. Pero hay otros casos en los que la madre, en nombre propio, es quien acciona para obtener in-demnización y no siempre se la considera legitimada. Es decir que la cuestión radica en determinar en qué casos tienen, tanto madre como hijo, aptitud para reclamar la indemnización y con respecto a qué clases de daños.

Para comenzar, es necesario recalcar que está legitimado para promover una acción indemnizatoria quien sufre un daño, entendiendo por tal la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial. Siguiendo a la doc-trina más moderna, afirmamos que la noción de interés se extiende al interés simple no legítimo (27).

En definitiva, la acción de indemnización puede ser intentada iure propio por todos aquellos que acrediten la lesión a un interés de hecho no legítimo, a raíz del cual se determina un menoscabo patrimonial o extra-patrimonial. Basta en tal sentido recordar las disposiciones de los arts. 1068 y 1079 de nuestro código ci-vil. El primero afirma que: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apre-ciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal he-cho a su persona o a sus derechos o facultades", mientras el segundo establece que: "La obligación de re-parar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado di-rectamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirec-ta".

1. Legitimación del hijo:

a. Hijos menores de edad o incapaces:

No cabe duda alguna que el hijo se encuentra legitimado para actuar, porque es él quien sufre el daño. El hijo es el damnificado directo y, por lo tanto, pasible de daño moral y material. Es él quien puede exigir tanto el reconocimiento como la reparación del daño que sufrió a causa de la omisión paterna. Su legitima-ción es indudable para reclamar, pues el interés jurídicamente protegido es el emplazamiento en el estado de hijo.

En el caso de ser menor, actúa representado por su madre, con la intervención necesaria del Ministerio Pú-blico Pupilar. A pesar de ser la acción para accionar personalísima, puede ser ejercida por intermedio de representantes, porque el consentimiento para la disposición de los derechos de la personalidad por inter-medio de representantes es admitido cuando no sea contrario a la moral y a las buenas costumbres o a la ley (28). Y como la reclamación del perjuicio sufrido no constituye un acto inmoral ni contrario a la ley ni a las buenas costumbres, es indiscutible que la madre puede accionar en representación de su hijo.

Cuando por algún motivo la madre faltare o existiere algún conflicto de intereses entre aquélla y el menor, la situación puede ser denunciada al representante del Ministerio Pupilar quien, en ejercicio de la represen-tación promiscua que le cabe, deberá analizar cuidadosamente la posibilidad de accionar en representación del menor de edad, pudiendo, en el caso, tramitar la designación de tutor ad litem para proveer de una más eficaz defensa de los intereses del niño (29).

b. Hijos mayores de edad:

En este caso también existe legitimación del hijo, pues es el titular del bien jurídico protegido, sin importar la edad. En un caso resuelto por la sala III de la Cám. Civil y Comercial de Entre Ríos en 1996 se recono-ció el derecho a reclamar por los daños y perjuicios a tres personas mayores de edad que habían reclamado la filiación después que dos de ellas habían alcanzado la mayoría. En el caso, publicado en ED, 175-473, la sentencia no eximió al padre de su obligación por la circunstancia mencionada.

c. Hijos sin discernimiento:

La cuestión radica en determinar si el hijo que carece de discernimiento, por tener poca edad o por tener una deficiencia mental o estar en estado vegetativo, tiene legitimación para reclamar el daño moral. Al res-pecto, se han sostenido dos tesis en nuestro país:

i) Tesis Negativa: las personas sin discernimiento carecen de legitimación para reclamar el daño moral porque no pueden sentir dolor ni aflicción, y por lo tanto no se debe reparar el dolor de quien no puede sentirlo.

ii) Tesis Positiva: el incapaz es titular de derechos o intereses extrapatrimoniales y la violación de este in-terés debe ser reparada.

Zannoni explica que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, y que la sufre el menor de escasa edad y el demente, en igual medida que un mayor de edad o un cuerdo. El resarcimiento en estos casos, no debe considerarse como un modo de sentir el agra-vio, sino como resarcimiento objetivo a un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces (30).

Además, la falta de comprensión del dolor propio y de su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideración para excluir su existencia, ni su carácter lógicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia, no son sino formas posibles en que el daño moral puede exteriorizar, mas no hacen a su esencia. El disva-lor subjetivo que se produce en la persona está más allá de los que siente; se proyecta sobre su espirituali-dad quebrantando su incolumidad y cercenando, frecuentemente, sus posibilidades intelectuales.

La jurisprudencia ha seguido la tesis amplia y ha admitido la legitimidad para reclamar el daño moral aún en supuestos de menores de muy corta edad así, por ejemplo, la Cámara e Apelaciones de Junín, Prov. de Buenos Aires entendió que el daño moral futuro y cierto provocado a un niño de tres años, se presumía a partir del desconocimiento del padre, la negativa a someterse a las pruebas biológicas y la falta de apellido paterno (31).

2. Legitimación de la madre:

a. Como legitimada indirecta para reclamar el daño moral:

Con respecto al daño moral, dice Méndez Costa que no corresponde a la madre el reclamo de este rubro por el no reconocimiento de su descendiente, pues se trataría de resarcir un daño indirecto (32).

En nuestro derecho y por imperio del art. 1079 del C. Civil, se admite la reparación a quien padeció por re-flejo el perjuicio sufrido por el damnificado directo, pero cuando el daño implicado es el daño moral, el art. 1078 dispone que "… la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado di-recto; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos for-zosos".

Es decir que la posibilidad de que la madre accione por daño moral está expresamente vedada por la ley. Y así lo entendió la Sala L de la Cámara Nac. Civil de Apelaciones que se pronunció de la siguiente forma: "Ante la falta de reconocimiento de parte del progenitor, el hijo no reconocido es el damnificado directo. El interés tutelado por el Derecho es el emplazamiento del hijo en el estado que le corresponde. La acción pertinente sólo puede ser ejercida por él (art. 259 C. Civil), siendo una acción personalísima… Sólo quien se encuentra facultad para exigir una determinada conducta jurídica puede reclamar por el daño moral que su violación le ha causado. El hijo que reclama su filiación está legitimado para reclamar por el daño mo-ral que la abstención de su progenitor le ha causado. Pero no es esta la situación de la madre, de cuyos pe-sares no se duda, pero que resulta ubicada como damnificada indirecta"(33).

En el precedente analizado, se trataba de dos personas católicas que mantenían una relación extramatrimo-nial en la que concibieron un hijo. A partir de la concepción el padre abandona a su pareja y no reconoce al hijo. La madre acciona por el hijo en procura del reconocimiento y a título personal reclama el reembolso de los gastos del embarazo y del parto, y el daño moral. La sala, en voto dividido, confirma la acción de fi-liación, hace lugar al reintegro del 50% de los gastos derivados del parto y rechaza la pretensión reparato-ria del daño moral solicitada por la madre con los argumentos transcriptos ut supra.

Sin dudas, el fallo plantea una cuestión que si bien aparecía clara en la época de su dictado, en los últimos tiempos se viene produciendo una revisión de la idea que consagra el art. 1078 en punto al daño moral, justamente por su simpleza. Es que la presencia de una persona lesionada es una fuente de lesiones para terceros, ya que el sufrimiento de los hijos ocasiona un daño cuya entidad y fuente de obligaciones merece ser tratado.

b. Como legitimada directa

i) Para reclamar el daño material

Por lo expuesto en el apartado anterior, puede decirse que la madre actúa como legitimada directa cuando reclama el daño material como, por ejemplo, los gastos de parto y embarazo, que debieron ser soportados tanto por el padre como por la madre. En este caso su legitimación es indudable, tanto como la tendría cualquier tercero que se hubiere hecho cargo de estos gastos (34).

ii) Como legitimada por el daño psicológico

El daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral, sino una especie del uno o del otro, toda vez que desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un perjuicio material (por la repercusión que puede tener sobre el patrimonio) cuanto en un daño no patrimo-nial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de producir) (35).

En tanto daño patrimonial, la madre, como legitimada directa puede reclamar su propio perjuicio psicoló-gico, por aplicación del art. 1079 del C. Civil, ya que no se trata de un daño moral (36) y, por lo tanto, no es de aplicación la limitación contenida en el art. 1078 del mismo cuerpo legal.

En materia de daño psicológico, las opiniones no son unívocas ni unánimes. Hay, así quienes sostienen que el daño psicológico es un daño independiente del daño moral; "la calificación no es meramente acadé-mica porque según si estos daños son considerados formando o no parte del daño moral, les será aplicable la limitación que en su legitimación activa establece el art. 1078 del C. Civil"(37).

Puede concluirse que la madre puede reclamar los gastos de tratamiento psicológico que la falta de recono-cimiento paterno de su hijo le haya producido; es decir, puede reclamar el daño material que, como legiti-mada indirecta, le produce la negativa paterna a reconocer al hijo, pero no puede reclamar la parte moral del daño psicológico propio, por la limitación impuesta por el art. 1078 del C. Civil.

c. Como heredera para reclamar el daño moral sufrido por el hijo

¿Puede la madre continuar con las acciones por daño moral intentada por el hijo en su carácter de heredera forzosa?. Entendemos que la intransmisibilidad del daño moral es relativa ya que el heredero forzoso pue-de continuar la acción intentada por la víctima: es decir que la muerte del damnificado directo no extingue la acción de daño moral cuando éste la hubiese iniciado en vida, pudiendo en consecuencia proseguirla el heredero (38).

V. La prueba del daño

El daño es, sin ninguna duda, uno de los presupuestos de la responsabilidad que obliga a reparar.

El Daño reconoce dos grandes rubros: el material y el moral. Tener presente la diferencia entre ambos nos ayudará a seleccionar el arsenal probatorio a utilizar en el proceso de reclamación de la filiación.

En principio debemos advertir que cualquier medio de prueba es admisible para acreditar los daños mate-riales y morales que devienen de la falta de reconocimiento voluntario de la filiación de una persona, pero del estudio de precedentes jurisprudenciales se avizora que en cuanto al daño moral en pocos casos se ha hecho uso de la prueba pericial psicológica para demostrarlo, ya que en general se ha considerado probado este tipo de daño por presunciones y en este punto no debemos olvidar que las presunciones son una forma de razonamiento del legislador o del juez, no son un verdadero medio probatorio aunque tienen efectos probatorios.

Lo expuesto tiene importancia por cuanto la Jurisprudencia tiene establecido que: "El daño moral no re-quiere prueba pues se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado"(39).

El Daño moral derivará por aflicciones y padecimientos que dicha conducta provoca en el ignorado. Este sería cuantificado in re ipsa, de acuerdo con los efectos sobre una persona común y si se pretende en exce-so debería acreditarse (40). El daño moral por la falta de reconocimiento oportuno de un hijo es un daño que no requiere prueba, pues su existencia se presume cuando ha habido una lesión al derecho personalísi-mo a ser reconocido por sus progenitores, ya que es obvio que la falta de padre provoca un dolor aunque pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso (41). El daño moral por la falta de reco-nocimiento oportuno de un hijo es un daño que no requiere prueba, pues su existencia se presume cuando ha habido una lesión al derecho personalísimo a ser reconocido por sus progenitores, ya que es obvio que la falta de padre provoca un dolor aunque pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso (42).

La Suprema Corte de Mendoza ha dicho, en este sentido que: "La falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial da derecho al menor a ser indemnizado por el daño moral causado. Dicho daño se presu-me y no requiere prueba al haber lesionado un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según la circuns-tancias del caso"(43).

Sin embargo es importante que los asesores técnico jurídicos de las partes acrediten acabadamente las cir-cunstancias de hecho que permitan la cuantificación del mismo, atento a que conforme lo demuestran los distintos precedentes jurisprudenciales el daño moral se puede probar incluso a través de presunciones pe-ro no así el quantum del mismo. Sin olvidar al respecto que un Juez puede no tener por probado el daño moral (44).

La Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, resolvió en este sentido la necesidad de contar con esos ele -mentos de prueba. En el caso, la actora apeló el monto establecido en primera instancia en concepto de da-ño moral, $30.000 con más sus intereses, cifra menor a la reclamada, fundándose en las consecuencias que genera en un niño el desconocimiento del padre. Señaló la magnitud del daño que ello provoca, conceptua-liza el rubro con apoyo jurisprudencial se detuvo en destacar los trastornos, temores y alteraciones que pa-deció y padecerá la menor accionante, y en base a todo ello, solicitó el sustancial aumento de la cantidad asignada en la otra instancia Frente a este reclamo la Cámara resolvió que "... para establecer el quantum debeatur deben evaluarse las circunstancias particulares de la causa, y al respecto debo señalar que no hay en ella probanzas idóneas que acrediten las consecuencias psicológicas y morales que esgrime la accionan-te en la pieza fundante de su recurso para solicitar la elevación de la condena..."(45) concluyendo que la cantidad fijada en la primera instancia resulta razonable y prudente conforme las constancias arrimadas y las peculiaridades de la situación.

El daño moral implica un padecimiento en los sentimientos de una persona mientras que el daño material requiere una afectación de índole patrimonial y como consecuencia de esta diferencia también cabe hacer la distinción respecto de las maneras de cuantificarlos.

En efecto, al quedar afectadas las personas en el aspecto moral, la apreciación del perjuicio es incierto mientras que en el daño material, al referirse a cosas, la apreciación es precisa... La cuantificación del daño moral se hará teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la reparación consistirá en la entrega de una suma de dinero que tenderá a resarcir el dolor y los padecimientos sufridos por la víctima del obrar ilícito y en el caso que nos ocupa, por la falta de reconocimiento (46).

En cuanto al daño material, el mismo se configura por la omisión de asumir deberes asistenciales de conte-nido patrimonial y no siempre se configura, por lo que debe ser cierto, es decir que se debe probar en for-ma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad o de un daño en abstracto. Aquí es muy im-portante los medios probatorios que se empleen para dicho fin, y nada puede ser dejado a la deducción del Juez.

En tal sentido, resulta esclarecedor el panorama trazado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el ci-tado fallo de la Sala I de la Suprema Corte de Mendoza (47) y que a continuación se transcribe en su parte pertinente: "Más concretamente, Beatriz Bíscaro dice: La vulneración de los deberes y derechos familiares es susceptible de originar daños patrimoniales y morales, según sea la naturaleza patrimonial o extramatri-monial del derecho avasallado. El nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño moral es directo y no merece ser acreditado, no sucediendo lo mismo con los daños materiales, para los cuales deberá investi-garse en cada caso la relación de causalidad adecuada (Bíscaro Beatriz, Daños derivados de la falta de re-conocimiento del hijo, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Pe-rrot, 1999, pág. 437). Yungano, al prestar apoyo a un voto de un camarista capitalino dice: "En ambos ca-sos (se refiere al daño moral y al material) el objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daños re-quieren ilicitud, verificación del perjuicio, nexo causal y factor de atribución legal de la responsabilidad" (Yungano, Arturo, La filiación y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por da-ños, en obra colectiva, Derecho de daños. Daños en el derecho de familia. Cuarta Parte (A), Buenos Aires, ed. La Rocca, 2000, pág. 178). Por su parte, Jorge Azpiri dice: "También puede existir un daño material que deberá ser demostrado en cada caso particular, y la consiguiente vinculación entre la falta de reconoci-miento voluntario y el perjuicio material sufrido". "Es preciso remarcar que debe ser cierto, es decir, que se debe probar en forma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad o de un daño en abstracto. En la medida en que se pueda acreditar la efectividad de dicho daño material, puede tratarse de un daño actual o de un daño futuro que ineludiblemente se producirá" (Azpiri, Jorge, Daños y Perjuicios en la filia-ción, en Rev. Derecho de Familia, n° 20, ed. Lexis Nexis, 2002, pág. 33 y 37). Méndez Costa, resumiendo la jurisprudencia sobre el particular, dice: "El daño material es indemnizable si se invocan concretamente los perjuicio de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presen-ta como un daño cierto actual o futuro, probándoselo debidamente" (Méndez Costa, María J., Visión juris-prudencial de la filiación, Bs. As., ed. Rubinzal, 1997, pág. 176). Con mayor detalle, Carlos A. Arianna y Levy, Lea afirman: "La cuestión del daño material ha sido escasamente planteada en juicio de filiación. La dificultad quizás se deba a que, a diferencia del daño moral, aquél no surge "in re ipsa", es decir, que veri-ficada la falta de reconocimiento y su imputación a título de dolo o culpa, no se derivará la existencia del daño material. Mas ello no impide que, en determinadas circunstancias, su reparación resulte procedente. Si la acción de reclamación de la filiación se plantea cuando el hijo tiene una edad avanzada, es obvio que durante todo ese tiempo se vio privado de ejercer los derechos subjetivos familiares que dependen del pre-vio emplazamiento. Concretamente, en lo que aquí nos interesa, el derecho alimentario. El art. 265 del Có-digo Civil impone el deber a los padres de alimentar y educar a sus hijos de acuerdo con su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Si por hipótesis, el progenitor que no reconoció al hijo es una persona de regular fortuna y el otro progenitor de escasos recursos, el hijo pudo haber sufrido perjuicio que un emplazamiento espontáneo pudo haber evitado. Pensemos en la carencia de una formación educativa, en una intervención quirúrgica o un tratamiento médico que no pudo llevarse a cabo y como consecuencia de ello el hijo sufra una minusvalía etc. El supuesto encuadre en el que se ha denominado pérdida de una "chance", conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. Pero conviene advertir que la indemnización no es el resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposición de la de-manda. Lo resarcible en la "chance" es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evi-tar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particula-ridades del caso. La pérdida de una "chance" es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida, según el caso" (Arianna, Carlos A., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colecti-

va dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág. 447). Por su parte, Graciela Medina dice: "El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirán, por ej., si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una bue-na educación, o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Puede también que el perjuicio material no se produzca, como por ej. en el caso de que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no recono-ciente un menesteroso, que aún de haberlo reconocido, ningún auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello de que los alimentos se fijan de acuerdo a las necesidades del alimentado y la capacidad eco-nómica del alimentante" (Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña ju-risprudencial a los diez años del dictado del primer precedente, JA 1998-III-1171)."

VI. La legitimación del resarcimiento y una imprescindible mirada al autor del daño

La evolución trazada está indicando un logro trascendente en un tema tan importante como es la filiación del ser humano, y ello evidencia el acrecentamiento de la equidad como factor de atribución y, al mismo tiempo, la determinación de que la responsabilidad por daño moral más que una pena para el autor del da-ño, constituye una reparación para la víctima.

Tanto es así, que no en vano el primer decisorio en que se reconoce sin ambages el derecho al resarcimien-to de los perjuicios en el ámbito de la familia, es en el leading case a cargo de un juez de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de San Isidro en 1988 (48) y que está referido a la filiación. Por la misma época, Mosset Iturraspe en oportunidad de comentar un fallo, manifestó con su habitual elocuencia que "no hay razón pa-ra hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daños"(49), en tanto consideraba que en el derecho de familia son aplicables los principios generales sobre responsabilidad.

Lo cierto es que, más allá de las discrepancias que pudieren existir en el campo doctrinario y/o jurispru-dencial, sobre si cabe, ante el infundado desconocimiento de la paternidad, el daño moral o el material, o bien ambos a la vez, ninguna duda cabe de que el padre que desconoce a un hijo, produce un perjuicio a éste. El mismo se origina NO por la procreación en sí, en cuanto las costumbres actuales no la condenan socialmente como antaño, sino por la inequívoca manifestación de desentendimiento paterno filial poste-rior a la concepción.

Bien sabido es que el régimen de la responsabilidad civil individual no deja de ser un mero proceso de transferencia del daño de un sujeto (la víctima) a otro (el dañador). En Derecho de Familia, como se dijo en las primeras líneas, cobra especialísima importancia que el daño se produce en el ámbito que, por natu-raleza, está destinado a la protección y a la contención, que es la familia, por eso se nota mucho más su injusticia, y se puede caer en condenas que provoquen más daño que aquel que se ha querido reparar.

En el escenario de la responsabilidad civil desvinculada del fenómeno familiar, ello se palia por la utiliza-ción del seguro, pero esta solución no se da en los daños producidos en el Derecho de Familia donde, para lograr un sistema socialmente eficaz, no debe perderse de vista al dañador.

No cabe duda que el Derecho de la responsabilidad civil tiene como centro a la víctima, y por ende persi-gue la reparación del daño que ella ha sufrido. El juicio de reproche tiene una recepción limitada en cuanto la conducta gravemente desaprensiva autoriza la pérdida de la limitación de la responsabilidad y la imposi-ción de la multa civil; así, resulta indiscutible que hay que condenar al padre que se niega maliciosamente a reconocer a un hijo.

Pero ello no importa que el Derecho deba prescindir absolutamente de echar una mirada sobre el dañador. No se trata de llevar al causante del daño a la indigencia, a la privación de todo bien para satisfacer a su fa-milia (50); no se puede desconocer la existencia de cargas familiares preexistentes ni conducirlo a la quie-bra, pues ello puede importar un severo daño social, familiar y aun a la insatisfacción de la víctima, ni de dejar de ponderar la existencia de ciertas conductas que, por su naturaleza o por las condiciones en que se ejercen, merecen un tratamiento más benevolente por parte del ordenamiento: el padre que no reconoce voluntariamente a su hijo y que exige una prueba anticipada de ADN no puede tener igual condena que aquel que no sólo se niega a reconocerlo, sino que si niega a la realización de las pruebas que descartarían su paternidad.

Esto no implica favorecer al dañador ni preferirlo en contra de la víctima sino de restablecer un cierto equilibrio. Bien se ha señalado que "también en el área de los actos ilícitos se ha considerado que una re-paración integral siempre y en todos los casos que pueda darse, resultará muchas veces idónea para condu-cir a injusticias mayores que las que se busca borrar"(51); de allí que haya debido darse a los jueces un po-der de apreciación equitativo y forzosamente algo arbitrario en la aplicación de una serie de limitaciones.

El reflejo legislativo de lo expuesto está en la norma contenida en el art. 1069 del C. Civil reformado en 1968, que inspirándose en los códigos de fines del siglo pasado que introdujeron importantes rectificacio-nes a la doctrina tradicional, precisamente tomando en cuenta la situación patrimonial de los interesados y su recepción por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) fue motivo de elogiosos comentarios.

Como concluye Alfredo Orgaz, se ha visto claramente que la composición es también un elemento de la justicia, y que en materia de familia es, a menudo, la justicia misma (52).

(1) TOFFLER, Alvin, "La tercera ola", 2ª edición, Trad. Adolfo Martín, Plaza y Jones, Buenos Aires, 1980.

(2) KEMELMAJER, Aída, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extra-matrimonial", en Derecho de daños, 1ª Parte, Ed. La Roca, Buenos Aires, 1991

(3) TEYSSIE, Bernard, Prólogo a la obra de Nierinck, Claire, "La protection de la personne de l´enfant contre ses parents", Pichon, París, 1984.

(4) HUSSON, León, "Les transformations de la responsabilité", Estude sur la pensée juridique, París, 1947, p. 329.

(5) NIERINCK, Claire, "La protection de la personne de l´enfant contre ses parents", Pichon, París, 1984, cit n° 59.

(6) En los juicios de filiación es procedente el reclamo por daño moral, pues, la actitud renuente del proge-nitor ha producido un daño a su hijo, en tanto este ha visto lesionado su derecho al nombre, a conocer su identidad y a su personalidad, consagrados en la "Convención sobre los Derechos del Niño" (Adla, L-D, 3693). (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Santiago del Estero - 16/06/2006 - D., D. M. c. M., M. A., LLONA, 2006-1193)

(7) Entre las normas de la ley 26.061 vinculadas a estos aspectos, se destacan el art. 3° (Interes Superior). A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respe-tar: inc. a) Su condición de sujeto de derecho...; el art. 7° (Responsabilidad Familiar) La familia es respon-sable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejerci-cio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Es-tado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecua-damente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabili-dades y obligaciones; y el art. 11 (Derecho a la Identidad). Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Ci-vil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de in-formación, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos...

(8) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca - 31/07/2007 - D.A.F. c. P.-M.A., LLPatagonia, 2007-1279

(9) KEMELMAJER, Aída, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extra-matrimonial" en Derecho de daños. 1ª Parte. Ed. La Roca. Buenos Aires 1991. págs. 665

(10) Recordemos que el art. 900 del C. Civil establece: "Los hechos que fueran ejecutados sin discerni-miento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna".

(11) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I del 26/07/2004. Autos N° 76113 en LS 338, fs. 246.

(12) MEDINA, Graciela, "Daños en el derecho de familia", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 121.

(13) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G - 09/03/2007 - B., R. A. y otro c. F., W. C., LA LEY, 2007-D, 562 - DJ, 2007-II, 999.

(14) J 1ª Inst. CCom. N° 9 de San Isidro, 25-3-88, ED, 128-333.

(15) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I - 25/04/2006 - E., N. y otro c. L., A., DJ, 2006-264.

(16) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero - 15/12/2005 - Alvarez, Sara B. c. Gerez, Juan Manuel, LLONA, 2006-433, 757, con nota de Néstor E. So-lari.

(17) "La asistencia económica, y también afectiva, que el demandado habría brindado a su hijo reclamante, así como el supuesto "acuerdo" celebrado con la madre de aquél en torno a postergar el reconocimiento fi-lial por "algunos" años, no lo exime de abonarle una indemnización de daños y perjuicios, dado que no se le reprocha que no haya brindado tal asistencia sino que no reconoció en tiempo oportuno a su hijo -en el caso, lo reconoció luego de veintitrés años-y con ello le causó enormes padecimientos morales" (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II - 13/09/2007 - A., L. M. c. A., L. M., LLBA, 2007-1161) "Cabe hacer lugar a la indemnización en concepto de daño moral a favor de un menor de edad, pues la falta de reconocimiento por parte de su padre constituye una conducta antijurídica, que se tradujo en un menoscabo tras impedirle el ejercicio y goce de los derechos inherentes al estado de familia que le corresponden." (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala II - 06/02/2007 - Gallo, María S. c. Méndez, Román O., LLLitoral, 2007-786).

(18) En relación a la posibilidad de reclamar por los daños sufrido a la progenitora se ha sostenido que: "Deben indemnizarse los daños provocados por la conducta de la encartada que omitió reconocer espontá-neamente a su hija cuando se produjo el alumbramiento de ésta, en incumplimiento de los deberes que le impone el ordenamiento, mas no puede otorgarse un resarcimiento por las carencias afectivas o el desamor en sí, ya que el derecho no actúa en el plano espiritual de las relaciones de familia." Y que: "Es procedente la acción de daños y perjuicios que la actora interpuso contra su madre porque ésta se resistió a reconocer-la espontáneamente cuando se produjo su alumbramiento, pues se ha vulnerado la propia identidad de la accionante y su dignidad personal al ser menoscabada en la consideración social que la persona merece, ya que se vio privada de integrarse en el seno de su propia familia y es sabido que el estado de familia es un atributo de la personalidad (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B - 20/02/2007, F., M. B. c. R., Z. M. E., LA LEY 2007-C, 569, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; DJ 2007-II, 674, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; RCyS, 2007-922; LA LEY 2007-E, 223, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi).

(19) AZPIRI, Jorge, "Daños y perjuicios en la filiación", Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, T° 2002-20-31, Lexis Nexis. Buenos Aires, sostiene que en determinados supuestos puede caber cierta res-ponsabilidad a la madre por la falta del reconocimiento paterno., estos términos: "Habrá una omisión de la madre que no hace posible obtener la filiación paterna y ésta es la conducta antijurídica. Cuando la madre no informa al padre del embarazo o del nacimiento, éste no se encontrará en condiciones de efectuar el re-conocimiento y la actitud reticente de ella traerá el perjuicio para el hijo. Cuando la madre, en forma injus-tificada, demora la promoción de la demanda de reclamación de la paternidad matrimonial, en su carácter de representante legal del hijo, le está provocando un perjuicio y aunque finalmente la inicie, es posible que el menor se haya tenido que desenvolver en su vida sin la paternidad a la que tenía derecho, con el consiguiente perjuicio moral. Cuando la madre no comparece ante el defensor de menores o no brinda in-formación para que este funcionario cite al posible padre y procure obtener el reconocimiento, está provo-cando que su hijo quede sin emplazamiento paterno. Finalmente, puede la madre negar la conformidad exigida por el art. 255 del CCiv. para que el defensor de menores inicie la acción de reclamación de la pa-ternidad en nombre del menor. También en este caso está provocando la imposibilidad o bien la demora en que se produzca el emplazamiento paterno, con el consiguiente perjuicio para el hijo. No empece a esta conclusión la corriente doctrinaria que entiende que esta exigencia puede ser tachada de inconstitucional a la luz de lo dispuesto con relación al derecho a la identidad del hijo amparado por la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello es así, porque lo que genera la responsabilidad es la actitud obstruccionista de la madre, aunque finalmente la acción pueda ser promovida. El derecho a resguardar su intimidad, al no re-velar con quién ha mantenido relaciones sexuales, que se encuentra amparado por el art. 19 de la CN, se mantiene incólume en tanto esas acciones privadas no "perjudiquen a un tercero", como dice la norma y es evidente el perjuicio para el hijo que resultaría si no promoviera o facilitara la acción de emplazamiento. Por otra parte, ese derecho a la privacidad se enfrenta en este caso con los arts. 7° y 8° de la Convención ya citada. Si bien no hay rangos o jerarquías entre derechos constitucionales para que uno tenga prevalen-cia sobre el otro, lo cierto es que la intimidad de la madre ha trascendido en un hijo; es decir, se ha hecho pública con el nacimiento. Mientras no hubiera un hijo nadie podría investigar qué hace una mujer con su vida privada, pero cuando ella ha concebido ha dado origen a un nuevo ser que tiene derechos relaciona-dos con su personalidad que no pueden ser infringidos con su comportamiento omisivo. Debe remarcarse que, siguiendo con este razonamiento, el proyecto de Código Civil del año 1995, en su art. 558 contempla un procedimiento similar al del actual art. 255 pero permite que el defensor de menores promueva la ac-

ción de reclamación sin requerir la conformidad de la madre. Y si no puede justificarse la omisión la ma-dre en el derecho a su privacidad, menos lo podrá hacer en cuestiones personales o de resentimiento res-pecto del padre o en el propósito de ejercer la patria potestad en forma exclusiva, sin tener que requerir el consentimiento del padre en los casos del art. 264 quater del CCiv. Por lo tanto, en los casos que se están analizando se presentan los requisitos para que se genere la responsabilidad de la madre por impedir, obs-taculizar o demorar el emplazamiento de su hijo respecto del padre. Ello es así porque hay una omisión que constituye una conducta antijurídica, existe un proceder deliberado, media un perjuicio, hay relación de causalidad entre el proceder y el daño y no existen eximentes de responsabilidad que pueda exculpar su comportamiento". En contrario se ha sostenido recientemente que: "El padre que se negó a reconocer in-fundadamente a su hija debe indemnizar el daño moral por ella padecido, sin que resulte relevante el largo tiempo que la madre demoró en iniciar la acción de determinación de la paternidad, dado que el sufrimien-to de la niña -hoy mayor de edad- ni siquiera existiría de haber mediado un reconocimiento espontáneo del padre" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II - 18/12/2007 - García, María Cristina c. Clavero, Oscar Norberto s/filiación e indemnización, LLBA, 2008-430).

(20) "Resulta improcedente la indemnización en concepto de daño moral por el reconocimiento tardío del hijo extramatrimonial, pues dada la corta edad del menor al momento del pronunciamiento -dos años-, la falta de reconocimiento oportuno no pudo haber repercutido en forma desfavorable en aquél, máxime cuando no basta el no reconocimiento para generar responsabilidad, sino que la omisión debe ser dolosa o culposa, circunstancia no acreditada en el proceso". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 01/11/2007, S., M. L. c. G., D. M., DJ 2008-I, 1161, con nota de Carlos Ignacio Viramonte). "Resulta res-ponsable el padre demandado por daños y perjuicios causados por el reconocimiento tardío del vínculo fi-liatorio -en el caso, su hijo tenía 23 años-, ya que éste no reconoció al actor al nacer pese a estar plenamen-te conciente de su concepción, negándole así el derecho al nombre y en buena medida a la identidad, sien-do además que el reconocimiento oportuno del hijo es un deber que fue incumplido a sabiendas" (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I - 13/09/2007 - A., L. M. c. A., L. M., LLBA, 2007-1022)

(21) KEMELMAJER, Aída, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extra-matrimonial", en Derecho de daños. 1ª Parte. Ed. La Roca. Buenos Aires 1991, pág. 674.

(22) "Dado que el hijo cuenta con un interés jurídicamente tutelado y que dicho interés no se refiere sola-mente al daño material, sino al moral que ocasiona al no reconocer un derecho personalísimo como la dig-nidad personal, la protección de la integridad moral, la identidad y el nombre, dicha falta de reconocimien-to de la paternidad autoriza a reclamar todos los daños materiales y morales provenientes de la conducta pasiva" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II - 17/04/2007, Rivas, Mariel Edith c. Moro, Víctor José). En contrario se ha sostenido que: "Lo que se resarce en concepto de daño mo-ral, en una acción de filiación, es el daño que se deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario -en el caso, durante 12 años-, y no las carencias afectivas que el niño puede hallar frente a su progenitor, por lo que la incorporación a una obra social, la cuota ali -mentaria ofrecida o el participar de la vida con la familia de su padre no le quita entidad a esa falta de reco-nocimiento oportuno" (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II - 27/09/2005 - G., P. M. c. V., M. O., LLGran Cuyo, 2006-410).

(23) Voto del Dr. Polak (en disidencia parcial) Cám. Nac. Civil Sala L 14/4/94, DJ, 1996-1-608.

(24) Del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala I, "F.A. por su hijo menor c. C.S.", del 28/05/2004, en LLGran Cuyo, 2004-884; RCyS, 2004-520 y JA, 2004-IV, 623.

(25) En relación con este aspecto cabe recordar el proyecto de reforma del Código Civil de 1998 cuyo art. 551 incorpora la posibilidad de "reclamar por daños en el caso de falta de reconocimiento espontáneo del hijo" y remite al art. 1686 del Proyecto. La importancia que deviene de esta modificación, reside en que se consagra como principio general "La responsabilidad por los daños causados producidos en el ámbito de las relaciones de familia si se ha obrado con culpa grave o dolo" cerrando así el debate doctrinario y Juris-prudencial que en su momento se entabló a si correspondía o no su procedencia. Considerando que la rela-ción de familia no puede implicar un valladar inexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella son personas. Pero correlativamente, deberán jugar pautas jurídicas con-dicionantes de la solución justa para cada situación particular. También se establece que el factor de atribu-ción de responsabilidad es subjetivo ya que no se sanciona el mero hecho de la falta de reconocimiento en sí misma, sino que debe establecerse el nexo causal entre la conducta culpable o dolosa y el daño causado. Aunque el proyecto no especifica el tipo de daño que es objeto de la acción, la doctrina entiende que cabe interpretar la admisión del resarcimiento por daño moral y material. En este orden de ideas se entiende que, en cuanto al contenido de la acción resarcitoria, se debe evaluar el daño que el niño pudo sufrir por la

falta de reconocimiento. Sin embargo, también se ha sostenido que "no se trata, en cambio, del resarci-miento por las carencias afectivas que pudo hallar en estos años frente a su progenitor, ya que ello pertene-ce al aspecto espiritual de las relaciones de familiar, sobre el cual el derecho no actúa. El daño material se configura por la pérdida de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. No se trata de que la in-demnización cubra lo no percibido sino que lo que se debe resarcir es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida. Tal la idea de la chance (LEVY, Lea Mónica, "La Filiación en el Proyecto de Reforma del C. C.", en Revista de Derecho de Familia N° 18, pág. 48).

(26) ALTERINI, Atilio, "Derecho de Obligaciones", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 240.

(27) Recordemos que en la doctrina clásica, que surge con JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", Buenos Aires 1950, T. II, vol. I, N° 424, pág. 305, sólo se reconocía un daño cuando existía un derecho subjetivo violado: así no se le concedía legitimación para reclamar a la concubina, en tanto ella carecía de derecho subjetivo. Esta doctrina tuvo profunda influencia en la jurisprudencia francesa y también en la doctrina ar-gentina, pero en la actualidad se puede considerar superada tanto doctrinaria como jurisprudencialmente.

(28) La idea es conforme el pensamiento vertido por RIVERA, Julio C., en "Actos de disposición de los derechos de la personalidad" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6. 1994, pág. 110. Y con ello cabe recordar que la jurisprudencia de nuestros tribunales es prácticamente unánime en admitir que el hijo tiene legitimación siendo menor y que en tal caso ha de ser representado por su madre. Pero respecto del punto, corresponde traer a colación la interesante opinión de Pettigiani plasmada en el fallo de la S.C.-J.B.A. el 10/11/98, cuando expresó que la acción que se otorga al hijo para accionar por daños y perjuicios es personalísima, porque el acto de dirigirse contra el progenitor formulándole un reclamo patrimonial por su conducta, supuestamente antifuncional, reviste también dicho carácter y, por tanto, no puede ser ejerci-tado por un representante sino únicamente por el propio interesado. Y que en principio, y dada la inmadu-rez que la ley presume en los menores -sean impúberes o adultos-, la acción no podrá ejercitarse hasta ha-ber ingresado el hijo en su mayoría de edad, pero atento a que los menores adultos tienen capacidad de dis-cernir conforme a nuestra ley (art. 921 C. Civil), los mismos podrían, excepcionalmente, con autorización judicial (arts. 264 quáter, párrafo final; 282 y 285 del C. Civil) comparecer en juicio como actores promo-viendo demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el padre.

(29) El Art. 25 de la ley N° 24.946 (Adla, LVIII-A, 101) dispone, entre las Funciones del Ministerio Públi-co: inc. d) Promover la acción civil en los casos previstos por la ley; inc. i) Promover o intervenir en cua-lesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes lega-les, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

(30) ZANNONI, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", 1ª edición, Hammurabi, Bs. As., 1982, págs. 365/66.

(31) Cám. Civil y Com Junín 22/9/95.

(32) MENDEZ COSTA, Josefina, "Visión jurisprudencial de la filiación", Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1997, pág. 172.

(33) Cám. Nac. Civil Sala L 14/4/94. La Ley, 1995-C, 407.

(34) En cambio, la madre está legitimada para reclamar en nombre propio al padre que no pagó al menor la cuota alimentaria los daños materiales ciertos que ella hubiera sufrido con motivo de esa falta de pago, los cuales, en la generalidad de los casos, están constituidos por el monto de las cuotas no abonadas, que ella debió reemplazar, ya sea con dinero propio o de un préstamo, con más sus intereses. Compartiendo es-ta tendencia se ha declarado improponible el reclamo por el detrimento sufrido por quien a falta de ayuda del padre debió sustentarse sólo con el apoyo materno. Se argumenta que si bien el derecho a alimentos se asienta en el emplazamiento de estado del hijo, pudo haberlos requerido de su progenitor con carácter pro-visional aún antes de interpuesta la demanda de filiación, si el vínculo aparecía verosímil (Cám. CC Mo-rón, sala II, 21/10/1997, LLBA, 1998-399). Del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala I, "FA por su hijo menor c/ CS" del 28/05/2004, en LLGran Cuyo, 2004-884 – RCyS, 2004, 520. Por otro lado se ha dicho que: "Los gastos efectuados por la madre del me-nor no reconocido por su padre a fin de atender al cuidado del mismo no resultan indemnizables, ya que en el caso, ésta percibe una cuota dineraria con imputación a alimentos provisorios con destino a satisfacer esos gastos que integran, en sentido amplio, la prestación asistencial." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 17/07/2006, R., A. C. c. M., A. R.).

(35) BUERES, Alberto y VAZQUEZ FERREYA, Roberto, "El daño a la persona", en Revista de Derecho Privado y Comunitario. N° 1 Daños a la Persona, 1995, pág. 302.

(36) Resulta improcedente otorgar una indemnización en concepto de daño moral a favor de la madre del menor no reconocido por su padre, ya que ésta no sufre un daño moral propio, debiendo entender que sus hipotéticos sufrimientos y la angustia experimentada por la omisión del padre la colocarían, como damnifi-cada indirecta, careciendo de legitimación para formular tal reclamo de conformidad con lo previsto en el art. 1078 del Cód. Civil. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 17/07/2006, R., A. C. c. M., A. R.).

(37) BUERES, A. y VAZQUEZ FERREYRA, R. ob.cit. pág. 302.

(38) PEREZ LASALA, José Luis, "Derecho de Sucesiones", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, T. I., p. 188.

(39) AZPIRI, Jorge, "Daños y Perjuicios en la Filiación", Rev. Derecho de Familia N° 20.

(40) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, La Ley, 1995-C, 417. Resulta ilustrativo el fallo de la Cámara de Apelaciones de San Juan que entendió: "La falta de emplazamiento en el estado de hijo por medio del reconocimiento voluntario causa un daño moral que no requiere especial prueba, dado que se trata de un daño in re ipsa, el cual perturba a la víctima en el goce de su derecho a conocer su origen, a tener un nom-bre y a tener un padre (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II - 25/10/2005, N. H. E. c. P. R. M., P. M. S. y S. LL. Vda. de P., LLGran Cuyo, 2006-146; LLGranCuyo, 2006-928, con nota de Néstor E. Solari).

(41) Del voto en disidencia de la doctora Pérez Pardo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L - 01/11/2007, S., M. L. c. G., D. M., DJ 2008-I, 1161, con nota de Carlos Ignacio Viramonte.

(42) Del voto en disidencia de la doctora Pérez Pardo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L - 10/09/2007 - P., M. F. c. L. O., F.

(43) Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Autos N° 66703 "D.R.D. EN J: D.R.D. A.M.B. Filiación - In-constitucionalidad" del 24-07-2001. LS302, Fs. 021.

(44) Sobre el particular se puede consultar el fallo emitido por la CNCom. en pleno, el 2 de noviembre de 1989 (La Ley, 1990-A, 1-7). Jurisprudencialmente se ha dicho que: "A los fines de determinar la indemni-zación por el daño moral derivado de la conducta omisiva del padre en el reconocimiento de su hijo, debe valorarse la edad del menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la actitud del progenitor en el proceso, el daño psicológico producido, la demora en iniciar la acción de filiación y la asistencia a la es-cuela (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C - 07/06/2007 - G. B., N. y otro c. C., M. S., RCyS, 2007-1001).

(45) Cámara de Apelaciones CC Mar del Plata, sala II, 16/12/1999, ED, 188-95.

(46) AZPIRI, Jorge, ibídem.

(47) Del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala I, "F.A. por su hijo menor c. C.S." del 28/05/2004, en LLGran Cuyo, 2004-884; RCyS, 2004-520 y JA, 2004-IV-623.

(48) El texto íntegro se encuentra publicado en ED, 128-330 con nota G. Bidart Campos.

(49) La Ley, 1983-C, 348.

(50) RIVERA, Julio C. "Los derechos de los acreedores en los concursos, ED 182-1691. Allí señala que la dignidad reconocida a toda persona exige la preservación de un mínimo de bienes que permitan al deudor conservar lo necesario para vivir dignamente él y su familia. Ése es el fundamento del catálogo de bienes excluidos del desapoderamiento propio de la quiebra y de la agresión de los acreedores en la ejecución in-dividual.

(51) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", T° 1, Parte general, 2ª edición. Ed. Ru-binzal Culzoni.. Santa Fe, 1998. pag. 403.

(52) ORGAZ, Alfredo. "El daño resarcible" Córdoba. 1980. pag. 185.