DERECHOADMINISTRATIVO.

COMPENDIO DEJURISPRUDENCIA.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

ACTIVIDAD ILEGÍTIMA

ACTIVIDAD LEGÍTIMA

ACTIVIDAD JUDICIAL

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TABLA DE CONTENIDOS

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 1. CSJN “Tomás Devoto y Cía. Sociedad Anónima”. 2. CSJN “Ferrocarriles Oeste de Buenos Aires v. Provincia de Buenos Aires”. 3. CSJN “Vadell, Jorge Fernando v. Provincia de Buenos Aires”.

CASOS ESPECIALES. 4. CSJN “Cossio , Susana Inés c/Policía Federal y otro”: el Estado es responsable por un disparo efectuado por un policía con el arma reglamentaria. 5. CSJN “Motor Once S.A.C.l. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”: el Estado es responsable por la revocación de un acto administrativo que deja sin efecto una autorización para que funcione un comercio. 6. CSJN “Gatica, Susana Mercedes c/ Buenos Aires, Provincia de”: el Estado es responsable por la muerte de una persona alojada en el Servicio penitenciario que recibió heridas por una pelea entre internos. 7. CSJN “Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros”: el Estado no un asegurador anónimo de indemnidad. 8. CSJN “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de”: los alcances de la responsabilidad del Estado por sus omisiones. 9. CSJN “Mezzadra, Jorge Oscar c/ EN Mo Justicia y DDHH s/ daños y perjuicios”: los alcances de la responsabilidad del Estado por su actividad judicial.

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Voces:DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD POR EL HECHODEL DEPENDIENTETribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 22/09/1933Partes: Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. c. La NaciónPublicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio RodolfoComadira, 1135Cita Online: AR/JUR/4/1933

Hechos:

A raíz de un incendio ocurrido en un campamento por causa de las chispas desprendidas de un braserodeficiente que utilizaban empleados de la Nación se demandó por los daños y perjuicios ocasionados al Estadonacional. La Corte hizo lugar al reclamo responsabilizando al Estado por los perjuicios generados.

Sumarios:1 . Para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño de sus empleados -en el caso, incendioproducido por empleados nacionales en un campamento a causa de chispas desprendidas de un braserodeficiente- en nada influye que aquellos no hayan procedido intencionalmente o que la causa generadora deldaño sea casual, desde que la casualidad sólo puede equiparase al caso fortuito en cuanto en ambascircunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514, Cód. Civil).

Texto Completo:

Buenos Aires, setiembre 22 de 1933.

Considerando: Que el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal en la notificación de fs. 296vta., es el ordinario de apelación a que se refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cámara alconcederlo.

Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando el Fisco o la Nación no sea laparte actora (Fallos: 162:80).

1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante comprende en sus agravios nosólo el monto de la indemnización fijado, sino también el derecho de exigirla y la obligación de reparar losdaños y perjuicios por parte de la Nación.

2. Que, la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de losempleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendoque el siniestro se originó en el campamento de aquéllos a causa de chispas desprendidas de un braserodeficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.

3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negligente de susempleados, que aquéllos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadoradel incendio sea casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambascircunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero elestrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentesdel Gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráficanacional). Esta Corte ha dicho en casos análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al quelo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndoseesa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que sesirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249).

4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de daño emergente y posible lucro cesante, por laprueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la cámara "a quo", pero no habiendo sido aquéllosdemostrados en su extensión precisa, es procedente la vía del juramento estimatorio para su fijación (art. 220 delCódigo de Procedimientos).

5. Que, respecto a la cantidad señalada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento fuera dejusticia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado sólo por la contraria.

6. Que, tampoco sería justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido en cuentapara determinarla, ni los agravios expresados por el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este punto de

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modo particular.

Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma ésta, sin costas, atento elresultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. - Sagarna. - Linares.

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Voces:DAÑOS Y PERJUICIOS ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ RESPONSABILIDAD DELESTADOTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 03/10/1938Partes: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. AiresPublicado en: LA LEY12, 122 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo -Julio Rodolfo Comadira, 1136Cita Online: AR/JUR/7/1938

Hechos:

La empresa ferrocarriles argentinos accionó contra la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuiciosocasionados por el Registro de la Propiedad de la Plata al expedir un certificado en el que constaba que elterreno que la empresa adquirió estaba libre de gravamen. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, eninstancia originaria, acogió la pretensión.

Sumarios:1 . La DOCTRINA, en lo que se refiere al Estado en su doble personalidad de derecho público y privado, se haorientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual, por actos de susfuncionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio o unaindustria, y tan sólo diverge cuando se trata de actos "jure imperii" en que principalmente se ejercitan losatributos de la soberanía.2 . La disposición del art. 1112 del cód. civil correlacionada con la del art. 1113 del mismo, significa laaceptación del principio de la responsabilidad del Estado, por actos de sus funcionarios o empleados, realizadosen el ejercicio de su función cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria.3 . La obligación de munirse del certificado del Registro, impuesta por el Estado provincial para escriturar todatransmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial de sellado, presupone, lógicamente la obligación de suparte de prestar un servicio regular que responda a la garantías que se ha querido asegurar; y cuando de talmanera procede no obra como persona del derecho privado o como persona jurdica, sino como entidad delderecho público que ha tomado a su cargo una función y la monopoliza. Siendo así, la invocación del art. 43 delcód. civil no es pertinente.4 . La regla según la cual quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condicionesadecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare suincumplimiento o su irregular ejecución, es aplicable también a las relaciones entre el Estado y sus gobernadosregidas por el derecho público mientras no haya una previsión legal que lo impida.5 . En la expedición de un falso certificado del Registro, en virtud del cual se realizó la operación decompraventa, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que en el desempeño de sus funcionesy obrando bajo la dependencia del Estado ha causado un daño al comprador al haber prosperado una acciónreivindicatoria contra él intentada por el verdadero propietario del inmueble, lo que hace de aplicación al caso lodispuesto por los arts. 1112 y 1113 del cód. civil (1).

Texto Completo:

Opinión del procurador general de la Nación.

-- La jurisdicción originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por tratarse de demanda interpuestacontra una provincia por un vecino de la Capital Federal. En cuanto al fondo del asunto, encuentro que el actorno ha demostrado la procedencia de su acción, dados los antecedentes que obran en autos.

Don José Gómez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo vendió primero a don AlejandroCasir (julio 29 de 1910), quedando durante algún tiempo como acreedor hipotecario; y luego, percibidototalmente el precio, levantó la hipoteca, y volvió a vender el mismo bien al Ferrocarril Oeste (abril 28 de1914). Posteriormente, los sucesores en título de Casir, demandaron al F. C. Oeste por reivindicación de dichopredio; y aunque el Ferrocarril sostuvo haber sido el primero en tomar la posesión, la cámara de apelacionesconsideró probada una posesión anterior, del primer comprador. Hizo, por lo tanto, lugar a la demanda; y unrecurso intentado ante la Suprema corte provincial, no tuvo éxito. Para evitar los efectos del fallo, ambas partesllegaron a un acuerdo, y el Ferrocarril adquirió de la parte vencedora lo mismo que antes había comprado aGómez Pardal.

Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su acción de reintegro contra Gómez Pardal --a quien ni siquieracitó de evicción-- entabla demanda contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo

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por origen una certificación errónea del Registro de la Propiedad provincial, acerca de estar inscripto el dominiodel bien a nombre de Gómez Pardal, en 1914, cuando ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es elpleito, que tiene por objeto conseguir se condene a la expresada provincia al pago de los $ 3.163,49, pagadospor el Ferrocarril en su segunda compra, más las costas del juicio de reivindicación.

La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a), obligación del actor de probar laexistencia del hecho invocado como causa generadora de los perjuicios; b), irresponsabilidad legal del Estado,por los errores o delitos que cometan sus funcionarios en el desempeño de las tareas oficiales.

Respecto del primer punto, aunque el actor ofreció desde el primer escrito la prueba de haberse expedido elinforme inexacto atribuido al Registro de la Propiedad y base de la acción, tal elemento de criterio no aparece enautos, ni fue presentado en el juicio de reivindicación, ni resulta haber influido en el fallo de este último, ya quelas partes se limitaron allí a discutir cuál de los dos compradores había sido primero puesto en posesión. Noresulta, entonces, que el pleito se perdiera como consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni aún se sabequé firma y fecha llevaba al pie. La única noticia que aparece acerca de su existencia es la mención de que elescribano otorgante de la segunda venta dijo haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener talaserto, fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y el Ferrocarril Oeste no ha vueltoa presentarla. Por otra parte, en la sentencia de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicación,la Cámara hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del título original sino con éste mismo,de cuyas anotaciones marginales se desprendía no ser ya Gómez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse,entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la Propiedad, o si se trata más bien de unainexactitud cometida, por el escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En cualquier caso, falta la prueba delhecho, presunto generador de los perjuicios.

Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la segunda cuestión planteada, esto es,responsabilidad de la Provincia por actos ilegítimos de sus empleados. Trátase, por lo demás, de un punto acercadel cual la jurisprudencia no es todavía uniforme, habiéndose orientado más bien hacia la solución afirmativa,en los últimos tiempos (124, 38; 169, 120; 171, 142). Aparte de ello, surge todavía la duda de si puede exigirseperjuicios derivados de un acto ilícito, antes de que exista sentencia alguna que declare la responsabilidad delempleado público cuya conducta se conceptúa incorrecta, o criminal.

A mérito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la acción. -- Buenos Aires, mayo 17 de1937. -- Juan Alvarez.

Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se presentó don Anselmo F. López, en representación de laEmpresa, entablando demanda y exponiendo lo siguiente: Que el 28 de abril de 1914 la Empresa habíacomprado a don José Gómez Pardal, un lote de terreno situado en el Partido de Morón, Pueblo Haedo, provinciade Buenos Aires, en la calle Suipacha entre las de Rivadavia y Esmeralda, designado con el núm. 13 de lamanzana B. del plano especial que sirvió para la venta, cuya superficie era de 316.35 metros. Que para hacer laoperación, el escribano don Federico Isla, solicitó el certificado respectivo del Registro de la Propiedad de LaPlata, el que se le expidió con fecha 23 de abril de 1914, bajo el número 24.827 y en el cual se hizo constar queel terreno estaba inscripto en mayor área, a nombre del vendedor, que éste no tenía inhibición ni el terrenogravamen alguno. Que la operación se llevó adelante y el título se inscribió en el Registro con fecha 7 de mayode 1914. La Empresa tomó después, la posesión del terreno e hizo edificar en él una casita para un empleado.

Que pasó el tiempo, y en 1928 se presentó a la Empresa una persona en nombre de doña Inés Vioni deParmigiani, diciendo que ella era dueña del terreno y reclamando su entrega. Que como la Empresa noaccediera, la expresada señora la demandó ante la justicia civil de La Plata por reivindicación, aduciendo quePardal vendió a don Alejandro Castro, dicho lote el 29 de julio de 1910, registrándose el título en 17 de agostodel mismo año, bajo el núm. 56.467, Serie C. Que Casir vendió a don Antonio Canale esa misma propiedad, el 4de octubre de 1911 y a la muerte de éste se la adjudicó a su esposa supérstite, doña Inés Vioni de Canale, entreotros bienes.

Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechazó la demanda en 1ª instancia, pero la Cámara de La Platarevocó la sentencia, haciendo lugar a la acción, con devolución de los frutos que hubiera percibido o dejado depercibir por negligencia desde la notificación de la demanda, y además las costas en ambas instancias.

Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvió a comprar el inmueble por $ 3.163.49, además depagar a la actora por concepto de costas, $ 812.50 moneda nacional.

Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por el Registro de la Propiedad, el 23de abril de 1914, núm. 24.827, según el cual la propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en

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1910, había pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado está inscripto en la escritura de adquisición delinmueble, la cual fue agregada al juicio de reivindicación a que se ha hecho referencia.

Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la Provincia de Buenos Aires deberesponder de ellos de acuerdo a los arts. 1112 y 1113 del cód. civil y la doctrina que sirvió de fuente alCodificador.

Que, bajo otro punto de vista, la jurisdicción del tribunal para entender en esta causa surge de los arts. 100 y101 de la Constitución y del art. 1°, inc. 1° de la ley núm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino dela Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial.

Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada y los intereses. Además, lascostas del juicio.

Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R. Quiroga, quien dice, que suponiendoexactos los hechos alegados, lo que deberá probar el actor, la demanda debe rechazarse; con costas.

Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilícitos cometidos por sus funcionarios,según el art. 43 del cód. civil.

Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78, p. 371, causa 57; 96, p. 278,causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139.

Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho Administrativo, t. I, ed. 2ª, p. 215.

Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de La Plata expidió el certificadonúm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto en la escritura de adquisición que hizo la Empresa del terreno encuestión, la cual se agregó a la demanda iniciada por ella contra doña Inés Vioni de Parmigiani, traída "adeffectum videndi". Por ese certificado del 23 de abril de 1914, se hacía constar que la propiedad formaba partede un lote mayor perteneciente a don José Gómez Pardal y que estaba libre de gravamen. El escribanoautorizante da fe de la existencia y contenido de ese documento público (arts. 979, inc. 2° y 994 del cód. civil).

Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno había sido enajenado por Gómez Pardal a donAlejandro Casir, en 1910 y registrada la operación el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio dereivindicación que después se siguiera con éxito contra la Empresa del Oeste.

Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo incurrir a la Empresa en el error deadquirir la propiedad de quien no era dueño ya. Y que vencida ésta en el juicio reivindicatorio, tuvo que pagar lasuma que se cobra en la demanda para recuperar la propiedad.

Que el Estado provincial impone la obligación de munirse del certificado del Registro para escriturar todaoperación que versare sobre transmisión de inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que,lógicamente, presupone la obligación de prestar un servicio regular que responda a las garantías que se haquerido asegurar. Que, cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o comopersona jurídica, sino como entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que lamonopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y, siendo así, lainvocación del art. 43 del cód. civil no es pertinente.

Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condicionesadecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare suincumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del cód. civil). Y si bien las relacionesentre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones dejusticia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya unaprevisión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberseexpedido, habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones yobrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso losarts. 1112 y 1113 del cód. civil.

Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los queemplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad desu elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función,dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho deun tercero.

Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas. Al respecto, dice Bibiloni:

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"No hay dos clases de propiedad regidas por dos reglas diversas en cuanto a sus facultades y restricciones,según sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos distintos para regular las actividades.Todos deben cuidar de usar de las facultades legales de modo de no causar daño indebido a terceros. Si,voluntaria o necesariamente, se obra por medio de representantes, éstos deben observar las mismasprecauciones". Y después agrega: "La ley no establece excepción. Basta que haya encargado o comisión. ¿Porqué se establecería la irresponsabilidad de las personas jurídicas? ¿Y de qué manera es más grave la situación deun particular por los actos de sus empleados que la de aquélla? Nadie, ciertamente, verá razón para exonerar aunas personas de las consecuencias que la ley impondrá a otras. Hasta se podría decir que, justamente, para quelas jurídicas no puedan usar de sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los actos de éste,deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos de éste, debenajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos del resorte de losinstitutos, son éstos mismos los que obran ante los ojos de los terceros". Agrega, después, que la misma reglaprescripta por el Código de Napoleón, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en Francia y Bélgica. Queidéntica doctrina prevalece en Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada a los códigosmás modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Código Civil, ps. 67 y sigts.).

Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de derecho públicoy privado, la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer su responsabilidadextracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando laentidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan sólo diverge cuando se trata de actos de"jure imperii", en que principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía.

Que la disposición del art. 1112 del cód. civil correlacionada con la que le sigue del art. 1113, significa laaceptación del principio de la responsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones anteriormenteindicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo cuando porque, interpretada así, concuerda con ladoctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau, t. 4, p. 799,párrafo 447; Laurent, t. 20, párrafos 593, 594 y 595). Y así se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso deincendio producido por culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una línea telegráfica, en el cual,por haber ellos obrado en desempeño de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue éste declaradoresponsable del daño causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y171, p. 142).

En su mérito y oído el procurador general, se dispone que la Provincia de Buenos Aires reintegre a laEmpresa del Ferrocarril Oeste la suma de $ 3.976.09 m|n., en el término de veinte días que dicha empresa pagóa la reivindicante del terreno para recuperar la propiedad, con más los intereses legales desde la notificación dela demanda. Las costas en el orden causado, atenta la naturaleza de las cuestiones de orden jurídico debatidas. --Roberto Repetto. -- Antonio Sagarna. -- Luis Linares. -- Benito A. Nazar Anchorena.

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Voces:DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBERES DEL ESCRIBANO ~ DOMINIO ~ EMPLEO PUBLICO ~ESCRIBANO ~ ESCRITURA PUBLICA ~ FACULTAD FEDATARIA ~ FALTA DE SERVICIO ~ FEPUBLICA ~ FUNCION DEL ESCRIBANO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ INMUEBLE ~ PERSONAJURIDICA ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO ~RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ SUPERINTENDENCIATribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 18/12/1984Partes: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos AiresPublicado en: LA LEY1985-B, 3 - , Elementos de Derecho Administrativo - Director: Tomás Hutchinson -Editorial LA LEY 2003 , 634 , con nota de Nicolás Eliaschev; DJ1985-2, 161 - Colección de AnálisisJurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 1139Cita Online: AR/JUR/1824/1984

Hechos:

Se promovió acción de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputándole lasconsecuencias dañosas del error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, eninstancia originaria, acogió parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido.

Sumarios:1 . Corresponde hacer lugar a la acción de daños deducida contra la provincia de Buenos Aires, en razón de quepor omisiones en que incurrió el Registro de la Propiedad, se atribuyó el dominio de un inmueble a quien enrealidad no le correspondía, otorgándose escrituras en perjuicio del actor. (La Corte considera que laresponsabilidad de la Provincia debe fijarse en un 70% de los daños pues además de las citadas omisiones delRegistro Inmobiliario, también concurrió a originarlo la irregular actuación de un escribano).2 . El escribano, si bien como fedatario cumple una función por la investidura con la que el Estado lo somete asu superintendencia (arts. 17, 35 y sigts. ley 12.990 -Adla, VII-302-), es evidente que no se presentan las notascaracterísticas de la relación de empleo público que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal porlas consecuencias de su desempeño.3 . Al sancionarse el Código Civil no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo seopera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), que siguen la orientacióninnovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862.4 . El art. 10 de la ley 12.990 (Adla, VII, 302), ha reconocido formalmente a los escribanos el carácter defuncionarios públicos, como ocurría con las anteriores leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), y se lespuede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pero con atributos que en partelo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relacionesprivadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza, a través de sus órganos, sinque altere lo expuesto la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre losagentes públicos a los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado, toda vezque no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro.5 . Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el finpara el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o suirregular ejecución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 delCód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público queno requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B,1799), al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de la CorteSuprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten.

Texto Completo:

Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.

Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la condene apagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel García Gómez en un juicio que éste le sigue,originado en los hechos que pasa a relatar.

Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendió al mencionado García Gómez el inmueble constituidopor la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N° 164, y que había adquirido aElías Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que

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comprometen la responsabilidad de la provincia.

Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906 GervasioAbásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, lasidentificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N.Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a José Koblitz. De talsuerte, sólo quedó en su patrimonio la mitad N.O. de esta última.

El 17 de junio de 1914, Abásolo transfirió a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano José Exertier excluyó de la operación la mitad S.O. dela manzana "E" que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la manzana "F" yno consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisión.

Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. dela manzana "F" produciéndose nuevas irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción,totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad informó adjudicándolela plena titularidad del dominio.

No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediarlas defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en elque informó que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir deestos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó unaserie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra.

Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta delos escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios públicos dependientes del estado provincial.

II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de falta de legitimación paraobrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda.

Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que seoriginaría en las menciones de las escrituras que crearon la superposición de inscripciones denunciadas.Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de funcionariospúblicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, porultimo, la citación de los escribanos Exertier y Landó.

III - A fs. 69 se desestima la excepción planteada y a fs. 96 se rechaza la citación de terceros.

IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por García Gómez hasido favorable al actor lo que deja expedita esta acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento aque se lo condenó.

Considerando: 1° - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 100 y101, Constitución).

2° - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente surelación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial delescribano Rubio. En el año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otrasde las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas controversias, y años después, entre 1910 y1911, vendió las fracciones S. O. y N. E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dosque conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O.de la manzana "E".

En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Pararealizar esta operación el escribano José Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado3869 que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía al vendedor lo queobviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez que se habían producido las ventas ya reseñadas,todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a fs.43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. García Gómez", agregados por cuerda). Por su parte el escribanoExertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracciónS. O. de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así denominada de la "F" que habíacomprado Méndez. De tal manera mediante inscripción N° 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914,Emiliano Abásolo se convirtió en "dueño" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones departe del registro.

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3° - Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en laescritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Estenuevo error notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio sobre el ángulo oeste deesa manzana (dividida como se sabe en fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuración fue precedida de sucesivospedidos de certificación de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 dejulio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que"en cuanto a lo deslindado por la inscripción 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "constacon deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado".

4° - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriorestransferencias -así lo prueban la mención antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoceen la absolución de posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que nunca lehabía pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras piezas provenientes de esa repartición queobran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliación bajo N° 48.632del 22 de septiembre de ese año). Allí se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad anombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses después, que ese dominio no se había modificado en suscondiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de Gervasio Abásoloa Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste laplenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe señalar también que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sinreservas pese a las incongruencias ya expuestas.

5° - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que elRegistro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funcionesque le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones dedominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12,p. 123, con nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar unservicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendoresponsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución".

Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art.1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de losfuncionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular lasobligaciones legales que les están impuestas".

6° - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho públicoque no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitidodesde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actualesintegrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t.300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. LaLey, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidadindirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estadorealizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser consideradapropia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

7° - Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos Exertier y Landódebe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daños por las fallas en que incurrieron en la confecciónde las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece respecto deExertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y delplano de subdivisión tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debióexcluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a raíz de su intervención fuevendida dos veces originándose la superposición del dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste,que se guió por los antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de aquellafracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la paste S.O. (inexistente) de la manzana "F", errorque, en la práctica y en lo que interesa, significó reducir la superposición ya existente aunque afectando lapropiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su responsabilidad, no tienerepercusión para la suerte de este litigio.

8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registroconstituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales quede ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien quedotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través

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del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquelcarácter.

9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1° y2°, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos ofuncionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica aaquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 hareconocido formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893.

10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por loque resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ere sentido, si bien nocaben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado losomete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notascaracterísticas de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de sudesempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantasfuncionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otrascaracterísticas de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, laremuneración.

11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividadprivada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comerciojurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éstenormalmente la exterioriza a través de sus órganos.

12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los agentespúblicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado" no altera loexpuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro.Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el Código Civil, no existía la separaciónentre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguenla orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la expresión -ubicadaen su preciso contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellasnormas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -éstos síincuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organización de lostribunales bajo la genérica definición de escribanos públicos (ley 1893, título XII, caps. I, II y III).

13 - Que por otra parte y aún de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza elnotario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de sucondición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quiense pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido comotal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de unasuperintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 ysiguientes).

14 - Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del escribano de registroseñalando que "la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspectoesencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos quecelebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de'oficial público' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605).De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello lacaracterización de su vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importaadjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado en elpárrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones encomilladas que contiene.

15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participación que cupo a la provinciademandada en la producción de los daños, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de laconducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse superior a la del escribanoExertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que lesiguió García Gómez, no se traduce aún en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa deejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada. Deberá, entonces, diferirse la estimacióneconómica del perjuicio para su oportunidad.

Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar parcialmente a la

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demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires. Estése a lo establecido en el consid.15 sobre la fijación del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30%a la parte actora en atención al resultado del pleito (art. 71, Cód. Procesal). - Genaro R. Carrió. - José S.Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

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Voces:Daños y perjuicios ~ Responsabilidad del EstadoTribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Sup.Fecha: 24/11/2004Partes: Cossio, Susana I. v. Policía Federal Argentina y otroCita Online: 35001233

Sumarios:1 . Corresponde atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la acción de uno de sus agentes mientras seencontraba franco de servicio y sin desempeñar tarea específica vinculada con la función policial, mediante eluso del arma entregada por la repartición.

Texto Completo:

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. A fs. 179/184 (delexpediente principal, a los que me referiré en adelante, salvo cuando se indiquen otras actuaciones) la CámaraFederal de Apelaciones de La Plata (sala 3ª), al revocar el pronunciamiento de la anterior instancia, desestimó lademanda deducida por Susana I. Cossio de Garrido, por sí y en representación de su hijo menor Miguel N.Garrido, contra el Estado Nacional, a fin de obtener la indemnización de los daños y perjuicios causados por eldisparo de un arma de fuego que realizó un agente de la Policía Federal Argentina, a raíz del cual su cónyuge-Miguel Á. Garrido- y padre del menor perdió la vida.

Para así decidir entendieron sus integrantes que la cuestión radica en determinar si cabe atribuirresponsabilidad al Estado Nacional por la acción de uno de sus agentes mientras se encontraba franco deservicio y sin desempeñar tarea específica vinculada con la función policial, mediante el uso del arma entregadapor la repartición.

Así planteado el caso, consideraron que no cabe atribuir responsabilidad alguna al Estado, toda vez que elhomicidio obedeció a razones subjetivas del autor y fuera del ejercicio del cargo. En tal sentido, sostuvieron queno se encuentra configurado el presupuesto de imputación de responsabilidad al Estado a causa del hechodañoso del dependiente suyo, sino un antecedente fáctico atribuible al proceder propio del causante del daño,pues el autor del ilícito, aunque gozaba de estado policial (art. 3 Ver Texto ley 21965 [1]), cometió el hecho almargen del ejercicio de sus funciones (arts. 43 Ver Texto y 1112 Ver Texto CCiv.).

Puntualizaron que el Estado resulta, de ese modo, ajeno a toda responsabilidad derivada del hecho criminalpor falta del nexo causal adecuado entre el ilícito y las funciones o tareas del dependiente. Además, dijeron, elhecho de que el Estado entregue el arma y la obligación del agente de portarla en forma permanente no lo hacenresponsable por el actuar de su dependiente, toda vez que las circunstancias que rodearon el hecho y laprecedieron no configuran de suyo una traslación, expansión o desenvolvimiento de actividades del principal,máxime cuando dicho uso se desliga de los fines de entrega y custodia del arma reglamentaria, que son los de suempleo en actos de servicio. Es decir, que el Estado entrega las armas a los agentes de seguridad para serutilizados como elementos disuasorios o defensivos en ocasión de la prevención y lucha contra el delito, mas nopara facilitar o dar ocasión a que sus agentes cometan delitos al margen de esas situaciones.

Resaltaron que la portación y el uso del arma de fuego si bien es un "derecho" del personal en actividad quese infiere del "estado policial" (art. 10 Ver Texto inc. c ley 21965), no es una "obligación" que implique llevarlaconsigo en todo momento. Expresan que ello es así, porque la portación "permanente" del arma reglamentariano surge expresamente de la ley 21965 Ver Texto ni del decreto 1866/1983 Ver Texto . En efecto, aclararon que sibien ambos regímenes tienen disposiciones que aluden a la "permanencia", en rigor, se refieren a la orden deservicio que no puede alterarse ("se cumple en todo tiempo y lugar", arts. 6 Ver Texto in fine ley 21965 y 207 Ver

Texto decreto 1866/1983), al personal en actividad ("el cuadro permanente", art. 4 Ver Texto in fine ley 21965) oal modo de ejercer la función ("atender con carácter exclusivo y permanente", art. 9 Ver Texto inc. h ley 21965).

Agregaron que, aun sin menoscabo de lo expuesto, si bien la "portación permanente" está incluida en el"uso" que la ley y la reglamentación establecen (art. 11 Ver Texto inc. h ley 21965), tal permanencia de uso tienesentido únicamente en oportunidad de la función; de otra forma no encuentra justificativo que se califique comofalta grave al "uso indebido de armamento" (art. 535 Ver Texto inc. t decreto 1866/1983) o, con sentido similar, ala pauta amplia de falta grave que establece el art. 536 Ver Texto .

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II. Disconforme con tal pronunciamiento, la defensora pública oficial, en representación del menor MiguelN. Garrido, interpuso el recurso extraordinario de fs. 187/191 que, denegado, da origen a la queja que corre a fs.34/41 (del cuadernillo de queja). A fs. 48/53 (del mismo cuadernillo) el defensor público oficial ante la CámaraNacional de Casación Penal, subrogante ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, asume larepresentación promiscua del menor y se adhiere al recurso de la defensora.

Sostienen que la decisión es arbitraria y que existe cuestión federal, toda vez que se ha apartado de loshechos de la causa y del derecho aplicable al sub lite.

Alegan que el a quo, sobre la base de una mera afirmación dogmática -la de que el autor del ilícito nocumplía funciones policiales en el momento del hecho- omitió valorar extremos conducentes que habríanincidido en el resultado final del pleito, en tanto prescindió de que el daño fue provocado por el empleo delarma reglamentaria que proveyó el Estado, la cual, según las disposiciones de la ley 21965 Ver Texto y deldecreto 1866/1983 Ver Texto , los funcionarios policiales deben portar en forma permanente, aun cuando no esténen servicio. Aducen también que de no haber existido la entrega del arma, por su carácter de policía, no sehubiese producido la muerte del padre del menor.

Por otra parte, consideran que se ha omitido valorar la personalidad del funcionario policial, el cual carecíadel temperamento necesario para portar un arma, pues, como surge de las constancias de la causa, quedóacreditado que no existió motivo alguno para que disparara contra las personas que se hallaban en el lugar, araíz de que el Estado le dio su guarda y la posibilidad de emplearla.

III. A mi modo de ver, el recurso es formalmente admisible pues, pese a que los apelantes sostienen laarbitrariedad de aquel pronunciamiento, en rigor, cuestionan la inteligencia asignada por el a quo a normas decarácter federal -como las contenidas en la ley 21965 Ver Texto y en el decreto 1866/1983 Ver Texto - y lo decididopor el superior tribunal de la causa fue adverso al derecho que la parte sustentó en ellas (inc. 3 del art. 14 Ver

Texto ley 48 [2]) (Fallos 319:1060 Ver Texto [3] y 3040 Ver Texto [4]).

Al respecto es preciso destacar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas de carácter federal laCorte no está limitada por las posiciones de la Cámara ni de las partes, sino que le incumbe realizar unadeclaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos 307:1457 VerTexto [5]; 317:779 Ver Texto [6]; 323:3160 y 3229, entre otros).

IV. La circunstancia de que al momento de cometer el hecho el agente no estuviera en cumplimiento defunciones, extremo en que el a quo sustenta su sentencia, a mi juicio, no resulta suficiente para excluir laresponsabilidad del Estado. En efecto, V.E. ha sostenido en numerosos casos análogos al sub lite que "si bien elacto imputado no fue realizado dentro de los límites específicos de las función propia del cargo, no hay dudaque encontró fundamento en aquélla, toda vez que sólo fue posible en la medida en que derivó de susexigencias". Es preciso reconocer, se dijo, que "la función guardó conexidad con el hecho producido al quecontribuyó, asimismo, la irreflexiva actitud del codemandado que debe valorarse, con relación a la aquí tratadaresponsabilidad del Estado, con fundamento en la doctrina del tribunal en Fallos 190:312 Ver Texto" (Fallos317:728 Ver Texto [7], con cita de Fallos 300:639 Ver Texto ). En suma, basta con que la función desempeñadahaya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del Estado, pues es obvioque el hecho no se habría producido de no haberse suministrado al agente el arma en cuestión.

En tal sentido, estimo que las conclusiones del a quo prescinden de la racional comprensión del ejercicio dela policía de seguridad y de las propias normas que cita, pues su armónica inteligencia me lleva alconvencimiento de que el Estado es responsable por el hecho dañoso aun cuando el autor se encontrara enfranco de servicio, toda vez que aquél fue consecuencia directa del uso del arma que el primero provee a susagentes, quienes, legalmente, están obligados a portar.

Estimo que ello es así, porque el art. 8 Ver Texto ley 21965 para el personal de la Policía Federal Argentinaestablece que el estado policial "supone los siguientes deberes comunes al personal en actividad o retiro: a)adecuar su conducta pública y privada a normas éticas, acordes con el estado policial; c) defender, conservar yacrecentar el honor y el prestigio de la Policía Federal; d) defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad yla propiedad de las personas, aun a riesgo de su vida e integridad personal"; el art. 9 Ver Texto inc. a agrega quetal estado impone como obligación esencial del personal en actividad "mantener el orden público, preservar laseguridad pública, prevenir y reprimir toda infracción legal de su competencia, aun en forma coercitiva y con

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riesgo de vida" (Fallos 321:1776 Ver Texto ); y el inc. h, "atender con carácter exclusivo y permanente el ejerciciode la función policial". Para el ejercicio del estado policial -que implica el cumplimiento, entre otros, de losdeberes y de las obligaciones antes transcriptas- el art. 10 Ver Texto asigna al personal en actividad el derecho al"uso de armas propias del grado" (conf. inc. c).

Cabe recordar que V.E. ha sentado criterios rectores sobre la interpretación de las leyes, a cuyo fin ha dichoque la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, aunque "la misión judicial no se agota con ello, ya quelos jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de laintención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusionesarmonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional"(Fallos 312:2382). Para tal tarea también tiene dicho la Corte que la exposición de motivos de las normasconstituye un valioso criterio interpretativo acerca de la intención de sus autores (conf. Fallos 318:1894 Ver Texto

[8] y sus citas).

En tal sentido, la exposición de motivos de la ley citada, al analizar el título I -"Estado policial"-, aclara quese distinguen "...los deberes y la obligaciones, entendiendo que aquéllos son indivisibles respecto de lapersonalidad del policía, penetrando en el ámbito de su moral como irrenunciables e indelegables. Son comunespara el personal en actividad o retiro. Las obligaciones, por el contrario hacen más a la prestación del serviciocomo cumplimiento de una prescripción reglamentaria preestablecida, en el orden práctico y no son comunespara el personal en actividad o en retiro, existiendo en consecuencia limitaciones o extensiones que lasdiferencian. En lo concerniente a los deberes, en el art. 8 Ver Texto se establecen mandamientos para la profesiónpolicial, en cuanto a su relación con la defensa de la sociedad, la institución y el honor policial" (ver nota alPoder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21965 Ver Texto en "Anales de legislación argentina", t.XXXIX-B, en especial, p. 1164).

De lo expuesto surge, en mi concepto, que el estado policial implica el deber de velar adecuadamente por laintegridad física de los miembros de la sociedad y la preservación de sus bienes y que dicho deber es -como loindica la exposición de motivos- indivisible respecto de la personalidad del policía. Como consecuencia naturalde ello, la ley autoriza a los funcionarios a usar el arma reglamentaria para prevenir el delito. Sobre tales bases,cabe concluir que el personal policial, quien por imperativo legal debe defender, aun cuando vistiera de civil yse encontrara franco de servicio, las personas y los bienes de los integrantes de la sociedad, está obligado aportar el arma en todo tiempo y lugar, pues tal conclusión está fundada en el estado policial permanente dadopor su condición de policía de seguridad. En ese orden de ideas, V.E. ha entendido que si los agentes estánobligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro laseguridad de la población y, en su consecuencia, a portar el arma -más allá, agrego, de que tal "portación" hayasido regulada como un "derecho" o una "obligación"-, resulta lógico admitir que los perjuicios que de elloderiven sean soportados por la colectividad en general y no sólo por los damnificados. Si la protección públicagenera riesgos, lo más justo es que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella (Fallos317:1006 Ver Texto [9]).

Lo antedicho, a mi juicio, hace aplicable la doctrina de la Corte expuesta, entre otros, en Fallos 322:2002 Ver

Texto , en el sentido de que "el ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes lapreparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de lasociedad y sus bienes (arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto CCiv.)", con cita de Fallos 315:2330 Ver Texto (10) y318:1715 Ver Texto (11). Ello es así, pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el decuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes oelementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiestas, las consecuencias de la mala elección, sea ono excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (Fallos 190:312 Ver Texto; 317:728 Ver

Texto y 318:1715 Ver Texto ).

Un comportamiento como el aquí evidenciado pone en crisis ese deber primario de los agentes policiales,pues desampara a los ciudadanos frente al abuso de poder que, a mi juicio, omitió considerar la sentenciaapelada. En efecto, el a quo sostiene que la responsabilidad sólo es atribuible a título personal al autor del dañoy no es imputable al Estado, pues éste entrega las armas a los agentes de seguridad para ser utilizadas comoelementos disuasorios o defensivos en ocasión de la prevención y lucha contra el delito, mas no para facilitar odar ocasión a que sus agentes cometan delitos al margen de esas situaciones.

En mi opinión, no sólo tal aserto desatiende la racional comprensión del estado policial, sino que además

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resulta írrita la limitación de responsabilidad del Estado por aplicación de un criterio de imputación que no seajusta a los principios generales sobre la materia desarrollados en la jurisprudencia del tribunal a partir de 1984in re "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" (Fallos 306:2030 Ver Texto [12]), donde se adoptó elcriterio orgánico de imputación de conductas del Estado, a la vez que se dejaron de lado, expresamente, losfundamentos civilistas de su responsabilidad extracontractual.

Al respecto no es ocioso recordar mi dictamen en la causa D.583, L.XXVIII, "Dresdner ForaitierungsAktiengesellschaft v. Provincia de San Luis s/cobro de sumas de dinero", del 6/10/1999, donde me referí a losmecanismos de imputación -al Estado- de los actos, hechos u omisiones de sus funcionarios a efectos de atribuirla responsabilidad por los daños que de ellos deriven a los administrados, tema cuyo tratamiento ha sufrido unaevolución en la doctrina y en la jurisprudencia.

Allí expuse que el Estado, al igual que todas las personas jurídicas, necesita de la actuación de personasfísicas que tienen la función de hacer querer y actuar al ente ideal. De ahí que el primer problema a resolver esel modo en que dicha actuación se imputa al Estado. El Derecho ha dado diferentes respuestas a la cuestión,desde las primeras, basadas en principios propios del derecho civil, como la teoría del mandato y de larepresentación legal, en la que se equiparaba a las personas jurídicas con los incapaces absolutos de hecho.

Hoy se ha consagrado el tipo de imputación "orgánica", que ha desplazado a la anterior noción de"representación legal". El paso de una figura a otra se debió, por una parte, a la elaboración -por la doctrinaalemana- de la teoría del órgano, como instrumento que habilita de capacidad de obrar a la persona jurídica; ypor otra, a la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a los terceros que se relacionan con el sujetoinmaterial.

Giannini enseña que la imputación al Estado de su responsabilidad extracontractual proviene de la noción deórgano, la cual "...fue introducida en sustitución de la noción de `representante legal', que era la que se utilizabaprecedentemente; ello sucedió por dos razones: la primera derivó de una exigencia práctica, y fue la másimportante, se constataba que, atribuyendo a la persona física titular del oficio de la persona jurídica la calidadde representante, el que entraba en relación jurídica con la persona jurídica podía encontrarse en situación demenor tutela de su propia situación subjetiva: del error, de la negligencia grave, del `exceso del mandato' podíaderivarse que el ente no respondiera y, entonces, el particular quedaba sin resarcimiento. Se quiere, por tanto, através del concepto de órgano, obtener el resultado consistente en atribuir a la persona jurídica todo tipo decomportamiento del oficio, de modo que el ente respondiese en todo caso frente al particular (...) el derechopositivo, por razones de seguridad de las relaciones intersubjetivas, casi siempre le atribuye a la persona jurídicael riesgo derivado del comportamiento del propio funcionario infiel y, por tanto, se crea una carga deresponsabilidad o corresponsabilidad; se trata, sin embargo, siempre de institutos positivos que deben seranalizados caso por caso" (Giannini, Massimo S., "Derecho Administrativo", vol. I, 1991, Ed. Ministerio paralas Administraciones Públicas, Madrid, ps. 159 y 162, trad. de Ortega, Luis).

Sobre la base de tales principios, estimo que mal puede pretenderse diferenciar la persona física de la delente estatal e interpretar de ese modo que el perjuicio ocasionado a los particulares quede indemne. Lo dicho,claro está, no empece a que la Administración adopte las medidas correctivas internas y judiciales contra eldeficiente actuar de sus agentes.

V. Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar a los recursos de queja deducidos por losdefensores oficiales y revocar la sentencia de fs. 179/184 en cuanto fueron materia de recurso extraordinario.-Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, noviembre 24 de 2004.- Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos losfundamentos del dictamen del procurador general obrante a fs. 55/58 del expediente C.1477.XXXVI, a los quecabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efectola sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte unnuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguense las quejas al principal y remítanse.-Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Eugenio R. Zaffaroni.- Mario O. Boldu.- Gabriel B. Chausovsky.En disidencia: Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco.

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DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT, BOGGIANO, MAQUEDA Y HIGHTON DE NOLASCO.-Considerando: Que los recursos extraordinarios cuya denegación dio origen a las quejas en examen soninadmisibles (art. 280 Ver Texto CPCCN. [13]).

Por ello, se desestiman las quejas. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívense.

NOTAS:

(1) LA 1979-A-42 - (2) ALJA 1853-1958-1-14 - (3) JA 2000-I, síntesis Ver Texto - (4) LA 1997-IV-329 - (5)JA 1986-III-101 Ver Texto - (6) JA 1994-IV-47 Ver Texto - (7) JA 1997-II, síntesis Ver Texto - (8) JA1995-IV-251 Ver Texto - (9) JA 1997-III, síntesis Ver Texto - (10) JA 1992-IV-630 Ver Texto - (11) JA 1997-II,síntesis Ver Texto - (12) JA 1986-I-213 Ver Texto - (13) t.o. 1981, LA 1981-B-1472.

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Voces:Poder de policía ~ En particular ~ Comercial y de abastecimientoTribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Sup.Fecha: 14/05/1987Partes: Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de Buenos Aires.Publicado en: JA 1987-IV-532;Cita Online: 04_310v1t144

Sumarios:1 . Ref.: Municipalidad de Buenos Aires. Poder de policía. Constitución Nacional. Código de Edificación de laMunicipalidad de Buenos Aires. Nafta. Procede el recurso extraordinario, si el apelante tacha deinconstitucionales la prevención C - 9 del art. 4.12.2.0 del Código de Edificación de la Municipalidad deBuenos Aires y el acto que fundado en esa norma determinó la clausura de la venta de nafta en su comercio, porresultar lesivos de las garantías consagradas en los arts. 14 , 16 , 17, 18, 28 , 31 y 33 de la ConstituciónNacional, y la resolución ha sido en favor de la validez de las normas locales.2 . Ref.: Poder de policía. Razonabilidad. Nafta. Es razonable que, en salvaguarda de la seguridad e integridadde los habitantes de la comuna, la autoridad municipal haya dispuesto la aplicación de la prevención C - 9, queno permite destinar a vivienda locales situados en los pisos altos de las estaciones de servicio, por el riesgo dedeflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades de productos inflamables, además delas consiguientes molestias, pues ello es lo que mejor consulta el interés general, cuya satisfacción es el objetivoprimordial de la labor de los gobernantes.3 . Ref.: Reglamentación de los derechos. Municipalidad de Buenos Aires. Poder de policía. Nafta. Libertad decomercio. La prevención C - 9 de la Municipalidad de Buenos Aires, que no permite destinar a viviendas localessituados en los pisos altos de las estaciones de servicio, no viola la garantía consagrada en el art. 14 de laConstitución Nacional, que establece el derecho a ejercer toda industria lícita, porque no existen derechosabsolutos y la limitación reglamentaria de estos surge como una necesidad de la convivencia social, encontrandosu límite en el art. 28 de la Constitución Nacional .4 . Ref.: Igualdad. Municipalidad de Buenos Aires. Poder de policía. Nafta. La aplicación a una estación deservicio, de la prevención C - 9 de la Municipalidad de Buenos Aires, que no permite destinar a vivienda localessituados en los pisos altos, no vulnera la garantía de la igualdad por el hecho de existir otras estaciones deservicio en funcionamiento, pues si se trata de establecimientos alcanzados por dicha prevención, ello implicaque se encuentran en infracción, y la ilegalidad en que se hallan no puede justificar el apartamiento de la normaen el caso del demandante, ya que el agravio se configura si la desigualdad emana del texto mismo de ladisposición legal y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir.5 . Ref.: Igualdad. El principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situacionesque considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución oindebido privilegio de personas o grupo de ellas, aunque su fundamento sea opinable.6 . Ref.: Constitución Nacional. Derecho de propiedad. Actos administrativos. Si la autorización para construiruna estación de servicio y la habilitación para explotarla, constituyó una autorización propiamente dicha, esdecir, una decisión administrativa que acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias yposibilita el ejercicio del derecho cuyo goce preexiste, a partir de ese momento el autorizado se convirtió entitular de un derecho subjetivo público que se incorporó a su patrimonio y que no pudo ser suprimido por unanorma posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional.7 . Ref.: Constitución Nacional. Derecho de propiedad. Actos administrativos. Municipalidad de Buenos Aires.Autorización administrativa. Nafta. Media un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado, del cualderiva la obligación de reparar, si la aplicación de la prevención C - 9 de la Municipalidad de Buenos Aires, queno permite destinar a vivienda locales situados en los pisos altos de las estaciones de servicio, privó de underecho subjetivo público incorporado a su patrimonio a quien se encontraba autorizado para construir unaestación de servicio y habilitado para explotarla.

Texto Completo:

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

La actora, Motor Once S.A. inició demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires pornulidad del acto que había dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba,impugnando la norma en que se sustentaba, vale decir, la prevención C-9 contenida en el Código de laEdificación, por la que se prohíbe el funcionamiento de estaciones de servicio, en lo que hace a la venta de

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combustibles, si están instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existen unidades de vivienda.

Rechazada la demanda en primera instancia, apeló el pronunciamiento, lo cual dio motivo a la sentencia dela Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala D, obrante a fs. 778/779 de los autos principales agregados porcuerda, por la que se confirmó el pronunciamiento del inferior. En lo sustancial, el fundamento de la resolucióndel a quo reside en que la actora no ha demostrado la imposibilidad de que la empresa adapte las instalaciones alos requisitos solicitados por la Municipalidad, o que éstos fueren tan gravosos que impidan continuar con laexplotación del negocio; agregando que de la pericia rendida en autos por el experto en combustibles sedesprende que existen riesgos normales debido al expendio de nafta y combustibles, circunstancia que es clavepara desechar el planteo de nulidad de lo actuado en sede administrativa, por cuanto dicho riesgo es causasuficiente para motivar la oportunidad y legalidad de la norma que prohíbe la venta de los carburantes en lascondiciones reseñadas; dado que el fundamento de la prohibición reside "en la seguridad a la que tienen derechotodos los porteños con prioridad a toda ganancia o rédito del concesionario" (fs. 778 vta.).

Contra este pronunciamiento se alzó la perdidosa entablando recurso extraordinario a fs. 782/793, el quedenegado por la segunda instancia, motivó la presente queja.

Sostiene la apelante que el fallo es arbitrario por cuanto, fundamentalmente, las razones de seguridad queaduce la Comuna para fundar la prohibición fueron impugnadas por su parte por irrazonables e ilegítimas, sinque exista prueba que las avalen y, por el contrario, la pericia rendida en autos a fs. 551/553 es lapidaria encuanto a la demostración de la irrazonabilidad de la prevención C-9, en su aplicación al caso de autos. Añadeasimismo la recurrente, que el fallo resulta descalificable por cuanto ha omitido toda consideración sobre laindemnización patrimonial que reclamó originariamente en la demanda y fue motivo de agravios en segundainstancia.

Por otro lado, plantea también en autos la inconstitucionalidad de la norma que establece la citadaprevención C-9, con argumentos similares a los ya expuestos, pues basa su pretensión en la inexistencia de lasmentadas razones de seguridad y en la irrazonabilidad de la prohibición del expendio de combustibles, habidacuenta que las instalaciones de que dispone la actora no arrojan ningún riesgo para los habitantes de los pisossuperiores, en el supuesto que se produzcan explosiones en la estación de servicio.

Pienso que, al contrario de lo que se afirma en la presentación en análisis, la resolución impugnada cuenta alrespecto con suficiente sustento en las circunstancias de hecho y prueba de las que hace mérito, lo que la colocaa resguardo de la imputación de arbitrariedad que formula la parte actora. En efecto, reiteradamente se haestablecido que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercerainstancia ordinaria ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos decarácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamentonormativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la "sentencia fundada en ley" aque hacen referencia los arts. 17 Ver Texto y 18 de la Constitución Nacional (conf. causa: "Delgado Báez A.c/S.I.P.A. y otro", fallada el 26-3-85, entre muchas otras).

La actora, que planteó la nulidad de la medida de policía que la afectó, basada en la irrazonabilidad de lanorma que sirvió de sustento al acto, no sólo por el principio de distribución de las cargas probatorias en materiaprocesal sino también, básicamente, debido a la presunción de legalidad de que están investidos los actosadministrativos (Art. 12 Ver Texto de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549, aplicable en elámbito municipal según ley 20261 Ver Texto ), estaba obligada a demostrar acabadamente la falta derazonabilidad y, por ende, inconstitucionalidad de la ordenanza que había impugnado. Estimo que tal carga noaparece satisfecha en los autos. Ello así, por cuanto la pericia del ingeniero industrial que obra a fs. 549/552 nopone de resalto irrefragablemente, como era menester, la ausencia de razones de seguridad que llevan a prohibirel expendio de combustible en la estación de servicio que explotaba la demandante. Así, cuando la actorapropone al perito que explique las causas por las cuales la deflagración de la onda expansiva se realiza porpropagación horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, éste contesta que las ondas expansivas sepropagan en todo sentido, siendo éstas influenciadas por el recipiente en el cual se encuentra la mezclaexplosiva, no descartando por ende que hubiera una propagación de modo vertical. Del mismo modo, alsolicitarle que se expida acerca de las características de construcción de la estación de servicio indicando que enel supuesto de una explosión no existiría riesgo para las personas y objetos que se encontraren en el ámbitodonde se expenden naftas y combustibles, respondió que en el caso de una explosión tendría que considerar quées lo que explota; añadiendo que toda explosión implica un riesgo para las personas que están en las cercanías,sin explicitar si ese concepto debe interpretarse en su dimensión horizontal y no vertical. Asimismo, alexpedirse acerca del grado de riesgo que arroja la ubicación en que se encuentran instalados los tanques decombustible, sostuvo que en el caso de autos los tanques están enterrados, desconociendo antecedentes de

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explosiones de este tipo. No obstante, en el oficio de informes contestado por la Secretaría de Energía delMinisterio de Obras Públicas de la Nación, que obra a fs. 553/554, se hace mención a siniestros ocurridos enestaciones de servicio, los cuales dieron origen a un exhaustivo estudio por parte del órgano, juntamente conotras autoridades nacionales y municipales, con el objeto de implementar medidas de seguridad en estaciones deservicio y demás bocas de expendio de combustibles, trabajos que culminaron con el dictado del decreto2407/83; del que cabe destacar, a los efectos que vengo sosteniendo, el art. 28.1 de la reglamentación aprobadapor el mismo (ver fs. 547) según la cual "queda prohibido la construcción de viviendas u oficinas por encima delentrepiso sobre el nivel de planta baja en estaciones de servicio y demás bocas de expendio". En consecuencia,frente a las probanzas arrimadas a estos autos y desde la perspectiva que arrojan los fallos de este Tribunalreferidos a la doctrina de la arbitrariedad, entiendo que el pronunciamiento atacado no es pasible de tal tachapues, aunque escuetos, sirven para sustentarlo los razonamientos del a quo en torno a las razones de seguridadque ameritan la prevención C-9 relativa a las estaciones de servicio, contenida en Código de la Edificación, yque ha sido materia de ataque de la accionante.

En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, no suficientementedesarrollado a mi juicio en el recurso, cabe remitirse a las mismas reflexiones que ya expusiera ut supra, dadoque los fundamentos de la apelante por los que considera írrita la regla frente a las prescripciones de laConstitución Nacional, fincan en la ausencia de razones de seguridad que lleven a la prohibición del expendiode combustibles en la estación de servicio.

Por otra parte, tampoco estimo que se encuentre vulnerada la garantía de la igualdad, por el hecho de existirotras estaciones de servicio en funcionamiento, pues si se trata de establecimientos alcanzados por la prevenciónC-9 ello implica que se encuentran en infracción y la ilegalidad en que éstos se encuentran no puede justificar elapartamiento de la norma en el caso de la demandante, pues el agravio se configura si la desigualdad emana deltexto mismo de la norma y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir(Fallos: 297:480 Ver Texto ; 300:65; 302:315).

Por otro lado, si los demás establecimientos que expenden combustibles no encuadran en los supuestos dehecho que prescribe la regla, dado que los pisos superiores se utilizan con un destino distinto al de vivienda, ellono justifica el agravio de la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata desituaciones disímiles y el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distintasituaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítimapersecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas -casos que no se observan en autos-, aunque sufundamento sea opinable (Fallos: 299:146, 181; 300:1049, 1087; 301:1185; 302:192 Ver Texto , 457).

Con lo que llevo expuesto, la ausencia de tratamiento por parte del fallo impugnado de las indemnizacionesrequeridas por la actora, carece de trascendencia como para determinar la descalificación del pronunciamiento,toda vez que no acreditada la nulidad de la prohibición de vender combustibles, resulta carente de virtualidad lareferencia a toda reparación, puesto que la acción no ha sido entablada en demanda de un resarcimiento por actolícito de la administración municipal.

Por las razones expuestas, estimo que corresponde desestimar la presente queja. Buenos Aires, 23 de febrerode 1987. Juan Octavio Gauna.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 14 de mayo de 1987.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Motor Once S.A.C. e I.c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (fs. 778 de los autosprincipales), confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechazó la demanda interpuesta por la actoratendiente a que se declarara la nulidad del acto por el cual se dispuso el cese de expendio de combustible en elnegocio que explota, aquélla dedujo el recurso extraordinario (fs. 782) cuya denegación dio origen a la presentequeja.

2º) Que el recurso extraordinario resulta procedente toda vez que la apelante tacha de inconstitucionales laprevención C-9 del art. 4.1.2.1.2 y 4.12.2.0 del Código de Edificación de la Municipalidad de la Ciudad deBuenos Aires y el acto que fundado en esa norma determinó la clausura de la venta de nafta en su comercio, porresultar lesivos de las garantías consagradas en los arts. 14 Ver Texto , 16 Ver Texto , 17, 18, 28 Ver Texto , 31 Ver

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Texto y 33 Ver Texto de la Constitución Nacional y la resolución del a quo ha sido en favor de la validez de lasnormas locales (Fallos: 287:124; 302:1192 Ver Texto y sentencia del 8 de julio de 1986 in re: "Dana Viajes yTurismo S.R.L. c/M.C.B.A." en expte. D. 330-XIX).

3º) Que antes de resolver las cuestiones planteadas corresponde hacer una breve síntesis de los antecedentesque dieron origen a la presente demanda con el fin de obtener una adecuada comprensión del caso.

El propietario del inmueble sito en la calle Tucumán 3001/21, esquina ex Quirno Costa hoy Jean Jaurés, deesta Capital, solicitó autorización municipal para construir un edificio en torre en propiedad horizontal yestación de servicio en el referido predio, la cual le fue concedida mediante decreto 1231/60 del intendentemetropolitano de fecha 25 de enero de 1960 (fs. 13 del expte. Nº 110.969/59 agregado). En virtud de ello, elpeticionante constituyó la sociedad actora, a la que transmitió el dominio de aquel bien y la que comenzó arealizar ventas de combustibles a partir del año 1961 mediante los surtidores de nafta allí instalados.

Obtuvo el certificado de inspección final de servicios contra incendio el 5 de febrero de 1971 (fs. 116 delexpte. 110.969/59) y el de final de obra el 11 de mayo de 1971 (fs. 173 del expediente citado).

El 15 de febrero de 1973 se dictó la ordenanza nº 27455, con vigencia a partir del 27 de agosto de 1973, quemodificó el cuadro correspondiente al art. 4.12.1.2 "Cuadro de las prevenciones contra incendio" del Código deEdificación entonces vigente, incorporando a las prescripciones contra incendio existentes para el rubro"Estaciones de Servicio" la condición C-9 (fs. 97 de los autos principales), que establecía "no se permitedestinar a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajocomo dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso".

Dicha prevención se hizo efectiva a partir de la aparición del Digesto Municipal de la Ciudad de BuenosAires en el año 1979 (fs. 23 del expte. 003329), lo que determinó que por resolución de la Subsecretaría deInspección General de la Comuna de fecha 22 de octubre de 1979 recaída en nota nº 305.619-SSIG-979 seintimara a la actora para que en el plazo de tres días procediera al vaciado de los tanques de combustibles y a suposterior llenado con sustancias neutralizantes que anulen la acción de los gases y el retiro de los surtidores paraexpendio de nafta de la estación de servicio de su propiedad por contravenir la prevención C-9 del art. 4.12.1.2y 4.12.2.0 del Código de Edificación.

Firme la intimación practicada, se dictó la resolución nº 5264-SSIG-80 que dispuso la clausura de laactividad de expendio de combustible y se intimó nuevamente al vaciado de tanques (fs. 43 del expte. 003329) ypor resolución 3375-SSIG-81 se levantó la clausura del local al verificarse el retiro de los surtidores.

4º) Que no discute la recurrente las facultades del órgano municipal para reglamentar dentro del territoriocapitalino el ejercicio de los distintos derechos mediante restricciones de policía que reconocen como fuentemotivos de salubridad, moralidad y seguridad, sino que lo que sostiene es que la aplicación de la citadaprevención a las estaciones de servicio es irrazonable e ilegítima por carecer de fundamento válido.

5º) Que la razón que determinó la exigencia del cumplimiento de la prevención C-9 en actividades como laantes referidas fue el riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades deproductos inflamables, además de la consiguiente molestia que causa la emanación de los gases del carburante alos habitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a esa explotación comercial (fs.23 del expte. 003329). A ello deben sumarse los siniestros ocurridos por esa época en distintas estaciones deservicio ubicadas en diferentes lugares de la capital, con la secuela de daños producidos y la intranquilidad quegeneraron esos hechos a los vecinos habitantes de edificios como el de autos, de la cual es una muestra la cartaenviada por el administrador del consorcio de la calle Tucumán 3021 al señor Intendente Municipal el 2 denoviembre de 1979 (fs. 54 del expte. 003329).

6º) Que los fundamentos vertidos por la Municipalidad al adoptar la citada medida se ven corroborados porlas manifestaciones del perito especializado en combustibles, quien en su informe (fs. 551 vta. de los autosprincipales), al contestar la pregunta formulada por la actora acerca de si los efectos de la deflagración de lasondas expansivas son por propagación horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, respondió queaquéllas se propagan en todo sentido y reciben la influencia del recipiente en el cual se encuentra la mezcla, a loque agregó el experto que "toda explosión implica un riesgo para las personas que están en las cercanías".

7º) Que sobre esa base es razonable que, en salvaguarda de la seguridad e integridad de los habitantes de laComuna, la autoridad municipal haya dispuesto la aplicación de la prevención C-9 a las estaciones de servicio,pues ello es lo que mejor consulta el interés general, cuya satisfacción es el objetivo primordial de la labor delos gobernantes.

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8º) Que a lo expuesto no obsta la garantía consagrada en el art. 14 Ver Texto de la Constitución Nacional queestablece el derecho a ejercer toda industria lícita porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, noexisten derechos absolutos y la limitación reglamentaria de éstos surge como una necesidad derivada de laconvivencia social encontrando su límite en el art. 28 Ver Texto de la Constitución Nacional (Fallos: 136:161;171:349; 172:21; 254:56 Ver Texto; entre muchos otros).

9º) Que tampoco se vulnera la garantía de igualdad por el hecho de existir otras estaciones de servicio enfuncionamiento pues, como lo señala el Procurador General, si se trata de establecimientos alcanzados por laprevención C-9 ello implica que se encuentran en infracción y la ilegalidad en que se hallan no puede justificarel apartamiento de la norma en el caso de la demandante, ya que el agravio se configura si la desigualdad emanadel texto mismo de la disposición legal y no de la interpretación que le haya dado la autoridad encargada dehacerla cumplir (Fallos: 297:480 Ver Texto ; 300:65; 302:315).

10) Que, como se señala en el referido dictamen, la existencia de establecimientos que expendencombustibles cuyos pisos superiores se utilizan con un destino distinto al de vivienda, no justifica el agravio dela apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata de situaciones disímiles y elprincipio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que consideradiferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebidoprivilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087;301:1185; 302:192 y 457).

11) Que en la medida en que se concluye que es constitucional la aplicación de la prevención C-9 a lasestaciones de servicio que expendan combustible, debe admitirse la legitimidad del acto que la hace efectiva,por haberse atacado éste por las mismas razones que aquélla. Pero, frente a las pretensiones del recurrente, cabeexaminar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive laobligación de reparar.

12) Que para admitir la procedencia de tal pedido debe determinarse si asiste a la actora derecho paraefectuar ese reclamo, para lo que resulta necesario establecer la situación jurídica en que se encontró después dehabérsele concedido la autorización para construir la estación de servicio y la habilitación para explotarla.

13) Que, en el caso, se trata de una autorización propiamente dicha, es decir, de una decisión administrativaque acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, elejercicio del derecho cuyo goce preexiste. A partir de ese momento el autorizado se convierte en titular de underecho subjetivo público que se incorpora a su patrimonio y que no puede ser suprimido por una normaposterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 Ver Texto de la Constitución Nacional(confr. doct. Fallos: 296:719 Ver Texto y 723), lo que descarta, en consecuencia, toda idea de precariedad oinestabilidad del título en que se funda la pretensión resarcitoria.

14) Que, en esas condiciones, habiéndose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesióninferida a la actora en el ejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnizaciónreclamada, en la cual se resuelve la garantía superior del art. 17 Ver Texto de nuestra ley fundamental (Fallos:293:617; 301:403; entre otros), tal como ha quedado consagrado en el art. 18 Ver Texto de la ley 19549 deaplicación en el ámbito municipal.

15) Que en cuanto a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo de daños yperjuicios formulado por la actora, al no haber mediado pronunciamiento del a quo sobre tales aspectoscorresponde devolver la presente al tribunal de origen para que dicte pronunciamiento sobre el punto.

Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recursoextraordinario interpuesto a fs. 782 y se confirma parcialmente la sentencia dictada a fs. 778 en cuanto no hacelugar al pedido de nulidad impetrado. A los efectos establecidos en el considerando 15 de la presente, vuelvanlos autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento.

JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUESANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQUÉ.

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Voces:ACTO ADMINISTRATIVO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO PUBLICO ~ EXPROPIACION ~INDEMNIZACION ~ LUCRO CESANTE ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ REPARACIONINTEGRAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUALTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 09/05/1989Partes: Motor Once, S.A. c. Municipalidad de Buenos AiresPublicado en: LA LEY 1989-D , 25, con nota de Macarel; LLC1989, 955 - DJ1989-2, 748 - Colección deAnálisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 698 - Colección deAnálisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director: - Editorial LA LEY 2003 , 653, connota de Tomás Hutchinson;Cita Online: AR/JUR/1911/1989

Hechos:

La Cámara confirmó parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto declaró improcedente elresarcimiento de diversos daños reclamados por la actora, generados por la prohibición de continuar con elexpendio de combustible dispuesta por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, e hizo lugar al lucrocesante, aunque al considerar que su monto no estaba acreditado, ordenó la sustanciación de un procesosumarísimo. Para arribar a esa conclusión, tuvo en cuenta la sentencia de la Corte Suprema recaída en la causaen la que no hizo lugar al pedido de nulidad, y devolvió las actuaciones para que se dictara nuevopronunciamiento en torno a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo.Interpuestos sendos recursos extraordinarios, su denegación motivó la queja. El Tribunal hizo lugar a la queja,dejando sin efecto el reconocimiento del lucro cesante.

Sumarios:1 . Se aparta de la aplicación de normas de derecho público, con olvido de la naturaleza de la responsabilidadestatal, que debía ser juzgada en el caso, la decisión que sostiene que el lucro cesante, entendido como laganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado, se presenta como el perjuicio característicoprovocado por el acto municipal, fundando la procedencia de su indemnización en las disposiciones del CódigoCivil, relacionadas con los distintos tipos de responsabilidad.2 . El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situacióndiscutida en autos (autorización municipal para construir un edificio en torre y una estación de servicios conventa de combustible en el predio, luego revocada), conduce irremediablemente a encontrar la solución en la leynacional de expropiaciones 21.499 (Adla, XXXVII-A, 84), es decir, en la norma legal típica que autorizaintromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija ; puessin esas intromisiones, el Estado no es capaz de cumplir sus funciones. Ello así, por cuanto la responsabilidadextracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porqueante el Estado actuando, conforme a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólopuede deducirse de los principios del derecho público.3 . El art. 18 de la ley 19.549 (Adla, XXXVII-A, 84), aunque no aclara cuáles son los alcances de la"indemnización de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, porque elprincipio jurídico que rige toda indemnización es el de la integralidad (Del voto del doctor Petracchi).4 . Tanto la expropiación, como el régimen de la responsabilidad estatal por actividad legítima, se desenvuelvendentro del mismo ámbito mencionado de las "intromisiones estatales autorizadas" ; tienden a proteger la mismagarantía constitucional y, sobre todo, persiguen una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausenteen las normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común, que persiguen la composición equitativa deconflictos en los que se involucran intereses privados.5 . La indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la Administración debe ceñirse almodo de responder establecido en las disposiciones que contiene la ley de expropiaciones 21.499 (Adla,XXXVII-A, 84).

Texto Completo:

Opinión de la Procuradora Fiscal de la Nación

I. La sentencia de V. E., de fecha 14 de mayo de 1987, agregada a fs. 916/920 de los autos principales(foliatura a la que me referiré en lo sucesivo), reseñó los antecedentes que dieron origen a la presente causa. Sedestacó que el propietario del inmueble sito en esta Capital, calle Tucumán 3001/21, esquina Jean Jaures,solicitó autorización del municipio para construir un edificio en torre, de propiedad horizontal, y una estación deservicio en el predio, siéndole concedida mediante dec. 1231/60 de la intendencia metropolitana. En virtud de

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ello, el interesado constituyó la sociedad, aquí actora, a la que transmitió el dominio del bien, comenzando arealizar ventas de combustibles a partir del año 1961, mediante los surtidores de nafta allí instalados.

El 5 de febrero de 1971 le fue otorgado el certificado de inspección final de servicios contra incendio y el 11de mayo del mismo año, el certificado final de obra.

Por otra parte, se puso de manifiesto que la ordenanza 27.455, dictada el 15 de febrero de 1973, convigencia a partir del 27 de agosto del mismo año, modificó el "Cuadro de las prevenciones contra incendio",correspondiente al art. 4.12.1.2 del Código de Edificación, entonces vigente, incorporando a las prescripcionescontra incendio, destinadas al rubro "Estaciones de servicio", la condición C-9, que resolvió "no se permitedestinar a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajocomo dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso".

Sostuvo el tribunal, que dicha prevención se hizo efectiva a partir de la aparición del Digesto Municipal dela Ciudad de Buenos Aires, en el año 1979, lo que determinó que por resolución de la Subsecretaría deInspección General de la Municipalidad, de fecha 22 de octubre de 1979, se intimara a la actora para que, en elplazo de 3 días, procediera al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado con sustanciasneutralizantes, que anulen la acción de los gases, y el retiro de los surtidores para expendio de nafta de laestación de servicio de su propiedad, por contravenir la norma ya citada del Código de Edificación.

Una vez firme la intimación practicada, se dictó la resolución 5264/80, del mencionado órgano municipal,disponiendo la clausura de la actividad de expendio de combustible e intimando nuevamente el vaciado detanques. Verificado el retiro de los surtidores, se levantó la clausura del local, mediante resolución3375-SSIG-81.

Como consecuencia de esta situación, Motor Once S. A. inició demanda contra la Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires por nulidad del acto que había dispuesto el cese del expendio de combustible en elnegocio que explotaba, impugnando la legitimidad de la norma que le dio sustento a la decisión, vale decir, la yatranscripta prevención C-9. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda y, apelada, fue confirmado elpronunciamiento por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra esta última decisión, laactora planteó recurso extraordinario y, denegado por el "a quo", acudió en queja ante esta instanciaexcepcional.

V. E., en la sentencia que ya he recordado, en lo sustancial desestimó los agravios que, fundados en laarbitrariedad del fallo, pretendían la declaración de nulidad del acto, considerando que resultaba razonable laexigencia del cumplimiento de la prevención C-9, en actividades como la explotación de estaciones de servicio,debido al riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de grandes cantidades de productosInflamables, además de la consiguiente molestia que causa, la emanación de los gases del carburante, a loshabitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a esa explotación comercial.Rechazó, asimismo, la tacha de inconstitucionalidad ensayada contra la norma de policía, entendiendo que, en laespecie, no se encontraban vulnerados los derechos a ejercer toda industria lícita y a la igualdad, contenidos enla Constitución Nacional.

Como conclusión, en este aspecto, declaró la legitimidad del acto que aplicó la mentada norma del Códigode Edificación, toda vez que había sido atacado por las mismas razones que sostenían la Inconstitucionalidad dela prevención C-9, desestimada por el tribunal. No obstante, agregó "frente a las pretensiones del recurrente,cabe examinar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado del cual derive laobligación de reparar".

A renglón seguido, pasó a delinear la situación jurídica en que se encontró la demandante después dehabérsele concedido la autorización para construir la estación de servicio y la habilitación para explotarla.Entendió que se trata de una autorización "Strictu sensu", vale decir, una decisión administrativa que acredita elcumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, el ejercicio del derechocuyo goce preexiste. De allí dedujo que, a partir de ese momento, el autorizado se convierte en titular de underecho subjetivo público que se incorpora a su patrimonio y que no puede ser suprimido por una normaposterior, sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional, lo quedescarta toda idea de precariedad o inestabilidad del título en que se funda la pretensión resarcitoria. Concluyó,por tanto, que habiéndose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesión inferida a la actora en elejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnización reclamada, en la cual se resuelve lagarantía superior del art. 17 de nuestra Ley Fundamental, tal como ha quedado consagrado en el art. 18 de la ley19.549, de aplicación en el ámbito municipal.

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En definitiva, confirmó parcialmente la sentencia apelada, en cuanto no hizo lugar al pedido de nulidad, ydevolvió las actuaciones para que se dictara nuevo pronunciamiento en torno a la procedencia y alcance de losdistintos rubros incluidos en el reclamo de daños y perjuicios, como consecuencia del accionar legítimo de lamunicipalidad, en el caso.

II. Vueltos los autos a la segunda instancia, se pronunció a fs. 927/930 la sala B de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil. En la sentencia se comenzó por analizar los reclamos de la actora referidos al valor delterreno -respecto del cual se solicitó la aplicación de las pautas establecidas para el caso de expropiación-, a laindemnización por el valor del edificio en la parte correspondiente a la estación de servicio y la reparación porel valor de las instalaciones y maquinarias, de acuerdo a los inventarios. Con relación a estos rubros, sedesestimó la petición, coincidiendo con la solución del juez de primera instancia, por no haber cesado lapropiedad de la actora sobre ellos, a pesar del cese de la venta de combustibles dispuesto por la autoridadmunicipal. La Cámara tampoco consideró la pretensión orientada a que se admita la disminución del valor deesos objetos, por ser un rubro que no fue oportunamente propuesto a la decisión del tribunal inferior.

Además, el a quo desechó el reclamo de daños y perjuicios relativos al "valor llave" del negocio y al "valorde empresa en marcha", fundado en que la actora no quedaría privada de ambos, toda vez que la medida depolicía no la desapoderó de la propiedad del fondo de comercio. Otros rubros integrantes del reclamoindemnizatorio, como son los costos de despido y suspensión de personal, gastos de traslado, mudanza y nuevainstalación, no utilización de la playa de estacionamiento, sueldos de personal no despedido y diferencias enfletes y costos de productos, tampoco recibieron acogida por la Cámara. para ello, se tuvo en cuenta que el juezdegrado había establecido que no guardaban relación de causalidad adecuada con el hecho generador delperjuicio y, por tanto, no se trataba de consecuencias directas e inmediatas; sin que tal conclusión hubieramerecido, a juicio de la alzada, una crítica concreta y razonada del apelante -requerida por las normas ritualespara su consideración en segunda instancia-, todo lo cual llevó a concluir que debía tenerse por firme lasentencia de primera instancia en esos aspectos.

Por último, se abordó el agravio relativo a la indemnización del lucro cesante, generado por la prohibiciónde continuar con la comercialización de combustibles. Al respecto, el camarista que votó en primer términoestableció que "el lucro cesante cuya indemnización impone el Cód. Civ. en los distintos tipos deresponsabilidad (art. s. 519 y 1069), entendido como la ganancia o utilidad de la que se vio privado eldamnificado, se presenta en estos actuados acaso como el perjuicio característico de un acto como el realizadopor el Municipio". Concluyó, en consecuencia, decidiendo su admisibilidad, aun cuando no se había acreditadosu monto, ya que el daño se encontraba legalmente comprobado y nada obstaba a que su cuantía fueradeterminada en un proceso sumarísimo de ejecución; señalando que "deberá calcularse durante el lapsotranscurrido entre la efectivización del Impedimento para comercialización de combustibles y hasta el momentodel pronunciamiento definitivo al afecto, sin que quepa analizar la posibilidad de extenderlo por un período másextenso en tanto ese aspecto no formó parte de la "litis".

III. Contra el pronunciamiento así reseñado, entabló la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires recursoextraordinario, que denegado por el a quo, provocó la queja en examen. En la apelación federal, la demandadadirigió la mayor parte de sus agravios contra el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante. Sostuvoque este perjuicio, dado que el tribunal de alzada admitió que no estaba acreditado en su monto, debe entenderseque no fue probado. Por otro lado, adujo que el acto administrativo legítimo no produce daño jurídico alguno,por lo que no hay que indemnizar; insistiendo también en la precariedad que llevaba ínsita la habilitación que lacomuna otorgó a la parte actora para la venta de combustibles.

Entre los argumentos de la recurrente, aparece reiterada la afirmación, según la cual la actividad lícita delEstado excluye del resarcimiento el rubro lucro cesante. Dijo que es un principio que puede establecerse cuandonace, pero no cuando finaliza, toda vez que la prohibición de comerciar que le da pie sigue aun vigente.Recordó, por otra parte, las razones de interés público en que se fundó la medida del municipio, advirtiendo queel patrimonio de la Administración no se vio incrementado con su aplicación, por lo que no procede indemnizarpor un "enriquecimiento sin causa" que no se dio, en el caso.

Finalmente, la demandada cuestionó el encuadramiento legal por reputarlo totalmente erróneo, al habersebasado la sentencia en las normas civiles de responsabilidad (arts. 519 y 1069). La apelante sostuvo laarbitrariedad del pronunciamiento, toda vez que el tema debatido en autos se vincula con la extinción de underecho de origen y naturaleza administrativos, operada por medio de una revocación. Por tanto, ante laausencia de normas específicas, consideró que el pleito, debe ser resuelto mediante la aplicación dedisposiciones análogas contenidas en la legislación expropiatoria.

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Por último, se agravió de la forma en que fueron distribuidas las costas, sosteniendo que la Comuna no debíasoportarlas íntegramente, pues el resultado final del juicio le fue mucho más beneficioso que a su contraria. Elloasí, pues la pretensión de la actora de que se declarara la nulidad del acto que estableció la interdicción de ventadel combustible fue rechazada, como así también fueron desestimados la mayoría de los daños alegados,haciéndose lugar sólo al lucro cesante.

IV. De los antecedentes reseñados se desprende que la cuestión debatida en autos se relaciona directamentecon el alcance del resarcimiento que corresponde otorgar, en virtud de la responsabilidad de la administraciónmunicipal, derivada de la aplicación de una norma general de policía -a través de actos individuales deejecución-, que estableció la prohibición de seguir ejerciendo, determinada actividad, en el establecimientocomercial que explotaba la parte actora.

A partir de esta comprensión del tema a decidir, creo conveniente destacar, en primer término, lasdiferencias que median entre la situación de autos y la resuelta por V. E. en Fallos, t. 306, p. 1409, de modo quelo allí establecido no resulta aplicable a este pleito. En la causa "Eduardo Sánchez Granel" se fijó laindemnización que un ente estatal debía abonar, con motivo de la extinción por este legítimamente dispuesta, enforma unilateral, de un contrato de obra pública, por lo que la cuestión jurídica a resolver tenía un marco legaldefinido -ley de obras públicas y previsiones conexas-, dentro del cual debía ser construida la solución.

En ese caso, se trató de un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relaciónespecial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo del contrato, según relaciones jurídicassingulares anteriormente constituidas y que se liquidan en el seno de las mismas. En cambio, el que aquíexamino consiste en un acto imperativo, que se produce en el ámbito de una relación de supremacía general,justificado por el poder de policía de seguridad que la autoridad comunal tiene reservado respecto de lasactividades que se desarrollan dentro del ejido urbano.

Esta distinción la juzgo relevante, toda vez que, en el "sub discussio", la ausencia de normas expresas queestablezcan los rubros a indemnizar conduce a seguir el proceso hermenéutico que propondré a renglón seguido.En efecto, el art. 18 de la ley 19.549, vigente en el orden municipal por imperio de la ley 20.261 y que V. E.reputó aplicable al "sub lite" en el considerando 14 de la sentencia de fs. 916/920, se limita a establecer que larevocación de un acto administrativo regular -como lo era la habilitación para el expendio de combustibles-resulta legítima "indemnizando los perjuicios que causare a los administrados", sin precisar los alcances delresarcimiento debido.

En consecuencia, ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este tipo de responsabilidadestatal, resulta menester -a mi juicio- recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla deinterpretación prevista en el art. 16 del Cód. Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, puesto quelos trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno.

El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situacióndiscutida en autos, conduce irremediablemente a encontrar la solución en la ley nacional de expropiaciones21.499, es decir, en la norma legal típica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de losadministrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz decumplir sus funciones. Ello así, por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita nopuede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallantodos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los principios del derecho público(cf. Fritz Fleiner, "Instituciones de derecho administrativo", p. 233 y sigtes., traduc. 8 ed. alemana, Ed. Labor,1933).

En principio "ius publicista" es aquel que encuentra su fundamento en los arts. 14 y 17 de la LeyFundamental. Precisamente la segunda de dichas cláusulas, luego de afirmar el principio de la inviolabilidad dela propiedad, establece las limitaciones que, en aras al interés público, pueden efectuarse mediante el institutoexpropiatorio, razón por la cual parece prudente que, ante la analogía de las situaciones contempladas, se recurraa las reglas previstas por la reglamentación legal del mencionado instituto.

La solución propiciada se justifica, a mi entender, porque tanto la expropiación, como el régimen de laresponsabilidad estatal por actividad legítima, se desenvuelven dentro del mismo ámbito mencionado de las"intromisiones estatales autorizadas"; tienden a proteger la misma garantía constitucional y, sobre todo,persiguen una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las normas regulatorias de laresponsabilidad de derecho común, que persiguen la composición equitativa de conflictos en los que seinvolucran intereses privados (conf. Fallos, t. 301, p. 403).

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Por otra parte, el arbitrio propuesto para salvar la ausencia de una normativa legal específica que regule laresponsabilidad estatal por conducta lícita, encuentra antecedentes en el derecho comparado. Así, la ley deexpropiación forzosa de España, de 1954, incluye en el art. 121 una cláusula general, según la cual correspondeindemnizar toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derecho a que se refiere la ley (lareglamentación aclaró que son los susceptibles de ser evaluados económicamente -art. 133-), siempre que seaconsecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o de la adopción de medidas decarácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R."Curso de derecho administrativo", t. II, p. 318, Madrid; 1977). De este modo, la cláusula general deresponsabilidad patrimonial, introducida por la ley dentro de la regulación del instituto expropiatorio, abarcatanto los daños ilegítimos, como los producidos por una actividad perfectamente lícita (íd. cit., p. 320).

Y, para robustecer la pertinencia del antecedente, corresponde agregar que la reglamentación del textocitado (art. 134-3) señala que, para el cálculo de la indemnización, se deberán tener en cuenta, en lo posible, loscriterios de valoración previstos en materia de expropiación forzosa (Leguina Villa, Jesús, "La responsabilidaddel Estado y de las entidades públicas regionales o locales por los daños causados por sus agentes o por susservicios administrativos" en Revista de Administración Pública, núm. 92, p. 34).

En resumen, por aplicación de los criterios ya expuestos, cabe concluir que la indemnización en materia deresponsabilidad por actividad lícita de la Administración, debe ceñirse al modo de responder establecido en lasdisposiciones que contiene la ley de expropiaciones 21.499; las que, en lo que al caso interesa, vedan elreconocimiento del rubro bajo examen. En efecto, prescribe el art. 10 que "no se pagará lucro cesante",reiterando igual disposición contenida en la norma anteriormente vigente (ley 13.264, art. 11). V. E.reiteradamente se manifestó, durante la vigencia de la ley 13.264, en el sentido de que la voluntad del legisladorha sido la de limitar la indemnización proveniente de la expropiación, circunscribiéndola al valor objetivo de lacosa y al daño emergente, agregando que "una cosa son los valores de que se apropia el Estado por laexpropiación, y que debe indemnizar, y otra distinta la ganancia que, sin expropiación por el Estado,simplemente se frustra para el propietario o para terceros como consecuencia de la expropiación" (Fallos, t. 241,p. 267 -Rev. La Ley, t. 93, p. 435-).

Abona aún más, la solución que propicio, la circunstancia de que, en la expropiación, hay una transferenciade valores patrimoniales del sujeto expropiado al expropiante: el bien expropiado, por principio, se incorpora alpatrimonio del Estado, razón por la cual éste debe indemnizar esos valores.

En cambio, en el supuesto de autos -daños causados por la actividad lícita del Estado- no se ha producido unacrecimiento patrimonial para el municipio accionado, no ha habido una transferencia de un bien de unpatrimonio a otro, el "pasaje de valores" del enriquecimiento sin causa, sino una legítima afectación de losderechos de un particular, sacrificados por razones de interés público. Ese sacrificio especial debe sercompensado, a través de la indemnización propia del instituto análogo de la expropiación, para que se produzcala "generalización" del sacrificio especial que ha pasado en pugna con la equidad. Esa compensación, sinembargo, del interés privado que ha debido subordinarse a las razones de seguridad colectiva que impusieron sugravamen, no puede exceder -a mi modo de ver- de aquella que corresponde al desapoderamiento de un bienexpropiado por razones de utilidad pública.

V. De acuerdo con las conclusiones a que he llegado, estimo que el recurso en examen resulta procedente,habida cuenta que el pronunciamiento impugnado, no obstante resolver cuestiones de derecho público local,prescinde de normas aplicables al caso y adecuadas para la solución del litigio (conf. doctrina de causas"Sibedinsky, Jorge, S. A. y C. c. Municipalidad de Buenos Aires" y "Compañía Financiera Munro, S. A.",resueltas el 12 de marzo de 1987 y el 15 de octubre de 1987, respectivamente).

En efecto, el tribunal a quo sostuvo que, el lucro cesante, entendido como la ganancia o utilidad de la que sevio privado el damnificado, se presenta como el perjuicio característico provocado por el acto municipal,fundando la procedencia de su indemnización en las disposiciones del Código Civil, relacionadas con losdistintos tipos de responsabilidad (arts. 519 y 1069). De este modo, se apartó totalmente de la aplicación de lasnormas de derecho público, a que hice mención, con olvido de la naturaleza de la responsabilidad estatal quedebía ser juzgada en el "sub discussio"; máxime cuando las prescripciones de la ley 21.499, a las que se debeacudir para determinar el daño resarcible, son de aplicación en el ámbito municipal, como surge del art. 2º.

Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario, anular la sentenciaen lo que ha sido materia de agravio y disponer que se dicte nuevo pronunciamiento, por quien corresponda, conarreglo a lo establecido. - Octubre 4 de 1988. - María G. Reiriz.

Buenos Aires, mayo 9 de 1989.

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Considerando: Que esta Corte comparte lo dictaminado precedentemente por la Procuradora Fiscal a cuyostérminos, por razones de brevedad, se remite. A ello cabe agregar que si bien los temas resueltos conducen alexamen de cuestiones ajenas, en principio, a la vía del art. 14 de la ley 48, en el caso cabe hacer excepción adicha regla general pues lo decidido adolece de insuficiente fundamentación. En efecto, el "a quo" no haaportado los argumentos necesarios para apoyar la extensión del resarcimiento que admite, toda vez que elsupuesto de responsabilidad del Estado por acto lícito emitido en ejercicio de facultades de policía de seguridad,no se encuentra previsto en el Código Civil. Ello toma descalificable lo decidido con arreglo a la doctrina deesta Corte sobre arbitrariedad.

Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, sedeclara procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 939 y se deja sin efecto el reconocimiento del lucrocesante dispuesto en el pronunciamiento impugnado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quiencorresponda, se dicte uno nuevo (art. 16, 1ª par., ley 48). - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Enrique S.Petracchi (según su voto). - Jorge A. Bacqué.

Voto del doctor Petracchi.

1) Que la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó parcialmente la sentencia deprimer grado en cuanto declaró improcedente el resarcimiento de diversos daños reclamados por la actora,generados por la prohibición de continuar con el expendio de combustible dispuesta por la Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires, e hizo lugar al lucro cesante, aunque al considero que su monto no estaba acreditado,ordenó la sustanciación de un proceso sumarísimo con fundamento en el art. 165 del Cód. Procesal.

Para arribar a esa conclusión, tuvo en cuenta que a fs. 916/920 de los autos principales, esta Corte se expidióacerca de la legitimidad del obrar administrativo y de la procedencia de la reparación de la lesión inferida a laactora por la actividad lícita del Estado, pero difirió la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos enla demanda, al pronunciamiento a dictarse por el a quo (considerandos 14 y 15 del fallo mencionado).

2) Que, en cuanto a los reclamos por el terreno, edificio, instalaciones y maquinarias, el "a quo" entendióque dada la forma en que habían sido pedidos en el escrito inicial, esto es, a valores actuales, "mal podríanreconocerse" "pues no se controvierte la propiedad sobre ellos de la actora" y aun cuando en su memorial éstapretendió que, a todo evento, se admitiera la disminución del valor, la alternativa no podía ser considerada enatención a lo dispuesto por el art. 277 del Cód. Procesal.

En lo relacionado a los rubros "valor llave" y "valor empresa en marcha" tuvo en cuenta idénticas razones, alas que agregó que aquéllos resultaban incompatibles con el tipo de reparación perseguida aunque pudieran serpertinentes en la indemnización expropiatoria. Acerca de los ítems "despidos y suspensiones" y "sueldo depersonal"; "gastos de traslado y/o mudanza"; 'no utilización de la playa de estacionamiento y diferencias enfletes y costos de productos', entendió que obstaba a su procedencia la circunstancia de no ser consecuenciadirecta e inmediata de la prohibición dispuesta por la municipalidad.

Al entender por lucro cesante la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado, lo considerócomo el perjuicio característico de un acto como el realizado por el municipio, aunque su determinación sesupeditara a una etapa posterior a la sentencia.

3) Que contra dicho pronunciamiento ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios que, al serdenegados, dieron origen a las quejas en examen. Por rayones de economía procesal y mejor comprensión de lascuestiones debatidas, los agravios serán tratados sucesivamente en una sentencia única, debiendo acumularse losexpedientes respectivos.

4) Que la actora considera que la sentencia es arbitraria en cuanto no acogió las indemnizacionescorrespondientes a: 1) terreno, edificio, instalaciones y maquinarias; 2) valor llave y valor empresa en marcha y3) despidos y suspensiones de personal y no utilización de la playa de estacionamiento.

5) Que este tribunal juzga que asiste razón a la apelante en relación al reclamo de los valores comprendidosen el punto 1, toda vez que los motivos alegados por la Cámara para desestimar este rubro indemnizatoriotrasuntan un excesivo rigor formal que no se concilia con un adecuado servicio de justicia. En efecto, si bien enla demanda se reclamó el valor íntegro de esos bienes, al ser desechada la pretensión en primera instancia, nadaobstaba a que la actora limitara su reclamo a la disminución de esos valores en el momento de expresaragravios, pues ello no importa violentar el principio de congruencia habida cuenta de que se había especificadoel acto generador del perjuicio, las consecuencias patrimoniales que ocasionó e identificado los rubros de laexplotación sobre los que recayeron las consecuencias dañosas. Consecuentemente, aunque no correspondeindemnizar totalmente el valor de esos bienes pues la actora no se ha visto desposeída de ellos, resulta innegable

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que sí debe serlo la disminución del valor del establecimiento comercial (confr. fs. 484, 485, 525) consideradocomo un todo y no mediante sus elementos constituyentes, los que individualmente no han salido del patrimoniode la demandante.

6) Que, en cambio, no resultan atendibles los restantes agravios de Motor Once S. A. Ello es así, pues lasafirmaciones dogmáticas vertidas a fs. 937/938 no alcanzan a conmover los fundamentos de la sentencia enrecurso, especialmente si se tiene en cuenta que -como quedara dicho en el considerando anterior- la actora noha sido despojada de la propiedad de la empresa ni totalmente cercenada su actividad ya que puede continuarcon la explotación comercial; ni, contrariamente a lo que sostiene, ha acreditado la relación de causalidad entreel daño que alega y el hecho generador.

7) Que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dirige sus agravios contra el reconocimiento de laindemnización por lucro cesante y contra la condena en costas dispuestos por el "a quo".

Los argumentos atinentes a la exclusión del mencionado resarcimiento en los supuestos de actividad lícitadel Estado, encuentran adecuada respuesta en el caso de Fallos, t. 306, p. 1409, doctrina ratificada recientemente"in re" "Cadesa, S. A. c. Estado Nacional (A. N. A.) s/daños y perjuicios", C.44.XXII., sentencia del 21 demarzo de 1989, en especial consid. 6º.

En efecto, este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos queoriginen perjuicios a particulares (Fallos, t. 286, p. 333 y t. 297, p. 252), el que se traduce en el derecho a unaindemnización plena que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituyeenriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable, aunque pudiera encontrarobstáculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario paraalgún caso singular; excepciones éstas que no están presentes en el "sub examine". En efecto, ha quedado claroen el precedente de Fallos, t. 306, p. 1409, que el art. 18 de la ley 19.549 (aplicable en la especie según lodecidido a fs. 919 vta., consid. 14, sentencia de esta Corte) aunque no aclara cuáles son los alcances de la"indemnización de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, porque elprincipio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad. Tampoco cabe, admitir lasargumentaciones relativas a la extensión analógica de la ley de expropiaciones, fundamentalmente porque laexpropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congresovalorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio, supuesto ajeno a la especie (confr. consid. 7º, "infine" y 8º, causa "Sánchez Granel").

8) Que si bien estos precedentes señalan la orientación de la jurisprudencia del tribunal en lo atinente a losprincipios generales que rigen el tema bajo examen, de ello no se sigue sin más que la demandada deba hacersecargo del reclamo por lucro cesante. En efecto, el a quo ha admitido que no se ha acreditado su monto, aunquelo tiene por existente al atribuirlo a la "propia naturaleza del daño", en expresión dogmática que no secompadece con las constancias de la causa ni con las pautas reseñadas precedentemente. Ello es así, pues a finde admitir la procedencia del rubro en discusión, debió examinar previamente si concurrían en la especie susrequisitos ineludibles, esto es, que se tratara de la imposibilidad de explotar económicamente el bien y de talmodo se privara al acreedor de ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, debida yestrictamente comprobadas, (confr. Fallos, t. 297, p. 280; t. 307, p. 933; t. 306, p. 1409 y T.149. XXI. Tecniyes,S. A. c. Balcon, S. A.", sentencia del 14 de marzo de 1989) máxime cuando en la materia, los jueces debenactuar con suma prudencia verificando si efectivamente se han producido los daños alegados, a fin de evitar quela solución a la que arriben no resulte manifiestamente irrazonable (confr. Fallos, t. 308, p. 1049 y 2612 -Rev.La Ley, t. 1986-E, p. 1335; t. 1987-13, p. 149-, conceptos aplicables en la especie). A lo dicho cabe acotar quela escasa actividad probatoria de la actora ni aun autoriza la aplicación de lo dispuesto por el art. 165 del Cód.Procesal (conf. fs. 564/569, 576).

9) Que, en atención al resultado a que se arriba, deviene insustancial el tratamiento de los agravios de lademandada relacionados a la imposición de costas.

Por ello, habiendo dictaminado la Procuradora Fiscal, se resuelve: 1) acumular los recursos de hechodeducidos por las partes; 2) hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos por la actora y por lademandada, con arreglo a lo establecido en los considerandos 5) y 8), respectivamente; 3) dejar sin efecto lasentencia con el alcance indicado precedentemente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quiencorresponda, se dicte un nuevo fallo. - Enrique S. Petracchi.

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Voces:CARCEL ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIADE LA NACION ~ CONDICIONES DE DETENCION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DAÑOMATERIAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBER DE CUSTODIA ~ DEBIDO PROCESO ~ DEFENSA ENJUICIO ~ DILACION DEL PROCESO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ ESTADO NACIONAL~ FALTA DE SERVICIO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ INDEMNIZACION ~INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ MUERTE DEL HIJO ~OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ PENADO ~ PRESUNCION IURIS TANTUM ~ PROVINCIA ~PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ SERVICIO PENITENCIARIOTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 22/12/2009Partes: Gatica, Susana Mercedes c. Buenos Aires, Provincia dePublicado en: Sup. Adm.2010 (marzo), 46 - LA LEY2010-B, 327 - RCyS2010-VI, 128 - DJ 15/09/2010 , 2500,con nota de Nora Lloveras; Sebastián Monjo; Romina Scocozza; Supl. Penal 2010 (diciembre) , 28, con nota deStabile, Agustina; LA LEY 2010-F , 564, con nota de Stabile, Agustina;Cita Online: AR/JUR/49759/2009

Hechos:

La madre de un interno que se encontraba alojado en una penitenciaría de la Provincia de Buenos Airesinició demanda de daños y perjuicios contra ese estado local, derivados de la muerte de aquél con posterioridada una riña carcelaria. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras determinar su competencia originaria paraentender en la causa, hizo lugar parcialmente a la acción incoada.

Sumarios:1 . Resulta comprometida la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires, por los daños y perjuiciosderivados de la muerte de un interno alojado en una cárcel de su jurisdicción, a raíz de las heridas perpetradas aéste dentro del establecimiento carcelario con armas blancas de fabricación casera, si se acreditó que el serviciopenitenciario provincial incumplió con sus deberes primarios de seguridad y custodia de las personas que seencuentran privados de su libertad en sus establecimientos, pues este último tiene la obligación de evitar que losinternos tengan a su alcance elementos punzantes de evidente peligrosidad —tales como los secuestrados luegode la riña—, susceptibles de producir daños en la salud física de aquéllos y de terceros.2 . Toda vez que en relación a la madre del causante, no rige la presunción iuris tantum contenida en losartículos 1084 y 1085 del Cód. Civil, pues está restringida al caso del cónyuge superviviente y sus hijosmenores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma citada en segundo término, nopuede ser admitida respecto de la actora la reparación del daño material por la muerte del hijo —en el caso,como consecuencia de las heridas recibidas en una riña acontecida en la cárcel donde residía—, si ésta no haaportado ningún elemento de prueba que permita concluir que era destinataria de parte de los bienes que su hijofallecido producía.

Jurisprudencia Relacionada(*)Corte Supremaen"Badín, Rubén y otros" —19/10/1995, LA LEY 1996-C, 585, con nota de Jorge Bustamante Alsina, DJ 1996-2, 262—

sostuvo que respecto de las demandas iniciadas, en el caso, por el padre y madre de las víctimas deun incendio en un establecimiento penitenciario, debe tenerse en cuenta que no rige la presunción"iuris tantum" contenida en los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, la cual está restringida al caso delcónyuge sobreviviente y sus hijos menores o incapaces.

(*) Información a la época del fallo

3 . Corresponde admitir la indemnización por daño moral respecto de la madre del interno fallecido comoconsecuencia de las heridas recibidas en una riña acontecida en la cárcel donde residía, en razón de lainterpretación amplia que se ha acordado al art. 1078 del Cód. Civil, pues la lesión a los sentimientos afectivosque lo justifica se intensifica, en el caso, si se repara en la entidad y duración de los padecimientos queprecedieron a la muerte del hijo, cuando se encontraba confiado al servicio de custodia del sistemapenitenciario, y la dolorosa repercusión que importa la pérdida de un hijo, la mayor causa de aflicción espiritual.4 . El postulado que emana del art. 18 de la Constitución Nacional tiene un contenido operativo que impone alEstado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar aquienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia, obligación que secimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.

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5 . Dado el prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación del proceso tendiente a obtener unaindemnización por parte de la provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios derivados de la muerte deun interno a raíz de las heridas sufridas y la posterior mala praxis en la que se habría incurrido, y la significativaextensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia evidentes razones de economíaprocesal, así como la adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y deldebido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficazdecisión judicial que ponga fin a la controversia, corresponde dejar de lado, en el caso, el nuevo contorno delconcepto de causa civil definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Barreto", 21/03/2006 —LALEY 2006-C 172— y, en consecuencia, mantener la competencia originaria del Tribunal a los fines del dictadode una sentencia definitiva.

Jurisprudencia Relacionada(*)Corte Supremaen"Barreto" -21/03/2006, LA LEY 2006-C 172, con nota de Silvia B. Palacio de Caeiro, DJ 2006/04/12 956, con nota de

Marcela I. Basterra, RCyS 2006 789, LA LEY, 2006-B 598 2006, con nota de Augusto M. Morello, LA LEY, 2006-B 391,

con nota de Calogero Pizzolo, LA LEY, 2006-E 266, con nota de Alejandro Pérez Hualde; Ernesto N. Bustelo, JA 2006-II 92-

sostuvo que era incompetente para entender en forma originaria en la demanda interpuesta contrauna provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin de reclamar una indemnización por los dañosy perjuicios derivados del accionar irregular imputado a un dependiente de la provincia demandada—en el caso, un policía baleó al hijo de los actores mientras perseguía a un delincuente—, pues ellitigio no reviste el carácter de "causa civil" en los términos del art. 24 inc. 1 del decreto-ley 1285/58dado que, se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos en los que, a pesar de reclamarseindemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derechopúblico provincial o el examen de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias.

(*) Información a la época del fallo

6 . Es responsable la provincia de Buenos Aires a raíz de la muerte de un interno alojado en una dependenciapenitenciaria derivados de una riña en la cual recibió heridas con armas blancas de fabricación casera, toda vezque los hechos referidos y las omisiones en las que incurrió Servicio Penitenciario Provincial, al no esclarecerlos acontecimientos ni secuestrar en forma preventiva los elementos punzantes que provocaron las heridasgraves en la víctima, determinan que éste incumplió con las funciones que le son propias y que atienden a laobservancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas, como son la guarda, seguridad ypreservación física de los internos —art. 2 y 3, inc. a, del decreto-ley provincial 9079/78—, y ello constituyeuna irregular prestación del servicio a su cargo que lejos está de justificar la pretensión eximente que lademandada funda en el art. 514 del Cód. Civil. (Del voto del doctor Zaffaroni)7 . La responsabilidad extracontractual del Estado, en el ámbito del derecho público, no requiere, comofundamento de derecho positivo recurrir al art. 1113 del Cód. Civil, pues no se trata de una responsabilidadindirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estadorealizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser consideradapropia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. (Del voto deldoctor Zaffaroni)

Jurisprudencia Relacionada(*)Corte Supremaen"Vadell, Jorge", 18/12/1984, LA LEY, 1985-B, Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Director:

Tomás Hutchinson - Editorial LA LEY, 2003, 634, con nota de Nicolás Eliaschev, DJ 1985-2, 161, ED 114, 217, Colección

de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira , sostuvo la misma regla.(*) Información a la época del fallo

Texto Completo:

Buenos Aires, diciembre 22 de 2009.

Resulta:

I) A fs. 6/11 se presenta por medio de apoderada la señora Susana Mercedes Gatica, quien lo hace en sucarácter de madre de Nicolás Ignacio Sansalone, el que acredita con la documentación adjunta, e inicia demandacontra la provincia de Buenos Aires por la suma de $ 516.000 más sus intereses en concepto de daños yperjuicios derivados de la muerte de su hijo.

Dice que su hijo, de 20 años de edad, cumplía una condena en la Unidad N° 30 General Alvear, dependientedel Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, próximo a recuperar su libertad y dispuesto a

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rehacer su vida con apoyo de su familia y de sus amigos. Agrega, que la valoración interna en el penal era de"concepto bueno - conducta ejemplar calificación nueve sobre diez", según escrito agregado a la causa número127, del Tribunal Oral Criminal N° 6 de San Martín, provincia de Buenos Aires.

Expresa que el 27 de abril de 2003 se produjo un problema entre los internos Ariel González Guerra, JuanBlanco y Nicolás Ignacio Sansalone, por motivos desconocidos, que concluyó provocando graves heridas dearma blanca a este último, lo que tiempo después le ocasionó la muerte.

Afirma que su familia no pudo conocer la realidad de lo que ocurrió, aun cuando existían cámaras de videofuncionando en la citada unidad, siendo infructuosos los requerimientos realizados por la hermana del referidointerno para que se aporten a la causa dichos elementos fílmicos.

Sigue relatando que Sansalone fue atendido en el hospital del mismo penal que no cuenta con complejidadalguna y posteriormente fue trasladado al Hospital Posadas, de la localidad de Saladillo, provincia de BuenosAires, nosocomio donde comenzó el terrible calvario que terminó con su vida.

Aduce que la hermana del interno realizó distintos trámites para lograr que lo atendieran como correspondeen el mismo penal, incluso presentó un recurso de hábeas corpus y efectuó gestiones ante el tribunalinterviniente y la Procuración de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sin resultadoalguno.

Agrega que cuando se trasladó a Sansalone al Hospital Posadas, fue operado de urgencia, porque laspuñaladas le habían interesado el páncreas, y permaneció muchos días en terapia intensiva, oportunidad en lacual se comprueba una perforación de intestino, aun cuando no sabe si la lesión fue ocasionada al practicarse lacirugía o como consecuencia de las puñaladas recibidas.

Expone que a raíz de esa afección se procedió a la colocación de una malla a modo de sutura, que al ser malrealizada produjo una deficiencia intestinal que agravó el estado de salud y derivó en una desnutrición, casi sinatención médica. Invoca, a continuación, que el 20 de agosto Sansalone es dado de alta y se lo trasladanuevamente a la unidad 22 destaca que según el cuerpo médico no quedaba nada por hacer, circunstancia quemotivó la presentación de un recurso de hábeas corpus denunciando el abandono de persona, al que se hizolugar y, como consecuencia, se lo trasladó a la unidad 30 en un camión en lugar de la ambulancia quesupuestamente estaba pedida y que era indispensable, dependencia donde persiste la falta de atención.

Asevera que, como consecuencia de los pedidos por escrito formulados ante la procuración, sucesivamentese lo trasladó a sendas unidades penitenciarias donde tampoco fue atendido por personal médico alguno y, sóloante los pedidos y súplicas, fue derivado al Hospital San Martín de La Plata produciéndose allí, al día siguiente,el desenlace fatal.

Invoca que, sin aventurar conclusiones ni atribuir culpas respecto de la generación de los acontecimientos, elEstado provincial es responsable por la seguridad de las personas cuya guarda se ha arrogado comoconsecuencia de las leyes represivas, responsabilidad que extiende a la desatención médica y abandono depersona posterior a las lesiones sufridas en la dependencia penitenciaria. Destaca que la responsabilidad esdoble, por hacer posible que ocurra una pelea a puñaladas y por no haber prestado la atención médica adecuada,en hospitales dependientes de aquél; en tanto considera que no resulta necesario discurrir acerca del modo enque se originaron los hechos más allá del deseo de la familia de conocerlos, pues lo concreto es que "ningúninterno debió estar en posesión de arma blanca ni de ningún otro instrumento que permita ser usado como tal".

II) A fs. 27/30 contesta la provincia de Buenos Aires. Realiza una negativa de carácter general respecto de loexpresado en la demanda y afirma la inexistencia de una falta de servicio o de una prestación irregular delmismo, por parte de la dependencia penitenciaria. A todo evento, sostiene que "de haber existido algunaomisión antijurídica, esta no guarda relación adecuada de causalidad con el daño". Destaca que no se encuentranacreditados, en autos, los extremos que hacen a la mala praxis alegada por la actora, pues las heridas sufridaspor Sansalone fueron atendidas adecuadamente de acuerdo a la patología que presentaba. Dice asimismo que setrataba de un paciente de alto riesgo, que recibió los cuidados requeridos, y que la muerte fue el resultado decomplicaciones post-quirúrgicas.

En cuanto a los acontecimientos que derivaron en las lesiones producidas a Sansalone, aduce que de acuerdoa las diversas constancias del expediente administrativo que cita y adjunta, la intervención de los funcionariosdependientes del Servicio Penitenciario fue diligente y de acuerdo a las reglas que rigen su proceder. La rapidezde los hechos, según expone, determinó la imposibilidad de impedir la producción de los daños, aun cuando losoficiales de guardia intervinieron con celeridad adecuando su proceder a la normativa vigente.

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Invoca que la víctima "provocó la riña y que tuvo una participación activa en la misma utilizando una facapara herir a otro interno" de acuerdo a las constancias de la causa penal que refiere y, en consecuencia, tuvoentidad suficiente para cortar el nexo causal.

Por último, cuestiona el reclamo pecuniario desconociendo los rubros reclamados e impugnándolos porexcesivamente elevados.

Considerando:

1°) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y la significativaextensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 192 de estas actuaciones,evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en los pronunciamientos dictados enlas causas "Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de"(Fallos: 329:809); C.1563.XXXVI. "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" yB.853.XXXVI "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sentencias del30 de mayo y 11 de julio de 2006, respectivamente, así como la adecuada preservación de las garantíasconstitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden lanecesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 ysus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por estaCorte el 21 de marzo de 2006 en la causa "Barreto" (Fallos: 329:759), y el 11 de julio de 2006 en la causaL.171.XLI. "Ledesma, Luís c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios", y, en consecuencia, amantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en esta causa.

2°) Que a fin de determinar la existencia de responsabilidad de la demandada es conveniente precisar que,según se desprende de los términos en que fue planteada la demanda, la actora sustentó su reclamo en sendosfactores de atribución. Por un lado, en el incumplimiento de los deberes de seguridad respecto de las personasque se encuentran privadas de la libertad, en razón de hallarse cumpliendo una condena impuesta por la justicia;y, a su vez, en la falta de la debida atención médica de acuerdo al deficiente estado de salud que presentaba elinterno.

3°) Que en ese orden cabe señalar que la secuencia fáctica que concluyó con la muerte de Sansalone tuvoinicio el 27 de abril de 2003, mientras cumplía una pena privativa de la libertad en la Unidad Penitenciaria N°30, General Alvear, de la provincia de Buenos Aires. En esa fecha, como consecuencia de una reyerta entrevarios internos (fs. 1 de las actuaciones administrativas circunstanciadas, expte. 333.978/03), sufrió lesionesgraves producidas con elemento punzo cortante en el dorso del hemitórax derecho, en la base del hemitóraxizquierdo y en la región inguinal derecha (fs. 5 expte. cit.). Al día siguiente fue sometido a una intervenciónquirúrgica en el Hospital Posadas de la ciudad de Saladillo, por presentar un neumotórax derecho y unaperforación gástrica (informe de fs. 32 del referido expediente), quedando internado en la unidad de cuidadosintensivos de dicho nosocomio.

4°) Que a partir de tal evento, no obstante la realización de variados estudios y tratamientos, con suministrode la medicación que fue indicada por los médicos intervinientes, aquél padeció sucesivas complicaciones quedeterminaron la práctica de otras intervenciones quirúrgicas, como lo reflejan los informes obrantes a fs. 36/92 y97/156 de las actuaciones administrativas mencionadas. En ese contexto, tomando en cuenta el fatal desenlacemortal acaecido tiempo después, salvo esporádicos cuadros que podrían inducir a vislumbrar leves mejorías,parece claro que Sansalone no logró superar el delicado estado de salud derivado de las lesiones recibidas véaseen particular las condiciones de ingreso en la Unidad Penitenciaria N° 30 el 3/9/2003 (fs. 160 del expte.administrativo indicado), en oportunidad del traslado efectuado desde la unidad N° 22, en la cual habíaingresado el 20/8/03 al disponerse el alta por los facultativos del hospital donde había sido tratado (fs. 159).

5°) Que, en tal sentido, resulta clarificador el informe de la perito médica C. (obrante a fs. 350 de la causaN° 127, proveniente del Tribunal en lo Criminal N° 6, del Departamento Judicial de San Martín, provincia deBuenos Aires), pues si bien destaca que: "después de once días de internación en la Unidad 22, habiendo sidoasistido por especialista en cirugía, se ha considerado que se encuentra en condiciones de alta nosocomial";seguidamente expresa que: "no obstante ello, dada la compleja cirugía a la cual fue sometido el interno y atentoque la misma presentó comorbilidades de suma importancia, como son una fístula enterocutánea y una sepsis,considerando el mal estado de nutrición que surge al momento del presente reconocimiento médico, es opiniónde este Perito Oficial que el Sr. Sansalone, de ser trasladado a otra Unidad del SPB, deberá permanecer bajo lacustodia de personal médico con estricta dieta hiperproteica hasta su recuperación definitiva".

Es decir, a la fecha de ese informe pericial (1/9/03), Sansalone no sólo no se había recuperado de lassecuelas correspondientes a las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, a raíz de las serias lesiones

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producidas en el hecho acontecido el 27 de abril del año 2003; sino que la gravedad del caso revestía una altaprobabilidad de mortalidad, pues de conformidad con el dictamen brindado al día siguiente por la mismaexperta (fs. 351 de la citada causa) "La atención y prescripciones médicas obrantes en la historia clínicamentada, serían acordes a la patología con la que ingresara el Sr. Sansalone, conforme a su estado de saludactual. Su repercusión general futura no es evaluable a corto plazo, dado que un paciente que sufre una heridaabdominal que genera la necesidad de una esplenopancreatectomía parcial corporocaudal con sepsis secundariay fístula enterocutánea, incluso en Centros de máxima Complejidad Quirúrgica, tiene una altísima tasa demorbimortalidad no previsible por ningún método científico, no resultando posible en consecuencia, efectuardisquisiciones evolutivas sobre el resultado y la instauración de las medidas terapéuticas aplicadas...". En efecto,tales elementos de convicción permiten afirmar que las heridas ocasionadas en la reyerta acaecida en la UnidadPenitenciaria guardan un nexo etiológico material con la muerte, producida poco tiempo después de los citadosinformes periciales, de acuerdo a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el artículo 901 del CódigoCivil. Esta consideración no se apoya exclusivamente en el parámetro de proximidad temporal entre larealización de los informes (1° y 2 de septiembre de 2003) y la fecha del deceso (7 de octubre de 2003), pues elfallecimiento obedeció al "paro cardio respiratorio no traumático" cuya causa fue la "obstrucción intestinal" yuna "sepsis generalizada" (conf. fotocopia del certificado de defunción agregado a fs. 392 de la causa penalcitada), extremo que no permite apreciar en el contexto de las pruebas producidas en autos el concurso de otraafección susceptible de ocasionar la muerte de Sansalone, sino como consecuencia de la patología que padecíade acuerdo a las expresiones de la perito médica.

Esta valoración resulta reforzada por otro informe pericial el que obra a fs. 439 de esa causa, bien queefectuado con posterioridad al deceso, donde el Médico Forense Departamental L. expuso: "El caso que nosocupa fue una cirugía de urgencia con perforación de víscera hueca y el consecuente derrame del contenidogástrico y sangre en cavidades abdominal. Ello trae aparejado dificultades inherentes a la presencia atípica dedichas sustancias desde el punto de vista quirúrgico lo cual puede hacer pasar desapercibido a dicho momentouna de las consecuencias de la herida por arma blanca como fue la lesión del cuerpo de Páncreas. El líquidopancreático, con carácter netamente digestivo trajo posteriormente complicaciones que obligaron a una 20operación por abdomen agudo, que obligó a realizarle al paciente la ablación del cuerpo y cola de Páncreasconjuntamente con el Bazo, acto éste necesario por la posición anatómica de arterias y venas de este últimoórgano". También, con similares connotaciones, se expidieron los Peritos Médicos Forenses B. y S., al concluirel informe en el sentido de que el óbito "fue consecuencia de las complicaciones de las heridas sufridas el día 27de abril..." (fs. 227/228 de la causa "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio en riña").

6°) Que resulta menester recordar, a los fines de este decisorio, que tal como lo ha señalado esta Corte enFallos: 318:2002, el postulado que emana del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional tiene un contenidooperativo que impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación yresponsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuadacustodia, obligación que se cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.

La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanosfrente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18, los propios de los penados, cuyareadaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema.

7°) Que esta Corte ha decidido reiteradamente que quien contrae la obligación de prestar un servicio en elcaso los mencionados precedentemente lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que hasido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:315:1902, considerando 3°), en los términos del artículo 1112 del Código Civil (Fallos: 321:1776 y sus citas, y325:1277). Corresponde, pues, examinar si en el sub judice se ha demostrado que el Estado Provincial haincurrido en negligencia o incumplimiento irregular de su función en la realización de las obligaciones que lehabían sido impuestas.

8°) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "quien sea detenido tiene derecho a viviren condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a lavida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, todavez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentransujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la personaprivada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular susderechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacerpor cuenta propia una serie de necesidades básicas, que son esenciales para el desarrollo de una vida digna".

En particular, en cuanto al derecho a la integridad personal, ese tribunal señaló que "es de tal importancia

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que la Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la tortura, lostratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia.Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligaciónnegativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo(obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la ConvenciónAmericana" (considerandos 44 y 45 de la causa "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", Fallos: 328:1146).

9) Que, en consecuencia, la demandada tiene a su cargo, entre otros, el deber de garantizar la seguridad delos internos. En ese mismo sentido, el artículo 21 del decreto-ley provincial 9079/78 dispone que "será misióndel Servicio Penitenciario Bonaerense la custodia y guardia de los procesados";y el artículo 31 inciso a,establece que entre las funciones de ese Servicio se encuentra la de "velar por la seguridad y custodia de laspersonas que se encuentren en establecimientos de su dependencia, sometidas a procesos o cumpliendo penasprivativas de libertad, procurando que el régimen carcelario contribuya a preservar y/o mejorar sus condicionesmorales, educación y salud".

Por ello, y para cumplir con ese objetivo, el Servicio Penitenciario tiene la obligación de evitar que losinternos tengan a su alcance elementos de evidente peligrosidad, tales como los secuestrados en este caso,susceptibles de producir daños en la salud física de aquéllos y de terceros. Al respecto, el artículo 45 punto 1 dela ley 12.256 de la provincia de Buenos Aires establece la prohibición a los internos de "tener armas oelementos que puedan ser usados como tales, a excepción de los autorizados expresamente y por razonesespecíficas de trabajo".

10) Que con respecto a la ejecución irregular del servicio, como uno de los presupuestos ineludibles para laprocedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita, este Tribunal ha expresado que quiencontrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para elque ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:306:2030; 312:1656; 315: 1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065; 331:1690).

11) Que, sobre la base de lo expuesto, en este caso resulta comprometida la responsabilidad de la provinciade Buenos Aires. Ello es así, pues en la causa se acreditó que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió consus deberes primarios, lo que constituye una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridadpenitenciaria.

En efecto, de acuerdo a las constancias que obran en el expediente: "González Guerra, Ariel Martín s/homicidio en riña" remitido por el Tribunal Oral n1 1 del Departamento Judicial Azul, de la provincia deBuenos Aires, en los fundamentos del veredicto (fs. 589 vta.), se tuvo por acreditado que el 27 de abril de 2003,"en el interior del pabellón N° 8, correspondiente al Sector N° 1 de la Unidad N° 30 del S.P.P., con asiento en lalocalidad de Gral. Alvear, Nicolás Sansalone Gatica y Juan Pablo Blanco se enfrentaron con elementos del tipoarmas blancas de fabricación casera, sufriendo el primero de ellos heridas punzo-cortante en el dorso dehemitórax derecho y base de hemitórax izquierdo, en región inguinal derecha; hematoma en mano izquierda;neumotórax derecho grado II y fractura en el tercer metacarpiano de mano izquierda, lesiones las descriptas quecon el transcurso del tiempo le produjeron obstrucción intestinal y septicemia generalizada, a raíz de lo cualfallece el siete de octubre del mismo año, por paro cardiorrespiratorio no traumático".

El veredicto, de carácter absolutorio en relación a Ariel Martín González Guerra (fs. 584), determinó lainexistencia del hecho materia de acusación respecto de este último y, en la forma transcripta en el párrafoanterior, lo acotó a las personas allí mencionadas. No obstante que en los fundamentos referidos no existe unadescripción detallada del hecho, con relación a los dos involucrados, y que no pudo avanzarse en tal sentido, yaque Blanco falleció con anterioridad (ver. punto g de fs. 591 vta.), más allá de las dudas que atienden a laceleridad con la que actuó el personal de la penitenciaría en el particular existen distintas versiones, alconfrontar las declaraciones de fs. 16, 18, 49, 50 y 58, por un lado, y las de fs. 240/241 y 404/405, por el otro; locierto es que varios internos tenían a su alcance elementos punzantes, susceptibles de ser utilizados con peligroevidente para la integridad física.

Este hecho no sólo resulta de las circunstancias del enfrentamiento mencionado, sino que aparece en formaindubitable en las actas de fs. 27, 29, 31, 33 y 255, en oportunidad de secuestrarse el referido material. Talesinstrumentos dan cuenta del secuestro de ese tipo de elementos, con longitudes entre los 13 y 26 centímetros.Asimismo, no resulta un dato menor el que surge de la declaración prestada por G. G. (fs. 405 in fine), donde eldeponente expresó que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel".

12) Que, por otra parte, corresponde desestimar la pretensión eximente que, con fundamento en el artículo514 del Código Civil, invoca la demandada. Ello es así pues aun admitida la participación de la víctima en el

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hecho se trataba de una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridadpenitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus funciones (considerando 41, Fallos: 318:2002).

En efecto, de la declaración de fs. 405 vta. de la causa penal citada resulta que para obtener las armasutilizadas en la reyerta los internos utilizaban las varillas del ocho de la mesa de la celda, y que en otrasoportunidades había ocurrido lo mismo. A su vez, de la declaración del empleado del Servicio Penitenciariocitada en el decisorio de fs. 589/594, surge que las púas secuestradas "son comunes a las que habitualmentefabrican los internos con los hierros que tienen las mesadas de material de las celdas". Más aún, de lasconstancias de fs. 28, 30 y 32 del mismo expediente, resulta que varios internos incluidos algunos de losinvolucrados en el incidente habían sido sancionados en reiteradas oportunidades por posesión de elementospunzantes y por haber roto la mesa de cemento del interior de su celda.

13) Que, sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la pretensión también fue promovida con sustento en lafalta de servicio respecto de la atención médica que el caso requería, cabe precisar que ante la inexistencia deprueba desarrollada con el objeto de acreditar tal extremo, debe estarse a lo que se desprende de los informespericiales referidos en el considerando 51. De acuerdo a lo que emana de dichos elementos de convicción, noresulta dable la determinación de responsabilidad alguna originada en una falta de asistencia a la salud delinterno o que la actividad se hubiese desarrollado en condiciones inadecuadas para cumplir regularmente con elservicio hospitalario pertinente, en consonancia con los padecimientos que presentaba aquél. En consecuencia,dado que la actora no ha aportado prueba que demuestre la mediación de las faltas que invoca en relación alservicio asistencial, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al Estado sobre la base de este argumento.

14) Que dilucidada la responsabilidad del demandado, debe establecerse la procedencia de los reclamos deindemnización de daño material y el moral efectuados por la madre del causante cuyo vínculo se acredita con lafotocopia certificada de la partida de nacimiento de fs. 4, ellos con fundamento en los artículos 1068 al 1078 delCódigo Civil.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en relación a la madre del causante, no rige la presunción iuristantum contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues tal como se resolvió en la causa "Badín,Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de" (Fallos: 318:2002), está restringida al caso del cónyugesuperviviente y sus hijos menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la normacitada en segundo término. Por consiguiente, y si bien por la aplicación del principio general del artículo 1079todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, lareclamante debió acreditar la procedencia de la reparación pretendida.

La actora no ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que era destinataria de parte delos bienes que su hijo fallecido producía, razón por la cual no puede ser admitida la reparación del dañomaterial, máxime cuando tampoco ha sido acreditado que en orden a las particulares condiciones socioeconómicas de la familia existiese una probabilidad de asistencia a su progenitora una vez obtenida la libertad,aspecto sobre el cual nada aportan las limitadas declaraciones de fs. 58/60.

En consecuencia, cabe concluir que la desaparición de Sansalone no le ha ocasionado a su madre unperjuicio patrimonial que torne procedente el resarcimiento pretendido. Al respecto, cabe recordar que esteTribunal ha decidido "la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a los que produceo puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamenteuna vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero lasupresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudablesefectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide ensignos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimoniosacarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que sellama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicioque sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía,desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (confr. Fallos: 316:912; 317:1006 y 1921 y325:1277).

15) Que, en cambio, corresponde admitir la indemnización por daño moral, en razón de la interpretaciónamplia que se ha acordado al artículo 1078 del Código Civil, pues la lesión a los sentimientos afectivos que lojustifica se intensifica en el presente caso si se repara en la entidad y duración de los padecimientos queprecedieron a la muerte de Sansalone, cuando se encontraba confiado al servicio de custodia del sistemapenitenciario, y la dolorosa repercusión que importa la pérdida de un hijo, la mayor causa de aflicción espiritual.Por lo tanto, y habida cuenta de que su indemnización no debe necesariamente guardar relación con el daño

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material (Fallos: 326:2774), se la fija en la suma de $ 70.000.

Por ello y lo dispuesto por los artículos 1068, 1078, 1079, 1084, 1085, 1112 y concs. del Código Civil, sedecide: Hacer lugar a la demanda iniciada por Susana Mercedes Gatica contra la provincia de Buenos Aires,condenándola a pagar, dentro del plazo de treinta días la suma de setenta mil pesos ($ 70.000). Los intereses secalcularán desde el día 7 de octubre de 2003, hasta el efectivo pago, a la tasa que corresponda según lalegislación que resulte aplicable. Las costas serán soportadas por la provincia de Buenos Aires (artículo 68,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). — Ricardo Luís Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco.— Carlos S. Fayt. — Enrique Santiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. —E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M.Argibay.

Voto del señor ministro doctor don E. Raúl Zaffaroni:

Considerando:

1°) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y la significativaextensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 192 de estas actuaciones,evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en los pronunciamientos dictados enlas causas "Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de"(Fallos: 329:809); C.1563.XXXVI. "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" yB.853.XXXVI "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sentencias del30 de mayo y 11 de julio de 2006, respectivamente, así como la adecuada preservación de las garantíasconstitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden lanecesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 ysus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por estaCorte el 21 de marzo de 2006 en la causa "Barreto" (Fallos: 329:759), y el 11 de julio de 2006 en la causaL.171.XLI. "Ledesma, Luís c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios", y, en consecuencia, amantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en esta causa.

2°) Que a fin de determinar la existencia de responsabilidad de la demandada es conveniente precisar que,según se desprende de los términos en que fue planteada la demanda, la actora sustentó su reclamo en sendosfactores de atribución. Por un lado, en el incumplimiento de los deberes de seguridad respecto de las personasque se encuentran privadas de la libertad, en razón de hallarse cumpliendo una condena impuesta por la justicia;y, a su vez, en la falta de la debida atención médica de acuerdo al deficiente estado de salud que presentaba elinterno.

3°) Que en ese orden cabe señalar que la secuencia fáctica que concluyó con la muerte de Sansalone tuvoinicio el 27 de abril de 2003, mientras cumplía una pena privativa de la libertad en la Unidad Penitenciaria N°30, General Alvear, de la provincia de Buenos Aires. En esa fecha, como consecuencia de una reyerta entrevarios internos (fs. 1 de las actuaciones administrativas circunstanciadas, expte. 333.978/03), sufrió lesionesgraves producidas con elemento punzo cortante en el dorso del hemitórax derecho, en la base del hemitóraxizquierdo y en la región inguinal derecha (fs. 5 expte. cit.). Al día siguiente fue sometido a una intervenciónquirúrgica en el Hospital Posadas de la ciudad de Saladillo, por presentar un neumotórax derecho y unaperforación gástrica (informe de fs. 32 del referido expediente), quedando internado en la unidad de cuidadosintensivos de dicho nosocomio.

4°) Que a partir de tal evento, no obstante la realización de variados estudios y tratamientos, con suministrode la medicación que fue indicada por los médicos intervinientes, aquél padeció sucesivas complicaciones quedeterminaron la práctica de otras intervenciones quirúrgicas, como lo reflejan los informes obrantes a fs. 36/92 y97/156 de las actuaciones administrativas mencionadas. En ese contexto, tomando en cuenta el fatal desenlacemortal acaecido tiempo después, salvo esporádicos cuadros que podrían inducir a vislumbrar leves mejorías,parece claro que Sansalone no logró superar el delicado estado de salud derivado de las lesiones recibidas véaseen particular las condiciones de ingreso en la Unidad Penitenciaria N° 30 el 3/9/2003 (fs. 160 del expte.administrativo indicado), en oportunidad del traslado efectuado desde la unidad N° 22, en la cual habíaingresado el 20/8/03 al disponerse el alta por los facultativos del hospital donde había sido tratado (fs. 159)C.

5°) Que, en tal sentido, resulta clarificador el informe de la perito médica C. (obrante a fs. 350 de la causaN° 127, proveniente del Tribunal en lo Criminal N° 6, del Departamento Judicial de San Martín, provincia deBuenos Aires), pues si bien destaca que: "después de once días de internación en la Unidad 22, habiendo sidoasistido por especialista en cirugía, se ha considerado que se encuentra en condiciones de alta nosocomial";seguidamente expresa que: "no obstante ello, dada la compleja cirugía a la cual fue sometido el interno y atentoque la misma presentó comorbilidades de suma importancia, como son una fístula enterocutánea y una sepsis,

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considerando el mal estado de nutrición que surge al momento del presente reconocimiento médico, es opiniónde este Perito Oficial que el Sr. Sansalone, de ser trasladado a otra Unidad del SPB, deberá permanecer bajo lacustodia de personal médico con estricta dieta hiperproteica hasta su recuperación definitiva".

Es decir, a la fecha de ese informe pericial (1/9/03), Sansalone no sólo no se había recuperado de lassecuelas correspondientes a las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, a raíz de las serias lesionesproducidas en el hecho acontecido el 27 de abril del año 2003; sino que la gravedad del caso revestía una altaprobabilidad de mortalidad, pues de conformidad con el dictamen brindado al día siguiente por la mismaexperta (fs. 351 de la citada causa) "La atención y prescripciones médicas obrantes en la historia clínicamentada, serían acordes a la patología con la que ingresara el Sr. Sansalone, conforme a su estado de saludactual. Su repercusión general futura no es evaluable a corto plazo, dado que un paciente que sufre una heridaabdominal que genera la necesidad de una esplenopancreatectomía parcial corporocaudal con sepsis secundariay fístula enterocutánea, incluso en Centros de máxima Complejidad Quirúrgica, tiene una altísima tasa demorbimortalidad no previsible por ningún método científico, no resultando posible en consecuencia, efectuardisquisiciones evolutivas sobre el resultado y la instauración de las medidas terapéuticas aplicadas...". En efecto,tales elementos de convicción permiten afirmar que las heridas ocasionadas en la reyerta acaecida en la UnidadPenitenciaria guardan un nexo etiológico material con la muerte, producida poco tiempo después de los citadosinformes periciales, de acuerdo a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el artículo 901 del CódigoCivil. Esta consideración no se apoya exclusivamente en el parámetro de proximidad temporal entre larealización de los informes (1° y 2 de septiembre de 2003) y la fecha del deceso (7 de octubre de 2003), pues elfallecimiento obedeció al "paro cardio respiratorio no traumático" cuya causa fue la "obstrucción intestinal" yuna "sepsis generalizada" (conf. fotocopia del certificado de defunción agregado a fs. 392 de la causa penalcitada), extremo que no permite apreciar en el contexto de las pruebas producidas en autos el concurso de otraafección susceptible de ocasionar la muerte de Sansalone, sino como consecuencia de la patología que padecíade acuerdo a las expresiones de la perito médica.

Esta valoración resulta reforzada por otro informe pericial el que obra a fs. 439 de esa causa, bien queefectuado con posterioridad al deceso, donde el Médico Forense Departamental L. expuso: "El caso que nosocupa fue una cirugía de urgencia con perforación de víscera hueca y el consecuente derrame del contenidogástrico y sangre en cavidades abdominal. Ello trae aparejado dificultades inherentes a la presencia atípica dedichas sustancias desde el punto de vista quirúrgico lo cual puede hacer pasar desapercibido a dicho momentouna de las consecuencias de la herida por arma blanca como fue la lesión del cuerpo de Páncreas. El líquidopancreático, con carácter netamente digestivo trajo posteriormente complicaciones que obligaron a una 20operación por abdomen agudo, que obligó a realizarle al paciente la ablación del cuerpo y cola de Páncreasconjuntamente con el Bazo, acto éste necesario por la posición anatómica de arterias y venas de este últimoórgano". También, con similares connotaciones, se expidieron los Peritos Médicos Forenses B. y S., al concluirel informe en el sentido de que el óbito "fue consecuencia de las complicaciones de las heridas sufridas el día 27de abril..." (fs. 227/228 de la causa "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio en riña").

6°) Que resulta menester recordar, a los fines de este decisorio, que tal como lo ha señalado esta Corte enFallos: 318:2002, el postulado que emana del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional tiene un contenidooperativo que impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación yresponsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuadacustodia, obligación que se cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.

La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanosfrente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18, los propios de los penados, cuyareadaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema.

7°) Que esta Corte ha decidido reiteradamente que quien contrae la obligación de prestar un servicio en elcaso los mencionados precedentemente lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que hasido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos:315:1902, considerando 3°), en los términos del artículo 1112 del Código Civil (Fallos: 321:1776 y sus citas, y325:1277). Corresponde, pues, examinar si en el sub judice se ha demostrado que el Estado Provincial haincurrido en negligencia o incumplimiento irregular de su función en la realización de las obligaciones que lehabían sido impuestas.

8°) Que de acuerdo a las constancias que obran en la causa: "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio enriña" —remitida por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 1, del Departamento Judicial Azul, de la provincia deBuenos Aires—, en los fundamentos del veredicto (fs. 589 vta.), se tuvo por acreditado que el 27 de abril de2003, "en el interior del pabellón N° 8, correspondiente al Sector N° 1 de la Unidad N° 30 del S.P.P., con

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asiento en la localidad de Gral. Alvear, Nicolás Sansalone Gatica y Juan Pablo Blanco se enfrentaron conelementos del tipo armas blancas de fabricación casera, sufriendo el primero de ellos heridas punzo-cortante enel dorso de hemitórax derecho y base de hemitórax izquierdo, en región inguinal derecha; hematoma en manoizquierda; neumotórax derecho grado II y fractura en el tercer metacarpiano de mano izquierda, lesiones lasdescriptas que con el transcurso del tiempo le produjeron obstrucción intestinal y septicemia generalizada, a raízde lo cual fallece el siete de octubre del mismo año, por paro cardiorespiratorio no traumático".

El veredicto, de carácter absolutorio en relación a Ariel Martín González Guerra (fs. 584), determinó lainexistencia del hecho materia de acusación respecto de este último y, en la forma transcripta en el párrafoanterior, lo acotó a las personas allí mencionadas. No obstante que en los fundamentos referidos no existe unadescripción detallada del hecho, en relación a los dos involucrados, y que no pudo avanzarse en tal sentido, yaque Blanco falleció con anterioridad (ver. punto g de fs. 591 vta.), más allá de las dudas que atienden a laceleridad con la que actuó el personal de penitenciería en el particular existen distintas versiones, al confrontarlas declaraciones de fs. 16, 18, 49, 50 y 58, por un lado, y las de fs. 240/241, 404/405; lo cierto es que variosinternos tenían a su alcance elementos punzantes, susceptibles de ser utilizados con peligro evidente para laintegridad física.

Este hecho no sólo resulta de las circunstancias del enfrentamiento mencionado, sino que aparece en formaindubitable en las actas de fs. 27, 29, 31, 33 y 255, en oportunidad de secuestrarse el referido material. Talesinstrumentos dan cuenta del secuestro de ese tipo de elementos, con longitudes entre los 13 cm. y 26 cm.Asimismo, no resulta un dato menor el que surge de la declaración prestada por G. G. (fs. 405 in fine), donde eldeponente expresó que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel".

9°) Que no puede admitirse que los internos tengan a su alcance elementos susceptibles de infringir daños,de la envergadura que traducen los antecedentes de autos, y de evidente peligrosidad para la preservación de lasalud física de aquéllos e incluso de terceros, pues las circunstancias referidas exteriorizan una clara desatencióndel deber de prevención, en tanto importan el incumplimiento de lo establecido en el artículo 45, punto 1, de laley 12.256 de la provincia de Buenos Aires.

En efecto, sin perjuicio de la participación que tuvo en el hecho Sansalone, las circunstancias del caso nofueron debidamente aclaradas, como hubiese correspondido (cfr. artículo 163, inciso 5° del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación), frente a la gravedad de los hechos. En este sentido, resulta significativo que siel servicio penitenciario contaba con cámaras de filmación en los pabellones, no procedió a la guarda yconsecuente aporte del material obtenido con el objeto de esclarecer los acontecimientos, tanto en relación a losincidentes de la reyerta, como así, en ese contexto, respecto del proceder del personal penitenciario (ver en losfundamentos del veredicto, punto c de fs. 590 vta. de la causa: "González Guerra, Ariel Martín s/ homicidio enriña"). Asimismo, la sola inexistencia de pedido por la Policía o la Fiscalía no parece razón suficiente parainutilizarlo, tomando en cuenta los deberes e investiduras que, en el ámbito de la cárcel provincial, le atribuye elartículo 3, inciso k del decreto-ley provincial 9079/78. Es más, de las pruebas que han sido agregadas yvaloradas, puede establecerse que sólo con posterioridad a los hechos que motivan el presente juicio, serealizaron diligencias para formalizar el secuestro de los elementos peligrosos (actas de fs. 27, 29, 31 y 33),evento que pone en tela de juicio el debido cumplimiento de las funciones tendientes a garantizar la seguridadde los internos (artículo 45, punto 1°, de la ley 12.256 de la provincia de Buenos Aires); pues nada ha sidoacreditado en cuanto a la actividad desarrollada con anterioridad, para evitar que los reclusos puedan acceder otengan en su poder ese tipo de material, extremo de carácter relevante a tenor de lo que surge de la declaraciónde G. G. (fs. 405 in fine), en cuanto a que "siempre tuvo faca por lo que es la cárcel".

10) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "quien sea detenido tiene derecho a viviren condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a lavida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, todavez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentransujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la personaprivada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular susderechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacerpor cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna"(confr. considerando 44 de la causa "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" Fallos: 328:1146) (LA LEY, 2005-C,276).

11) Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, dicho tribunal señaló que "es de tal importancia quela Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la tortura, lostratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia.

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Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligaciónnegativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo(obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1. de la ConvenciónAmericana" (confr. considerando 45 de la causa "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" Fallos: 328:1146).

12) Que, en esas condiciones, resulta comprometida la responsabilidad de la provincia, toda vez que loshechos y omisiones señaladas determinan que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió con las funcionesque le son propias y que atienden a la observancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas,como son la guarda, seguridad y preservación física de los internos (artículos 2° y 3°, inciso a, del decreto-leyprovincial 9079/78), y constituye una irregular prestación del servicio a cargo de aquél que lejos está dejustificar la pretensión eximente que la demandada funda en el artículo 514 del Código Civil. El idóneocumplimiento de esas funciones, aun admitida la participación que le cupo en el hecho a Sansalone, hubieseevitado la producción de daños físicos con este penoso desenlace, atendiendo a que resulta previsible elacaecimiento de estos hechos en el régimen penal, como lo exteriorizan los dichos transcriptos a fs. 405 vta. dela causa penal citada en el considerando anterior Cal presuponer que los elementos punzantes provenían de lasvarillas del ocho de la mesa de la celda, como en "otras oportunidades que ha ocurrido lo mismo". A su vez, delas declaraciones que la demandada cita en apoyo de tal defensa, surge que el personal penitenciario nointervino sino "hasta pasados unos minutos" (fs. 241 vta.), y el deponente de fs. 251, si bien no fue preguntadoal respecto en ese interrogatorio, con posterioridad (fs. 405 vta.) expresó que "Entre tanto todo el personalpenitenciario miraba detrás de la reja sin reprimir. Que todo esto duró entre diez y quince minutos y el personalno paraba el problema".

En este sentido, si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar que éstos, recurrentemente,se munan de elementos susceptibles de producir daños de carácter irreparable, de nada sirven las políticaspreventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos. Además, indicanuna degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para sudesintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa (Fallos:318:2002, considerando 4°). En este sentido, la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en laaplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil, que establece un régimen de responsabilidad"por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplirsino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".

13) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho públicoque no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al artículo 1113 del Código Civil. En efecto, nose trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de losórganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las quedependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por susconsecuencias dañosas (Fallos: 306:2030, considerando 6°).

14) Que no obstante los términos en que procede responsabilizar a la provincia de acuerdo a lo expresadoprecedentemente, siendo que la pretensión también fue promovida con sustento en la falta de servicio respectode la atención médica que el caso requería, cabe precisar que ante la inexistencia de prueba desarrollada con elobjeto de acreditar tal extremo, debe estarse a lo que se desprende de los informes periciales referidos en elconsiderando 5°.De acuerdo a lo que emana de dichos elementos de convicción, no resulta dable ladeterminación de responsabilidad alguna originada en una falta de asistencia a la salud del interno o que laactividad se hubiese desarrollado en condiciones inadecuadas para cumplir regularmente con el serviciohospitalario pertinente, en consonancia con los padecimientos que presentaba aquél. En consecuencia, siendoque la actora no ha aportado prueba que demostrara la mediación de las faltas que invoca en relación al servicioasistencial, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al Estado con fundamento en este tópico.

15) Que dilucidada la responsabilidad del demandado, debe establecerse la procedencia de los reclamos deindemnización de daño material y el moral efectuados por la madre del causante cuyo vínculo se acredita con lafotocopia certificada de la partida de nacimiento de fs. 4, ellos con fundamento en los artículos 1068 al 1078 delCódigo Civil.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en relación a la madre del causante, no rige la presunción iuristantum contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues tal como se resolvió en la causa "Badín,Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios" (Fallos: 318:2002), está restringida al casodel cónyuge superviviente y sus hijos menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de lanorma citada en segundo término. Por consiguiente, y si bien por la aplicación del principio general del artículo1079 todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, la

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reclamante debió acreditar la procedencia de la reparación pretendida.

La actora no ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que era destinataria de parte delos bienes que su hijo fallecido producía, razón por la cual no puede ser admitida la reparación del dañomaterial, máxime cuando tampoco ha sido acreditado que en orden a las particulares condiciones socioeconómicas de la familia existiese una probabilidad de asistencia a su progenitora una vez obtenida la libertad,aspecto sobre el cual nada aportan las limitadas declaraciones de fs. 58/60.

En consecuencia, cabe concluir que la desaparición de Sansalone no le ha ocasionado a su madre unperjuicio patrimonial que torne procedente el resarcimiento pretendido. Al respecto, cabe recordar que esteTribunal ha decidido "la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a los que produceo puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamenteuna vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero lasupresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudablesefectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide ensignos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimoniosacarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que sellama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicioque sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía,desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (confr. Fallos: 316:912; 317:1006 y 1921; y325:1277).

16) Que, en cambio, corresponde admitir la indemnización por daño moral, en razón de la interpretaciónamplia que se ha acordado al artículo 1078 del Código Civil, pues la lesión a los sentimientos afectivos que lojustifica se intensifica en el presente caso si se repara en la entidad y duración de los padecimientos queprecedieron a la muerte de Sansalone, cuando se encontraba confiado al servicio de custodia del sistemapenitenciario, y la dolorosa repercusión que importa la pérdida de un hijo, la mayor causa de aflicción espiritual.Por lo tanto, y habida cuenta de que su indemnización no debe necesariamente guardar relación con el dañomaterial (Fallos: 326:2774), se la fija en la suma de $ 70.000.

Por ello y lo dispuesto por los artículos 1068, 1078, 1079, 1084, 1085 y 1112 y concs. del Código Civil, sedecide: Hacer lugar a la demanda iniciada por Susana Mercedes Gatica contra la provincia de Buenos Aires,condenándola a pagar, dentro del plazo de treinta días la suma de setenta mil pesos ($ 70.000). Los intereses secalcularán desde el día 7 de octubre de 2003, hasta el efectivo pago, con la tasa pasiva promedio que publicamensualmente el Banco Central de la República Argentina. Las costas serán soportadas por la provincia deBuenos Aires (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese. —E. Raúl Zaffaroni.

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Voces:COMPETENCIA (En general) ~ Federal ~ Originaria de la Corte Suprema de Justicia de la NaciónTribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Sup.Fecha: 30/05/2006Partes: Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otrosPublicado en: SJA 29/11/2006; JA 2006-IV-43;Cita Online: 35003635

Sumarios:1 . El prolongado trámite de un proceso y la significativa extensión de tiempo transcurrido desde el llamamientode autos para sentencia permiten dejar de lado el concepto de causa civil definido por esta Corte en la causa"Barreto, Alberto D. y otra v. Provincia de Buenos Aires", pues razones de economía procesal así como laadecuada preservación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, justifican mantener lacompetencia originaria del tribunal para dictar sentencia definitiva.2 . Los intereses de la indemnización reconocida a la víctima de un accidente ocurrido al plegarse las alas de unparapente deben calcularse a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de laRepública Argentina.3 . Los intereses de la indemnización reconocida a la víctima de un accidente ocurrido al plegarse las alas de unparapente deben calcularse a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina -Del voto en disidencia parcialde los Dres. Petracchi y Lorenzetti-.4 . No existe un rol activo de la víctima que permita atribuirle culpa en el accidente ocurrido al plegarse las alasdel parapente como consecuencia de una súbita corriente de aire, máxime que al publicitarse la actividad seadmitía la práctica por pasajeros inexpertos.5 . El sobreseimiento penal del encausado sólo descarta la imputación del ilícito civil a título de culpa, mas noenerva la responsabilidad civil cuando la obligación de resarcir tiene fundamento legal en un factor objetivo deatribución como es el deber de seguridad del transportador -Del voto del Dr. Zaffaroni-.6 . Quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio debe individualizar de modo claro y concretocuál es la actividad de los órganos estatales que reputa irregular.7 . La circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interésgeneral o dependan de un permiso previo no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni hace alos Estados provincial ni municipal corresponsables de los incumplimientos reglamentarios.8 . No cabe responsabilizar a la provincia por omisión de supervisar la actividad del guía que decidió llevar acabo el salto en parapente con el turista a pesar de los fuertes vientos si por la velocidad con que se produjo elaccidente al plegarse las alas del artefacto no se advierte cómo la supervisión y control habrían podido evitar eldaño.9 . No cabe responsabilizar a la provincia por la demora en proveer un helicóptero inmediatamente después deocurrido el accidente al plegarse las alas del parapente en razón de los fuertes vientos si no se acredita que laslesiones sufridas por la víctima no fueron consecuencia directa e instantánea de la caída.10 . La empresa organizadora de los vuelos es civilmente responsable por las lesiones sufridas por el turista alplegarse las alas del parapente como consecuencia de una corriente súbita de aire si el guía que aquélla contratódecidió llevar a cabo el salto a pesar de los fuertes vientos.11 . No existe un rol activo de la víctima que permita atribuirle culpa en el accidente ocurrido al plegarse lasalas del parapente como consecuencia de una súbita corriente de aire, máxime que al publicitarse la actividad seadmitía la práctica por pasajeros inexpertos.

Texto Completo:

Buenos Aires, mayo 30 de 2006.- Resulta: I) A fs. 79/84 se presenta Eliazar Cohen e inicia demanda contrala Provincia de Río Negro, la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, Parapente Bariloche S.R.L. y MáximoDaulte.

Dice que en el mes de febrero de 1999 viajó a la ciudad de Bariloche acompañado por su núcleo familiardirecto y su hermano Teófilo, que lo hizo también con su mujer e hijos.

Expone que uno de los propósitos de su viaje fue tener una visión aérea y panorámica del paisaje merced alvuelo en parapente por lo que, a poco de llegar, contrató los servicios de Parapente Bariloche S.R.L., escuela devuelo con cuyos instructores realizó el primer salto. Afirma que durante las charlas previas esos instructores leofrecieron saltar con sus hijos menores.

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El 10 de febrero uno de los integrantes de la empresa citada le informó telefónicamente que se presentabancondiciones favorables para otro vuelo por lo que se dirigió al cerro Otto desde el cual y sobre un costado sehace el despegue. El instructor a cargo del vuelo sería el Sr. Máximo Daulte.

Con el equipo colocado -continúa- aguardaron las condiciones más favorables a juicio de los guías ydespegaron hacia arriba ya que el viento era muy fuerte. En vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró una delas alas por lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cayó en tirabuzón. Daulte con todo su peso yequipo se precipitó sobre el actor.

Sólo una hora y media después arribó una ambulancia que lo trasladó por un camino de montaña lo queagudizaba los dolores intensos que sufría. Destaca que en el lugar no había equipo de auxilio ni helicópterosanitario ni de pasajeros. En el suelo -prosigue- quedó inmovilizado, casi desvanecido y sin control de su cuerpoy en especial de sus piernas. Su respiración era dificultosa y tenía sensación de baja presión. Debió sertrasladado a pulso padeciendo los inconvenientes derivados de lo escabroso del terreno. Agrega que no se pudoutilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones, empeoraron su situación determinando suparálisis definitiva. Dice que después de cinco horas se le realizó una operación de descomprensiónempeorándose su situación por un coágulo. Expone que a raíz del hecho se abrió una causa penal en la que eljuez interviniente determinó el sobreseimiento definitivo de Daulte.

Pasa luego a describir las secuelas del accidente que lo obligan a desplazarse en silla de ruedas, víctima deuna dolencia incurable que se manifiesta en una paraplejía fláccida anefléxica hipotónica con compromisogénito esfinteriano. Presenta, asimismo, un nivel sensitivo analgésico a partir de D12-L1 (vértebra dorsal 12 ylumbar y dolores y descargas reflejas sin sensibilidad). Todo ello producto del estallido con luxación yaplastamiento de la cola de caballo.

Señala la repercusión del accidente en el plano psicológico toda vez que se ve impedido de desempeñarse ensu actividad comercial que desarrollaba en forma personal, lo que le ocasiona una seria depresión y repercute enla esfera de lo moral ya que a los 35 años se ve frustrado de desarrollar una vida plena.

Funda por último la responsabilidad que atribuye a los demandados. En lo que respecta al instructor Daultey la empresa Parapente Bariloche S.R.L. la funda en su carácter de guardián o propietario de una cosa riesgosacomo lo es el parapente; y en cuanto a la Provincia de Río Negro y a la Municipalidad de Bariloche en laomisión de adoptar las medidas de control que les imponía el deber de vigilancia y asistencia. Destaca en esesentido que la provincia auspicia los vuelos en parapente que presenta, según los folletos publicitarios queacompaña, como carentes de todo riesgo. También reprocha la tardía asistencia sanitaria prestada.

Finalmente, expone los ítem de su reclamo que discrimina en lucro cesante ($ 1.440.000), daño psicológico($ 24.000) y daño moral ($ 720.000) todo lo cual suma $ 2.184.000.

II) A fs. 108/112 se presenta por medio de apoderado la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.

En primer lugar realiza una negativa de carácter general de los hechos expuestos en la demanda y de lasconsecuencias que se les atribuye. Hace luego consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual delEstado y, en relación concreta con la cuestión litigiosa, afirma que no ha mediado omisión antijurídica en sucomportamiento señalando que la empresa Parapente Bariloche S.R.L. no es una empresa comercial sinodeportiva dedicada a la actividad de parapente regulada por resolución 176/1997 Ver Texto de la SecretaríaProvincial de Turismo.

Sostiene que de la causa penal se desprende que el actor efectuó un "vuelo de cortesía" con el eventualinstructor (Daulte) que no era empleado o socio de la firma mencionada, que se dedica a una actividad deportivay no comercial como se pretende. Entiende que no es razonable atribuir al municipio el deber de controlar aquienes utilizan los servicios de cualquier persona para efectuar un vuelo en parapente. Destaca, por último, queen el hipotético caso de que Parapente Bariloche S.R.L. efectuara una actividad comercial, tampoco seríaresponsable ya que Daulte no era empleado de esa empresa.

III) A fs. 133/135 contesta la demanda Parapente Bariloche S.R.L.

Tras una negativa general dice que la realidad de los hechos es distinta de la expresada por el actor. Lo

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cierto es -dice- que el 10/2/1999 se llevaba a cabo normalmente la actividad de parapentismo, realizándosevuelos desde el sector de despegue este del cerro Otto. Ese mismo día, se presentó el piloto Máximo Daulte,instructor que no pertenece a la sociedad, con el fin de realizar un vuelo biplaza de cortesía con el Sr. Cohen enun artefacto de su propiedad.

Dice que aproximadamente unos treinta segundos después de despegar y debido a una fuerte térmica, elparapente realizó una serie de plegadas y balanceos que le hicieron perder altura obligando al piloto a efectuaruna maniobra de recuperación. Al lograr estabilizar la vela, como se encontraba a poca altura, debió efectuar unaterrizaje de emergencia.

Sostiene que no es responsable de los daños porque no es propietario de la cosa riesgosa, tal como loreconoció en la causa penal Daulte. Ese carácter que se le atribuye -afirma- no está acreditado por lo que oponela falta de legitimación pasiva, defensa que, cabe señalar, fue declarada extemporánea a fs. 160.

IV) A fs. 139/141 se presenta Máximo Daulte por derecho propio. Niega la descripción de los hechos querealiza el actor y expone su propia versión de lo acontecido.

Dice que el 10/2/1999 se trasladó al cerro Otto, como lo hace habitualmente con el fin de dictar clases deparapente, y que el día era apropiado para la actividad. En esa jornada, se presentó el Sr. Cohen exigiendo demanera más que insistente la reiteración del vuelo que había llevado a cabo el día anterior y del cual habíaresultado disconforme por su corta duración. Expresa que accedió a ello ofreciéndole un vuelo de cortesía paralo cual preparó su equipo y el de su acompañante. Cuando las condiciones fueron las más favorables -continúa-despegaron pero aproximadamente 40 segundos después una fuerte e inevitable térmica le hizo perder alturaobligándolo a realizar maniobras de recuperación. Cuando logró estabilizar la vela se encontraban ya a bajaaltura por lo que carecía de sentido abrir el paracaídas, lo que lo decidió a hacer un aterrizaje de emergencia,para el cual instruyó al actor.

Expone que no realiza ninguna actividad comercial y que el parapentismo supone ciertos riesgos que sonasumidos por quien practica el deporte, y destaca el carácter benévolo del vuelo. Dice que Cohen asumió esosriesgos e incurrió en una conducta imprudente que lo exime de responsabilidad.

V) A fs. 166/181 contesta la Provincia de Río Negro. Niega los hechos invocados en la demanda y plantea lafalta de legitimación pasiva a su respecto. Sostiene que no se individualiza ningún funcionario u organismoautor de la acción u omisión que se denuncia y que el accidente sufrido por el actor provino de una circunstanciaextraña a cualquier actividad del Estado. Agrega que en el estudio de la relación de causa a efecto sólo se puedeadmitir como causante del hecho la rotura del parapente en sí, lo que no implica responsabilidad del Estado porno ser el instructor su empleado, agente, o funcionario, ni la cosa propiedad de la provincia. No ha mediadofalta de servicio que le sea imputable. La promoción que efectúa de la actividad turística y deportiva -agrega- esinsuficiente para responsabilizarla.

VI) A fs. 826/831 la actora agrega documentos nuevos, consistentes en la reglamentación de la actividad porparte de la Secretaría de Turismo de la Provincia de Río Negro y un folleto que la auspicia.

Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y lasignificativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 966 vta.,evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el tribunal en el reciente pronunciamientodictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Surs/cumplimiento de contrato" Ver Texto , sent. del 21/3/2006, así como la adecuada preservación de las garantíasconstitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden lanecesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos 319:2151 Ver

Texto y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido poresta Corte el pasado 21 de marzo en la causa B.2303 XL, "Barreto, Alberto D. y otra v. Provincia de BuenosAires s/daños y perjuicios" y, en consecuencia, a mantener su competencia originaria para dictar sentenciadefinitiva en este asunto.

El juez Fayt considera que el caso corresponde a la competencia originaria reglada por los arts. 116 Ver Texto

y 117 Ver Texto CN.

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2) Que como surge del expediente penal agregado caratulado: "Cohen, Teófilo s/denuncia lesiones",tramitado ante el Juzgado de Instrucción n. 2 de San Carlos de Bariloche, el codemandado Máximo E. Daulte,fue sobreseído totalmente en la causa (fs. 105/106) por no comprobarse culpa de su parte en el accidente queprovocó las graves lesiones sufridas por el actor. Sabido es que la absolución del demandado en sede penal noimpide que se analice la responsabilidad civil del imputado y, eventualmente, se lo condene a pagar lacorrespondiente indemnización ante la existencia de un cuasidelito. No obsta a esta solución lo dispuesto en elart. 1103 Ver Texto CCiv., pues sólo cuando el pronunciamiento absolutorio se funda en la inexistencia del hechoque se enrostra al acusado o en la ausencia de autoría, esa decisión no puede ser revisada en sede civil.

3) Que no es motivo de controversia el hecho denunciado por el actor en su demanda en el sentido de que enocasión de efectuar un vuelo en parapente biplaza sufrió el accidente cuyas consecuencias describe. En cambio,se cuestiona la responsabilidad del piloto que tripulaba el artefacto y la de la empresa dedicada a esos vuelos.Esto es, si los daños físicos sufridos pueden atribuirse al incumplimiento de la convención preestablecida.

4) Que la creciente difusión de las prácticas deportivas de riesgo, entre las que se inscribe fácilmente elvuelo en parapente, ha comenzado a generar respuestas en el campo jurídico, tanto de la opinión doctrinal comode los fallos de los tribunales. Esa actividad, que importa muchas veces la realización de cursos de aprendizajecon la intervención de escuelas de instrucción, compromete a las entidades organizadores de los eventos como alos instructores, pilotos y participantes en los denominados vuelos de "bautismo" y ha sido particularmenteatendida en los países en los que ha alcanzado gran difusión (ver por ejemplo Rebollo González, Juan C.,"Responsabilidad civil en la práctica deportiva de riesgo: análisis de la respuesta legal y jurisprudencia", enAnuario de Derecho Civil (Ministerio de Justicia, Madrid, 2002).

5) Que en un caso de singular analogía con el presente, los tribunales franceses han emitido opinión respectode la responsabilidad de los organizadores de vuelos en parapente biplaza y de los instructores que los realizanen casos en los que son acompañados por personas que generalmente cuentan con escasa o ninguna experiencia.En ese sentido el Recueil Dalloz n. 21 Hebdomadaire 4/7/1998, publica una sentencia de la Corte de Casación 1ªsala civil, del 21/10/1997, en la que se consideran los daños sufridos por un pasajero durante un vuelo en unparapente de esas características piloteado por un instructor de una escuela. Allí, al revocar el pronunciamientodel fallo de la instancia anterior, el tribunal asimiló la situación del usuario a la de un pasajero transportado ysostuvo que el organizador y el instructor (moniteur) tienen una obligación de resultado en lo relativo a laseguridad de sus clientes durante el vuelo en el caso de que éstos no hayan asumido, con su participación, un rolactivo (rôle actif) en la producción del perjuicio. Esa asimilación con el contrato de transporte, obviamente, sólofunciona en los casos de vuelos con un acompañante ligado ya sea por un contrato oneroso o benévolo.

6) Que, por haberse tratado en el caso de un contrato oneroso, la relación contractual se encuentra regidaanalógicamente por el art. 184 Ver Texto CCom. -que regula el contrato de transporte ferroviario- del que derivala responsabilidad objetiva del porteador. Esta responsabilidad tiene su razón de ser en el deber de seguridadque el contrato impone al transportador, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportadasana y salva al lugar convenido.

Bajo este encuadre normativo, el prestador del servicio está obligado a preservar la integridad del pasajero yal "pleno resarcimiento de los daños y perjuicios" que éste experimente como consecuencia del transporte, amenos que pruebe que el accidente provino de caso fortuito o fuerza mayor, o sucedió por culpa de la víctima ode un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.

7) Que en el presente caso no está demostrado que Cohen haya asumido lo que el tribunal francés llamaalgún rol activo, esto es, que haya mediado una intervención culposa de su parte en la producción del siniestro.Asimismo, deben ponderarse otras circunstancias. En primer lugar que, como se dice en la demanda (fs. 80) y loadmite Daulte (fs. 140 vta.), soplaba un fuerte viento al momento del despegue, lo que exigía el necesario gradode prudencia del piloto (de quien se pondera su experiencia, ver declaración de fs. 45 del expediente penal), elque no es dable pretender del actor y, por otro lado, que dicho demandado se encuentra registrado sólo en lacategoría de "piloto monoplaza A" ante la Secretaría de Turismo provincial (fs. 831) y asumió el rol deinstructor para el que no estaba habilitado.

8) Que en su contestación de fs. 139/141 Daulte invoca la aceptación del riesgo por parte de Cohen, con loque pretende excluir su responsabilidad. Tal argumento no es atendible, toda vez que la aceptación del riesgo noes por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima, que no se ha acreditado en

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el caso según lo expuesto en el considerando precedente.

Por otra parte tampoco se configuró un supuesto caso fortuito, desde que no se demostró que la "fuertetérmica" invocada por el piloto revistiera la condición de imprevisible e inevitable que requiere esa causalexoneratoria, ni se invocó finalmente la concurrencia causal de un tercero en la producción del accidente.

9) Que en cuanto a la empresa Parapente Bariloche S.R.L., cuyos servicios Cohen dice haber contratado ensu condición de escuela de vuelo (en igual sentido, ver la declaración de su hermano Teófilo a fs. 2 delexpediente penal), su responsabilidad como organizadora aparece apoyada en fuertes presunciones que debilitansu alegada ajenidad respecto del accidente. En ese sentido, debe atenderse a lo dicho por Daulte en su yarecordada declaración de fs. 3 de esa causa, en la que afirmó "que se encuentra realizando vuelos en parapentesa modo de vuelos de bautismo en biplaza, para la Empresa Parapente Bariloche S.R.L. sito en Av. Pioneros km5, de esta ciudad". Ello se ve corroborado por las manifestaciones vertidas en el video del programa de T.V.Quality denominado "En el aire" exhibido en Secretaría el 7/8/2002 en presencia del Dr. Carlos A. Vismara,apoderado de la empresa, que tiene por objeto promocionar los vuelos destacándose la colaboración deParapente Bariloche (no es otra que Parapente Bariloche S.R.L.), cuyos integrantes y socios Héctor Rey yErnesto Gutiérrez (ver contrato social de fs. 123/127), ambos en su calidad de instructores, y Máximo Daulte,quien se presenta como piloto, exaltan las bondades del deporte. En esa oportunidad el citado Rey destacó quela actividad fundamental de la empresa está constituida por "los vuelos biplaza, es decir para aquellas personasque nunca han volado (que) se pueden acercar y realizar un vuelo acompañados por un instructor".

En ese mismo material de propaganda, Daulte afirma que en los vuelos biplaza la actitud del pasajero "nodeja de ser un acto de entrega importante". La persona que va a volar -dice allí- no necesariamente "sabe algo deaire o algo de parapente, entonces se sube con un montón de incógnitas, de miedos, a ver qué va a ser eso". Esasafirmaciones reafirman la condición pasiva que observa el pasajero inexperto.

Por lo demás, aunque Parapente Bariloche S.R.L. ha discutido el vínculo con Daulte, su respuesta de fs. 38del expediente penal no deja de ser ambigua: sólo expresa que Daulte no pertenecía "formalmente" a la firma.Por lo expuesto, resulta suficientemente acreditada la condición de organizadora de los vuelos de ParapenteBariloche S.R.L. y el vínculo con Daulte.

10) Que respecto de la responsabilidad extracontractual de la provincia demandada cabe señalar que, enejercicio de su poder de policía, ésta reglamentó la práctica del deporte de que se trata mediante la resolución176/1997 Ver Texto, dictada por Secretaría de Turismo provincial (conf. copia agregada a fs. 826/830). Dichareglamentación requiere la previa obtención de la correspondiente licencia de piloto, la utilización de cascos yparacaídas auxiliares, comunicación por radio durante el vuelo y, en particular, la contratación de un seguro deresponsabilidad civil contra terceros y para los pasajeros transportados. Sin embargo la mera existencia de esereglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial por el accidente.

En efecto, la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razonesde interés general o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación,significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedandesarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado encorresponsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto.

Es que, quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claroy concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto lafalta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir los perjuicios cuyoresarcimiento se reclama (Fallos 317:1233 Ver Texto ). En la especie el demandante sostiene que la provinciaomitió supervisar la actividad del instructor y de la empresa demandada, así como proveerle auxilio mediante unhelicóptero sanitario inmediatamente después de ocurrido el accidente. Sin embargo, el deber de obrar en talsentido (controlar y prestar auxilio inmediato) no resulta de la reglamentación aludida y tampoco se advierte quetales conductas fueran las exigibles en concreto, esto es, en las particulares circunstancias del caso, a laprovincia demandada. Cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personasque las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimientode estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son elgrado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número deagentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de

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los medios disponibles. El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduceautomáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquierresultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediadouna omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir alEstado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícitade terceros, por quienes no está obligado a responder (conf. Fallos 323:318 Ver Texto y 3599 Ver Texto ).

Por otra parte, en el caso tampoco se advierte cómo la supervisión y control hubieran podido evitar el daño,toda vez que el accidente se produjo una veintena de segundos después del despegue desde la ladera del cerro,debido a una corriente súbita de aire que plegó las alas del artefacto, y forzó a efectuar un aterrizaje deemergencia sobre la vegetación existente en la zona, sin que hubiera sido posible abrir el paracaídas auxiliardebido a la cercanía del suelo (conf. fs. 139/140, 880, posición g y fs. 1, 45 y 105/106 de la causa penalagregada). No es imaginable cómo la provincia podría materialmente controlar a todos los conductores o pilotosque exceden los términos de sus respectivas licencias ni, concretamente, qué medidas de seguridad hubierapodido adoptar en la especie para conducir al pasajero sano y salvo a destino; resultado al que la provinciademandada no se había comprometido (conf. Fallos 321:1462 Ver Texto ). En tales condiciones, falta el necesarionexo causal entre la conducta estatal y el daño acaecido (Fallos 324:1243 Ver Texto y 3699 Ver Texto , entre otros).

Similares consideraciones cabe formular respecto de la omisión de proveer un helicóptero sanitarioinmediatamente después de ocurrido el infortunio pues, además de que la reglamentación ya referida nocontempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la supervisión y auxilio frente a los accidentes de lascaracterísticas señaladas, lo sostenido en la demanda en cuanto a que la disponibilidad inmediata de ese mediode transporte hubiera evitado o disminuido las gravísimas lesiones sufridas por el actor es conjetural, ya quetales lesiones se debieron a la fractura de la columna vertebral, la sección de la médula ósea que le produjo laparaplejía y demás secuelas de que dan cuenta los informes médicos; sin que tampoco se haya acreditado quetales consecuencias no hubieran sido resultado directo e instantáneo de la caída (ver fs. 270, 602, 618 y 726/728). Por lo demás, la circunstancia de que la provincia hubiere publicitado ampliamente ese y otro tipo deactividades recreativas y deportivas, más o menos riesgosas, en la zona de San Carlos de Bariloche carecemanifiestamente de relación de causalidad con las lesiones resultantes del accidente.

Tampoco se advierte la participación de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche en el evento por lo quela demanda a su respecto debe ser rechazada.

11) Que corresponde fijar el monto de la indemnización pretendida.

El informe del Cuerpo Médico Forense que obra a fs. 727/728 da cuenta de las severísimas lesiones sufridaspor el actor, que han comprometido su integridad física y su estabilidad psíquica, proyectándose no sólo en supersonalidad sino en su vida de relación familiar y social.

A fs. 727 se describen las secuelas que ha dejado el accidente, que en cuanto al aparato locomotor seproyectan sobre la columna vertebral sin que se pueda evaluar la movilidad y que repercuten sobre los reflejos,que se encuentran abolidos. En lo que se refiere a los miembros inferiores, se comprueba movilidad pasivaconservada, la inexistencia de sensibilidad a nivel de ingle, parálisis bilateral de la cintura pelviana. En muslo ypierna, atrofia bilateral y cicatrices por tutores externos.

El paciente -continúa el informe- presenta paraplejía espástica con incontinencia urinaria y fecal, habiéndoseoperado la columna en dos oportunidades y colocado tutores externos. Su estado no excluye tratamientosfuturos, los que dependerán de la evolución del caso, entre los cuales se menciona el kinésico. Los daños hancausado impotencia sexual, impidiéndole procrear y mantener relaciones de esa naturaleza. Asimismo, elinforme señala que en "las lesiones medulares como las del actor la vejiga no tiene ningún control reflejo ovoluntario. La pared vesical está fláccida y la capacidad aumenta muchísimo. Se llena hasta su capacidad yrebasa, lo que produce un goteo continuo. La vejiga puede así vaciarse en parte por compresión manual de laparte inferior del abdomen, pero la infección urinaria y los efectos de la presión retrógrada sobre uréteres yriñones son inevitables. Asimismo, el paciente no tiene conciencia de la distensión rectal por lo que el resultadoes la constipación e impacto fecal. El tratamiento es vaciar el recto con enemas bisemanales y uso desupositorios. Dado el tiempo transcurrido se estimó que es permanente".

Sobre tales bases, se estima una incapacidad del 90%.

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12) Que entre otros renglones que integran su reclamo, el actor persigue el resarcimiento por la incapacidadque sobrevino al accidente y que le impidió continuar con sus tareas en la firma "Imperial Trade" que calificócomo lucro cesante y estimó hasta el cese de su vida útil laboral. En el caso, esa incapacidad provocó un daño asu integridad física que se proyecta a más de la actividad económica, a diversos aspectos de la personalidad quehacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(Fallos 315:2834 Ver Texto ; 326:1673), cuya afectación, denunciada en la demanda, resulta más que evidente.

Tal definición va más allá del concepto que es propio del lucro cesante pues éste atiende a las consecuenciasde las secuelas transitorias del accidente que repercuten temporalmente sobre el patrimonio de la víctima,situación que no se configura en autos. Pero esta observación no impide el resarcimiento del daño toda vez quelos jueces, en su deber de aplicar el derecho, pueden asignar a las pretensiones deducidas por las partes lacalificación jurídica que resulte correcta sin hacer valer en ello un hecho o una defensa no invocadas. En el caso,el reclamo de Cohen, objetivamente considerado, persigue el reconocimiento del agravio que supone en suintegridad física la incapacidad parcial y permanente estimada por los expertos.

El actor según narra, formaba parte de la firma "Imperial Trade", empresa familiar dedicada a la importacióny venta de artículos de bazar, juguetería, herramientas y artículos varios. A la fecha del accidente contaba con35 años, estaba casado y es padre de cinco hijos que en la actualidad tienen 17, 14, 11, 6 y 5 años. Al mismotiempo desarrollaba una importante actividad en la comunidad israelí de Buenos Aires. La magnitud de susingresos se describe en los cuadros que integran la prueba pericial contable de fs. 754/757 y es de señalar que suactividad comercial estaba orientada al ramo de importación de productos menores que comercializaba en uncontexto económico favorable condicionado fuertemente por las condiciones de una plaza sensible -en esosaños- a ese tipo de actividad.

Este conjunto de circunstancias unido al grado de incapacidad invalidante que sufrió el actor, apreciado a laluz del criterio jurisprudencial señalado, hace apropiado fijar la suma de $ 400.000.

Las consecuencias psicológicas del accidente son consideradas por ese mismo cuerpo a fs. 718/722. Allí seafirma que la "configuración patológica de su psiquismo, que se instala desde el hecho de autos en más, daorigen a, no sólo un estado de ánimo negativo sino que, trastoca y cambia toda su cosmovisión, afectando todaslas áreas de expresión conductal" por lo que se proyecta en su vida de relación íntima y familiar. Ello haceaconsejable un tratamiento psicoterapéutico de un mínimo de dos sesiones semanales durante un año concontinuación a dos cuyo costo se estima en $ 60 por sesión. Como las consecuencias psíquicas tienden a afectartoda la vida de relación del actor y especialmente en el ámbito familiar, el informe señala la necesidad de untratamiento de un año para el grupo conviviente a un costo de $ 100 por sesión. Frente a ello, y al hecho de quelas conclusiones de la peritación no han sido impugnadas por el interesado, se establece el costo de la terapiapersonal en la suma de $ 11.524 (correspondiente al máximo de dos años) y la familiar en $ 4800, lo que haceun total de $ 16.324.

13) Que, por último, corresponde resarcir el daño moral, sobre cuya entidad parece ocioso entrar en mayoresconsideraciones. La aflicción espiritual ocasionada a raíz de las secuelas del accidente, cuyas consecuencias, enlo que asumen de irreversibles y definitivas, afectan todas las esferas de la personalidad del actor repercutiendoen el ámbito social y familiar. Fíjase, en atención a estas razones, la suma de $ 400.000.

14) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de $ 816.324. Los interesesse deberán calcular con relación al daño reconocido en concepto de "incapacidad" y "daño moral" a partir del10/2/1999 hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de laRepública Argentina (Fallos 317:1921 Ver Texto , votos en disidencia parcial de los jueces Nazareno, Fayt,Levene [h] y Boggiano; 326:1299 Ver Texto , voto en disidencia parcial de los jueces Nazareno, Fayt y Maqueda,y causa S.457 XXXIV, "Serenar S.A. v. Provincia de Buenos Aires, s/daños y perjuicios" Ver Texto , sent. del19/8/2004).

Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Eliazar Cohen contra Parapente BarilocheS.R.L. y Máximo Daulte, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324, conmás los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando precedente. Con costas (art. 68 Ver

Texto CPCCN.); II. Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden enatención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.) y III. Rechazar la demandainterpuesta contra la Municipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y,

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oportunamente, archívese. - Elena I. Highton de Nolasco.- Carlos S. Fayt.- Juan C. Maqueda.- Carmen M.Argibay. Según su voto: E. Raúl Zaffaroni. En disidencia parcial: Ricardo L. Lorenzetti.- Enrique S. Petracchi.

VOTO DEL DR. ZAFFARONI.- Considerando: 1) Coincido con el voto de la mayoría, con exclusión delconsid. 2, que expreso en los siguientes términos:

2) Que como surge de la causa penal agregada caratulada: "Cohen, Teófilo s/denuncia lesiones", tramitadaante el Juzgado de Instrucción n. 2, de San Carlos de Bariloche, provincia de Río Negro, el codemandadoMáximo E. Daulte fue sobreseído totalmente por no comprobarse culpa de su parte en el accidente que provocólas graves lesiones sufridas por el actor. Los alcances de tal decisión sólo descartan la imputación de que elacusado procedió con culpa capaz de fundar su condenación penal, mas no permite enervar su responsabilidaden materia civil, toda vez que no resulta operativa la hipótesis prevista en el art. 1103 Ver Texto CCiv. cuando, enel caso, la obligación de resarcir los daños y perjuicios tiene fundamento legal en un factor de atribución dedistinta naturaleza, que concierne al deber objetivo de seguridad que recae sobre el transportador.

Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Eliazar Cohen contra Parpente Bariloche S.R.L.y Máximo Daulte, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324, con más losintereses que se liquidarán en la forma indicada en el consid. 14. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.); II.Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden en atención a lo novedosode la cuestión planteada (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.) y III. Rechazar la demanda interpuesta contra laMunicipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

DISIDENCIA PARCIAL DE LOS DRES. PETRACCHI Y LORENZETTI.- Considerando: Que losinfrascriptos coinciden con los consids. 1 al 13 del voto de la mayoría.

14) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de $ 816.324. Los interesesse deberán calcular con relación al daño reconocido en concepto de "incapacidad" y "daño moral" a partir del10/2/1999 hasta su efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina (Fallos 317:1921 Ver

Texto y 326:1299 Ver Texto y causa S.457 XXXIV, "Serenar S.A. v. Provincia de Buenos Aires s/daños yperjuicios" Ver Texto , sent. del 19/8/2004, disidencia de los jueces Petracchi, Belluscio y Vázquez).

Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Eliazar Cohen contra Parapente BarilocheS.R.L. y Máximo Daulte, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324, conmás los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando precedente. Con costas (art. 68 Ver

Texto CPCCN.); II. Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden enatención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.) y III. Rechazar la demandainterpuesta contra la Municipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y,oportunamente, archívese.

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Voces:ESPECTÁCULOS ~ Relaciones jurídicas y efectosTribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Sup.Fecha: 06/03/2007Partes: Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otrosPublicado en: SJA 30/5/2007; JA 2007-II-483; SJA 17/10/2007; JA 2007-IV-483;Cita Online: 35010557

Sumarios:1 . No se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la provincia de BuenosAires, si la Policía actuó conforme a un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece toda vez quelos árbitros y los jugadores se pudieron retirar del estadio sin que sufrieran daños físicos; del procedimientoquedaron detenidos varios espectadores y, conforme a las declaraciones de uno de los testigos, la víctima fuesocorrida por uno de los policías que se encontraban dentro de un patrullero a unos metros de distancia, quieneslo trasladaron a una clínica de la zona. (Con nota de Edgardo López Herrera).2 . Debe rechazarse la demanda seguida contra el club deportivo y la Asociación de Fútbol Argentino si ellesionado no ha probado quién fue el autor del daño ni de dónde provino la agresión recibida, por lo que no seha acreditado la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la conducta atribuida alos demandados y el perjuicio cuya reparación pretende que le fue ocasionado fuera de las instalaciones del clubdonde se celebró el espectáculo deportivo -Del voto en disidencia de la Dra. Argibay-. (Con nota de EdgardoLópez Herrera).3 . La Asociación de Fútbol Argentino no resulta responsable de las lesiones padecidas por la víctima de lalluvia de objetos debido a que la ley 23184 , al fijar el régimen de responsabilidad civil, se refiere a lasentidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, condición que no cabe adjudicar a lamencionada asociación, la que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre losespectadores, y menos aún en relación con personas que se encuentran en la vía pública -Del voto en disidenciade los Dres. Fayt y Petracchi-. (Con nota de Edgardo López Herrera).4 . Si el damnificado no ha cumplido con la caraga de probar que el objeto que lo lesionó provino del interiordel club y no ha acreditado la culpa del establecimiento deportivo por el hecho acaecido fuera de susinstalaciones no puede endilgarse responsabilidad al club organizador ya que la conducta atribuida no tienesuficiente nexo causal con el daño invocado -Del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi-. (Con nota deEdgardo López Herrera).5 . La responsabilidad derivada de daños producidos en espectáculos públicos encuadra en la perspectivaextracontractual desde que no media vínculo previo entre el lesionado y el establecimiento deportivo, y el dañofue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol -Del voto de la Dra. Highton deNolasco-. (Con nota de Edgardo López Herrera).6 . Debe extenderse la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 CCiv., al riesgo de laactividad desarrollada -intervenga una cosa o no- en estadios deportivos -Del voto de la Dra. Highton deNolasco-. (Con nota de Edgardo López Herrera).7 . La Asociación de Fútbol Argentino debe responder solidariamente con el club organizador del espectáculopor las consecuencias dañosas sufridas por el accidentado, dado que el ciudadano que accede a un espectáculodeportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad;ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultanabrumadores para los ciudadanos que los reciben, por eso el funcionamiento regular de la actividad, el respaldoque brinda la asociación es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacenposible. (Con nota de Edgardo López Herrera).8 . La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es unasunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales ya que la seguridad es un derecho que tienen losconsumidores y usuarios (art. 42 CN.) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajosu control, porque no es razonable participar de los beneficios trasladando las pérdidas. (Con nota de EdgardoLópez Herrera).9 . No cabe duda de que la asociación rectora del fútbol argentino fue también organizadora (participante) ybeneficiaria del espectáculo deportivo que originó la lesión del actor, surgiendo tal condición de su propioreglamento, en cuanto le corresponde organizar y hacer disputar el torneo de primera división como así tambiénla programación de los partidos, teniendo facultades de contralor, en cuanto establece las condiciones que debenreunir los estadios, su control de ventas de entradas por representantes, designación de árbitros, verificación demedidas de seguridad. (Con nota de Edgardo López Herrera).10 . Cabe admitir la responsabilidad del club organizador del espectáculo al no haber adoptado las medidas

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razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, por accionesprovenientes de quienes asistían al mismo. (Con nota de Edgardo López Herrera).11 . La seguridad entendida como el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno esun propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan, cuando éstosimportan algún riesgo para los asistentes, así como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización.(Con nota de Edgardo López Herrera).12 . Los daños causados a la víctima que se encontraba en las inmediaciones del estadio han sido,indudablemente, con ocasión del evento, toda vez que si este último no se hubiera celebrado aquéllos no habríantenido lugar, pudiéndose afirmar entonces que el espectáculo organizado por el club de fútbol fue la ocasiónpara que se lanzaran los objetos que dañaron al damnificado. (Con nota de Edgardo López Herrera).13 . No cabe duda alguna de que el incumplimiento de las estrictas medidas que cabe exigir al organizador deun espectáculo deportivo, han sido violadas, toda vez que el accionar de un grupo de espectadores escapó a todocontrol produciendo una lluvia de objetos, uno de los cuales impactó en una persona que se encontraba fuera delestadio, causándole la disminución de la visión. (Con nota de Edgardo López Herrera).14 . El club organizador del espectáculo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias paraque el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público ni los participantes, para ello debe impedirel ingreso de inadaptados y exigir a los concurrentes el cumplimiento de las leyes y los reglamentos,extremando las medidas de seguridad a la entrada de los estadios -por ejemplo, revisando bolsos, paquetes,portación de armas-. (Con nota de Edgardo López Herrera).15 . Todo organizador de un espectáculo deportivo tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes,con fundamento general en el art. 1198 CCiv., y en especial en la ley 23184 , el cual es expresivo de la idea deque quienes asisten a un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidasnecesarias para cuidar de ellos. (Con nota de Edgardo López Herrera).16 . No se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la provincia de BuenosAires, si la Policía actuó conforme a un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece toda vez quelos árbitros y los jugadores se pudieron retirar del estadio sin que sufrieran daños físicos; del procedimientoquedaron detenidos varios espectadores y, conforme a las declaraciones de uno de los testigos, la víctima fuesocorrida por uno de los policías que se encontraban dentro de un patrullero a unos metros de distancia, quieneslo trasladaron a una clínica de la zona. (Con nota de Edgardo López Herrera).17 . Para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas y psíquicas no esnecesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la Ley deAccidentes de Trabajo , aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia sino que deben tenerse encuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedantener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación. (Con nota de Edgardo LópezHerrera).18 . Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, estaincapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de laactividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y sulesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen alámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. (Con nota deEdgardo López Herrera).19 . No se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la provincia de BuenosAires, si la Policía actuó conforme a un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece toda vez quelos árbitros y los jugadores se pudieron retirar del estadio sin que sufrieran daños físicos; del procedimientoquedaron detenidos varios espectadores y, conforme a las declaraciones de uno de los testigos, la víctima fuesocorrida por uno de los policías que se encontraban dentro de un patrullero a unos metros de distancia, quieneslo trasladaron a una clínica de la zona. (Con nota de Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).20 . Si el damnificado no ha cumplido con la carga de probar que el objeto que lo lesionó provino del interiordel club y no ha acreditado la culpa del establecimiento deportivo por el hecho acaecido fuera de susinstalaciones no puede endilgarse responsabilidad al club organizador ya que la conducta atribuida no tienesuficiente nexo causal con el daño invocado -Del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi-. (Con nota deJuan C. Boragina y Jorge A. Meza).21 . Los daños causados a la víctima que se encontraba en las inmediaciones del estadio han sido,indudablemente, con ocasión del evento, toda vez que si este último no se hubiera celebrado aquéllos no habríantenido lugar, pudiéndose afirmar entonces que el espectáculo organizado por el club de fútbol fue la ocasiónpara que se lanzaran los objetos que dañaron al daminificado. (Con nota de Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).22 . No cabe duda alguna de que el incumplimiento de las estrictas medidas que cabe exigir al organizador deun espectáculo deportivo, han sido violadas, toda vez que el accionar de un grupo de espectadores escapó a todo

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control produciendo una lluvia de objetos, uno de los cuales impactó en una persona que se encontraba fuera delestadio, causándole la disminución de la visión. (Con nota de Juan C. Boragina y Jorge A. Meza).23 . Si el damnificado no ha cumplido con la caraga de probar que el objeto que lo lesionó provino del interiordel club y no ha acreditado la culpa del establecimiento deportivo por el hecho acaecido fuera de susinstalaciones no puede endilgarse responsabilidad al club organizador ya que la conducta atribuida no tienesuficiente nexo causal con el daño invocado -Del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi-.

Texto Completo:

Buenos Aires, marzo 6 de 2007.- Resulta: I) A fs. 7/11 se presenta Hugo A. Mosca, por medio deapoderado, e inicia demanda contra la Asociación del Fútbol Argentino, el Club Atlético Lanús y la Provinciade Buenos Aires por la suma de $ 164.600 o lo que en más o en menos resulte de la prueba, más suactualización monetaria e intereses.

Manifiesta que trabajaba como chofer, motivo por el cual el 30/11/1996 trasladó a fotógrafos del diario"Clarín" hasta la sede del Club Atlético Lanús, debido a que se disputaría un partido de fútbol entre el equipolocal e Independiente por el "Torneo Apertura".

Expresa que el partido estaba empatado, pero finalizando el segundo tiempo, Independiente hizo otro gol, loque motivó no sólo un gran altercado sino que los simpatizantes de Lanús comenzaran a arrojar todo tipo deobjetos hacia el campo de juego, como así también contra la hinchada del equipo visitante que intentabaabandonar precipitadamente el estadio.

En esas circunstancias, aproximadamente a las 23:30 hs., según manifiesta el actor, fue alcanzado por unelemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, lo que le provocó una importante herida que leocasionó una progresiva disminución de su visión, la que se fue agravando posteriormente.

Funda la responsabilidad de la Asociación del Fútbol Argentino en su calidad de organizadora delcampeonato y en los beneficios económicos que tales torneos le reportan. Respecto del Club Atlético Lanúsconsidera que no ejerció un debido control en el ingreso de los espectadores, lo que les permitió entrar conelementos que podían producir daños. Asimismo, sostiene que hubo falta de previsión dada la importancia delpartido, lo cual hacía presumir la posibilidad de desmanes, sobre todo teniendo en cuenta el horario nocturno enque se efectuó el juego.

Advierte que, por su parte, la policía bonaerense no cumplió con el deber de resguardar el orden público ygarantizar la vida e integridad física de la comunidad y que debió "hacerse presente no sólo dentro sino tambiénfuera del estadio" (sic). Por ello considera que su intervención fracasó, y, en consecuencia, genera unaresponsabilidad culposa por impericia y negligencia.

Por último, practica liquidación de los rubros que considera le deben ser indemnizados, ofrece prueba y pideque se haga lugar a la demanda, con costas.

II) A fs. 18/19 el actor amplía el monto de la indemnización pretendida en $ 90.000 más y la pruebaoportunamente ofrecida.

III) A fs. 32/41 se presenta la Asociación del Fútbol Argentino, por medio de apoderado. Niega los hechos yel derecho invocados por el actor e impugna la liquidación practicada.

Expresa que se trata de una asociación civil, con personalidad jurídica, cuyo objeto es fomentar la difusióndel fútbol y asociar a las distintas entidades para coordinar su práctica de acuerdo con las reglas del juegodeterminadas por la Federación Internacional de Fútbol, a la que, a su vez, está afiliada.

Sostiene que la Asociación del Fútbol Argentino y los clubes determinan los campeonatos que se disputarándurante cada temporada y que aquélla se limita sólo a organizarlos, a adjudicar las calidades deportivas de localy visitante a los oponentes de cada partido, y a juzgar las eventuales inconductas de los protagonistas del evento.

Dice que el día del hecho lo único que hizo la entidad fue programar el partido, estableciendo el lugar, día yhora; por lo tanto, cumplida esa función, las consecuencias del juego corrían por cuenta exclusiva de los clubesque iban a rivalizar.

Señala que el club local organiza, controla y es responsable de su realización, correspondiéndole, entre otrastareas, la designación de las personas que deben controlar el ingreso y el egreso del público, la protección de losconcurrentes al partido y a las dependencias del estadio, la contratación directa del personal de policía paraprevenir y asegurar el mantenimiento del orden y reprimir toda inconducta posible, como así también lacontratación de los seguros del caso.

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Agrega que la Asociación del Fútbol Argentino carece de poder de policía, por lo que no puede revisar nicontrolar a los espectadores. Finalmente, manifiesta que Mosca no concurrió como espectador, sino que en elmomento de producirse el accidente estaba trabajando para terceros, y que el incidente ocurrió en la vía pública,por lo que la responsabilidad es exclusiva de la policía de seguridad.

Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 33 Ver Texto ley 23184 y de su concordante art. 51Ver Texto ley 24192, por ser violatorios de los arts. 16 Ver Texto , 17 Ver Texto , 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver

Texto CN.

Pide la citación en garantía de la compañía "El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada", empresa con laque tiene contratado, por sí y en representación de sus clubes afiliados, un seguro de responsabilidad civil y poraccidentes personales de los espectadores. Ofrece prueba y solicita que se rechace la demanda, con costas.

IV) A fs. 55/70 contesta el Club Atlético Lanús, por medio de apoderado. Niega, también, los hechos y elderecho invocados por el actor.

Señala que ningún partido de fútbol correspondiente a torneos de primera división que organiza laAsociación del Fútbol Argentino se lleva a cabo sin su aval expreso o tácito y que ella es la encargada decalificarlos como de alto o bajo riesgo; además, antes de cada competencia establece la cantidad de puertas,pasadizos y boleterías que el club debe habilitar.

Expresa que debido a su ubicación, la Policía de la Provincia de Buenos Aires es a quien le corresponde fijarel número del personal de seguridad necesario para el evento, que el día del accidente actuaron quinientosefectivos de la policía, por los que la entidad abonó la suma de $ 6880.

Sostiene que tanto el operativo externo como el interno es monopolio de la fuerza policial y que, además,recientemente, por decreto presidencial se creó la figura del delegado de seguridad, que debe encomendarseobligatoriamente al personal activo o retirado de las fuerzas armadas o de seguridad.

Afirma que el club, entre otras cosas, pone al servicio del encuentro y la seguridad aproximadamente sesentapersonas que actúan como controladores de los accesos al estadio, y un servicio médico de emergencia con tresambulancias.

Dice que el actor no precisa en qué lugar se encontraba en el momento de recibir la agresión que denuncia,aunque parecería que estaba fuera del estadio esperando en su auto, pues con la prueba documental noacompañó el ticket de estacionamiento del vehículo en las instalaciones del club.

Aclara que el art. 33 Ver Texto ley 23184 limita su responsabilidad a los hechos cometidos dentro del estadio,toda vez que la facultad de supervisión y control de los actos de los concurrentes fuera de aquél está a cargo delEstado, tal como lo establece el art. 32 Ver Texto .

Impugna los rubros y el monto reclamado por considerar que existe una pluspetitio inexcusable. Ofreceprueba y pide que se rechace la demanda, con costas.

V) A fs. 83/93 contesta la Provincia de Buenos Aires, por medio de apoderado. Opone las excepciones deincompetencia, defecto legal y falta de legitimación pasiva por haberse dirigido la demanda contra la policía deese Estado local.

Niega los hechos y el derecho invocados, expresa que la actora no le imputa a la policía conducta alguna queconfigure causa adecuada del daño reclamado y aclara, sin perjuicio de ello, que el espectáculo deportivo seencontraba controlado por más de quinientos efectivos de la policía, doce móviles, un microómnibus y uncelular.

Considera que en el sub lite sólo serían responsables quienes causaron el daño y, en el supuesto de que no selos pudiera individualizar, el organizador del espectáculo.

Aclara también que la policía sólo lo sería en el caso de probarse la existencia de responsabilidad subjetivapor el obrar de sus dependientes.

Impugna los rubros y el monto de la indemnización solicitada, ofrece prueba y pide que se rechace lademanda, con costas.

VI) A fs. 101 se tiene por dirigida la demanda contra la Provincia de Buenos Aires.

VII) A fs. 139 la liquidadora judicial de la compañía "El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada"contesta la citación en garantía solicitada por la Asociación del Fútbol Argentino. Manifiesta que una vez

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finalizado el proceso la comisión liquidadora emitirá opinión sobre la procedencia, alcance y privilegio quepueda corresponder al crédito pretendido.

Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y lasignificativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 825 vta.,evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el tribunal en el pronunciamiento dictado en lacausa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimientode contrato" Ver Texto, sent. del 21/3/2006, así como la adecuada preservación de las garantías constitucionalesde la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad deobtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos 319:2151 Ver Texto y suscitas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte(conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otros s/daños y perjuicios" Ver Texto , pronunciamientodel 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener la competencia originaria para dictar sentenciadefinitiva en este asunto.

2) Que Hugo A. Mosca reclama a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociacióndel Fútbol Argentino la indemnización de los daños que sufrió como consecuencia del accidente ocurrido el20/11/1996.

3) Que, en primer término, corresponde describir los hechos relevantes invocados y probados en la causa,que constituyen la plataforma fáctica del fallo.

En autos han quedado probado los siguientes hechos: a) que el 30/11/1996 el actor condujo a un grupo deperiodistas y fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un encuentro de fútbolentre el equipo local y el equipo del Club Atlético Independiente; b) que no asistió al evento como espectador nientró al estadio, sino que permaneció en las inmediaciones; c) que faltando dos minutos para finalizar elencuentro, un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozarparte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha (fs. 3, 4, 5, 6, 13 y 14 del expte. 58595, de losautos caratulados "Resistencia a la autoridad y lesiones, Sosa, Hugo R. y Rodríguez, Miguel Á.", tramitado anteel Juzgado en lo Criminal y Correccional n. 12 de Lomas de Zamora, venido ad effectum videndi y agregadopor cuerda); d) que el actor, que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un elemento contundente enel rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado (fs. 258, 264, 279 y 290); e) que noha sido posible identificar a una persona o a un grupo de ellas que haya arrojado las piedras que dañaron alactor.

Que delimitada la base fáctica, corresponde fijar con precisión el ámbito de la responsabilidad para precisarlos alcances subjetivos y objetivos de la controversia.

4) Que, ante todo, cabe señalar que el actor peticionó y obtuvo el pago de la indemnización con base en laLey de Riesgos del Trabajo Ver Texto . Este elemento, no mencionado en la demanda, planteado por uno de loscodemandados (fs. 38 vta.), probado en la causa (fs. 604) y reconocido por el demandante en su alegato (fs.817), resulta decisivo para calificar el primer ámbito de la responsabilidad, que es laboral. En este sentido, eldemandante se sometió al procedimiento administrativo que determinó una incapacidad suya del 25,98% de latotal obrera, sin que fuera impugnada. Asimismo, percibió la indemnización derivada del accidente de trabajo,abonada por la aseguradora "La Caja ART.".

Que habiendo sido resarcido el hecho dañoso mediante el régimen laboral especial, la presente acciónpresenta un carácter complementario. En efecto, en tanto la empleadora del actor, por intermedio de laaseguradora de riesgo del trabajo, procedió a resarcir el daño causado dentro de los límites del régimen laboralespecial, se trata ahora de determinar si hay otros responsables a los que se pueda imputar daños diferentes, ouna mayor cuantía si es que hubo una indemnización insuficiente.

5) Que, en cuanto a la legitimación pasiva, esta acción se caracteriza porque no hay evidencia sobre laidentidad de los autores individuales o grupales que causaron el daño al arrojar los elementos que lesionaron alactor. En consecuencia, corresponde examinar si existe un factor de atribución de responsabilidad suficientepara una acción conectada causalmente con el daño, atribuible a otros sujetos que no fueron los causantesmateriales del daño.

6) Que se ha demandado a la Provincia de Buenos Aires, imputándosele negligencia por la actuación delpersonal de la dependencia policial. Se afirma en la demanda que dicho Estado provincial habría incurrido ennegligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar la vida y la integridad física de lacomunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en las adyacencias)".

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La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en laculpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquélresponde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho delos agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos,funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las quedependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por susconsecuencias dañosas (Fallos 321:1124 Ver Texto ).

Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación oanormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma encuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con elservicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124 Ver Texto ). Dicho con otras palabras, no se tratade un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidadinvolucrada no es subjetiva, sino objetiva.

Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos deconcretización de la regla general.

En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la actividad.

Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al EstadoNacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno desus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que suresponsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en lasconsecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos312:2138 Ver Texto ; 313:1636; 323:3599 Ver Texto ; 325:1265 Ver Texto y 3023 Ver Texto ; 326:608 Ver Texto , 1530y 2706 Ver Texto ).

En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte haadmitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas.

Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos ydeterminados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellosotros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de unmodo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.

La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminadosdebe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y lasconsecuencias generalizables de la decisión a tomar.

En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, ymucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivadode la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y queno registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado aque ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sóloinsoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de losmismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista undeber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y ladisposición de medios razonables.

En segundo lugar, se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento delservicio.

En el presente caso, la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinadoslugares dentro del estadio. Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones de la CapitalFederal obrante a fs. 773/779, con el que se acompaña el expte. adm. 21100-630696/01 del Ministerio deSeguridad de la Provincia de Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia de cuatrocientos noventa ynueve efectivos policiales, complementados con doce patrulleros, un ómnibus y un celular. Consta también quese dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías con canes, brigada deinvestigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia -dos de ellos con filmadoras para captar las imágenes delingreso y egreso del público-) y que el personal del comando de patrullas era el encargado de hacer "constantes"recorridas por las adyacencias del estadio. Corroboran lo expuesto los artículos periodísticos publicados en losdiarios Olé (fs. 5) y Clarín, (fs. 6), de cuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y las declaraciones de

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los testigos Laguna, Garello, Traverso y Cerolini quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del clubsino también fuera del estadio (fs. 259, 264/265, 279, 290/291).

En tercer lugar, se debe atender al lazo que une a la víctima con el servicio.

En este caso no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriríasi hubiera existido una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata encambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, notienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad.

En cuarto lugar, corresponde estar al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable deprever el curso normal y ordinario de las cosas.

Sobre el particular, surge del expediente administrativo citado que finalizado el partido y comoconsecuencia de una medida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateasreaccionaron "arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al cual intentaron ingresar- tratando deimpactar en los jugadores, árbitros y personal policial".

Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal que los árbitros y los jugadores visitantes sepudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (fs. 777). Como consecuencia del procedimientoquedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad fue determinada (fs. 778/779). Por otra parte, eltestigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unos policías que seencontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lo trasladaron hasta unaclínica de la zona (fs. 258/259). Es decir, de lo expuesto puede concluirse que la policía actuó conforme con unestándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad según el CódigoCivil (arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto ).

En función de todo lo expuesto, habiéndose delimitado la extensión del servicio, no se advierte una faltaimputable capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.

7) Que también se demanda al Club Atlético Lanús con fundamento en que habría incumplido con loscontroles de seguridad que son impuestos a los organizadores de acontecimientos deportivos, al permitir elacceso de "inadaptados sociales" munidos de elementos (hierros y piedras) para causar daños. Advierte elaccionante que, aun en el supuesto de que esos elementos se hubiesen encontrado dentro de las instalaciones dela entidad, ello no obsta a su responsabilidad. Asimismo, responsabiliza a la entidad por su omisión de plantearante la Asociación del Fútbol Argentino (AFA.) la inconveniencia de disputar el partido en un horario nocturno(fs. 8 vta.).

En este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en primer lugar, los elementos decausalidad a nivel de autoría, es decir, si hay algún elemento que permita establecer una conexión entre el dañoy el presunto autor.

Al respecto, si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos,no hay duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de queel actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial quegenera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexiónpositiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte quéotra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuenciacompleta de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue a daren la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte,nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 Ver Texto a 906 Ver

Texto CCiv.) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, sise ha demostrado claramente esa probabilidad.

Tal "curso normal y ordinario" está suficientemente demostrado.

En efecto, el origen de los daños fue una lluvia de objetos que provino desde el Club Atlético Lanús. Así,según el testigo Laguna (fs. 259), los proyectiles partían del interior de las instalaciones (a la 7ª), precisando quedesde el estacionamiento empezaron a tirar cosas hacia la calle, con motivo del enfrentamiento de grupos rivales(a la 6ª). El testigo Garello (fs. 264/267) dice que las hinchadas de los clubes se arrojaban piedras y pedazos demampostería, y que los proyectiles provenían de tribuna en tribuna dentro de la cancha, y desde dentro del clubhacia afuera (a la 16ª). Sobre este punto, el testigo Traverso (fs. 278/282) expresa que los que empezaron a tirarcosas eran los de la hinchada local (a la 3ª), que se arrojaban piedras, palos, radios portátiles, encendedores, y

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que, respecto de la situación del actor, los proyectiles provenían también del sector de plateas, sector que da alestacionamiento de la cancha lo cual reduce notablemente el metraje hacia la calle Arias (a la 11ª).

La mencionada lluvia de objetos es la que daña al actor que estaba ubicado en las inmediaciones del club. Afs. 260/261 el testigo Laguna declara que "él estaba en la esquina del estadio del estacionamiento, en la calleGuidi, en la entrada principal y que el actor estaba en una Trafic unos treinta o cuarenta metros detrás de élestacionado, y que luego Mosca se acerca caminando hasta su auto para esperar que salgan los periodistas yfotógrafos" (respuesta 2ª). En la respuesta 29ª, el mismo testigo responde que "mientras duró el partido y hastala agresión, Mosca estuvo frente al portón de acceso principal al club que es por la calle Guidi, que es la veredacontraria a la de las instalaciones del Club Atlético Lanús". A fs. 281, el testigo Traverso, dijo que "el vehículoque conducía el actor se encontraba en la vía pública a unos quince metros de la barrera de seguridad del club",manifestación que ratifica a fs. 289 el testigo Cerolini, quien admite que "Mosca los esperó frente alestacionamiento del club que es en la vía pública".

Como conclusión, puede darse por demostrado, con suficiente evidencia, que el origen del daño provino deobjetos lanzados por personas desde el club y dañaron al actor que estaba en las inmediaciones. Tal hechofáctico debidamente probado permite indagar si hay una regla de responsabilidad y, para ello, resulta irrelevantedeterminar si el actor estaba un metro más cerca o más lejos del club, ya que es suficiente con que se establezcauna relación de inmediatez (consecuencia inmediata) para que se pueda aplicar la regla.

Que establecida la conexión causal, es necesario indagar si hay algún factor de atribución aplicable.

Sobre el particular, en primer lugar corresponde señalar que todo organizador de un espectáculo deportivotiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198 Ver Texto

CCiv. y especial en la ley 23184 Ver Texto . Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asistena un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidarde ellos.

Esta Corte ha señalado, asimismo, que las relaciones de complacencia ante los integrantes de la hinchadarevelan una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad y que el club organizadordel espectáculo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrollenormalmente, sin peligro para el público y los participantes (Fallos 321:1124 Ver Texto , consid. 11), para ellodebe impedir el ingreso de inadaptados, y exigir a los concurrentes el cumplimiento de las leyes y reglamentos,extremando las medidas de seguridad a la entrada de los estadios -por ejemplo, revisando bolsos, paquetes,portación de armas, etc.- (fallo citado, consid. 14).

En el presente caso, y como se ha hecho referencia al examinar la causalidad a nivel de autoría, no cabeduda alguna de que el incumplimiento de las estrictas medidas de seguridad que cabe exigir al organizador deun espectáculo deportivo, han sido violadas, toda vez que el accionar de un grupo de espectadores escapó a todocontrol y causó daños a terceros.

Sentado lo anterior, cabe examinar seguidamente si el caso puede ser encuadrado dentro de los supuestos deaplicación del referido débito de seguridad genérico (art. 1198 Ver Texto CCiv.) y específico (ley 23184 Ver Texto

).

Como primera aproximación, corresponde advertir que los hechos dañosos tuvieron su causa en el accionarde espectadores que no son terceros por los cuales el organizador no deba responder y ocurrieron durante elespectáculo y en la secuencia temporal inmediatamente posterior.

La cuestión decisiva, en su caso, es la determinación del campo de aplicación de la norma, debido a lacircunstancia de que la víctima no era espectador ni estaba dentro del estadio, sino en las inmediaciones.

En tal sentido, la ley 23184 Ver Texto ha dispuesto que su régimen penal se aplique a los hechos que secomentan "con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública oinmediatamente o después de él" (art. 1 Ver Texto ), mientras que al establecer la responsabilidad civil, alude adaños sufridos por los espectadores, en los estadios y durante su desarrollo (art. 51 Ver Texto ).

Ahora bien, la responsabilidad civil está regulada en el Código Civil, que establece la regla general delsistema. Por su parte, la ley 23184 Ver Texto es una ley de especificación, que no deroga ni excluye al CódigoCivil, lo cual la diferencia de otras disposiciones que crean un subsistema autónomo, con efectos derogatorios oexcluyentes de la norma general, como ocurre en el caso de los accidentes de trabajo. Esta calificación de lanorma es relevante para interpretarla.

En efecto, en primer lugar, el deber de seguridad está contemplado en el Código Civil, del cual es aplicación

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específica la ley 23184 Ver Texto . Esta responsabilidad se basa, causalmente, en la imputación basada en loshechos que ocurren "por causa" o "con ocasión".

Pues bien, los daños ocurridos en el presente han sido, indudablemente, "con ocasión" del evento, toda vezque si este último no se hubiera celebrado, aquéllos no habrían tenido lugar. De esta manera, se cumpleacabadamente con el requisito de causalidad previsto en la norma, y puede afirmarse que el espectáculoorganizado por el Club Atlético Lanús fue la ocasión para que se lanzaran los objetos que dañaron al actor.

En este punto, es necesario observar que la ley 23184 Ver Texto ha considerado razonable limitar la cantidadde afectados que podrían reclamar, ciñiendo el grupo legitimado a los espectadores que sufran daños "en losestadios".

Es claro, empero, que el término "estadio" no puede ser interpretado de manera que se excluya a quienesestán en las inmediaciones. Ello es así porque se trata de un vocablo de textura abierta que debe ser interpretadomediante una analogía sustancial (Herbert Hart, "El concepto de Derecho", Genaro Carrió [trad.], 1968, Ed.Abeledo-Perrot), a fin de encuadrar o no en su connotación un catálogo de situaciones dudosas que incluyen,por ejemplo, al espectador que está pagando su entrada pero todavía no traspuso la puerta; el que ya la pagó yestá en la vereda; el que no la pagó pero está enfrente, etc., y sin lo cual se generaría una extensa cantidad deequívocos hermenéuticos.

En el especial caso sub examine, la interpretación correcta de este vocablo debe ajustarse a dos criterios.

En primer lugar, cabe tener presente la costumbre, que muestra claramente que en el momento en que serealiza un partido de fútbol, todas las inmediaciones del estadio están bajo control directo o indirecto delorganizador, que se ocupa de orientar el ingreso de la gente por distintas calles de acceso, razón por la cual nocabe entender que el término examinado sólo abarca a quienes están ubicados dentro del lugar y mirando elespectáculo.

En segundo lugar, corresponde estar a la finalidad del legislador, que ha sido la tutela específica de losasistentes, y que también está prevista en el Código Civil con un criterio de previsibilidad en cuanto a laextensión de las consecuencias. Una persona razonable y cuidadosa que organiza un espectáculo debe ponderarlos riesgos que existen en el acceso al mismo o sus inmediaciones, y adoptar las diligencias necesarias paraevitarlos. El organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio, cuando accede al mismo paraver el espectáculo y, cuando está a unos metros de la entrada.

Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, estáasegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: laorganización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas.

Que esta regla no resulta excesiva si se la delimita correctamente.

En tal sentido, el organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionary previsibles al momento de organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechosmediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otrosparticipantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador.

Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 Ver Texto CN., que se refiere a larelación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetosindeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe sergarantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientosunilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y eneste sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en unsupermercado, será difícil discriminar entre quiénes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estabanadentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca todala relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales.

Que no cabe interpretar que la protección de la seguridad -prevista en el art. 4 Ver Texto - tenga un propósitomeramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo yefectivo por parte de sus titulares. La seguridad -que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho deasistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno- es un propósito que debe constituir la máximapreocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, asícomo de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización.

Por lo expuesto, cabe admitir la responsabilidad del club organizador del espectáculo al no haber adoptado

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las medidas razonables para evitar daños a las personas que estaban en las inmediaciones del estadio, poracciones provenientes de quienes asistían al mismo.

8) Que según ha expresado esta Corte, "el incremento del riesgo derivado de la peligrosidad que hanasumido en los últimos tiempos las justas deportivas -especialmente las de concurrencia masiva con laproblemática anexa de la responsabilidad de los daños causados por fanáticos, `hinchas' y `barras bravas'- hamerecido la atención específica del Congreso, que ha sancionado una ley para evitar la reiteración de hechosque afectan a los concurrentes a los estadios y, a veces, a personas totalmente ajenas al desarrollo delespectáculo mismo" (Fallos 317:226 Ver Texto , consid. 9).

La ocurrencia de daños en los encuentros deportivos -especialmente en los partidos de fútbol- es unalamentable realidad que se registra cotidianamente en nuestra sociedad, "siendo su causa la violencia de lashinchadas como también la inadecuación de los estadios y la falta de medidas tendientes a evitarlos" (Fallos321:1124 Ver Texto , consid. 9). La respuesta del legislador fue sancionar un régimen de responsabilidad civil"que se aplica a un tipo de actividad riesgosa consistente en la generación de espectáculos en estadiosdeportivos. No se trata de cualquier espectáculo deportivo, sino de aquel que se realiza en un estadio, con todaslas conductas que implica traer una multitud para que se someta a una situación riesgosa: convivir dentro de unestadio" (conf. diputado Cornaglia, "Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación", 29 y30/5/1985, p. 719).

Que ante estas nuevas realidades que se erigen en complejas fuentes generadoras de daños cabe señalar queun sector de la doctrina autoral y jurisprudencial, por vía de una interpretación dinámica de la norma, predica-para los supuestos de responsabilidad del organizador del espectáculo deportivo en casos como el sub examinedonde el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol-, la extensión de laresponsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 Ver Texto párr. 2º ap. 2 CCiv., al riesgo de laactividad desarrollada, intervenga o no una cosa.

Que en el caso, en que el actor sufrió graves heridas provocadas por el impacto de proyectiles provenientesde las instalaciones deportivas, no puede excusarse la responsabilidad del club local, ya que, además del riesgode dañosidad que genera la convocatoria al encuentro futbolístico, el deber de responder en el caso se veabonado por añejos principios de nuestro Código Civil, que ya había consagrado al tiempo de su sanciónalgunas hipótesis de responsabilidad objetiva, para -entre otros supuestos- el caso de daños causados a quienestransitan las calles por cosas arrojadas desde los edificios, et effusis et deiectis (conf. art. 1119 Ver Texto párr. 3ºCCiv.), situación que por analogía se configura en la especie.

Que el club local, como entidad organizadora del espectáculo deportivo por el que obtiene un lucroeconómico, y que a la vez genera riesgos para los asistentes y terceros, tiene el deber de tomar todas las medidasnecesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes (conf.doct. de Fallos 321:1124 Ver Texto , consid. 11), para ello debe impedir el ingreso de inadaptados, y exigir a losconcurrentes el cumplimiento de las leyes y reglamentos, extremando las medidas de seguridad a la entrada delos estadios (por ejemplo, revisando bolsos, paquetes, portación de armas, etc.; fallo citado, consid. 14).

9) Que, corresponde, ahora, considerar la situación de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA.).

Dicha demandada planteó la inconstitucionalidad del art. 33 Ver Texto de la citada ley 23184 (art. 51 Ver Texto

, según el texto de ley 24192 Ver Texto ), en cuanto dispone que las asociaciones que participan en un espectáculodeportivo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Tal pretensión debe ser desestimada, de conformidad con lo resuelto en Fallos 317:226 Ver Texto , a cuyosfundamentos cabe remitir en razón de brevedad.

Determinado lo anterior, corresponde examinar la responsabilidad de la Asociación del Fútbol Argentinotomando en cuenta la regla general y las excepciones en el derecho vigente.

La regla general es que una entidad que agrupa a otras entidades no es responsable por los dañosextracontractuales que estas últimas causen a terceros. Las asociaciones de segundo grado, pueden ejercer ciertopoder de vigilancia sobre aspectos generales, pero normalmente, no tienen facultades de control sobre lasprestaciones que sus asociados dan a los terceros, ni participan de modo relevante en los beneficios. Por estarazón, no son responsables extracontractualmente.

Pero en la medida en que la situación de hecho no se subsume en la regla general, pueden darse situacionesde responsabilidad. Ello es así, porque hay un abanico de supuestos muy amplio y puede identificarse, en unextremo, las asociaciones de primer grado autónomas con entidades de segundo grado que obran como

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representantes, y en otro extremo la situación contraria, en que podrían identificarse asociaciones que soncontroladas totalmente por una entidad madre que las absorbe en su autonomía. En las situaciones intermediasde este amplio marco, corresponde examinar con rigor si existe una verdadera entidad que sólo representa, obien una que "participa" (art. 33 Ver Texto ley 23184) en la actividad de sus controlados.

Los dos criterios jurídicos para analizar esta situación son: a) si el poder de vigilancia se traslada a laprestación; y b) si se participa en los beneficios de modo relevante. Ambos criterios son expresión de unaantigua máxima de la responsabilidad civil que señala que "a mayor control mayor responsabilidad".

Pues bien, la AFA. es una entidad civil que tiene como miembros a los clubes y a las asociaciones de éstosque sean admitidos en su seno como afiliados, cuyo objeto es fomentar el fútbol y coordinar la acción de todaslas entidades asociadas que lleven a cabo dicho deporte, en pro de su difusión y práctica disciplinada, para locual -ajustándose a las disposiciones de la Federación Internacional del Fútbol Asociado- se establece unestatuto y un reglamento general que dota a la entidad de amplia funcionalidad en su manejo (art. 2 de suEstatuto, fs. 504). La mencionada institución organiza y diagrama -según sus normativas en vigencia- el fixturey establece los días y horarios para los encuentros futbolísticos de primera división (informe de la Secretaría deDeporte y Recreación, fs. 397).

En función de lo anterior, no cabe duda de que esa asociación rectora del fútbol argentino fue tambiénorganizadora (participante) y beneficiaria del espectáculo deportivo que originó la lesión del actor. En efecto, sucondición de organizadora surge de su propio reglamento, en cuanto le corresponde organizar y hacer disputar eltorneo de primera división como así también la programación de los partidos (arts. 101 y ss. ReglamentoGeneral de la Asociación del Fútbol Argentino). También tiene facultades de contralor, en cuanto establece lascondiciones que deben reunir los estadios, su control de ventas de entradas por representantes, designación deárbitros, verificación de medidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y ss., 157 y concs., reglamento citado),y las consiguientes potestades disciplinarias (art. 69 del Estatuto). En cuanto a su calidad de beneficiaria, si biense trata de una asociación civil sin fines de lucro, lo cierto es que obtiene un provecho económico delespectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneos organizadospor la AFA., como así también sobre el producido de la televisación de esos encuentros (art. 61 inc. a aps. 1 y 3del Estatuto; art. 142 y concs. del reglamento citado).

En suma, la Asociación del Fútbol Argentino es una entidad muy especial con un importantísimo grado deintervención en lo que hacen los clubes asociados que, como se dijo, alcanza a la fijación de fechas, horarios,contratos de transmisión televisiva y muchos otros aspectos, además de obtener una ganancia directa derivadade dichos eventos, todo lo cual permite calificarla como partícipe.

La Asociación del Fútbol Argentino tiene el deber de preocuparse en grado extremo por la seguridad de laspersonas que asisten al espectáculo del fútbol. Los numerosos acontecimientos de violencia, los daños sufridospor las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puedepasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente.

Por esta razón no es excesivo señalar que deberían haber destinado una parte de sus medios organizativospara prevenir y resolver situaciones como la que originó la presente demanda.

10) Que la regla que establece la responsabilidad civil de la Asociación del Fútbol Argentino derivada delcontrol que ella ejerce sobre la organización, la prestación y los beneficios de un espectáculo que produceriesgos para quienes asisten al mismo, es razonable si se juzgan sus consecuencias (Fallos 302:1284 Ver Texto ).

La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es unasunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen losconsumidores y usuarios (art. 42 Ver Texto CN.) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o laorganizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas. Estaantigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en términos de racionalidad económica,porque este tipo de externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de lasociedad.

En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estadoasí como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud delas personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 Ver Texto CN., es una decisión valorativa que obliga ala sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida yla salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.

El ciudadano que accede a un espectáculo deportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha

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ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta ungrado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. Elfuncionamiento regular de la actividad, el respaldo que brinda la asociación, es lo que genera una aparienciajurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible.

Las consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil de los asistentes aespectáculos deportivos están en manos de los propios organizadores. En la medida en que sean rigurosos con laseguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos reclamos, lo cual constituye un poderosoincentivo económico para el cumplimiento efectivo de sus obligaciones.

Por todo ello, y en función del factor de atribución antes mencionado, debe responder solidariamente por lasconsecuencias dañosas sufridas por el demandante.

11) Que en orden a decidir el reclamo indemnizatorio, debe destacarse aun cuando en el escrito de inicio sedefine el rubro reclamado como "daño físico" (fs. 9 vta., pto. VIII), cabe interpretar esa expresión por oposiciónal siguiente rubro "daño moral", y no como concepto excluyente del daño psicológico, ya que en la demanda sehizo alusión expresa no sólo a la sensible disminución de la visión en el ojo izquierdo, sino también alpadecimiento psíquico derivado de no poder aceptar dicha minusvalía (fs. 7 vta.).

Respecto de estas consecuencias dañosas, esta Corte ha considerado que cuando la víctima resultadisminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto dereparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el dañomoral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más deaquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural osocial con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos 312:752 Ver Texto , 2412 Ver Texto ;315:2834 Ver Texto ; 316:2774 Ver Texto ; 318:1715 Ver Texto ; 320:1361 Ver Texto ; 321:1124 Ver Texto ; 322:1792Ver Texto , 2002 Ver Texto y 2658 Ver Texto ; 325:1156 Ver Texto ; 326:847 Ver Texto ).

También, a criterio del tribunal, para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudesfísicas y psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajesfijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino quedeben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectosque éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (Fallos 320:1361 Ver

Texto y 325:1156 Ver Texto ).

Hugo A. Mosca tenía 65 años al momento del hecho y, a pesar de estar jubilado (ver informe de la ANSeS.,fs. 41/42 y 55, incidente de beneficio de litigar sin gastos), a la fecha del accidente se desempeñaba comochofer, actividad que debió abandonar a raíz de la secuela oftalmológica, y vive según prueba con su esposacontando sólo con su haber previsional (declaraciones testificales, fs. 29 y 30, del beneficio de litigar singastos).

Según se desprende del peritaje médico oftalmológico (fs. 335/337), el actor padeció un traumatismocortante de borde orbital izquierdo con traumatismo contuso del ojo izquierdo, hemorragia anterior (hipema) yposterior (del vítreo), con luxación del cristalino y cataratas, más afección de la mácula (maculopatía), cuadroque ocasiona una pérdida del 80% de la visión del ojo izquierdo, lo que se traduce en una incapacidad definitivadel 20%. Por su lado, en el peritaje psicológico se afirma que el demandante sufrió una depresión moderadavinculada a la pérdida de la visión y a la consecuente pérdida de la posibilidad de seguir trabajando como chofer-circunstancia que lo afectó económica y psicológicamente-, y se advierte que está en un proceso de elaboraciónde ese duelo, observándose una leve mejoría. Según la estimación de la experta, presenta actualmente unaincapacidad del 10%, correspondiente a una depresión leve, en proceso de recuperación.

Ulteriormente, se aclara que el actor puede continuar el proceso de recuperación por medio de untratamiento terapéutico, "elaborando mejor la pérdida, y disminuyendo la incapacidad a un 3 o 5% (siempreteniendo en cuenta el carácter de aproximación que estas cuantificaciones revisten)", incapacidad que norevertiría totalmente "dado que las limitaciones físicas sufridas son permanentes y han tenido un alto costo parael sujeto" (contestación de explicaciones, fs. 323).

Debe tenerse en cuenta que el actor percibió de La Caja ART. la suma de $ 26.933,50, en concepto deincapacidad laboral parcial y permanente (estimada en un 25,97%) por el accidente de trabajo suscitado a raízdel mismo hecho que motiva estas actuaciones, ello en el marco de la ley 24557 Ver Texto (informe fs. 604 ydocumentación adjunta).

Al respecto, corresponde tener presente que si bien el acogimiento a este régimen no impide al damnificado

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que reclame al tercero responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle deacuerdo con las normas del Código Civil, en tal supuesto "se deducirá el valor de las prestaciones que hayapercibido o deba recibir de la ART." (art. 39 Ver Texto inc. 4 ley citada), ya que, a su vez, esta última podrárepetir del responsable del daño causado el valor de las prestaciones que hubieran abonado (art. 39 Ver Texto inc.5 ley citada).

Atendiendo a estas particularidades, cabe fijar por este concepto la suma de $ 15.000.

12) Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselopor configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de laagresión padecida, la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación delquantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de laresponsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con eldaño material, pues no se trata de una daño accesorio a éste (Fallos 316:2894 Ver Texto ; 321:1117 Ver Texto ;325:1156 Ver Texto ; 326:820 y 847 Ver Texto ). Se fija por ello la suma de $ 28.000.

13) Que los intereses se deberán calcular desde el 30/11/1996 hasta el efectivo pago.

Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra el Club Atlético Lanús yla Asociación del Fútbol Argentino, a quienes se condena a pagarle, dentro del plazo de treinta días, la suma de$ 43.000 con más los intereses que se liquidarán de acuerdo con lo dispuesto en el considerando precedente.Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.); II. Rechazar la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra la Provinciade Buenos Aires. Con costas por su orden en mérito a que el actor pudo considerarse con razón fundada parademandarla (art. 68 Ver Texto párr. 2º CPCCN.; Fallos 321:1124 Ver Texto ). Notifíquese y, oportunamente,archívese. Ricardo L. Lorenzetti.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni.- Con ampliación de fundamentos:Elena I. Highton de Nolasco.- En disidencia: Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Carmen M. Argibay.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO.- Considerando: Que, sinperjuicio de los fundamentos expresados en los consids. 7 y 8, la suscripta participa de la doctrina y lajurisprudencia que propicia la extensión de la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 Ver

Texto párr. 2º segundo supuesto CCiv., al riesgo de la actividad desarrollada -intervenga o no una cosa- enestadios deportivos, conclusión que se ve ratificada por las citas del debate parlamentario efectuado ut supra. Detal modo, cabe también encuadrar la responsabilidad del demandado en supuestos como el sub examine bajoesta perspectiva extracontractual, desde que no media vínculo previo entre el demandante y el establecimientodeportivo, y el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol.

DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT Y PETRACCHI.- Considerando: 1) Que frente al prolongado trámiteal que ha dado lugar la sustanciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo transcurrido desdeel llamamiento de autos para sentencia de fs. 825 vta., evidentes razones de economía procesal como lasseñaladas por el tribunal en el pronunciamiento dictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierradel Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimiento de contrato", sent. del 21/3/2006, así como laadecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asistena las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin ala controversia (Fallos 319:2151 Ver Texto y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno delconcepto de causa civil definido por esta Corte (conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro y otross/daños y perjuicios" Ver Texto , pronunciamiento del 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener lacompetencia originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto.

El juez Fayt considera que el caso corresponde a la competencia originaria reglada por los arts. 116 Ver Texto

y 117 Ver Texto CN.

2) Que Hugo A. Mosca demanda a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociacióndel Fútbol Argentino el pago de la indemnización de los daños y perjuicios que dice haber sufrido comoconsecuencia del accidente ocurrido el 30/11/1996, a lo que los demandados consideran no estar obligados.

3) Que en primer término, y toda vez que los demandados niegan que el actor haya sufrido las lesiones a quehace referencia y en las circunstancias que narra, corresponde dilucidar cómo ocurrió el hecho.

En autos ha quedado acreditado que el 30/11/1996 el actor condujo a un grupo de periodistas y fotógrafoshasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un partido de fútbol entre el equipo local y el deIndependiente. Faltando dos minutos para finalizar el encuentro y tras la expulsión del arquero de Lanús,Independiente se puso en ventaja y ganó el partido.

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Esto provocó la reacción de un grupo de simpatizantes de Lanús que se introdujo en el sector de plateasbajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha (fs. 3, 4, 5, 6, 13 y 14del expte. 58595, de los autos "Resistencia a la autoridad y lesiones, Sosa, H. Ricardo y Rodríguez, Miguel Á.",tramitado ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional n. 12 de Lomas de Zamora, venido ad effectum videndiy agregado por cuerda).

En esas circunstancias, el actor que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un elementocontundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado (fs. 258, 264, 279 y290).

4) Que, establecida la ocurrencia del hecho, corresponde -en primer término- examinar el comportamientode los efectivos policiales, y si se configuró la negligencia que se les atribuye.

En este sentido, resulta oportuno recordar que con relación a la responsabilidad extracontractual del Estadoy sus agentes, esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades, que quien contrae la obligación de prestar unservicio público, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y esresponsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular. Además se resolvió que nose trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes delEstado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de serconsiderada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas(Fallos 321:1124 Ver Texto ).

La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cualentraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que disponeel servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124 Ver

Texto ).

En el sub lite, se trata del control de la seguridad pública encomendado a la policía provincial y el reprocheconsiste en que se habría incurrido en negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar lavida y la integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en las adyacencias)".

5) Que consta en autos que la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinadoslugares dentro del estadio.

Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones de la Capital Federal obrante a fs.773/ 779, con el que se acompaña el expte. adm. 21100-630696/01 del Ministerio de Seguridad de la Provinciade Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia de cuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales,complementados con doce patrulleros, un ómnibus y un celular.

Consta también que se dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guíascon canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia -dos de ellos con filmadoras paracaptar las imágenes del ingreso y egreso del público-) y que el personal del comando de patrullas era elencargado de hacer "constantes" recorridas por las adyacencias del estadio.

Corroboran lo expuesto los artículos periodísticos publicados en los diarios Olé (fs. 5) y Clarín (fs. 6), decuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y las declaraciones de los testigos Laguna, Garello, Traversoy Cerolini quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del club sino también fuera del estadio (fs.259, 264/265, 279 y 290/291).

Asimismo, del expediente administrativo citado surge que finalizado el partido y como consecuencia de unamedida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas reaccionaron"arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al cual intentaron ingresar- tratando de impactar enlos jugadores, árbitros y personal policial" (sic). Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal, quelos árbitros y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (sic) (fs.777).

Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad surgede la lista que se acompaña (fs. 778/779).

Por otra parte, el testigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unospolicías que se encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lotrasladaron hasta una clínica de la zona (fs. 258/259).

En tales condiciones, y habida cuenta de que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface

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con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar, cabe concluirque no se ha configurado falta alguna de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer laresponsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.

6) Que, en consecuencia, debe examinarse la responsabilidad del Club Atlético Lanús como organizador delevento deportivo.

A fs. 8 vta. el actor alega que aparece configurada una manifiesta negligencia del Club Atlético Lanús en elcumplimiento de los controles de seguridad que son impuestos a los organizadores de acontecimientosdeportivos, al permitir el acceso de "inadaptados sociales" munidos de elementos (hierros y piedras) para causardaños.

Advierte que aun en el supuesto de que esos elementos se hubiesen encontrado dentro de las instalaciones dela entidad, ello no obsta a su responsabilidad.

Asimismo, responsabiliza a la entidad por su omisión de plantear ante la AFA. la inconveniencia de disputarel partido en un horario nocturno.

7) En este sentido, cabe recordar que esta Corte ha destacado que el incremento del riesgo derivado de lapeligrosidad que han asumido en los últimos tiempos las justas deportivas -especialmente las de concurrenciamasiva- con la problemática anexa de la responsabilidad por los daños causados por fanáticos, "hinchas" y"barras bravas" ha merecido la "atención merecida del Congreso, que ha sancionado una ley para evitar lareiteración de hechos que afectan a los concurrentes a los estadios, y, a veces, a personas totalmente ajenas aldesarrollo del espectáculo mismo" (Fallos 317:226 Ver Texto ).

La ley 23184 Ver Texto , modificada luego por la ley 24192 Ver Texto , consagra una responsabilidad objetiva,con fundamento en el riesgo creado, que prescinde de toda idea de culpa por parte del sujeto obligado a resarcirfrente al espectador que sufre un daño en estadios de concurrencia pública durante un espectáculo deportivo.

Entre el organizador del juego y el espectador se celebra un contrato innominado que ha sido llamado "deespectáculo público", por el cual aquél se compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de esehecho: es la cláusula de incolumidad -deber de seguridad- que se entiende incorporada tácitamente a todocontrato en el que la suerte de la persona de uno de los contratantes, que satisface una prestación, quedaconfiada a la otra parte.

Por ello, el empresario del espectáculo incurre en responsabilidad contractual si incumpliendo elmencionado deber de seguridad permite que el espectador sufra un daño a causa del mismo espectáculo que él leha ofrecido (Fallos 321:1124 Ver Texto ).

8) Que un supuesto distinto se presenta cuando -como en el caso de Mosca- se trata de establecer laresponsabilidad del organizador del evento frente a una persona que se encontraba fuera del estadio, que notenía relación de dependencia con el club, ni era espectador del espectáculo deportivo.

En tal situación, sólo puede hacerse valer una responsabilidad extracontractual, con arreglo a los principiosgenerales, según las previsiones contenidas en el art. 1109 Ver Texto y ss. CCiv. En consecuencia, en relación alClub Atlético Lanús, el actor debía acreditar los presupuestos contemplados en esas normas legales.

9) Que en el sub lite el acto ilícito se produjo fuera del estadio. En efecto, ha quedado debidamenteacreditado que Mosca se encontraba en la vía pública al momento de sufrir la lesión cuya indemnizaciónreclama.

A fs. 260/261 el testigo Laguna declara que "él estaba en la esquina del estadio del estacionamiento, en lacalle Guidi, en la entrada principal y que el actor estaba en una Trafic a unos treinta o cuarenta metros detrás deél estacionado, y que luego Mosca se acerca caminando hasta su auto para esperar que salgan los periodistas yfotógrafos" (sic, respuesta 2ª). En la respuesta 29ª, el mismo testigo responde que "mientras duró el partido yhasta la agresión, Mosca estuvo frente al portón de acceso principal al club que es por la calle Guidi, que es lavereda contraria a la de las instalaciones del Club Atlético Lanús" (sic).

A fs. 281, el testigo Traverso, dice que "el vehículo que conducía el actor se encontraba en la vía pública aunos quince metros de la barrera de seguridad del club", manifestación que ratifica a fs. 289 el testigo Cerolini,quien admite que "Mosca los esperó frente al estacionamiento del club que es en la vía pública".

10) Que no pueden dejarse a un lado las contradicciones en que ha incurrido el actor en las diversasactuaciones procesales producidas en el expediente.

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Así, en su declaración de fs. 18 del ya referido expte. 58595 manifestó que "en circunstancias en que seencontraba en una camioneta del diario Clarín, ubicada en la calle Guidi, fue alcanzado por una piedra que dioen su frente, que fue arrojada por personas desconocidas", pero en la demanda expresa que "se encontraba en lasinstalaciones de la cancha de fútbol del Club Atlético Lanús, a donde había concurrido en calidad de chofer" (fs.7). Una primera contradicción se observa allí, pues o bien estaba en la camioneta estacionada en la vía pública,o bien en las instalaciones del club demandado.

Esas contradicciones se acentúan en su negativa a casi todas las posiciones que le fueron puestas. Así, en laabsolución de fs. 393 niega haberse encontrado fuera de la cancha (posición 2ª) en su auto esperando a uncronista (posición 3ª), afirmaciones contrarias a las vertidas en la causa penal; asimismo, niega haber sidoagredido cuando se encontraba en la vía pública (posición 7ª), que era lo aseverado en la causa penal (fs. 18, yacitada). En la de fs. 498 niega haber transportado a fotógrafos del diario "Clarín" (posición 3ª), que esprecisamente lo que había afirmado en al demanda (fs. 7 pto. IV). Asimismo, niega no haber concurrido alpartido como espectador y encontrarse en la vía pública (posición 4ª y 5ª), lo que también difiere de lo afirmadoen el recién mencionado punto de la demanda.

11) Que, por lo demás, las constancias obrantes en la causa no aportan elementos de convicción quepermitan concluir que la piedra que lesionó a Mosca haya provenido del interior del estadio.

En este sentido, la declaración de Laguna de fs. 259/ 261 no es útil para llegar a la conclusión de que lapiedra que dañó al actor provino del estadio, dado que frente a la afirmación que se desprende de la contestaciónde las preguntas 6ª y 7ª, el contexto de la declaración permite inferir que los desmanes se produjeron tantodentro como fuera del Club Atlético Lanús.

En efecto, así permite afirmarlo el contexto que surge de la respuesta a la pregunta 2ª de Laguna y el uso dela palabra "también" que indica claramente la concomitancia de hechos de violencia en el estadio y fuera de él.

Tampoco es óbice a lo expuesto, lo declarado por el testigo Garello (fs. 264/267) que "cuando llegó a lacalle los hechos de violencia estaban dispersos, que había gente que corría y que los hechos de violencia lospercibió dentro del estacionamiento del club" (sic). En efecto, en la respuesta 8ª el testigo reconoce "que elcronista del diario Clarín le dijo que había hechos de violencia dentro y fuera del estadio, que tomara todas lasfotografías que pudiera" y en la respuesta 28ª aclara "que no vio cuándo el actor sufrió la agresión porque estabasaliendo del estadio".

Téngase presente que, conforme a lo señalado en los consids. 7 y 8, la prueba de que hubo incidentes dentrode la cancha (ver consid. 3) y en el que resultaron heridos dos policías (ver fs. 5, 6, 7, 13, 14 del expte. 58595)carece por sí sola de entidad para atribuir al organizador la culpa por el daño producido al actor fuera de lasinstalaciones del club.

12) Que, sin perjuicio de ello, en el sub lite tampoco se identificó al autor del daño producido a Mosca.

A fs. 18 del expte. 58595, el actor reconoce que la piedra fue arrojada "por personas desconocidas quesupone eran simpatizantes de Lanús". En términos similares, el testigo Traverso declara desconocer al agresorde Mosca (fs. 281), y el testigo Laguna, después de reconocer que no estuvo dentro del estadio, atribuye losincidentes a que "posiblemente se hayan cruzado dos grupos rivales en el establecimiento pero no lo puedeasegurar por las corridas" (fs. 259).

A fs. 20 del expte. 58595, la comisaría de Lanús (seccional 2ª) informa que "las tareas investigativastendientes a esclarecer los hechos así como la presencia de testigos han arrojado resultado negativo" (sic).

13) Que por último, en relación al horario del evento, cabe señalar que a fs. 34 y 823 la Asociación delFútbol Argentino reconoce que es quien fija el día, hora y lugar del juego, y que el actor no ha acreditado quelos incidentes no hubieran sucedido de disputarse el partido en un horario distinto.

14) Que el damnificado no ha cumplido con la carga precedentemente indicada en el consid. 8 y no haacreditado la culpa del Club Atlético Lanús por el hecho ilícito acaecido fuera de sus instalaciones. Enconsecuencia, la responsabilidad de dicha entidad no resulta comprometida, ya que la conducta atribuida aldemandado no tiene suficiente nexo causal con el daño invocado por el actor.

15) Que, corresponde, por último, considerar la situación de la Asociación del Fútbol Argentino, la queplanteó la inconstitucionalidad del art. 33 Ver Texto de la citada ley 23184, el que fue modificado por el art. 51Ver Texto ley 24192, pretensión que, es dable recordar, esta Corte rechazó en la causa publicada en Fallos317:226 Ver Texto .

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Esa norma, al fijar el régimen de responsabilidad civil, se refiere a "las entidades o asociacionesparticipantes de un espectáculo deportivo", condición que no cabe adjudicar a la Asociación del FútbolArgentino, la que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los espectadores, ymenos aún con relación a personas que se encuentran en la vía pública. En ese sentido, los fines de la institucióny sus atribuciones en materia de superintendencia como órgano rector del deporte, en particular en lo que hace alas condiciones exigidas a los estadios de los clubes afiliados (ver al respecto art. 74 Reglamento General que seencuentra reservado), parecen periféricos sobre el punto y no permiten una conclusión asertiva acerca de laresponsabilidad que se le pretende endilgar (ver fs. 8, escrito de demanda, Fallos 321:1124 Ver Texto ).

Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra la Provincia de Buenos Aires,el Club Atlético Lanús, y la Asociación del Fútbol Argentino.

Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquese y, oportunamente, archívese.

DISIDENCIA DE LA DRA. ARGIBAY.- Considerando: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dadolugar la sustanciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamientode autos para sentencia de fs. 825 vta., evidentes razones de economía procesal como las señaladas por eltribunal en el pronunciamiento dictado en la causa P.238 XXVIII, "Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego,Antártida e Islas del Atlántico Sur s/cumplimiento de contrato", sent. del 21/3/2006, así como la adecuadapreservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a laspartes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a lacontroversia (Fallos 319:2151 y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del conceptode causa civil definido por esta Corte (conf. causa "Cohen, Eliazar v. Provincia de Río Negro s/daños yperjuicios" Ver Texto , pronunciamiento del 30/5/2006, consid. 1), y, en consecuencia, a mantener la competenciaoriginaria para dictar sentencia definitiva en este asunto.

2) Hugo A. Mosca demanda a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociación delFútbol Argentino el pago de la indemnización de los daños y perjuicios que manifiesta haber sufrido comoconsecuencia del accidente sufrido el 30/11/1996.

3) De las constancias de la causa surge que el día 30/11/1996 el actor condujo a un grupo de periodistas yfotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un partido de fútbol entre el equipolocal y el de Independiente. Faltando dos minutos para finalizar el encuentro, un grupo de simpatizantes deLanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería,arrojándolos a la cancha (fs. 3, 4, 5, 6, 13 y 14 del expte. 58595, de los autos "Resistencia a la autoridad ylesiones, Sosa, Hugo R. y Rodríguez, Miguel Á.", que tramitó ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional n.12, de Lomas de Zamora, agregado por cuerda ad effectum videndi).

En esas circunstancias, el actor fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del ojoizquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado (fs. 258, 264, 279 y 290).

4) Con relación al lugar donde se encontraba el actor en el momento de sufrir la lesión cuya indemnizaciónpersigue, ha quedado debidamente acreditado que se hallaba en la vía pública, específicamente en lasadyacencias del estadio. En efecto, a fs. 260/261, el testigo Laguna declara que "él estaba en la esquina delestadio del estacionamiento, en la calle Guidi, en la entrada principal, y que el actor estaba en una Trafic a unostreinta o cuarenta metros detrás de él estacionado, y que luego Mosca se acerca caminando hasta su auto paraesperar que salgan los periodistas y fotógrafos" (respuesta 2ª). El mismo testigo responde que "mientras duró elpartido y hasta la agresión, Mosca estuvo frente al portón de acceso principal al club que es por la calle Guidi,que es la vereda contraria a la de las instalaciones del Club Atlético Lanús" (respuesta 29ª).

A fs. 282, el testigo Traverso, dice que "el vehículo que conducía el actor se encontraba en la vía pública aunos quince metros de la barrera de seguridad del club", manifestación que ratifica a fs. 289 el testigo Cerolini,quien admite que "Mosca los esperó frente al estacionamiento del club que es en la vía pública".

Sobre este aspecto, no pueden ser obviadas las contradicciones en que ha incurrido el actor en las diversasactuaciones procesales producidas en el expediente. Así, en su declaración de fs. 18 del ya referido expediente58595 manifestó que "en circunstancias en que se encontraba en una camioneta del diario Clarín, ubicada en lacalle Guidi, fue alcanzado con una piedra que dio en su frente, que fue arrojada por personas desconocidas";pero en la demanda expresa que "se encontraba en las instalaciones de la cancha de fútbol del Club AtléticoLanús, adonde había concurrido en calidad de chofer" (fs. 7). Allí se observa un primer contrasentido, pues obien estaba en la camioneta estacionada en la vía pública, o bien en las instalaciones del club demandado.

Estas contradicciones se acentúan en su negativa a casi todas las posiciones que le fueron puestas. Así, en la

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absolución de fs. 393 niega haberse encontrado fuera de la cancha (posición 2ª) en su auto esperando a uncronista (posición 3ª); afirmaciones contrarias a las vertidas en la causa penal. Asimismo, niega haber sidoagredido cuando se encontraba en la vía pública (posición 7ª) que era lo aseverado en la causa penal (fs. 18). Enfs. 498 niega haber transportado a fotógrafos del diario Clarín (posición 3ª), que es precisamente lo que habíaafirmado en la demanda (fs. 7, pto. IV). En igual sentido, niega no haber concurrido al partido como espectadory encontrarse en la vía pública (posición 4ª y 5ª), lo que también difiere de lo afirmado en la demanda.

Lo dicho y probado sobre este punto, lleva a concluir que el hecho ilícito se produjo fuera del estadio.

5) En otro orden de ideas, las constancias de la causa no aportan elementos de convicción que permitanconcluir de dónde provino la piedra o el elemento contundente que lesionó al actor.

En este sentido, la declaración del testigo Laguna (fs. 259/261) no es útil para llegar a la conclusión de quela piedra que dañó al actor provino del estadio, dado que frente a la afirmación que se desprende de lacontestación a las preguntas 6ª y 7ª; el contexto de la declaración permite inferir que los desmanes se produjerontanto dentro como fuera del Club Atlético Lanús. Así permite sostenerlo la respuesta a la pregunta 2ª de Lagunay el uso de la palabra "también", que indica claramente la concomitancia de hecho de violencia en el estadio yfuera de él.

Por lo demás, no constituye un obstáculo a lo expuesto, lo declarado por el testigo Garello (fs. 264/267), que"cuando llegó a la calle los hechos de violencia estaban dispersos, que había gente que corría y que los hechosde violencia los percibió dentro del estacionamiento del club". En efecto, en la respuesta 8ª el testigo reconoce"que el cronista del diario Clarín le dijo que había hechos de violencia dentro y fuera del estadio, que tomaratodas las fotografías que pudiera" y, en la respuesta 28ª aclara, "que no vio cuando el actor sufrió la agresiónporque estaba saliendo del estadio".

6) De igual manera, en la causa no se ha podido identificar al autor o autores del daño producido al actor.

A fs. 18 del expte. adm. 58595, el actor reconoce que la piedra fue arrojada "por personas desconocidas quesupone eran simpatizantes de Lanús". El testigo Traverso -en similares términos- declara desconocer al agresorde Mosca (fs. 281), y el testigo Laguna, después de reconocer que no estuvo dentro del estadio, atribuye losincidentes a que "posiblemente se hayan cruzado dos grupos rivales en el establecimiento pero no lo puedeasegurar por las corridas" (fs. 259). Finalmente, a fs. 20 de dicho expediente, la comisaría de Lanús (seccionalsegunda) informa que "las tareas investigativas tendientes a esclarecer los hechos así como la presencia detestigos han arrojado resultado negativo".

Una vez delimitadas las circunstancias fácticas de la causa se puede concluir, de conformidad con la pruebaexistente, que el actor sufrió un daño mientras se encontraba en la vía pública, más precisamente en lasinmediaciones del estadio; que no fue posible identificar al autor o autores de las lesiones sufridas; que tampocopudo probarse de dónde provino (dentro o fuera del estadio) el elemento contundente que dañó su rostro a laaltura del ojo izquierdo.

7) En estas condiciones, y sobre la base de los hechos justificados ya referidos, corresponde examinar enprimer lugar la procedencia de la pretensión resarcitoria dirigida contra la Provincia de Buenos Aires por elcomportamiento de los efectivos policiales y si se configuró la negligencia que el actor les atribuye, con relacióna la responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes.

Con relación a este tema, la Corte Suprema ha admitido la responsabilidad patrimonial del Estado cuando seha demostrado la prestación irregular del servicio de seguridad por parte del personal policial. Se resolvió queno se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes delEstado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de serconsiderada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas(Fallos 321:1124 Ver Texto ).

La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cualentraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que disponeel servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 321:1124 Ver

Texto , ya citado).

En el caso, se trata del control de la seguridad pública encomendado a la policía provincial y el reprocheconsiste en que se habría incurrido en negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar lavida e integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en sus adyacencias)".

De las constancias de la causa surge que la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de

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determinados lugares dentro del estadio. Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigacionesde la Capital Federal obrante a fs. 773/779, con el que se acompaña el expte. adm. 21100-630696/01 delMinisterio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia decuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales, complementados con doce patrulleros, un ómnibus y uncelular.

Consta también que se dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guíascon canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia -dos de ellos con filmadoras paracaptar las imágenes del ingreso y egreso del público-) y que el personal del comando de patrullas era elencargado de hacer constantes recorridas en las adyacencias del estadio.

Corroboran lo expuesto, los artículos periodísticos publicados en los diarios Olé (fs. 5) y Clarín (fs. 6), decuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y de las declaraciones de los testigos Laguna, Garello,Traverso y Cerolini, quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del club sino también fuera delestadio (fs. 259, 264, 265, 279, 290/291).

Asimismo, del expediente administrativo ya citado surge que finalizado el partido y como consecuencia deuna medida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas reaccionaron"arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al que intentaron ingresar- tratando de impactar enlos jugadores, árbitros y personal policial". Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal, que losárbitros y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (fs. 777).Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad surge dela lista que se acompaña (fs. 778/779).

Por otra parte, el testigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unospolicías que se encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lotrasladaron hasta una clínica de la zona (fs. 258/259).

Por lo demás, es sabido que el poder de policía de seguridad que corresponde al Estado (o, en su caso, a lasprovincias), no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganoso dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad generalen orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosasque ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos 312:2138 Ver Texto ;313:1636; 323:3599 Ver Texto ; 325:1265 Ver Texto y 3023 Ver Texto ; 326:608 Ver Texto , 1530 y 2706 Ver Texto ).

Al ser ello así y habida cuenta de que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface conhaber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cabe concluirque no se ha configurado la falta de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer laresponsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.

8) En consecuencia, resta examinar la responsabilidad del Club Atlético Lanús y la AFA. Cabe señalar quese trata de establecer, en este caso, la responsabilidad de los organizadores del evento deportivo frente a unapersona que se encontraba fuera del estadio por lo tanto no fue espectador del partido y no tenía relación dedependencia alguna con el club. A ello cabe agregar que -como ya se dejó establecido- no se pudo constatar enla causa desde dónde habría partido el elemento contundente que lesionó al actor.

En tal situación, sólo puede hacerse valer una responsabilidad extracontractual, con arreglo a los principioscontenidos en el art. 1109 Ver Texto y ss. CCiv. y, en consecuencia, el actor debía acreditar los presupuestoscontemplados en las normas legales. Ello es así, pues quien pretende ser acreedor a una reparación debe precisarno sólo cuál es el daño sufrido e identificar el acto irregular o antijurídico, sino demostrar que entre uno y otrohay una relación de causalidad, es decir, que puede señalarse de modo fundado al primero como consecuenciadel segundo (Fallos 312:1382 Ver Texto ; consid. 7, 320:867 Ver Texto ; 324:3699 Ver Texto ; y consid. 6 de la causaA.901 XXXVI, "Andrada, Roberto H. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", sent.del 5/9/2006).

Sobre la base de este encuadre jurídico, el actor no ha demostrado que el club y la Asociación del FútbolArgentino hayan incurrido en responsabilidad extracontractual en los términos antes señalados, aplicables a lasparticulares circunstancias de la causa.

El actor no ha probado quién fue el autor del daño ni de dónde provino la agresión recibida, por lo que no seha acreditado la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la conducta atribuida alos demandados y el perjuicio cuya reparación pretende que, por lo demás, le fue ocasionado fuera de lasinstalaciones del club donde se celebró el espectáculo deportivo.

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Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda seguida por Hugo A. Mosca contra la Provincia de Buenos Aires,el Club Atlético Lanús y la Asociación del Fútbol Argentino. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN.). Notifíquesey, oportunamente, archívese.

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Voces:ACTIVIDAD ILICITA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEBIDO PROCESO ~ DENEGACION Y RETARDODE JUSTICIA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION DE LASCONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ PLAZO RAZONABLE ~ PROCEDENCIA DE LAINDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVATribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 08/11/2011Partes: Mezzadra, Jorge Oscar c. E.N. Mº Justicia y DD.HH. s/ daños y perjuiciosPublicado en: LA LEY 07/12/2011, 07/12/2011, 12 - DJ11/01/2012, 17 - LA LEY 08/05/2012 , 4, con nota deMartín Mazzuco Cánepa; LA LEY 2012-C , 98, con nota de Martín Mazzuco Cánepa;Cita Online: AR/JUR/66661/2011

Hechos:

El reclamante, actualmente fallecido, promovió demanda contra el Estado Nacional en concepto deindemnización por los daños y perjuicios provocados por la privación de su libertad en virtud de la prisiónpreventiva dispuesta en su contra, así como por la duración —más de 20 años— del juicio penal que se le siguióen una causa por contrabando. La juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda. El tribunal de Alzadaconfirmó esa decisión. Contra ese pronunciamiento el actor y la demandada interpusieron recursos ordinariosde apelación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia.

Sumarios:1 . El Estado Nacional es responsable por incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administraciónde justicia a su cargo, cuyas consecuencias deben ser reparadas si los magistrados que intervinieron en la causapenal seguida contra el reclamante —actualmente fallecido— incurrieron en una morosidad judicial manifiesta,grave y fuera de los términos corrientes que establecen las normas procesales, pues la duración del proceso pormás de dos décadas viola ostensiblemente las garantías del plazo razonable y del derecho de defensa deldemandante.2 . Si la pretensión indemnizatoria del reclamante se sustenta en la responsabilidad del Estado Nacionalderivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido y no se ha puesto en tela de juicio unadecisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima—, sino que lo que se imputa a la demandada es unfuncionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo, el planteo no debe encuadrarse en el marco de ladoctrina en materia de "error judicial", sino que deberá resolverse a la luz de los principios generalesestablecidos para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita.3 . La garantía de no ser sometido a un desmedido proceso penal impone al Estado la obligación de impartirjusticia en forma tempestiva, de manera que existirá un obrar antijurídico que comprometa la responsabilidadestatal cuando se verifique que el plazo empleado por el órgano judicial para poner un final al pleito resulte, deacuerdo con las características particulares del proceso, excesivo o irrazonable.4 . La decisión de resarcir el daño moral a quien por más de 20 años estuvo privado de su libertad debido alprocesamiento penal seguido en su contra, que concluyó en su sobreseimiento por falta de material probatorio,no es pasible de tacha alguna, pues, en el caso, no caben dudas de que el sometimiento a un proceso de unaprolongada e inusitada duración le ha ocasionado al reclamante, cuando menos, un padecimiento de esa índole,no ya por haber delinquido, sino para saber si ha delinquido o no.5 . El derecho humano a un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin dilacionesindebidas, está íntimamente vinculado con el concepto de denegación de justicia, que se configura no sólocuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos —derecho a lajurisdicción—, sino también cuando la postergación del trámite del proceso se debe, esencialmente, a laconducta irregular del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentenciadefinitiva en tiempo útil. (Del voto del Doctor Lorenzetti)

Texto Completo:

M. 1181. XLIV

R.O.

M., J. O. c. EN M° justicia t DDHH s/daños Y perjuicios.

Buenos Aires, noviembre 8 de 2011

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Vistos los autos: M., J. O. c. EN M° Justicia y DDHH s/daños Y perjuicios.

Considerando:

1º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federalconfirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar, parcialmente, a la demanda promovida contrael Estado Nacional por la reparación de los daños y perjuicios, condenándolo al pago de pesos cincuenta mil($50.000); con costas a la actora.

2º) Que contra lo así resuelto, el actor y la demandada interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación(fs. 451 y 463, respectivamente), que fueron concedidos (fs. 492).

3º) Que el actor, Jorge Oscar M., fallecido en mayo de 2005 (confr. fs. 414 y 454 vta.), promovió demandapor la suma de pesos siete millones quinientos cincuenta mil ($7.550.000) en concepto de indemnización por losdaños y perjuicios que le provocó la privación de su libertad en virtud de la prisión preventiva dispuesta en sucontra así como la duración irrazonable (más de 20 años) del juicio penal, que se le siguió en la causa "Braceras,Luis Braulio y otros s/ contrabando", más intereses y costas. Los hechos investigados datan de enero de 1976,denunciados por la Aduana, los que fueron subsumidos en el delito de ingreso de mercadería a plaza sin eldebido control aduanero. En dicha causa el actor fue sobreseído el 25 de marzo de 1999, resolución que fueconfirmada por la Cámara en lo Penal Económico el 29 de octubre de 1999.

4º) Que la jueza de primera instancia sostuvo que en la causa penal traída como prueba no se habíareconocido la arbitrariedad de la prisión preventiva dispuesta respecto del actor, tampoco éste había negado enesa sede la participación en los hechos investigados y, además, no aportaba elemento alguno que permitierallegar a la convicción de que la medida adoptada hubiese sido arbitraria. Por otra parte, estimó que el plazo quehabía durado la prisión preventiva —8 meses— no resultaba irrazonable en relación al delito investigado. Todasestas circunstancias llevaron a la magistrada a descartar la existencia de un error judicial que pudieracomprometer la responsabilidad del Estado. Sin embargo, consideró que pese a que en el caso no se configurabaun supuesto de responsabilidad del Estado por error judicial, las contundentes sentencias dictadas en la causapenal —en las que se destacaba, entre otros aspectos, que la irrazonabilidad de la duración del procesoconstituía una falta de respeto a la dignidad humana- ponían de manifiesto que no había existido por parte delPoder Judicial una debida administración de justicia durante la tramitación del proceso, circunstancia queobligaba a la demandada a reparar el daño producido como consecuencia de tal conducta estatal.

En cuanto al monto de la indemnización, sólo reconoció la procedencia del daño moral que, en atención alas especiales características del proceso, su duración y la edad del actor, fijó en $50.000. Así, rechazó el dañopsíquico reclamado con base en el informe del Cuerpo Médico Forense (fs. 297/300), que sostuvo que no eraposible determinar la existencia misma de la incapacidad ni una relación causal entre los trastornosevidenciados con la demora en la resolución de la causa. También descartó que correspondiera restituir laserogaciones realizadas para la defensa de la causa penal, pues no habían sido suficientemente acreditadas. Encuanto a los gastos de terapia y asistencia psiquiátrica, consideró que el reclamo era improcedente pues elCuerpo Médico Forense no había indicado la realización de tratamiento alguno. Tampoco estimó procedente ellucro cesante, ya que los daños imputados al Estado Nacional en ese concepto requerían, para su admisión, laexistencia de un error judicial —sea en la promoción del juicio o en la detención ordenada—, lo que no habíaocurrido en la causa.

5º) Que, frente a la apelación de ambas partes, la cámara, por mayoría, confirmó el fallo e impuso las costasde la segunda instancia a la actora. Sostuvo que resultaba correcta la diferenciación efectuada por la jueza deprimera instancia entre "error judicial" y "falta de servicio", encuadrando en esta última la responsabilidad delEstado en el caso de autos (fs. 446 vta.). Así, precisó que la existencia de una falta de servicio de justiciaconsistió en la irregular actuación que determinó el largo lapso de 23 años en que el proceso debió tramitar. Ensu motivación transcribió lo referido por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en la sentencia de fs.3535/3537 de la causa penal, que reconocía que "Esto de manera alguna implica que considero ‘razonable’,porque de hecho transcurrieron 15 años desde la iniciación de esta causa y casi 17 años desde queprimitivamente ocurrió el hecho que diera origen a la presente. Además, nadie podrá negar que soportar unproceso por todo este tiempo ha sido una condena anticipada, la incertidumbre les ha acarreado, a losprocesados en esta causa, un perjuicio no solamente físico sino también psíquico y moral que entiendo ha sidosuperior a la pena física —privación de la libertad— que les podría haber correspondido en caso de sercondenados si se hubiera probado fehacientemente su participación de cualquier manera en este supuesto eventodelictivo. Este estado de incertidumbre y el correr de todos estos años son una falta de respeto a la dignidadhumana [...]".

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Distinguió entre lo que fue la excesiva duración del proceso penal y el hecho de haber estado el actordetenido por el dictado de una prisión preventiva durante el transcurso de ese proceso. Respecto de esta últimacuestión, con respaldo en precedentes de este Tribunal, confirmó el rechazo de la pretensión al sostener que "nose advierte de la lectura de la causa penal que la prisión preventiva dispuesta sobre el actor haya sido arbitraria oinfundada y sí queda claro que la misma obedeció al normal trámite de una causa penal que lo tenía comoimputado" (fs. 448) ("Rosa" Fallos: 322:2683 y "Balda" Fallos: 318:1990). Asimismo, entendió que lacircunstancia de haber estado detenido no resultó más gravosa respecto de los otros imputados, ya que "...lasituación de distintos procesados durante la tramitación de una causa penal no tiene que ser uniforme y lasmedidas dictadas para uno no significa que deban ser decretadas para todos si la valoración de las circunstanciasde hecho y prueba así no lo requieran".

En cuanto al monto de la indemnización, estimó adecuado lo resuelto por la jueza de primera instancia sobreel daño moral. Con respecto al daño psíquico, consideró que éste no surgía de la pericial realizada por el CuerpoMédico Forense, por lo que cabía confirmar lo decidido. En relación a los gastos para su defensa, terapia yasistencia física aplicó los artículos 377 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que disponenque quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo por los medios judiciales vigentes, lo que consideró nohabía ocurrido en el caso. Acerca del lucro cesante y la pérdida de chance, concluyó en que no se habíademostrado suficientemente ni su existencia ni la relación de causalidad necesaria entre el obrar estatal y elposible daño invocado.

Finalmente, confirmó la decisión en cuanto había impuesto las costas en el orden causado.

6º) Que, en lo referente a la procedencia formal de los recursos deducidos, es preciso señalar que si bien estaCorte ha resuelto que el valor disputado en último término debe ponderarse en forma autónoma para cadaapelante, sin tener en cuenta la eventualidad del progreso del recurso ordinario de la otra parte (Fallos: 199:538;210:434; 305:1874; 308:917 y 319:1688), también ha reconocido que, excepcionalmente, cuando se presentandeterminadas particularidades, aplicar con estrictez la regla general importaría un excesivo rigor formalincompatible con el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (Fallos: 322:293 y 325:1096). Talsituación excepcional se configura en el caso pues, si bien para el actor —que se agravia por considerarreducido el quantum de la condena, y solicita su elevación— el valor económico discutido supera el límite legal,para el demandado no lo supera, ya que el monto de condena asciende a la suma de $50.000. Pero en razón de larelación inescindible que existe entre los recursos de ambas partes, se reabrirá íntegramente la controversia, porlo que no resulta razonable examinar si el monto de condena es justo si no se evalúa a la vez si es justo queexista condena.

En tales condiciones, corresponde considerar que, al apelar el actor con el fin de que se eleve el monto de lacondena, el agravio del Estado Nacional —que replantea la cuestión de fondo— se incrementa hasta lapretensión de la contraria, que es el máximo perjuicio que podría sufrir como consecuencia del recurso. De ahíque ambos recursos ordinarios de apelación resulten admisibles.

7º) Que, ello asentado, cabe ingresar en primer término en el examen del planteo de la demandada pues en elsupuesto de que se lo considere procedente resultará insustancial el estudio de la presentación del actor.

8º) Que a tales efectos es necesario señalar que la pretensión indemnizatoria del demandante se sustenta enla responsabilidad del Estado Nacional derivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido.No se ha puesto en tela de juicio una decisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima— sino que lo que seimputa a la demandada es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo. En consecuencia, elplanteo no debe encuadrarse en el marco de la doctrina elaborada por esta Corte en materia de "error judicial"sino que deberá resolverse a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidadextracontractual del Estado por actividad ilícita.

9º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que no corresponde responsabilizar al EstadoNacional por la actuación legítima de los órganos judiciales (confr. causa P.209.XXXII "Porreca, Héctor c/Mendoza, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", del 19 de diciembre de 2000), pero consideró procedente elresarcimiento cuando durante el trámite de un proceso la actuación irregular de la autoridad judicial habíadeterminado la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva del procesado, y ello le había producidograves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de servicio (Fallos:322:2683). De ahí que corresponde examinar si en el caso concreto de autos — prolongación irrazonable de lacausa penal— se ha producido un retardo judicial de tal magnitud que pueda ser asimilado a un supuesto dedenegación de justicia pues de ser así se configuraría la responsabilidad del Estado por falta de servicio delórgano judicial. A tal fin debe examinarse la complejidad de la causa, el comportamiento de la defensa del

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procesado y de las autoridades judiciales ("Arisnabarreta, Rubén J. c/ E.N. (Min. de Educación y Justicia de laNación)", Fallos: 332:2159).

10) Que el vicio de denegación de justicia se configura, según lo ha resuelto reiteradamente esta Corte,cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos —derecho a lajurisdicción— y cuando la dilación indebida del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la conductanegligente del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva entiempo útil (Fallos: 244:34; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308:694; 314:1757; 315:1553 y 2173; 316:35y 324:1944).

11) Que el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional que reconoce con jerarquía constitucionaldiversos tratados de derechos humanos, obliga a tener en cuenta que el artículo 8 inc. 1 del Pacto de San José deCosta Rica, referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído sino también el de ejercertal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y, a su vez, el artículo 25 al consagrar laprotección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentalesreconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida porpersonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

12) Que de modo coincidente con el criterio expuesto se ha expedido la Corte Europea de DerechosHumanos en diversos precedentes en los que consideró que se había violado el artículo 6.1 del ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto estableceque "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, equitativamente, públicamente y dentro de un plazorazonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley...".

Para llegar a tal conclusión la Corte Europea evaluó el alcance del retraso judicial en razón de lacomplejidad de la causa, la conducta del solicitante y de las autoridades competentes (casos: "Ferrari c. Italie"de 28 de julio de 1999 —publicado en "Revue trimestrielle des droits de l'homme", año 2000, pág. 531— y"Brochu c. France" del12 de junio del 2001 —publicada en "Dalloz", 2002, pág. 688—). En igual sentido perocon respecto a la dilación indebida de la prisión preventiva —con prisión efectiva— se ha expedido la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, en el informe 2/97 de 11 de marzo de 1997 sobre diversos casospresentados por ciudadanos argentinos contra la República Argentina (publicado en LA LEY, 1998-D, 679).

13) Que de lo hasta aquí expuesto se desprende que la garantía de no ser sometido a un desmedido procesopenal impone al Estado la obligación de impartir justicia en forma tempestiva. De manera que existirá un obrarantijurídico que comprometa la responsabilidad estatal cuando se verifique que el plazo empleado por el órganojudicial para poner un final al pleito resulte, de acuerdo con las características particulares del proceso, excesivoo irrazonable.

14) Que a los fines de valorar el obrar estatal en el presente caso no puede dejar de señalarse que el procesoen el que resultó imputado el actor se inició el 3 de julio de 1978, que el 6 de abril de 1979 se dispuso suprocesamiento (fs. 610 del expte. penal) y que prestó declaración indagatoria el 25 de febrero de 1980 (fs. 1067vta.). No obstante ello, recién el 7 de julio de 1992 se produjo el llamado de autos a sentencia (fs. 3380),recayendo pronunciamiento del Juzgado en lo Penal Económico nº 3 el 13 de agosto de 1993. En ese fallo, sedeclaró extinguida la acción por duración irrazonable del proceso y se sobreseyó parcial y definitivamente atodos los procesados (fs. 3468/3475). Sin embargo, dicha sentencia fue anulada por la alzada el 24 de octubre de1994 (fs. 3535/3537). Esto motivó un nuevo pronunciamiento, en este caso del Juzgado en lo Penal Económiconº 4 que, el 25 de marzo de 1999, también declaró la prescripción de la acción penal y sobreseyódefinitivamente al señor M., decisión que fue confirmada por la alzada el 29 de octubre de 1999 (fs. 3758/3766).

15) Que lo reseñado en el considerando que antecede pone de manifiesto que el actor permaneció en carácterde procesado durante más de veinte años hasta obtener un pronunciamiento definitivo sobre su situación. Lairrazonabilidad de los plazos que insumió la causa fue resaltada por los distintos jueces que intervinieron en ella.En efecto, ya en 1989, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económicohicieron hincapié en la larga data del proceso al que se encontraban sometidos los actores (confr. fallo de fs.3092/3095). Más contundente resultan las afirmaciones del Juzgado nº 3 en lo Penal Económico, que entre otrosaspectos de la causa, destaca que "...juzgar en 1993 hechos ocurridos en enero de 1976 y denunciados en juliode 1978, en un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias, resulta reñido con un elemental sentido deadministración de Justicia..." (fs. 3473) y que "...la duración irrazonable de este proceso — repito— quince añosa la fecha de iniciación de la causa y 16 años y medio de ocurrido el hecho investigado, hace que el principiodel debido proceso se encuentre naturalmente transgredido..." (fs. 3473 vta.).

Igual tenor utilizó la Sala B de la Cámara en su sentencia de fs. 3535/3537, cuyas consideraciones fueron

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oportunamente transcriptas en la que aquí se impugna. Tampoco para el juez de primera instancia quefinalmente se pronunció en las actuaciones penales pasó desapercibida la extensa duración del pleito (confr.fallo de fs. 3704/3714, en especial fs. 3712).

16) Que por lo demás, y en consonancia con estas afirmaciones —que eximirían al tribunal de cualquier otraconsideración respecto de la regularidad del obrar estatal— es posible apuntar algunas de las ineficiencias en ladirección del proceso que colaboraron con el retardo. Así, cabe destacar que la declaración indagatoria de dos delos imputados debió ser ampliada a solicitud del Fiscal Nacional en lo Penal Económico, por considerar que nose les había preguntado sobre cuestiones fundamentales para dilucidar su responsabilidad en los hechosinvestigados (fs. 1089/90). También, en el mismo sentido, puede mencionarse la deficiente confección de lascartas rogatorias cursadas a los Estados Unidos de Norteamérica que motivó su devolución por parte de laembajada de ese país (fs. 1490). Por lo demás, la propia cámara remarcó que ciertas actuaciones del fiscal y deljuez de primera instancia provocaron "...un innecesario desgaste jurisdiccional, que importa un dispendio deesfuerzos que en modo alguno se han dirigido, como sería deseable, a profundizar la investigación..." (fs. 3094).

17) Que en su presentación, el Estado Nacional pretende relativizar las circunstancias reseñadas limitándosea señalar, a partir de genéricas e imprecisas afirmaciones, que la demora habría respondido a la complejidad delos acontecimientos analizados y a la conducta del propio actor. Sin embargo, no se observa que los hechosinvestigados fueran extraordinariamente complejos o se hallaran sujetos a pruebas difíciles o de complicada,costosa o tardía recaudación. Así también lo entendió el juez de primera instancia en lo penal económico alsostener que se trató de "...un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias..." (fs. 3473). Tampoco seaprecia que la existencia de varios imputados haya sido un factor que pueda justificar la prosecución del procesopor más de dos décadas.

18) Que con relación a la actividad asumida por el procesado, la recurrente no identifica en forma suficientelas razones por la que ella pueda ser calificada como dilatoria.

Además, sus afirmaciones también aparecen desvirtuadas por el juez penal económico, que destacó que "enla actividad procesal de las partes no se observan tácticas ostensibles de demora fuera de las propias admitidaspor el Código de Procedimientos en Materia Penal..." (confr. fs. 3474 vta.).

19) Que todo lo expuesto permite afirmar sin lugar a dudas que los magistrados que intervinieron en la causapenal incurrieron en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecenlas normas procesales.

En efecto, la duración del proceso por más de dos décadas ha violado ostensiblemente las garantías del plazorazonable y del derecho de defensa del señor M., lo que pone de manifiesto que la demandada ha incurrido enun incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración de justicia a su cargo, cuyasconsecuencias deben ser reparadas.

20) Que en cuanto a los agravios relativos a la decisión del a quo de resarcir el daño moral, no caben dudasde que el sometimiento a un proceso de una prolongada e inusitada duración le ha ocasionado al actor, cuantomenos, un padecimiento de esa índole, no ya por haber delinquido sino para saber si ha delinquido o no. En estepunto la decisión de la jueza de primera instancia de fijar una indemnización en tal concepto no resulta pasiblede tacha alguna y no puede ser revisada en esta instancia pues este aspecto del pronunciamiento no fue materiade agravio ante la cámara por parte del Estado Nacional.

21) Que en lo atinente al recurso ordinario deducido por la parte actora, es menester señalar que el memorialde agravios ante esta Corte (fs. 501/513) presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como esimprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, lo que setraduce en ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reediciónde objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir las omisiones aludidas (Fallos:289:329; 307:2216 y 325:3422).

22) Que, las alegaciones de la demandante orientadas a cuestionar el rechazo del rubro "daño psíquico" sóloponen en evidencia su desacuerdo con el alcance que, tanto la jueza de primera instancia como la cámara, dierona las pericias realizadas por el Cuerpo Médico Forense. El recurrente hace hincapié en ciertas afirmaciones delinforme psicológico que, en su criterio, demostrarían la existencia de un daño psíquico permanente en el señorM., mas no se hace cargo de lo que constituyó el argumento central de las sentencias dictadas en autos, esto esque, según lo señalado por la psicóloga forense, "...No se puede establecer desde este Estudio, un nexo causalentre las afectaciones clínicas que dice padecer [el actor] y los sucesos que motivaron su presentaciónjudicial..." (confr. fs. 300). Por lo demás, se aduce una supuesta contradicción en dicho informe técnico —que

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obligaría al juez a indagar el contexto de los hechos—, sin embargo ese defecto de la pericia no fue objeto deimpugnación en el momento procesal oportuno.

23) Que tampoco aparecen suficientemente sustentadas las objeciones relativas al rechazo del lucro cesantey la pérdida de chance ya que no se aportan elementos que permitan tener por demostrada, en forma clara eindudable, que fue la excesiva duración del proceso penal seguido contra el actor el hecho generador del dañocuya reparación se pretende. Por el contrario, la argumentación intentada por la recurrente relaciona este daño,no con la extensión de la causa penal, sino con la imputación de un delito y el dictado de su prisión preventiva,hechos respecto de los cuales no ha sido posible imputar responsabilidad al Estado Nacional (confr. fs. 509 vta.y fs. 510 vta.).

24) Que en cuanto al agravio relacionado con la fundamentación de la determinación de la suma de $50.000como reparación al daño moral, sus críticas resultan generales pues no individualizan concretamente cuales sonlos elementos de convicción o antecedentes obrantes en autos que permitirían descalificar la cuantificación deldaño que efectuaron los magistrados de la causa.

25) Que, por último, corresponde hacer lugar a los agravios referentes a la imposición de las costas de lasegunda instancia, ya que los recursos de apelación de ambas partes fueron desestimados por la cámara por loque no parece posible sostener, como se lo hizo en el fallo, que hubiera existido una única parte vencida. Estacircunstancia, sumada a las especiales características del pleito, lleva a revocar el fallo en este aspecto ydisponer que las costas se impongan en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil yComercial de la Nación).

Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso ordinario interpuesto por la demandada y se declara desierto eldeducido por la actora, excepto en lo relativo a las costas de la segunda instancia, las que se imponen por suorden. Las correspondientes a la presente instancia también se imponen en el orden causado, en atención a lasparticularidades que presenta la causa (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de laNación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto). — Elena I.Highton de Nolasco. —Carlos S. Fayt. — Enrique Santiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — E. RaúlZaffaroni. — Carmen M. Argibay.

Voto del Señor Presidente Doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala V, alconfirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenóal Estado Nacional a pagar a la parte actora la suma de $50.000 en concepto de resarcimiento del daño moral.

Contra ese pronunciamiento, ambas partes interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación que fueronconcedidos.

2º) Que el actor, Jorge Oscar M., fallecido en mayo de 2005 (confr. fs. 414 y 454 vta.), promovió demandacon el objeto de que se le indemnizaran los daños y perjuicios (estimados en la suma de $7.550.000)"ocasionados [como consecuencia de] la actuación irregular y/o [deficiente] funcionamiento del servicio dejusticia que en cuanto concierne al caso sub lite, se tradujo en la privación de la libertad — primero— y elulterior estado de sometimiento a un proceso judicial [...] que se prolongó por [el inusitado período] de más deveinte años" (fs. 2), en referencia a la causa penal "Braceras, Luis Braulio y otros s/ contrabando". Los hechosinvestigados datan de enero de 1976, denunciados por la Aduana, los que fueron subsumidos en el delito deingreso de mercadería a plaza sin el debido control aduanero. En dicha causa el actor fue sobreseído el 25 demarzo de 1999, resolución que fue confirmada por la Cámara en lo Penal Económico el 29 de octubre de 1999.

3º) Que la jueza de primera instancia sostuvo que en la causa penal remitida como prueba no se habíareconocido la arbitrariedad de la prisión preventiva dispuesta respecto del actor, que tampoco éste había negadoen esa sede la participación en los hechos investigados y, además, que no aportaba elemento alguno quepermitiera llegar a la convicción de que la medida adoptada hubiese sido arbitraria. Por otra parte, estimó que elplazo que había durado la prisión preventiva —8 meses— no resultaba irrazonable en relación con el delitoinvestigado.

Todas esas circunstancias llevaron a la magistrada a descartar la existencia de un error judicial que pudieracomprometer la responsabilidad del Estado. Sin embargo, consideró que pese a que en el caso no se configurabaun supuesto de responsabilidad del Estado por error judicial, las contundentes sentencias dictadas en la causapenal —en las que se destacaba, entre otros aspectos, que la irrazonabilidad de la duración del proceso

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constituía una falta de respeto a la dignidad humana— ponían de manifiesto que no había existido por parte delPoder Judicial una debida administración de justicia durante la tramitación del proceso, circunstancia queobligaba al demandado a reparar el daño producido como consecuencia de tal conducta.

En cuanto al monto de la indemnización, sólo reconoció la procedencia del daño moral que, en atención alas especiales características del proceso, su duración y la edad del actor, fijó en $50.000. Así, rechazó el dañopsíquico reclamado con base en el informe del Cuerpo Médico Forense (fs. 297/300) que sostuvo que no eraposible determinar la existencia misma de la incapacidad ni una relación causal entre los trastornosevidenciados con la demora en la resolución de la causa. También descartó que correspondiera restituir laserogaciones realizadas para la defensa de la causa penal, pues no habían sido suficientemente acreditadas. Encuanto a los gastos de terapia y asistencia psiquiátrica, consideró que el reclamo era improcedente pues elCuerpo Médico Forense no había indicado la realización de tratamiento alguno. Tampoco estimó procedente ellucro cesante ya que los daños imputados al Estado Nacional en ese concepto sólo habrían podido ser admitidossi se hubiera verificado la existencia de un error judicial —sea en la promoción del juicio o en la detenciónordenada—, lo que no había ocurrido en la causa.

4º) Que, frente a la apelación de ambas partes, la cámara, por mayoría, confirmó el fallo e impuso las costasde la segunda instancia a la actora.

Sostuvo que resulta correcta la diferenciación que efectuó la jueza de primera instancia entre "error judicial"y "falta de servicio", por lo que encuadró en esta última la responsabilidad del Estado en el caso de autos (fs.446 vta.).

Así, precisó la existencia de una falta de servicio de justicia que consistió en la irregular actuación quedeterminó el largo lapso de 23 años en el que el proceso debió tramitar. En su motivación transcribió lo referidopor la Cámara Nacional en lo Penal Económico en la sentencia de fs. 3535/3537 de la causa penal, quereconocía que "Esto de manera alguna implica que considero ‘razonable’, porque de hecho transcurrieron 15años desde la iniciación de esta causa y casi 17 años desde que primitivamente ocurrió el hecho que diera origena la presente.

Además, nadie podrá negar que soportar un proceso por todo este tiempo ha sido una condena anticipada, laincertidumbre les ha acarreado, a los procesados en esta causa, un perjuicio no solamente físico sino tambiénpsíquico y moral que entiendo ha sido superior a la pena física —privación de la libertad— que les podría habercorrespondido en caso de ser condenados si se hubiera probado fehacientemente su participación de cualquiermanera en este supuesto evento delictivo. Este estado de incertidumbre y el correr de todos estos años son unafalta de respeto a la dignidad humana [...]".

Distinguió entre lo que fue la excesiva duración del proceso penal y el hecho de haber estado el actordetenido por el dictado de una prisión preventiva durante el transcurso de ese proceso. Respecto de esta últimacuestión, con respaldo en precedentes de este Tribunal confirmó el rechazo de la pretensión, al sostener que "nose advierte de la lectura de la causa penal que la prisión preventiva dispuesta sobre el actor haya sido arbitraria oinfundada y sí queda claro que la misma obedeció al normal trámite de una causa penal que lo tenía comoimputado" (fs. 448) ("Rosa", Fallos: 322:2683 y "Balda", Fallos: 318:1990). Asimismo, entendió que lacircunstancia de haber estado detenido no resultó más gravosa respecto de los otros imputados, ya que "...lasituación de distintos procesados durante la tramitación de una causa penal no tiene que ser uniforme y lasmedidas dictadas para uno no significa que deban ser decretadas para todos si la valoración de las circunstanciasde hecho y prueba así no lo requieran".

En cuanto al monto de la indemnización estimó adecuado lo resuelto por la jueza de primera instancia sobreel daño moral. Con respecto al daño psíquico, consideró que éste no surgía de la pericia realizada por el CuerpoMédico Forense, por lo que cabía confirmar lo decidido. Acerca de los gastos para su defensa, terapia yasistencia física aplicó los artículos 377 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuantodisponen que quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo por los medios judiciales vigentes, lo queconsideró no había ocurrido en el caso. Acerca del lucro cesante y la pérdida de chance, concluyó en que no sehabía demostrado suficientemente ni su existencia ni la relación de causalidad necesaria entre el obrar estatal yel posible daño invocado. Finalmente, confirmó la decisión en cuanto había impuesto las costas en el ordencausado.

5º) Que en cuanto a la procedencia formal de los recursos deducidos, es preciso señalar que si bien estaCorte ha resuelto que el valor disputado en último término debe ponderarse en forma autónoma para cadaapelante, sin tener en cuenta la eventualidad del progreso del recurso ordinario de la otra parte (Fallos: 199:538;210:434; 305:1874; 308:917 y 319:1688), también ha reconocido que, excepcionalmente, cuando se presentan

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determinadas particularidades, aplicar con estrictez la regla general importaría un excesivo rigor formalincompatible con el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (Fallos: 322:293 y 325:1096). Talsituación excepcional se configura en el caso pues si bien para el actor —que únicamente se agravia porconsiderar exiguo el quantum de la condena fijado por la cámara en concepto de daño moral y por no habersereconocido la procedencia de diversos ítems indemnizatorios— el valor económico discutido supera el límitelegal, para el demandado no lo supera, ya que el monto de condena asciende, como se vio, a la suma de$50.000. Pero en razón de la relación inescindible que existe entre los recursos de ambas partes, se reabriríaíntegramente la controversia, por lo que no resulta razonable examinar si el monto de condena es justo si no seevalúa a la vez si es justo que exista condena.

En tales condiciones, corresponde considerar que, al apelar el actor con el fin de que se eleve el monto de lacondena, el agravio del Estado Nacional —que controvierte la admisión de un supuesto de actuación irregularde los órganos judiciales en el proceso penal y la consecuente condena a resarcir los daños y perjuicios— seincrementa hasta la pretensión de la contraria, que es el máximo perjuicio que podría sufrir como consecuenciadel recurso. De ahí que ambos recursos ordinarios de apelación resulten admisibles.

6º) Que, ello asentado, cabe examinar en primer término los planteos del demandado ya que en el supuestode que se lo considere procedente resultará insustancial el estudio de la presentación del actor.

7º) Que a tales efectos es necesario señalar que la pretensión indemnizatoria del demandante se sustenta enla responsabilidad del Estado Nacional derivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido.No se ha puesto en tela de juicio una decisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima— sino que lo que seimputa al demandado es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo. En consecuencia, elplanteo no debe encuadrarse en el marco de la doctrina elaborada por esta Corte en materia de "error judicial"sino que deberá resolverse a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidadextracontractual del Estado por actividad ilícita.

8º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que no corresponde responsabilizar al EstadoNacional por la actuación legítima de los órganos judiciales (confr. causa: P.209.XXXII "Porreca, Héctor c/Mendoza, Provincia de y otro s/daños y perjuicios", de 19 de diciembre de 2000), pero consideró procedentecondenarlo cuando durante el trámite de un proceso la actuación irregular de la autoridad judicial habíadeterminado la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva del procesado, y ello le había producidograves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de servicio (Fallos:322:2683, entre otros).

En el caso sub examine, sin embargo, se presenta, como se advierte, una situación distinta de la anterior.

9º) Que el estado de derecho exige no sólo que los ciudadanos tengan garantizado el derecho a lajurisdicción y a la defensa en juicio, sino también que el acceso a tales garantías esté gobernado por el postuladode la celeridad. En tal sentido, y en particular en materia penal, esta Corte ha decidido en reiteradasoportunidades que la garantía del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional) incluye el derecho detodo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, pongatérmino del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y a las restricciones que comporta elenjuiciamiento penal, aun sin prisión preventiva efectiva (Fallos: 272:188; 298:50; 300:226; 302:1333;306:1688; 310:1476; 316:2063 y 323:982, entre otros).

Se resolvió, además, que si se tienen en cuenta los valores en juego en el juicio penal resulta imperativosatisfacer el derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de habercometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la leypenal (doctrina de Fallos: 318:665, causa "González, Heriberto s/ corrupción casación").

10) Que no es dudoso, pues, que nuestra Constitución Nacional —como derivación del derecho al debidoproceso— garantice también, de modo innominado, el derecho a que las personas vean definidos sus derechoscon arreglo a un proceso sin indebidas dilaciones, lo cual, ciertamente, es predicable respecto de cualquier tipode proceso, no sólo el penal, aunque este último caso pudiera representar notoriamente el supuesto más sensible.

En tal sentido, cabe observar que concordemente con lo anterior, la Convención Americana sobre DerechosHumanos establece como garantía judicial contra cualquier acusación penal, o para la determinación de losderechos y obligaciones de orden civil, fiscal, etc., el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunalcompetente "...dentro de un plazo razonable..." (artículo 8°, inc. 1°), lo cual comprende, desde luego, el derechode obtener una sentencia sobre el punto disputado.

11) Que el derecho humano a un procedimiento judicial gobernado por el principio de celeridad, sin

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dilaciones indebidas, está íntimamente vinculado con el concepto de denegación de justicia que, como lo hadestacado esta Corte, se configura no sólo cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para latutela de sus derechos —derecho a la jurisdicción— sino también cuando la postergación del trámite del procesose debe, esencialmente, a la conducta irregular del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide eldictado de la sentencia definitiva en tiempo útil (Fallos: 244:34; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308:694;314:1757; 315:1553 y 2173; 316:35 y 324:1944).

Corresponde, pues, delimitar conceptualmente cuándo puede entenderse que existe dilación indebida en eltrámite de un proceso, que trasciende en un caso de denegación de justicia.

Ello como paso preliminar y necesario al examen de la eventual responsabilidad estatal por el actuar de susórganos de justicia.

12) Que, en ese orden de ideas, el Tribunal Europeo para los Derechos del Hombre, al establecer el alcancedel concepto de "plazo razonable" contenido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (norma que es similar al artículo 8°, inc. 1, de laConvención Americana sobre Derechos Humanos), señaló primeramente para los procesos penales (asuntos"Neumeister" y "Ringeisen") y, posteriormente, para los procedimientos ante las jurisdicciones administrativas(caso "König"), que el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse según lascircunstancias de cada caso y teniendo en cuenta fundamentalmente "...la complejidad del asunto, elcomportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades administrativasy judiciales..." (C.E.D.H., Affaire König, sentencia del 23 de abril de 1977, serie A, núm. 27, pág. 34; el mismotribunal europeo ha reiterado el criterio en los precedentes "Guzzardi", "Buchholz", "Foti y otros", "Corigliano"—citados todos por el Tribunal Constitucional español en su sentencia n° 36 del 14 de marzo de 1984—;"Ferrari c. Italie" de 28 de julio de 1999 —reg. en "Revue trimestrielle des droits de l' homme", año 2000, p.531—; y "Brochu c. France", de 12 de junio de 2001 —"Dalloz", 2002, p. 688—).

Ciertamente, la pertinencia de acudir a elementos ponderativos como los indicados u otros posibles (vgr. elmargen de duración de procedimientos similares; las consecuencias que se siguen de las presuntas demoras;etc.), viene dada de modo necesario porque el concepto de "plazo razonable", como igualmente el concepto de"proceso sin dilaciones indebidas" que aparece, con idéntico sentido normativo, en el artículo 24, ap. 2, de laConstitución española, es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado decontenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, talcomo lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional español en reiteradas ocasiones (conf. sentencia n°36 de 14 de marzo de 1984; nº 160 de 4 de octubre de 2004; nº 177 de 18 de octubre de 2004; etc.).

13) Que, en este punto del análisis, corresponde traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucionalespañol (sentencia nº 177/2004), con pareja proyección para el derecho argentino, en cuanto a que:

a) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas requiere para su satisfacción un adecuado equilibrioentre, de un lado, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que seconoce y para la garantía de los derechos de las partes y, de otro, el tiempo que dicha realización precisa, quehabrá de ser el más breve posible.

b) Junto con la autonomía del derecho fundamental en cuestión, proclamada en una reiterada y conocidadoctrina constitucional, se ha destacado también su doble faceta prestacional y reaccional. La primera consisteen el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y suponeque los jueces y tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y laseguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas quequebranten la efectividad de la tutela. A su vez la faceta reaccional actúa en el marco estricto del proceso y setraduce en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilacionesindebidas.

c) En cuanto al alcance objetivo del derecho de que se trata, resulta invocable en toda clase de procesos, sibien en el penal, en el que las dilaciones indebidas pueden constituir una suerte de poena naturalis, debeincrementarse el celo del juzgador a la hora de evitar su consumación y, asimismo, en las sucesivas fases einstancias por las que discurre el proceso, incluida la ejecución de sentencias.

d) Por otra parte, es reiterada doctrina constitucional que el reconocimiento del derecho a un proceso sindilaciones indebidas no ha supuesto la constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecidos porlas leyes. Antes bien, como se dijo, el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciadomediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto.

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e) Finalmente se requiere que quien reclama por vulneración del derecho a un proceso sin dilacionesindebidas haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano jurisdiccional y, asimismo, que haya dadoa éste un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación. De ahí que sólo en los casos en los que,tras la denuncia del interesado, los órganos judiciales no hayan adoptado las medidas pertinentes para poner fina la dilación en un plazo prudencial o razonable — entendiendo por tal aquel que le permita adoptar las medidasnecesarias para poner fin a la paralización denunciada— podrá entenderse que la vulneración constitucionalinvocada no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria. Por el contrario, en aquellos casos en los que losórganos judiciales hayan atendido esta queja y, en consecuencia, hayan adoptado las medidas pertinentes parahacer cesar las dilaciones denunciadas dentro de dicho plazo razonable o prudencial, deberá entenderse que lavulneración del derecho a las dilaciones indebidas ha sido reparada en la vía judicial ordinaria sin que el retrasoen que haya podido incurrir la tramitación de este proceso tenga ya relevancia constitucional, pues, tal y comose ha señalado, para que pueda apreciarse que dicho retraso es constitutivo de una dilación indebida conrelevancia constitucional no es suficiente sólo con que se haya dictado una resolución judicial en un plazo queno sea razonable, sino que es requisito necesario que el recurrente haya dado al órgano judicial la posibilidad dehacer cesar la dilación y que éste haya desatendido la queja, mediando un plazo prudencial entre la denuncia delas dilaciones y la presentación de la demanda.

14) Que, por otra parte, el esquema interpretativo no podría cerrarse sin destacar que aunque los retrasosexperimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas delos órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bienpudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera laanterior conclusión del carácter injustificado del retraso (Tribunal Constitucional español, sentencia nº 7 de 10de enero de 1995), pues el elevado número de asuntos en los que pudiera conocer el órgano jurisdiccional nolegitima el retraso en resolver, ya que "el hecho de que las situaciones de atasco de los asuntos se conviertan enhabituales no justifica la excesiva duración de un proceso" (Tribunal Constitucional español, sentencias nº 195,de 11 de noviembre de 1997 y nº 160 de 4 de octubre de 2004; Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre,caso "Unión Alimentaria Sanders", sentencia de 7 de julio de 1989). Y ello, desde luego, sin que corresponda aesta Corte entrar a valorar los evidentes problemas estructurales del funcionamiento de la administración dejusticia.

15) Que a la luz de la doctrina constitucional expuesta corresponde examinar el caso sub examine. Elproceso penal en el que el actor resultó imputado se inició el 3 de julio de 1978; el 6 de abril de 1979 se dispusosu procesamiento (fs. 610 del expte. penal); y prestó declaración indagatoria el 25 de febrero de 1980 (fs. 1067vta.). No obstante ello, sólo el 7 de julio de 1992 se produjo el llamado de autos a sentencia (fs. 3380) y recayópronunciamiento del titular del juzgado en lo Penal Económico nº 3 el 13 de agosto de 1993. En ese fallo, sedeclaró extinguida la acción por duración irrazonable del proceso y se sobreseyó parcial y definitivamente atodos los procesados (fs. 3468/3475). Sin embargo, la decisión fue anulada por la alzada el 24 de octubre de1994 (fs. 3535/3537). Esto motivó un nuevo pronunciamiento, en este caso del titular del Juzgado en lo PenalEconómico nº 4 que, el 25 de marzo de 1999, también declaró la prescripción de la acción penal y sobreseyódefinitivamente al señor M., decisión que fue confirmada por la alzada el 29 de octubre de 1999 (fs. 3758/3766).

16) Que lo reseñado precedentemente pone de manifiesto que el actor permaneció en carácter de procesadodurante más de veinte años hasta obtener un pronunciamiento definitivo sobre su situación. La irrazonabilidadde los plazos que insumió la causa fue resaltada por los distintos jueces que intervinieron en ella.

En efecto, ya en 1989, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo PenalEconómico hicieron hincapié en la larga data del proceso al que se encontraban sometidos los actores (confr.fallo de fs. 3092/3095). Más contundente resultan las afirmaciones del titular del Juzgado nº 3 en lo PenalEconómico quien, entre otros aspectos de la causa, destaca que "...juzgar en 1993 hechos ocurridos en enero de1976 y denunciados en julio de 1978, en un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias, resulta reñidocon un elemental sentido de administración de Justicia..." (fs. 3473) y que "...la duración irrazonable de esteproceso —repito— quince años a la fecha de iniciación de la causa y 16 años y medio de ocurrido el hechoinvestigado, hace que el principio del debido proceso se encuentre naturalmente transgredido..." (fs. 3473 vta.).

Igual tenor utilizó la Sala B de la Cámara en su decisión de fs. 3535/3537, cuyas consideraciones fueronoportunamente transcriptas en la sentencia que aquí se impugna.

Tampoco para el juez de primera instancia que finalmente se pronunció en las actuaciones penales pasódesapercibida la extensa duración del pleito (confr. fallo de fs. 3704/3714, en especial fs. 3712).

17) Que por lo demás, y en consonancia con estas afirmaciones —que eximirían al tribunal de cualquier otra

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consideración respecto de la regularidad del obrar estatal— es posible apuntar algunas de las ineficiencias en ladirección del proceso que colaboraron con el retardo. Así, cabe destacar que la declaración indagatoria de dos delos imputados debió ser ampliada a solicitud del Fiscal Nacional en lo Penal Económico, por considerar que nose les había preguntado sobre cuestiones fundamentales para dilucidar su responsabilidad en los hechosinvestigados (fs. 1089/90). También, en el mismo sentido, puede mencionarse la deficiente confección de lascartas rogatorias cursadas a los Estados Unidos de Norteamérica que motivó su devolución por parte de laembajada de ese país (fs. 1490). Por lo demás, la propia cámara remarcó que ciertas actuaciones del fiscal y deljuez de primera instancia provocaron "...un innecesario desgaste jurisdiccional, que importa un dispendio deesfuerzos que en modo alguno se han dirigido, como sería deseable, a profundizar la investigación..." (fs. 3094).

18) Que en su presentación, el Estado Nacional pretende relativizar las circunstancias reseñadas limitándosea señalar, a partir de genéricas e imprecisas afirmaciones, que la demora habría respondido a la complejidad delos acontecimientos analizados y a la conducta del propio actor. Sin embargo, no se observa que los hechosinvestigados fueran extraordinariamente complejos o se hallaran sujetos a pruebas difíciles o de complicada,costosa o tardía recaudación. Así también lo entendió el juez de primera instancia en lo penal económico alsostener que se trató de "...un proceso que no sufrió circunstancias extraordinarias..." (fs. 3473). Tampoco seaprecia que la existencia de varios imputados haya sido un factor que pueda justificar la prosecución del procesopor más de dos décadas.

19) Que con relación a la actividad asumida por el procesado, la recurrente no identifica en forma suficientelas razones por la que ella pueda ser calificada como dilatoria. Además, sus afirmaciones también aparecendesvirtuadas por el juez penal económico, que destacó que "en la actividad procesal de las partes no se observantácticas ostensibles de demora fuera de las propias admitidas por el Código de Procedimientos en MateriaPenal..." (confr. fs. 3474 vta.).

20) Que todo lo expuesto permite afirmar sin lugar a dudas que los magistrados que intervinieron en la causapenal incurrieron en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecenlas normas procesales.

En efecto, la duración del proceso por más de dos décadas ha violado ostensiblemente las garantías del plazorazonable y del derecho de defensa del señor M., lo que pone de manifiesto que la demandada ha incurrido enun incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración de justicia a su cargo, cuyasconsecuencias deben ser reparadas.

21) Que la decisión de la jueza de primera instancia de condenar al resarcimiento del daño moral sufrido porel actor no puede ser examinada en esta instancia ya que no fue materia de agravio ante la cámara por parte delEstado Nacional.

22) Que en cuanto al recurso ordinario deducido por la parte actora, es menester señalar que el memorial deagravios ante esta Corte (fs. 501/513) presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como esimprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, lo que setraduce en ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reediciónde objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir las omisiones aludidas (Fallos:289:329; 307:2216 y 325:3422).

23) Que, las alegaciones de la demandante orientadas a cuestionar el rechazo del rubro "daño psíquico" sóloponen en evidencia su desacuerdo con el alcance que, tanto la jueza de primera instancia como la cámara, dierona las pericias realizadas por el Cuerpo Médico Forense. El recurrente hace hincapié en ciertas afirmaciones delinforme psicológico que, en su criterio, demostrarían la existencia de un daño psíquico permanente en el señorM., mas no se hace cargo de lo que constituyó el argumento central de las sentencias dictadas en autos, esto esque, según lo señalado por la psicóloga forense, "...No se puede establecer desde este Estudio, un nexo causalentre las afectaciones clínicas que dice padecer [el actor] y los sucesos que motivaron su presentaciónjudicial..." (confr. fs. 300). Por lo demás, se aduce una supuesta contradicción en dicho informe técnico —queobligaría al juez a indagar el contexto de los hechos—; sin embargo ese defecto de la pericia no fue objeto deimpugnación en el momento procesal oportuno.

24) Que tampoco aparecen suficientemente sustentadas las objeciones relativas al rechazo del lucro cesantey la pérdida de chance ya que no se aportan elementos que permitan tener por demostrada, en forma clara eindudable, que fue la excesiva duración del proceso penal seguido contra el actor el hecho generador del dañocuya reparación se pretende. Por el contrario, la argumentación intentada por la recurrente relaciona este daño,no con la extensión de la causa penal, sino con la imputación de un delito y el dictado de su prisión preventiva,hechos respecto de los cuales no ha sido posible imputar responsabilidad al Estado Nacional (confr. fs. 509 vta.

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y fs. 510 vta.).

25) Que en cuanto al agravio relacionado con la fundamentación de la determinación de la suma de $50.000como reparación al daño moral, sus críticas resultan generales pues no individualizan concretamente cuales sonlos elementos de convicción o antecedentes obrantes en autos que permitirían descalificar la cuantificación deldaño que efectuaron los magistrados de la causa.

26) Que, por último, corresponde hacer lugar a los agravios referentes a la imposición de las costas de lasegunda instancia, ya que los recursos de apelación de ambas partes fueron desestimados por la cámara por loque no parece posible sostener, como se lo hizo en el fallo, que hubiera existido una única parte vencida. Estacircunstancia, sumada a las especiales características del pleito, lleva a revocar el fallo en este aspecto ydisponer que las costas se impongan en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil yComercial de la Nación).

Por ello, se rechaza el recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional y se declara desierto el recursoordinario deducido por la parte actora, excepto en lo relativo a las costas de la segunda instancia, las que seimponen por su orden.

Las correspondientes a la presente instancia también se imponen en el orden causado, en atención a lasparticularidades que presenta la causa (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de laNación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo Luis Lorenzetti.

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