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en el concurso ningn privilegio o preferencia que no est reconocido en esta Ley". Por todo ello el motivo decae. ()." En el mismo sentido, nuestrassentencias de 12 y 18 de marzo (JUR 2008, 172583), 7 y 15 de mayo, 2 (AC 2008, 2342) y 4 de junio de 2008 (AC 2009, 529) y 15 de junio de 2009 (JUR 2009, 370336).: SAP Vizcaya (Seccin 4) 02.07.2009 (Sentencia 516/2009; Rollo 199/2008) TERCERO Como segundo motivo de su recurso, la TGSS discrepa de la frmula aplicada por el juzgador de instancia para el clculo de los crditos con privilegio general conforme alart 91-4 LeCo, entendiendo que dicho privilegio corresponde al 50% de la totalidad de los crditos existentes, incluyendo por tanto los calificados con privilegio general conforme alart 91-2 LeCo y tambin los crditos subordinados. Por su parte, la Administracin Concursal impugna la sentencia tambin sobre este particular considerando que los crditos con privilegio general delart 91-4 LeCo se obtienen descontando previamente de la totalidad de los crditos concursales tanto los delart 91-2 como los subordinados; y, de la cantidad resultante, su 50% debe de tener la calificacin de crditos privilegiados delart 91-4 y el otro 50% la de crdito ordinario conforme alart 89-3 . Aplicando una vez ms el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala sobre ese particular, se ha de desestimar el recurso de apelacin de la TGSS y estimar la impugnacin de sentencia presentada por la Administracin concursal. En nuestra citadasentencia de 12 de Diciembre de 2008 (JUR 2009, 201070) y en otras anteriores decamos al respecto lo siguiente: "TERCERO.- En segundo trmino, se cuestiona la forma de computarse el privilegio general delart. 91.4 de la Ley Concursal , con respecto a los crditos de la Seguridad Social, al considerar la apelante que el cincuenta por ciento al que se limita el privilegio se ha de computar en relacin con el total del crdito que ostenta dicho organismo, no estimando correcta la apreciacin del Magistrado de lo Mercantil que para la aplicacin de ese tanto por ciento descuenta los otros crditos privilegiados delart. 91.2 y los subordinados delart. 92 de la Ley Concursal . Tampoco es acogido este motivo de impugnacin, en base a la posicin adoptada por este Tribunal en susSentencias de 18 de marzo y 7 de noviembre de 2.008 , ya que esta cuestin tambin es pacfica en la doctrina jurisprudencial dictada por las distintas Audiencias Provinciales, ya citadas anteriormente, la de Barcelona, 19 de enero de 2.006, 20 de abril de 2.006 y 17 de mayo de 2.007 (JUR 2007, 288239); de Soria de 12 de mayo de 2.006; La Corua 20 de junio de 2.007; La Rioja de 24 de abril de 2.007 (AC 2007, 1706); Cantabria de 20 de septiembre de 2.006 y Madrid de 26 de enero de 2.006, en el sentido de que para el clculo del privilegio general delart. 91.4 de la Ley Concursal hay que entender excluidos de la base del cmputo no slo los importes afectados por un privilegio especial(art. 90.1 LC ) o general preferente(art. 91.2 LC ) sino tambin los subordinados en elart. 92 de la LC . Todas ellas coinciden en sealar que el privilegio delart. 91.4 es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituye los crditos "que no gocen de privilegio especial conforme alapartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo", y aade a continuacin "este privilegio", es decir, el definido en el mentadoprecepto por exclusin de los dos anteriores, podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social hasta el cincuenta por ciento de su importe, o lo que es lo mismo de la totalidad de los crditos de tal naturaleza excluidos los ya clasificados como privilegiados, pues de no ser as se estara computando doblemente un privilegio, en contra de la interpretacin restrictiva que ha de primar en la materia. No cabe duda que para el cmputo delart. 91.4 de la LECO , los crditos subordinados deben ser tambin separados por tener un tratamiento distinto a tenor delart. 92.3 y 4 de la LECO. De incluir los crditos subordinados en la base del clculo conllevara irremediablemente a privilegiar el crdito, facultando el ejercicio del privilegio en mayor medida, lo que es contrario a la filosofa de la subordinacin y el carcter de hipocrdito del subordinado. En resumen, el criterio adoptado por este Tribunal es que para el cmputo delart. 91.4 de la LECO , al crdito total de un ente pblico deben ser descontados los que gocen de un privilegio especial. Despus, de la cantidad resultante se desprendern los crditos con privilegio especialex art. 91.2 de la LECO . Al remanente, se detraer los crditos subordinados delart. 92.3 y 4 de la LECO. Por ltimo, la cantidad sobrante tendr cabida en elart. 91.4 , gozando el 50% de dicha cantidad, de un crdito con privilegio general y el 50% restante, de un crdito ordinario".: SAP Vizcaya (Seccin 4) 12.11.2009 (JUR 2010/140768; Sentencia 838/2009; Rollo 563/2008) PRIMERO.-Dos son las cuestiones suscitadas por la TGSS: las dos primeras hacen referencia a la calificacin de los recargos como crditos subordinados y la base de

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clculo establecida por la sentencia para cuantificar el privilegio del art. 91, 4, de la LC ; las dos cuestiones han sido resueltas por la Jurisprudencia del TS, dictndose la reciente sentencia de fecha 21 de enero de 2.009 a cuyo tenor: "Se denuncia en primer lugar por la parte recurrente la infraccin del art. 91.4 de la Ley Concursal , en el que se establece que "son crditos con privilegio general los crditos tributarios y dems de Derecho pblico, as como los crditos de la Seguridad Social, que no gocen de privilegio general del nmero 2 de este artculo. Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe". El planteamiento de la AEAT es que este precepto debe ser interpretado de forma que para "el clculo del lmite del 50% es necesario primero determinar y sumar el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica independientemente de su calificacin o condicin, y a continuacin sobre el resultado calcular el 50%, de modo que esa cifra sera el lmite del privilegio de los crditos de la Hacienda Pblica, a los que resulte aplicable el art. 91.4 de la LC ". Aduce similares argumentos a los del recurso de apelacin, en relacin, en sntesis, con la literalidad de la norma, la interpretacin sistemtica del precepto, y tcnica o tctica legislativa (art. 91.6 LC ), interpretacin teleolgica o finalista; que la solucin es respetuosa con la naturaleza y rgimen jurdico aplicable al crdito tributario como privilegiado que establece el art. 77 LGT , sin que pueda verse alterada siquiera en sede concursal (art. 18 LGT ); antecedentes histricos y legislativos de esta cuestin; y, finalmente menciona el Proyecto de Ley sobre concurrencia y prelacin de crditos en caso de ejecuciones singulares, en tramitacin parlamentaria. Como ya anteriormente se ha expuesto, el criterio de la Audiencia Provincial, que ratifica la decisin de primera instancia, se resume en que "la correcta interpretacin de la norma impone excluir de la suma total del crdito concursal los importes que gozan de privilegio especial del art. 90.1 LC , los beneficiarios del privilegio general del art. 91.2 LC , y el crdito que se califica como subordinado conforme al art. 92.4 , atribuyendo el privilegio general del art. 91.4 al 50% del crdito concursal resultante". Esta Sala comparte la solucin adoptada por la Sentencia de la Audiencia Provincial objeto de recurso, y, por consiguiente, desestima el planteamiento de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria. La finalidad del precepto controvertido es la de determinar el mbito del privilegio general de los crditos de Derecho pblico no clasificados, y concretar su restriccin mediante la fijacin de un porcentaje, de modo que una parte de dichos crditos, en la medida adoptada en atencin a razones de poltica legislativa, queda privilegiada con el rango que le otorga la propia norma, y la parte restante (la otra mitad de la cuanta) tiene la calificacin de crditos ordinarios, concepto residual pero que acumula la generalidad de los crditos concursales, sujetos a la regla de la "par condicio creditorum". Tal funcin, de configurar el privilegio general genrico, se refuerza por la ubicacin sistemtica del precepto -en la norma que se examina y no en otro lugar-y la propia expresin del inciso segundo (art. 91.4 LC ) "este privilegio". Para determinar la base a que debe aplicarse el porcentaje del cincuenta por ciento no cabe tomar en cuenta los crditos incardinables en los arts. 90, 91 y 92 LC porque los mismos ya estn clasificados con una u otra condicin, y, por consiguiente, quedan fuera de la categora genrica de los no clasificados, y ello no slo es coherente con un argumento de lgica formal del sistema, sino que adems evita el sin sentido de una doble calificacin de los crditos ya clasificados. La exclusin de la base del clculo de los crditos con privilegio especial (art. 90 LC ) y de las retenciones (art. 91.2 LC ) se ratifica por su especfico rango privilegiado (arts. 155 y 156 LC ) y por la propia disposicin legal (inciso primero del art. 91.4 LC ); en tanto que la exclusin de los crditos subordinados se refuerza si se advierte, por un lado, que no es razonable que unos crditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se deban tomar en cuenta para incrementar la cuanta del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, que uno de las directrices de la Ley Concursal es la de limitacin de los privilegios, en favor de cuya orientacin, con interpretacin restringida de los mismos, abundan razones de diversa ndole (existencia en la Administracin de informacin privilegiada, econmica y financiera, sobre el concursado; absoluta falta de transparencia y ausencia de publicidad de los privilegios pblicos; criterio restrictivo, e incluso excluyente, de los mismos en los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno). La argumentacin anterior, que sintoniza plenamente con la de la Audiencia Provincial (en cuya resolucin se alude, en sntesis, a que: la norma comienza excluyendo los crditos que tienen una calificacin ms privilegiada; una interpretacin sistemtica no permite aislar el art. 92 LC ; la solucin que se mantiene evita calificar, a la vez, doblemente un crdito como privilegiado y como subordinado; y es ms conforme al principio de igualdad de trato de los acreedores y la finalidad de la norma de privilegiar slo una parte de los crditos de Derecho pblico), no resulta desvirtuada por las

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consideraciones efectuadas por la AEAT, porque, aparte de que los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la "lege data" y que los antecedentes histricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores en el sentido que pretende la parte recurrente, debe sealarse, que, no hay razn alguna para desconectar los dos incisos del art. 91.4 LC ; cabe referir la expresin "conjunto de los crditos" a todos los no clasificados; no hay una solucin inequvoca en la perspectiva de la literalidad del precepto controvertido, es ms, incluso son posibles frmulas distintas de las contempladas en el proceso que, segn las circunstancias, pudieran ser menos favorables para la AEAT; el argumento de que de haber querido el legislador otra solucin [distinta de la que mantiene la parte recurrente] la habra expresado de un modo ms sencillo resulta inconsistente porque la redaccin del precepto dista de ser unvoca para sustentar tal apreciacin; el que el art. 91.6 LC , a propsito del privilegio general (de ltimo rango) otorgado a un porcentaje de los crditos del solicitante de la declaracin de concurso, excluya explcitamente los crditos subordinados, no permite deducir una solucin diversa por omisin de la referencia en el clculo del porcentaje del privilegio general de los crditos de Derecho pblico, porque no hay una "ratio" diferente que lo explique o justifique; y, finalmente, nada dice el art. 77 LGT de 2.003 porque, sin necesidad de entrar aqu en otras digresiones, procede resaltar que la Disposicin adicional octava de dicha Ley , bajo la rbrica de "Procedimientos concursales", indica que "lo dispuesto en esta Ley se aplicar de acuerdo con lo establecido en la legislacin concursal vigente en cada momento", y en el art. 89.2, inciso final, LC claramente se establece que "No se admitir en el concurso ningn privilegio o preferencia que no est reconocido en esta Ley". Por todo ello el motivo decae. :SAP Vizcaya (Seccin 4) 06.05.2010 (Sentencia 351/2010; Rollo 582/2008) AP Zaragoza La recurrente [TGSS] sostiene que gozan del privilegio general del art. 91.4 LC mientras que el juez sostiene que son subordinados del art. 92.4 LC. La naturaleza de los recargos ha sido objeto de un extenso anlisis que se ha decantado claramente por su carcter accesorio, que rechaza su identificacin con la deuda principal a efectos de incluirlos en los privilegios a ella reconocidos, y ello en razn de que ni responde a los principios que justifican el privilegio, ni debe ser soportado por los dems acreedores (SAP de esta Sala n 14/2006), y tal es la opinin comn expresada por la jurisdiccin especializada en la que se ha destacado cmo los recargos, si bien no son una manifestacin del ius puniendi, s deben ser consideradas como sanciones o castigos a los efectos de su inclusin en el art. 92.4 LC, pues no hay razn para que sea interpretado en el sentido estricto de que slo acoge las manifestaciones de aqul derecho. Dicho lo anterior, para la determinacin de la parte del crdito sobre el que puede ejercerse el privilegio conforme al art. 91.4 LC, el juzgador atiende slo a la parte del crdito que goza del privilegio general establecido en dicho precepto, con exclusin de los que gozan de otro tipo de privilegio, de los subordinados y los ordinarios; y tal es la opinin generalmente asumida en la jurisdiccin especializada so pena de extender indebidamente el privilegio haciendo ilusorio el criterio restrictivo de privilegios de dicho precepto que ya anuncia la exposicin de motivos de la ley. Procede en consecuencia la desestimacin del recurso.: Sentencia AP Zaragoza 16.06.2006 (Seccin 5) (JUR 2006/183286) TERCERO.- Sin embargo, en cuanto al modo de averiguar el montante de los crditos generales del art 91-4 L.C., este Tribunal se muestra conforme con la tesis sostenida en la sentencia apelada y que es la prcticamente unnime en la jurisprudencia. Es decir, el 50% ha de hallarse una vez deducidos el resto de crditos, puesto que la propia diccin del precepto implica un concepto residual. Por todas, la S.A.P. La Corua, Secc 4, de 16-mayo-2006, resume el criterio generalizado en los rganos judiciales. Entre otros este Tribunal, en susentencia n 375/06, de 16 de junio. Tres son las finalidades que inspiran la nueva normativa con respecto a la materia de clasificacin de los crditos: A) reducir drsticamente los privilegios y preferencias; B) la consideracin del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores como la regla urea del concurso y C) reducir privilegios tradicionales como los tributarios. Pretensin esta ltima que no es nica de la Legislacin espaola, sino consecuencia igualmente de un fuerte estado de opinin de la doctrina cientfica y del examen del Derecho Comparado, pues la consulta a las reformas acaecidas en el seno del Derecho concursal de los pases de la Unin Europea, en la que se halla inserta Espaa, como Portugal, Dinamarca, Alemania y Reino Unido, denota que se han limitado al mximo,

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cuando no suprimido, los privilegios de Derecho Pblico concedidos a las Administraciones Tributarias. Adems, hay que tener en cuenta el iter legislativo delart 91-4. As, en el Congreso de los Diputados no se haca referencia en elart 91.4al privilegio general delart 91.2, sino slo al especial delart. 90.1.1, ello motiv una enmienda del grupo popular que, al acogerse dio lugar a la nueva redaccin del precepto. La justificacin de dicha enmienda se llev a efecto con el argumento de que: "la mencin al privilegio general del nm. 2 de este artculo tiene por objeto evitar ambigedades en el clculo del lmite del 50%, al incorporarse como privilegio general las retenciones, tras suprimirse su derecho de separacin". O dicho de otra forma el Legislador opt que, para dicho cmputo, se excluyen tanto los crditos ya privilegiados delart 90.1.1como delart. 91.2. El privilegio delart. 91.4es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituyen los crditos tributarios "que no gocen de privilegio especial conforme alapartado 1 del art 90, ni del privilegio general del nmero 2de este artculo", y aade a continuacin "este privilegio", es decir el definido en el mentadoprecepto por exclusin de los dosanteriores, podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica hasta el cincuenta por ciento de su importe, o lo que es lo mismo de la totalidad de los crditos tributarios excluidos los ya clasificados como privilegiados, pues de no ser as se estara computando doblemente un privilegio, en contra de la interpretacin restrictiva que ha de primar en la materia. Para efectuar dicho cmputo tampoco habrn de tenerse en cuenta los crditos calificados como subordinados, que supone una degradacin de los mismos por expresa disposicin general (art. 92 de la LC) y adems desde el momento inicial de su reconocimiento, por lo que, en lgica consecuencia, con su calificacin jurdica, tampoco deben ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar un privilegio, so pena de atentar a la finalidad perseguida por el Legislador al atribuirles dicha condicin, desvirtuando su naturaleza de autnticos antiprivilegios. En su consecuencia, 71.112,94 ?, menos 10.316,05 ? (art 91-2) y menos 7.849,91 ? (recargos), dan un total de 52.946,98 ?, cuyo 50% es: 26.473,49 ?, correspondientes alart 91-4 L.C.; 10.316,05 ?, correspondientes alart 91-2 L.C.; y 26.473,49delart 89-3 (crditos ordinarios). Amn de los 7.849'91 ? de recargos. CUARTO.- Precisamente, son los recargos los que constituyen el ltimo elemento susceptible de discusin. Entiende esta Sala que son crditos subordinados delart 92 L.C.. As lo expuso nuestrasentencia 375/06, de 16 de juniocuando argumenta que "La naturaleza de los recargos ha sido objeto de un extenso anlisis que se ha decantado claramente por su carcter accesorio, que rechaza su identificacin con la deuda principal a efectos de incluirlos en los privilegios a ella reconocidos, y ello en razn de que ni responde a los principios que justifican el privilegio, ni debe ser "soportado" por los dems acreedores (SAP de esta Sala n 14/2006), y tal es la opinin comn expresada por la jurisdiccin especializada en la que se ha destacado cmo los recargos, si bien no son una manifestacin del ius puniendi, s deben ser consideradas como sanciones o castigos a los efectos de su inclusin en elart. 92.4 LC, pues no hay razn para que sea interpretado en el sentido estricto de que slo acoge las manifestaciones de aqul derecho". En la misma lnea la citada S. A.P. de La Corua, Secc. 4, de 16 de mayo de 2006.: SAP Zaragoza (seccin 5) 10.09.2007 (Rollo 300/2007) CUARTO.- La sentencia recurrida entiende que para determinar el importe del crdito con privilegio general delart. 91.4 LCcorrespondiente a la Tesorera General de la Seguridad Social deben excluirse los crditos delart. 91.2y los subordinados. Reiterando el criterio mantenido en la fase comn, la Tesorera General de la Seguridad Social impugna este criterio y sostiene que debe tomarse como base la cuanta total del crdito que ostenta este organismo, con el lmite del cincuenta por ciento. No compartimos esta tesis. El criterio del juzgador coincide con el que ha mantenido ya en ocasiones anteriores esta Sala (por ejemplo,sentencia de 16 de junio de 2006), y con el que de forma mayoritaria se est imponiendo en otras Audiencias Provinciales (entre otras,sentencias de la Audiencia Provincial de La Corua, Seccin 4, de 7 de abril de 2006, de 10 de abril de 2006, de 19 de diciembre de 2006, sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 15, de 19 de enero de 2006, de 12 de diciembre de 2006). Aun cuando es cierto que el tenor literal delart. 91.4permitira apoyar la interpretacin de la recurrente, la prctica jurisprudencial ha impuesto una interpretacin que esta Sala considera ms respetuosa con la finalidad de la norma (privilegiar una parte de los crditos pblicos que no ostenten otra preferencia y sin incluir, lgicamente, los calificados de subordinados) y con su interpretacin sistemtica (la ley contempla, junto a los crditos ordinarios y privilegiados los subordinados, y no tendra sentido que los

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crditos de la Seguridad Social que fueran subordinados se consideraran a la vez como privilegiados, lo que resultara de la interpretacin literal que se rechaza). En consecuencia, procede rechazar el motivo de apelacin al no apreciar error en la clasificacin de los crditos por lo que se refiere a la forma de computar el privilegio general delart. 91.4 LCcon respecto a los crditos de la Seguridad Social. () OCTAVO.- La Agencia Estatal de la Administracin Tributaria est conforme con la cuanta, pero reitera en primer lugar su interpretacin delart. 91.4 LCpor lo que se refiere a la base del clculo para determinar el importe privilegiado de su crdito. Argumenta que la interpretacin literal que propone delart. 91.4 LCviene respaldada por los antecedentes legislativos y el proceso de elaboracin de la Ley concursal as como por la existencia de un proyecto de ley, por el que se modificara la ley concursal para recoger expresamente la interpretacin defendida por la recurrente. Por las misma razones sealadas en el Fundamento cuarto de esta sentencia, y que se dan aqu por reproducidas, para estudiar el recurso que con semejante finalidad presentaba la Tesorera General de la Seguridad Social para la calificacin de sus crditos, este motivo debe ser rechazado. Aadir que, a juicio de esta Sala, no es convincente el argumento utilizado por la recurrente para reforzar su interpretacin del actualart. 91.4 LC, argumento relativo a la actual tramitacin del proyecto de ley sobre concurrencia y prelacin de crditos en caso de ejecuciones singulares, que en caso de ser aprobado, proyecta una modificacin delart. 91.4 de la Leyconcursal para recoger la interpretacin defendida por la recurrente. Frente a lo pretendido por la recurrente, la futura modificacin, en su caso, deber ser entendida como una modificacin de la ley. La modificacin legal proyectada no deja de ser una mera propuesta de reforma de ley y aun cuando en el texto del proyecto se presenta como una "interpretacin autntica", y as se defiende por la recurrente, no puede prevalecer frente a la interpretacin que del precepto actualmente vigente aqu se acoge, a la vista de lo que se entiende es una interpretacin sistemtica, coherente con la finalidad del precepto y con la idea, acogida por la jurisprudencia a la vista del rgimen de la ley concursal, de no extender indebidamente el privilegio.Aplicado por el Juzgador el criterio de que para la cuantificacin del privilegio general de los crditos de la Hacienda Tributaria previsto en elart. 91.4 LCdeben excluirse los crditos delart. 91.2y los subordinados esta Sala entiende que no existe error en la calificacin por las razones antedichas. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso.. SAP Zaragoza (Seccin 5) 14.09.2007 (JUR 2008/169045) PRIMERO.- Sobre un asunto esencialmente igual al presente, desde luego entre otras partes, este Tribunal ya ha dictado varias Sentencias, en las que se recoge el criterio de resolucin mayoritario sobre el tema sobre el que ya con profusin se han pronunciado los Juzgados y Audiencias que tienen competencia en materia mercantil, si bien -es cierto- no unnime. Por lo que esta Sala cumple con reproducir los considerandos de laSentencia dictada sobre igual materia nmero 49/2007, de 25 de eneropasado, que se trascribe a continuacin: "PRIMERO.- La materia que fue sometida a conocimiento del Juzgado, y que ante esta Sala ahora se reitera en virtud del recurso interpuesto, versa, principalmente, sobre la interpretacin que haya de darse alartculo 91 de la Ley Concursal (LC), que es cuestin sobre la que se han dictado varias Sentencias de los Juzgados de lo Mercantil, a veces sin duda con resultados no esencialmente coincidentes, y que tambin al menos en parte ya ha sido resuelta por laSentencia de este mismo Tribunal de 16 de junio de 2006, de modo principal en su FJ Quinto. La Agencia Estatal de la Administracin Tributaria (AEAT), en cuyo nombre la Abogaca del Estado interpone el recurso que se resuelve, interpreta conforme a su criterio elartculo 91. 4 de la LC sealando que el cincuentapor ciento en el precepto referido debe comprender la suma de todos los crditos a favor de la Hacienda Pblica -"Del total certificado...", como se expresa en el recurso--, incluyendo en el mismo los que gozan de privilegio general y los subordinados, que es extensin que en primer lugar no se ajusta a la diccin gramatical del artculo, cuando establece que deben entenderse comprendidos en el mismo aquellos crditos que no gocen del privilegio especial ni el general del nmero 2, siendo los primeros aquellos que sealados en elartculo 90anterior relativos a los garantizados con hipoteca, prenda, o anticresis, o los refaccionarios o los procedentes de un arrendamiento financiero que estuvieren debidamente inscritos, y asimismo los del nmero segundo aludido referente a las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligacin legal, siendo preciso el sealado artculo cuando aade, una vez realizadas las deducciones dichas, que "Este privilegio...", esto es, la cantidad afectada por ese cincuenta por ciento ser el resultante de efectuar estas previas detracciones, y que en segundo lugar tampoco puede admitirse porque, sin duda, entendindolo del modo

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pretendido por la recurrente, se dara lugar a una amplitud sin duda desmedida del crdito de la actora comprendiendo en el privilegio, en perjuicio de terceros acreedores relacionados en la correspondiente lista conforme alartculo 86anterior, cantidades adeudadas como consecuencia de actuaciones indebidas del deudor -como por ejemplo, los intereses de toda clase y las multas o sanciones-- o crditos contrados con sus ms prximos familiares que se sealan en elartculo 93posterior. () SEGUNDO.- As, desestimndose el recurso, sus costas sern de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme a lo dispuesto en elartculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento.: SAP Zaragoza (seccin 5) 28.11.2007 (JUR 2008/74302) JM-1 Asturias SEGUNDO Se discute asimismo la cuestin relativa al mdulo de clculo del privilegio general del artculo 91.4 LCon. Este precepto establece que deben ser incluidos como crditos con privilegio general del artculo 91.4 LCon los crditos tributarios y dems de Derecho pblico (...) que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artculo 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo. Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica (...) hasta el cincuenta por ciento de su importe. La discusin tiene por objeto interpretar el significado y alcance del privilegio general reconocido en el apartado 4 del art. 91 LC y ms concretamente dotar de sentido a la mencin contenida en la norma acerca de que este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. Se trata por lo tanto de determinar cul es la base de clculo que ha de utilizarse para cuantificar el privilegio de que hablamos, tarea en la que necesariamente habr de tenerse en cuenta tambin el inciso primero de la norma, esto es, si la base de clculo del 50% ha de incluir el conjunto de los crditos reconocidos a favor del acreedor institucional de que se trate -en este caso crditos de la Hacienda Pblica- o por el contrario debern excluirse aquellos que ya gocen de privilegio especial, del privilegio reconocido en el apartado 2 art. 91 LC o deban, por su naturaleza, ser calificados como subordinados. La cuestin as planteada no ha merecido una respuesta unvoca entre los Juzgados de lo Mercantil que al da de hoy se han pronunciado al respecto (as se muestran partidarios de tal exclusin las Sentencias de los Juzgados de lo Mercantil nm. 3 de Madrid de 4 marzo 2005, JM nm. 4 de Barcelona de 4 abril 2005, JM nm. 2 Barcelona de 29 marzo 2005, JM nm. 1 de Barcelona de 22 abril 2005; por el contrario la Sentencia JM nm. 5 de Madrid es favorable a la inclusin de todos los crditos) y menos an en la doctrina mercantilista (abogan por el cmputo global autores como Garrido o Mercadal Vidal, y en contra Guilarte y Cordero Lobato). Para abordar la cuestin habremos de comenzar recordando que uno de los principios que inspira la reforma concursal plasmada en la Ley 22/2003 es la poda o recorte de privilegios (as expresado en el apartado V de su Exposicin de Motivos) a lo que se une la necesidad de interpretar restrictivamente toda aquella regla que por otorgar un privilegio venga a introducir un reparto desigual de los sacrificios y con ello a romper la pars conditio creditorum propia de toda situacin concursal, mxime cuando se trata de los acreedores institucionales cuya necesidad de proteccin ha sido harto discutida histricamente y cuya justificacin actual aparece muy devaluada por lo que la poltica legislativa seguida en la vigente Ley debe merecer una aplicacin restrictiva en cuanto a la tutela que todava se sigue dispensando. En definitiva, la expresin discutida y poco afortunada del conjunto de los crditos empleada por el inciso segundo del apartado 4 art. 91 LC deber ser interpretada en una hermenutica razonable de la norma, trascendiendo su mera literalidad (art. 3-1 CC), teniendo presente su ubicacin sistemtica dentro del propio art. 91 y los antecedentes arriba expuestos, como un cmputo selectivo comprensivo nicamente del conjunto de las cantidades restantes y que no gocen de ningn otro privilegio, pues una interpretacin distinta conducira adems al tratamiento injustificado de dotar de un doble privilegio a las sumas por retenciones, una primera ex apartado 2 art. 91 y una segunda al utilizarlas adems para el cmputo del privilegio del apartado 4, procediendo en consecuencia estimar la postura defendida por la Administracin concursal y limitar el privilegio general del apartado 4 art. 91 a la cantidad consignada en la lista de acreedores. Deben asimismo excluirse del cmputo los crditos que gocen de privilegio especial y los subordinados, ya que la seccin 3 del Captulo III del Ttulo IV de la LC se estructura de manera que cada precepto se destina a regular, a modo de compartimento estanco, una categora o clase de crdito distinto, de modo que el crdito con privilegio general del art. 91.4 debe limitarse a aquellos crditos que no tengan acomodo en otra categora legal, so pena,

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como dijimos, de extender injustificada y arbitrariamente el privilegio.. SJM-1 Asturias 01.06.2007 (AC 2008/409) JM-2 Barcelona la Tesorera General de la Seguridad Social considera que el 50% al que alude el apartado 4 del artculo 91 de la Ley Concursal ha de aplicarse al conjunto de los crditos de la Seguridad Social, esto es, incluidos aquellos calificados con mayor privilegio y los subordinados. De este modo, al aumentarse la base de clculo, se obtiene una cantidad superior como crdito privilegiado del artculo 91.4. Dicha interpretacin literal de la norma no puede ser acogida; en efecto, tambin es compatible con el tenor literal del precepto entender que el 50% debe ejercerse dentro del mbito del artculo 91.4, es decir, partiendo del crdito de la Seguridad Social depurado de otros privilegios y de partidas que merezcan la calificacin de crditos subordinados. Se atiende mejor, de tal manera, al espritu y finalidad de la norma (artculo 3 del Cdigo Civil) y al propsito del Legislador, explicitado en la Exposicin de Motivos, de limitar los privilegios.: Sentencia JM-2 Barcelona 11.04.2005 (AC 2005/816) La cuestin litigiosa, en definitiva, se reduce a la interpretacin del artculo 91.4 y, en concreto, a determinar la base de clculo de la que ha de partirse para fijar el porcentaje de crdito que merece la calificacin de privilegiado. En este sentido la impugnante considera que el 50% al que alude el apartado 4 del artculo 91 de la Ley Concursal ha de aplicarse al conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica, esto es, incluidos aquellos calificados con mayor privilegio y los subordinados. De este modo, al aumentarse la base de clculo, se obtiene una cantidad superior como crdito privilegiado del artculo 91.4. Dicha interpretacin literal de la norma no puede ser acogida; en efecto, tambin es compatible con el tenor literal del precepto entender que el 50% debe ejercerse dentro del mbito del artculo 91.4, es decir, partiendo del crdito tributario depurado de otros privilegios y de partidas que merezcan la calificacin de crditos subordinados. Se atiende mejor, de tal manera, al espritu y finalidad de la norma (artculo 3 del Cdigo Civil) y al propsito del Legislador, explicitado en la Exposicin de Motivos, de limitar los privilegios. Por todo ello debe incluirse el crdito de la demandante en los trminos establecidos por la administracin concursal. :Sentencia JM-2 Barcelona 10.04.2006 (JUR 2006/147524) JM-3 Barcelona Quinto.- Respecto de la frmula de clculo del privilegio general de nuevo la Audiencia Provincial en la resolucin de referencia - 19 de enero de 2006 - mantiene el criterio defendido por la administracin concursal, es decir aplicar el 50% slo a la parte de crdito que gozara de la condicin prevista en el artculo 91.4 de la Ley acudiendo a argumentos similares referidos en el fundamento anterior vinculados a la poda de privilegios y al hecho de que un mismos crdito no pueda tener la consideracin de subordinado conforme al artculo 92 y privilegiado conforme al artculo 91, por lo tanto el clculo del privilegio debe realizarse a partir de los crditos que dispondran de la consideracin de privilegiado conforme al apartado 4 del artculo 91 de la Ley ya que slo respecto de esos crditos se establece la frmula de clculo.: Sentencia JM-3 Barcelona 24.02.2006 (JUR 2006/113969) QUINTO Respecto del clculo del privilegio general del artculo 91.4 de la Ley Concursal.- A lo largo de estos 15 primeros meses de vigencia de la Ley concursal han sido constantes las discrepancias entre las administraciones pblicas y los Juzgados mercantiles respecto del tratamiento de los crditos pblicos, concretamente en lo referido a la consideracin de los recargos como crditos subordinados, por su asimilacin a las multas o sanciones, y la formulacin del sistema de clculo del privilegio general, clculo que la administracin realiza a partir de la consideracin como base de la totalidad de la deuda y que, sin embargo, los Jueces mercantiles de manera mayoritaria consideraban que deba calcularse slo a partir de aquellos crditos que deban incluirse en el apartado 4 del artculo 91. Los argumentos que tanto los letrados que defienden los intereses pblicos como los Juzgados y las administraciones concursales han sido variados, buscando el cobijo de las disposiciones legales tanto de naturaleza administrativa como civil, la interpretacin que de estas normas han dado los Tribunales civiles y Contencioso-Administrativos e incluso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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El estado de la cuestin era realmente complejo dado que el nmero de incidentes era muy elevado. Finalmente las audiencias provinciales han iniciado la labor depuradora de los conflictos y empiezan a sentar criterio que, en el mbito de los juzgados mercantiles, debe considerarse vinculante. Resoluciones como la de la audiencia de Barcelona, Seccin 15 de 19 de enero de 2006, permiten considerar que en el mbito concursal el clculo del privilegio general se realiza manteniendo el criterio defendido por la administracin concursal, es decir, aplicar el 50% slo a la parte de crdito que gozara de la condicin prevista en el artculo 91.4 de la Ley acudiendo a argumentos vinculados a la poda de privilegios y al hecho de que un mismo crdito no pueda tener la consideracin de subordinado conforme al artculo 92 y privilegiado conforme al artculo 91, por lo tanto el clculo del privilegio debe realizarse a partir de los crditos que dispondran de la consideracin de privilegiado conforme al apartado 4 del artculo 91 de la Ley ya que slo respecto de esos crditos se establece la frmula de clculo. : Sentencia JM-3 Barcelona 27.02.2006 (AC 2006\128) y en idnticos trminos, SJM-3 Barcelona 28.02.2006 (JUR 2006/113974). JM-4 Barcelona 21. El segundo tema objeto de discusin, aun cuando no lo ha sido explcitamente, es la forma de determinar la base sobre la que calcular el 50% al que se refiere el art. 91.4 LC. 22. El art. 91LC dice que son crditos con privilegio general en el apartado dos: Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligacin legal; y en apartado 4 : "Los crditos tributarios y dems de Derecho pblico, as como los crditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo. Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe". 23. La discusin se centra en la forma de determinar la base sobre la que calcular el 50% al que se refiere la ley, ya que el otro 50% ser crdito ordinario. La Hacienda Pblica sostiene que la base ha de formarse sumando todos sus crditos, estn o no clasificados de otra forma, mientras que la administracin ha calculado la mitad de los crditos que pueden clasificarse en este ltimo apartado, es decir, sin incluir los crditos clasificados privilegiados por aplicacin del citado apartado 2 del art. 91, o los clasificados como subordinados. 24. En mi opinin, el prrafo segundo de este artculo no se puede interpretar independientemente del primero. Por lo tanto, se refiere a los crditos de la AEAT que no pueden ser clasificados dentro de los crditos con privilegio especial, art. 90.1 LC, ni dentro del privilegio general al que se refiere el apartado 2 del mismo art. 91 (retenciones de la SS y Hacienda Pblica), ni en los subordinados. Precisamente el prrafo segundo del apartado cuarto comienza diciendo que "ste privilegio". Por lo tanto, el calculo del 50% ha de hacerse sobre el crditos al que se esta reconociendo este concreto privilegio, excluidas las retenciones y los recargos.: Auto JM-4 Barcelona 04.04.2005 (Incidente Concursal 82/2005) JM-2 Bilbao (2009) El tercer punto de discrepancia, entre las partes radica en que; en tanto la TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD se pretende que gozara del privilegio general, por mor delart. 91.4 de la LECO, el 50% del importe total de su crdito, por la Administracin Concursal se seala que para el clculo del privilegio general delart. 91.4 de la LECOhabra de descontarse del importe total del crdito, los crditos calificados como subordinados, para pasar a aplicar sobre la cantidad resultante el porcentaje del 50%. Pues bien, en este punto deber admitirse la postura sostenida por la Administracin Concursa!, si bien para tal clculo habr descontarse igualmente el crdito con privilegio general delart 91.2 de la LECO, para lo que bastar traer a colacin lasentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 18-3-2008 (JUR 2008, 172583), y que seala: "En segundo trmino, se cuestiona la forma de computarse el privilegio general delart. 91.4 de la Ley Concursal, con respecto a los crditos de la Seguridad Social, al considerar la apelante que el cincuenta por ciento al que se limita, el privilegio se ha de computar en relacin con el total del crdito que ostenta dicho organismo, no estimando correcta, la apreciacin del Magistrado de lo Mercantil que para la aplicacin de ese tanto por ciento descuenta los otros crditos privilegiados delart:.91.2 de la Leyconcursal. Tampoco es acogido este motivo de impugnacin, ya que esta cuestin tambin es pacfica en la doctrina jurisprudencia dictada por las distingas Audiencias

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Provinciales, ya citadas anteriormente, la de Barcelona, 19 de enero de 2.006, 20 de abril de 2.006 y 17 de mayo de 2.007 (JUR 2007, 288239); de Soria de 12 de mayo de 2.006; La Corua 20 de junio de 2.007 (AC 2007, 1912); La Rioja de 24 de abril de 2.007 (JUR 2007, 281099); Cantabria de 20 de septiembre de 2.006 y Madrid de 26 de enero de 2.006 (JUR 2006, 155583), en el sentido de que para el clculo del privilegio general delart. 91.4 de la Ley Concursalhay que entender excluidos de la base del cmputo no slo los importas afectados por un privilegio especial (art. 90.1 LC) o general preferente (art. 91.2 LC) sino tambin los subordinados en elart. 92 de la LC. Todas ellas coinciden en sealar que el privilegio delart. 91.4es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituye loa crditos "que no gocen de privilegio especial conforme alapartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del nmero 2de este artculo", y aade a continuacin "este privilegio", es decir, el definido en el mentadoprecepto por exclusin de los dosanteriores, podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social hasta el cincuenta por ciento de su importe, o lo que es lo mismo de la totalidad de los crditos de tal naturaleza excluidos los ya clasificados como privilegiados, pues de no ser as se estara computando doblemente un privilegio, en contra de la interpretacin restrictiva que ha de primar en la, materia. () QUINTO.- La redaccin delnm. 4 del artculo 91 de la Ley Concursalno puede estimarse afortunada, ya que ha venido generando fundadas dudas y muy diversas interpretaciones respecto a, cul deba ser la base sobre la que haba de aplicarse el porcentaje establecido en la ley para el correcto clculo del denominado privilegio general complementario. Para la bsqueda de la solucin ms racional y operativa ha de partirse, siguiendo las premisas interpretativas de las normas jurdicas que establece elartculo 3.1 del C Civil, de que la expresin "conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica" que se emplea en dicho precepto no tiene por qu ser necesariamente interpretada en sentida cuantitativo, como entiende la administracin impugnante, que pretende equipararla a la cuanta total de los crditos por ella insinuados en el concurso con independencia de su clasificacin. Por el contrario, el trmino "conjunto de los crditos" deber entenderse en sentido cualitativo, es decir, como la pluralidad de los que integran el captulo Hacienda Pblica (ya que no slo pueden concurrir distintos sujetos con potestad tributaria- AEAT, Comunidades Autnomas, Municipios- sino que tambin pueden ser diversos los crditos tributarios concurrentes, pues segn alartculo 2 de la Ley 58/2003 General Tributarialos tributos se clasifican en tasas, contribuciones especiales e impuestos; y estos ltimos tambin pueden ser de diferentes clases; IRPF, impuesto de sociedades, IVA, etc). Lo que elnm.2 del artculo 94 de la Ley Concursalexige es que se tome en cuenta todo ese conjunto de crditos referidos a la Hacienda Pblica (o a la Seguridad Social), ya que operarn unos u otros segn cada caso, para calcular el 50 % que se clasificar como privilegio general complementario. Pero no resulta lgico para efectuar ese clculo volver a computar aquellos conceptos que han de ser previa y separadamente calificados, bien como beneficiados por privilegio especial (los que disponen de garanta real-artculo 90 de la Ley Concursal; o por privilegio general de mejor condicin (las retenciones delnm. 2 del articulo 94), bien por resultar postergados merced a su calificacin como subordinados (como "ocurre con intereses, sanciones y recargos ~artculo 92 de la Ley Concursal). Por el contrario, es ms razonable, y coherente con el principio de interpretacin restrictiva de los privilegios al que antes se ha aludido, efectuar el cmputo del 50 % exclusivamente sobre el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica que no ostenten otra preferencia crediticia (pues as lo prev de modo expreso la primera frase delnm. 4 del artculo 91, a la que se remite el segundoinciso de dicho precepto al emplear el demostrativo "este" para acotar el privilegio) o que no deban ser subordinados (pues as se deduce de una interpretacin sistemtica del precepto, ya que carecera de sentido, si se pretenden restringir privilegios, utilizar lo que va a ser pospuesto a efectos de convenio y de orden de pago para hervir de base de clculo a lo que deba ser privilegiado). Esa operacin generar dos mitades, una de las cuales gozar del privilegio general complementario delnm, 4 del artculo 91y la restante se considerar crdito ordinario a tenor de lo establecido en elartculo 89.3 de la Ley Concursal." Conviene en este punto invocar igualmente lasentencia del Tribunal Supremo de 21-1-2009 (RJ 2009, 398): ": SJM-2 Bilbao 23.03.2009 (JUR 2009/274427; Sentencia 75/2009) JM-1 Corua QUINTO El privilegio general del artculo 91. 4 de la Ley concursal se define, en primer lugar, de forma negativa pues afecta a los crditos tributarios y dems de Derecho Pblico, as como los crditos de la Seguridad Social, que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artculo 90, ni del privilegio general del nmero 2

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de este artculo. Aade a continuacin la Ley que este privilegio ?es decir, el definido negativamente en el primer inciso del nmero 4 del artculo 91? podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. La Ley slo se ocupa de definir el privilegio por oposicin a los crditos dotados de privilegio especial y a los del nm. 2 del mismo artculo 91. El otro extremo de la definicin negativa del privilegio, parece innecesario apuntarlo, lo constituyen los crditos subordinados. Pues bien, la interpretacin aparentemente literal del precepto en que se basa la tesis de la TGSS, que divide por mitad el importe total de sus crditos, cualquiera que sea su naturaleza concursal, para delimitar el alcance del privilegio, no puede acogerse. Ms ajustado al tenor literal del precepto, y desde luego al espritu y finalidad de la Ley, es fijar la base para el clculo del cincuenta por ciento partiendo de la expresin este privilegio y, por lo tanto, considerando slo los crditos definidos negativamente en el primer inciso del precepto que son los que, en su diversa tipologa ?cuotas excepto la parte que el empresario debe retener, conceptos de recaudacin conjunta, aportaciones a mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, reintegros? integran el conjunto de los crditos pblicos de la Seguridad Social a los que el privilegio alcanza. Excluyendo pues los crditos especialmente privilegiados, los dotados del privilegio general del 91. 2 y, por supuesto, los subordinados, la TGSS podr ejercer el privilegio del 91. 4 hasta el cincuenta por ciento del importe de los restantes. Con la expresin para el conjunto de los crditos la Ley obliga a sumar el importe de los crditos que el 91. 4 precisamente privilegia, no el importe de todos los crditos de la Seguridad Social incluyendo los que tengan un tratamiento concursal diferente, que es lo que pretende la TGSS La tesis de la demandante extiende injustificadamente el privilegio y elude una ms razonable lectura del precepto, mejor ajustada a su texto y ms acorde con la naturaleza de los privilegios que no admite interpretaciones extensivas.: SJM-1 La Corua 26.04.2006 (AC 2007/205) JM-1 Las Palmas TERCERO. En segundo lugar se plantea la cuestin relativa a la interpretacin, significado y alcance del privilegio general reconocido en el apartado 4 del artculo 91 de la Ley Concursal y, ms concretamente, de la mencin contenida en la norma acerca de que Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. Para abordar la cuestin habremos de comenzar recordando que uno de los principios que inspira la reforma concursal plasmada en la Ley 22/2003 es la poda o recorte de privilegios, a lo que se une la necesidad de interpretar restrictivamente toda aquella regla que por otorgar un privilegio venga a introducir un reparto desigual de los sacrificios y con ello a romper la pars conditio creditorum propia de toda situacin concursal, mxime cuando se trata de los acreedores institucionales cuya necesidad de proteccin ha sido harto discutida histricamente y cuya justificacin actual aparece muy devaluada por lo que la poltica legislativa seguida en la vigente Ley debe merecer una aplicacin restrictiva en cuanto a la tutela que todava se sigue dispensando. Dice la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003 lo siguiente: La regulacin de esta materia de clasificacin de los crditos constituye una de las innovaciones ms importantes que introduce la ley, porque reduce drsticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las terceras de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Las excepciones que la ley admite son positivas o negativas, en relacin con los crditos ordinarios. Las primeras se concretan en los privilegios, especiales o generales, por razn de las garantas de que gocen los crditos o de la causa o naturaleza de stos. A los acreedores privilegiados, en principio, slo afectar el convenio con su conformidad y, en caso de liquidacin, se les pagar con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en nmero e incluso se limitan en su cuanta a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 % de su importe en cada caso). Seguidamente habremos de tener presente el iter parlamentario seguido por la norma que nos ocupa, en cuanto que antecedente legislativo autorizado por el artculo 3-1 del Cdigo Civil como uno de los criterios hermenuticos, y as las retenciones por cuota obrera que eran contempladas originalmente en el Proyecto de Ley como un depsito en manos del deudor, no incluido en la masa del concurso, y por lo tanto sujeto a la

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separatio ex iure dominii a favor de la Administracin Tributaria o de la Tesorera General de la Seguridad Social, conforme al rgimen que tradicionalmente haban tenido en situaciones concursales, fueron despus modificadas en su tratamiento para pasar a constituirse en el Privilegio General del artculo 91 n 2 por lo que se introdujo la enmienda n 211 del Grupo Popular que aadi en el inciso primero del apartado 4 artculo 91 la mencin al privilegio general del nmero 2 de este artculo con la finalidad declarada de evitar ambigedades en el clculo del lmite del 50 por 100, al incorporarse como privilegio general las retenciones, tras suprimirse el derecho de separacin lo que ya revela cul era la intencin del legislador. A ello se aade el texto que originalmente tena en el Anteproyecto la Disposicin final decimosexta cuando al regular la redaccin del artculo 22 de la L.G.S.S. deca en su prrafo segundo que los crditos por cuotas y conceptos de recaudacin conjunta de la Seguridad Social quedarn sometidos a lo establecido en la Ley concursal y el importe preferente de aqullos que no gocen de privilegio especial conforme al apartado primero del artculo 89 de la referida Ley no podr exceder del 50 por 100 del importe de la masa pasiva (sin hacer referencia a las retenciones que todava eran conceptuadas como depsito sujeto a separacin) lo que revelaba la intencin del prelegislador de hacer exclusin de las cantidades ya privilegiadas por otras vas a la hora de hacer el clculo del 50 por 100, intencin que no parece fuera despus alterada. En definitiva, la expresin discutida y poco afortunada de ... el conjunto de los crditos... empleada por el prrafo segundo del nmero 4 del artculo 91 de la Ley Concursal deber ser interpretada en una hermenutica razonable de la norma, atendiendo a su literalidad (artculo 3-1 del Cdigo Civil), y teniendo igualmente presente su ubicacin sistemtica dentro del propio artculo 91, as como en la seccin 3 del Captulo III (De la clasificacin de los crditos) y los antecedentes arriba expuestos, como un cmputo selectivo comprensivo nicamente del conjunto de aquellos crditos de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social que, tras llevar a cabo los Administradores Concursales la clasificacin de todos los crditos a cargo de la entidad concursada, hayan sido concretamente y especficamente incluidos dentro de los crditos con privilegio general del nmero 4 del artculo 91, con exclusin, por tanto, de aqullos que gocen del privilegio especial del artculo 90 o del privilegio general del artculo 91.2, y, tambin, de aquellos otros que hayan sido calificados como crditos subordinados por entenderlos incluidos en los nmeros 3 y 4 del artculo 92 (intereses, multas y sanciones pecuniarias). Este lmite del 50% as calculado se aplicar, a su vez, solamente a ese grupo de crditos de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social incluidos en el privilegio general del nmero 4 del artculo 91. Quiere todo ello decir que: 1. Los crditos que gocen del privilegio especial del artculo 90 o del privilegio general del artculo 91.2 mantendrn en todo su importe los referidos privilegios, respectivamente. 2. Respecto del grupo de crditos que gocen del privilegio general del artculo 91.4, se ejercer dicho privilegio, tanto en la junta de acreedores (artculo 123) como en el orden y forma de pago (artculo 156) solamente con relacin al 50% de su concreto importe. 3. El restante 50% del importe de los crditos que gocen del privilegio general del artculo 91.4 no podrn ejercer dicho privilegio y, en consecuencia, tendrn la consideracin de crditos ordinarios, tanto en lo relativo a la vinculacin de lo acordado en la junta de acreedores (artculo 123) como en el orden y forma de pago (artculo 157). 4. Los crditos que hayan sido calificados como crditos subordinados, por entenderlos incluidos en los nmeros 3 y 4 del artculo 92, no se vern afectados por lo dispuesto en el parte final del nmero 4 del artculo 91 y, por tanto, mantendrn dicha calificacin. Esta interpretacin se apoya en los siguientes argumentos: El privilegio general del nmero 4 del artculo 91 lo ostentan no slo los crditos tributarios y los de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artculo 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo, sino, tambin, los dems crditos de Derecho pblico. Esto, que resulta obvio, se aclara por lo siguiente: Cuando en el prrafo segundo se hace referencia a ... el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y... el conjunto de los crditos de la Seguridad Social..., gran parte de la doctrina y algunas resoluciones judiciales lo interpretan en el sentido de que para que el cmputo del 50% de lmite se tiene que atender a la totalidad de los crditos de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social (con o sin exclusin, anterior o posterior, de los crditos de los artculo 90 y 91.2). Este Juzgador no lo entiende as. Pienso que el prrafo segundo del nmero 4 del artculo 90 se compone de varias partes con significado propio cada una de ellas. Al principio, se dice que Este privilegio podr ejercerse.... Hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un prrafo que forma parte del nmero 4 del artculo 91 y que,

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adems, viene despus de un punto y seguido; que se habla de este privilegio (el general del artculo 91.4), pero no se dice se extender o ser aplicable, sino que se emplea el verbo podr ejercerse, que hace referencia a un momento posterior al de la clasificacin de los crditos y, en concreto, a la junta de acreedores y al orden y pago de los crditos. Ello, contemplado conjuntamente, significa que el privilegio general del artculo 91.4 nicamente podr afectar a los crditos que se incluyan en el nmero 4 del artculo 91 y nunca, por tanto, ni a los clasificados en el artculo 90, ni en los dems nmeros del artculo 91, ni, por supuesto, a los del artculo 92. A continuacin, el segundo prrafo dice ... para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. Pues bien, en primer lugar, la referencia a la Hacienda Pblica y a la Seguridad Social debe ser entendida en el sentido de que el lmite del 50% slo es aplicable a los crditos de estos organismos pblicos. Es decir, el privilegio general que a los dems crditos de Derecho Pblico (que no son ni tributarios ni de la Seguridad Social) concede el artculo 91.4 no estar sujeto, en cuanto a su ejercicio, a lmite alguno. El lmite del 50% es aplicable, nica y exclusivamente, a la Hacienda Pblica y a la Seguridad Social, por tratarse en ambos casos, como decamos al principio, de acreedores institucionales cuya necesidad de proteccin ha sido harto discutida histricamente y cuya justificacin actual aparece muy devaluada. En segundo lugar, la palabra conjunto es definida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, entre otras acepciones que no vienen al caso, como: Agregado de varias personas o cosas y totalidad de los elementos o cosas poseedores de una propiedad comn, que los distingue de otros. Por eso cuando en el prrafo segundo del artculo 91.4 se dice Este privilegio podr ejercerse... y, a continuacin se aade ... para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social,..., no se hace referencia a la totalidad, en general y sin distincin alguna, de los crditos de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social, sino que se est haciendo mencin a los grupos formados por la totalidad de los crditos que posean estas dos propiedades comunes: A) Estar calificados como crditos con privilegio general del artculo 91.4 (con exclusin de los crditos clasificados en otros grupos). B) Ser crditos de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social, respectivamente (con exclusin de los dems crditos de Derecho Pblico que igualmente est calificados como crditos con privilegio general del artculo 91.4). Y a estos grupos o conjuntos de crditos, esto es, los de la Hacienda Pblica y de la Seguridad Social, respectivamente, que, adems, estn calificados como crditos con privilegio general del artculo 91.4, es a los que deber aplicarse, nica y exclusivamente, el lmite del 50% de sus respectivos importes a la hora de ejercer dicho privilegio general. :Sentencia JM-1 Las Palmas 15.09.2005 (Incidente Concursal 18/2005) JM-1 Madrid Este precepto establece que deben ser incluidos como crditos con privilegio general del artculo 91.4 LCon los crditos tributarios y dems de Derecho pblico (...) que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artculo 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo. Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica (...) hasta el cincuenta por ciento de su importe. Es la base de clculo del mencionado 50% lo que suscita cierta polmica puesto que, para la Agencia Tributaria, la interpretacin de la expresin para el conjunto de crditos de la Hacienda Pblica no puede tener otro significado que considerar crdito con privilegio general del artculo 91.4 LCon, el 50% de la suma de todos los crditos a favor de la Hacienda Pblica, incluyendo los que gozan de privilegio general y, en su caso, los subordinados. No puede sostenerse esta interpretacin puesto que el primer inciso del referido precepto precisa que deben considerarse incluidos dentro de este privilegio general -del artculo 91.4 LCon- aquellos crditos que no gocen ni de privilegio especial, ni de privilegio general del artculo 91.2 LCon. Esto nos indica inexorablemente que para determinar la base de clculo del 50% previsto en el artculo 91.4 LCon deben detraerse del crdito total de la Hacienda Pblica las cantidades correspondientes al privilegio especial y al privilegio general del artculo 91.2 LCon, que en este caso se concreta -como se puede advertir examinando el cuadro inserto en el fundamento jurdico anterior- en una primera minoracin por el importe de 461.842,38 euros. Adems de lo anterior debe procederse a una segunda minoracin de la cantidad resultante detrayendo de la misma el importe correspondiente a crditos subordinados. En efecto, no tiene ningn apoyo legal que el importe correspondiente a crditos subordinados puedan coadyuvar a establecer el importe

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de un privilegio general. Adems, con ello se podra dar lugar bien a un incremento del crdito total correspondiente a la Agencia Tributaria, bien a una tergiversacin de las cuantas correspondientes a cada uno de los diferentes conceptos. De ah que debamos interpretar la mencin conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica para el formacin de la base de clculo para el privilegio del artculo 91.4 LCon de manera acorde con el primer inciso del mismo precepto. De esta manera la referida expresin no supone que el legislador haya querido incluir para la formacin de la base de clculo del privilegio previsto en el artculo 91.4 LCon todos los crditos tributarios, tanto por principal como accesorios, tanto privilegiados como subordinados, sino que el sentido de tal expresin es hacer una referencia global y sin exclusiones de la multiplicidad de tributos existentes en nuestro ordenamiento segn lo previsto en el artculo 2 LGT. : Sentencia JM-1 Madrid 5.07.2005 (AC 2005/1113); en la misma lnea Sentencia JM-1 Madrid 18.11.2005 (Incidente Concursal 385/2005) JM-2 Madrid SEGUNDO Partiendo del tenor normativo del art. 91 de la Ley Concursal (...Son crditos con privilegio general:...4 Los crditos tributarios y dems de Derecho pblico, as como los crditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo. Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe.), la A.E.A.T. efecta el cmputo del privilegio general que dicho precepto contempla a partir del importe total de sus crditos, en tanto que la Administracin Concursal deduce previamente el importe de los privilegios distintos del que la norma contempla. Ciertamente, en una aproximacin al anlisis gramatical de la norma, observamos que la segunda parte de la misma establece la regla de clculo al proporcionarnos un porcentaje (el 50%) para obtener la cuanta del privilegio. Como es lgico, todo porcentaje precisa de una base a la que ser aplicado para despejar la cifra de cuya determinacin se trata. En el caso, no cabe duda de que esa base est constituda por el sustantivo que le sigue en la oracin, esto es, por el ...importe... Ahora bien, como quiera que ese sustantivo est precedido de una adjetivo posesivo (..su.) denotativo de pertenencia, nos encontramos en presencia de una frase de significacin equvoca donde concurren, cuando menos a primera vista, razonables dudas en torno a si ese importe va referido a la expresin inmediatamente precedente (...para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica...) o, por el contrario, a la expresin inicial (...Este privilegio...) que constituye complemento directo del verbo nuclear de la oracin (...podr ejercerse...). La cuestin tiene evidente trascendencia, especialmente si a la expresin..el conjunto de los crditos.. se le pretende otorgar un sentido totalizador de tipo cuantitativo, porque entonces es evidente que la magnitud resultante de la misma habr de ser siempre superior a la denotada a travs de la primera expresin (Este privilegio). En efecto, dada la ubicacin -consecutiva al punto y seguido- de la expresin Este privilegio, resulta difano que su referente est constitudo por lo que precede al punto, es decir, por ...Los crditos tributarios y dems de Derecho pblico... que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo..., y ello nos indica que el privilegio que puede ejercerse y al que designa el pronombre este es la magnitud resultante de deducir, de la totalidad de los crditos a que se refiere, aquellos que ya gozan de otros privilegios, lo que, por definicin, debe arrojar -inexorable y necesariamente- un resultado inferior al representado por la suma de todos los crditos de la Hacienda Pblica, siempre -se insiste- que a la palabra ...conjunto... haya de atribursele una significacin cuantitativa, lo que consideramos -como luego se ver- una opcin hermenutica desacertada. Lo que sucede es que, de los dos referentes posibles de aqul importe (ltima palabra del precepto), el primero de los que hemos mencionado (.. el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica...) se encuentra precedido o encabezado por el nexo para, esto es, por una preposicin cuya funcin primordial es la de indicar finalidad, destino o utilidad (Diccionario del Uso del Espaol, Mara Moliner, Ed. Gredos 1992, pag. 633). No se trata, por tanto, de un referente objetivo o complemento directo del verbo ejercer, sino de un complemento que, en cuanto denotativo de destino, cumple la ms modesta funcin de delimitar el mbito general (... el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica...) dentro del cual habr de cumplirse la accin designada en el verbo. No sera por ello desacertado colegir que el objeto de dicha accin, es decir, la materia sobre la que verdaderamente recae la accin de ejercer, est constituida por aqul de los referentes alternativos que constituye su complemento directo, esto es, por la expresin ...Este privilegio... Pues bien, siendo ello as, la expresin ...para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica... se

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nos presenta ms bien como un grupo semntico de funcionalidad afn a la de una oracin subordinada explicativa (subtipo de las oraciones subordinadas adjetivas que expresan una cualidad o circunstancia del antecedente, al cual se refieren), en todo caso dependiente de la oracin principal y cuya ubicacin resulta plenamente intercambiable, dado que el significado general de la norma no se alterara si, en lugar de situarse en el interior de la oracin principal, se hubiera dispuesto al final de la misma: parece semnticamente indiferente decir - cual establece el precepto- que ...Este privilegio podr ejercerse (para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente) hasta el cincuenta por ciento de su importe... que decir ...Este privilegio podr ejercerse hasta el cincuenta por ciento de su importe (para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente...). Y, de ser ello as, no parece extravagante deducir que la oracin principal que la norma contiene est representada por la frmula siguiente: ...Este privilegio podr ejercerse.. hasta el cincuenta por ciento de su importe..., de lo que se desprendera sin esfuerzo que el adjetivo posesivo su, en cuanto denotativo de pertenencia, estara haciendo inmediata referencia al complemento directo de la oracin, es decir, a ...Este privilegio... Con lo que, en definitiva, la base a la que debera aplicarse el porcentaje del 50% estara constituda por el importe del privilegio definido en la primera parte de la norma, es decir, el que resulta de deducir, de los crditos que menciona, el importe de otros privilegios (los contemplados en los arts. 90-1-1 y 91-2 de la Ley Concursal). Pues bien, an reconociendo que el anlisis que efecta la A.E.A.T. (al conceptuar ...el conjunto de los crditos... -y no ...Este privilegio...- como referente directo e inmediato del adjetivo su) no puede en modo alguno reputarse como una conclusin descabellada, existen algunas consideraciones concernientes a la propia terminologa elegida por el legislador que nos inclinan hacia la interpretacin inversa (la que se acaba de proponer) y a inferir, consecuentemente, que la misin de la controvertida expresin (... para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica...) no es la de establecer la base de clculo a la que aplicar el porcentaje legalmente establecido, sino que su ms modesto propsito consiste en destacar el carcter ilimitado, desde el punto de vista cualitativo, del mbito de aplicacin de la regla contenida en la oracin principal, es decir, la aplicabilidad del privilegio a todos cuantos crditos (impuestos, tasas, exacciones etc.) puedan reconocer -cualquiera que fuere su naturaleza jurdica y su denominacin- un referente subjetivo comn como es el consistente en su pertenencia a la Hacienda Pblica. En efecto, se y no otro es, a juicio de quien provee, el alcance semntico que cabe atribuir a la palabra conjunto que la norma emplea. Se entiende por conjunto la cosa que, siendo una reunin de varias, se considera en el caso de que se trata como una sola (Diccionario citado, pag. 726). Por lo tanto, cuando se utiliza la palabra conjunto (y no otras de significacin limtrofe como total o totalidad) se pone el nfasis en el potencial unificador que determinada circunstancia posee para ligar o cohesionar, a determinados efectos, cosas u objetos que en otras circunstancias tendran comportamientos independientes en razn a su natural diversidad. Si esa palabra se utiliza para denotar deudas de dinero, de lo que se trata es de poner el acento en las diferencias cualitativas que, en razn a su distinta naturaleza jurdica, concurren entre unas y otras, destacando, al propio tiempo, su unificacin a determinados efectos merced a la existencia de un referente comn. Porque, si de lo que se tratara fuera de subrayar exclusivamente los aspectos cuantitativos de esas deudas, el carcter nico o comn de su objeto (dinero) hara relativamente impropio el empleo de dicho trmino (conjunto) dado que con el mismo no se estara incidiendo en la unificacin de cosas distintas sino el agrupamiento de lo que, por su idntica naturaleza, ya goza -per se y sin necesidad de que concurra circunstancia unificadora alguna- de afinidad o cohesin suficiente. En tal sentido, resulta francamente infrecuente -tanto en el habla coloquial como en el lenguaje jurdico al uso, e incluso en la terminologa contable- que se emplee la palabra conjunto para denotar una suma global de dinero adeudada por diversos conceptos (no se dice, vgr., ...Don... pagar a Don...el conjunto de lo que le adeuda... sino ms bien ...Don.. pagar a Don.. todo lo que le adeuda o la totalidad de lo que le adeuda.). De ah que, en el contexto del art. 91-4 LC, la voz conjunto no tenga, a juicio de quien esto provee, el significado correspondiente a un simple sumatorio de cifras cuyo referente objetivo (dinero) resulta necesariamente homogneo en razn a su consustancial fungibilidad, sino que se utiliza ms bien como aglutinante adjetivo, esto es, como referencia global a un agregado de conceptos crediticios que, pese a su heterogeneidad jurdica o diversidad cualitativa, admiten un tratamiento unitario merced al referente comn que la Ley utiliza (ostentar la Hacienda Pblica la titularidad de todos ellos sin distincin). No parece por ello aventurado suponer que, de haber

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pretendido el legislador otorgar a la controvertida oracin un sentido cuantitativo susceptible de servir de base para la aplicacin del porcentaje del 50%, no hubiera empleado el trmino ...el conjunto de... sino, preferentemente, otros de significacin ms precisa a esos efectos como el de todos o la totalidad de ... Correlativamente, hay base para deducir que lo pretendido con el trmino finalmente elegido no es otra cosa que destacar que el privilegio podr ejercerse sobre los crditos de la Hacienda Pblica cualquiera que fuere su naturaleza jurdica, eventualmente diversa (impuestos, tasas, etc.). Ciertamente, no se oculta a ste juzgador que esta forma de razonar resulta siempre insegura en razn al carcter ambiguo y polismico de la redaccin de algunas normas jurdicas como la que ahora comentamos. Lo que, en cambio, s interesa subrayar es lo siguiente: 1. Que la interpretacin que sostiene la A.E.A.T. no es, desde luego, la nica posible en el plano puramente gramatical y que, en el mejor de los casos para dicha incidentante, tal interpretacin no podra aspirar ms que a competir en paridad de condiciones con la lectura alternativa -en todo caso ms plausible a nuestro juicio- que se acaba de proponer. 2. Que, de acuerdo con lo anterior, si atendemos al elenco de instrumentos hermenuticos que proporciona el art. 3-1 del Cdigo Civil en orden a la exgesis de las normas jurdicas, es evidente que el dilema generado por dos interpretaciones gramaticales que en teora fueran igualmente plausibles solamente podra dirimirse mediante el recurso a consideraciones de carcter sistemtico, lgico y teleolgico (hallazgo del ...espritu y finalidad... de la norma de que se trata). 3. Que, en tal sentido, es patente el carcter excepcional de los privilegios, y es la propia Exposicin de Motivos de la Ley Concursal quien nos indica que la poda de stos (tanto en su nmero como en su cuanta) constituye una de las piezas maestras de la nueva legalidad, y todo ello -se indica- con el fin de ...evitar que el concurso se consuma con el pago de algunos crditos, y, sin desconocer el inters general de la satisfaccin de stos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto..., sealando tambin que ...La regulacin de esta materia de clasificacin de los crditos constituye una de las innovaciones ms importantes que introduce la Ley, porque reduce drsticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las terceras de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas.... 4. Que, adems, tampoco puede soslayarse -haciendo uso del elemento lgico- la consideracin de que resulta francamente anmalo que un crdito al que ya se ha reconocido un determinado privilegio (en el art. 90-1-1 o en el art. 91-2) vuelva a recibir -al menos en parte- un tratamiento privilegiado reduplicado por la va del art. 90-4. Consideraciones que, en definitiva, obligaran en todo caso a rechazar, de entre dos interpretaciones que en abstracto resultasen gramaticalmente viables, aqulla que condujese a la hipertrofia del privilegio, y a acoger, en cambio, aquella otra que mantuviese ste en un nivel cuantitativo ms discreto. En suma, no se trata de propugnar de modo voluntarista una interpretacin correctora del tenor de la norma, sino de elegir, de entre dos tenores alternativos, aqul que en mayor medida se adecua a su espritu y finalidad. TERCERO En otro orden de cosas, cabe indicar que, si el art. 91-4 no hace referencia a la necesidad de deducir -adems de los otros privilegios- el importe de los crditos subordinados para hallar la base a la que aplicar el 50%, ello se debe, bien a un olvido involuntario, o bien - acaso con mayor probabilidad de acierto- a consideraciones de carcter sistemtico derivadas de que, no estando destinado el precepto a disciplinar el tratamiento de los crditos subordinados, no se consider necesaria esa especfica matizacin, tal vez por reputarse sobrentendida en la propia naturaleza y finalidad de la subordinacin crediticia. Y es que, en efecto, si tenemos en cuenta que el de los crditos privilegiados y subordinados constituye un valor absoluto que emana de su propia naturaleza (en tanto que el de los crditos ordinarios es un valor relativo de contenido residual de acuerdo con el art. 89-3 LC), caso de no deducirse los subordinados para la determinacin de la base, nos encontraramos con que una parte de stos se filtrara para obtener tratamiento, no ya comn, sino privilegiado, y ello se producira a costa -o con sacrificio- de los crditos ordinarios cuyo valor -siempre residual, se insiste- sufrira la merma correlativa, lo que sin duda provocara un resultado abierta y manifiestamente contrario a los fines perseguidos por el mecanismo de la subordinacin. Debiendo destacarse, an con alcance puramente anecdtico, que este mismo planteamiento est siendo sistemticamente asumido por la Abogaca del Estado en los distintos incidentes de idntica naturaleza suscitados por la

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Tesorera General de la Seguridad Social dentro de ste mbito jurisdiccional.: Sentencia JM-2 Madrid 23.06.2005 (AC 2005/1079) JM-3 Madrid PRIMERO,- A la hora de efectuar el clculo de los crditos con privilegio general previsto en el apartado 4 del art 91 de la Ley concursal debemos considerar especialmente que los privilegios deben ser objeto de interpretacin restrictiva por el perjuicio que su reconocimiento origina al resto de acreedores. Por otra parte la propia Exposicin de Motivos de la Ley Concursal afirma que constituye una de las innovaciones ms importantes que introduce la drstica reduccin de los privilegios a efectos del concurso. Tambin es necesario destacar el carcter exclusivo de la Ley Concursal en cuanto a la determinacin de privilegias de manera que debe acudirse especialmente a la interpretacin sistemtica de sus preceptos para determinar el alcance de cualquier privilegio, evitndose as que se eluda o desve la finalidad perseguida por la propia ley propiciando la autointegracin de los vacos normativos. Tambin es necesario advertir en relacin a lo expuesto y a los argumentos que se utilizan para la impugnacin que si bien histricamente los privilegios en favor de la Hacienda Pblica podan estar justificados por la debilidad de las finanzas estatales y la menor carga impositiva de los ciudadanos hoy se pone en duda que el Estado est necesitado de una tutela semejante, propugnandose su desaparacn desde hace tiempo y no slo en Espaa. A la ausencia de fundamento de los privilegios se aaden otras consecuencias como la prdida de expectativas del resto de acreedores y el consiguiente efecto domin de las situaciones de insolvencia para los acreedores ms dbiles. Estos privilegios concursales y extraconcursales, desincentivan adems la oportuna solicitud de concurso cuando adems los acreedores de Derecho Pblico disponen de mejores condiciones para conocer la situacin econmica del deudor y adoptar las medidas oportunas a fin de evitar que los perjuicios se incrementen. Esta amortizacin de privilegios es nota caracterstica de otras legislaciones, proclamada corno vimos en la E.M. de la Ley Concursal, aunque luego escasamente refrendada. Sin las anteriores consideraciones no es posible interpretar adecuadamente el apartado 4 del art. 91 LC. SEGUNDO.- La Agencia Estatal de la Administracin Tributaria toma como base del clculo la totalidad de conceptos que componen la certificacin expedida. Sin embargo sin realizar grandes esfuerzos interpretativos podemos comprobar como el citado apartado cuarto se refiere a los crditos tributarios "que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del articulo 90, ni del privilegio general del numero 2 de este articulo". Es evidente por lo tanto que deben excluirse ambos crditos de la base sobre la que se aplique el cincuenta por ciento al que alcanza el privilegio. Por cuanto se refiere a los crditos subordinados si el propio apartado 4 excluye los crditos contemplados en los art 90.1 y 91.2 es manifiesto qu ni siquiera contempla los crditos subordinados. Carecera de sentido que excluya crditos privilegiados y pretenda incluir en la base del clculo los crditos subordinados. Desde una interpelacin sistemtica sera rechazable que los crditos subordinados se tomasen en consideracin para determinar el alcance de los privilegiados. Introducir en la base de clculo del crdito privilegiado el crdito subordinado es interpretar extensivamente el alcance del privilegio. Precisamente la simplicidad que se atribuye al criterio adoptado por la Administracin concursal se ajusta ms a los propios antecedentes legislativos del precepto que tienen su origen en la enmienda 211 del Grupo Popular en el Senado de forma que la referencia que se hace al privilegio general del nmero 2 del propio art 91 se justifica en el deseo de "evitar ambigedades en el clculo del limite del 50 por ciento, al incorporarse como privilegio general las retenciones, tras sumprimirse el derecho de separacin". En consecuencia de lo expuesto la base de clculo excluye expresamente el resto de crditos privilegiados correspondientes a la Hacienda Publica y con mayor motivo loa crditos subordinados. No deben dejarse de lado las consecuencias a que podra conducir el criterio utilizado por la AEAT. Se suman de este modo el crdito con privilegio general del art. 91.2 LC (3405,69 euros) y el crdito con privilegio general del art 91.4 (3851,26 euros, correspondientes al 50 por ciento del total de la deuda). El resto lo considera crdito ordinario y subordinado. Sin embargo, si atribuimos a los recargos la calificacin de crdito subordinado, el importe de stos ascendera a 816,09 euros (inters + recargos). Si el resto de los referidos crditos segn la base de clculo que utiliza la AEAT es de 445,56 euros (7702,51 3405,69 - 3851,26)

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resulta que no existira resto suficiente para cubrir el importe de los crditos subordinados, de manera que, o bien se incumple el art 92 que los regula o se recortan los crditos privilegiados (no se sabe cuales ni en que medida) para permitir que no se altere el importe de los crditos subordinados. Se dara lugar as o bien a crditos subordinados que no llegan a serlo o crditos privilegiados "variables" que no se determinan en funcin de la base de clculo mayor o menor si no en funcin del resto pendiente y de la existencia de crditos subordinados. Parece que esto es todo lo contrario de la claridad y sencillez en que pretende el legislador basar el clculo de privilegios. Una interpretacin estricta de los privilegios en incompatible con estas consecuencias.: Sentencia JM-3 Madrid 04.03.2005 (Sentencia 65/2005) JM-4 Madrid QUINTO.- La redaccin del n 4 del artculo 91 de la Ley Concursal no puede estimarse afortunada, ya que est generando fundadas dudas y muy diversas interpretaciones respecto a cul debe ser la base sobre la que debe aplicarse el porcentaje establecido en la ley para el correcto clculo del denominado privilegio general complementario. Para la bsqueda de la solucin ms racional y operativa ha de partirse de que la expresin "conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica" que se emplea en dicho precepto no tiene por qu ser necesariamente interpretada en sentido cuantitativo, como entiende la administracin impugnante, que pretende equipararla a la cuanta total de los crditos por ella insinuados en el concurso con independencia de su clasificacin. Por el contrario, el trmino "conjunto de los crditos" deber entenderse en sentido cualitativo, es decir, como la pluralidad de los que integran el captulo Hacienda Pblica (ya qu no slo pueden concurrir distintos sujetos con potestad tributaria- AEAT, Comunidades Autnomas, Municipios- sino que tambin pueden ser diversos los crditos tributarios concurrentes, pues segn el art. 2 de la Ley 58/2003 General Tributaria los tributos se clasifican en tasas, contribuciones especiales e impuestos; y estos ltimos tambin pueden ser de diferentes clases: IRPF, impuesto de sociedades, IVA, etc). Lo que el n 2 del articulo 94 de la Ley Concursal exige es que se tome en cuenta todo ese conjunto de crditos referidos a la Hacienda Pblica (o a la Seguridad Social), ya que operarn unos u otros segn cada caso, para calcular el 50 % que se clasificar como privilegio general complementario. Pero no resulta lgico para efectuar ese clculo volver a computar aquellos conceptos que han de ser previa y separadamente calificados, bien como beneficiados por privilegio especial (los que disponen de garanta realart. 90 de la Ley Concursal) o por privilegio general de mejor condicin (las retenciones del n 2 del artculo 94), bien por resultar postergados merced a su calificacin como subordinados (como ocurre con intereses, sanciones y recargos - art. 92 de la Ley Concursal). Por el contrario, es ms razonable efectuar el cmputo del 50 % exclusivamente sobre el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica (o de la Seguridad Social) que no ostenten otra preferencia crediticia (pues as lo prev de modo expreso la primera frase del n 4 del artculo 91, a la que se remite el segundo inciso de dicho precepto al emplear el demostrativo "este" para acotar el privilegio) o que no deban ser subordinados (pues as se deduce de una interpretacin sistemtica del precepto, ya que carecera de sentido, si se pretenden restringir privilegios, utilizar lo que va a ser pospuesto a efectos de convenio y de orden de pago para servir de base de clculo a lo que deba ser privilegiado). Esa operacin generar dos mitades, una de las cuales gozar del privilegio general complementario del n 4 del artculo 91 y la restante se considerar crdito ordinario a tenor de lo establecido en el artculo 89.3 de la Ley Concursal.: Sentencia JM-4 Madrid 13.05.2005 (Concurso 55/2004) JM-1 Mlaga TERCERO Respecto de los crditos de la TGSS. la administracin concursal se muestra conforme con las pretensiones del actor y la Tesorera manifiesta que debe ser rechazada dicha pretensin. Sin embargo la clasificacion que realiza el impugnante es adecuada a derecho puesto que parte de la distincin entre los diferentes supuestos del artculo 91.2, 91.4, ordinarios y subordinados. Este juzgado ha venido manteniendo el criterio del cmputo del privilegio general del 50% partiendo de una interpretacin sistemtica del precepto y por tanto excluyendo de su cmputo tanto los subordinados (que suponen un antiprivilegio) como los privilegiados del apartado 2 del artculo 91 LC a cuya solucin se llega no slo por dichos criterios sistemticos sino literales e histrico-legislativos. A partir del artculo 84 la Ley concursal distingue entre crditos concursales y crditos contra la masa recogiendo una serie de supuestos que son crditos contra la masa

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pero que no es una enumeracin exhaustiva sino que debe completarse (apartado 11) con cualesquiera otros crditos a los que esta Ley atribuya expresamente tal consideracin. La clasificacin de los crditos se realiza en el artculo 89 de la Ley Concursal, referidos a los crditos concursales, distinguiendo tres supuestos: 1. Crditos privilegiados. Dentro de estos tenemos: 1.1.Crditos con privilegio especial. Son los recogidos en el artculo 90 LC porque afectan a determinados bienes o derechos. 1.2.Crditos con privilegio general: se enumeran en el artculo 91 LC y afectan a la totalidad del patrimonio del deudor, excluidos los bienes y derechos afectos a crditos con privilegio especial. Los crditos tributarios y de seguridad social, de conformidad a los criterios generales que hemos expuesto, pueden ser privilegiados, ordinarios o subordinados. Los crditos privilegiados se clasifican a su vez en privilegios especiales porque recaen sobre determinados bienes derivados de su afeccin por garanta real u otras permitidas en la normativa tributaria o de seguridad social y privilegios generales bien por tratarse de retenciones tributarias o de seguridad social (91.2 LC) o porque as les reconoce la norma un privilegio (artculo 91.4 LC). Respecto de los crditos por retenciones tributarias o de seguridad social se recogen como privilegio general en el artculo 91.2 LC y se refieren a las cantidades correspondientes a retenciones tributarias o de seguridad social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligacin legal sin limitacin alguna y que se pagarn en segunda posicin una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los crditos contra la masa y con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos crditos y dentro del citado grupo (que incluye las retenciones tributarias y de seguridad social) a prorrata (art. 156 LC). Igualmente se recogen con privilegio general, en el apartado 4 del artculo 91, Los crditos tributarios y dems de Derecho pblico, as como los crditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artculo 90, ni del privilegio general del nmero 2 de este artculo (retenciones tributarias). Este privilegio podr ejercerse para el conjunto de los crditos de la Hacienda Pblica y para el conjunto de los crditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe. 2. Crditos ordinarios. Su definicin se realiza por exclusin de todos aquellos que no tengan privilegio ni sean subordinados. 3. Crditos subordinados. Se enumeran en el artculo 92 LC atendiendo a criter