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UNIDAD 1: Nociones preliminares 1.1 Nociones de patrimonio: El derecho de la insolvencia se desarrolla a través de las ideas de patrimonio y crédito. El patrimonio es un atributo de la persona. Según el art2312 del Cod. Civil es “el conjunto de los bienes de una persona”. El contenido de ese patrimonio tiene dos caras: el haber, comprendido por los bienes y créditos; y el debe, que serían las deudas; cuya diferencia arrojaría el saldo (patrimonio neto). Este patrimonio es la “prenda común de lo acreedores”. Es decir, es el blanco sobre el cual se ejercerá el poder de realización del interés de los acreedores. Sobre él, los acreedores se cobran su crédito con el producto obtenido de la ejecución de alguno de los bienes (ejecución individual) o de todos ellos (ejecución colectiva). Todos los acreedores se ven garantizados, en principio, con todos los bienes. El referido interés de los acreedores es tutelado jurisdiccionalmente a través de los procesos de ejecución individual y colectiva. Por ello, se ha dicho que la afirmación de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores es doblemente inexacta, pues el acreedor solo tiene derecho sobre los bienes que se encuentran en el patrimonio a momento de la ejecución y para poder ejercerlo entra en concurso con los demás acreedores. 1.2. La protección del crédito: La tutela del crédito es el objeto del derecho concursal. Para que el acreedor pueda ver satisfecho su interés frente al incumplimiento de su deudor, el ordenamiento jurídico debe proveerlo de elementos procésales que permitan hacerlo efectivo tutelando así dicho crédito.

- Medidas precautorias: que recaen sobre el patrimonio del deudor para asegurar el derecho insatisfecho (embargo, inhibición general de bienes, secuestro, etc.)

- Acciones que posibilitan a través de la coacción el cumplimiento de la obligación por el deudor en especie o por equivalente, el cumplimiento por un tercero y la acción de resarcimiento de los daños producidos por el incumplimiento.

- Acciones de integración del patrimonio del deudor, tendientes a restablecer la composición del patrimonio disminuido por acción u omisión del deudor. (Revocatoria, subrogatoria, de simulación y de separación de patrimonios)

- Ante el fracaso del cumplimiento voluntario, aparecen los actos de ejecución forzada que el ordenamiento jurídico legisla: la ejecución individual y la ejecución colectiva. En la ejecución individual, por acción de uno o de varios acreedores se involucran uno o algunos de los bienes del deudor. En la colectiva quedaran implicados naturalmente todos los acreedores y todos los bienes. En la individual se le permite al acreedor cobrarse su crédito con el producto de la elección de alguno de los bienes del deudor. Pero cuando existe impotencia patrimonial generalizada, dichas acciones se tornan estériles y nacen asi las acciones de solución de la insolvencia y las llamadas acciones colectivas.

Ejecución individual Ejecución colectiva Forma El deudor se enfrenta

separadamente con cada uno de sus acreedores

El deudor debe enfrentarse con todos sus acreedores

Concurrencia 1) Existencia de privilegios 2) Regla de reparto:

Primero en el tiempo, primero en el derecho

1) Existencia de privilegios

2) Regla de reparto: Proporcionalmente o a prorrata.

Presupuesto objetivo de apertura

Incumplimiento de obligación exigible (Vencida)

Estado de cesación de pagos o insolvencia

Proceso Cantidad, dispersión y reiteración Proceso único. Concentración, celeridad y economía.

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Intereses en juego Intereses privados del acreedor y del deudor. Principio dispositivo

Intereses de mayor generalidad. Restricción al principio dispositivo. Vigencia de ciertos principios inquisitivos

Derecho concursal: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan los efectos del concurso patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan resolver el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce. Es una rama autónoma del derecho científica y didácticamente. Es sustancial y procesal porque regula derechos de fondo y legisla el procedimiento para llevarlos a cabo. Es un sistema normativo de orden publico y excepcional porque solamente es aplicable al caso de insolvencia patrimonial. Principios del derecho concursal: Son las ideas fuerza que dirigen la legislación concursal.

- La escasez: Que es la impotencia patrimonial que genera la cesación de pagos, la insuficiencia de los bienes para hacer frente a las deudas, la insolvencia.

- La empresa: Que es aquella organización de capital y trabajo que debe ser considerada valiosa para el estado.

- Sometimiento a la realidad económica: El derecho concursal no se puede apartar de la realidad económica en la que se desarrolla.

2.1 Orígenes y evolución histórica del derecho concursal. Antigüedad: Existían prescripciones para impedir que los comerciantes sean burlados o burlasen en su trato, disposiciones que eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean comerciantes o no. Derecho Romano: Por lo general no es fuente del derecho comercial, pues este nace con la comercialización de la Edad media. No obstante, conjuntamente con el desarrollo del derecho obligacional encontramos el origen del derecho concursal. Ejecución personal: En el derecho romano antiguo la ejecución por deudas tuvo un exclusivo carácter personal evolucionando el procedimiento de la ejecución personal a la patrimonial. No se concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad del titular, lo cual excluía toda forma de ejecución forzada. Las medidas no se dirigían al patrimonio del deudor, sino a su persona para forzarlo a cumplir:

- Manus injectio: Se obligaba al deudor a cumplir bajo la posibilidad de que su acreedor lo tomara como prisionero para luego matarlo o venderlo como esclavo al extranjero

- Paris secando: Si eran varios acreedores, podían repartirse el cadáver del deudor. - Nexum: Sometimiento voluntario y privado del deudor condenado o confeso a la voluntad del

acreedor hasta satisfacer la deuda. Con la ley Poetelia Pariría se abolió la pena capital y otros medios vejatorios.

- Adictio: Permitía al acreedor llevarse al deudor a su domicilio y hacerlo trabajar hasta que pagase su deuda.

- Bonam copia jurare: El deudor podía liberarse jurando tener bienes suficientes para satisfacer la deuda.

- Pignoris capio: Ciertos acreedores podían tomar la posesión de ciertos bienes del deudor, sin poder venderlos, para compeler el cumplimiento.

Ejecución patrimonial: - Missio in possessionem o in bona: El acreedor entraba en posesion de alguno o todos de los bienes del

deudor con el objeto de asegurar su conservación a los fines del pago. - Bonorum venditio: Permitía ante la falta de pago vender los bienes en bloque o como universalidad. - Bonorum distractio: Permitía la venta singular de los bienes en el caso de que existiera concurso de

acreedores.

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- Lex julia: Permitía que el deudor pudiera recurrir a una especie de cesión voluntaria de bienes a los fines de proteger su buena fe y evitar la infamia.

Derecho intermedio: Tuvo mayor auge la ejecución patrimonial, pero cuando el deudor era insolvente primaba la ejecución personal. El derecho germano aporto las figuras de la prenda, el desapoderamiento y el secuestro. La legislación longobarda y la franca introdujeron el embargo. Toda esta evolución culmina con el cese de la justicia privada, pasando la ejecución a ser dirigida por la autoridad publica, y así, en el caso de pluralidad de acreedores, el secuestro origino el concurso. Derecho estatutario medieval: Aparece por primera vez el concepto de cesación de pagos, usado en el Costituto de Siena de 1262. también surge la palabra bancarrota, equivalente a la clausura del negocio que era la primera medida que tomaba el juez. También se conoce en esta época, a través del Estatuto de Lucca, el concordato preventivo. En los estatutos de las ciudades italianas se sometía al procedimiento concursal a cualquier deudor en insolvencia, aunque no fuera comerciante. Se trataba de un proceso oficioso a instancia de acreedores, que se originava por la existencia de cesación de pagos, la que se manifestaba en caso de fuga u ocultación del deudor. El deudor podia evitar la quiebra cediendo sus bienes. Nacen las corrientes publicistas y privatistas. La primera tenia importante injerencia la autoridad judicial. La privatista con amplio despliegue activo por parte de los acreedores. 2.2 Clasificación de los sistemas legislativos concursales: Podemos separar los sistemas concursakes dek derecho comparado en:

- Derechos concursales judicialistas: Se desarrolla en los países centrales. Se utiliza la jurisdicción como herramienta fundamental en la crisis de la insolvencia. Es protagónico el rol del juez en el procedimiento. (Francia, España, Inglaterra, EEUU)

- Derechos concursales desregulados: Se desarrolla en los países periféricos o menos desarrollados. Esta fundado en el congestionamiento del poder judicial y la falta de infraestructura para una eficiente justicia. (Argentina y el resto de los países latinoamericanos.

2.3 Tendencias actuales. 3.1.Antecedentes del derecho concursal argentino: Ordenanzas de Bilbao: Determinan 3 categorías de fallidos:

- Atrasos: Que eran los comerciantes morosos - Fallidos: Que eran los comerciantes quebrados inculpables - Alzados: Que eran los comerciantes quebrados culpables o fraudulentos.

El ordenamiento era persecutorio y eminentemente penal; se disponía el arresto preventivo hasta la calificación de la conducta. Los bienes eran entregados a un depositario hasta que los acreedores reunidos en junta nombraban al sindico comisario. Código de comercio de 1962: En el mismo auto de quiebra se dictaba la prisión del deudor; fundada en la presunción de fraude, lo que duraba hasta la calificación de la conducta, aunque podía obtener libertad condicional bajo fianza. Sin embargo, en 1872, una ley independiente suprimió la prisión por deudas. El procedimiento de quiebra estaba a cargo del juez comisario, la sindicatura era ejercida por un comerciante y la liquidación se hacia por cuenta de los acreedores quienes afrontaban los gastos. Reforma de 1889 al Código de comercio: En el ámbito procesal se saco la figura del juez comisario y se le dio competencia en quiebras al juez de comercio y la liquidación ya no estaría a cargo de los acreedores ino por cuenta del deudor y en beneficio de aquellos. Suprimió el juicio de calificación de quiebra y modifico la situación del fallido limitando la prisión hasta la presentación del informe del sindico acerca de la causa productora de la quiebra si no había indicios de fraude. También existía la posibilidad de que los acreedores constituyeran una sociedad para continuar con los negocios del fallido. El concordato era posible para comerciantes matriculados y cuando el sindico en su

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informe no negara su procedencia por sospecha de fraude. Se legislo sobre quiebra de sociedades y honorarios. Ley 4156 de 1902: Con esta ley nace el concordato preventivo. El juez tenia solo una potestad fiscalizadora y se tecnifica la sindicatura estando a cargo de los contadores. Ley 11719 de 1933: La verificación de créditos no era resuelta por los propios acreedores sin por el juez. La quiebra podía resolverse por concordato, liquidación sin quiebra y avenimiento. Se equilibraron los poderes de los acreedores y del juez. Se introdujo un procedimiento para las pequeñas quiebras. 3.2 Evolución desde 1972 a la fecha: Ley 19551 de 1972: Las ideas-fuerza de esta ley fueron la protección adecuada del crédito, la conservación de la empresa útil, la amplitud de la solución preventiva, la actuación de oficio de los órganos judiciales, la protección del deudor de buena fe y la severidad para el deudor que abuso del crédito, la unidad concursal. Se incorpora el instituto de la continuación de la empresa. Ley 24552 de 1995: La orientación filosófica de la ley se basó en el principio del interés de los acreedores. La intención fue “dar instrumentos para cambiar una concepción: el concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino que: i) debe ser un período en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad deficitaria en una unidad superavitaria. ii) El concurso preventivo puede terminar en la cesión de la empresa a un tercero lo que se logra a través del procedimiento de salvataje (cramdawn). Ley 25589 del 2002 (Emergencia económica y crediticia): se sanciona la ley 25.563 en febrero de 2002. las reformas introducidas por esta ley se apartan de la filosofía tenida a la vista por la ley 24.522: deja de lado sus pilares principales como son la tutela del crédito y el salvataje de la empresa. Así, esta ley impone u nuevo período de exclusividad de 180 días, suprime el tope mínimo para la quita, hace aplicable la novación concursal a los fiadores, coobligados y deudores solidarios, y deroga el cramdawn. Permitía la total licuación de los pasivos e impedía que se lograra alguna tenue protección del crédito; por ello, y presiones mediante, en mayo del mismo año el legislador concursal vierte la situación y sanciona la ley 25.589. Esta modifica nuevamente el período de exclusividad en un máximo de 120 días, mantiene la erogación del mínimo en la quita, restablece el sistema de salvataje reestructurado, incorpora un sistema de participación concursal de los acreedores por título emitido en serie, reedita las facultades homologatorias del juez, crea el instituto de la imposición del acuerdo o cramdawn power, y realiza modificaciones importantes respecto del acuerdo preventivo extrajudicial y otras no tanto respecto del informe general a presentarse por el síndico y respecto de la explotación y continuación de la empresa. Ley 26684 del 2011: El eje de la reforma finca en el accionar de la cooperativa de trabajadores y en la posibilidad que la misma continúe con las actividades de la empresa en quiebra.

- Ahora se exige en el inc. 8 del art. 11 “Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público”. Es decir que no se requiere ya el pago, sino una mera declaración sobre las deudas con los trabajadores y con lo órganos de seguridad social.

- Se dispone que la audiencia informativa “deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos” conforme inc. 10 del art. 14

- Se elimina el punto c, inc11 del art14. El síndico ya no debe pronunciarse con referencia a la situación laboral de los trabajadores en relaciona de dependencia, porque la apertura del concurso es indiferente respecto de las condiciones laborales, ya que no se suspenden los convenios colectivos.

- Los “nuevos” Comité, ahora “de control”. Creación de un comité de control en la sentencia de apertura integrado por 3 acreedores quirografarios de mayor monto y un representante de los

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trabajadores. Al dictarse la resolución de categorización (art. 42 LCQ) se constituirá el nuevo comité de control con un acreedor por categoría (necesariamente el de mayor monto) y “por dos (2) nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el artículo 14, inciso 13. Al presentarse la propuesta (art. 45) se debe indicar la conformación del nuevo comité de control “que deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada”. Ahora bien, la reforma no indica cómo debe hacerse la elección ni si la misma debe ser convocada por el juez del concurso o debe intervenir la asociación gremial respectiva o la autoridad de contralor adminsitrativa.

- Paralelamente se ha eliminado del art20 la referencia a la suspensión de los CCT, que hacía que durante 3 años las relaciones laborales pasaban a regirse por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo y cuya constitucionalidad fuera puesta en tela de juicio .

- Respecto del pronto pago, se incorporan indemnizaciones continuándose con una extensa e incompleta enumeración de indemnizaciones que continúa dejando algunas sin incluir; Elevación del porcentual de los ingresos brutos de la concursada para atender los” pronto pago”.Al respecto se lo ha incrementado del 1 % que estableció la ley 26086 al tres por ciento (3 %) mensual con la clara intencionalidad de fomentar el instituto. ; Se ha instaurado de un tope máximo individual para los pagos a los acreedores prontopagables de cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles (SMVM); El nuevo art. 16 consagra la autorización al magistrado a disponer el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras; Se modifica el art. 19 de la ley 24.522 agregándose que “Quedan excluidos de la disposición… (sobre suspensión de intereses)... los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral”, consagrándose legislativamente lo que la jurisprudencia ya venia diciendo (Plenario Cámara Nacional Comercial “Club excursionistas”).

- Se ha incorporado como último párrafo del art. 34 que “Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados”

- Participación de la cooperativa en el cramdown.. Se modifica el inc. 1 del art. 48 legitimándose a presentarse a “la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa –incluida la cooperativa en formación-”

- Continuación de la empresa. Se modifica el art. 187 LCQ estableciendo la posibilidad que la cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo establecimiento proponga contratos. Respecto de la continuación inmediata, se legitima a la cooperativa para hacerlo con el fin de lograr “la conservación de la fuente de trabajo... si las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación, la soliciten al síndico o al juez, si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco (5) días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento”. Con referencia al art. 190, único que hasta la fecha hacía referencia a las cooperativas de trabajadores, y que regula el instituto de la “continuación posterior” se agrega que para hacer efectiva la preferencia a éstas “A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al respecto”. En consonancia con la reforma precedente se modifica el art. 191 disponiendo que el juez debe disponer la continuación “en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra”. Se modifica la parte final del art. 191 al disponer que “La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo”. Se incorpora el art. 191 bis que consagra que “En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios”. Tanto en los supuestos de continuación inmediata como cuando es decidida por el

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Juez se elimina la mención a su “excepcionalidad” y que el daño resulte “evidente”. También podrá continuarse cuando se entendiere que el emprendimiento resulta económicamente viable.

UNIDAD 2: Los procesos concursales. Presupuesto objetivo 4.1 Insolvencia y cesación de pagos: El estado de cesación de pagos es el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Respecto de esto, existen diferentes teorías:

- Teoría materialista: Toma a la cesación de pagos como incumplimiento de las obligaciones debidas, sin tener en cuenta las causas, ni el estado patrimonial, admitiendo solamente la posibilidad de excepcionarse el deudor, cuando existe una oposición legítima al pago. (Aplicada en Argentina hasta la sancion de la ley 19551)

- Teoría intermedia: Traduce a la cesación de pagos como un estado patrimonial que sólo puede exteriorizarse a través de incumplimientos efectivos, los cuales deben ser apreciados por el juez, para saber si obedecen a falta de recursos o denotan realmente un estado de impotencia patrimonial, general y permanente frente a las deudas.

- Teoría amplia: Entiende a la cesación de pagos como un estado patrimonial que importa la impotencia del deudor frente a sus obligaciones vencidas. Teoría desarrollada por Bonelli. Critica a la concepción de Bonelli: La definición de la tesis amplia de Gustavo Bonelli del estado de cesación de pagos terminó siendo en la historia concursal una mera conceptualización teórica que ha quedado subsumida en su propia teoría y que no ha tenido gran trascendencia práctica. La apertura del proceso concursal se hace a través de la presunción que tiene el juez de que el deudor se encuentra inmerso en el estado definido por Bonelli, a través de su confesión o de la prueba de alguno de los hechos de quiebra descriptos legislativamente en forma enunciativa. En definitiva, es después de abierto el proceso concursal cuando puede ser realmente conocida por el juez la existencia o no del estado de cesación de pagos incurso en el patrimonio del deudor ya declarado concursado. En el mismo sentido se dijo que “si la mera afirmación del peticionario de hallarse incurso en el referido estado, o la acreditación de un solo incumplimiento resultan en ambos casos condición suficiente para decretar la quiebra, en nada cambia la irrelevancia jurídica de la real situación económica del sujeto involucrado la retórica ciertamente encubridora de investir a aquellos hechos como suficientemente reveladores de ésta última”. Así, pareciera que la legislación concursal se encuentra inmersa en la teoría materialista para determinar el presupuesto objetivo de los concursos, dejando de lado la posición bonelliana, y convirtiendo el incumplimiento en el principal de los hechos reveladores o en el presupuesto sustancial objetivo por excelencia. Igualmente la doctrina continúa sosteniendo la aplicación de la tesis amplia del estado de cesación de pagos como presupuesto de los concursos, entendiendo que el simple hecho revelador no es suficiente para que el juez decrete dicha apertura sino que debe quedar acreditado indefectiblemente aquel estado. En el mismo sentido que la doctrina se ha expedido la jurisprudencia (CSJN “Carnes Pampeanas S.A” 1997)

4.2 Caracterización del concepto: análisis de los elementos que lo determinan: La definición del concepto del estado de cesación de pagos o insolvencia se asienta sobre bases objetivas que inciden sobre todo el patrimonio, a través de un comportamiento funcional y no estático. Se trató de no confundir el estado de cesación de pagos con el desequilibrio patrimonial aritmético, al que algunos han llamado insolvencia, entendido éste como el déficit patrimonial, es decir, cuando la suma del activo es inferior a la del pasivo, que es una noción contable. La insolvencia entendida como un déficit patrimonial no produce la apertura del concurso, porque se puede recurrir al crédito para mantenerse en solvencia. La insolvencia entendida como una imposibilidad de pago general y permanente, si genera la apertura del concurso. Entre este ultimo concepto de insolvencia y el concepto de estado de cesación de pagos, no hay diferencia, etimológica y literalmente son lo mismo. Cuando un patrimonio llega a la insolvencia o cesación de pagos, no sólo no puede, sino que no debe pagar para afectar la igualdad entre todos los acreedores; el incumplimiento es efecto necesario del estado de cesación de pagos; existe, pues, entre ambos una relación de causa efecto.

Concepto: La cesación de pagos en el desequilibrio económico que importa un estado patrimonial de imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, es un supuesto dinámico de flujo de fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles, que se puede definir (aplicando tesis bonelliana) como el estado económico de un patrimonio, que se evidencia como impotente para hacer frente en forma regular a las obligaciones exigibles.

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Caracteres:

- Generalidad: No tratándose de un hecho sino de un estado, la cesación de pagos debe ser general, es decir que dicha situación económica del deudor torna su patrimonio impotente para hacer frente a la exigibilidad pasiva, entendida ésta como las deudas vencidas y las por vencer. Este carácter es el principal culpable de la decadencia de la tesis amplia de la cesación de pagos, pues resulta casi imposible que el juez pueda determinar pre-apertura del concurso por tal estado general con la sola alegación de alguno de los hechos que lo revelan.

- Permanencia: Deberá acreditarse que el deudor se encuentra económicamente en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones en una forma permanente y no pasajera, es decir que sus recurso normales no le permiten afrontar los compromisos contraídos. No debe ser una situación momentánea n i perpetua, sino una situación intermedia. Debe dejarse bien en claro aquí que no importa la causa por la cual se configura el estado de cesación de pagos, por lo que de ninguna forma el deudor podrá evitar la apertura del concurso excusándose o justificándose por el estado en que se encuentra inmerso su patrimonio; por ello es que se trata de un presupuesto objetivo, exento de todo carácter de subjetividad.

Elementos:

- Imposibilidad de cumplimiento: La falta de liquidez o crédito hacen que el deudor no pueda afrontar sus obligaciones, no quedando incluido el caso en que el deudor no cumple porque no quiere, ello, no por subjetivizar el presupuesto sino porque no se trata de un imposibilidad. Es muy difícil, casi imposible, para el juez conocer dicha diferencia.

- En forma regular: Debe entenderse por cumplimiento regular aquel que se hace al vencimiento de la obligación, en la especie debida, con medios ordinarios y a todos los acreedores.

- Las obligaciones exigibles: Lo normal es el pago de las obligaciones al vencimiento, y no configura el estado de cesación el hecho de que las obligaciones se hayan diferido en su vencimiento por cualquier modalidad, ya sea por condición o plazo.

4.3 Los denominados hechos reveladores: No debemos confundir aquí la acreditación de los hechos reveladores con la del estado de insolvencia; los hechos reveladores son comprobables, pero ellos son sólo indiciarios para conocer el estado de cesación de pagos. Entre aquellos hechos acreditables tenemos los hechos reveladores que se exigen para decretar la quiebra del deudor a pedido del acreedor, que la legislación enumera en forma enunciativa. Los mismos deben ser exteriorizados, pero no se requiere que sean notorios para el juez ni tampoco que sean reiterados. Clasificación de Bonelli.

- Directos: o Expresos: Pueden ser procésales como la confesión del deudor o extrajudiciales como el

reconocimiento extrajudicial. o Tácitos: fuga, ocultación, cierre del negocio, suicidio, balance de la sociedad y los

incumplimientos - Indirectos: expedientes ruinosos o fraudulentos y todos los modos anormales para encubrir la

insolvencia. Art. 1 LCQ: “Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69”

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Art. 78: “Prueba de cesación de pagos. El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan. Pluralidad de acreedores. No es necesaria la pluralidad de acreedores” Art. 79: Hace una enumeración enunciativa de los hechos reveladores. “Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entro otros: 1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor. Es la manifestación que hace el deudor. Puede ser judicialmente, presentándose en concurso o pidiendo su propia quiebra. O extrajudicialmente por el propio deudor, a través de la correspondencia o en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial. 2) Mora en el cumplimiento de una obligación. Es el hecho revelador de la cesación de pagos por excelencia. 3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones. 4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad. Debe ser una clausura voluntaria del deudor y no un imperativo de la autoridad. 5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago. Venta de bienes a un valor menor al correspondiente, la ocultación de bienes para disminuir la garantía patrimonial de los acreedores y la dación en pago que sugiere que el deudor no puede pagar regularmente en la especie debida. 6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores. Utilización de la acción pauliana. 7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos”. 4.4 El estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo sustancial de los concursos. Excepciones. La ley 24.522, si bien requiere la existencia del estado de cesación de pagos para la apertura del concurso preventivo y la quiebra, siempre teniendo en cuenta las críticas realizadas a la tesis bonelliana al respecto, en otros casos no exige dicho presupuesto, como en el caso de concurso en grupo o conjunto, donde es suficiente dicho estado en uno de los integrantes del grupo; en el concurso del garante donde el presupuesto es la existencia de concurso de deudor garantizado; y en el acuerdo preventivo extrajudicial donde puede realizarse estando el deudor en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general; tampoco se requiere dicho presupuesto para extender la quiebra, ni para abrir un concurso en el país consecuencia de uno abierto en el extranjero. Crisis del presupuesto objetivo concursal: Es imperiosa la necesidad de la anticipación temporal del concurso. Los nuevos vientos del derecho concursal y sus políticas legislativas se fundan en principios como los de la conservación de la empresa útil, y así tutelan los intereses comprometidos en la crisis empresarial en la cual se vio subsumido el deudor, por ello que el estado de insolvencia como presupuesto de apertura de la solución concursal es inoperante, porque se revela cuando la “enfermedad” es casi incurable, y así hace llegar tarde la “medicina” que puede lograr aliviarla. Al interesarse el derecho concursal por la empresa, lo que surge de la corriente doctrinaria-legislativa italiana, se propone la modificación del presupuesto objetivo sustancial de apertura de los procesos concursales: el cambio del estado de cesación de pagos por el estado de crisis empresaria. Los procedimiento de reorganización empresarial debían ser preventivos, pero no de la liquidación, sino de la insolvencia misma. El presupuesto objetivo de los concursos debe retrotraerse a estadios anteriores del estado de cesación de pagos. En EEUU si bien el presupuesto es la insolencia, se incorpora como segunda causa la “amenaza de insolvencia” y como tercera “el sobreendeudamiento”. En España también el presupuesto es la insolvencia pero esta puede ser actual o inminente. En Francia el presupuesto son las dificultades patrimoniales que el deudor no esta en condiciones de superar y que son susceptibles de conducirlo a la “cesación de pagos”. En conclusión, se entiende que el presupuesto no debe ser un estado, sino hechos u omisiones, señales de alarma, problemas que autoricen a pensar en dificultades serias. 4.5 Panorama de la jurisprudencia nacional: Respecto del deudor que pide su propia quiebra o se presenta a concurso preventivo, se ha resuelto:

- Resulta prematuro juzgar acerca de la existencia del estado de cesación de pagos al tiempo de resolver sobre la apertura del concurso preventivo o el decreto de quiebra pedida por el propio deudor, cuando

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no existen indicios claros de que la confesión de este ultimo constituya una mentira fraudulenta que deba ser revelada y reprimida. (Cámara Nacional Comercial sala D)

- En contraposición, se sostuvo que es suficiente hecho revelador de la cesación de pagos el reconocimiento de la deudora que solicita su concurso preventivo. (Cámara Nacional Comercial sala D)

- En otro precedente se dijo que el deudor que pide su concurso debe probar la insolvencia, no basta la mera confesión. (Cámara civil y comercial y Contencioso administrativo de San Francisco)

En otro se sostuvo que el estado de cesación de pagos no se puede probar sino después de abierto el concurso, con las indagaciones e informes del sindico. (Cámara civil y comercial de Marco Juárez) UNIDAD 3: Los procesos concursales. Presupuesto subjetivo. 5.1 Unificación del régimen concursal en la legislación Argentina: En la legislación comparada se dieron tres sistemas respecto del presupuesto subjetivo concursal:

- Legislaciones que prescribe el proceso concursal sólo para comerciantes: incluye los sistemas que han seguido la rama del derecho francés, el cual centra el elemento subjetivo desde el punto de vista de la empresa; mientras que el sistema italiano lo hace desde el comerciante.

- Legislaciones que prescriben dos sistemas concursales, uno para comerciantes y otro los civiles: actualmente sólo quedan muy pocos países con ese sistema, continuando todavía con esta política las leyes de los países escandinavos.

- Legislaciones que han unificado el sistema concursal para comerciantes y no comerciantes: se enrolan en este grupo las leyes de Argentina, España, Inglaterra, Estados Unidos

Evolución del sistema Argentino en este aspecto. En un principio se diferenciaba a los comerciantes de los civiles, a los primeros se les aplicaba el Código de Comercio mientras que a los segundos se les aplicaba el Código Civil. La quiebra como sanción por el incumplimiento era sólo aplicable a los comerciantes. La ley 19551 recién abarco en su régimen a los no comerciantes. Y con la ley 22917 se unifico el criterio, legislando los procesos concursales indistintamente para comerciantes y no comerciantes. La actual ley 24.522 no hace tales diferenciaciones, estableciendo que es concursable todo sujeto con personalidad jurídica. Incluso, en esta última norma se incluyó como concursables a las sociedades con participación estatal. Atento a que la legislación Argentina adhiere al concepto amplio respecto del presupuesto subjetivo, ella permite la concursabilidad de todos aquellos entes que tengan personalidad jurídica. Todos los sujetos de derecho son concursables, asumiendo una posición amplia de concursamiento, debe entenderse que en principio las únicas excepciones son las estipuladas legislativamente. 5.2 Sujetos incluidos: Según el art2 de la LCQ: “Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: 1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores. 2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por Leyes Nros. 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales”. Art. 5: “Sujetos. Pueden solicitar la formación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el Artículo 2, incluidas las de existencia ideal en liquidación”. Personas físicas: Sabemos que el principio general del Código Civil es la capacidad y la excepción la incapacidad, pero, en materia concursal, como expusimos, no importa que el sujeto sea capaz o no, sino que pueda contraer obligaciones por sí o por representante que pueda afectar su patrimonio, lo que supone la consecuencia de poder ser titular de derechos.

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En el mismo sentido, entendemos concursables a la persona por nacer, pues tiene plena capacidad a través de su representante para adquirir bienes por donación o herencia, salvo el caso del parto abortivo, donde el nonato no llega a adquirir derechos. Personas de existencia ideal: Quedan incluidas las fundaciones, las asociaciones y las sociedades civiles y comerciales. Además, se incorporan:

- Entes en liquidación: Atento continuar con su personalidad jurídica conforme el art. 101 de la ley 19.550, aunque tan sólo sea en forma limitada a la conclusión de las relaciones jurídicas pendientes.

- Sociedades de hecho o irregulares: No hay ninguna razón que las excluya, y siendo sujetos de derechos quedan incluidas. Además las reformas a las leyes societaria y concursal de los años ´80 han hecho cesar el régimen sancionatorio que recaía sobre estos sujetos y le otorga personalidad aunque ella sea precaria y restringida.

- Sociedades en formación: Es decir, aquellas que tienen un tipo legal y están completando su etapa constitutiva, teniendo personalidad jurídica, pueden concursarse.

- Simple asociaciones: La confusa redacción del art46 del código Civil, no nos da una solución sencilla. La norma niega el carácter de persona jurídica y luego le otorga la cualidad de sujeto de derecho a las constituidas por escritura pública o instrumento privado con firma certificada. Así se crea un subgrupo dentro de los sujetos de derecho o de las personas de existencia ideal, es decir, aquellos que no son personas jurídicas, que tienen una capacidad restringida pues no pueden recibir bienes en donación, herencia o legado, salvo las donaciones de constitución de la entidad o donaciones manuales. No siendo personas, no quedarían incluidas en el art. 2, y no serían sujetos concursables. Algunos les otorgan la posibilidad de concursamiento si se encuentran constituidas en forma documentada por escritura pública o por instrumento privado autenticado por escribano. Sin embargo, para nosotros, teniendo capacidad para adquirir bienes, tienen patrimonio, responsabilidad civil frente a terceros y posibilidad de caer en insolvencia, y por lo tanto resultan concursables.

- Sociedades cooperativas y sociedades anónimas son concursables - Sociedades con participación estatal: Se incluyen sociedades con participación estatal, sociedades de

economía mixta, sociedades del Estado, sociedad anónimas con participación estatal mayoritaria y cualquier sociedad en que el Estado sea socio. Pueden ser sociedades tanto comerciales como civiles porque la ley no hace distinción. La participación del Estado en la sociedad puede ser incluso del 100% como único socio.

- Mutuales - Obras sociales y sindicatos, porque no están exceptuados de la ley y porque no tienen un régimen

especial. - Sociedades sindicales - Consorcio de propietarios. Los que le niegan personalidad jurídica, fundados en que carecen de

patrimonio porque los bienes son de los propietarios, sostienen que no son concursables. Los que consideran que si tienen personalidad jurídica (Graziabile) porque tienen los atributos de la personalidad como el patrimonio, la capacidad, nombre y domicilio, sostienen que si es concursable (Cámara Nacional Comercial Sala A 1996).

Patrimonio del fallecido: En este caso no se está concursando a una persona que ha dejado de existir según así lo dispone el Código Civil. No es en realidad el patrimonio del fallecido lo que se concursa, sino el patrimonio que constituye la herencia, en tanto se mantenga la separación de patrimonios que la ley subraya, pues el patrimonio es un atributo de la personalidad y, habiendo cesado ésta, no puede hablarse de su patrimonio. Este es un caso en que no se concursa un sujeto, ya que éste no existe como persona; lo que se concursa es la universalidad de bienes que formaban su patrimonio. Estamos hablando de una ficción legal, ya que se trata sólo de buscar una solución para darle una salida a la insolvencia del patrimonio del causante mientras se mantenga separado del de los herederos. Es una solución práctica que de ninguna manera reconoce personalidad jurídica al patrimonio del causante. Como únicos recaudos para poder presentar en concurso al patrimonio del fallecido se requiere estado de cesación de pagos anterior o posterior a la muerte y que no haya confusión patrimonial con los herederos.

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Deudores domiciliados en el extranjero: Es el supuesto de deudores que tienen domicilio fuera del país pero con bienes locales. Este caso sólo puede darse en los sistemas de territorialidad y pluralidad concursal y no es lo de unidad. En el primero (pluralidad) pueden decretarse tantos concursos como países donde el deudor tenga bienes, siendo éstos parcializados a los bienes existentes en cada lugar. Prevalece en las legislaciones el sistema de pluralidad de defensa de los acreedores locales cuando en realidad el sistema ideal sería el de la unidad, es decir, un solo proceso para todos los bienes. Respecto de los bienes existentes en el país puede decretarse la quiebra o el concurso preventivo. Ello no hace variar el hecho de que para presentarse en concurso preventivo deba constituir domicilio procesal. En estos casos, no se transmiten al fallido no residente los efectos personales del concurso, ni la interdicción de salida del país ni la inhabilitación falimentaria, pues se trata de efectos territoriales de este tipo concursal. 5.3 Sujetos excluidos

- Personas de existencia ideal publicas: Estado Nacional, provincial, municipal, entes autárquicos, la iglesia católica

- Las ART - Las AFJP - Las sociedades accidentales o en participación, puesto que no tienen personalidad jurídica. Si hay

estado de cesación de pagos, se concursan los socios gestores. - Sociedad ilícita. No son concursables, pues atentan contra el orden publico. Si hay cesación de pagos,

se disuelve. La excepción son las de objeto ilícito posterior que si son concursables. - Uniones transitorias de empresas, porque no son sociedades ni sujetos de derecho - Sociedad conyugal, no se trata de una sociedad civil. Resulta necesario el concursamiento individual

de los cónyuges y, en su caso, podría solicitarse el concursamiento conjunto según la actividad que desarrollen, como agrupamiento (Cámara Civil y comercial Bahía Blanca Sala I)

- Fideicomiso Caso especial de las entidades financieras: Entidades administrativas: La antigua redacción del art50 de la ley 21.526 ha dado diversos criterios interpretativos. Todo por un “coma”, en virtud de la cual se entendía que las entidades financieras no podían solicitar la formación de concurso preventivo, ni solicitar su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, pero ello hasta la revocación de su autorización para funcionar. Sin dicha “coma”, se sostenía que no podían formar su concurso preventivo ni pedir su propia quiebra y los terceros podían solicitar la quiebra después de revocada su autorización. Se entendía a la entidad financiera no concursable preventivamente, en posición que compartimos, porque el art2, LCQ, deja fuera de la concursalidad a los sujetos excluidos por leyes especiales, en este caso por la ley de Entidades Financieras; el objetivo del concursamiento es la continuación de la actividad empresaria, lo que no es viable en una actividad controlada que se ordenó cesar, el estado de cesación de pagos es inconcebible para las entidades financieras; revocada la autorización para funcionar, la sociedad se encuentra ante una causal de disolución, con personalidad a los únicos fines liquidativos y una reforma estatutaria –cambio de objeto social- excede la sociedad en liquidación; y, revocada la autorización, conforme el art46, inc2, LCQ, sólo procede la autoliquidación, la liquidación judicial o la quiebra. La jurisprudencia imperante no admitía el concursamiento de éstos sujetos, pero en 2002, se abrieron dos concurso de dos Bancos a los cuales el Banco Central de la República Argentina les había revocado la autorización para funcionar; lo cual los excluye de la Ley de Entidades Financieras. Posteriormente se modificó el art50 de la ley de Entidades Financieras. Cabe mencionar aquí que en realidad la reforma quedó plasmada como una aclaración interpretativa, por lo que se aplica a los procesos en curso en forma retroactiva si no se encuentra firme la resolución que decide sobre la apertura o no del concurso preventivo o petición de propia quiebra. Un caso particular es el de las “mesas de dinero” y la llamada “banca de hecho”, donde existe una actividad de intermediación no autorizada de productos financieros. Por fundamento moral no pueden presentarse en concurso preventivo, por su objeto y la imposibilidad de las entidades financieras. UNIDAD 4: Los procesos concursales. Principios generales.

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5. Principios generales de los procesos concursales Naturaleza de los procesos concursales: Los procesos concursales con una mezcla de proceso privado y público, acentuado el carácter privado en el concurso preventivo y el público en la quiebra. Son procesos complejos donde existen pluripretensiones, pluriintereses y relaciones procesales plurisubjetivas El fin primordial del concurso como proceso es colocar a los acreedores en una situación de aislamiento del patrimonio, para que así no sea descompuesto en sus bienes individuales y se conserve su calidad de garantía genérica de los acreedores. En cuanto a las teorías que se han desarrollado para determinar la naturaleza de este tipo de proceso, encontramos aquellas que hacen primar su aspecto sustantivo y las que le otorgan primacía al aspecto procesal, aquellas que lo creen un proceso contencioso o voluntario y en tal dirección las que lo creen judicial o administrativo. Por nuestra parte, reconocemos la existencia de un derecho concursal sustancial y de un derecho concursal procesal que determinan la existencia de un concurso como instituto y un concurso como proceso. Las primeras teorías, las sustanciales, se basaron en el derecho privado, principalmente se miraba al derecho mercantil de fondo. Así nacen las teorías contractualistas, donde se afirmaba que existía una comunidad calificada que formaba el deudor con sus acreedores y en donde la masa se exteriorizaba mediante la actuación de los órganos que traducían la voluntad colectiva. En cuanto a la quiebra, se sostuvo que en un complejo de normas de carácter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los bienes y distribución entre los acreedores de su producido. Las segundas teorías esbozadas fueron las procesales, que entienden a la quiebra como una ejecución colectiva, y el concurso preventivo queda circunscripto dentro de la misma categoría por la eficacia que le otorga el juez al homologar el acuerdo, con el aditamento de que no es sólo un proceso de ejecutivo colectivo sino también cautelar. Ejecución colectiva y quiebra: Para nosotros la quiebra resulta ser una ejecución y, como tal, colectiva, partiendo primordialmente de la base de que tanto el proceso concursal como la ejecución individual son una forma de hacer efectiva la prenda común de los acreedores, que es el patrimonio del deudor. Además de ejecución, la quiebra es ejecución colectiva, ello porque involucra a todos los acreedores, y esto no significa que debe actuar todos, sino sólo aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de acreedores, pues es suficiente la potencialidad colectiva; lo mismo ocurre en la ejecución individual cuando existen litisconsorcios activos o cuando se presentan acreedores preferentes a hacer valer sus derechos en el proceso individual, que no pierde su esencia por el hecho de que existan varios acreedores, los que incluso podrían ser todos. Y tiene una cualidad procesal, pues importa los sujetos involucrados en el proceso falencial, lo que no niega que también tenga una nota sustancial que hace que la sentencia limite la actuación a los acreedores anteriores a ella y que existan entre ellos no sólo la par condicio creditorum sino privilegios que los distinguen. Caracteres de los procesos concursales:

- Publicismo y privatismo: La ley 24522 ha exacerbado el privatismo concursal y la reforma del 2002 ha equilibrado esos efectos dejando un concurso publico-privatista. Esta pendular característica del proceso concursal se debe a la puja equilibrada de intereses que en él existen, pues se debaten entre sí el interés público del Estado y el privado de los acreedores.

- Unidad del proceso: el proceso concursal es único, lo que lo lleva a desarrollarse como una unidad. Ello es consecuencia de los principios que lo reglan tales como el de universalidad, colectividad e igualdad entre los acreedores. Tal principio de unidad impide que se tramite un proceso concursal preventivo y otro liquidativo a la vez. Más allá de eso, existen dentro del proceso distintas etapas, tendientes todas a resolver la litis concursal. Las etapas cumplidas en el concurso preventivo fracasado tienen eficacia en el quiebra indirecta (verificación de créditos y privilegios, entre otros). Por lógica se rechaza la posibilidad de procesos simultáneos con el mismo objeto y fin, primando el principio non bis in idem. Este carácter del proceso concursal no se ve afectado en casos en que pueden existir dos concursos simultáneos o sucesivos. En el primer caso encontramos a los créditos posteriores a una

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quiebra declarada, los cuales pueden provocar otra, que afectará los bienes adquiridos luego del cese de la inhabilitación del fallido; aquí la nueva quiebra afecta a acreedores y bienes diferentes de los de la primera. En el segundo supuesto encuadramos a la quiebra convertida en concurso preventivo.

- Concurrencia de acreedores: el proceso concursal exige para el cumplimiento del principio de colectividad que los acreedores se presenten a hacer valer sus derechos para participar del concurso. Ello es el fundamento base del fuero de atracción pasivo que provoca el concurso. Se requiere que los acreedores verifiquen sus créditos para hacerlos valer en el concurso. Todos los acreedores deben concurrir al concurso para convertirse en acreedores concursales, pero con la ley 19.551, existían dos excepciones, la del polémico inc. 8 del art. 11, que exigía para la presentación en concurso preventivo el pago de los salarios y demás créditos originados en leyes sociales, y la de los acreedores laborales privilegiados, que virtualmente quedaban fuera del concurso ante la imposibilidad de renunciar a su preferencia. La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación. Los acreedores concursales no concurrentes no permanecen en las mismas condiciones que antes de la apertura del proceso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor, pues ésta ya está declarada y su crédito es de causa o título anterior. Convertirse en concurrente es la única forma que les resta para hacer valer sus derechos. Ya no existe discrepancia doctrinaria ni jurisprudencial respecto de que los acreedores forman una comunidad jurídica llamada “concurso” y que no tienen personalidad jurídica, constituyendo lo que antiguamente se denominaba “masa de acreedores”, y que la única forma de cobrar cuotas concordatarias o dividendos concursales es a través de la concurrencia al proceso concursal. No debemos confundir el carácter de concurrencia de acreedores al proceso concursal, que es lo que venimos definiendo, con la concursalidad, que es el sometimiento de éstos a la legislación falimentaria.

Principios del proceso concursal:

- Universalidad: Todo el patrimonio queda involucrado en el proceso concursal. Este principio de universalidad en su matiz objetivo representa a todo el patrimonio del deudor y se complementa con el de la colectividad, que en su faz subjetiva abarca la concursalidad expuesta o universalidad de la masa pasiva. No es un principio absoluto del proceso concursal porque existen bienes que no se encuentran alcanzados por el desapoderamiento, aunque dichas excepciones son restrictivas y no le quitan el carácter de universal al proceso. Por ello es el patrimonio concursal es uno de los denominados “patrimonios separados”. En pos de la operatividad de este principio, la ley procura la intangibilidad del patrimonio a través de las acciones recuperatorias o de integración patrimonial, por lo que el principio tiene aplicación temporal diversa, se extiende del pasado al presente, y de éste al futuro, con tope en el cese de la inhabilitación del fallido. Y además esta universalidad de bienes, como principio, está asegurada por la separación jurídica que se opera entre patrimonio y deudor titular, en sentido de que éste sólo puede el patrimonio incautado pero no empobrecerlo.

- Colectividad de acreedores o concursalidad. Concurrencia. Responde a que todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas en un único procedimiento, y por un solo juez. La sustitución de todos los procedimientos contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales, por su acumulación temporal y procedimental en el trámite del concurso. Se lo ha entendido también como la reunión en un solo proceso de todos los acreedores. Tiene íntima relación con la concurrencia de acreedores, pues la primera somete a la a ley y al procedimiento concursal las obligaciones por causa o título anterior, y la segunda les impone a los acreedores titulares de dichas obligaciones la carga de la verificación para poder participar en aquél. Se dice que es un procedimiento colectivo porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores, sino de la totalidad de ellos. Esto es en virtud de que en la ejecución individual sólo eventualmente pueden presentarse varios o incluso todos los acreedores, aunque esto no signifique que todos vayan a participar efectivamente de dicho proceso. En principio sólo pueden participar los de causa o título anterior a la iniciación del concurso o declaración de la quiebra. Los de causa o título posterior puedan quedar incluidos si encuadran dentro del art. 240 o 244. Los demás quedan fuera y sólo pueden pedir una nueva quiebra. El concurso puede iniciarse y continuar con un solo a acreedor.

- Paridad entre los acreedores: La concursalidad que venimos estudiando viene ligada con la par condicio creditorum, o principio de igualdad entre los acreedores, que en la actualidad viene siendo

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una “igualdad entre iguales” y no una igualdad absoluta (esto debido al régimen de preferencias y privilegios existentes en materia concursal), es sólo eso, un trato paritario. Esa paridad contemporáneamente se ve limitada por un enorme caudal de preferencias que contiene la normativa concursal aunque éstas no afectan la sustancia del principio analizado porque las relaciones se presentan ya al concurso como desiguales y puede decirse que no son excepciones sino parte de la regla, pero circunscribiendo su contenido fundamental. La paridad crediticia es el más relativo de los principios concursales, pero tantas excepciones confirman la regla como objetivo primordial extralegal del concurso. La par condicio es un principio que actúa en protección del interés general, que indirectamente recae sobre el interés individual de los acreedores, como medio de preservación ética en los procesos concursales. Y en la práctica eso se ve plasmado en la relación entre el concursado y sus acreedores, imposibilitándose que aquél otorgue ventajas a algunos de estos y que en las relaciones entre los acreedores prohibiéndose uno o algunos se vean perjudicados por otro u otros.

- Oficiosidad e inquisitoriedad: La oficiosidad la relacionamos con deberes del oficio del concurso para llevar adelante el proceso tomando las medidas que crea necesarias para instarlo; y la inquisitoriedad, disposición del proceso por el oficio concursal, se relaciona con facultades dentro del proceso para la investigación procesal sin necesidad de que las circunstancias sean introducidas por las partes, es decir que existe un impulso procesal oficioso y un conocimiento inquisitivo. La oficiosidad es la sustitución del impulso privado por el oficio. No esta dada por la iniciativa del proceso, a instancia publica o privada, sino respecto de su desarrollo luego de la apertura. Declarado el concurso, el que no se instaura de oficio, el juez impulsa el proceso y recurre a las instituciones y remedios mas aptos, aun sin petición de parte de otro órgano.

o Ejemplo de inquisitoriedad: El allanamiento del concursado a la demanda de revisión o verificación tardía del pretenso acreedor no obliga al juez.

o Ejemplo de oficiosidad: Cuando el juez dispone la extensión de quiebra de la sociedad a los socios ilimitadamente responsables ; Cuando declara la ineficacia de pleno derecho de un acto sin pedido de parte interesada; Cuando autoriza el pronto pago ex officio; Cuando se presenta el informe final o proyecto de distribución, si algo no se ajusta a derecho, podrá rechazarlo ex officio y mandar al sindico a rectificarlo.

Lo cierto es que en el concurso el juez actúa las más de las veces de forma inquisitiva, pero rara vez en forma oficiosa. Y en cuanto a la inquisitoriedad, entendemos que tiene sus limites impuestos por la CN y la garantía del debido proceso judicial. Tipos de procesos concursales:

- Procedimientos originarios: Son aquellos que se incoan directamente a través del ejercicio de una pretensión por alguna de las partes. Dentro de estos se ubican el concurso preventivo y la quiebra directa. El concurso por demanda de apertura del deudor y la quiebra por petición del acreedor o del deudor.

- Procedimientos derivados: Son aquellos que se relacionan sin solución de continuidad con algún otro procedimiento originario. Dentro de estos se ubican la quiebra indirecta y el salvataje del art48.

- Procedimientos conexos: El legislador dispuso casos en que la quiebra de un sujeto provoque la de otro, para que se responda con los activos de los sujetos al pasivo principal. Esto es la extensión de quiebra.

- Procedimientos especiales: Son aquellos que no se encuentran regulados en la LCQ, pero que resuelven insolvencias patrimoniales, teniendo en cuenta las características subjetivas del titular del patrimonio. Es el caso de las entidades financieras, las aseguradoras y las AFJP que se liquidan administrativamente y el caso de las entidades deportivas se regula un procedimiento de conversión de quiebra que de manera oficiosa crea un fideicomiso bajo el control del juez concursal. Fracasado el fideicomiso se produce la liquidación patrimonial del sujeto.

- Clasificación según la entidad económica del sujeto: o Grandes concursos o Pequeños concursos

Las únicas diferencias es que para los pequeños concursos no se exige la constitución del comité de acreedores y no se puede seguir el procedimiento dela art48.

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UNIDAD 5: Competencia judicial. El concurso extranacional. 7.1 Introducción. Reafirmación del fuero ordinario. Tribunales de concursos. El juez concursal: El juez es la máxima autoridad del proceso concursal, es el director del proceso. El juez concursal es un exponente claro del principio de oficiosidad concursal que le permite impulsar el proceso sin necesidad de petición de parte, lo que no significa que pueda sustituir el ejercicio de las pretensiones de los interesados. Ej.: decretar la apertura de oficio, imponer la iniciación de incidentes, etc. Las facultades del juez encuentran su limitación en la CN, pues debe respetar el debido proceso, y además tiene limitaciones de tipo procesal, pues no puede apartarse del principio de congruencia y debe regirse por las normas generales de rito para dictar medidas de mejor proveer que suplan la actividad de las partes. En cuanto al principio de congruencia:

- Incongruencia subjetiva: No puede reconocerse como acreedor a quien no lo ha solicitado. - Incongruencia objetiva: El juez tiene en cuenta hechos soslayados por las partes y resuelve en contra

de los admitidos por estas, aunque siempre en los limites de la petición de las partes. Estos poderes no se traspasan a los tribunales de alzada sino solo en la medida de los recursos que sean interpuesto. Es decir, las Cámaras de Apelaciones, arrogándose poderes oficiosos e inquisitivo, yendo mas allá de la cuestión sometida a recurso, no pueden decidir cuestiones ya resueltas, por el solo hecho de que le haya llegado el expediente a conocimiento. En cambio, podrán usar estos poderes, a los fines de resolver la cuestión materia del recurso. En cuanto a las funciones del juez del concurso, estamos convencidos de que estas son plenamente jurisdiccionales, pues él resuelve la litis concursal planteada en el proceso. En forma secundaria, ejerce funciones administrativas (dirigir y vigilar el proceso) y controla a los demás órganos concursales. Reafirmación del fuero ordinario. Tribunales de concursos: La competencia es la capacidad que la ley reconoce a un juez para ejercer sus funciones respecto de una determinada categoría de asuntos. Actualmente, en razón de la materia, en la ciudad de Buenos Aires la competencia esta a cargo de jueces comerciales. En Mendoza y Córdoba existen juzgados concursales. En las demás jurisdicciones locales la competencia concursal queda a cargo de los jueces civiles y comerciales. Históricamente se había planteado la controversia de determinar si el concurso debía recaer sobre jurisdicción federal o en la ordinaria. Enfáticamente y sin contrapisas se sostuvo que la LCQ es de carácter nacional y exclusivamente federal, porque la dicta el congreso y porque el ejercicio de tal poder ha sido prohibido a las provincias. De manera que la competencia sobre dichos temas recaía también sobre jurisdicción federal. La posición contraria que prevaleció legislativamente es la que entiende que siendo la LCQ integrante del Código de Comercio, es materia de la jurisdicción ordinaria. (CSJN año 1966) El art3 de la LCQ prescribe que la jurisdicción recae sobre justicia ordinaria. Una excepción al respecto es el caso de la liquidación de administradores de fondos de jubilaciones y pensiones, sujetos no concursables, pues la ley que las regula y prescribe sobre su liquidación determina que la jurisdicción que debe entender en ella es la federal. Reglas de competencia: El art3 de la LCQ regula la competencia territorial. La materia concursal es de orden publico, de manera que la competencia territorial no puede prorrogarse. Igualmente, la competencia concursal es excluyente, pues ante el juez concursal se sustanciaran, como principio, las cuestiones patrimoniales contra el concursado, como así también aquellas acciones contra terceros promovidas por el oficio concursal, haciéndose así desplazamiento de los jueces ordinarios. El art3 dispone: “Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio. 2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo que es el juez que hubiere prevenido.

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3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio. 4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. 5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.” 7.2 Deudor persona física: Ver in1 y 2 del art3. Por sede de la administración debe entenderse el lugar desde donde se dirigen los negocios del deudor, no la sede de sus negocios, pues una cosa es la administración del negocio y otra el negocio en si, como actividad económica, que seria el establecimiento principal, cuando allí estuviese el mayor volumen negocial del concursado. Tampoco existe consenso en cuanto a determinar cual es el juez que previno en el caso de varias administración sin poderse determinar el establecimiento principal. Seguimos a la doctrina que sostuvo que es aquel magistrado que resolvió la apertura concursal. En contra se sostuvo que el juez previniente es aquel que haya dictado cualquier resolución en el proceso aunque no haya determinado aun su apertura, pues el principio de prevención significa ejecutar las primeras diligencias aun en la etapa preconcursal. Por domicilio del deudor debe entenderse el real. 7.3 y 7.5 Deudor persona jurídica: Ver inc3 y 4. En el caso de tratarse de sociedades comerciales, su domicilio es el del lugar (ciudad o pueblo) que figura en el estatuto o sede social. La sede social es la dirección precisa (Calle y número). Como la sede social debe inscribirse, el domicilio de la sociedad es el de la sede social inscripta, por lo que, modificado este y no inscripto, subsiste el anterior por inoponibilidad a terceros por falta de publicidad registral. En caso de existir sucursales, será competente el juez que corresponda al lugar donde se encuentra la casa matriz. En caso de domicilio ficto puede ser de 3 tipos:

- Domicilio simulado: Es el de la sociedad que se constituye e inscribe en un lugar, pero toda su actividad la realiza en otro.

- Domicilio fraudulento: Persigue perjudicar a los acreedores, al colocar su situación concursal y su patrimonio lejos del alcance de aquellos.

- Domicilio falso o irreal: Es consecuencia de la omisión de registrar debidamente los cambios que pudieran suceder en el domicilio (negligencia)

El domicilio ficto ha motivado diversas soluciones jurisprudenciales. - Siempre prevalece la realidad por sobre la apariencia, como excepción al art3 inc3. (CSJN “Curi

hnos. S.A s/ concurso preventivo”) - El juez competente en el caso de sociedades regulares es el que corresponde a su inscripción

comercial, salvo que se trate de domicilio ficto o haya sido constituido al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales. (CSJN 1999)

- Pero si dicho cambio no intenta sustraer la responsabilidad obligacional y se debe solo a una adecuación domiciliaria, corresponde estarse a ultimo domicilio inscripto. En consecuencia siempre prevalecen la administración negocial, los establecimiento comerciales y su domicilio real en caso de domicilio ficto. (CSJN 1996)

En caso de doble matriculación, la competencia del juez del concurso estará determinada por el domicilio real, pues en aquel tiene su administración y negocios. Tratándose de una persona de existencia ideal civil, el domicilio de este tipo de personas es el que figura en la autorización para funcionar o en sus estatutos y en su defecto lo será el del lugar de su administración o dirección. En caso de personas de existencia ideal irregulares, es competente el juez del lugar de la dirección principal de los negocios (sede) o donde se lleve a cabo la principal actividad de la sociedad (establecimiento principal) 7.4 Deudor domiciliado en el extranjero: Ver inc5. En caso de varias administraciones se aplica el inc2 del art3, pero se considerara la principal en el país y en su defecto el establecimiento principal. Otra particular

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situación no contemplada es la del deudor sin actividad en el país, teniendo solo bienes, por lo que corresponde entender al juez del lugar de los bienes, pero si los bienes se encuentran en diferentes jurisdicciones se aplicara el principio de prevención 7.6 Concurso del patrimonio del fallecido: Entendemos aplicables las mismas reglas que para las personas físicas. Contrariamente se sostuvo que la competencia debe corresponderle al juez del ultimo domicilio real. Al respecto se plantea el problema de la coalición de los fueros de atracción, negándose la posibilidad de acumulación. Sin embargo, se sostuvo que si tramitan ante la misma jurisdicción territorial, no hay obstáculo para que quien conozca sea el mismo juez, siempre que tenga competencia en razón de la materia, llamada acumulación impropia. En nuestra opinión no procede tal acumulación, pues no existen problemas con el fuero de atracción entre estos procesos, puesto que ambos son juicios universales independientes, ninguno es mas fuerte que otro y se anulan recíprocamente, por lo que no se atraen, aunque, entendemos que respecto de los juicios contra el causante prevalece la atracción concursal, pues le quita al sucesorio injerencia sobre los bienes, limitándose a declarar los sucesores. 7.6 Concurso en caso de agrupamiento. Quiebra indirecta y por extensión Competencia de la quiebra indirecta y en la conversión: Por aplicación del principio de unidad se prescribe que seguirá actuando el mismo juez. La misma solución se impone en la conversión de la quiebra en concurso preventivo, pues esta debe ser solicitada ante el juez que entiende en la falencia declarada. Competencia en caso de extensión de quiebra: Entiende, para decidir la extensión, el juez de la quiebra principal y luego continuara tramitando ante el juez que corresponda entender en el concurso donde se posea prima facie el activo mas importante y en caso de duda, sigue entendiendo el juez que previno. Iguales reglas se aplican si aquellos a los cuales se les extiende la quiebra se encontraban ya concursados. Competencia del concurso en caso de agrupamiento: La competencia corresponde al juez que debe entender en el concurso de la persona integrante del grupo que tuviese el activo mas importante conforme surja del ultimo balance. Concurso del garante: El juez competente es el del deudor principal. La petición, para que tramite junto con la de su garantizado, debe hacerse ante el juez el cual tramita el concurso. 8 Concurso extranacional: 8.1 Criterios de unidad / pluralidad y extraterritorialidad / territorialidad. Precisiones. Antecedentes en nuestro derecho: Se han dado diversas teorías para solucionar el problema internacional del concurso. La tesis del estatuto personal sostenía que produciendo la quiebra una capitis diminutio respecto de la persona del fallido, considerándolo un incapaz, las leyes que determinan ésta, es decir, las de su domicilio, tienen efectos internacionales. Superada la idea del fallido incapaz, cayo esta doctrina que propiciaba una unidad falimentaria internacional. Los sostenedores del estatuto real afirmaban que atento a regir la quiebra el patrimonio quebrado, debía aplicársele la ley del lugar donde se encontraban los bienes sin poder extender sus efectos mas allá del limite de su territorio. Propiciábase así un sistema de pluralidad concursal internacional. Finalmente se pretendía un estatuto mixto que era aquel que aplicaba el sistema personal para los bienes muebles y el real para los inmuebles. El de la territorialidad es el sistema que le otorga fuerza jurisdiccional interna a la sentencia de quiebra, es decir, dentro del territorio donde fue dictada. En cambio, la extraterritorialidad era el sistema surgido a partir de la aplicación de los estatutos personales y contemporáneamente por el sistema de unidad falimentaria que extrapolan todos o algunos de los efectos de la quiebra dictada en un estado a los demás donde el deudor tenga bienes.

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El sistema de unidad supone un solo proceso y ley aplicable, tiene un marcado efecto extraterritorial. El sistema de la pluralidad es el que ha primado internacionalmente y se funda en los principios dados para justificar la territorialidad de las leyes en general. . Para los sostenedores de esta teoría la quiebra tiene por objeto el patrimonio y los bienes del deudor, mas que la persona del fallido, razón que justifica la aplicación del estatuto real o sea la ley del territorio donde el bien o los bienes están situados. Tiene principal relevancia en estos casos la ley del lugar donde el bien este situado. Por nuestra parte, entendemos que el sistema dogmático que debe utilizar la legislación concursal internacional es el de la extraterritorialidad, basándonos no solo en el fundamento de las necesidades del comercio internacional y de la extraterritorialidad del hecho generador de la insolvencia, sino en la unidad y universalidad que significa la quiebra como instituto, lo que importa el reconocimiento internacional del estado de quiebra y no de la sentencia que la declara, por lo que nada impediría que existiesen una o varias quiebras simultaneas. 8.2 Sistema argentino. Antecedentes: Históricamente el derecho argentino se inclino por el sistema de la territorialidad. El art4 de la ley 19551, reforma incorporada por la ley 22917: Se reducía a dos párrafos, uno referido al efecto del concurso declarado en el extranjero y otro respecto de los créditos pagaderos en el extranjero. Respecto de los efectos de la quiebra instaurada en el país, las normas falimentarias del derecho internacional otorgaban efecto extraterritorial a la sentencia extranjera, pues ella configura causal suficiente para abrir el concurso en el país sin necesidad de acreditar el estado de cesación de pagos. En el segundo párrafo, se contemplaba la preferencia de los acreedores cuyos créditos eran pagaderos en el país por sobre los acreedores extranjeros respecto de los bienes afectados al concurso abierto en el país, pues estos recién podían hacer valer sus derecho sobre el remanente, sin necesidad de existencia de una pluralidad de proceso falimentarios. El art4 después de la ley 24522. Tratados de Montevideo: En el orden local, actualmente, el concurso extranacional en la legislación Argentina queda normado por el art4 de la LCQ y por los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Es decir, que cuando haya elementos internacionales y no se trate de países vinculados a través de los Tratados de Montevideo entran en juego las normas de derecho internacional privado contenidas en la ley concursal.

- Extraterritorialidad de la sentencia concursal extranjera: El efecto que produce la apertura de concurso en el exterior lleva implícito el reconocimiento de la extraterritorialidad del hecho generador del concurso. No resulta necesaria para abrir el concurso en el país la comprobación de la existencia del estado de cesación de pagos, cuando existe concurso abierto en el exterior; la sentencia resulta un presupuesto objetivo de iniciación del concurso en el país. Dicha sentencia de ser reconocida en el proceso nacional a través de los mecanismos procesales estipulados. Leg. Activa para abrir una quiebra en el país invocando el concurso extranjero: El propio deudor y el acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en el país. Leg. Pasiva: Un sujeto concursable en el país conforme al art2 de la LCQ y en caso de que el domicilio del sujeto pasivo sea extranjero deberán existir además bienes en el país. También se impone una limitación a la invocación del concurso abierto en el extranjero. Así se procura proteger a los acreedores locales, evitando que la retracción de la quiebra extranjera se refleje sobre las relaciones jurídicas locales. Como rasgo típico de territorialidad se niega efectos al concurso extranjero frente a los acreedores locales, se abra o no otro concurso en el país, salvo como presupuesto sustancial objetivo para su apertura. No puede el concurso extranjero incautar bienes en el país, ni pueden discutirse preferencias de acreedores locales sobre bienes en el país y es valido el pago hecho al acreedor local. Las relaciones locales entre acreedores locales y deudor concursado se rigen exclusivamente por la ley local. Ello, en virtud de que se considera al patrimonio del fallido existente en el país, garantía exclusiva de los acreedores locales.

- Regla de las preferencias nacionales y pluralidad de concursos: Debe entenderse por acreedor extranjero aquel relacionado con el deudor a través de un crédito que tiene exclusivo domicilio de pago en el extranjero; cuando existe domicilio de pago alternativo en el país será considerado local.

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Como primera medida, la regla de preferencia local se aplica siempre que exista pluralidad de concursos internacionales. También debe afirmarse que la preferencia local solo entra en juego cuando existe una quiebra local y cuando ella culmina por pago total y no en el caso de concurso preventivo donde no hay posibilidad de existencia de saldo alguno. Y para hacer efectivo el derecho del acreedor perteneciente a un concurso extranjero sobre el saldo de la quiebra local, es necesario que este tenga la posibilidad de verificar su crédito para así pasar a ser acreedor concursal concurrente, controlar el procedimiento y finalmente cobrarse su saldo.

- Reciprocidad: (Tercera parte art4 LCQ) Según esta regla, solo actuaran en paridad con los acreedores en el concurso local crédito pagaderos en el extranjero no vinculados con concurso en el extranjero. Cuando el acreedor extranjero acredite que en el lugar donde su crédito es pagadero la legislación no hace distingos por el origen del crédito afectado a un acreedor pagadero en el país.

- Paridad de dividendos: (Ultima parte art4 LCQ) Regula el caso del acreedor verificado como quirografario en el concurso local que, después de abierto el concurso, percibe parte de su crédito en el exterior. Se busca equiparar a los acreedores que reclaman en la quiebra local con aquellos que persiguen el cobro de su crédito también en el extranjero. Así, lo que el acreedor cobre en el extranjero, luego de abierto el concurso en el país, debe ser imputado al dividendo a cobrarse, es decir que dicha suma se deduce de aquel. No se produce el mismo efecto para el caso de que el pago se haya hecho antes de la apertura del concurso local, porque ante dicha situación queda reducido el crédito que se verifique en el concurso. L sistema de paridad de dividendos solo es aplicable en la quiebra liquidativa donde existe un proyecto de distribución, porque allí es donde existe la posibilidad de dividendos que deban empardarse.

Tratados de Montevideo:

- 1889: Se abandona el sistema de pluralidad, incorporándose cláusulas del sistema de unidad y otras de territorialidad. Impone el conocimiento en las quiebras a los jueces del domicilio comercial del fallido. En caso de que existan establecimientos independientes en distintos territorios se aplica la pluralidad.

- 1940: Contiene disposiciones que siguen la unidad y otras la pluralidad, con alguna prevalencia del primer sistema, estableciendo ciertos efectos extraterritoriales de la quiebra, como la posibilidad de trabar medidas cautelares en otros países. La competencia se le asigna al juez del domicilio del deudor y tanto en el caso de pluralidad de concursos como en el de quiebra única se aplica la regla de las preferencias locales.

Unidad VI: Reglas procesales. 9.1 Introducción: La ley concursal como ordenamiento de fondo y de forma: La ley concursal destina principalmente el art273 para prescribir normas procesales particulares, aplicables al concurso en general, disponiendo igualmente algunas excepciones en el resto del cuerpo legal. Dicho articulo dispone: “Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios procesales: 1) Todos los términos son perentorios y se consideran de CINCO (5) días en caso de no haberse fijado uno especial; 2) En los plazos se computan los días hábiles judiciales, salvo disposición expresa en contrario; 3) Las resoluciones son inapelables; 4) Cuando se admite la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo; 5) La citación a las partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones; 6) El domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede concluido el concurso. Cuando el domicilio se constituye en edificio inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la obligación impuesta por el Artículo 88, inciso 7, se tiene por constituido el domicilio en los estrados judiciales, sin necesidad de declaración ni intimación previa.

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7) No se debe remitir el expediente del concurso a juzgado distinto del de su tramitación. En caso de ser imprescindible para la dilucidación de una causa penal, puede remitirse por un término no superior a CINCO (5) días, quedando a cargo del juzgado que lo requirió la obtención de testimonios y otras constancias que permitan su devolución en término; 8) Todas las transcripciones y anotaciones registrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la integridad del patrimonio del deudor, deben ser efectuadas sin necesidad del previo pago de aranceles, tasas y otros gastos, sin perjuicio de su oportuna consideración dentro de los créditos a que se refiere el Artículo 240. Igual norma se aplica a los informes necesarios para la determinación del activo o el pasivo; 9) La carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate. Es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley. La prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo.” Si bien el titulo hace referencia a “principios comunes” primero y “procesales” luego, entendemos que se trata solo de reglas estrictamente de tramitación procesal; ninguno de los principios del proceso concursal o del proceso en general quedan previstos expresamente en la ley concursal. Por ello, creemos correcta la denominación que se da a la sección, que luego de titular el capitulo como “reglas procesales” hace referencia a “normas genéricas” La ley busca la autosuficiencia procesal del concurso. Sin embargo, el art278 hace aplicables los Coditos de Procedimiento locales supletoriamente siempre que sean compatibles con el concurso, con la rapidez y economía. Entonces, procesalmente, se aplica primero la ley concursal; para las situaciones no previstas, debe aplicarse por analogía otra norma concursal, y, finalmente, si la cuestión no puede solucionarse concursalmente, debe acudirse a los Códigos rituales locales en la medida en que sean compatibles con el concurso. 9.2 El carácter inquisitivo del procedimiento. Momentos contenciosos: El juez de oficio, no puede dictar la apertura de un concurso. El único que puede solicitar es el deudor en estado de cesación de pagos. Tampoco puede pedirlo el acreedor. La quiebra directa a pedido del deudor o del eventual acreedor. Sin embargo, de oficio pasa de una etapa a la otra. Ej.: dicta la sentencia de categorización de acreedores o también podrá de oficio pasar del concurso originario al derivado. Actúa de manera inquisitiva cuando no se encuentra vinculado por la pretensión del actor y la resistencia del demandado. Es frecuente que el juez actué de esta manera. La forma de citar a los acreedores a concurso, no es demasiado efectiva. Existen dos formas: carta certificada enviada por el sindico o por edictos. 9.3 Normas procesales genéricas:

- Perentoriedad de los plazos: Ver inc1. El vencimiento del plazo produce el decaimiento del derecho al ejercicio de un determinado acto procesal. La perentoriedad esta directamente relacionada con la improrrogabilidad de los plazos, como imposibilidad de su ampliación, lo que significa que las etapas procesales se van cerrando, por el mero transcurso de los términos, sin necesidad de que exista una declaración jurisdiccional al respecto. Debe considerarse que existe un cronograma concursal y el no cumplimiento de algún acto procesal en él impuesto importaría el fracaso de este, atento a que no podrían desencadenarse oportunamente los demás actos por no haberse cumplido el anterior.

- Computo: Ver inc2. En principio, los plazos comienzan a correr a partir del día hábil siguiente a su notificación, contándose en principio, únicamente los días hábiles. Los actos deben desarrollarse también dentro de las horas hábiles. Tema debatido ha sido la aplicación del plazo de gracia, aunque en general se ha admitido. Según el art124 del CPCCN , los actos que se realicen dentro de las dos primeras horas del día posterior hábil al vencimiento del plazo son validos. Se sostuvo que debe admitirse el plazo de gracia en todas las hipótesis, pero mas aun en cualquier supuesto en que quepa facilitar la preservación del concurso, considerando además que no puede predicarse que el tramite concursal merezca ser considerado como rápido y económico. Sin embargo

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hay excepciones, pues creemos que no debe aplicarse en aquellos casos en donde un plazo arranca cuando termina otro, situación en la cual, el plazo de gracia desordenaría el proceso concursal y conspiraría contra su celeridad.

- Inapelabilidad de las resoluciones: Ver inc3 y 4. No creemos que la ley imponga la irrecurribilidad, pues devienen adminisbles los restantes recursos legislados por los Código locales, como la revocatoria y la aclaratoria, si se considera recurso, pues ellos no afectan la celeridad del proceso concursal. Por ello, también debe admitirse la apelación subsidiaria de la revocatoria, la queja por denegatoria de la apelación, pues ninguno afecta las perspectivas del art278 de la LCQ. Y, del mismo modo, cuando estamos ante sentencias definitivas corresponde admitir los recursos extraordinarios. El primero de los incisos impone la Inapelabilidad como regla y el segundo admite la existencia de excepciones y prescribe, también como principio, que cuando se admite la apelación se lo hace en relación y con efecto suspensivo, aunque la ley impone casos en que se conoce en efecto devolutivo. El fundamento del inc3 es evitar la dilación y perturbación del proceso. El fundamento del inc4 es evitar un daño grave por la decisión errónea del juez. También la ley impone un efecto suspensivo especial, al cual llamamos relativo, porque hace igualmente continuar la producción de ciertos efectos en los casos del art6 (quiebra por nulidad del acuerdo) y 63 (quiebra por incumplimiento del acuerdo). Igualmente el principio de inapelabilidad ha sido interpretado restrictivamente por la jurisprudencia, que ha entendido que la regla no alcanza a aquellas cuestiones que excedan el tramite ordinario del proceso concursal, teniéndose en cuenta también para admitir el recurso, los casos en que se vieron afectados derechos de defensa en juicio. También se ha admitido la apelación cuando la resolución impugnada causa un gravamen que no pueda ser reparado con ulterioridad, inexistente el gravamen, la resolución es inapelable. El sentido de la posición jurisprudencia es que el caso no haya sido previsto por la legislación concursal y no existe un remedio y otro medio que posibiliten desvirtuar el gravamen producido por la resolución que pretende apelarse. (Regla de exclusión). Además resulta inaplicable la inapelabilidad cuando se debate una cuestión de orden publico o que afecte la defensa en juicio. En definitiva, la apelación se encuentra restringida y ello se funda en evitar dilaciones y perturbaciones al normal desarrollo del proceso; y sus excepciones se fundan en la natural realización de los fines de la revisión y a fin de evitar un daño grave a los intereses afectados por la decisión errónea del juez. Jurisprudencia:

o Cereales fighiera: Es apelable la desestimatoria de la solicitud de quiebra formulada por el acreedor.

o Méndez SA c/ Álvarez SRL: Es inapelable la resolución de impugnación al informe individual del sindico y la cuestión de costas impuestas.

o Bertrán s/ quiebra: Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que pone fin a la revisión del art38 de la ley 19551

- Sistema de notificación: Ver inc5. La citación de las partes y el traslado de los incidentes se notifican por cedula y las restantes notificaciones se harán ministerio legis, tácitamente o por nota. El principio general establecido en materia de notificación por la norma se compadece con el deber de diligencia que la misma ley impone a quien se encuentra involucrado en un proceso concursal y a sus apoderados, deber que se adecua a la forma genérica de notificación automática reglada. Es decir, todos son citados por cedula y después quedan notificados opes legis, en forma ficta, de las demás resoluciones. Igualmente, la ley no determina que sucede con los emplazamientos o intimaciones que son especies dentro del genero notificaciones. Si bien se ha resuelto que procede la notificación por cedula (Cámara Civ. Com. En pleno 2002), entendemos que, excepcionalmente, ante el silencio de la ley, solo el juez podrá determinar la notificación por cedula, cuando ello se condiga con la rapidez y economía concursal, aplicando así las leyes locales. Contrariamente, se sostuvo que la manera de notificar las decisiones judiciales la determina la ley, no estando incluida entre las facultades de los jueces la de elegir el medio, importando ello una modificación en el computo del plazo de que se trate. (Suprema Corte de Bs. As. 2001). También la jurisprudencia ha

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determinado que las sentencias dictadas en incidentes concursales deben notificarse personalmente o por cedula (CSJN 1994)

- Constitución del domicilio procesal: Ver inc6. Creemos que la norma, con excepción de la innecesariedad de declaración e intimación previa para constituir el domicilio en los estrados judiciales, es superflua pues se trata de normas procesales generales que se encuentran previstas en las leyes locales, habiendo sido suficiente la remisión del art278 LCQ.

- Remisión de expedientes: Ver inc7. Prohíbe la remisión del expediente concursal a otra sede jurisdiccional. En cuanto a la excepción, la necesidad de constar con el expediente en sede penal debe ser expuesta fundadamente en el exhorto donde se requieren los autos concursales, pues si no el juez no tendrá obligación de remitirlo. Para los casos en que no pueda remitirse el expediente puede disponer el juez, como director del proceso, la remisión de las fotocopias certificadas por secretaria, salvo, claro, que ello sea dificultoso por su extensión, lo que paraliza el concurso. Entendemos que la prescripción legal solo se refiere al expediente principal y no así a los incidentes, pues estos tramitando ya por separado, remueven el obstáculo de frenar el proceso principal con su tramite.

- Diferimiento arancelario de los tramites: Ver inc8. Queda incluida en la norma la publicación edictal en la quiebra, no así la del concurso preventivo, pues esta debe ser afrontada por el deudor concursado. Se aplica esta prescripción para no oblar los gastos procesales en los procesos iniciados por la sindicatura. También de diferirse el pago de todo tipo de tributos.

- Carga de la prueba: Ver inc9. Creemos que el dispositivo es innecesario y al estar incluido resulta incompleto. Decimos lo primeo porque suficiente hubiera sido lo previsto por el art278, respecto de la aplicación de las leyes locales. Decimos lo segundo porque al incluir en la ley tal prescripción debió decirse que esta debe cumplirse sin afectar los principios concursales.

- Caducidad de instancia: Dispone el art277: “No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los TRES (3) meses.”. Es decir, no perime en el principal y si lo hace a los tres meses en las restantes actuaciones e incidentes, incluido el anteconcurso. Se trata de un plazo no perentorio pero improrrogable, por lo que si bien no puede ser alongado por petición de parte, pero sin declaración judicial que la decrete, los actos posteriores son validos e interrumpen el plazo. Respecto del computo de los plazos, atento a que se trata de meses, se entiende que se computan corridos y no por días hábiles judiciales. En cuanto al computo de la feria judicial, ello depende del ordenamiento local, pues en el orden nacional se excluye la feria judicial para el computo de los plazos corridos. Puede ser decretada a petición de parte interesada o de oficio. Una situación particular se da en la provincia de Bs. As. donde previo a decretarse ésta, es imprescindible intimar al actor para que manifieste su intención de continuar con el tramite. Se ha entendido que la norma no resulta operativa en el concurso y es incompetente con la celeridad concursal. Por nuestra parte, entendemos que no estando regulada concursalmente la perención de instancia deben aplicarse las normas locales.

- Legajo de copias: Según art279: “Con copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio y las previstas especialmente por esta ley, se forma un legajo que debe estar permanentemente a disposición de los interesados en secretaría. Constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y constancias que deban hacerse de piezas del juicio, deben corresponder siempre a las del original.”. Constituye una falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Este legajo estará formado por las copias fundamentales del expediente u las que la ley especialmente disponga. Debe entenderse como copias fundamentales aquellos escritos o documentación que hagan al tramite esencial del concurso y no aquellos de mero tramite, para lo cual deberá aplicarse un criterio amplio, pues lo contrario podría ir en desmedro de los interesados.

9.4 Otra cuestiones procesales: Mas allá de las prescripciones de la ley concursal, y atento a la remisión del art278 a las leyes locales, corresponde aquí analizar ciertos institutos procesales de dudosa aplicación dentro de los procesos concursales.

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- Reacusación y excusación: En cuanto a la reacusación sin causa, es dudosa su procedencia en materia concursal, puesto que ello conspiraría con la celeridad concursal. Contrariamente, y por la afirmativa, se sostuvo que siendo deudor y acreedores partes en sentido material, pueden recusar sin causa al juez. Por nuestra parte sostenemos que si procese la excusación y recusación con causa, en virtud de la garantía del debido proceso. Mas no procede si es sin causa porque entraría en colisión con la economía y la rapidez concursal. Se deberá ejercer dicha facultad en la primera presentación que haga el deudor o los acreedores.

- Beneficio de litigar sin gastos: Cuando la quiebra es pedida por el propio deudor, el beneficio nunca podría ser invocado porque se paga la tasa de justicia de monto indeterminado y esta es integrada luego de liquidados los bienes. Sin embargo, cuando la quiebra es pedida por un acreedor, podría solicitarse el beneficio si reúne los requisitos. En los casos de extensión de quiebra, no procede cuando esta sea iniciada a instancia del sindico pues su pago queda diferido y en el caso en que la acción sea ejercida por los acreedores podría solicitársela si se reúnen los recaudos de procedencia.. En caso del concurso preventivo, la solicitud del beneficio se contradice con el espíritu mismo del proceso concursal, puesto que si el fundamento del beneficio es una declaración de imposibilidad futura de obtener los recursos para solventar los gastos del procedimiento que se generan, los cuales son mínimos en cuanto a importe y trascendencia, y el concursado no puede afrontar dichos montos, como podrá cumplir con la propuesta del acuerdo.

- Medidas cautelares: Como todo proceso del derecho patrimonial, las medidas no son ajenas al proceso concursal, ya que tienden a la protección de los bienes que forman la universitas in malis. Aquí convergen lo procesal con lo concursal, teniéndose en cuenta para la viabilidad de las medidas precautorias la ley concursal, y en cuanto a las formas de hacerse operativas aquellas, la ley procesal local. Aunque siempre en caso de duda debe darse preeminencia a la legislación concursal. La medida cautelar primordial de los procesos concursales, juicios universales, es la inhibición general de bienes, la que se traba tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, a los fines del desapoderamiento. Se dispone de oficio por el juez y en forma principal y no subsidiaria del embargo como ocurre en los procesos ordinarios.

9.5 Procedimiento incidental: En el art280 y subsiguientes encontramos los incidentes genéricos, sometiéndose a ellos todas las cuestiones que guarden relación con el objeto principal del concurso y no tengan asignado un procedimiento especial. También, dentro de la ley concursal encontramos incidentes específicos, donde queda incluida aquella cuestión que tendrá relación con el objeto principal del concurso y cuyo tramite haya sido reglado especialmente por la ley. Luego tenemos también los incidentes comunes de los Códigos Procesales, donde incluiremos a toda cuestión estrictamente procesal que se suscite en el principal o en incidentes, las cuales deben tratarse conforme al procedimiento previsto por las normas procesales locales.

- Incidentes genéricos: El art280 dispone: “Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Capítulo.”. Se trata de juicios abreviados de conocimiento pleno, cuya sentencia, considerada definitiva, hace cosa juzgada material o sustancia, por lo que tiene efectos intra y extraconcursales. La ley en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, en el art286 dispone la acumulación ab initio de todas las cuestiones, conocidas por el accionante, que deban tramitar por vía incidental. Ello bajo la pena de rechazarse in limine las que se entablen con posterioridad.

- Tramite especial: La ley concursal determina un procedimiento residual para los incidentes sin tramitación especifica. El incidente debe ser promovido por el deudor, los acreedores, el sindico o por cualquier tercero que vea afectado un derecho propio. Según el art281: “En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo. Si admite formalmente el incidente, corre traslado por DIEZ (10) días, el que se notifica por cédula. Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos.”.

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No procede la oposición de excepciones previas y atento a la naturaleza del proceso concursal, el allanamiento que haga el deudor incidentado no obliga al juez debido a la imposibilidad de autocomposición existente. Trabada la litis, luego se regula la etapa probatoria:

o Art282: “La prueba debe diligenciarse en el término que el juez señale, dentro del máximo de VEINTE (20) días. Si fuere necesario fijar audiencia, se la designa dentro del término indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija. Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados; el juez puede declarar de oficio la negligencia producida y también dictar resolución una vez vencido el plazo, aun cuando la prueba no esté totalmente diligenciada, si estima que no es necesaria su producción.”

o Art283: “La prueba pericial se practica por UN (1) solo perito designado de oficio, salvo que por la naturaleza del asunto el juez estime pertinente designar TRES (3). En este último caso, dentro de los DOS (2) días posteriores a la designación, las partes pueden proponer en escrito conjunto DOS (2) peritos. Estos actúan con el primero de los designados por el juez, quedando sin efecto la designación de los restante.”

o Art284: “No se admiten más de CINCO (5) testigos por cada parte. Cuando por la complejidad de la causa o de los hechos controvertidos resulte necesario mayor número, se deben proponer con la restante prueba. Si no se admite la ampliación comparecen solamente los CINCO (5) ofrecidos en primer término.”

- Recursos: Según el art285: “Sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente. Respecto de las resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada puede solicitar al tribunal de alzada su revocación cuando lo solicite fundadamente en el recurso previsto en el párrafo precedente.”.

- Honorarios: Según el art286: “En los procesos de revisión de verificaciones de créditos y en los de verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado.”.

- Costas: En cuanto a la imposición de costas, se aplican las normas locales, es decir el principio de la derrota. Pero se da una situación particular con los incidentes de revisión y de verificación tardía:

o Incidente de revisión: Corresponde imponer las costas al acreedor incidentista, cuando la revisión sea promovida por haberse declarado inadmisible su crédito por insuficiencia probatoria y esta haya sido subsanada en el incidente con prueba documental. Es decir que el incidente se inicia por exclusiva negligencia del acreedor, existiendo merito para que el juez se aparte de los principio generales.

o Incidente de verificación tardía: La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que el acreedor “dormido”, soporta las costas de su insinuación tardía.

Pequeños concursos: (El programa no lo pide). La ley 24522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de requisitos que indistintamente constituyen los pequeños concursos, pudiendo darse cualquiera de las circunstancias para configurarlos. En este caso, el art288 dispone: “A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias: 1- que el pasivo denunciado no alcance la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.-) 2- que el proceso no presente más de VEINTE (20) acreedores quirografarios. 3- que el deudor no posea más de VEINTE (20) trabajadores en relación de dependencia.” UNIDAD 7: Los funcionarios concursales. Estos órganos –algunos funcionarios públicos- constituyen instrumentos mediante los cuales el Estado opera y desenvuelve el proceso concursal.

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La enumeración que hace el art251, es meramente ejemplificativa. Art251 dice: “Enunciación. Son funcionarios del concurso el síndico, el coadministrador y los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo, y de la liquidación en la quiebra”. Las funciones que la ley otorga a los funcionarios del concurso son indelegables. Esto no afecta que aquellos puedan valerse de sus empleados, siempre bajo la responsabilidad del funcionario. 10.1 El sindico. Introducción: Ha afirmado Cámara que el síndico constituye la “pieza maestra” de los concursos. La sindicatura concursal históricamente ha sido ejercida por los acreedores, por contadores y por abogados, conjunta, indistinta o excluyentemente según el ordenamiento jurídico de que se trate. En nuestra legislación tiene principal preponderancia, actualmente, la sindicatura a cargo de un contador público. 10.2 Designación Antecedentes y sistema vigente: La primer norma jurídica vigente fue del año 1794, disponía la elección de un curador, el cual era elegido de entre los acreedores de la persona deudora. Luego se sancionaron los Códigos de Buenos Aires, con la particularidad de que era elegido de entre los acreedores. Había dos síndicos: uno previsional y otro definitivo. El primero era el que reintegraba el patrimonio del fallido. El segundo se encargaba del proceso de liquidación de esos bienes. La ley 4156 mantiene la distinción de sindicatura previsional y definitiva. El primero era elegido de una nómina que existía en la Bolsa de Comercio. El segundo lo elegían los acreedores de entre todos ellos. Se requería para ser síndico ser contador. Esto es el primer antecedente de sindicatura especializada. Luego la ley 11.719 del año 1930, mantiene la distinción entre previsional y definitiva. El síndico debía ser contador. Se elegía de una lista existente en la Cámara de Apelaciones. Se requerían de tres años en la matrícula y estar en la lista. Actualmente los requisitos para ser Síndico se enuncian en el art253. La sindicatura concursal es desempeñada por contadores públicos con una antigüedad de 5 años en la matricula, sorteados de dos listas (una de síndicos individuales y otra de estudios contadores) que serán formadas cada 4 años por la Cámara de Apelaciones de cada jurisdicción, dando preeminencia a aquellos que tengan titulo de posgrado. También se tienen en cuenta los antecedentes profesionales y académicos. La designación es hecha por el juez concursal. Al abrir el concurso, teniendo en cuenta la complejidad del asunto, determinara si actúa un contador (sindicatura clase B) o un estudio (sindicatura clase A); luego, en audiencia publica lo desinsaculara de la lista correspondiente. Sin embargo es usual que se designen síndicos-estudios para los grandes concursos y síndicos individuales para los pequeños. Los sorteos se realizan independientemente para concursos y quiebras, por lo que casa aspirante tiene la posibilidad de ser desinsaculado una vez en cada uno de los sorteos de cada tipo de proceso, hasta que sean designados todos los componentes de cada lista. Frustración el concurso preventivo e incumplimiento del acuerdo: Designado, el síndico actúa en el concurso preventivo hasta la homologación del acuerdo o hasta el cumplimiento de éste en el caso de que se trate de un pequeño concurso donde actuará como controlador de aquél, y en la quiebra actúa hasta su conclusión (art254 LCQ). Particularmente el art253 inc7 LCQ determina que actuará el mismo síndico en el quiebra indirecta consecuencia de la frustración del concurso preventivo (no obtención de las mayorías, no homologación del acuerdo y nulidad del acuerdo), pero no actúa en la que se decreté como consecuencia del incumplimiento del acuerdo; sin embargo, el art64 LCQ determina contrariamente que en este caso actúa el mismo síndico, debiéndose entender que esta última norma corresponde a los pequeños concursos donde no ha cesado la actuación de la sindicatura por la homologación del acuerdo, continuando su actuación en la quiebra indirecta. Sindicatura plural: La ley prevé la designación de una sindicatura plural, lo que significa que, a consideración del juez, puede designarse mas de un sindico teniendo en cuenta la magnitud del concurso y la complejidad de la tarea a desarrollarse. La posibilidad de designar una sindicatura plural nace a partir de la doctrina judicial sentada en el caso “Swift-Deltec” de 1994 de la Cámara Nacional Comercial Sala D, que produjo la inclusión en la ley 19551 a través de la reforma de la ley 22917.

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Síndico ad hoc: se designa cuando exista conflicto de intereses entre la sindicatura y algún acreedor que provocaría su incompatibilidad. En caso de que la incompatibilidad fuese con el deudor corresponde la excusación. En estos casos debe nombrarse un síndico suplente a ese sólo efecto. Art. 256: “Parentesco inhabilitante. No pueden ser síndicos quienes se encuentren respecto del fallido en supuesto que permita recusación con causa de los magistrados. Si el síndico es un estudio, la causal de excusación debe existir respecto de los integrantes principales. Si el síndico se encuentra en esa situación respecto a un acreedor, lo que debe hacer saber antes de emitir dictamen sobre peticiones de éste, en cuyo caso actúa un síndico suplente. Es falta grave la omisión del síndico de excusarse dentro del término de CINCO (5) días contados desde su designación o desde la aparición de la causal”. 10.3 Funciones Naturaleza: Existieron distintas teorías:

- Algunas teorías entendían al síndico como un representante y en algunos casos en el sentido de mandato, con las variantes de sustitución del deudor, los acreedores o a ambos.

- Para Bonelli deben distinguirse tres estadios procesales: el primero es enteramente emanación de la voluntad del tribunal; el segundo es producto de la voluntad del tribunal, iluminada por los acreedores, y en el tercero es principalmente el resultado de la voluntad de los acreedores, controlada por el tribunal, y nunca representa a los deudores ni a los acreedores sino a la masa de la quiebra.

- Brunetti entendía al síndico como sustitución o subrogación, es decir que mediante la sindicatura se opera una sustitución en la forma del ejercicio de derechos patrimoniales; el síndico actúa en el lugar del sujeto, y no por cuenta del sujeto, produciendo efectos incluso contra y en perjuicio del titular del patrimonio.

- La doctrina italiana dice que es un oficial público que ejerce su cargo en representación del Estado y ejercita el derecho de ejecución en interés de los acreedores.

- La doctrina predominante entiende al síndico como un órgano del concurso que tiene funciones originarias impuestas por la ley, doctrina adoptada por la Corte de Justicia de la Nación. En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca se sostuvo que “el sindico es un oficial publico que actúa por delegación de las funciones del tribunal y no en interés de una u otra de las partes, su jerarquía es asimilable a la de los peritos”

- Graziabile entiende a la sindicatura como función pública. El Síndico ejerce una función pública, como sujeto llamado a actuar en el proceso concursal por el Estado independientemente de la voluntad de las partes. Realiza funciones que comprometen al Estado nacidas por intermedio de una norma general creada por un órgano estatal competente, y como funcionario público queda sometido a su estatuto contenido en la ley concursal. En el fallo “Amiano” se sostuvo que es un auxiliar de la justicia y no un funcionario público, según el Dr. Vásquez de dicho órgano (fue el único que se refirió a la naturaleza jurídica). La Corte decidió que el Estado no debía responder, por ende se debe interpretar que no es un funcionario público.

Enumeración y clasificación de las principales funciones: Las funciones del síndico difieren en cuanto importancia tanto sea en un concurso preventivo como en una quiebra. En el primero realiza la vigilancia de la administración , emite los dictámenes mensuales, y los informes requeridos por la ley 26.086, presenta los informes individuales y generales, estos últimos también en las quiebras, pero en éstas su principal función es la administración y liquidación del patrimonio del fallido y posterior distribución de su producido.

- Funciones administrativas: del síndico son instrumentales. Si bien en el concurso preventivo el síndico no administra los bienes del deudor, ejerce al respecto una función fiscalizadora de la administración que realiza aquél de su patrimonio, lo que se refleja en el desapoderamiento atenuado. En la quiebra ejerce la administración del patrimonio del fallido por la existencia de desapoderamiento pleno. En la quiebra la función administrativa es aquella que mas exige a la sindicatura. El sindico debe tomar posesion de los bienes a través de la incautación, tomar las medidas necesarias para conservarlos y llevar a cabo los contratos que crea convenientes. El sindico es participe necesario en la

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etapa de liquidación de los bienes en la quiebra, siendo el controlador indispensable de dichos actos, sellando su actuación con la presentación del informe final y el proyecto de distribución. Debe distinguírsele la gestión empresaria que ejerce cuando se determina la continuación de la explotación de la empresa. Esta función va mucho mas allá de la administración ordinaria, ya que podrá realizar nuevas contrataciones que aseguren el giro de la empresa, sus posibilidades de obtener nuevas utilidades.

- Funciones dictaminantes: Dentro de la etapa verificatoria. Debe determinar el pasivo concursal en la etapa de verificación tempestiva e integrarlo con la eventual, en la primera con la presentación de un informe individual y luego con un informe general. El sindico ejerce esta función dictaminante no solo donde lo determina la ley expresamente sino en todos aquellos casos en que el juez del concurso, previo a resolver, crea necesaria la opinión fundada del sindico. Con la reforma del 2006 se le incorporaron nuevas funciones dictaminantes como lo eran la presentación de un informe respecto del pasivo laboral denunciado por el concursado y un dictamen sobre la existencia de otro pasivo laboral que pueda ser objeto de pronto pago. Además se le imponía el deber de pronunciarse sobre la situación futura de los trabajadores ante la suspensión del convenio colectivo (Función, esta ultima, que fue eliminada con la reforma del 2011). El sindico no tiene una función decisoria. Decide el juez, apoyándose en los aportes técnicos que haga el sindico.

- Funciones procesales: Son de carácter institucional, porque hacen del actuar del sindico algo insuprimible y esencial. Entre ellas encontramos las funciones inquisitoriales cuyos deberes-facultades son otorgados por el art33. Para ello puede requerir informes del deudor y de los acreedores como así también solicitar al juez las medidas que cree convenientes a tales fines. La sindicatura esta facultada para efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa, la averiguación de la situación patrimonial del concursado, para lo cual se lo faculta a librar cedulas y oficios, solicitar informes a entidades publicas o privadas, requerir del concursado, acreedores o terceros las explicaciones que crea convenientes. En definitiva, tiene una amplitud de funciones procésales, pudiendo, en general, solicitar todas las medidas dispuestas por la ley y cualquier otra que sea procedente de acuerdo a los fines indicados.

Indelegabilidad de las funciones: Art. 258: “Actuación personal. Alcance. El síndico debe actuar personalmente. Cuando se trate de estudios éstos deberán indicar en cada concurso en que actúen cuál o cuáles de sus profesionales integrantes asume el deber de actuar personalmente. El indicado no podrá ser reemplazado salvo causa justificada, admitida como tal por el juez. La actuación personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal. Excepciones: Si no existen fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal”. El sindico como parte: Mención aparte merece la denominación del síndico que hace la última parte del art. 275 LCQ, como “parte” en el principal y en los incidentes. Como dijimos, el síndico es un funcionario público que actúa por imposición estatal, conforme lo determina la ley, y no por la voluntad de las partes del proceso; por lo que se trata de un sujeto imparcial en el concurso en procura del interés general. Como bien se ha advertido, cuando la ley impone que el síndico sustituya la legitimación procesal del fallido esto es sólo en lo relativo a los bienes desapoderados, integrando también la relación procesal en los juicios en que el concursado preventivamente sea parte. Asesoramiento profesional: Art. 257: “Asesoramiento profesional. El síndico puede requerir asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su competencia, y patrocinio letrado. En todos los casos los honorarios de los profesionales que contrate son a su exclusivo cargo”. Graziabile dice al respecto que cuando dicho patrocinio sea obligatorio según las leyes rituales locales, los honorarios no deben estar a cargo del síndico. Lo mismo ocurriría si la contratación hubiese estado previamente autorizada por el juez. Después de la ley 20.086 cuando estemos ante juicios atraídos, los honorarios son soportados por el juez del concurso.

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10.4 Conclusión de su actuación Supuestos ordinarios: Renuncia: La sindicatura concursal es irrenunciable (art. 255, primer y segundo párrafo). “El profesional o el estudio incluido en la lista a que se refiere el Artículo 253 no puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa grave que impida su desempeño. La renuncia comprende la totalidad de las sindicaturas en que el funcionario actúe y debe ser juzgada por la Cámara de Apelaciones con criterio restrictivo. El renunciante debe seguir en sus funciones hasta la aceptación del cargo por el reemplazante”. Se sortea un reemplazante por cada causa en la que actuaba. Licencia: “Las licencias se conceden sólo por motivos que impidan temporariamente el ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a DOS (2) meses por año corrido. Las otorga el juez con apelación en caso de denegación”. Ello porque antes los síndicos elegían que causan les convenían económicamente Remoción: Art. 255 tercer y cuarto párrafo: “Son causas de remoción del síndico la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones. La remoción compete al juez, con apelación ante la Cámara. Consentido o ejecutoriado el auto, el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que intervenga. La remoción causa la inhabilitación para desempeñar el cargo de síndico durante un término no inferior a CUATRO (4) años ni superior a DIEZ (10), que es fijado en la resolución respectiva. La remoción puede importar la reducción para el síndico de entre un TREINTA POR CIENTO (30%) y CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los honorarios a regularse por su desempeño salvo en caso de dolo, en cuyo caso la reducción podrá superar dicho límite. Puede aplicarse también, según las circunstancias, apercibimiento o multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de Primera Instancia”. 10.5 Otras sanciones: Las sanciones según la actuación del sindico pueden ser graduadas por el juez concursal desde el apercibimiento hasta la remoción, pasando por la multa, para lo cual deberá analizarse la actividad sindical en su conjunto, es decir, en todos los concursos en los que actué; pero un buen comportamiento global no obsta a la remoción si la falta es extremadamente grave. La resolución es apelable. Las sanciones pueden ser impuestas en forma oficiosa por el juez o puede tramitarse un incidente cuando estas sean solicitadas por el deudor o alguno de los acreedores. Si bien la ley no lo prevé, es posible que el juez suspenda provisoriamente al síndico afectado por la causa hasta tanto la sanción sea resuelta, debiéndose designar a un síndico suplente ad hoc. Causales: inactividad procesal, actuación en beneficio personal, abuso en sus atribuciones, desconocimiento de su función 10.6 Retribución de su labor: La labor de la sindicatura es remunerativa. Según Graziabile, el hecho de que no reciba una retribución fiscal no le quita su carácter de funcionario publico, porque si bien no son remunerados por el estado, este determina la forma en que serán cubiertos sus emolumentos, momento, forma y montos a regularse. No recibe sueldo, ni dieta del erario publico, pero si honorarios dentro del proceso. 11.1 Otros funcionarios. Coadministradores: Para los casos de continuación de la empresa. No es una actuación necesaria, el juez puede nombrarlos cuando lo crea necesario. Puede recaer sobre profesionales inscriptos en una lista. Sus funciones las determina el juez y las ejercen hasta la finalización de la continuación de la empresa. La ley solo remite al régimen de remoción del sindico, pero se entiende aplicable las reglas sobre desempeño, actuación personal, contratación personal y licencia. La remuneración se fija por el art269, es decir, no puede superar el 10% del resultado neto obtenido en la explotación de manera conjunta con los emolumentos del síndico. En caso de que no haya ganancias, los emolumentos deben fijarse teniendo en cuenta la extensión del trabajo, importancia, complejidad y responsabilidad comprometida.

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11.2 Enajenadores: Son considerados como auxiliares delegados del juez. La ley 24.522 no se limitó a nombrar sólo a los martilleros sino también incluir bancos comerciales o de inversión. Dicha enumeración es enunciativa, porque el juez puede designar a quien considere necesario. Sólo cobran comisión del comprador. Sin embargo, se ha resuelto que se aplica este principio para el caso de subastas fracasadas, pero cuando ésta haya sido suspendida a instancia del fallido y la quiebra culmina sin liquidación corresponde el pago de honorarios a cargo del deudor.(Cámara Civil y comercial de Rosario en pleno) 11.3 Estimadores: Son los encargados de valuar las cuotas o acciones representativas del capital social y el valor presente del pasivo en el procedimiento del art48. Se trata de peritos que tienen conocimientos técnicos ajenos a los del juez. Su remuneración es fijada por el juez. Aunque algunos los consideran funcionarios del concurso, posición que no compartimos ya que su naturaleza esta dada por su función y ella es el peritaje. Los valuadores son los bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el BCRA o estudios de auditoria de mas de 10 años de antigüedad, los que serán designados por el juez de una lista creada al efecto, de la cual el comité de acreedores propondrá una terna para ello. Los honorarios se determinaran en la oportunidad en que se regulen los de los demás funcionarios y se hará tendiendo en cuenta el trabajo realizado y no el monto de la valuación. 12.1 El comité de acreedores. Noción general: La ley 4156 los instituía como síndicos del concurso; la ley 11719 los incorpora como comisión de vigilancia; la ley 19551 los llamo controladores del acuerdo: la 24522 los designa como comité de acreedores y la ultima reforma los denomina comité de control. Es la implementación de un sistema de vigilancia y control de gestión dentro del concurso, de la gestión del deudor en el concurso preventivo y de la sindicatura en la quiebra. Tiene funciones de consulta, pues el juez, previo a resolver ciertas cuestiones, debe darle intervención el juez al comité. La más importante es la de control de cumplimiento del acuerdo homologado en el concurso preventivo. Sin embargo, no ha tenido los resultados que se esperaban. Es un órgano colegiado deliberativo. Es de integración necesaria en los grandes procesos concursales y facultativa en los pequeños. 12.2 Los comité de acreedores en el concurso y en la quiebra Tipos. Integración. Función: Ley 24522 Reforma 2006 Reforma 2011 Concurso: Existía un comité provisorio cuya constitución era dispuesta en el auto de apertura y quedaba integrado por 3 acreedores quirografarios de mayor monto que haya denunciado el concursado.

Concurso: El comité provisorio se constituye en la resolución de categorización de acreedores, donde el juez constituye este, por lo menos, con un acreedor de cada categoría, entre los cuales debe estar el acreedor de mayor monto de cada categoría. Las funciones son de información y consejo. Finalmente se constituye el comité definitivo, que actúa luego de la homologación del acuerdo y cuya integración debe ser incluida en la propuesta del deudor y que quedara formado por dichos acreedores que como mínimo deben ser 3. la composición

Concurso: Se cambia la denominación comité de acreedores, por la de comité de control. El comité provisorio esta integrado por tres acreedores quirografarios de mayor monto y un representante de los trabajadores, elegido por ellos, aunque no se dice el método de elección. Su constitución es dispuesta en la sentencia de apertura. Luego se constituye el comité definitivo con la resolución de categorización, el cual quedara conformado como mínimo por 1 acreedor

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del mismo debe ser aprobada por acreedores que representen la mayoría del capital. Aquí la función es de control de cumplimiento del acuerdo y continua su actuación en caso de fracaso del acuerdo y declaración de quiebra indirecta. Esta obligado a informar de su gestión a los acreedores con periodicidad. Dicha función no es excluyente, pues también tiene las funciones de información y consejo que tiene el provisorio. Quiebra: Se constituye un único comité de acreedores, salvo en caso de quiebra indirecta que continua el comité definitivo del concurso. La constitución de este comité debe ser promovida por la sindicatura. También tiene funciones de información y consejo. Además propone medidas, presenta informes de su gestión y actúa como controlador en la etapa de liquidación

de cada categoría, debiendo estar incluido el acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por 2 nuevos representantes de los trabajadores, elegidos por los trabajadores, que se incorporan al ya electo. Las funciones no se modifican En la quiebra se constituye un único comité. Las funciones no se modifican

Remoción: Según el art260 pueden ser removidos por las mismas causales que los síndicos. También se aplican las reglas de la recusación, principalmente en el supuesto de ser competidores del deudor que pretendan obtener información reservada que pueda ser utilizada en contra del concurso. Retribución: Pareciera que al tarea del comité provisorio en el concurso no resulta remunerada; sin embargo, creemos que los honorarios deberán ser regulados por el juez, al homologarse el acuerdo, teniendo en cuenta la labor realizada. Para otros, ambas regulaciones en el concurso preventivo deben ser contenidas en el acuerdo tanto para el comité provisorio como para el definitivo. Nosotros debemos hacer una diferenciación a la que ya aludimos: los horarios del comité provisorio, por tratarse de tareas ya cumplidas, deben ser determinados judicialmente conforme la labor realizada; en cambio, los emolumentos del comité definitivo deben estipularse en el acuerdo, si se cree conveniente tal remuneración por trabajos futuros, es decir, el control del acuerdo. Honorarios en los concursos: El derecho al cobro de honorarios no nace a partir de la regulación judicial sino a partir del comienzo de la actividad procesal generadora de éstos, pero se necesita de aquella para su cuantificación. Dichos emolumentos son consecuencia de la imposición de costas general que se hace en el proceso concursal, la cual recae sobre el concursado, por lo que dichos honorarios son considerados como prededucibles. Al culminar el proceso deben regularse los honorarios sin poder hacerse estimaciones anticipadas y serán inoponibles al concurso aquellas regulaciones que se hagan a los funcionarios en otros tribunales distintos al concursal.

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Escalas de regulación: El juez, previo a determinar los honorarios de los profesionales del concurso, debe determinar expresamente la base regulatoria. Los emolumentos concursales deben determinarse teniendo en cuenta el derecho a la retribución de cada titular por la actividad profesional desarrollada y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad respecto de la labor propia y en relación con la de los demás profesionales. La regulación sobre la escala arancelaria que hace la ley concursal excluye la aplicación de las leyes locales sobre la materia, aunque se podrían aplicar para casos no previstos. También entendemos que deben regularse los honorarios de las etapas preconcursales (anteconcurso) teniendo en cuenta las leyes arancelarias locales, atento a no estar previstas en la ley. (Criterio de la Suprema Corte de Bs. As. Y de la Cámara Nacional Comercial en pleno). La ley determina los parámetros entre los cuales deben regularse los honorarios de los funcionarios, quedando incluidos el sindico, su asesor letrado, el apoderado de la sindicatura, el letrado del deudor y el abogado del acreedor. No deben incluirse los coadministradores, al comité de acreedores y sus asesores, a los enajenadores y a los evaluadores. Mas allá de los topes impuestos por la ley, se habilita al juez a no respetar los mínimos, cuando sea desproporcionada la regulación que correspondería respecto de los trabajos efectivamente realizados. La ley impone que el juez funde tal decisión. En principio, la pauta para la regulación de honorarios es el activo concursado, en el concurso preventivo el prudencialmente estimado y en la quiebra el efectivamente liquidado. La regulación de honorarios es apelable por el titular y por el sindico.

- Acuerdo homologado: La escala va del 1% al 4% del activo estimado. No se puede superar el tope de 4% La regulación no puede ser inferior a dos sueldos de secretarios de primera instancia. Y aunque este tope supere el 4% del activo o del pasivo, debe ser respetado atento el fundamento de la norma, cual es dignificar la labor del profesional con una remuneración mínima determinada objetivamente. Esto se aplica igualmente si el concurso culmina con el procedimiento del art48. Homologado el acuerdo, los honorarios se hacen exigibles a los 90 días de dicha sentencia o conjuntamente con el pago de la primera cuota concordataria.

- Quiebra liquidada: sea en los casos de distribución final, distribuciones complementarias o en caso de pago total. La ley impone que las regulaciones deben oscilar entre el 4% y el 12% del activo realizado no pudiendo igualmente ser inferior a tres sueldos de secretario de primera instancia, para así evitar regulaciones ínfimas., mínimos éste que prima por sobre el máximo estipulado respecto del activo. El activo realizado es el producto bruto de la liquidación de los bienes. En este activo deben quedar incluidos los bienes liquidados en concurso especial. Por ello no corresponde una regulación de honorarios autónoma de los funcionarios en el concurso especial. En sentido contrario (Cámara Civ. Y Com. Bahía Blanca) se sostuvo que dichos bienes deben quedar excluidos. No se computan los realizados en concursos especiales, salvo los excedentes producidos una vez satisfechos los créditos en cuyo beneficio se formo dicho concurso.

- Clausura del procedimiento de quiebra: En caso de falta de activo o de acreedores, sin imponer topes ni bases de cálculo, esto último por ser inexistente en dicho supuesto.

o En el caso de quiebra sin activo: En general se resolvió que las costas deben ser impuestas al fallido y no al peticionante de la quiebra. Sin embargo se ha resuelto que el sindico puede reclamar sus honorarios al peticionante de la quiebra, sin perjuicio del derecho de repetición de este contra el fallido condenado en costas. Otros sostienen que las costas deben ser impuestas al peticionante de la quiebra, atento la inexistencia de bienes del deudor.

o En caso de inexistencia de acreedores: Por un lado se entendió que las costas se imponen al fallido, atento haberse comprobado la existencia de los presupuestos concursales que habilitaron su apertura (Cámara Nac. Com. En pleno). Por otro se sostiene que deben ser impuestas al acreedor peticionante de la quiebra, que la hizo decretar e hizo tramitar un juicio inconducente. (Cámara Nac. Com. Sala A)

- Continuación de la explotación de la empresa en quiebra: los honorarios son para el síndico y el administrador, los cuales no pueden superar en conjunto el 10% del neto de explotación. En caso de inexistencia de utilidades, los honorarios los fija el juez conforme la labor efectivamente desarrollada.

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Sin embargo el juez puede apartarse por auto fundado de ello, fijando el pago de una cantidad sin depender del resultado de la explotación.

- Incidentes: Aquí la ley se aparta del principio de inaplicabilidad de las leyes locales en materia de aranceles. Debe aplicarse la escala determinada en las leyes locales considerando como monto del proceso principal la cuantía del crédito insinuado y verificado. Un tema que ha sido controvertido es el referido al derecho de la sindicatura a una regulación autónoma de honorarios en los incidentes de revisión y verificación tardía de crédito, problema que ronda en torno a la imposición de costas. Dos soluciones: 1) La labor de la sindicatura en la etapa eventual de créditos no difiere de la tempestiva, por lo que sus honorarios quedan incluidos en la regulación global en la oportunidad del art265 LCQ, sin importar que las costas hayan sido impuestas al acreedor. (Cámara Nac. Com. En pleno “Rodríguez Barro”) 2) (Graziabile) Los honorarios deben ser regulados en los incidentes para que sean soportados por el acreedor condenado en costas y no diferidos al concursado conjuntamente con los del proceso general, beneficiándose aquél, a quien le sería menos gravoso litigar. (Cámara Nac. Com. En pleno “Cirugía Norte SRL”)

UNIDAD 8: El concurso preventivo. Sujetos y requisitos. Resolución de apertura. 13.1 y 13.2 Introducción. Remisión a la unidad III. La inscripción en la matricula de comerciante y la regularidad de las personas jurídicas: La legitimación activa para demandar el concurso preventivo de un sujeto en estado de cesación de pago es exclusiva del deudor in malis. Originariamente desde 1902, en nuestro derecho concursal solo podían solicitar convocatoria de acreedores los comerciantes matriculados y las sociedades constituidas regularmente. Ello, hasta la reforma de la ley 19551 en 1983 que unifico el sistema subjetivo concursal para comerciantes y deudores civiles. 13.3 Concurso de la persona de existencia ideal: El art6 dispone: “Personas de existencia ideal. Representación y ratificación. Tratándose de personas de existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Dentro de los TREINTA (30) días de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios. No acreditado este requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición”. El caso examinado no es uno de estricta representación legal, como lo denominan la ley y alguna doctrina, pues ella queda reservada para los incapaces, sino que se trata de una representación necesaria, en virtud de la teoría orgánica en que se desarrollan las personas de existencia ideal. Debe acreditarse con la instrumental correspondiente en originales o copia autenticada, la representación ejercida. Además debe acreditarse, la decisión tomada por el órgano de administración previa a la presentación que haga el representante legal, a través del acta respectiva certificada por escribano público o acompañándose el libro de actas para que se certifique copia por el secretario del juzgado. Se sostuvo que el defecto de personería no determina el rechazo de la demanda de concurso preventivo sino que el juez debe otorgar un plazo para subsanar la omisión. Compartimos la posición en cuanto a la falta de acreditación de la representación, pero no respecto de la decisión del órgano de administración, pues esta es un requisito indispensable de proponibilidad de la demanda concursal. Así, en una sociedad anónima la representación es ejercida por el presidente del directorio. En una Sociedad colectiva lo determina el contrato social y si nada prescribe, por cualquier socio. En las sociedades en comandita, por los socios comanditados. En la sociedad de responsabilidad limitada, el gerente. Si la sociedad comercial está en liquidación puede ejercer la representación el liquidador. En la sociedad civil, por todos los socios o mandatario. Cierta jurisprudencia ha admitido la posibilidad de solicitar la apertura de un concurso preventivo por parte de un interventor judicial, aunque luego deberá seguirse el trámite con la decisión del órgano de gobierno. (Cámara Nac. Com. Sala A)

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En caso de sociedad de hecho o irregulares, por un lado se dijo que la presentación debe ser hecha por todos los socios, atento a que la eventual declaración de quiebra los puede afectar y considerando que las decisiones se toman de manera unánime. Se trata de una presentación unánime. Por otro se sostuvo que la presentación puede hacerla cualquiera de los socios en representación de la sociedad, pero debe darse intervención al resto de los socios para poder abrir el concurso. Graziabile coincide con esta ultima postura. La no presentación de la decisión del órgano de gobierno importa tener por desistida a la persona de existencia ideal de la presentación concursal, lo que hace aplicable la prevalencia, por el término de un año, de los pedidos de quiebra pendientes por sobre una nueva presentación concursal preventiva. El cese del trámite se produce ipso iure y no se suspende ni se interrumpe por la apelación contra el auto que desestima la apertura. 13.4 Concurso de incapaces e inhabilitados. Representación: El Art. 7 dispone: “En casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los TREINTA (30) días contados desde la presentación. La falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior”. Incapaces de hecho: los por nacer, menores impúberes, dementes declarados en juicio y sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Necesariamente tienen un representación legal, ejercida según el caso, por padre, tutor o curador, por lo que la presentación concursal debe ser hecha por el representante, siendo necesaria la ratificación judicial previa vista al ministerio público. Para Maffía, como en este caso se trata de una ratificación de la demanda concursal, hasta que ésta no sea hecha por el juez que corresponde no debe abrirse el concurso. Sin embargo, nada obsta a que junto con la presentación de demanda se acompañe la ratificación. Deberá interpretarse particularmente el caso de que la ratificación no pueda acreditarse oportunamente, no por causa imputable al representante legal, sino por demora en el procedimiento judicial para resolverla. En el caso de los inhabilitados: embriaguez habitual o de uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades mentales, los pródigos y los inhabilitados por sentencia penal. No son incapaces, sino que tienen imposibilidad de disponer de sus bienes por sí, no tienen representación legal, sino un curador que los asiste y con cuya conformidad debe constituirse aquellos actos. No se requiere ratificación judicial alguna. En los concursos de incapaces siempre actúa el ministerio pupilar en representación promiscua de éstos. 13.5 Concurso del patrimonio del fallecido: Art. 8: “Mientras se mantenga la separación patrimonial, cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo en relación al patrimonio del fallecido. La petición debe ser ratificada por los demás herederos, dentro de los TREINTA (30) días. Omitida la ratificación, se aplica el último párrafo del Artículo 6”. Los 30 días son hábiles y perentorios, si no se cumple, se produce el desistimiento. Para la presentación, si se trata de herederos forzosos, la calidad de heredero se acredita justificando el deceso y el vinculo. Si embargo, para obtener la ratificación es necesaria la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento. Para ello, necesariamente se requiere que esté la declaratoria de herederos, lo cual implica que la sucesión debe abrirse con anterioridad al concurso, para así poder contar con dicha declaración dentro de los 30 días de presentado el concurso. Si se trata de herederos no forzosos bastaría la declaratoria de herederos. Sin embargo debe tenerse en cuenta que dicha resolución no causa estado y solo se refiere a aquellos que se han presentado en la sucesión, y puede que no sean todos. Por eso, Graziabile propone la conveniencia de que concurso y sucesión tramiten ante el mismo juez. En cuanto a la ratificación, en principio la ley establece que debe hacerse unánimemente. Sin embargo, atento que el capricho o la desidia de alguno de los herederos frustraría el procedimiento, se propicia que la decisión se tome por mayoría. 13.6 Representación voluntaria: El Art. 9 dispone: “La apertura del concurso preventivo puede ser solicitada, también por apoderado con facultad especial”. Requiere que esta se lleve a cabo con facultades especiales al efecto. Se puede realizar con un poder general que tenga una facultad específica para poder iniciar esta clase de procesos. Pero no se requiere necesariamente un poder especial.

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Cabe formular aquí una observación que se ha hecho respecto de la conversión de la quiebra en concurso preventivo, pues declarada la quiebra, los mandatos otorgados por el fallido quedan resueltos (art. 147 LCQ)., quedando la vigencia del judicial otorgado con anterioridad sólo para intentar la revocación de la quiebra, pues no se encuentra hasta dicha resolución firme aún la falencia, pero para convertirla deberán presentarse por sí u otorgar nuevos poderes. Entendemos que la presentación concursal también puede ser hecha a través de un gestor judicial, utilizando la franquicia del art48, CPCCN, siempre que se acredite la urgencia del caso, lo que deberá ser interpretado restrictivamente teniendo en cuenta los efectos propios del concurso preventivo y la celeridad con que debe resolverse la insolvencia patrimonial. Dicha presentación se hace bajo la responsabilidad del presentante, quien al momento de ratificar su actuación deberá presentarse como apoderado con facultad especial o conjuntamente con el sujeto concursado. En caso contrario se declarará nulo todo lo actuado por el gestor, quien pagará las costas y los eventuales daños y perjuicios, sin ningún efecto respecto del deudor no ratificante. Oportunidad de la presentación: El Art. 10 dispone: “El concurso preventivo puede ser solicitado mientras la quiebra no haya sido declarada”. Debe dejarse a salvo el caso de conversión de la quiebra en concurso preventivo y considerarse que el deudor no se encuentra en el período de inhibición del art59, lo que impide su concursamiento preventivo. El concurso preventivo puede solicitarse existiendo pedidos de quiebra pendientes; lo que impide la presentación es la quiebra decretada, aunque no se encuentre firme. 14.1 Los requisitos formales de la demanda. Critica de la denominación: Clasificación en sustanciales y formales: A partir de la demanda se abre la etapa llamada por Tonón “antecocurso preventivo”, pues el concurso se abre recién con la sentencia que declara su apertura y si aquella presentación resulta rechazada el concurso nunca existió. Hay un error en los requisitos del art11, porque si bien el legislador los llama “formales”, son en su mayoría sustanciales y unos pocos estrictamente formales. Son considerados sustanciales porque la ley no hace una formulación imprecisa, sino una selección de exigencias absolutamente necesarias para indagar durante el proceso concursal preventivo de la situación patrimonial del deudor in malis. 14.2 Enumeración y análisis de los requisitos sustanciales: Art. 11: “Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo: Estatutos e inscripciones: 1) Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes. Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieron inscriptos. La ley impone que cuando se trate de un deudor matriculado debe acompañarse constancia que acredite su inscripción en el registro público de Comercio. Debe aclararse que el deudor no comerciante igualmente es sujeto concursable. Estos recaudos sirven para determinar la competencia del tribunal. En cuanto a las personas de existencia ideal constituidas en forma regular. Entendemos que es suficiente acompañar copia certificada por escribano público de los instrumentos constitutivos y del organismo que corresponda respecto de las inscripciones o sus publicaciones edictales, aunque sin embargo, pueden acompañarse originales y certificarse copias por el actuario y devolver al recurrente. En ningún caso será factible completar el recaudo a través de prueba informativa al Registro que corresponda, pues no resulta posible el cumplimiento de los recaudos en etapas. Creemos que con respecto a las modificaciones no es necesario que se encentren inscriptas, sin perjuicio de la inoponibilidad a terceros. También las personas de existencia ideal irregulares deben acompañar los instrumentos constitutivos y sus modificaciones.

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En cuanto a las sociedades en formación, sujeto concursable, sólo es necesario que se acompañe el contrato constitutivo. En cuanto a las sociedades civiles, atento a la inexistencia de inscripción, se realiza acompañando los instrumentos constitutivos. En cuanto a las sociedades de hecho, se debe acreditar fehacientemente su existencia (por ejemplo, acompañando facturas). Es un recaudo que busca la identificación del deudor, requisito común a toda demanda judicial. Causas de la situación patrimonial: 2) Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado. Consiste en una explicación concreta de las situaciones que provocaron el estado patrimonial de cesación de pagos. Se debe explicar: las causas de la crisis patrimonial, época en que se produjo la cesación de pagos los hechos por los cuales aquélla se ha manifestado. Las causas de la crisis pueden ser endógenas (defectuosa comercialización) o exógenas (desventajas competitivas). Se busca con ello conocer si se trata de una situación reversible y de una empresa recuperable. En cuanto a la cesación de pagos, n ose exige la fecha exacta, sino que remanifieste a criterio del deudor. Resulta de total importancia para cuando se determine posteriormente durante el proceso concursal, y principalmente en la quiebra, el período de sospecha. Se deben indicar los hechos reveladores del estado de insolvencia. Ello es porque antes se calificaba la conducta del deudor (por ejemplo, quiebra fraudulenta). Eliminada esa calificación de conducta, ha perdido virtualidad esta exigencia, pero sin embargo, adquiere importancia para las indemnizaciones laborales. Estado de activo y pasivo: 3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional. Es necesario determinar la forma de valuación (algo que muchos olvidan en las presentaciones). El pasivo puede ser valuado a valor histórico. El activo: los inmuebles: por valuación fiscal, a valor histórico (precio de compra) o a valor de mercado (precio actual del bien). Los muebles, puede ser a valor real (tasación privada), a valor de mercado o valor histórico. Balances: 4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los TRES (3) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador. El requerimiento de la presentación de los balances de los últimos tres ejercicios sólo es destinado a los comerciantes y necesariamente a los matriculados. Queda eximido de ello el comerciante que no llegue a los tres años de actividad, quien sólo deberá presentar los balances de los ejercicios transcurridos. El comerciante matriculado individual puede acompañar un balance que abarque los tres años. Los balances deben cumplir con todos los requisitos legales (estados de resultados y las memorias correspondientes). En el caso del control societario debe presentarse el balance consolidado. Nómina y legajo de acreedores: 5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documenta sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en registros

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o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. Libros de comercio: 6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva. No sólo debe presentar los obligatorios, sino los que lleve por su propia voluntad: libros de IVA 8compra y venta); libros exigidos por la legislación laboral. Existencia de un concurso anterior: 7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido. Es una consecuencia lógica de la universalidad del proceso concursal que impediría la coexistencia de dos juicios de la misma naturaleza sobre el mismo sujeto. El plazo del art. 59 in fine, es de un año. 14.3 Enumeración y análisis de los requisitos formales: Son las características rituales que debe contener la demanda de concurso preventivo. En cuanto a la tasa de justicia, debe cumplirse la correspondiente por monto indeterminado al momento de incoar la demanda, y su integración, según los créditos verificados, luego de homologado el acuerdo. (Cámara Nac. Com. En pleno) Copias (penúltimo párrafo: se exige que la demanda y la documentación que formará el expediente principal sean acompañadas con dos copias firmadas, con las cuales se crearán el legajo de copias previsto por el art. 279 LCQ, y el legajo que se le entregará al síndico luego de la aceptación de su cargo. En caso de que se incumpla este requisito formal, se sostuvo que no importa el rechazo de la demanda sino que debe procederse conforme el art. 120, CPCCN, es decir, que se subsane la omisión al día siguiente, sin necesidad de intimación previa. Plazo de gracia (último párrafo): “Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de DIEZ (10) días, a partir de la fecha de la presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las disposiciones del presente artículo”. Si bien es común en la práctica que en la demanda se incluya un párrafo solicitando el otorgamiento del plazo por parte del juez si éste entendiese que falta algún requisito, esto no puede llevar al juez, per se, a acordar el plazo si no fue solicitado fundadamente. Constitución de domicilio: Art. 12: “El concursado y en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, deben constituir domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio. De no hacerlo en la primera presentación, se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso”. En cuanto a los administradores y socios, la constitución del domicilio debe ser hecha en forma personal o a través de un apoderado particular, no puede ser constituido por el órgano de representación de la sociedad, ni por el mandatario de ella. La constitución del domicilio en los estrados judiciales importa que las notificaciones se practicarán todas “por nota”. 14.4 Sentencia de apertura o de rechazo de la demanda: los requisitos que debe contener la demanda de concurso preventivo tienen fines meramente informativos, sin necesidad de que las alegaciones realizadas por el presentante sean realmente acreditadas en dicha presentación, pues basta para abrir el proceso la confesión del deudor de encontrarse en estado de cesación de pagos y por ello concurrir el presupuesto objeto para que pueda abrirse el proceso.

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Plazo para resolver: El art13 en su primer párrafo, dispone que debe dictarse en el término de cinco días contados desde la fecha de incoación de la demanda o desde el plazo improrrogable fiado por el juez para cumplir con los requisitos faltantes, ante el pedido fundado del recurrente. En cuanto al termino de cinco días que dispone la ley, compartimos la doctrina que entiende suficiente la fijación de un término de tres días, pues la resolución que deba dictar el juez se hace sólo con un previo examen de admisibilidad de la demanda, lo que no exigiría un mayor tiempo para el magistrado. Rechazo del pedido. Reproponibilidad de la presentación. Recursos. Art. 13 segundo párrafo: “Debe rechazar la petición, cuando el deudor no sea sujeto susceptible de concurso preventivo, si no se ha dado cumplimiento al artículo 11, si se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o cuando la causa no sea de su competencia. La resolución es apelable”. Graziabile admite tres de los cuatro supuestos. El no cumplimiento de los requisitos del art11 produce los reparos ya expresados. En caso de incompetencia, no importaría el rechazo, sino remitir la causa al juez competente. La resolución que rechaza la apertura se notifica por ministerio legis, y es apelable por el deudor, recurso que se concede en efecto suspensivo. Este efecto implica que hasta que no se resuelva el recurso en la alzada no podrá proseguirse con los pedidos de quiebras pendientes, ni dar curso a los nuevos que se inicien. El rechazo de la presentación concursal no importa la declaración de quiebra del deudor. Atento a que frente el rechazo no se declara la quiebra, será admisible una nueva proponibilidad de la presentación, si se concluye con el proceso anterior –cumpliendo con los requisitos previsionales, profesionales y fiscales del concurso rechazado-, pero entra el juego el art31 LCQ último párrafo, que impide el efecto de la prevalencia concursal preventiva del art10 LCQ, por el término de un año, es decir que no se admitirá la nueva presentación en concurso preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes. Efectos que produce la mera presentación: Produce efectos tanto para el deudor como para sus acreedores. Alguno sólo adquieren virtualidad posterior con la sentencia de apertura.

- Provoca la suspensión de los pedidos de quiebra pendientes (art. 10). - Suspensión del curso de los intereses que devenguen los créditos de causa o título anterior a ella (art.

19, primera parte). - Conversión de las deudas no dinerarias a su valor en moneda de curso legal (art. 19, segunda parte). - Impide la continuación de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y en caso que

continúen, con autorización judicial, las prestaciones de los terceros serán privilegiadas (art. 20). - Obligación de concurrir al deudor los días de nota (art. 26). - Prohíbe la iniciación de nuevas acciones contra el deudor de causa o título anterior a la presentación

(art. 21, inc. 3). - Impone a los acreedores de causa o título anterior la verificación de sus créditos para concurrir al

concurso (art. 32). 15 Resolución de apertura: El juez no dicta un decreto o auto sino una verdadera sentencia con ejercicio pleno de la jurisdicción que produce la apertura del proceso universal en virtud de una demanda judicial. Como bien apunta Maffía, se trata de una sentencia que se produce a través de una cognición limitada, sobre la base exclusiva de la demanda del deudor, por lo que se naturaleza jurídica es declarativo-constitutivo-instructoria. Queda notificada ministerio legis para el deudor (art26) y por la publicación edictal para los acreedores, pues dicha publicidad la opone erga omnes. La sentencia de apertura del concurso preventivo es insusceptible de ser recurrida por intermedio de apelación. Ello en cuanto el deudor no sufre agravio, pues se provee favorablemente la pretensión ejercida en demanda y los acreedores no tienen legitimación hasta tanto no queden incorporados al concurso a través de la verificación. Igualmente debe interpretarse prudencialmente la posibilidad de apelación por parte del acreedor peticionante de una quiebra preexistente. 15.1 Contenido: Art. 14: “Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga:

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Declaración de apertura e individualización del concursado: 1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. Se realiza una breve motivación que importe la consideración de la existencia y cumplimiento de los requisitos necesarios para la existencia del concurso. Necesariamente deben constar los domicilios de los acreedores. La denominación de los socios con responsabilidad ilimitada no importa el concursamiento de ellos, sino que tendrá virtualidad en la eventual extensión de quiebra que pueda decretarse. Audiencia de sorteo del síndico: 2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico. El juez fija audiencia pública para llevar a cabo el sorteo de la lista de contadores, determinando si corresponde un estudio contable, un síndico individual o una pluralidad de síndicos. La designación se notifica por cédula, teniendo el síndico tres días para aceptar el cargo desde la aceptación. Fijación del período verificatorio: 3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los QUINCE (15) y los VEINTE (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos. El juez debe estimar cuanto demorará la publicación de edictos en el boletín oficial y diarios locales. Por ello es que los jueces determinan un plazo holgado, para que de ese modo alcancen los tiempos. No prevenir esta situación, si se vencen los plazos, queda anulado todo lo actuado. Publicidad de la sentencia: 4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias, necesarias. La publicación tiene efectos erga omnes y crea una presunción iure et de iure de que el concurso es conocido por todos los interesados. Es el deudor quien tiene la obligación de llevar a cabo la publicación de edictos. Si bien la sentencia de apertura determina la orden de publicidad edictal, ésta no podrá practicarse hasta tanto acepte el cargo el síndico, pues en aquella publicación deberá expresarse su nombre y domicilio. Presentación de los libros comerciales: 5) La determinación de un plazo no superior a los TRES (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran. Practicada la diligencia son devueltos al concursado. La no presentación de los libros impone el desistimiento del concurso (art. 30). Orden de inscripción en el Registro de Concursos: 6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás, que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores. Atento a que el Poder Ejecutivo no ha reglamentado el funcionamiento y la organización del Registro Nacional de Concursos, la inscripción se hace en el Registro de Juicios Universales correspondiente a cada jurisdicción. Así, se corrobora la veracidad de la denuncia de inexistencia de concurso anterior que haya hecho el deudor concursado. Decreto de la inhibición general de bienes: 7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.

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Depósito de gastos de correspondencia: 8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los TRES (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia. Es por los gastos que debe afrontar el síndico para poder notificar a los acreedores del deudor la apertura del concurso preventivo a través de una carta certificada. No producido el depósito, se produce el desistimiento del concurso. Fecha de presentación de informes individuales e informe general por el síndico: 9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general. La fecha para presentar el informe general debe fijarse a los treinta días hábiles de la fijada para los informes individuales. Fijación de la audiencia informativa: 10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con CINCO (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. La audiencia informativa ha quedado como resabio de la antigua junta de acreedores. Con la fijación de ella qued determinada la culminación del período de exclusividad, cinco días hábiles después de ella. Estos dos artículos en verdad deberían ser un art14 bis, porque no se relacionan con el auto de apertura. Los vemos más adelante. 11) Correr vista al síndico por el plazo de DIEZ (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20. (Eliminado con la reforma del 2011, porque no se suspenden los convenios colectivos de trabajo) 12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 15.2 Notificación: Régimen de notificación impuesto al concursado: Art. 26: “Desde la presentación del pedido de formación de concurso preventivo, el deudor o sus representantes deben comparecer en secretaría los días de notificaciones. Todas las providencias se consideran notificadas por ministerio de la ley, salvo que el compareciente deje constancia de su presencia y de no haber podido revisar el expediente, en el correspondiente libro de secretaria”. La notificación se produce los días martes y viernes, si uno de ellos es inhábil se produce al siguiente día hábil. La nota que se puede dejar en el “libro de notas” puede ser llevado a cabo por el patrocinantes y no necesariamente se requiere que se haga por el concursado. Sólo sirve para los casos en que el Expediente se encuentre prestado y no cuando esté a despacho. En cuanto a la eficacia que tiene respecto de la notificación la compulsa del legajo de copias (art. 279), discrepamos de la doctrina que quita virtualidad a dicho acto por carecer de eficacia jurídica las copias de legajo. Graziabile sostiene que pese a que no sustituye al principal, no se trata de simples copias, sino que éstas reproducen el principal con firma del funcionario correspondiente. Distinto es el caso de la notificación personal que intente hacerse cuando la resolución deba notificarse por cédula o personalmente, pues dicha atestación debe ser hecha indefectiblemente en el principal, donde debe quedar la correspondiente constancia con la diligencia extendida por el oficial que corresponda. Art. 273: Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios procesales: …5) La citación a las partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones;…”

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En cuanto a la relación existente entre el art26 y el 273 inc5; se ha dicho que el primero complementa al segundo. El art26 se aplica para el anteconcurso (desde la presentación en concurso hasta la resolución de apertura); mientras que el 273 se aplica para el concurso, la antequiebra y la quiebra. 15.4 Publicidad edictal: Art. 27: “Edictos. La resolución de apertura, del concurso preventivo se hace conocer mediante edictos que deben publicarse durante CINCO (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe. Los edictos deben contener los datos referentes a la identificación del deudor y de los socios ilimitadamente responsables; los del juicio y su radicación; el nombre y domicilio del síndico (Entonces la publicación se debe hacer luego de que el sindico acepte el cargo), la intimación a los acreedores para que formulen sus pedidos de verificación y el plazo y domicilio para hacerlo. Esta publicación está a cargo del deudor y debe realizarse dentro de los CINCO (5) días de haberse notificado la resolución”. Art. 28: “Establecimientos en otra jurisdicción. Cuando el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial, también se deben publicar edictos por CINCO (5) días, en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones legales respectivo. El juez debe fijar el plazo para que el deudor efectúe estas publicaciones, el cual no puede exceder de VEINTE (20) días, desde la notificación del auto de apertura. Justificación. En todos los casos, el deudor debe justificar el cumplimiento de las publicaciones, mediante la presentación de los recibos, dentro de los plazos indicados; también debe probar la efectiva publicación de los edictos, dentro del quinto día posterior a su primera aparición”. El anoticiamiento de la sentencia de apertura del concurso preventivo para los acreedores es a los fines de insinuarse en el pasivo concursal y ejercer sus derechos dentro del concurso, y respecto de los terceros para que ellos tengan en cuenta sus efectos sobre la futura administración del concursado. La publicación de edictos produce una presunción iure et de iure de que el concurso esta abierto. Puede darse el caso, cuando se trate de una persona física, que teniendo su domicilio en un lugar y la sede de sus negocios en otro, la publicación se haga en diferentes jurisdicciones. Cuando el deudor tenga establecimientos en otras jurisdicciones deberán publicarse en ellas los edictos de la misma forma que en los diarios locales. Cuando la ley habla de publicaciones en otra jurisdicción debe entenderse aquella que queda fuera de la competencia del juez del concurso. Entendemos en este caso que el término “establecimiento” debe ser interpretado en sentido lato, abarcativo también de cualquier otra administración que tenga el concursado, pues la publicación debe ser lo más extensa posible a fin de asegurar el mayor conocimiento del concurso. No es necesaria la publicación edictal fuera del país cuando se trata del concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, pues es suficiente que ella se haga en el lugar de la administración en el país, y, a falta de éste, en el lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso. Existe sanción de desistimiento para el no publicamiento de los edictos por parte del concursado. Pero no existe tal sanción para el caso que el concursado omita acompañar las constancias de publicación (a través de los recortes de diario). 15.5 Carta a los acreedores: Art. 29: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos suscintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del Artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores. La correspondencia debe ser remitida dentro de los CINCO (5) días de la primera publicación de edictos. La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso”. Se trata de un complemento de la publicación de edictos. No cumplirlo puede importar una sanción a la sindicatura, pero no podrá ser utilizada por los acreedores para justificar su inactividad procesal dentro del concurso.

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Nada obsta a que el síndico envíe las cartas a aquellos acreedores que el deudor omitió denunciar, siempre en la medida en que el funcionario haya tomado conocimiento de su existencia. Con la reforma del 2011, se incorpora el envio de la cara a los miembros del comité de control. Unidad 9: Efectos de la apertura (I) 16 Efectos sobre el concursado 16.1 El desapoderamiento atenuado: noción y limites temporales: En el concurso preventivo no se produce plenamente el desapoderamiento sino que el concursado ejerce la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico y con la autorización judicial dispondrá en ciertos casos de ellos, y en otros estará imposibilitado de hacerlo por prohibición expresa de la ley concursal. La continuación del deudor en la administración de sus bienes es la consecuencia lógica del concurso que busca que éste logre un acuerdo con sus acreedores. Algunos autores denominan incorrecta tal denominación (desapoderamiento atenuado) negando la existencia de desapoderamiento alguno, concordantemente con la doctrina clásica que entiende que sólo hay desapoderamiento en la quiebra. Con la sola circunstancia de que el deudor concursado preventivamente no tenga la libre disposición y administración de sus bienes estamos ante un desapoderamiento o privación de ciertos poderes patrimoniales del titular de tal universalidad. Y tal privación es atenuada, en contraposición al desapoderamiento pleno de la quiebra. La primera medida cautelar que se toma es la traba de la inhibición general de bienes para así mantener la intangibilidad patrimonial. No es fácil determinar en que momento se produce el desapoderamiento atenuado. Para algunos es la presentación del concurso, para otros la sentencia de apertura. Se ha planteado el problema respecto de la existencia de actos realizados medio tempore entre la presentación y la apertura que podrán afectar la paridad creditoria, lo que hace sostener, en concordancia con la cristalización del pasivo y la par condicio, que el deudor se encuentra imposibilitado de alterar las situaciones de los acreedores de causa o título anterior a la prestación concursal desde la fecha de ésta y no desde la sentencia que la admite. En definitiva la operatividad del desapoderamiento atenuado la otorga la sentencia de apertura pero con efecto desde la presentación. Si bien entendemos que a partir de la homologación del cuerdo o de la conclusión del concurso el desapoderamiento atenuado podrá sufrir modificaciones según las cláusulas del acuerdo, éste continúa hasta el cumplimiento del concurso preventivo, respecto de los bienes registrables, es decir, que se trataría de un desapoderamiento atenuado mucho más leve. Las disposiciones del desapoderamiento atenuado y del atenuado calificado, con excepción de la vigilancia del síndico en la administración, se imponen a los socios con administración ilimitada de la sociedad concursada conforme lo dispone el art18. Ello importa una medida cautelar ante la eventualidad de que pueda recaer la quiebra indirecta de la sociedad, la que produciría la extensión de ésta a los socios ilimitadamente responsables (art160) cuyo patrimonio podrá responder por el pasivo social. Ello no implica el concursamiento de los socios sino que se trata de un efecto del concursamiento de la sociedad de la que forman parte. Se trata de una verdadera medida de naturaleza cautelar. Esta prescripción es el correlato de la impuesta en el ar11, inc2, que dispone la inhibición general de bienes de estos socios y se relaciona con el art56, cuarto párrafo, respecto de los efectos del acuerdo que se homologue frente a este tipo de socios. 16.2 y 16.3 Limites al poder de administración. Facultades de vigilancia del sindico y del comité de acreedores: Si bien el concursado conserva la administración de sus bienes, esta la realiza bajo la vigilancia del sindico. Sin embargo, la vigilancia de los actos de administración del concursado recién será efectiva a partir de la aceptación del cargo del funcionario, antes de ella es jurisdiccional y como tal limitado a ciertas medidas que podrán tomar los jueces, más allá de la traba de la inhibición general de bienes. Sin embargo, nada impide que el síndico haga una revisión de los actos de administración realizados por el concursado desde la fecha de la presentación en concurso. El síndico se limita a fiscalizar la actuación de aquél, el cual continúa su actividad normalmente sin necesidad de que el funcionario concursal haga merito sobre la conveniencia o no del acto a realizarse, aunque sí podrá

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denunciar ante el juez la existencia de irregularidad. Podrá el sindico requerir explicación por actos u omisiones del concursado, pero este no esta obligado a someter a consideración del sindico ni a requerirle previa conformidad para llevar a cabo la administración de sus negocios. Pero si podrá el funcionario requerir informes, supervisar las actuaciones empresarias e inspeccionar los libros correspondientes. Existe una verdadera intromisión pasiva del oficio concursal en la administración del concursado, lo que de ninguna manera implica coadministración y tampoco llega a ser una veeduría. Con la reforma del 2006 se impone al sindico efectuar mensualmente una auditoria sobre la empresa, lo que transforma a la vigilancia en algo mas concreto, especifico y activo dentro de la administración del concursado, sometiéndola a control judicial, lo que se hará analizando los informes mensuales. Esta vigilancia no debe extender a los actos de los socios con responsabilidad ilimitada, respecto de la administración de sus respectivos patrimonios, atento a que dicha responsabilidad resulta subsidiaria, siendo suficiente respecto de ello la inhibición general de bienes y las disposiciones del art18. Por “actos de administración” debe entenderse a aquellos actos conservatorios de gestión y ordinarios de administración, es decir, todos aquellos inherentes a la conservación y el mejoramiento del patrimonio. Concursalmente, los actos de administración se integran con los actos comunes, propios y habituales del giro económico del deudor, y su carácter ordinario se establece atendiendo al objeto y fin de la actividad económica desarrollada; y, por el contrario, los actos de disposición son los que exceden dichas pautas. Es decir que las facultades de administración del concursado se ven restringidas cuando se alteran situaciones preexistentes que deben respetarse en pos del concurso. El concursado debe realizar una actividad positiva de administración. Es decir, no solo realizar actos destinados a proseguir con las tareas propias del quehacer del deudor, sino también las relacionadas con la conservación del patrimonio y porque no toda actividad ordinaria tendiente a superar la insolvencia, todo bajo la vigilancia del sindico. Como consecuencia del desapoderamiento atenuado, el deudor no pierde la legitimación procesal activa ni pasiva; la primera porque puede perseguir el cobro de créditos y la segunda porque no se afecta la defensa de su patrimonio en su faz activa (respecto de los bienes) o pasiva (respecto de las obligaciones) Pero ¿Puede desistir de una pretensión o allanarse a una demanda? Ello tendrá que ser evaluado como acto permitido, el cual quedara bajo la vigilancia del sindico o expuesto a la autorización del juez, según el tipo de proceso y el objeto del litigio. Actos prohibidos. Excepción a favor de los créditos laborales: Art. 16: “El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación”. No podrá llevar a cabo ni siquiera con autorización judicial los actos a título gratuito o aquellos que alteren la situación de los acreedores concursales. La excepción está dada por el pronto pago de los créditos laborales. Para algunos también constituye una excepción el pago de los créditos de garantía real. También se exceptúa del presente el caso de continuación del contrato con prestaciones recíprocas pendientes. Estos actos prohibidos están comprendidos por los actos gratuitos, es decir, aquellos que importan una disposición de bienes sin contraprestación correlativa a favor del concursado, y por los que alteran la situación de los acreedores de causa o título anterior a la presentación, es decir, los que violan la paridad entre los acreedores concursales. El art. 1791 del Código Civil enuncia que actos no son considerados donaciones (se incluyen el mutuo gratuito, el deposito, la fianza gratuita, mandato gratuito, la remisión de deudas, la renuncia de derechos. El reconocimiento de una obligación natural, etc.). La ley presume de pleno derecho que los actos a titulo gratuito son en fraude a los acreedores. Los casos concretos y mas comunes de actos prohibidos que alteran la par condicio son el pago y la constitución de garantías. No solo deben incluirse los actos que benefician a algunos acreedores sino también los perjudiciales para los otros. Se habla de una paridad en sentido positivo y negativo. Casos especiales:

- Cheques posdatados: Son los que corresponden a una operación anterior al concurso, pero llevan fecha posterior al mismo. El deudor se encuentra imposibilitado de cumplir y el acreedor debe ir por la vía verificatoria. Pero como el cheque es inoponible, no puede por si solo constituirse en titulo justificativo de verificación. Debe justificarse el negocio anterior que origino la entrega de la orden de pago.

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- Cheques de pago diferido: También constituyen un acto prohibido cuando su pago es posterior al concurso, y su creación es anterior. Se trata de un crédito a plazo y no puede ser pagado por el banco, correspondiendo su verificación.

- Apropiación de fondos por un banco: Da lugar a un acto prohibido. Si el concursado tiene fondos en un banco, este luego de la apertura del concurso no puede los fondos para cancelar créditos que tuviese contra el concursado, anteriores a la presentación. Queda a salvo la entidad bancaria cuando tuviese una garantía real respecto de su crédito.

- Compensación: La operada luego de la presentación concursal es inoponible, aunque se hubiese realizado antes de la sentencia de apertura del concurso. Solo resultara procedente la compensación posconcursal cuando la deuda del concursado sea posterior a la presentación sin importar el momento en que ha nacido su crédito.

Pago de obligaciones garantizadas con derechos reales: Posee múltiples connotaciones. Una de ellas es la posibilidad de pago por parte del concursado preventivamente de este tipo de créditos garantizados con derechos reales sobre lo cual se han dado varias e importantes interpretaciones. Kemelmajer de Carlucci sostuvo la afirmativa, pues el pago es un acto estrictamente necesario para estos casos, no pudiendo presumirse fraude y no advirtiéndose cuál es el interés que pueden invocar los demás acreedores, en contra de ello, cuando el accipiens tiene la facultad de ejecutar. Rivera, apoyado en su tesis de que el concurso preventivo no hace caducar el plazo de las obligaciones no vencidas, entendiendo que el deudor, para evitar la mora que haría caer los plazos de este tipo de créditos, está autorizado a pagar, lo que no implica violar la par condicio, pues al ser titular de un derecho real se encuentra en una situación preferente que le permite ejecutar el bien asiento del privilegio. En cuanto a la posibilidad de pago, entendemos que debe diferenciarse según la situación en que se encuentre la obligación para que el pago pueda ser efectuado. Para poder pagar al acreedor con garantía real, el deudor concursado debe estar “al día con el cumplimiento al momento de presentarse en concurso, pues si se encuentra en mora, como sus plazos han caducado, el acreedor procederá a la ejecución del bien asiento del privilegio, siendo imposible que se autorice el pago de cuotas vencidas. Si no se encontraba en mora (lo que no habilitaría la ejecución) puede el juez concursal, en los términos del art16, tercer párrafo, autorizar el pago al acreedor y mantener los plazos convenidos (o refinanciar la deuda), aunque ello siempre deberá ser limitado al valor del bien, pues lo que lo exceda será quirografario dentro del concurso y no corresponde otorgarle la preferencia temporal de cobro. Actos sujetos a autorización. Art. 16, tercera parte: “Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial. La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores”. La ley determina ejemplificativamente los actos sometidos a esta autorización previa, pues es suficiente para necesitarla que el acto exceda la administración ordinaria, lo que ya hemos caracterizado al tratar los actos permitidos. Se hace una enumeración en parte incompleta y en parte prescindible. Así, se incluye a los actos relacionados con bienes registrables. En este caso la enunciación deviene innecesaria pues éstos se encuentran resguardados por la inhibición general de bines anotada y no podría disponerse de ellos in orden judicial. A ello debe agregársele, cuando se trate de bienes gananciales, el asentimiento conyugal. En cuanto a los actos de disposición o locación del fondo de comercio, se sostuvo con razón que la autorización judicial concursal excluía el procedimiento de la ley 11.867, pues los acreedores se encontraban resguardados en el concurso y resulta innecesario que defiendan sus intereses en forma individual. En contra, se entiende que debe admitirse el procedimiento de la ley 11.867 es resguardado de los acreedores no concursales, posición que no compartimos pues el fondo de comercio que se pretende alquilar o vender se encuentra sometido al desapoderamiento atenuado concursal y el juez resguarda los derechos de todos los

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acreedores, en pos de lograr el acuerdo preventivo, a fin de evitar la falencia que perjudicaría a todos. Indefectiblemente, y ante la actuación judicial, el procedimiento reglado por la ley 11.867 deviene innecesario. En principio, la autorización debe ser previa como requisito de eficacia, pues constituye un presupuesto legal, por lo que no habilitaría el otorgamiento ex post facto, aunque se propone la admisión en forma excepcional de la ratificación posterior del acto, cuando la celebración del acto haya sido impostergable. En posición contraria, se sostuvo que el acto que carece de autorización previa es ineficaz conforme el art. 17. La ley determina el trámite para la obtención de la autorización, la que debe solicitarse al juez, quien resolverá, previa vista a la sindicatura y al comité de acreedores, si éste estuviese constituido, ponderando la conveniencia del acto para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores. Actos otorgados en violación a los límites: inoponibilidad. Separación de la administración: El art17 dispone: “Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el Artículo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores. Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los Artículos 16 y 25 cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el síndico. El administrador debe obrar según lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Limitación. De acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con las facultades que disponga. La providencia es apelable en las condiciones indicadas en el segundo párrafo. En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado”. Debemos hacer la distinción, aunque breve, respecto de la ineficacia y la inoponibilidad, entendiéndose a la primera como género que constituye toda sanción sobre un acto jurídico que le priva sus efectos, siendo la segunda (también la nulidad) una especie de aquélla, pues solo afecta los efectos frente a determinadas personas, en este caso los acreedores, pero no los que se producirán respecto de las partes intervinientes en el acto y los demás terceros (no acreedores concursales). En contrario, se sostiene que la nulidad, la ineficacia y la inoponibilidad son géneros diferentes, pues la primera afecta erga omnes, la segunda a determinados terceros y la tercera hace una afección relativa pues mantiene su eficacia. Para otros, ineficacia e inoponibilidad son sinónimos y así es como los trata la ley concursal. En consecuencia, la inoponibilidad priva de efectos al acto respecto de los acreedores concursales, pero continúa siendo plenamente válido entre las partes. El hecho de que la ineficacia por inoponibilidad se produzca ipso iure no quiere decir que no se necesite resolución judicial declarativa sino que a ella tiene efecto retroactivo al momento en que se celebró el acto, pues se produce ministerio legis. La declaración de inoponibilidad no afecta al tercero subcontratante que sea de buena fe y a título oneroso. Otra de las sanciones que impone la ley concursal a las violaciones de la norma que rigen los efectos del concurso preventivo frente a la administración y disposición patrimonial es la calificación del desapoderamiento atenuado, que implica, como prescribe el art17, segunda parte, la injerencia judicial en la administración del patrimonio cesante, reduciendo las atribuciones del concursado. 16.4 Efectos personales: Deber de colaboración. Viajes al exterior: Deber de Colaboración: El art17, segundo párrafo, impone la carga al deudor concursado de comparecer al proceso al solo requerimiento del juez, del síndico o del comité de acreedores. Su finalidad es la de permitir la reconstrucción del patrimonio cesante. Entendemos que esta carga no viene impuesta solamente para los concursados personas físicas sino también a las personas de existencia ideal; y por supuesto sobre los socios con responsabilidad ilimitada.

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La posibilidad correspondiente a la sindicatura para hacer cumplir al concursado el deber de colaboración surge del art275, inc3, por lo cual puede solicitarle las explicaciones que crea convenientes, pudiendo requerir al juez la imposición de las sanciones referidas cuando exista negativa o resistencia de los interpelados. La carga impuesta tiene como límites temporales la sentencia de apertura del concurso preventivo y la conclusión de éste conforme al art59, o en cualquier otra forma que sea anterior. Sin embargo, el juez concursal puede extenderla cuando lo estime conveniente. Viajes al exterior: El Art25 dispone: “Viaje al exterior. El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a CUARENTA (40) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial”. La sanción del art17 se extiende a los viajes al exterior. En el caso de los viajes al exterior, el fundamento está dado por el deber de colaboración que debe tener el concursado para con el proceso. Dicha prohibición es hasta el momento en que el síndico presenta el informe final. Si es por menos de 40 días, sólo debe comunicárselo al juez, si es por más de 40 días, debe pedirle autorización al juez. Algunos sostienen que el incumplimiento del plazo, trae como sanción la declaración de quiebra, sin embargo ello es incorrecto en virtud de que tal supuesto no está previsto en el art77 como causales de quiebra indirecta. Pese a ello, si el concursado no está presente para proponer un acuerdo a sus acreedores, indefectiblemente se le declarará la quiebra. Las medidas precautorias en estos casos son graduables, desde la simple veeduría hasta la separación de la administración. En el caso de separación, el administrador ejercerá las funciones que eran inherentes al concursado. En caso de coadministrador, éste llevará la gestión empresaria conjuntamente con el concursado. En caso de veedor o interventor judicial, tendrán el control de aquella gestión empresaria, quedando el control de la legalidad en manos del síndico y del comité. El apartamiento del deudor de la administración de la empresa, lo sustituye en ella, un tercero distinto de la sindicatura; creemos conveniente que en estos supuestos se declare la quiebra del deudor, pues sería muy difícil lograr un acuerdo con sus acreedores sin administrar la empresa que refleja la posibilidad de cumplimiento, lo que no permitiría la conservación. La resolución será tomada por el juez de oficio o a instancia del síndico, comité de acreedores o acreedor interesado, a través de auto fundado, determinando las facultades de quien lleve a cabo la medida en los límites de los arts. 15 y 16, LCQ. La resolución es apelable por el concursado con efecto devolutivo. La ley dispone que si fue denegada la medida el síndico podrá apelarla; para nosotros, también debe concedérsele al acreedor o al comité de acreedores, cuando ellos lo hayan solicitado. La ley no dispone un procedimiento especial, parte de la doctrina ha entendido que la cuestión debe sustanciarse a través de los incidentes genéricos. En todos los casos no se ve afectada la legitimación procesal del concursado, quien la conserva en forma exclusiva y no será ni sustituida, ni coparticipada, ni controlada. Tratándose de limitaciones a la garantía constitucional de entrar y salir libremente del país, la regla no podrá extenderse en forma analógica y deberá interpretarse restrictivamente. Es de práctica judicial que el juez, orden el cumplimiento de comunicaciones a fin de que el concursado, cuando pretenda ausentarse del país, presente los testimonios correspondientes, ya sea de la comunicación hecha en el expediente o de la autorización concedida judicialmente, según que la ausencia supere o no los cuarenta días. Cuando se advierta una inobservancia, podrá el juez concursal de oficio o por petición de la sindicatura agravar el efecto que produce el art25, extendiéndose el previsto para el caso de quiebra en el art103. También habilita al juez a afectar la administración del concursado calificando el desapoderamiento del concurso preventivo. 17 Efectos respecto de los créditos contra el concursado: Es necesario que a fin de lograr sus objetivos, esto es, un acuerdo entre deudor in malis y sus acreedores, el concurso preventivo deba producir la “cristalización” del pasivo. Dicho momento, por política legislativa, es el de la presentación de la demanda de

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concurso preventivo. Ello significa que los créditos deben quedar cuantificados en moneda de curso legal y congelados al momento de la presentación concursal. 17.1 Quid del vencimiento anticipado de las deudas: Tres cuestiones

- ¿Produce el concurso preventivo la caducidad de los plazos pendientes?: Consideramos que el concurso preventivo produce la caducidad de los plazos pendientes, como efecto propio de la insolvencia. La doctrina moderna se encuentra dividida. En principio cabe destacar que la ley 24522 establece la caducidad de los plazos respecto de la quiebra, no del concurso. El código civil sienta el principio en los art753 y 572. Sin embargo, el código se sanciono mucho antes que la creación del concurso preventivo, por ello es lógico que el legislador no haya contemplado el instituto. En general, se considera que la apertura del concurso produce el vencimiento anticipado de las obligaciones.

- Aceptando que se produce el vencimiento, producida la caducidad del plazo pendiente en el concurso preventivo debe neutralizarse el negocio que resultaría de cobrar antes del plazo. Si el acreedor cobra antes de tiempo, entonces habría un enriquecimiento sin causa. Por eso se entiende que el acreedor solo va a verificar por el monto, descontando los intereses desde la fecha de petición del concurso hasta la fecha de vencimiento de la obligación.

- ¿El principio de caducidad de los plazos pendientes se produce respecto de acreedores hipotecarios y prendarios? Una parte de la doctrina sostiene que no, que ese principio solo es en beneficio de acreedores quirografarios que se fiaron en la confianza del deudor. En cambio los acreedores hipotecarios y prendarios se fiaron por el valor del bien sobre el cual constituyeron su garantía. De manera que son considerados extraños al concurso y deben esperar al vencimiento del termino para poder cobrar. Graziabile sostiene que los acreedores hipotecarios no estas excluidos del concurso y del principio de caducidad de los plazos pendientes, solo que no están obligados a esperar los resultados del concurso, pudiendo ejecutar el bien asiento del privilegio para cobrarse.

17.2 Suspensión de intereses: El art19 dispone: “Art. 19: “Intereses. La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectado a la hipoteca o a la prenda.”

- Créditos quirografarios: La presentación en concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o titulo anterior a ella. Se elige la presentación y no la apertura para cristalizar el pasivo desde un primer momento. Tiene relevancia sólo respecto del deudor, no beneficia a fiadores ni a codeudores solidarios. Los intereses no se extinguen sino que se suspende su devengamiento, por lo que, homologado el acuerdo, podrá determinarse si se devengan o no los suspendidos. Cabe aplicar aquí el sistema de descuento de intereses, conforme dijimos antes.

- Créditos hipotecarios o prendarios: El fundamento de la excepción dada a las garantías hipotecarias y prendarías es evidente, ya que tales garantías se estipulan para asegurar el cumplimiento de la obligación, ante la eventual cesación de pagos del deudor; serían incongruente que quedarán reducidas al capital en el caso de concurso. Se excluyen de la norma los intereses compensatorios, únicos que continúanse devengando. Los posteriores a la presentación se pueden reclamar sobre el producido del bien asiento del privilegio. La forma de liquidar: costas; intereses anteriores al concurso; capital; intereses posteriores al concurso, quedando excluidos los moratorios, es decir que se suspenden.

- Créditos laborales: Siempre se discutió jurisprudencialmente si los intereses de los créditos laborales se suspendían o no. Bajo la vigencia de la ley 19551 en 1989 se dicto el fallo “Seiman y Voinder” y se sostuvo que los intereses de los créditos laborales quedaban incluidos en la norma. Es decir, se suspendían. Ya bajo la vigencia de la ley 24522 se dicta el plenario “Club excursionistas” de la Cámara Nac. Comercial que sostuvo que los intereses de los créditos laborales quedaban excluidos de la norma, es decir, no se suspendían. Este era el criterio de los tribunales de la capital federal. Por su parte, la Cámara de Apelaciones de Bahía suspendía los intereses de los créditos laborales. Con la reforma del 2011 a la ley concursal, se pone claridad a la situación y expresamente se dispone en la

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LCQ que los intereses de los créditos laborales quedan excluidos, es decir, NO SE SUSPENDEN. De esta manera, se incorpora como ultimo párrafo del art19: “Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral”

17.3 Conversión de deudas no dinerarias: Art. 19 segunda parte: “Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor….” Quedan comprendidas en el texto legal todas las obligaciones de dar que no sean dinerarias y las de hacer. Además de la conversión aludida, el acreedor, haciendo aplicación de las normas de derecho común, en las obligaciones de dar (no dinerarias) podrá reclamar los daños e intereses por el incumplimiento oportuno. No se den incluir las obligaciones de no hacer. Y tampoco la obligación de restituir a un tercero un bien entregado al concursado por un título no destinado a transmitir el dominio. Tampoco queda incluida la obligación de escriturar. La conversión, que será definitiva, se hará al momento que elija el acreedor, pudiendo éste optar, al momento de verificar su crédito, entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de presentación concursal del deudor. El acreedor sólo podrá optar por el momento del vencimiento de la obligación si éste se produjo antes de la presentación en concurso preventivo, a fin de no alterar la paridad creditoria. Entendemos que si el acreedor no utiliza la opción se tendrá por convertida al momento de la presentación concursal, pues es allí donde se cristaliza el pasivo concursal. A los fines de la aludida conversión, deberá estarse al valor de mercado o de cotización en bolsa, según el caso, o si no, si ello no fuere posible, se deberá tener en cuenta el precio pagado por el acreedor por las cosas que deban entregárseles y en su defecto deberá recurrirse a una tasación. Se trata de una novación legal objetiva aunque en el acuerdo podría pactarse el pago en especie siempre que no se viole la paridad entre los acreedores, lo que importa una nueva novación. 17.4 Deudas en moneda extranjera: Sigue diciendo el art19 “...Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías”. Aquí no se produce una estricta conversión de la deuda sino que a los efectos del concurso (únicamente para el cómputo de la mayoría) y no en forma definitiva, se calcula este tipo de obligaciones en moneda de curso legal al momento de presentación del informe individual. El fundamento de la norma radica en el hecho de que, como en el acuerdo, en principio, puede pactarse el pago de las obligaciones en moneda de origen, pero es necesario que a los fines del cómputo de las mayorías se calculen en moneda de curso legal. No existe novación objetiva de la obligación, pero se trata de una forma justa de participación de los acreedores titulares de este tipo de créditos dentro del concurso preventivo. Igualmente, en caso de que se acuerde el pago en moneda de curso legal, a tal fin no sirve el cálculo hecho al momento de presentar el informe individual, sino que necesariamente se deberá actualizar éste al momento del efectivo pago o al vencimiento de la obligación, optando el acreedor. En cuanto al tipo de cotización que debe tenerse en cuenta, preferimos el mercado de cambio financiero “al tipo vendedor”, pues allí es donde se cotiza la moneda extranjera con el libre juego de la oferta y la demanda. Se sostuvo que esta excepción contenida en la ley sólo debe entenderse aplicable a las obligaciones causadas en relaciones jurídicas internacionales y no a créditos nacionales. De la ratio legis no surge tal diferencia. Las deudas exceptuadas de la pesificación por el decreto 410/2002 (saldos de tarjetas de créditos por compras en el exterior, créditos por operaciones financieras de comercio exterior, pago por personas domiciliadas en el extranjero con fondos provenientes del extranjero y créditos sometidos a la legislación extranjera) y las asumidas con posterioridad quedan bajo el régimen del art19 LCQ, por no quedar pesificadas. 17.5 Contratos con prestaciones reciprocas pendientes: régimen del art20: El Art20 primera parte dispone: “El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

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Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico” - Se sostuvo correctamente que se tata de contratos de tracto sucesivo destinados a durar en un cierto tiempo. Deben ser contratos bilaterales, con prestaciones pendientes de ambas partes en forma total o parcial al momento de la presentación del concurso preventivo. Estamos ante contratos con principio de ejecución, es decir que si las partes no han iniciado la ejecución del contrato éste queda exceptuado de la norma. La pendencia total de la prestación puede ser sólo respecto de una de las partes, habiendo la otra cumplido aunque sea parcialmente la suya; de lo contrario, no habría principio de ejecución. La norma se aplica sólo a aquellos contratos que tienen ejecución diferida en el tiempo, y no a los de ejecución continuada, los que no se agotan en un momento determinado. Si estuviese pendiente sólo la prestación del concursado, el cocontratante deberá verificar el crédito nacido por su cumplimiento; en caso contrario, es decir, si el concursado ha cumplido, podrá demandar el cumplimiento por parte del tercero en caso de que esté incumplida. En estos casos, como la prestación pendiente es de una sola de las partes y no existe reciprocidad, no se aplica el art20 LCQ. - Creemos que el concursado podrá también demandar la resolución contractual, pues es inherente al régimen contractual tal posibilidad, la que no queda soslayada por la normativa concursal. Luego de dar vista al juez y al síndico, se estima la apelable por el concursado la resolución que recaiga. Si bien es inapelable para el tercero contratante, aquélla debería admitirse cuando sostuviese que el contrato se encontraba resuelto con anterioridad a la presentación concursal, pues excedía la cuestión concursal. - Respecto de la autorización que se da al cocontratante a demandar el cumplimiento de las prestaciones adeudadas antes del concurso, parece una solución legal no equitativa, porque violenta el principio de la paridad creditoria, por lo que deberían verificarse esos créditos y concurrir con ellos, conforme el acuerdo que se homologue. - El fundamento para el supuesto de reconocer el crédito dentro del 240, radica en el hecho de proteger al tercero a quien se le hizo asumir el riesgo de la empresa. Este privilegio sólo es válido para los créditos posteriores a la autorización judicial; aquellos nacidos desde la presentación concursal hasta la referida venia, si bien son válidos, no cuentan con la preferencia legal. Se extiende para el caso que se declare la quiebra. - Respecto de la tradición simbólica, el tercero podrá solicitar la recepción efectiva de la cosa y cumplir así con la tradición real y efectiva, siempre que el contrato haya tenido principio de ejecución; si ello no fuera así, y siendo aquélla la única prestación anterior a la presentación concursal, el contrato no encuadrará en el art. 20 LCQ. Pasados 30 días puede exigirse la resolución. - Se sostuvo que el tercero podrá también solicitar la ejecución del contrato, entendiéndose que la facultad se encuentra implícita, respecto de lo cual, en definitiva, resolverá el juez. - La caducidad el plazo obligacional, es un efecto que se produce por la sola existencia del concurso sin necesidad de la mención que hace el art20 al art753 del Código Civil. Atento la forma en que se expresa la norma, se entiende que los efectos concursales de la caducidad de los plazos en estos casos sólo son operativos respecto de la resolución del contrato, considerándose vencidos los plazos de las obligaciones pendientes del concursado, las que deberán verificarse, pues en caso de continuación, la autorización judicial implica el mantenimiento de los términos de cumplimiento de las respectivas prestaciones. - Contratos de locación: autorizar al deudor a resolver o no el contrato de locación le permite beneficiar eventualmente la situación de la empresa pudiendo resolver contratos de locación desventajosos, por lo que la situación será planteada en los términos del art16, tercer párrafo, LCQ, y no de la norma que analizamos, autorizándose judicialmente la continuación del contrato concomitantemente con la posibilidad de pago por aporte del concurso de los cánones correspondientes, debiendo el locador verificar los créditos anteriores a la presentación. En cualquier supuesto, el locador podrá resolver el contrato.

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17.6 Deudas originadas en la prestación de servicios públicos: Art. 20, tercer párrafo: “Servicios Públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones. En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240”. La prescripción legal se aplica a las empresas prestadoras de servicios de gas, energía eléctrica, agua y a otras que, si bien no son caracterizadas como servicio público por la legislación especial, lo son desde el punto de vista concursal y de la continuidad de la actividad empresaria. Así quedan incluidos los servicios de transporte, servicio telefónico, incluso celular. Por lo que podría decirse que en materia concursal debe entender por servicio público a aquella actividad productora de bienes y servicios con caracteres de esencialidad y exclusividad (monopolio), quedando así abarcadas todas las etapas de producción y distribución (tanto mayorista como minorista). En el caso de que el servicio ya se encontrase cortado al momento de la presentación concursal, deberá restablecerse con la apertura del concurso, pues el fin de la norma es el mantenimiento del servicio para la continuación del giro empresarial. Ello en virtud de que la norma imposibilita la suspensión del servicio por deudas con origen en fecha anterior a la apertura concursal, las que indefectiblemente deberían estar en mora para ser exigibles y posibilitar el corte del servicio. La previsión legal también implica la continuación ipso iure de este tipo de servicios luego del concurso, aunque no existan deudas pendientes ni corte de suministro; las posteriores serán consideradas gastos del concurso y deberán abonarse al producirse su exigibilidad. O sea, los servicios públicos:

- No se suspenden por deudas anteriores a la apertura del concurso - Se suspenden por deudas posteriores a la apertura del concurso, que gozan del privilegio del 240.

Unidad 10: Efectos de la apertura (II) Desistimiento. 18 Efectos del concurso preventivo sobre las relaciones y créditos laborales. 18.1 y 18.2: Ver unidad anterior 18.3 Pronto pago: La legislación comparada exhibe dos actitudes; una, proteger el derecho al empleo; la otra, conferir privilegios a los créditos del personal. Maffia dice que su posición fue siempre la segunda. Los trabajadores gozan de privilegio, pero no dejan de ser acreedores dinerarios y si los fondos no alcanzar, el trabajador no cobrará (un crédito privilegiado). Con la reforma de 2006, la ley se aleja de tal orientación. A parir de estas cuestiones es que se desarrolló en nuestro derecho tanto concursal como laboral el cobro de los créditos laborales a través del mecanismo del pronto pago., otorgándoles un preferencia temporal; el pronto pago importa pagar primero en el tiempo. El art16 segunda parte, dispone: “Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.

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En todos los casos la decisión será apelable. La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles. Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras. En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.” Se trata de una tutela especial, de créditos de naturaleza alimentaría, destinada a que los acreedores laborales no se vean forzados a esperar el trámite del concurso para cobrar sus créditos. Se le reconoce al proceso una naturaleza bifronte, ya que sólo ése es su sentido sino que además importa una verificación del crédito laboral. El acreedor laboral que gocen de privilegio general o especial, puede solicitar al juez el pronto pago de sus acreencias, sin necesidad de sentencia previa ni verificación, incluso luego de la reforma efectuada por la ley 26.086; el pronto pago, incluso, puede ser autorizado por el juez oficiosamente. Créditos comprendidos: Teniendo en cuenta que el instituto en estudio resulta una excepción al principio de concurrencia y de igualdad de los acreedores, debe ser tratado con carácter restrictivo; debemos inclinarnos por decir que la norma es de enumeración taxativa y que sólo procede el pronto pago para los rubros determinados. Ni siquiera se debe extender a los intereses de aquellos rubros. El articulo, además de la pésima técnica legislativa aplicada (incluyendo normas derogadas y otras de aplicación transitoria), incluye rubros que desnaturalizan el carácter alimentario del pronto pago. Con la reforma del 2011 se siguieron agregando rubros. Procedimiento: El juez en la sentencia de apertura de concurso preventivo (art14, inc11), dispone una vista por diez días al síndico, contados desde la aceptación del cargo, a fin de que presente un informe respecto del pasivo laboral denunciado por el concursado, y un dictamen, previa auditoria contable, sobre la existencia de otro pasivo laboral que pueda ser objeto de pronto pago. A partir de entonces el juez tiene 10 días para autorizar el pago de los créditos laborales a través del pronto pago. Lo cual puede ser de oficio, cuando el crédito surge del informe del sindico o a pedido de acreedor interesado, cuando el crédito no surja del informe del sindico. En este ultimo supuesto, el juez puede admitir el pronto pago, lo que implica cosa juzgada en sentido material y verificación del crédito en el pasivo concursal (Se trata de una verificación anticipada y abreviada) o puede denegar total o parcialmente el pronto pago, lo cual habilita al acreedor a continuar o iniciar el juicio laboral ante el juez natural (Antes de la reforma del 2006 se disponía que el acreedor debía verificar su crédito). Esta decisión es apelable. Las causas por las que el juez puede denegar el pronto pago son:

- Créditos que no surjan de los libros que el concursado esta obligado a llevar (Eliminado por la reforma del 2011)

- Existan dudas sobre su origen o legitimidad - Se encuentren controvertidos - Existiese sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.

El pronto pago tramita por incidente. Para comprobar la existencia del crédito en el pronto pago, se debe limitar a la prueba instrumental. No se abre la causa a prueba para determinar los rubros reclamados.

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La solicitud de pronto pago no impone costas al acreedor, salvo: connivencia, temeridad o malicia. . Entendemos, que, en principio, en la incidencia de pronto pago tampoco se generan costas para el concursado, salvo una oposición injustificada donde según el caso podrán imponérsele, en una interpretación restrictiva, al concurso. Forma de hacer efectivo el pronto pago. Quid acerca de las expresiones “prioritariamente” y “resultado de la explotación”: Antes de la reforma del 2006 se disponía que los créditos con pronto pago debían ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación. Expresión vaga y ambigua. Un interesante fallo de la Cámara Nac. Com. Dispuso que tal expresión debe entenderse con un alcance que identifique “resultado” con “beneficio” (Ingreso menos costos) y no con un mero ingreso. Entonces, a partir de este fallo se entendió que con “resultado de la explotación” se hacia referencia a “beneficio”. En contra se sostuvo que por “resultado” a cualquier ingreso de fondos en el patrimonio del concursado. Mas allá de eso, se disponía que debían ser satisfechos “prioritariamente”. Esto quería decir que el pago de estos créditos postergaba el pago de otros que graven el desenvolvimiento de la empresa. Sin embargo se sostuvo que “no puede sino efectivizarse una vez atendidas o aseguradas aquellas erogaciones razonablemente indispensables para la continuación de la actividad empresaria” (Cámara Nac. Com. Sala E) Con la reforma del 2006 se dispuso que los créditos con pronto pago serán abonados con los fondos líquidos disponibles. La determinación respecto de la existencia real de dicha disponibilidad esta incluida en el informe mensual que presentará el síndico. Entendemos que el nuevo concepto se diferencia sustancialmente de la expresión “resultado de la explotación”, pues aquí no importa en general la explotación empresarial, sino que los fondos líquidos y disponibles surgirán seguramente del superávit mensual de caja, es decir, lo que queda disponible del movimiento de fondos mensual que se haga. Cuando no existieren dichos fondos, el síndico deberá afectar, para el pago de los créditos autorizados, el 3% mensual del ingreso bruto de la concursada (Antes de la reforma del 2011 era el 1%), lo que también surgirá de la misma información presentada por el síndico. Luego, para el pago proporcional de estos créditos, conforme sus privilegios, el síndico deberá presentar un plan de pago, el cual tendrá coherencia con el informe exigido a él. En el caso de existencia de disponibilidad para el pago de los créditos con pronto pago el síndico deberá adecuar su informe mensual y el plan de pago para así abonar todas las acreencias. Si autorizado el pronto pago y determinada la existencia de fondos para su atención, ya sean líquidos (para el pago de todos) o brutos (para el pago del 3%), el concursado no cumple con el plan de pagos efectuado por el síndico, queda al acreedor laboral solicitar la medida precautoria que crea necesaria. En caso de que el acuerdo se encuentre homologado, no procede el pronto pago, ya que el acreedor deberá estarse al acuerdo referido a acreedores laborales y si éste no existiese podrá ejecutar bienes del concursado. 18.4 Efectos sobre el contrato de trabajo: Suspensión de los convenios colectivos: Todo esto queda derogado con la reforma del 2011, porque ya la apertura del concurso no produce la suspensión de los convenios colectivos. Art. 20, segunda parte: “Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de TRES (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo. La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años. La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieran”. A fin de viabilizar la continuidad empresaria en pos de solucionar la crisis patrimonial de la insolvencia, la ley concursal impone que dichas relaciones se rijan a través de los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo.

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La constitucionalidad de la medida queda resguardada por la doctrina de la corte Suprema de justicia de la Nación que afirma que las garantías laborales del art14 bis de la CN no son absolutas, aunque siempre sin que se llegue a derogar el orden público laboral. En el art20 la ley deja sin efecto (suspende los convenios colectivos de trabajo) tanto de empresa y de actividad como los estatutos especiales (Ramos, dijo que esto no es correcto, respecto de los estatutos) que se estuviesen aplicando a la actividad de la concursada, hasta el cumplimiento del acuerdo homologado y hasta un máximo de tres años desde la apertura del concurso preventivo o cuando concluya el concurso por cualquier causa. En el ínterin, podrán la concursada y la asociación sindical que corresponda negociar un convenio de crisis ad hoc. Suspendidos los convenios colectivos ope legis desde la apertura del concurso preventivo y sin necesidad de comunicación alguna por parte del empleador a sus dependientes, todas las mejoras qu aquellos convenios contienen respecto de la ley 20.744 también quedarán suspendidas, cayendo también los beneficios de los sindicatos por aportes patronales contenidos en dichos convenios. ¿A qué contrato de trabajo se refiere la norma?: dos posturas. Por un lado, se sostuvo que se trata de aquel ya celebrado conforme la convención colectiva. Por el otro, se afirma que el contrato referido es aquel celebrado con posterioridad a la prestación concursal que mejora en cuanto a los derechos a la LCT, ya que los anteriores quedan sometidos a ésta, atento a que las disposiciones de las convenciones colectivas no se incorporan a los contratos individuales. Por nuestra parte, compartimos la primera de las tesis expuestas, considerando que a través de dicha interpretación podrán integrarse la LCT y los contratos individuales anteriores regidos conforme las convenciones colectivas, previéndose todas las cuestiones que suscita la relación de dependencia, completándose así los vacíos de la LCT, que son propios de las leyes generales de fondo. En el mismo sentido, se afirmó que las cláusulas económicas previstas en la LCT quedarán vigentes hasta la negociación del convenio de crisis. La única forma de que pueda disminuirse la remuneración es a través de la conformidad expresa o tácita de la asociación sindical o individual de los trabajadores, por medio del convenio colectivo de crisis. Y en el caso de que no se llegue a un acuerdo en la negociación del convenio de crisis, no creemos, como se expuso, que forzadamente pueda dirimir la cuestión el juez (es facultativo), e interponerse frente alas voluntades comprometidas y los principios laborales aludidos, por lo que, en tal caso, las relaciones en cuestión seguirán rigiéndose a través del contrato individual o la LCT. El convenio de crisis no es obligatorio y ni siquiera lo es su negociación. El convenio de crisis, que manda la ley a negociar entre la concursada y la asociación sindical, importa un diseño distinto de negociación colectiva laboral, en un marco de articulación no rígida, aunque no se dan pautas normativas de su eventual contenido. Este convenio de crisis tiene como finalidad favorecer la recuperación empresarial. El síndico debería participar en su elaboración. Por otro lado, entendemos que celebrado el convenio colectivo de crisis este debe ser homologado administrativamente, aunque la ley no lo prevea, porque no es cuestión concursal sino laboral y al tratarse de un convenio de empresa debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. En cambio, necesita homologación judicial, como se propuso, ni autorización judicial previa, ya que se trata de un acto de administración ordinario. No tienen intervención alguna el juez, ni el síndico, ni el comité de acreedores. El convenio de crisis que se negocie en ningún caso podrá fijar condiciones laborales menos beneficiosas que las que se estipulen en la LCT, pero sí disminuirán considerablemente las contenidas en la convención colectiva suspendida. Tampoco puede afectar el orden público laboral. Concretamente, este convenio apuntará a la rebaja de las remuneraciones. 19 Efectos de la apertura del concurso preventivo respecto de los juicios contra el concursado: En cuanto al concurso preventivo, el art21 originario de la ley 24.522 disponía el fuero de atracción pasivo, como principio rector del proceso, importando el desplazamiento de la competencia de los jueces naturales. Ahora con la reforma de la ley 26.086, el art21, impone el fuero de atracción, la suspensión de acciones y la prohibición de deducir nuevas como regla y estipula importantes excepciones. La norma es netamente de orden público, inderogable e irrenunciable.

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Si bien con la reforma se logró sistematizar el artículo, sólo como acierto podemos mencionar ello, pero como principal defecto se encuentran innumerables excepciones incluidas, que sin fundamentos concretos destruyen la regla. 19.1 Suspensión de acciones: El fuero de atracción es una forma de desplazar la competencia de los jueces naturales a favor de los juicios universales. Se funda en la existencia de una conexidad pasiva que se produce en los juicios de carácter universal, entre las diversas pretensiones contra el patrimonio cesante, lo que lleva a producir una modificación en la competencia y una acumulación procesal en el concurso. Así se produjo históricamente en el proceso concursal, aunque a partir de la reforma de 2006 las excepciones previstas lo han relativizado enormemente y ha perdido notablemente fuerza (y también importancia). Cabe resaltar que la reforma ha hecho la norma mucho más sistemática, sin perjuicio de la razonabilidad de sus prescripciones. Ningún efecto produce la mera presentación, ni la apertura del concurso preventivo sobre los juicios contra el concursado, los cuales proseguirán su trámite, pudiéndose incluso iniciarse nuevos. En el régimen anterior, la apertura del concurso preventivo producía la atracción y radicación ante el juez concursal. Con la reforma de 2006, el dies a quo fue impuesto, en forma mucho más concreta y práctica, a partir de la publicación de edictos. Sin embargo, entendemos que la norma hace referencia a la primera publicación, atento que el fundamento de la precisión legal es hacer producir efectos luego de que el concurso no pueda quedar desistido voluntariamente, conforme el art31, primer párrafo. Entonces, en la práctica, el concursado deberá acreditar la efectiva publicación de los edictos, conforme el art28, en la segunda parte segundo párrafo, y solicitar al juez que comunique tal circunstancia a los juzgados para la operatividad de la suspensión del fuero de atracción. En consecuencia, no podrá presentarse, como se hacía bajo el régimen anterior, un concurso preventivo para suspender subastas inminentes que estén apremiando bienes del deudor, pues dicha suspensión será operativa luego de la publicación de edictos, la que se realiza necesariamente luego de la aceptación del cargo por parte del síndico (porque debe figurar su nombre en el edicto). Así, quedan comprendidos en el fuero de atracción pasivo, en principio, juicios ejecutivos, ejecuciones de sentencia, apremios, entre otros, incluso los tramitados en sede federal. Si el juicio se encuentra apelado y radicado en un tribunal de alzada, la suspensión y la atracción no adquieren virtualidad hasta que el ad quem dicte la sentencia correspondiente. Ello se justifica ya que la congruencia de la decisión de la alzada queda limitada por lo resuelto por el inferior. Respecto de la suspensión del proceso, presenta dudas el caso en que, realizada la publicación edictal, y producida la suspensión de los juicios, ya se haya realizado la venta en subasta pública de un bien del concursado, pero todavía no se haya oblado el saldo de precio. Reconocemos que si la subasta se realizó luego de la presentación concursal pero antes de que se tome conocimiento de ésta a través de la comunicación al juzgado, podría aplicarse el régimen propuesto, del art16, para asegurar el patrimonio concursal existente al momento de la presentación de la demanda de concurso preventivo. Prohibición de iniciar nuevos juicios: El concurso preventivo y, en general, el proceso concursal desplazan las acciones individuales y las mutan por la verificación de créditos. La norma que venimos estudiando impide la iniciación de nuevos juicios de contenido patrimonial contra el concursado por acreedores de causa o título anterior a la presentación concursal. Es una consecuencia lógica del fuero de atracción, pues si no perdería su importancia práctica. Se evita así que los acreedores puedan agredir el patrimonio insolvente en beneficio propio y en desmedro de los acreedores concursales concurrentes que participan del concurso en situación de igualdad. Iniciado un proceso contrario a este precepto, corresponde su rechazo in limine. Para otros corresponde declara la incompetencia (Camara Nac. Com.) Con la vigencia del artículo originario de la ley 24.522, quedan exceptuados de esta norma los acreedores por créditos posteriores, los acreedores con pretensiones sin contenido patrimonial, los acreedores hipotecarios y prendarios, el Estado por juicios de expropiación, los promotores de juicios fundados en relaciones de familia. Luego de la reforma de 2006, deben agregarse los juicios laborales y los juicios en que el concursado sea litisconsorte pasivo necesario, los que podrán ser iniciados luego del concurso. No así los juicios de conocimiento, pues la excepción legal del inc2, art21, sólo se refiere a los que están en trámite, por lo que los no iniciados quedan comprendidos en la prohibición general.

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Excepciones: Algunos precedentes jurisprudenciales han excluido a los juicios de desalojo (Cámara Nac. Civ.), aunque se decidió lo contrario cuando el inmueble locado sea el establecimiento donde el concursado ejerce su actividad comercial, afirmándose que si es para uso de vivienda familiar es ajeno al concurso. (Cámara Nac. Com) En la actualidad, atento tratarse de un juicio de conocimiento, quedan exceptuados y continuarán su trámite ante el juez natural, siempre que estuviesen iniciados, y la sentencia valdrá como verificación, por lo que el problema queda reducido para el caso en que no hayan sido iniciados. Debe reconocerse que el desalojo importa la rescisión del contrato de locación, adquiere verdadero contenido patrimonial (Criterio de la CSJN, Suprema de Bs. As y Cámara Nac. Com.), por lo que entendemos que no podrá ser iniciado, quedará afectado a la prohibición legal y deberá verificarse la obligación del concursado de restitución del inmueble. Quedan excluidos del fuero de atracción los procesos de naturaleza administrativa, ya que en principio no serían “juicios” y porque, tratándose de obligaciones cuya prestación ha sido liquidada por el fisco, dicho organismo recién puede ocurrir concursalmente cuando los actos administrativos pertinentes queden firmes y determinen el crédito a insinuarse. (Tribunal Fiscal de la Nación). En cuanto a los procedimientos arbitrales, en un primer momento la Corte había entendido que eran afectados por el art21,pero posteriormente rectifico tal postura y sostuvo que si el tribunal arbitral se encontraba constituido antes de la apertura, no era afectado por el fuero de atracción, ya que eso importaría burlar la jurisdicción pactada. Interesa ahora destacar algunas vicisitudes procesales incorporadas por la reforma de 2006 (ley 26.086). Se dispone que aquellos juicios previstos como excepciones al principio general de la suspensión de acciones y fuero de atracción continúan su trámite ante el tribunal de radicación originaria o ante el que resulte competente en caso de tratarse de acciones nuevas. Se dispone que en los procesos en que expresamente se prescribe la excepción, con excepción de los fundados en relaciones de familia, el síndico será parte necesaria. Se introduce la posibilidad de que el síndico pueda actuar a través de un abogado mandatario suyo y también, extrañamente, se determina que la regulación de honorarios de este apoderado letrado, en caso de que el concursado sea condenado en costas, estará a cargo del juez del concurso. Nos parece insólita y contraria a la legislación procesal esta última previsión de la norma, pues la determinación de los emolumentos correspondiente a los profesionales que actúan en un proceso debe ser hecha por el juez que entendió en él (salvo que quede desprendido de su competencia) y no por otro, aunque se trate de un concurso y de un profesional que se desempeña como apoderado de un funcionario concursal y en tal carácter actúan en otro proceso distinto. Claramente podrían variar las circunstancias de la determinación arancelaria según la jurisdicción de que se trate y la complejidad del proceso legislado en cada una de ellas. Expropiaciones y juicios fundados en relaciones de familia: Ninguna dificultad plantea la excepción respecto de la expropiación y su fundamento radica en el bien común comprometido que prima por sobre el de los acreedores; además, ingresa al patrimonio la indemnización equivalente. Más complicada es la referencia que se hace a los juicios fundados en relaciones de familia, excepción que radica en el hecho de la protección especial que merece el interés público que tutela la institución familiar. El problema está en los casos en los cuales se debaten solamente cuestiones patrimoniales, como por ejemplo los juicios de alimentos. Según alguna doctrina y jurisprudencia, cuando los juicios de familia tengan contenido exclusivamente patrimonial quedan afectados por la suspensión y el fuero de atracción del concurso preventivo. (Cámara Nac. Com. Sala B)

Sintéticamente, a partir de la primera publicación de edictos se suspenden los juicios de contenido patrimonial contra el concursado

con causa o titulo anterior a la presentación y se radican ante el juzgado del concurso y se impide la iniciación de nuevas acciones,

salvo excepciones.

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En posición diametralmente opuesta, se sostuvo que todos los juicios fundados en relaciones de familia, incluidos los de exclusivo contenido patrimonial, quedan exceptuados del fuero de atracción concursal.(Cámara Nac. Civ. En pleno) Propiciamos la segunda tesis expuesta, pues el derecho de familia comprende normas reguladoras de relaciones personales y relaciones patrimoniales de orden familiar y sólo quedarían afectadas por la vis attrativa las patrimoniales, por lo que corresponde excluirlas expresamente como lo hace la ley. Ejecuciones hipotecarias y prendarias: Con la ley 24.522 y el originario art21, los juicios hipotecarios y prendarios quedaban suspendidos hasta la presentación del correspondiente pedido de verificación. La mala técnica legislativa utilizaba en la diagramación y redacción de aquella norma creaba la duda respecto de si las ejecuciones hipotecarias y prendarias que recaen sobre bienes del concursado quedaban atraídas por el juez concursal. Por un lado, se entendía que la vis attrativa del concurso preventivo no afectaba a las ejecuciones hipotecarias y prendarias, en virtud de que la referencia a dichos juicios se encuentra en el inc2 del art21, donde se legislan las excepciones al fuero de atracción. Además, se entendía la norma del fuero de atracción como una excepción de las reglas generales de competencia, que debe ser interpretada restrictivamente, por lo que este tipo de acciones no debían ser detraídas de sus jueces naturales. (Criterio de la CSJN y de la Cámara Nac. Com. En pleno) Contrariamente a ello, en posición que compartíamos, se sostenía que el fuero de atracción afectaba también a las ejecuciones hipotecarias y prendarias, atento a que las excepciones a aquél estaban expresamente determinadas en la primera parte del inc2, art21, y respecto de este tipo de juicios sólo se determinaba su suspensión hasta tanto se presente la verificación de créditos; ello, sin perjuicio de que estamos ante juicios de contenido patrimonial y el fuero de atracción concursal, de orden público, prima sobre los intereses de los acreedores particulares. (Cámara Civ. Y Com. Bahía blanca “Banco Credicop vs. Irazusta SA). Por nuestra parte, entendíamos que cabía agregar, en aquella disputa, que es necesaria, para el concurso, una interrelación estrecha entre la ejecución hipotecaria y prendaria y la verificación de créditos, pues esta última tiene injerencia directa en aquéllas, por lo que de la única manera en que ello podía hacerse valer, en pos de la economía procesal y del real ejercicio del derecho de defensa, era a través del entendimiento en ambos procesos del juez concursal. Luego de 2006, la cuestión quedó zanjada, incorporándose la tesis que imponía la excepción al fuero de atracción para este tipo de acciones. Es decir que las ejecuciones hipotecarias y prendarias no se atraen ante el juez del concurso. En cuanto a la suspensión, dichas acciones no quedan afectadas por dicho efecto, salvo que no podría rematarse la cosa gravada ni podrán trabarse medidas cautelares que impidan el uso del bien por parte del deudor hasta tanto se acredite la presentación en el concurso, del pedido de verificación del crédito y su privilegio. Continuada o iniciada la ejecución hipotecaria o prendaria, ésta quedará subordinada a la verificación de créditos. Si la verificación ya fue decidida antes de que culmine la ejecución, ésta queda supeditada a aquélla; si se admitió el crédito, la ejecución continuará por el monto admitido, y si el crédito fue declarado inadmisible, corresponde por el monto admitido, y si el crédito fue declarado inadmisible, corresponde el archivo de la ejecución. Si la ejecución estuviere pendiente, el juez podrá exigirle al acreedor, precio al cobro de su crédito por medio de la ejecución, fianza suficiente por el eventual resultado de su pretensión verificatoria (analogía arts126, segundo párrafo, y 209). Juicios de conocimiento y laborales. Ya adelantamos que los juicios de conocimientos quedan excluidos del fuero de atracción y del efecto suspensivo de las acciones. Como la norma se refiere, en cuanto a las excepciones, sólo a los que estén en trámite, aquellos que no se hayan iniciado no podrán incoarse luego del concurso, ya que quedarán afectados por la prohibición de inicio de acciones de contenido patrimonial de causa o título anterior a la presentación concursal. En el régimen anterior estos juicios eran suspendidos y quedaba a elección del actor continuarlos, en cuyo caso seguían ante el juez natural que estaba entendiendo. Ahora seguirán su curso ante el juez natural que estaba entendiendo.

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Igualmente, ahora el actor podra optar por suspender el procedimiento de los juicios de conocimiento y verificar su crédito. Ahora, con la nueva solución legal un mismo tipo de proceso puede tener suerte diferente, y sólo podrá continuar en sede originaria si el actor así lo quiere. En caso de no haberlo iniciado o cuando se opte por suspenderlo, dicho proceso de conocimiento queda mutado en verificación concursal de créditos. La sentencia no vale como verificación. En cuanto a los juicios laborales, la ley elimina el tortuoso inc5 del art21, que tantas divergencias interpretativas había generado, simplificándose ahora sobremanera el sistema. Claramente, con la ley 26.086 quedan exceptuados del sistema general instaurado por el art21, los juicios laborales, es decir que éstos, iniciados, serán continuados ante el tribunal laboral y los no iniciados podrán iniciarse ante el mismo fuero. Ello, salvo que el actor opte por suspenderlos y proceder a la verificación de su crédito ante el juez concursal. Entendemos que resulta acertada la previsión respecto de los juicios laborales, pues se trata de una materia específica con diferente naturaleza que la de los procesos civiles o comerciales, por lo que deben ser resueltas por los jueces de su fuero. Si bien en todos los casos en que se haya tramitado el juicio en otra sede hasta el dictado de la sentencia la verificación de ésta podrá importar para el actor-acreedor un doble procedimiento, pues la cosa juzgada alcanzada en el proceso individual no puede ser opuesta a los acreedores que no participaron en él, reconocemos que con la sentencia dictada la verificación será mucho más simple y concreta. Litisconsorcio pasivo necesario. Hay litisconsorcio cuando existe cotitularidad (activa o pasiva) respecto de una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones y el proceso debe desarrollarse con más de una persona en la misma posición de parte. Dicho litisconsorcio es necesario cuando existe una pretensión única y la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, para resguardar el derecho de defensa en juicio de todos los cointeresados a quienes se le hará extensiva la cosa juzgada material de la sentencia recaída sobre el fondo de la cuestión sometida a litigio. Actualmente, en caso de litisconsorcio pasivo necesario formado por el concursado, el proceso queda exceptuado del fuero de atracción, de la suspensión y de la prohibición de incoar acciones nuevas, por lo que continuará su trámite ante el juez de su radicación originaria. Debemos dejar sentado que no se refiere a los litisconsorcios pasivos necesarios en los juicios de expropiación, de familia, ejecuciones de garantías reales, a los juicios de conocimiento en trámite, los laborales, ni aquellos que carezcan de contenido patrimonial, o tengan causa o título posterior a la presentación concursal (sería una excepción de la excepción). Respecto de los juicios de conocimiento en trámite o aquellos laborales, el actor no podrá ejercer la opción del art21, inc2, de suspenderlos y verificar, cuando exista un litisconsorcio pasivo necesario formado por el concursado, pues ante la excepción del inc. 3 de la norma, ellos quedarán excluidos del principio sentado en el proemio del art21. Especialmente, en el caso de los juicios de conocimiento no iniciados, no incluidos en la excepción del inc2 del art21, por aplicación del inc3 importarían una excepción al régimen. Lo harían ante el juez del concurso. Ello choca igualmente con la previsión del sexto párrafo del art56, reformado, que permite la dispensa de la prescripción sólo para los juicios tramitados en fuero distinto al concursal. Claramente, atento a la posibilidad de provocar escándalo jurídico a través de sentencias contradictorias, no puede permitirse verificar contra el concursado y recurrir a la acción común contra los otros litisconsortes, por lo que debe tramitarse el proceso con todos los litisconsortes pasivos ante el juez originariamente competente o juez natural. No existen litisconsorcios necesarios en los juicios ejecutivos, entonces la excepción no los abarca; siempre las ejecuciones son suspendidas y atraídas. Diferente es cuando este litisconsorcio es facultativo, el cual quedará atraído, pero si se quisiera aplicar al concurso preventivo, analógicamente, el art133, primer párrafo, referido a la quiebra, el actor podría desistir contra el concursado para que el juicio continúe en la radicación originaria y verificar su crédito en el concurso.

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19.3 Medidas cautelares: Antes de la reforma de 2006 regía el principio que imponía que las medidas cautelares trabadas antes del concurso no se levantaban. Luego de la reforma, cuando estamos ante juicios de conocimiento laborales que han sido continuados y en aquellos donde el concursado forme un litisconsorcio pasivo necesario, no podrán trabarse medidas cautelares y se levantará las que se encuentre trabadas, previa vista a los interesados (art. 21, cuarto párrafo). En las expropiaciones, en los juicios fundados en relaciones de familia, en las ejecuciones de garantías reales, y en los demás juicios excluidos del principio del art. 21, proemio, dichas medidas continúan trabadas y podrán trabarse nuevas, hasta que se decrete el cumplimiento del concurso, lo que impone su levantamiento. Especialmente para el caso de las ejecuciones hipotecarias y prendarias, el art. 24, prevé la posibilidad de suspender temporariamente por un máximo de noventa días hábiles remates y medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada, en caso de necesidad y urgencia evidente para el concurso, teniendo en cuenta la continuación de la empresa y la protección de los intereses de los concursados. Resuelta la suspensión por el juez, para lo cual debe analizar la cuestión en forma restrictiva, atento a la especialidad de la norma, los intereses devengados durante el lapso que dure la suspensión serán considerados con la preferencia del art. 240. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, deudor y síndico. 19.4 Ejecuciones por remate no judicial: Art. 24: “Ejecuciones por remate no judicial. Los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada o, en su caso, de los socios con responsabilidad ilimitada, deben rendir cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los VEINTE (20) días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el UNO POR CIENTO (1%) del monto de su crédito, por cada día de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije. Si hubiera comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo 27, antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito. La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate. La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidentes con intervención del concursado y del síndico”. Entendemos que la norma debe extenderse a los casos de garantías autoliquidables, aunque en ella no se realice remate extrajudicial. Si bien la existencia del concurso no modifica el derechos que tienen estos acreedores de ejecutar extrajudicialmente, se les impone la obligación de denunciar las particularidades del remate y luego de realizado, rendir cuentas en el proceso universal. También deben acompañarse los títulos del crédito. El incumplimiento de los prescripto produce la nulidad del remate. Entendemos que en caso de que la subasta sea anulada (no inoponible), el tercero comprador podrá reclamar los daños y perjuicios que de ella deriven al acreedor que ha incumplido la obligación de comunicar el remate en forma oportuna. Realizada la subasta, se deben rendir cuentas de esta. Dicha carga debe cumplirse dentro de los 20 días de realizado el remate, debiéndose depositar, si lo hubiere, el saldo, en el plazo que determine el juez. En caso de incumplimiento el acreedor será sancionado con una multa a favor del concurso. La rendición tramitará por incidentes con la participación del deudor y del síndico. Si bien algún autor ha afirmado que los días para rendir cuentas deben contarse corridos, deberá considerárselos hábiles. Entendemos que estos remates pueden quedar suspendidos conforme el art24, por un plazo máximo de 90 días hábiles por tratarse de una ejecución, aunque extrajudicial, y ser ese uno de los fundamentos de la obligación de comunicar al juez concursal la realización del acto de remate. Se presenta en estos casos el problema de determinar cómo se produce la verificación de este tipo de créditos, pues del producido del remate extrajudicial el acreedor cobra su crédito. Entendemos que la rendición de cuentas que impone el art23, importa la verificación del rédito, pues aprobada aquélla, queda perfeccionada la venta extrajudicial y el cobro que haya hecho el acreedor con garantía real percibiéndolo de la ejecución realizada. Hacer verificar la acreencia carecería de sentido cuando se ha desinteresado extrajudicialmente al acreedor.

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Sin embargo, entendemos que cualquier irregularidad que surgiere de los títulos habilitará la acción de repetición contra el acreedor, y todo derecho que pretendiese éste sobre el remanente del remate deberá ser ejercido sí a través de la verificación de créditos. Case de la ejecución hipotecaria por deuda ajena. En el caso de concurso del deudor principal no existen mayores problemas, pues allí el acreedor hipotecario resulta ser un acreedor quirografario. Ello porque no existe en el patrimonio del deudor bien inmueble alguno sobre el cual pueda hacer valer su privilegio. Cuando el sometido a concurso sea el tercero hipotecante, el acreedor hipotecario no resulta ser acreedor de aquél, pues sólo dio una caución real en garantía de una deuda ajena. Por ello, no puede verificar en el concurso del tercero. El concurso sólo gobierna las relaciones personales, interviniendo sobre todo el patrimonio, dejando de lado las relaciones estrictamente reales, por lo que el tercero no acreedor con derecho real queda excluido de la verificación en el pasivo. La ley concursal también prevé la posibilidad de la continuación de la ejecución individual en el caso de concurso preventivo (art21, inc1), pero como el hipotecario no es acreedor del concursado hipotecante, para poder ejecutarlo deberá tener sentencia de “trance y remate” contra el deudor principal y la ejecución de la garantía en los términos del art599, CPCCN, o, en el caso de que el deudor sea concursado, es necesaria la acreditación de haberse presentado a verificar en el concurso. Es decir que, a partir de la reforma al art21, por la ley 26.086, si bien no se exige la presentación de la verificación para continuar con la ejecución, si será requisito para ejecutar al tercero hipotecario no deudor cuando el deudor principal se encuentre concursado. Es decir que, si el deudor principal no esta concursado, el hipotecario para poder ejecutarlo deberá iniciar juicio y obtener sentencia de trance y remate. Si esta concursado, deberá verificar el crédito en el concurso para poder ejecutar el bien. Ejecutado el bien, el tercer hipotecante quedará subrogado en las acciones del deudor, pudiendo ejecutarle el crédito o efectivizar la verificación condicional que eventualmente hubiese realizado en caso de que el deudor principal estuviese en concurso. Idéntica solución se aplicaría para el caso de que la garantía real otorgada por el tercero concursado sea una prenda. 20 Desistimiento del concurso preventivo: Debe entenderse por desistimiento a la abdicación del proceso de concurso preventivo, la cual produce la extinción de éste. Afecta solamente a la pretensión concursal ejercida y no al derecho a concursarse que resulta irrenunciable. 20.1 Desistimiento impuesto: Procede cuando el deudor:

- No presente los libros referidos a su situación económica dentro del plazo que fije el juez (art14 inc5) - No deposite dentro de los 3 días de notificada la resolución de apertura los gastos de correspondencia - No publique los edictos dentro de los 5 días de notificada la aceptación del cargo por el sindico.

La resolución que tiene por desistido el proceso en forma de sanción puede ser dictada por el juez de oficio o a petición del síndico, sin necesidad de apercibimiento expreso ni de intimación previa. Resulta apelable solo por el deudor, quien resulta el verdadero interesado. 20.2 Desistimiento voluntario: El voluntario procede:

- Hasta la primera publicación de edictos, sin conformidad de los acreedores. Esto resulta inapelable por el deudor. Mas dudosa es la apelabilidad por los acreedores y terceros luego de la notificación de la apertura del concurso, lo que deberá analizarse en cada caso en particular, teniéndose en cuenta que concluido el proceso no se afecta la celeridad que funda la norma del art273 inc3, por lo que en principio la apelabilidad se impone.

- Hasta el día indicado para el comienzo del periodo de exclusividad, si cuenta con la conformidad del 75% del capital quirografario. Las mayorías se calculan según el estado de la causa:

o Antes de presentado el informe individual: Se calcula sobre los acreedores denunciados mas los presentados a verificar.

o Después del informe individual: Sobre os acreedores aconsejados a verificar por el sindico. o Luego de la sentencia del art36: Sobre los acreedores verificados o declarados admisibles por

el juez.

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Para este desistimiento, como dice Rouillon, no se requiere explicaciones adicionales, ni acreditar que el estado de cesación de pagos ha desaparecido, ni justificar que ha logrado conformidad alguna de sus acreedores. El deudor puede efectuar el desistimiento personalmente o por apoderado con facultad especial. Cuando el concursado es una sociedad de personas, para desistir se necesita la decisión de la mayoría social necesaria; en las SRL y sociedades por acciones, luego de presentada la decisión social de continuar con el trámite, el mismo órgano de gobierno es el único legitimado para desistir. No puede desistir el curador ni el tutor de los incapaces ni con autorización judicial. En el caso del concurso preventivo del patrimonio del fallecido, podrán desistir los herederos que realizan la presentación o la mayoría que haya ratificado aquélla. No deben acompañarse al expediente los acuerdos celebrados extrajudicialmente, sino que resulta suficiente que los acreedores expresen su conformidad, con firma debidamente certificada. El articulo marca dos situaciones para las mayorías: una después del informe individual del síndico y antes de la sentencia verificatoria del juez; y otra, después de la sentencia verificatoria del juez. ¿Que pasa si quiere desistir antes del informe individual del síndico?. Entendemos que en estos casos no puede imposibilitarse el desistimiento por lo que debería reunirse la mayoría teniendo en cuenta los acreedores denunciados y aquellos que ya se hayan presentado a verificar, requiriéndose un informe sindical al respecto. Este desistimiento es apelable por los acreedores y terceros luego de la apertura del concurso.

20.3 Efectos: El desistimiento produce la conclusión anticipada del concurso preventivo, sin decretarse la quiebra indirecta, pero aplicándose la limitación de no poder, durante el año posterior, presentarse nuevamente en concurso preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes. En la ley 11719 nada se expresaba sobre el desistimiento, solo el art11 disponía que podía presentarse la convocatoria cuando la quiebra, aunque pedida, no haya sido decreta. Así, los deudores contumases desistían de su concurso y volvían a presentarse en concurso y así sucesivamente, manteniéndose en constante estado concursal para evitar la quiebra. Jurispudencialmente se empezó a evitar estos abusos impidiéndose a los deudores una nueva presentación concursal luego de operado el desistimiento, si exilian un pedido de quiebra anterior y luego imposibilitando el desistimiento después de la primera publicación de edictos. Así lo resolvió el plenario “Vila” que llevo a la reforma de 1972, ley 19551, que legisla en tal sentido. Dicho efecto es respecto del desistimiento impuesto y del voluntario. Se interpreta que dichos pedidos de quiebra deben ser anteriores a la presentación concursal desistida, pues si son posteriores juega la prevalencia del art10. (Cámara Nac. Com. En pleno) El año a que se refiere la norma comienza a contarse desde la fecha en que queda firme la resolución que tiene por desistido el concurso preventivo. Ello, atento a que producido el desistimiento del concurso preventivo renace el trámite de los pedidos de quiebra suspendidos por la presentación concursal preventiva. Un caso de relevante importancia es cuando se declara la incompetencia ante una demanda de concurso preventivo. En tal caso, entendemos que, al no tratarse de un rechazo en la forma determinada por el art13, no corresponde aplicar la sanción del art31, pues no se hace, en realidad, un examen no de fondo ni de forma de la cuestión. En consecuencia, producido el desistimiento concluyen el proceso concursal y sus efectos, por lo que los acreedores recuperan sus acciones individuales, y los créditos insinuados se verán engrosados en sus montos, no sólo respecto de los intereses suspendidos por la presentación, sino por el arancel verificatorio cuando haya sido abandonado. Unidad 11: El periodo informativo. 21.1 El llamado proceso de verificación. Introducción: Introducción: A los fines del proceso concursal, resulta indispensable que el pasivo concursal quede perfectamente individualizado, tanto cualitativa como cuantitativamente. Para ello las leyes falimentarias legislar los procesos de verificación de créditos, conjuntamente con otros métodos de incorporación que poseen los acreedores para no quedar afuera del concurso, e institutos como el del fuero de atracción que permiten, en principio, “trae” al proceso concursal a todos los acreedores. Así se llega a la reconstrucción del pasivo concursal, depurándolo y evitando acreedores

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falsos o por cantidades abultadas (eventualmente en connivencia con el deudor) y buscando conocer la verdadera situación económica del deudor, orientando el juicio hacia la solución mas conveniente. Se ha sostenido que la verificación, entre otras cosas, es definitiva, esto es, vencidas las etapas estipuladas por la ley hace cosa juzgada material respecto de la acreencia verificada. Es decir, que el credito queda incorporado definitivamente en e pasivo del concurso, como cierto y legitimo, sin existir procedimiento posterior que permita rever la situación juzgada. Antecedentes: La verificación de créditos, etapa del proceso concursal, deviene la mas importante del juicio universa, pues se desarrolla a los fines de conformar el pasivo del concurso, elemento fundamental de la crisis de la insolvencia. En los Códigos de Comercio de 1858/62 y 1889, donde aun no existía la figura del concurso preventivo. La verificación de créditos se producía en la junta de acreedores. Con la llegada de la ley 19551 el legislador transforma la fase verificatoria y la divide en dos: la tempestiva, desarrollada en sede judicial y, la eventual, efectuada en sede judicial. La ley actual 24522, modifica la forma de impugnación del informe sindical e impone la observación de los pedidos de verificación en etapa anterior a dicho informe, pero sin tener carácter contencioso ya que no se forma incidente, sino que solo se agregan al legajo. Conceptualización: La verificación de créditos es la fase del proceso concursal donde se plasma la Concursalidad. El crédito verificado convierte al acreedor concursal en acreedor concurrente con derecho a participar del proceso universal concursal. La verificación de créditos es una etapa contenciosa del proceso concursal que tiene por finalidad declarar la calidad de acreedor del insinuante en relación con el concursado y frente a los demás acreedores. Se presenta como un proceso pluriconflictivo por el objeto y plurisubjetivo, que conforma la “llave de acceso” al pasivo concursal que permite conocer la situación económica del deudor. Es un procedimiento de admisión de todos los acreedores de causa o titulo anterior a la presentación en concurso o decreto de quiebra, a fin de determinar si importa una deuda del deudor cesante, convirtiendo en concurrente al acreedor concursal. Se busca a través de ella evitar la inclusión de créditos inexistentes y la protección del acreedor real. Naturaleza: Se discute en doctrina si realmente estamos ante un proceso o una etapa del proceso concursal. Si bien la ley 24522 titula “proceso de verificación”, estamos ante una etapa procesal del concurso, que podrá ser considerada “proceso” en sentido lato. También se ha discutido si la petición verificatoria tiene el carácter de una demanda, aunque reconocemos que la discusión carece de utilidad practica pues la misma ley le otorga los efectos de una demanda al pedido de verificación. Por un lado, se ha afirmado que no hay demanda y no da origen a proceso alguno, no abre ninguna instancia, quedando limitada su equiparación a los efectos. (Maffia). Por el contrario, se sostuvo que como la verificación importa un proceso particular dentro de un proceso general mas amplio, la pretensión insinuatoria del acreedor reviste el carácter de demanda y la acción verificatoria sustituye la acción individual impedida. Compartimos por nuestra parte con esta ultima doctrina, por considerar al pedido de verificación una verdadera demanda con caracterizaciones especiales. Es demanda porque produce los efectos de ella, contiene la pretensión del acreedor, insta la jurisdicción, pues si bien se presenta ante el sindico, se resuelve a través de una verdadera sentencia judicial. Atento a que no va dirigida directamente al órgano jurisdiccional sino a la sindicatura, la ley posibilita que ésta se interponga sin los requisitos formales exigidos para las demandas ordinarias. En conclusión, la verificación es una etapa dentro del proceso concursal que se insta con la demanda verificatoria ante la sindicatura. Se trata de un proceso de conocimiento pleno que busca el reconocimiento de un derecho, el que debe quedar comprobado con grado de certeza. Caracteres: Es un proceso de conocimiento pleno, ya que se busca el reconocimiento de un derecho. Es contencioso, pues implica un conflicto de intereses entre deudor y acreedores, y entre acreedores entre si.

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Tiene un grado de contradictoriedad, pues el deudor u otros acreedores en la etapa tempestiva o el deudor en la etapa eventual pueden oponer defensas a la pretensión verificatoria: es el llamado “control reciproco”. Es un tramite netamente causal, ya que debe conocerse la causa fuente del crédito que se pretende incorporar al pasivo concursal. Estamos ante un proceso típico que la ley concursal estatuye en un único procedimiento para el reconocimiento de los derechos dentro del concurso, excluyendo cualquier otro remedio ordinario. Es un proceso necesario, porque es la única vía de incorporación por parte de los acreedores. Es único y excluyente, pues en principio, no existe la posibilidad de deducir las acciones individuales y las que se hayan iniciado en principio quedan suspendidas. Ello no quita que estemos frente a una etapa procesal rápida y simple que privilegia estas características por sobre la seguridad jurídica. Como el proceso verificatorio esta enderezado a incorporar concursalmente créditos, debe resolver sobre la graduación de los mismos, como privilegiados o quirografarios. La graduación de créditos consiste en la determinación del orden de preferencia de los créditos de acuerdo con los privilegios concedidos por la ley en el estado de graduación se reconozcan y fija definitivamente la prelación en el pago. 21.2 Acreedores comprendidos. Principio general. Obligación o carga. Acreedores no concurrentes. Situaciones especiales: En principio, todos los acreedores concursales, es decir, aquellos de causa o titulo anterior a la presentación en concurso preventivo o a la sentencia que decreta la quiebra, quedan sometidos a la verificación de sus créditos. Quedando comprendidos en la expresión “créditos” no solo aquellas obligaciones dinerarias, sino también cualquier otra obligación de dar, de hacer y de no hacer que puedan traducirse en obligaciones pecuniarias. Se incluye también a los acreedores privilegiados, sin importar tampoco la naturaleza del crédito de que se trate. Mas allá de lo afirmado, no todos los acreedores son llamados a este proceso colectivo, en principio solo los de causa o titulo anterior a la presentación en concurso preventivo o a la declaración de quiebra. Pero tampoco todos los acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues aquellos que tengan un crédito de causa posterior al concurso preventivo o a la quiebra, pueden ser considerados gastos del concurso o gastos prededucibles que también participan de este proceso pero en forma diferente de la de los anteriores (No tienen la carga de verificar). Los acreedores concursales no concurrentes no permanecen en las mismas condiciones que antes del concurso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor in malis. Por ello la participación en el concurso resulta indispensable para los acreedores concursales. Convertirse en concurrente es la única forma que les resta para hacer valer sus derechos. Debemos hacer notar que la pluralidad es un elemento natural y no esencial de los concursos. No resulta ser un presupuesto de los procesos concursales la pluralidad de acreedores. Ello porque el concurso puede ser puesto en movimiento por un solo acreedor, y, abierto aquel, debe proseguir hasta su culminación, aunque exista o aparezca un solo acreedor. Se trata de una carga procesal que se impone en interés propio del interesado. La insinuación al pasivo concursal depende exclusivamente de la voluntad del acreedor y quien no lo hace no deja de ser acreedor, sino que tiene otras oportunidades para hacerlo, salvo prescripción. Ciertamente constituye una facultad, pero cuando el acreedor no verifica su crédito, no tiene posibilidad alguna de intervenir en el proceso concursal. No creemos que estén excluidos de la verificación los acreedores habilitados para continuar con las acciones individuales y excluidos del fuero de atracción, pues en el caso de las expropiaciones no existe crédito que deba reclamarse en el concurso por lo que no tienen nada que verificar; y respecto de los juicios fundados en las relaciones de familia, si de ellos surgiese algún crédito contra el concursado, no veo que puedan evadir la verificación de créditos para su reconocimiento concursal. Tampoco importa una excepción a la carga verificatoria el caso de los acreedores laborales con derecho a pronto pago, pues dicha preferencia temporal en el cobro importa necesariamente, cuando es admitida, una verificación especial. El hecho de que la ley concursal otorgue una preferencia temporal, en la ejecución, a los créditos con garantía real no obsta a que aquellos deban verificarse concursalmente. La ley llama a verificar a los garantes de estos acreedores concursales, entendiéndose incluidos los fiadores, avalistas y terceros hipotecantes. Deben presentarse a verificar sin importar que hayan pagado o no la obligación a cargo del cessatus; se trata de la verificación de créditos no actuales. También deben presentase a

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verificar cualquier otro acreedor con créditos accesorios, eventuales o condicionales, sin perjuicio de que las sumas correspondientes a ellos sean reservadas hasta el momento en que el hecho que determine el nacimiento del crédito se cumpla, pues la verificación es condicional. 21.5 Proceso de verificación tempestivo: La verificación tempestiva de créditos debe realizarse ante la sindicatura, hasta el momento fijado por el juez en la sentencia de apertura del concurso, plazo de entre 15 y 20 días hábiles desde la fecha en que se estime concluida la publicación edictal. Entendemos que en el caso no resulta aplicable el plazo de gracia estipulado por las leyes procesales, porque estamos ante una etapa procesal que tiene concatenación de actos y su admisión perjudicaría el comienzo del plazo que posteriormente comenzaría a correr. La verificación se lleva a cabo extrajudicialmente en la oficina del sindico.

- Requisitos de la demanda de verificación tempestiva: El art32 primera parte dispone: “Solicitud de verificación. Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales, cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación. Efectos. El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia.” La demanda debe hacerse sin formas sacramentales, por escrito, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas, constituyéndose domicilio ad litem. En concordancia con la presentación extrajudicial, la ley dispone que no se necesita patrimonio letrado, aunque nada excluye que el acreedor se presente a verificar a través de dicho patrocinio, debiendo hacerse cargo de sus honorarios. Presentada la demanda en la oficina del sindico, este debe colocar cargo (nota fechada) de la presentación, en el escrito y en la documentación acompañada, devolviéndole los originales al presentante, sin perjuicio de que luego pueda exigirse su presentación y, si no se lo hace, la omisión resulta elemento obstativo de la verificación. En cuanto a los dos ejemplares copiados de la documentación que se exigen, además de la demanda original y su copia, corresponde que el sindico agregue la demanda y copia de la instrumental al legajo del art33, el cual conservara en su poder conjuntamente con los legajos acompañados con la demanda de concurso; con la copia de la demanda; y la segunda copia de la documentación el funcionario formara un legajo por acreedor, el cual acompañara al juez, conjuntamente con los informes individuales, para que sean agregados al expediente principal. La demanda verificatoria debe expresar el monto, la causa y el privilegio del crédito insinuado. Ello permite delimitar la pretensión incorporativa del acreedor sobre la cual versara la actividad del sindico, sobre la que deberá resolver el juez y la que determinara el objeto de la eventual revisión posterior. Por titulo justificativo se entiende el documento que representa un hecho o acto jurídico, pero para que el documento sea una cosa representativa de un hecho es necesario que ese hecho se produzca en el momento de la formación del documento.

- Arancel verificatorio: El art32 ultima parte dispone: “Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor pagará al síndico un arancel de CINCUENTA PESOS ($ 50.-) que se sumará a dicho crédito. El síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación. Exclúyese del arancel a los créditos de causa laboral, y a los menores de MIL PESOS ($ 1.000), sin necesidad de declaración judicial.” Su fin es proveer de fondos suficientes a la sindicatura para permitir afrontar los gastos de dicho proceso y desarrollar su labor investigativa e informativa correctamente. Se han desarrollado dos tesis antagónicas respecto de la naturaleza de dicho arancel:

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o Se lo ha considerado como crédito prededucible o gasto del concurso: Es un crédito causado en el tramite concursal, su destino primario es solventar los gastos del periodo verificatorio y el remanente se imputara como pago a cuenta de los futuros honorarios a regularse al sindico.

o Se lo ha considerado como un crédito que atento a que se sumara a su crédito tendrá la misma graduación que la acreencia que se insinúa.

o Por nuestra parte, entendemos que estamos ante un crédito postconcursal de carácter quirografario: Se trata de un crédito que tiene autonomía por ser postconcursal y con grado de accesoriedad por la ligazón que le impone la ley con el crédito concursal. Debe ser considerado quirografario, porque la ley no le otorga privilegio y tampoco puede ser considerado un gasto de justicia, porque la ley no lo determina.

- Insinuación de títulos emitidos en serie: El art32bis dispone: “La verificación de los créditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquél a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes.” Se trata de una representación de índole legal, determinada solamente para esta actuación procesal, cuyo ejercicio es facultativo. Así se habilita a solicitar verificación de créditos no solo al fiduciario sino a todo aquel que ejerza la representación de la colectividad de acreedores respectiva, sin necesidad de otorgamiento de poderes especiales no de ratificación alguna, siendo suficiente a tales fines los contratos o documentos en virtud de los cuales se inviste al legitimado y de donde surge la extensión de la representación que ejerce. La ley solo regula esta posibilidad para el concurso, no para la quiebra. Sin embargo, la mayoría entiende que se aplica por analogía. En cuanto al arancel verificatorio, debe ser abonado por cada uno de los acreedores, sin perjuicio de que se presenten en forma individual o a través de la representación del fiduciario.

- Labor investigativa-inquisitiva del sindico: Es uno de los momentos del concurso donde adquiere virtual preponderancia la actuación del sindico. No realiza una actividad pericial, sino que su función técnica contable se encuentra enderezada a la comprobación de la real conformación del pasivo concursal a fin de informar al magistrado concursal. La etapa tempestiva es la realización de la función publica del sindico en forma independiente actuando en interés de la ley, imparcialmente y como sujeto no contradictor. El art33 determina la actividad informativa-inquisitiva que la sindicatura debe realizar en la etapa tempestiva como así tamben la forma en que deberá conservar la documentación que recopile y hacer constar la actividad realizada. Esta actividad a desarrollar por la sindicatura en la verificación tempestiva es tendiente a formar su opinión sobre cada una de las acreencias insinuadas, lo que quedara plasmado en el informe individual que deberá emitir dictaminando al respecto. Esta tarea del sindico se diferencia según si la investigación o el ejercicio de las facultades inquisitivas deben realizarse sobre elementos existentes en poder del deudor, o si se hace sobre constancias del acreedor. Respecto del deudor concursado, el sindico debe realizar todas las compulsas necesarias en sus libros y documentación, donde deberá realizar una auditoria contable, pero cuando los elementos deban ser recabados de constancias del acreedor, sobre él, solo puede investigar de manera instructora, sobre la instrumental que sea pertinente al crédito insinuado, es decir, una exhibición parcial de sus libros. La ley faculta al sindico, para realizar su tarea, a valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles a sus fines, y en caso de negativa de quien deba suministrarlos, podrá solicitar al juez de la causa las medidas pertinentes. Sin embargo, cuando la compulsa deba hacerse sobre los libros del acreedor y este se negase a exhibirlos, ello importa renuncia implícita a justificar su crédito, por lo que no corresponde solicitar orden judicial para su cotejo, pues la falta de exhibición seria impeditiva de la verificación. La sindicatura realiza una actividad definitivamente instructora, no contradictoria, que

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culminara con el informe individual, ese actividad encuentra sus propios limites en la razonabilidad de la actividad reglada, imposibilitándose el ejercicio abusivo de tales facultades. Debe destacarse que ello no modifica la carga de la prueba que pesa sobre los interesados, la cual en cuestiones contradictorias “se rige por normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate”, lo cual no releva al acreedor de onus probandi de su insinuación, como así tampoco a aquel interesado que realiza alguna observación o impugnación. Ergo; estas reglas de la carga probatoria quedan relativizadas por la inquisitoriedad sindical, y porque resultan acotados los medios de prueba en esta etapa tempestiva, por lo que tendrán preeminencia la instrumental que pueda acompañarse y la actividad sindical.

- Observaciones e impugnaciones: Art. 34: “Durante los DIEZ (10) días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de DOS (2) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación. Dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo 279. La ley 19551 no estipulaba la posibilidad de impugnaciones dentro de la etapa extrajudicial de verificación, sino que imponía la facultad de objetar el informe individual, o mas precisamente el consejo del sindico ahí contenido, tramite que se seguía por el proceso de los incidentes genéricos, el cual no alcanzaba autoridad de cosa juzgada y podía ser pasible de revisión. Uno de los mayores defectos del régimen anterior fue lo dificultoso de resolver las impugnaciones antes de la junta de acreedores. El sistema de la verificación tempestiva actual habilita un periodo de diez días hábiles luego de vencido el plazo de insinuación denominado en dicho articulo. Si bien no existen diferencias sustanciales entre la “observación” y las “impugnaciones”, podría decirse que las primeras se refieren a defectos formales y las segundas a sustanciales o de fondo. Cabe dejar en claro que para la ley ambos son utilizado en forma conjunta, por lo que cuando se refiere a impugnación debe considerarse incluida la observación y viceversa. Se sostuvo que este periodo no queda limitado a tales fines sino que lo interesados pueden acompañar nuevos elementos aclaratorios, ampliatorios o sustentatorios de su derecho, conforme a la solicitud de verificación presentada. Si bien este régimen pareciera otorgarle a la verificación tempestiva un atisbo de contradictorio, esto no es tan así, porque no existe sustanciación ni producción de prueba alguna, con excepción de la documental que pueda acompañarse con la impugnación. El actual régimen también ha sufrido criticas, pues se ha excluido de la ley concursal la posibilidad de impugnar el consejo de la sindicatura. La realidad de los hechos nos demuestra que la posibilidad de impugnar los créditos y observar los pedidos de verificación quedaría acotada al deudor, quien conoce la verdadera relación existente con sus acreedores; sin tener acceso a los libros del deudor en su caso, ni a otros elementos, los acreedores verían mucho mas dificultosa la tarea de presentarse ante el sindico en los términos del articulo. Igualmente las deficiencias que pueden remarcarse del sistema actual son que no se garantiza la forma en que los interesados tendrán acceso a los pedidos de verificación en el acotado margen temporal en que deben presentar las impugnaciones u observaciones y que no existe verdadero ejercicio de defensa respecto de los acreedores impugnados u observados, lo que quedara reservado para la etapa de revisión.

21.6 Informe individual del sindico: Art.. 35: “Informe individual. Vencido el plazo para la formulación de observaciones por parte del deudor y los acreedores, en el plazo de VEINTE (20) días, el síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser presentado al juzgado. Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantías invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio.

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También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el artículo 279, la cual debe quedar a disposición permanente de los interesados para su examen, y copia de los legajos” La tarea del sindico en la etapa tempestiva culmina con la presentación de los informes individuales sobre cada solicitud de verificación. El plazo para presentar estos informes es perentorio, sin admitirse el plazo de gracia, sin embargo, la presentación fuera de termino, mas allá de las sanciones que le correspondan al sindico, no se vera afectada de nulidad, ya que dicho efecto no se encuentra previsto por la ley. El sindico debe presentar un informe individual por cada solicitud de verificación, es decir que corresponderá uno por cada acreedor que se haya insinuado. Cada informe debe ser autosuficiente y bastarse a si mismo, para que con su simple lectura el juez concursal y los interesados tengan una visión clara, precisa y fundada del pasivo concursal. La parte mas importante de estos informes individuales es la expresión de opinión fundada del sindico sobre la precedencia o improcedencia del crédito insinuado y se graduación, lo que constituye un verdadero dictamen técnico, con la explicaciones correspondientes y con el respaldo documental que deberá constar en cada uno de lo legajos. La opinión y consejo del sindico emitido en los informes individuales quedaran enmarcados por la pretensión del acreedor, sin que pueda expedirse ultra petita en cuanto al monto y la graduación del crédito (principio de congruencia) Los informes individuales no resultan vinculante para el juez concursal, quien, si bien se vera condicionado en cierta forma por lo aconsejado por el sindico, puede apartarse de este y resolver conforme a la precedencia de cada insinuación. La reforma de 1995 derogo la posibilidad de impugnar los informes individuales. Sin embargo, parte de la doctrina admite la posibilidad de que los interesados impugnen los informes individuales, en pos del resguardo de la garantía constitucional de defensa en juicio, incidencia que no genera costas (Cámara Civ. Y Com Bahía Blanca en plano y de Mar del plata, también en pleno) 21.7 Sentencia de verificación: Art. 36 “Resolución judicial. Dentro de los DIEZ (10) días de presentado el informe por parte del síndico, el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores. El crédito o privilegio no observados por el síndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. Estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente”. La etapa tempestiva de verificación culmina con su sentencia dictada por el juez concursal dentro de los diez días de presentados los informes individuales, la cual decide sobre la incorporación de los créditos insinuados y los privilegios invocados. Se trata de una verdadera sentencia interlocutoria que debe estar fundada bajo pena de nulidad y decidir sobre las pretensiones incorporativas de los acreedores, respetando el principio de congruencia. Tiene carácter declarativo-constitutivo respecto del acreedor insinuante y no condenatorio. Y mas allá de tratarse de una sentencia, no regula costas porque la verificación tempestiva no la genera. Así la ley determina diferentes moralizadores para el dictado de la sentencia verificatoria:

o En caso de que no haya existido observación o impugnación y el sindico haya aconsejado admitir el crédito insinuado, el juez declara “verificada” la acreencia si la estima procedente, no existiendo posibilidad de promover revisión, pues hace cosa juzgada, salvo dolo. Ante la inexistencia de la obligación de verificar cuando el juez no crea procedente el crédito, la ley nada dice respecto de la manera en que debe dictarse la resolución, produciéndose una verdadera laguna legal. Tonón (Y Graziabile también) dice que el juez debe resolver la inadmisibilidad el crédito quedando habilitada la revisión.

o Cuando ha habido observaciones o impugnaciones del deudor o de otros acreedores, cuando el consejo del sindico ha sido desfavorable y el juez desestima aquellas y hace caso omiso del fundamento del sindico, declarará el crédito “admisible”, siendo susceptible de revisión.

o En el mismo caso, pero cuando el juez hace lugar a alguna observación o impugnación o se guía por el consejo desfavorable del sindico, declarara la acreencia “inadmisible”, pudiendo ser revisada en el incidente correspondiente.

La sentencia de verificación, como es principio general en el derecho concursal, resulta irrecurrible y solo puede verse modificada a través del incidente de revisión, cuando este sea procedente. Asimismo, creemos que procederá la aclaratoria en el caso de omisiones o errores materiales.

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o En la practica judicial se ha dado la posibilidad de declarar al crédito o al acreedor por “no presentado” o decidir “rechazando” el pedido de verificación, entendiendo que nunca participo de él. Dicha forma de decisión surge cuando existe un defecto formal en la demanda verificatoria que impide tener al acreedor por insinuado. La diferencia es que esta sentencia no habilita el incidente de revisión, sino que el acreedor deberá intentar incorporar su crédito a través de un incidente de verificación tardía., cargando con sus costas.

Art. 37: “Efectos de la resolución. La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los VEINTE (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo”. Como establece la primera y ultima parte de este articulo, la sentencia de verificación adquiere autoridad de cosa juzgada material, lo cual transpola sus efectos jurídicos intra y extraconcurso. El efecto de la cosa juzgada material hace oponible la sentencia de verificación a todos los intervinientes en el concurso, como así también a todos los acreedores concursales no concurrentes. Puede modificarse posteriormente el efecto de la cosa juzgada si, producida la quiebra del concursado, se hace lugar a una pretensión de inoponibilidad concursal que modificaría una acreencia o su privilegio. Se dijo que ello se produce porque la quiebra modifica la integración subjetiva de la causa al aparecer otros acreedores y se modifica así el limite subjetivo de la cosa juzgada. También se modifica el limite objetivo de dicho efecto, al declararse la inoponibilidad de un determinado acto por existencia de fraude. 21.4 Títulos idóneos para verificar: No existen dudas de que el proceso verificatorio es causal, pero las divergencias se plantean en cuanto a si en la etapa necesaria de verificación, como en la eventual, se debe quedar acreditada la causa de obligación o si bien, como literalmente expone el Art. 32 en la etapa tempestiva es suficiente con que ésta sea indicada. El problema se plantea con los títulos abstractos (Cheques y pagares), pues el documento se desvincula de la relación causal que la hace nacer. En nuestra historia concursal, a principio del siglo XX y hasta principios de la década del ’80, un grave problema transitaba los concursos, pues quedaban incorporados concursalmente créditos inventados y documentados en títulos abstractos y quizás se dejaba afuera a verdaderos acreedores. Así la jurisprudencia reacciono con dos famosos plenarios de la Cámara Nac. Com., conocidos como “Traslinea” (Pagare) y “Difry” (Cheque), a través de los cuales se trato de poner un coto a la situación. Se sostuvo que el verificante con fundamento en títulos abstractos debía declarar y probar la causa determinante de la creación del documento si el portador fuese el beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición de estos por el portador, si se trata de un portador mediato. Se busco así evitar la conciliación fraudulenta entre el deudor y el acreedor. En principio, tal jurisprudencia fue aplicada estrictamente, pero luego, a principios de los ’90, ha sufrido morigeraciones, limitándose su aplicación a la etapa eventual (incidente de revisión y tardía). Así se sostuvo que en la etapa tempestiva es suficiente la indicación (no la comprobación) del monto, causa y privilegio del crédito, presumiéndose de alguna manera la causa del negocio jurídico. La corriente adoptada jurisprudencialmente y fuertemente defendida por la doctrina se ha definido por una posición mas bien cautelosa y ecléctica, exigiendo en principio solo la acreditación de la causa del crédito en el tramite incidental y no en la verificación tempestiva, donde basta su indicación. (SC de Mendoza “Ecomet SA” del 2002) Graziabile, por su parte, sostiene que no se puede minimizar la verificación tempestiva alegando que basta la indicación del monto, causa y privilegio, pues se necesita que quede comprobada. No corresponde hacer una interpretación literal del art32, sino que dicho articulo se debe asimilar a los códigos rituales, y para que los hechos alegados queden incorporados definitivamente al proceso, es necesaria su comprobación (art377 CPCCN). Es indispensable remitirse al derecho procesal común. El acreedor insinuante debe expresar claramente las circunstancias que dan origen al crédito al realizar el pedido de verificación, dejando para la etapa probatoria de la verificación tempestiva la comprobación de sus dichos, a través de la actividad del sindico; pero resulta inexorable que la prueba documental de la cual surge el crédito sea presentada con el pedido de verificación. Esto es necesario para conocer la legitimidad del crédito.

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No creemos que exista tal diferencia entre la verificación tempestiva y la incidental, respecto de que en la primera debe indicarse la causa y en la segunda es necesaria su prueba. Si la causa de la obligación no se puede probar en la etapa tempestiva (a través de los títulos justificativos, es decir, prueba documental, que es la única que se puede producir en la etapa tempestiva) es necesario para que dichos elementos queden incorporados al concurso que se inicie el correspondiente incidente de revisión. En conclusión, es necesario e imperativo que la causa se pruebe con los títulos justificativos pertinentes. El acreedor solo debe dejar para el momento de la revisión aquella prueba que no se realice por el medio indicado, pues admitirla en la etapa tempestiva importaría desvirtuar la celeridad de ésta. Casos especiales de verificación:

- Créditos nacidos de sentencia con autoridad de cosa juzgada material: No se excluyen de la verificación aquellos créditos que surjan de una sentencia que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada, cualquiera sea la materia decidida, pues es ineludible el reconocimiento concursal del crédito y de su graduación con posibilidad de participación de todos los acreedores. Ello, en virtud de que en el concurso no existe extensión subjetiva de los efectos de la sentencia dictada contra el deudor. La cosa juzgada material alcanzada por la sentencia es extraconcursal, por lo que debe incorporarse concursalmente verificándose el crédito que de ella surge. En el proceso ordinario o común el actor (acreedor) persigue una condena a su favor a cumplir por el demandado (deudor), en cambio en la verificación de créditos se busca la incorporación a través de su reconocimiento en el pasivo para desempeñarse dentro del proceso universal en forma igualitaria a los demás acreedores. La sentencia verificatoria firme, en cualquiera de las formas de insinuación concursal en que pueda ser dictada, es la que hace cosa juzgada material respecto de todos los acreedores. En una postura con otra dirección, y aplicable respecto de todos los juicios de conocimiento, se ha decidido que ni el sindico ni el juez concursal tiene facultades para cuestionar el contenido emanado de aquella sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada material pudiéndose impugnar esta por cosa juzgada fraudulenta o por exorbitancia en relación con circunstancias propias del concurso, pero no por divergencias en el criterio para valorar los hechos o el derecho aplicable ya que afecta a los terceros no intervinientes en forma refleja, resultándoles oponibles cuando no los perjudique.

- Créditos laborales: El acreedor laboral puede: o Optar por el pronto pago (en caso de que proceda) o Continuar la acción laboral o Suspender el proceso y concurrir a la verificación

En caso de que continué con la acción laboral, la sentencia que en dicho proceso recaiga será titulo verificatorio y con ella el acreedor deberá concurrir a verificar su crédito como todo otro acreedor. Ergo; si optare directamente por la verificación, conforme al Art. 21 inc2, suspenderá el juicio laboral o no podrá iniciarlo, según su caso, y deberá transitar la verificación concursal. En beneficio de estos acreedores laborales, en caso de que elijan la verificación, encontramos el inc9 del Art273, el cual dispone que en las cuestiones contradictorias el Onus probandi se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate. Para los casos donde se juzguen relaciones laborales el juez concursal debería aplicar la regla in dubio pro Operario, y la inversión de la carga probatoria, que dominan el derecho procesal del trabajo. Ergo, entendemos que la aplicación de estas premisas no debería afectar la naturaleza del proceso concursal, por lo que su interpretación deberá ser resuelta restrictivamente por el juez del concurso, sin que se vea afectada la actividad instructora del sindico y del juez. Por ello estos principios funcionan de una manera dentro de la etapa tempestiva de verificación, primando la inquisitoriedad, pero muy distinta será en la etapa eventual de verificación y en general en aquellos incidentes que se planteen, donde es imprescindible respetar las cargas de la prueba. El tipo especial que representa el proceso concursal, si bien reconoce por propia disposición la regla laboral del in dubio pro operario la relativiza a través de los propios principios que lo rigen. En el ámbito de la revisión se dijo que además de aplicar los principio in dubio pro operario y la inversión de la carga de la prueba, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad cuando haya relación de dependencia y pago de remuneración (Fallo “Vera” C. Civ. y Com. Mar del plata)

- Créditos por honorarios judiciales: Se plantea la cuestión cuando la actuación del letrado en proceso preconcursal ha devengado honorarios, los cuales no fueron regulados judicialmente antes de la

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presentación en concurso del condenado en costas. Corresponde en este caso que el letrado acreedor se presente a verificar su acreencia, practicando liquidación para tener base cierta del valor del juicio y estimado el monto de los emolumentos a fin de que sean determinados teniendo en cuenta leyes locales sobre honorarios judiciales. Si la presentación se hace en la etapa tempestiva, el sindico, al presentar el informe individual, debe limitarse a opinar, compulsando el expediente donde se devengaron los emolumentos respecto de la viabilidad del reclamo y del monto que corresponda. En la etapa eventual, resulta necesario, atento a la carga probatoria que pesa sobre el acreedor, acreditar los elementos tenidos en cuenta para determinar la base valorativa del juicio y la imposición de costas contra el concursado, limitándose el funcionario concursal a presentar su informe luego de producida toda la prueba. Debe considerarse además la autonomía que existe entre el crédito por honorarios y el crédito principal discutido en el juicio donde fueron regulados.

- Créditos fiscales: En torno al tópico de las multas impuestas por incumplimiento de deberes o cometimiento de infracciones al sistema fiscal se presenta un doble problema. El primero respecto de la viabilidad de la verificación de estas y el segundo es la determinación como “concursal” de aquellas impuestas luego de la apertura del concurso pero por hechos acaecidos anteriormente. En cuanto al primer problema:

o Atento que la multa tiene carácter de sanción personalísima, Cervini (Presidente de la C. Civ. y Com. De Bahía Blanca, en voto disidente) sostuvo que aquellas configuran un castigo y como tal constituyen una pena de derecho punitivo. Por lo tanto, y como sanción, revistes el carácter de intransferibilidad, propio del carácter de las sanciones penales.

o Por nuestra parte, nos enrolamos en la contraria, seguida por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia (Suprema Corte de Mendoza y C. Civ. y Com de Bahía Blanca), la cual entiende que no existe ninguna disposición especial que determine la extinción de dicho crédito por la existencia del concurso, y debe verificarse porque recae sobre el patrimonio in malis. Una postura ecléctica habilita la verificación del crédito, para que en la quiebra se persiga por parte del fisco, sobre el saldo que quedará luego de cobrados todos los acreedores.

En cuanto al segundo problema, la jurisprudencia, en tesis que apoyamos, a entendido que si bien la creación del título que permite la determinación del cometimiento de la infracción y la cualificación de la sanción se produce luego de la presentación concursal, debe considerarse aquí que los hechos generadores de éstas son anteriores a dicha fecha por lo que los créditos por tales conceptos deben considerarse concursales. Respecto de la determinación de oficio de la deuda fiscal, el concurso no afecta el procedimiento administrativo que debe seguirse a tal efecto con la participación del deudor a los fines del ejercicio del derecho de defensa, para luego procederse a la incorporación concursal a través de la verificación del crédito. Asimismo creemos suficientes, a los fines verificatorios, las constancias de deudas debidamente certificadas por autoridad administrativa, pues ellas no pueden ser menos que tener el alcance probatorio de un instrumento público. En tales circunstancias acreditan la causa originaria de la obligación que se insinúa.

- Obligación de hacer instrumentada en boleto de compraventa: Dos teorías: o Por un lado se sostiene que el acreedor no pretende con la oposición del boleto incorporarse al

pasivo concursal, sino escaparse del concurso y excluir por medio de la escrituración un bien del dominio del fallido. Someterlo a la verificación importaría la renuncia al derecho de escriturar.

o En posición contraria, a la que adhiere Graziabile, se sostiene que primero hay una imposibilidad de ejercer la acción individual de escrituración y que el acreedor que posee el boleto de compraventa debe convertirse en concurrente a través de la verificación de su crédito, no encontrándose excluido de tal carga. Si estamos en quiebra, prima el pago en especie (art146). Si es concurso preventivo, la obligación se convierte a moneda de curso legal. Aunque se ha aplicado analógicamente el art146 para desinteresar al acreedor en especie (Fallo “Ramos de Loperfidio” C. Nac. Com. Sala E)

21.8 Incidente de revisión:

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- Para Graziabile, es una verdadera acción, que se incoa para evitar que se produzcan los efectos de la cosa juzgada de la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito pronunciada la sentencia de verificación tempestiva.

- Para otros, se trata de un recurso contra la sentencia de verificación tempestiva del art36, el cual puede asimilarse al recurso procesal de la reposición o revocatoria.

Según Graziabile, la revisión se diferencia netamente de los recursos, porque en ellos el tema a resolverse queda acotada dos presupuestos: las cuestiones introducidas por las partes y lo resuelto por el juez. Sin embargo, en la acción de revisión, si bien la pretensión se encuentra acotada al pedido de verificación (en cuanto al monto, la causa y el privilegio), al ejercerse la revisión se podrán incorporar nuevos elementos no alegados en la etapa tempestiva y el juez al resolver no queda circunscripto a la resolución dictada en la oportunidad del art36, sino que necesariamente variara su enfoque en cuenta a las nuevas cuestiones incorporadas. El principio de congruencia en el recurso tiene un tope: las cuestiones introducidas en el proceso y de ellas solo las que fueron materia de agravio. En la acción de revisión la congruencia se simple resolviendo aquello pero también los nuevos planteos introducidos. Requisitos y sujetos legitimados. Rol del sindico: La revisión es un remedio procesal que busca la revocación de la decisión recaída sobre un crédito en la oportunidad del Art. 36, el cual se ejerce a través de una acción. Para lograr ello, el incidentista, deudor acreedor, “demanda”dicha revocación, en ejercicio de una acción que excita la jurisdicción para desarrollarse en un proceso contencioso y pleno. La revisión no se limita a un reexamen del crédito, ni en aplicar la ley que a él le corresponde o a ponderar las pruebas producidas, son que la revisión importa un nuevo planteo de la cuestión, con nuevas pruebas e incluso nuevas alegaciones de derecho, aunque siempre respetando el principio de congruencia respecto de la insinuación realizada tempestivamente; la pretensión tiene su objeto ya determinado. La revisión puede hace modificar totalmente el fallo de la sentencia de verificación, sin que en ella se haya aplicado mal el derecho, ni que se hayan valorado mal las pruebas, sino porque en la revisión al ejercerse una acción se provoca no solo un nuevo examen, sino que incluso realizarse desde otro enfoque y con otras pruebas, lo que hace que eventualmente se modifique la sentencia de verificación, pero por valorarse cuestiones jurídico-fácticas diferentes a las opuestas en la verificación tempestiva. La sentencia del 36 se dicta valorando solamente la instrumental aportada por el deudor y el acreedor y los elementos aportados por el sindico. En la revisión se posibilita la utilización de muchos elementos probatorios, que en ningún caso podrían ponderarse en la etapa tempestiva. En definitiva, se trata de un juicio de conocimiento, pleno y sumario, cuyo requisito primordial de procedencia es que la sentencia de verificación haya declarado admisible o inadmisible el crédito o el privilegio insinuado. Es decir, cuando el crédito en cuestión, en el periodo verificatorio tempestivo, ha sido observado por el sindico, deudor o acreedor, incluimos aquí también el caso en que, sin haber observaciones, el juez declara inadmisible el crédito por considerarlo improcedente. No se admite la revisión para los casos en que se ha declarado verificado u crédito. Los sujetos legitimados, respecto de la legitimación activa son los interesados, es decir, aquellos que de la revisión puedan recibir una ventaja o hayan sufrido un perjuicio por la resolución del juez. No solo el afectado se encuentra legitimado, sino todos los presentados a verificar con resolución incorporativa. Para el caso en que se haya declarado inadmisible un crédito, el acreedor insinuante es el legitimado, en caso de declaración de admisibilidad, los legitimados son el deudor y cualquier otro acreedor insinuante. Sin embargo, existe una minoría que le otorga legitimación al sindico para promover la verificación, en resguardo del orden publico y por ser contradictor legal cuando su dictamen fue desfavorable, y especialmente, en la quiebra, atento a la perdida de la legitimación procesal del fallido o lo que se ha llamado legitimatio ad processum. Creemos que no es así porque el sindico es un funcionario publico imparcial que actual como dictaminante en la conformación del pasivo concursal, no ejerciendo roles de parte, ni de contradictor. En cuanto a la legitimación pasiva, le corresponde al deudor concursado cuando el incidente es promovido por un acreedor cuyo crédito fue declarado inadmisible, en cambio, el sujeto pasivo es un acreedor cuando el incidentista, pretende excluir su crédito que ha sido declarado admisible. Nunca existe legitimación pasiva del sindico. IMPORTANTE: La no contestación de la demanda de revisión o el allanamiento del deudor a ella carece de fuerza vinculante para el juez, debido al carácter inquisitivo del proceso, excluyéndose la posibilidad de autocomposición para incorporarse al pasivo; ergo, si puede allanarse el acreedor revisionado porque se trata

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de materia por el disponible. El silencio no importa reconocimiento alguno ni tiene el deudor carga procesal de expedirse expresamente. En cuanto al rol del sindico, deberá presentar su dictamen fundado a través de un informe luego de concluida la etapa de prueba. Creemos que cualquier acreedor concursal concurrente puede intervenir como tercero interesado en una revisión. No tiene nada que ver si realizo observación o no del pedido de verificación, porque estamos en otra instancia con diferente naturaleza. Una particularidad que se ha dado en la practica judicial es la admisión de la revisión para incorporar al crédito un privilegio no invocado tempestivamente, posición de la que disentimos, teniendo en cuenta que la revisión queda circunscripta al thema insinuado en oportunidad del Art. 32, y en caso de omisiones de créditos o privilegios, lo cual no implica presumir su renuncia, corresponde recorrer a dicho acreedor el incidente de verificación tardía, haciéndose cargo, como veremos de las costas que genere. Tramite y otros aspectos procesales: La revisión tramita por las normas genéricas de los incidentes, y al tratarse de una acción tributa la tasa de justicia correspondiente. Debe deducirse dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia de verificación tempestiva (no desde que esta queda notificada), salvo que dicha sentencia haya sido dictada vencido el plazo legal, donde deberá correr el termino de interposición a partir de que dicha resolución queda notificada por nota. Esto se resolvió Así en el fallo “Rafiki” de la Cámara Nac. Com en pleno del 2006. Lo que el plenario vino a resolver es la incertidumbre de un plazo que dependiera de un hito variable (momento en que el juez dicta una resolución), pues tal sentencia del art36 puede ser dictada temporáneamente dentro de los diez días de la presentación del informe individual. Tampoco previó la ley que la revisión pudiera deducirse dentro de los veinte días desde que toma nota la sentencia del art36, sino derechamente desde la fecha de su dictado. El fallo sentó doctrina sobre el modo de calcular el vencimiento del plazo para deducir revisiones. Sintéticamente, sostuvo:

a) El inicio del plazo previsto en el art37, segundo párrafo, de la ley 24.522 no se encuentra subordinado a la notificación de la resolución del art36 de esa ley, cuando esa resolución se dictó al décimo día -o al término del plazo diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa- de presentado el informe individual, o al décimo día a contar de la fecha en que, previsiblemente y según lo indicado en el auto de apertura del concurso preventivo o en la sentencia de quiebra o en alguna decisión judicial expresa modificatoria de la fecha inicial, ese informe debía ser presentado.

b) Si la citada resolución hubiese sido dictada con anterioridad al tiempo en que previsiblemente debió ser producida, el plazo para interponer revisión se contará desde ese previsible momento, es decir desde el décimo día. (El plazo corre desde que debió ser dictada)

c) El inicio del plazo previsto en el art37, segundo párrafo, de la ley 24.522, se encuentra subordinado a la notificación por ministerio de la ley de la resolución del art36 de la ley 24.522 cuando dicha resolución fue dictada con posterioridad al plazo de diez días en que, previsiblemente, hubo de ser emitida. (El plazo corre desde que la resolución queda notificada por nota)

Por otra parte, cabe destacar que se admite su interposición dentro del plazo gracia procesal ya que no existe ningún otro acto procesal que quede concatenado con el incidente de revisión. Se sustancia ante el mismo juez que declaro admisible o inadmisible el crédito. El acreedor debe acreditar la causa de la obligación que pretende incorporar al pasivo concursal. La instancia perime a los tres meses de inactividad procesal. La sentencia rechazara el incidente o al admitirlo se pronunciara verificando el crédito, no existe aquí pronunciamiento sobre admisibilidad o inadmisibilidad. Dicha sentencia interlocutoria deviene apelable y se notifica “por nota”, aunque algunos entienden que debe darse a conocer por cedula o personalmente, por aplicación de las reglas procesales locales (Doctrina de la CSJN y de la Suprema Corte de Bs. As.). Es IMPORTANTE saber este ultimo criterio. 21.9 Revocación por causa de dolo: La autoridad de cosa juzgada que adquiere la sentencia verificatoria concursal se ve afectada cuando ésta, por existencia de dolo, es revocada conforme a la acción estipulada en el Art. 37. Procede la acción contra la sentencia dictada en la etapa tempestiva de verificación que declara verificado el crédito o contra la que lo declara admisible o inadmisible sin que haya interpuesto es incidente de revisión. No resulta admisible contra la sentencia dictada en los incidentes de revisión o verificación tardía.

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El dolo debe reunir los requisitos del Art. 932, es decir que debe ser grave, causa determinante de la acción, que haya provocado un daño importante y que no exista dolo reciproco, sin excluir la connivencia entre deudor y acreedor. La acción tramita por juicio ordinario, ante el juez concursal y puede ser incoada tanto por el concursado como por cualquier acreedor verificado, declarado admisible o inadmisible, que haya conocido la existencia del dolo luego de la verificación, o luego de vencido el plazo para revisionar. El legitimado pasivo será el concursado cuando la acción va contra una acreencia no incorporada o contra el acreedor cuyo crédito se pretende excluir del pasivo. El sindico carece de legitimación. La interposición de la acción caduca a los noventa días contados desde la fecha del dictado de la sentencia de verificación. La sentencia que se dicte resulta apelable. 21.10 Verificaciones tardías: El hecho de que el acreedor concursal no concurra a insinuar su crédito ante la sindicatura no le hace perder su derecho, pudiéndose incorporar al concurso a través del incidente de verificación tardía o ejerciendo la acción individual correspondiente en caso de que el concurso haya concluido, pero debe hacerse dentro de los 2 años de producida la presentación concursal. En ambos casos la competencia le corresponde al juez concursal. Entendemos que la acción individual es aquella la cual podría recurrir el acreedor en caso de que su deudor no estuviere concursado, debiendo ser un juicio de conocimiento por el carácter causal de la verificación de créditos y donde la sentencia valdrá como pronunciamiento verificatorio. Aquí no hay actuación de la sindicatura, porque su actuación a cesado con la conclusión del concurso y tampoco corresponde admitir la participación de los demás acreedores; si bien la sentencia les será oponible, quedan a su disposición las acciones de revocación por causa de dolo, la impugnación del acuerdo o la nulidad. En caso de que la verificación tardía tramite por incidente, las partes serán el acreedor no presentado tempestivamente o por crédito o privilegio no insinuado ante el sindico y el deudor. El sindico, como funcionario técnico imparcial, deberá presentar un informe dictaminante, con opinión fundada, luego de concluida la etapa probatoria, sin asumir nunca el rol de parte ni siquiera en caso de quiebra. Debe admitirse aquí la participación de acreedores verificados o declarados admisibles para que intervengan voluntariamente en el incidente, como terceros interesados. La sentencias que se dicten serán apelables: la de la acción individual por aplicación de las reglas procesales locales y la del incidente por disposición del art285. Corresponde regular honorarios a la sindicatura en estos incidentes cuando las costas sean a cargo del acreedor. Antigua jurisprudencia (Cam. Nac. Com. En pleno y C. Civ. y Com. De Bahía Blanca) tiene dicho que las costas de la verificación tardía deben ser impuestas al acreedor, independientemente del resultado del juicio, por la demora en insinuarse en el pasivo. Sin perjuicio de ello, se aplicara el principio de la derrota cuando:

- Existiera alguna oposición infundada y dilatoria por parte del deudor - Cuando el acreedor se vio imposibilitado, por causas no imputables, a presentarse tempestivamente a

verificar. Prescripción concursal: La ley 24.522, en su Art. 56, dispone una prescripción concursal abreviada de los créditos, la que se produce a los dos años desde la presentación en concurso preventivo, salvo que el plazo prescriptivo sea menor y se cumpla con anterioridad. Sin embargo se hace una diferencia: se otorga la posibilidad de iniciar la verificación sin tener en cuenta el plazo prescriptivo solamente a aquellos acreedores que tengan sentencia firme en juicio que haya tramitado ante un tribunal distinto al del concurso, si presentan la verificación dentro de los 6 meses de haber quedado firme dicha sentencia, pero no así si dicho proceso tramito ante el juez concursal. Se aplican las causales de interrupción y suspensión de otros ordenamientos. La prescripción siempre es a pedido de parte, nunca puede ser dispuesta de oficio por el juez. ¿Es aplicable a la quiebra? En principio, la prescripción abreviada concursal, no resulta aplicable en la quiebra. Primero porque se ubica dentro del capitulo dedicado al concurso. Además se trata de una norma que en su operatividad presupone la existencia de un acuerdo y su homologación, esto es un concurso preventivo exitoso. Su efecto junto con el de la novación es posibilitar el saneamiento de la situación del concursado. “No existe posibilidad de aplicación analógica, pues su interpretación, como medio extintivo de las obligaciones, debe ser restrictiva.” (Fallo Iseppi de la C. Civ. y Com de Bahía blanca)

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Sin embargo, encontramos algunas particularidades en el ordenamiento concursal que hacen que la prescripción bienal pueda ser opuesta a la quiebra. Categóricamente, y sin ningún tipo de dudas, no se aplica en la quiebra directa que se declara sin existencia de concurso preventivo anterior pendiente. Distinto es el caso en que se trate de una quiebra indirecta, por incumplimiento del acuerdo homologado, o de una quiebra directa dictada estando pendiente el cumplimiento de una acuerdo homologado. Consideramos aquí que si la prescripción concursal se ha operado en el concurso preventivo homologado, tiene virtualidad en la quiebra. Ello porque la acción prescripta no renace, solo se declara su extinción al momento en que esta se ejerce aunque el demandado estuviese en quiebra, siempre que sea opuesta por el deudor. Los presupuestos de la existencia de la prescripción concursal abreviada son el transcurso del termino de dos años desde la presentación del concurso( o los seis meses desde la sentencia firme) o cumplidos dentro del concurso preventivo, y la sentencia judicial que la declare en el concurso preventivo o que declare en la quiebra la prescripción operada en el concurso preventivo homologado, la cual puede oponerse en la quiebra indirecta luego declarada por frustración del acuerdo o en la quiebra directa declarada estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado, haya existido o no declaración judicial, siempre que casos de quiebra indirecta solo puede oponerse aquella prescripción de clarada por sentencia recaída en autoridad de cosa juzgada en el concurso preventivo, sin importar la forma en que este culmine. 22.1 Informe general del sindico. Oportunidad y contenido: Art. 39: “Oportunidad y contenido. Treinta (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: 1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. 2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. 4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. 7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter. 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119. 9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores. 10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo 8° de dicha norma.” El sindico debe presentar el informe general treinta días después de presentado el informe individual, coincidiendo con la fecha en que vencería el plazo para plantear los incidentes de revisión contra la sentencia de verificación tempestiva. La presentación extemporánea del informe no lo invalida, sin perjuicio de la sanciones que puedan imponérsele al funcionario concursal. El informe general se presenta en el concurso preventivo, y en la quiebra solamente en los supuestos especiales determinados en el Art. 88, es decir, siempre que exista periodo informativo. El Art. 39, determina detalladamente el contenido que corresponde al informe general, información que hace al patrimonio del concursado y a su actividad empresarial en su caso importar la culminación de toda actividad inquisitivo-informativa de la sindicatura que debe quedar plasmada radiograficamente en este informe. Se sostuvo que la enumeración que hace el Art. 39 no es taxativa, sino que menciona el contenido mínimo del informe general, por lo que el sindico podrá ampliar algunos aspectos, o incorporar elementos no enunciados por la ley, en la medida en que considere que dicha incorporación es

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conducente a una mas completa y mejor exposición de la situación del concursado. La versión del sindico debe ser objetiva e imparcial, sin necesidad de coincidir con los datos aportados por el concursado en su demanda y sin ser vinculante para el juez.

- Causas del desequilibrio económico: (Inc. 1º) Ello importa la operación lógica que debe realizar el funcionario para explicar al juez y a los interesados los motivos trascendentes que han llevado al concursado a la crisis de desequilibrio que afecta su patrimonio, a través de la indagación técnica de la situación.

- Composición del activo: (Inc. 2) Se busca con este inciso y el siguiente la perfecta composición patrimonial del concursado, para así conocer su realidad económico-frananciera. Debe describirlo en forma analítica, descriptiva y estimativa. Se exige al sindico no solo que estime en el informe general los valores probables de realización de cada rubro que compone al activo, sino que ahora incluya también a los intangibles.

- Composición del pasivo: (Inc. 3) Se busca así presentar una información mas puntillosa del pasivo, no solo teniendo en cuenta la composición del pasivo concursal concurrente, sino previsiblemente considerando las posibles verificaciones tardías que pudieran iniciarse, para así poder conocer el pasivo real del concursado. También corresponde aquí que el sindico individualice los créditos posconcursales, ya sean los originados por conservación y justicia, los que resultan prededucibles, como aquellos correspondientes a la continuación de la actividad de la concursada.

- Libros comerciales: (Inc. 4) Corresponde el análisis sobre todos los libros que se lleven, porque, no siendo el concursado necesariamente comerciante matriculado con obligación de llevar contabilidad, es indispensable que el sindico informe sobre los libros comerciales, aunque no contables, que se lleven para aportar elementos objetivos que deberán ser conocidos por el juez y los acreedores.

- Inscripción registrales: (Inc. 5) Para confeccionar el informe el sindico no solo debe indagar sobre las inscripciones denunciadas en cuanto a su veracidad sino también respecto de su vigencia.

- Estado de cesación de pagos: (Inc. 6) Corresponde al sindico en el informe general expresar concretamente la época en que se produjo el estado de cesación de pagos, fundando su dictamen, señalando los hechos y circunstancias que lo determines. No es suficiente que el sindico se remonte al primer incumplimiento, pues pudiendo ser revelador de aquel estado, no necesariamente sea su comienzo. No se requiere que el sindico indique la fecha concreta del comienzo o fije el periodo de retroacción.

- Regularidad de los aportes sociales: (Inc. 7) Esta exigencia queda limitada para el caso de sociedades, y según el tipo y el contrato social de que se trate deberá informarse. En cuanto a los aportes, la importancia de esta información se traspasa del concurso preventivo a la quiebra, pues allá donde adquiere virtual relevancia ante la posibilidad de ejercer las acciones de responsabilidad sociales y familiarias, y ante la exigibilidad de los aportes no integrados que produce la quiebra, para así incrementar el activo.

- Agrupamiento y clasificación e acreedores: (Inc.9) La ley 24.522 requiere que la sindicatura opine, en forma fundada, respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor haya hecho de sus acreedores. Para ello deberá tener en cuenta las pautas dadas por la le para el agrupamiento y la clasificación de acreedores. Debe limitarse a analizar si la propuesta de agrupamiento es compatible con el concurso preventivo y con la ley y si los créditos seleccionados por el deudor para formar cada categoría, como los fundamentos dados, no son manifiestamente irrazonables.

- Defensa de la competencia: (Inc.10) Exige la ley (25.589) que el sindico informe sobre la posibilidad de que el deudor sea pasible de tramite del Capitulo III de la ley 25.156, defensa de la competencia, es decir que se puedan realizar concentraciones y fusiones empresarias cuando la empresa encuadra en el Art. 8 de dicho cuerpo legal. Se trata de casos que involucren la toma de control de una o varias empresas. La información que detalle aquí la sindicatura tendrá virtual importancia para el procedimiento del atr. 48. es necesaria toda la información que permita conocer la ubicación de la concursada en el mercado y la injerencia que pueda tener la transferencia de las acciones. Se sostuvo que también tendrá efecto esta información que brinde el sindico para la exclusión de acreedores que ejerzan competencia desleal con la concursada, en la participación de las conformidades para aprobar el acuerdo preventivo, pues en beneficio propio podrían hacer fracasar el acuerdo. Para nosotros, las exclusiones del Art. 45 son taxativas.

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22.2 Observaciones: Art40 “Dentro de los DIEZ (10) días de presentado el informe previsto en el artículo anterior, el deudor y quienes hayan solicitado verificación pueden presentar observaciones al informe; son agregadas sin sustanciación y quedan a disposición de los interesados para su consulta.” Se incluyen como legitimantes activos a aquellos que se hayan insinuado tempestivamente, sin importar si fueron declarados verificados, adminisble o inadmisibles, o si han interpuesto o no incidente de revisión, como así también aquellos que iniciaron la verificación tardía. Se excluye toda posibilidad a los terceros, que bajo la ley 19551 si estaban posibilitados. Unidad 12: El acuerdo preventivo: categorización de acreedores, propuesta de acuerdo y salvataje. 23.1. La categorización de los acreedores. El principio de igualdad de la ley 19551: La reforma de 1995 introdujo importantes modificaciones en este capítulo de la ley, siendo esencial la eliminación de la junta de acreedores y la sustitución del voto de los acreedores por las conformidades de aquellos exigidas por la ley 24.522 para lograr el acuerdo. También tiene significativa importancia la posibilidad de categorizar acreedores para formularles propuestas diferenciales. La paridad entre los acreedores se representa como una igualdad en igualdad de condiciones. No debe ser considerada aritméticamente, sino analizada a través de la justicia distributiva. En principio esta “igualdad” se ve relativizada por las preferencias incluidas en la ley concursal. Y en referencia al acuerdo preventivo, legislado primordialmente para acreedores quirografarios, se imponía históricamente que se presenta la misma propuesta para este tipo de créditos; sin embargo, la ley 24.522 relativizó, también en ese aspecto, este principio paritario permitiendo la categorización de acreedores para presentarles propuestas diferenciadas, considerándose las diferentes situaciones de aquellos, lo que la ley 19.551 sólo permitía para los acreedores privilegiados. De esta manera el principio de la par condicio creditorum, entendido por la comunidad de sacrificio entre los acreedores, fue mutándose a través del tiempo, flexibilizándose. Se pasa de una par condicio creditorum absoluta respecto de los créditos quirografarios a una relativizada paridad de tratamiento. Categorizar a los acreedores consiste en agruparlos en forma fundada en clases, teniendo en cuenta las características y naturaleza de los créditos. Es una forma de facilitar el logro del acuerdo por parte del deudor a través de la presentación de propuestas diferenciadas. 23.2 El régimen de la ley 24522: Propuesta de categorización: Como primera medida cabe aclarar que si bien ha habido posturas que consideraron que la categorización corresponde a créditos, y otras que hubiesen preferido que la ley agrupe créditos y no acreedores, por nuestra parte, conforme lo estipula la ley, entendemos que se trata de la categorización de los acreedores. Son los acreedores los cuales deberán presentar sus conformidades a las propuestas, considerándose todos los créditos que tengan a su favor, y siendo la finalidad de la categorización posibilitar al concursado presentar propuestas diferenciadas a sus acreedores; carecería de sentido clasificar créditos con el riesgo de que un mismo acreedor –con pluralidad de acreencias- se encuentre incluido en más de una categoría, y a él se le dirija más de una propuesta y tenga la posibilidad de prestar conformidad o no en un número igual de oportunidades. Art. 41: “Clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías. Dentro de los DIEZ (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en TRES (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de estos últimos.

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Créditos subordinados. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría”. En cuanto al término de presentación de la propuesta de categorización, la ley específica que debe contarse desde la fecha en que debería dictarse la sentencia de verificación y no desde la fecha en que aquélla efectivamente sea pronunciada, y en caso de que no se dicte oportunamente, se sostuvo que el concursado deberá tener en cuenta el informe individual del síndico y los acreedores por él aconsejados admitir. Para nosotros, atento a que el concursado categorizará acreedores con créditos verificados y declarados admisibles, resulta coherente que el plazo para presentar la propuesta de categorización se cuente desde el dictado de la sentencia de verificación, y si ésta no se dictase en tiempo oportuno, el juez debería posponer la fecha para presentar el informe general, forma en que no se verá afectado el derecho de los acreedores para observarlo y con ello la categorización hecha por el deudor. En definitiva, la propuesta de categorización debería presentarse a los 20 días de presentado el informe individual, contándose los 10 días de presentado aquél en que debería dictarse la sentencia del art36, y los 10 días que determina el art41, a partir de dicha fecha. La propuesta de categorización que realice el deudor concursado debe ser fundada, para lo cual deberán tenerse en cuenta, conforme lo enuncia la ley, los montos de los créditos, la naturaleza de la presentación de los créditos, las preferencias de éstos y cualquier otra circunstancia que razonablemente determine el agrupamiento. Creemos que el principal elemento para tener en cuenta por el concursado al momento de categorizar es la causa de las acreencias. La falta de fundamento, si bien la ley no impone sanción alguna, puede desembocar en el rechazo por parte del juez de las categorías propuestas. El fundamento de la categorización debe apoyarse en su razonabilidad y conveniencia. La razonabilidad será evaluada tanto por el concursado como por el juez al momento de resolver sobre la categorización e implica un limite a la conveniencia en función del trato paritario que impone la par condicio a fin de evitar la discriminación irracional o arbitraria, tendiente a neutralizar la disidencia de algún acreedor. La conveniencia se vincula con la mejor chance de obtener las conformidades a la propuesta y con la posibilidad de cumplimiento de éstas, y se refleja en la eficacia de la categorización. Más allá de la literalidad de la ley, no existe obligación por parte del concursado de presentar la propuesta de categorización, sino que se trata de una facultad, ya que la ley no prevé sanción alguna por la omisión de presentar la propuesta de categorización, lo que implicaría la presentación de propuesta única. También la ley estipula categorías mínimas que debe contener la propuesta de agrupamiento que haga el concursado. Debe estipular, si existieren y si se pretendiese realizar propuestas de acuerdo diferenciadas, a los acreedores quirografarios, a los acreedores quirografarios laborales y a los privilegiados. Es decir que la existencia de categorías mínimas queda supedita a la presentación de propuestas diferenciadas. Como los créditos laborales son en su mayoría privilegiados, siendo quirografarios solamente las remuneraciones y subsidios familiares debidos más allá de los seis meses, los intereses posteriores a los dos años a partir de la mora (arts. 246, inc. 1, y 248), y los acreedores laborales que renuncien a su privilegio, la única justificación que tendría obligar a categorizar y proponer propuesta diferenciada para los laborales quirografarios sería no dejar sometidos a éstos a la decisión de los demás quirografarios, obligando al concursado a negociar un acuerdo específicamente con ellos. Pero el argumento sería contraproducente para el concurso si nos encontrásemos ante un solo acreedor laboral quirografario, quien con su sola voluntad sellaría la suerte del concurso, salvo la “estrictísima” facultad del juez de imponer el acuerdo. Resulta incontrastable que si el fundamento de la renunciabilidad del privilegio laboral es posibilitar que estos acreedores, si así lo desearan, coadyuven al deudor a lograr el acuerdo, no tiene sentido su categorización separada, pues su conformidad en nada favorecería a la obtención de las mayorías. Sin perjuicio de que debería analizarse cada caso en particular, a fin de evitar el abuso y el fraude a la ley, no existen razones de fondo que aconsejen obligar al concursado a categorizar y presentar una propuesta diferenciada para los acreedores laborales quirografarios. Si decide categorizar, debe colocar a los quirografarios laborales separadamente. En caso de existencia de créditos subordinados, es decir, cuando se convino la postergación de los créditos a favor de otros, dichos acreedores, y sólo respecto de dichos créditos, integrarán una categoría distinta, prescribe la ley, a lo que agregamos que así será sólo si el concursado pretende, como venimos afirmando, ofrecer propuestas diferenciadas. Si embargo, entendemos que sería mucho más productivo que dichos acreedores sean categorizados teniendo en cuenta las pautas determinadas para el resto, porque se trataría de créditos con diversidad de naturaleza, sin que puedan advertirse quizá características comunes. Sin que esté

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previsto por la ley, entendemos que en caso de que se admitan acreedores luego de la propuesta de categorización que haga el deudor, el juez concursal resolverá a qué categoría razonablemente deben incorporarse, sin perjuicio de que cada acreedor podrá optar entre las diversas propuestas alternativas para la clase, en caso de que existan. Resolución de categorización: Previa opinión del síndico en su informe general sobre la propuesta de categorización, y considerándose las eventuales observaciones a éste, en su primer párrafo, el art42, determina que dentro de los diez días de finalizado el plazo para presentar aquellas observaciones al informe general, el juez resolverá fijando definitivamente las categorías y determinando los acreedores que compondrán cada una de ellas. La opinión fundada exigida al síndico, sobre la propuesta de categorización, sólo versará sobre la razonabilidad de ésta y no sobre su conveniencia, lo que se ha reservado al concursado. Las observaciones de los acreedores deben versar sobre la razonabilidad y sobre la personal inclusión en una categoría, reservándose el análisis de conveniencia para el momento de prestar o no conformidad a la propuesta. El juez analizará solamente la razonabilidad, estando excluida de su órbita de juzgamiento la conveniencia de ésta. Quienes en definitiva valorarán la conveniencia serán los acreedores al conformar o no el acuerdo. Surge claramente del texto legal que, en caso de irrazonabilidad, el juez tiene facultades para modificar la propuesta, tanto respecto de las distintas categorías formadas, como de los acreedores que las componen. En cuanto a las categorías, entendemos que el juez podrá excluir alguno y reorganizar a los acreedores que la componían pero no creemos razonable que pueda crear nuevas categorías no propuestas por el deudor, pues no conoce el carácter de la propuesta que se pretende hacer, salvo que se trate de un reestructuración de la categorización propuesta, desechando una categoría y creando otra u otras a fin de distinguir necesariamente a los acreedores que han sido agrupados en forma irrazonable. También, en tal caso, el juez podrá rechazar la categorización cuando ésta sea arbitraria o no se le encuentre fundamento, debiendo el deudor presentar una propuesta de acuerdo única para los quirografarios. La resolución, que resulta definitiva deberá determinar concretamente las categorías y los acreedores que las componen, únicos relevantes para lograr las mayorías legales para el acuerdo. Entendemos que esta resolución, en principio, deviene inapelable, aunque reconocemos que existe una gran discrepancia en la doctrina, que en parte habilita la apelabilidad. La discusión al respecto se zanja con el análisis de cada caso particular y considerando aquellas circunstancias que puedan hacer que la regla de la inapelabilidad caiga en resguardo del debido proceso y la defensa en juicio, sin embargo, creemos que admitir la apelación producirá un alongamiento indebido del procedimiento, obstáculo insalvable para la procedencia del recurso. La resolución se notifica por nota. Además el juez debe dejar integrado el nuevo comité de acreedores que reemplazara a aquel formado en la sentencia de apertura, el cual cesara en sus funciones. 24.1 Periodo de exclusividad: El período de exclusividad es aquel donde el concursado se encuentra facultado en forma exclusiva a presentar propuestas a sus acreedores y obtener las mayorías legales para que se logre la aprobación del acuerdo. Dicho período tiene como dies a quo la fecha en que se notifica ministerio legis la resolución de categorización, con una duración, conforme lo dispone la reforma de la ley 25.589, de 90 días hábiles, con la posibilidad de ampliarse por 30 días más, cuando lo justifique el número de acreedores o categorías; así lo dispone la primera parte del primer párrafo del art43. La ley 24.522 determinaba que este período duraba unos escasos treinta días con la posibilidad de ampliarlo a un máximo de sesenta días. Entendemos que existen dos posibilidades temporales para que el juez determine la ampliación del plazo ordinario (noventa días) del período de exclusividad: de oficio conjuntamente con la resolución que fija definitivamente las categorías o en cualquier momento antes del vencimiento del plazo ordinario, cuando así lo peticione el concursado, alegando razones que lo justifiquen. Propuesta de acuerdo: La ley sólo hace una ejemplificación enunciativa de las formas en que puede hacerse la propuesta, dejando al arbitrio del deudor su contenido, siempre que obtenga las conformidades.

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- La forma más común de propuesta concordataria es la combinación de quita y espera, llamada “concordato mixto”. En la casi totalidad de los concursos preventivos se presenta este tipo de propuesta que combina una remisión de una deuda y el otorgamiento de un plazo para su pago, moratoria o refinanciación. La ley concursal nunca dispuso un límite temporal para la espera. La reforma del 2002 excluyó el límite del 40% para la quita. Debemos reconocer que la actual corriente legislativa intenta excluir los fraccionamientos absolutos, como técnica, por considerarlos arbitrarios (limitaciones), dándole a los jueces normas elásticas para considerar todas las circunstancias del caso.

- También la ley hace mención a la propuesta que consiste en la entrega de bienes a los acreedores, pudiéndose entender que se trata de la dación en pago.

- Respecto de la constitución de sociedad con los acreedores se presenta el problema de los acreedores disidentes, respecto de quienes resulta dudoso que se les pueda imponer que formen parte de una sociedad, y el de qué tipo social se adoptaría. Entendemos que necesariamente el tipo social que se adopte debe imponer que la responsabilidad de los acreedores sea limitada.

- La reorganización social podrá realizarse en el ámbito administrativo o jurídico. Se discute si a través de este proceso la sociedad puede o no desaparecer. Creemos que nada obsta a que la concursada desaparezca, pues producida la fusión y absorbida por otra sociedad la cual asume el pasivo concursal, se tiene por cumplido el acuerdo y por terminado el concurso preventivo.

- La administración de todo o parte de los bienes; deberá ser lo suficientemente explícita la propuesta para que pueda llevarse a cabo, deberá contener la forma en que tal administración será llevada a cabo y por quien. Implica un desapoderamiento de los bienes del concursado. Se utiliza la figura del fideicomiso.

- En cuanto a la emisión de papeles, sería de dudosa admisibilidad, pues no podría considerarse por cumplido el acuerdo con la mera entre de los títulos cuando éstos importan un diferimiento del pago del pasivo y el juez podría no homologarlo por considerarlo abusivo o fraudulento. Ergo, se trata de una forma de refinanciación de la deuda.

- Garantías sobre bienes de terceros, pero también podrían constituirse sobre bienes del concursado e incluso otorgarse garantías personales.

- Cesión de acciones de otras sociedades, estaríamos ante una variación específica de la dación en pago o pago por entrega de bienes.

Cuando la propuesta no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, en relación con las prestaciones que se estipulen. Más allá de la licitud de la propuesta, los únicos cotos impuestos por la ley respecto de la propuesta de acuerdo son que no puede consistir en una prestación que dependa de la voluntad del deudor y que debe aplicarse paritariamente a los acreedores respetándose cada una de las categorías. Ello significa que las propuestas son hechas por categorías, si las hay, debiendo contener cláusulas iguales pero posibilitándole al concursado presentar propuestas alternativas en cada categoría sobre las cuales los acreedores optaran su adhesión a una de las propuestas presentadas a su categoría al momento de presentar su conformidad. No se viola la par condicium desde que se posibilita a todos los acreedores de la categoría, en forma igualitaria, elegir entre todas las propuestas alternativas. Cuando existan propuestas alternativas, los acreedores disidentes y aquellos que se incorporen posteriormente al pasivo concursal a través de revisiones o verificaciones tardías, serán quienes opten por una de las propuestas alternativas presentadas por el deudor. En caso de que no se ejerza la opción será el juez quien resolverá imponiéndole la propuesta que más adhesiones ha obtenido. También se ha dado en la práctica el caso en que el concursado ofrece una propuesta residual, para estos acreedores disidentes, revisionantes o tardíos, la cual entendemos que se presenta, en principio, como discriminatoria, y cuando resulta más perjudicial que la presentada para los restantes acreedores, o cuando se advierta que busca obtener indebidas ventajas para deudor, no debe admitirse. Renunciabilidad del privilegio: El art43 determina la posibilidad de renunciar el privilegio a fin de participar del acuerdo de los acreedores quirografarios. Dispone tal facultad, en forma general, para todos los acreedores privilegiados y en especial para los laborales.

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Así, la ley dispone que la renuncia al privilegio debe ser expresa y con la firma certificada por autoridad administrativa, judicial o notarial según sea el caso. Cuando tal renuncia sea parcial, ella no podrá ser inferior al 30% del crédito. De esta manera el acreedor conformará alguna categoría de quirografarios. Nosotros entendemos que el fin de la ley radica en permitir a los trabajadores cooperar con su empleador para conseguir el acuerdo y lograr así la continuidad laboral. La renuncia del privilegio laboral, que no puede ser inferior al 20% del crédito, debe ser ratificada en audiencia ante el juez concursal, con citación de la asociación gremial legitimada si el trabajador estuviera bajo el régimen de un convenio colectivo y –agregamos- si se encuentra afiliado a aquella asociación. El privilegio renunciado convierte al crédito en quirografario definitivamente, salvo el caso de nulidad del acuerdo donde renacen y cuando estamos ante un crédito laboral, cuya preferencia renace en caso de que haya dado su conformidad a la propuesta y el concursado igualmente no haya logrado las mayorías o no haya sido homologado por el juez y haya devenido la quiebra indirecta. La ley no determina un tope temporal para que el acreedor pueda renunciar a su privilegio y ello adquiera virtualidad para el acuerdo. Por nuestra parte, y en resguardo de la solución preventiva, el término para renunciar al privilegio fenecería con la presentación de la propuesta de categorización. O a más tardar con la resolución que la fija definitivamente con los acreedores comprendidos, porque indefectiblemente los que renuncian al privilegio deben quedar comprendidos en alguna categoría. Solamente podrá alongarse la fecha límite en la oportunidad del art. 42, cuando el crédito cuyo privilegio se ha renunciado pueda incluirse por el juez en alguna de las categorías; en caso contrario, cuando la acreencia no reúna elementos comunes a ninguna categoría, sólo podrá renunciarse hasta la presentación de la propuesta de categorización del art41, y la fecha posteriormente carecerá de virtualidad para el acuerdo. En definitiva, a los fines del cómputo de las mayorías, la renuncia de los privilegios sólo será virtualmente relevante cuando se haga en tiempo oportuno como para que el deudor pueda categorizar al acreedor o el juez tenga posibilidad de incluirlo en alguna categoría existente. Sin perjuicio de ello, y cualquiera sea el dis ad quem luego de aquel término, si bien carecerá de virtualidad a los fines del acuerdo, la adquirirá para la percepción del crédito que se considerará quirografario, atento a la libre disposición que sobre tal acreencia tiene su titular. Presentación y mejora de la propuesta: En el último y penúltimo párrafos, el art43, determina en qué momento se debe dar a conocer en el concurso la propuesta de acuerdo y hasta cuando podrá mejorarse ésta. El concursado tendrá que hacer pública su propuesta de acuerdo, presentándola en el expediente por lo menos veinte días hábiles antes del vencimiento del período de exclusividad. Como todo término concursal, resulta perentorio y su mero vencimiento implica imponer la sanción de la declaración de quiebra indirecta o la apertura del procedimiento del art. 48, en su caso. Entiéndase que sólo resulta obligatoria la propuesta para los acreedores quirografarios, siendo facultativa la presentación para acreedores privilegiados o para alguna categoría de ellos. El deudor se encuentra habilitado a presentar modificaciones a la propuesta original hasta el momento en que deba celebrarse la audiencia informativa. La ley 24.522 modificó a su antecesora, respecto de que la modificación que se haga de la propuesta no necesariamente debe importar una mejora de aquélla, estando habilitado el concursado a modificar sustancialmente la que haya presentado oportunamente, a fin de dale elasticidad a las negociaciones. Sin perjuicio de que la existencia de conformidades no impide la modificación de la propuesta, producida ésta, las conformidades que se presenten al expediente deben versar sobre ella, siendo inadmisible el cómputo de aquellas conformidades dadas respecto de la originaria propuesta que ha sido modificada. Régimen de administración y comité de acreedores: “El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital”. El incumplimiento de estas dos obligaciones acarrearía la caída del concurso preventivo, por la presentación incompleta de la propuesta.

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Entendemos que sería necesario que se le exija al deudor que presente un plan de cumplimiento, en el cual determine por qué ofrece lo que ofrece y de que manera cumplirá con el acuerdo propuesto, sino un integral plan de empresa. Sobre este podrán realizarse las consideraciones que se crean convenientes por la sindicatura y el comité de acreedores; posibilitará al juez concursal resolver sobre la homologación del acuerdo. La exigencia del “plan” de organización es aquel donde se establece cómo, cuándo y con qué recursos se superará la crisis patrimonial de insolvencia. Respecto del comité de acreedores, el concursado debe presentar su conformación, atento a que en los grandes concursos actuará como controlador del cumplimiento del acuerdo. Sin embargo, si no lograse constituirse el comité, no cesará la actuación del síndico. Régimen de mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios: La ley 24.522, en los tres primeros párrafos del art45, determina la forma en que se logrará el acuerdo –negociación personal extrajudicial-, las mayorías, las exclusiones del cómputo y la nueva forma de acreditar las conformidades a la propuesta presentada por el concursado. Para llegar al acuerdo el concursado deberá acreditar en el expediente concursal, acompañando al juzgado, dice la norma, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, con la posibilidad de utilizar el plazo procesal de gracia, el texto de la propuesta con la conformidad de la mayoría de los acreedores. Dichas conformidades deben expresarse por escrito con la firma certificada por escribano público o autoridad judicial y en caso de que el acreedor sea un ente público, nacional, provincial o municipal, a través de autoridad administrativa. Ante la posibilidad que tiene el concursado de presentar propuestas diferenciadas e incluso alternativas para la misma categoría, el acreedor al prestar su conformidad debe hacerlo con el texto de la propuesta a la que adhiere, la cual debe corresponder a la dirigida a su categoría, eligiendo, en su caso, alguna de las alternativas presentadas. En caso de que no presente dicha opción se tendrá como no presentada la conformidad, sin que pueda incluir al acreedor en una eventual propuesta residual, pues ella, en caso de ser excepcionalmente admitida cuando no resulte discriminatoria, no está dirigida a aquellos acreedores que prestan conformidad al acuerdo, quienes tienen obligación de manifestar su opción hacia una de las propuestas. La ley prescribe que sólo serán válidas y por lo tanto computables aquellas conformidades de fecha posterior a la presentación por parte del concursado de la última propuesta o su última modificación. Para lograr el acuerdo se exige el cumplimiento de un sistema de doble mayoría dentro de todas y cada una de las categorías fijadas, dos tercios del capital computable y más del 50% de los acreedores, lo que se denomina “mayoría absoluta de personas”. La ley determina ciertas exclusiones para el cómputo de las mayorías; entendemos que, como estamos ante una situación de excepción, la ley debe interpretarse como taxativa en este punto y con un criterio de restricción que debe imperar; no podrá extenderse la prohibición legal a otros supuestos no previsto legalmente. Creemos que es indispensable que la ley abra el abanico de las exclusiones, para así posibilitar al juez resolver en el sentido propuesto por Maffí y Alegria: “no debe reconocerse el derecho de voto a aquel que tenga un interés relativo a su vinculación con el deudor”. Teniendo en cuenta que a través de una relación afectivo-familiar, ciertos acreedores quieran favorecer la solución preventiva sin importar la propuesta del deudor alterando así la voluntad mayoritaria; por eso se restringen ciertas votaciones. Respecto de las sociedades, atento el carácter taxativo legal no puede extenderse la prohibición a personas jurídicas no societarias, como las asociaciones civiles y fundaciones. Particularmente especial es el caso de la conformidad del fisco en el concurso preventivo, sobre lo cual adelantamos que para proceder a su exclusión merecería una reforma legislativa. Atento el régimen de los entes recaudadores, al no poder excluirse al fisco del cómputo de las mayorías, el concursado debería categorizarlo separadamente a fin de ofrecerle una propuesta acorde con las limitaciones de su régimen –especialmente no aceptan quitas-; en caso contrario, la propuesta, con las exigencias fiscales, deberá ser dirigida a todos los acreedores de la categoría o incluso a todos los quirografarios. Art. 46: “No obtención de la conformidad. Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el

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artículo anterior, será declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el Artículo 48 para determinados sujetos”. Las conformidades presentadas fuera de plazo, aunque hubiesen sido conferidas con anterioridad, en principio, no será computables, pero en el caso de que aún no se haya decretado la quiebra o abierto el cramdown y no haya sido solicitada aquélla por ningún acreedor –lo que importaría una oposición implícita a la homologación-, en resguardo de la continuidad empresarial y atento a la existencia de las mayorías, corresponderá tener por existente el acuerdo.

Es decir, para los acreedores quirografarios se requiere una doble mayoría Mayoría absoluta de los acreedores (mas del 50%)

Que representen las 2/3 partes del capital

computable Para lograr la mayoría se tienen en cuenta los siguientes créditos:

- Quirografarios verificados y admisibles - Privilegiados que hayan renunciado a su privilegio - Acreedor admitido como quirografario porque se rechaza su privilegio invocado, no se computa si

promueve incidente de revisión. Régimen de mayorías para el caso de títulos emitidos en serie: El art45 bis dispone “Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie. Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que representen créditos contra el concursado, participarán de la obtención de conformidades con el siguiente régimen: 1) Se reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez en su caso. 2) En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarán a qué alternativa adhieren para el caso que la propuesta fuere aprobada. 3) La conformidad se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y como si fuera otorgada por una sola persona; las negativas también serán computadas como una sola persona. 4) La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos. 5) Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de créditos que el juez estime suficiente. 6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa. 7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los términos del artículo 32 bis, en el régimen de voto se aplicará el inciso 6. 8) En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos.” Puede ser que los titulistas hayan verificado individualmente, o a través del fiduciario o de manera combinada, algunos individualmente y otros a través del fiduciario. Para el computo de las mayorías se tendrá en cuenta el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta, y en cuanto a la mayoría de personas, tanto conformidades y rechazos se computaran como otorgados por una sola persona, es decir que se computaran para la mayorías de personas una aceptación y una negativa. Los titulistas que hayan verificado sus créditos en forma individual no participarán individualmente en el cómputo de las mayorías de personas sino que siempre lo harán en forma conjunta con el resto, como si se hubiesen verificado a través del fiduciario.

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Si entre los acreedores hay algunos que prestan conformidad y otros que no, para la mayoría de capital se computa según la representación de cada uno, pero respecto de la mayoría personal, si hay aceptaciones y rechazos, ésta se neutraliza, pues se considera la una y la otra como una persona, ello salvo que haya acuerdo unánime en la asamblea u otra forma de obtención de las acepciones también unánime. Se agrava la cuestión si estos acreedores son categorizados en una clase separada, ya que la neutralización de la mayoría de personas impediría obtener el acuerdo, por lo que sería inconveniente el agrupamiento de estos acreedores en una clase. Entendemos que la mayoría deberá obligar a la minoría, por lo que así debe tenerse en cuenta la conformidad o no respecto de la mayoría de personas exigidas por la ley concursal. Según Arruiz, si los debenturistas están en una sola categoría la regla no se aplica. Audiencia informativa: Últimos dos párrafos del art45. Esta audiencia se celebra para que el deudor dé explicaciones de la forma en que se desarrolla la negociación del acuerdo y para qué los asistentes formulen preguntas al respecto. En realidad es la última oportunidad que se le otorga al concursado para reencausar la negociación cuyo plazo está por agotarse, siendo esto acto la última oportunidad para modificar la propuesta. La realidad indica que, ante la inexistencia de sanción para el concursado incompareciente, la audiencia informativa se llevará a acabo según sea la voluntad de aquél de llevarla a cabo o no. En caso de que el concursado, con anterioridad a la fecha de la audiencia informativa, hubiese obtenido las mayorías para el acuerdo, deberá comunicarlo al juzgado y la audiencia no se realizará por resultar inoficiosa. Propuesta de mayorías para acreedores privilegiados: Se los debe categorizar en forma conveniente y razonable en la oportunidad del art41. Como el acuerdo para privilegiados tiene como fin que estos acreedores no ejecuten bienes del concursado y tornar así ilusorios los créditos quirografarios, sería fundamental que el concursado obtenga primero el acuerdo para los privilegiados para así lograr el de los quirografarios; en caso contrario, debería mejorarse la propuesta de los quirografarios para que éstos presten su conformidad porque verían en riesgo la posibilidad de cobro de sus créditos ante la potencial ejecución de bienes por parte de los acreedores privilegiados. Cuando se trate de acreedores con privilegio general se aplicarán las mayorías previstas en el art45 –la ley erróneamente expresa art46- es decir, las mismas que para el acuerdo de los quirografarios; en cambio, se requiere la unanimidad para los acreedores con privilegio especial. La divergencia se plantea respecto de la imposición de dicho acuerdo a aquellos acreedores con preferencias especiales que se incorporan al pasivo posteriormente a través de la revisión de la verificación tardía. Creemos que estos acreedores no se encuentran alcanzados por el acuerdo, ya que no se puede obligar a aquellos que no han prestado expresa conformidad; tal es el sentido de la unanimidad exigida por la ley. En el caso de acuerdo para acreedores con privilegio general la homologación afecta a todos, incluso a los admitidos en el pasivo posteriormente. En estas propuestas para privilegiados, la falta de mayorías o unanimidad, según el caso, no acarrea la quiebra si se obtuvieron las mayorías para la propuesta de los quirografarios, salvo que ésta estuviese condicionada a la aprobación de las propuestas formulada a los acreedores privilegiados. Tal manifestación puede ser exteriorizada en cualquier momento, incluso luego de presentadas las propuestas. 25 Propuestas por terceros. La adquisición de la empresa en marcha (Salvataje o Cramdown) 25.1 Introducción y terminología. Antecedentes. Casos en que se aplica. Constitucionalidad: Si bien en la ley Argentina, en 1995, se creaba un sistema original de salvataje empresarial, los antecedentes del derecho comparado son varios. El cramdown surge en el derecho estadounidense, pero nuestro sistema lo reguló de una forma distinta. Mosso decía que el instituto recibió gran número de denominaciones (salvataje, propuesta por terceros, rescate, transferencia forzosa), pero finalmente se impuso el nombre cramdown. Sin embargo, cramdown, denota al instituto típicamente argentino, que incorrectamente así denominado por el mensaje de salvación del proyecto. Traducido, significaría “forzar hacia abajo”, lo que lo aleja de la figura que estudiamos, por lo que ha sido llamado “cramdown criollo”.

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El instituto también tuvo ataques de inconstitucionalidad por violación a la garantía constitucional del art17 respecto del resguardo de la propiedad privada. Ello porque entendían que consistía en la transferencia forzada de las participaciones societarias a favor del tercero. Sin embargo, dichas consideraciones fueron desechadas con argumentos simples como que los socios o accionistas, junto con la sociedad, quedaban bajo el régimen concursal al haberse sometido voluntariamente al concurso preventivo, con necesaria ratificación de la asamblea o reunión de socios para su continuación. A ello debe agregarse que los socios como contraprestación reciben el valor determinado judicialmente. Presupuesto objetivo: Primordialmente, debe estarse ante un gran concurso, es decir que no se aplica a los pequeños concursos. Se conocen cuatro casos para aplicar el cramdown:

- Penúltimo párrafo del art43; cuando el concursado no haga pública, oportunamente, la propuesta de acuerdo.

- Art. 48 y 46; surge que no será declarada la quiebra y será sometida al salvataje la concursada que vencido el período de exclusividad no haya logrado las conformidades con las mayorías necesarias para lograr el acuerdo, salvo que el acuerdo sea impuesto por el juez.

- Art. 51, primer párrafo; habilita la apelación con efecto devolutivo por parte del concursado respecto de la impugnación resuelta que habilitó la apertura del cramdown.

- La ley nada dice, pero Graziabile entiende que: cuando no se logre la homologación del acuerdo por considerarlo abusivo o fraudulento. Además, no logrado el acuerdo, no se admite que el concursado pida su propia quiebra para de ese modo no someterse al cramdown del art48.

Presupuesto subjetivo: En principio, sólo alcanza a los sujetos concursales. Sin embargo, el art48 determina el alcance subjetivo concreto de procedimiento, lo cual resulta taxativo. Se crea un sistema de numerus clausus. Además debe agregarse la exclusión del 289, es decir, no se aplica a los pequeños concursos. Sin embargo esta norma fue considerada inconstitucional o fue obviada cuando se trato de una empresa viable y socialmente útil. La aplicación del cramdown alcanza:

- SRL - Sociedades por acciones (anónimas y en comandita por acciones) - Sociedades cooperativas - Aquellas en las que el estado nacional, provincial o municipal sea parte.

Se trata de entes con estructura empresaria, con socios de responsabilidad limitada y con facilidad en la trasmisión de las participaciones societarias. A pesar de la literalidad de la ley, las sociedades en comandita por acciones, dado que los socios comanditados tienen responsabilidad ilimitada, no serian susceptibles de cramdown. En todo caso, sólo podría limitarse al capital comanditario. Es decir, resulta dudosa la aplicación del cramdown a este tipo de sociedad. En doctrina se ha criticado también la inclusión en el régimen del art48, a las sociedades cooperativas por no poder comparárselas con las sociedades comerciales, y atento la prohibición que contiene la ley 20.337 para convertirse en sociedades comerciales o civiles. Sin embargo, más allá de las dificultades sería posible pues en ningún momento la transferencia de las participaciones societarias atenta contra las normas del ordenamiento que las regula, pues ello no modificará el carácter cooperativo de la sociedad. Las mutuales se encontraban excluidas por el art2 y el 48. La ley 25.374 determina que las mutuales son sujetos concursales, y nada dice de una exclusión expresa del art48. En caso de agrupamiento, deberá estarse al carácter de cada uno para así determinar si se pueden someter o no al art48. Actualmente quedan excluidas de la norma las personas físicas (incluso el patrimonio del fallecido), sociedades irregulares y de hecho, sociedades colectivas, en comandita simple y por acciones, de capital e industria, accidentales o en participación, sociedades civiles y asociaciones civiles, fundaciones, aseguradoras (incluidas las ART), mutuales, AFJP y las entidades financieras. Especialmente la ley 25.750 excluye de la aplicación del cramdown a aquellas sociedades que explotan medios de comunicación masivos, con el ridículo fundamento de resguardo del patrimonio cultural nacional.

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En el derecho comparado la conservación de la empresa siempre tuvo en vista la magnitud de ésta sin importar la figura jurídica que haya adoptado, siempre dándole considerable virtualidad a la viabilidad del emprendimiento y a su posible recuperación, concretada sobre la base de un plan de reorganización. 25.2 Procedimiento: La ley nada dispone sobre la forma en que deberá ser administrada la sociedad concursada durante la tramitación del cramdown, por lo que entendemos que, atento a la imposibilidad de extenderle el régimen establecido para el caso falencial, deberá seguir ejerciéndola su órgano de administración bajo la vigilancia de la sindicatura, el comité de acreedores y el juez, quienes podrán pedir u ordenar, según el caso, las medidas que crean convenientes para asegurar la continuidad de los negocios empresariales, resolviéndose la intervención, coadministración o la veeduría. Registro e inscripciones: Incisos 1º y 2º del art48. La apertura del registro debe hacerse dentro de los dos días de vencido el período de exclusividad sin obtención de las conformidades con las mayorías necesarias o de vencido el término para hacer pública la propuesta de acuerdo o de la resolución que admite una impugnación al acuerdo que impide su homologación. El termino para proceder a dicha inscripción es de 5 días. Antes de la reforma se notificaba por nota. Con la reforma del 2002, aunque el precepto es muy confuso, la apertura del registro se da a conocer a través de edictos y luego de ellos corren los 5 dias para inscribirse. Pero se ha olvidado el legislador en determinar que se da a conocer en esos edictos. La mayoría considera que lo que se publica es la apertura del registro, otros sostienen que lo que se hace saber son los interesados inscriptos a los acreedores. Basta una publicación de un día, atento que la ley no dice nada. Los interesados en formular propuestas tendrán que depositar el importe fijado por el juez para los edictos. Pueden inscribirse en dicho registro tanto terceros como acreedores, ya sean quirografarios o privilegiados. Con la reforma del 2011 se especifica que también puede inscribirse la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa (incluida la cooperativa en formación). Lo que se sostiene es que esta inclusión expresa fue innecesaria porque dentro de los “terceros” quedaba incluida la cooperativa de trabajo. Incluso, en el primer caso de cramdown estaba incluida una cooperativa de trabajo. También con la reforma del 2011 se incorpora el art48 bis, que dispone: “En caso que, conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de trabajo —incluida la cooperativa en formación—, el juez ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior. Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas. El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras. Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del valor de la oferta prevista en el punto i), inciso 7 del artículo 48 y, por el plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 90 de la ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los diez (10) días hábiles.” ¿Qué trabajadores quedan incluidos en la cooperativa? Por las indemnizaciones que cita el primer párrafo, pareciera que son los ex trabajadores, pero por el segundo parrafo se entiende que son los trabajadores en actividad.

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En cuanto a los acreedores, se planteó en doctrina el problema que suscitaría la inscripción en el registro de aquel acreedor que tuviese la mayoría del pasivo necesario para conformar las mayorías, pues éste podría hacer fracasar el concurso para lograr el cramdown y así adquirir las cuotas o acciones sociales, luego de lograr el acuerdo que el mismo manejaría. Se habilita en este caso la impugnación que pueden hacer los socios o accionistas por ilicitud o abuso del derecho en los términos del art953 y 1071 del Código Civil. No quedan incluidos dentro de la manda legal los socios o accionistas pues ellos no pueden comportarse como terceros respecto de la sociedad concursada, quien ahora con la ley 25.589 participará de la segunda ronda. Tampoco pueden conformar la propuesta para la adquisición de las partes sociales. Tampoco pueden inscribirse los directores, gerentes, administradores y síndicos de la sociedad concursada, salvo autorización societaria. Nada impide que participe una persona física. En caso de ser una sociedad anónima la que quiera inscribirse, sólo podrá inscribirse cuando la concursada sea una sociedad por acciones y en caso de que sea una cooperativa, debe reunir los recaudos establecidos estatutariamente por aquella entidad. En el caso de que existieran interesados inscriptos, el concursado puede presentar una nueva propuesta de acuerdo, o con la anteriormente presentada lograr las conformidades que no pudo reunir en el período de exclusividad en éste, que podemos denominar “período común”, donde no sólo él puede lograr el acuerdo con los acreedores, sino también los demás interesados. Los interesados en formular propuestas tendrán que depositar el informe fijado por el juez para los edictos. La inscripción es presupuesto para ofertar en el cramdown, ello para que todos los intervinientes se conozcan. Se ha admitido jurisprudencialmente la cesión por parte del inscripto de los derechos que la inscripción en el registro importa para participar del salvataje. Si no existen inscriptos, vencido el termino estipulado, el juez deberá declarar la quiebra. Por si parte, el juez no puede imponer el acuerdo, porque en todo caso eso debió hacerlo antes de abrir el registro. Valuación de las participaciones sociales: En caso de que existan inscripto, el juez nombra un “evaluador” cuya designación fue criticada porque no debió llamarse “evaluador” sino “valuador”, porque no decide nada sino que determina el valor de ciertas cosas. La designación debe recaer sobre un banco de inversión, una entidad financiera autorizada por el BCRA o un estudio de auditoria con diez años de antigüedad. La valuación se hace al real valor de mercado. La ley anterior determinaba que los valores se obtenían del valor contable o los valores de libros de las participaciones sociales era el que jugaría en el procedimiento de salvataje, provocando un gran desvalor por la diferencia patente con el valor real de mercado. Ahora eso cambió. Existe un plazo de 30 días desde la aceptación del cargo para presentar el informe por el valuador. Debe tener en cuenta el informe general del síndico (activo y pasivo) y las variaciones patrimoniales, ya sea modificaciones en el activo o el aumento del pasivo por existencia de créditos posconcursales. Resultan de virtual importancia para realizar esta valuación, es decir, el valor real de mercado, además de los activos físicos, aquellos intangibles, el estudio de los flujos de fondos descontados y la fluctuación del pasivo luego del concursamiento. Luego de presentada la valuación, comienza el período de observaciones que se extiende por 5 días. Todo interesado puede realizar las observaciones. No puede hacerlo el síndico, por ser funcionario público concursal imparcial, carece de interés. El juez será quien evaluará los elementos de juicio existentes en el expediente, como la valuación presentada, las observaciones, el pasivo concursal y cualquier otro elemento significativo; y fijará el valor de las cuotas o acciones sociales, además de la suma para gastos del concurso. La resolución es inapelable y se notifica por nota. En definitiva, este valor de las partes sociales fijado por el juez termina siendo provisorio porque luego de la conformación del acuerdo este valor resultará, según el caso, reducido en la misma proporción que el sacrificio que hacen los acreedores quirografarios de sus créditos en la propuesta aceptada. Acuerdo con los acreedores: Incisos 4 a 6. Se denomina “período común”, en el cual los terceros inscriptos y la concursada lograrán obtener las conformidades de la mayoría de los acreedores para así llegar a un acuerdo. La forma de contar las mayorías es la misma que para el período de exclusividad y termino por el

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cual se extiende el periodo es de 20 días contados desde la notificación por nota de la resolución que fija el valor de las cuotas sociales. En cuanto a los terceros, podrán mantener la clasificación de acreedores hecha por el concursado en el periodo de exclusividad o formular una nueva. Como la ley no prevé, para el caso de modificación de la clasificación de acreedores, la forma en que se realizará la nueva, entendemos que debe ser hecha libremente por el cramdista y será evaluada por el juez al momento de homologar el acuerdo, quien podrá desecharla junto con el acuerdo si la considerase irrazonable. Respecto de la concursada, podrá transitar esta segunda ronda intentando completar las adhesiones a su anterior propuesta de acuerdo o presentar una nueva. En caso de mantener la propuesta presentada en el período de exclusividad, alguna doctrina entiende que, al no haber caducado las conformidades prestadas a la propuesta realizada por el concursado en la etapa anterior, éstas servirán para el cómputo en el cramdown. Nosotros creemos que no, porque la ley dice que el concursado participa “sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes”. Los acreedores podrán prestar conformidad a más de una propuesta y quedará aprobada aquella que en primer término sea presentada en el expediente con las conformidades constituyendo las mayorías necesarias para el acuerdo. Esto es criticable, pues así se relega a aquella propuesta que sea la más votada por los acreedores, convirtiéndose así en la mejor oferta, aunque su único fundamento puede ser la celeridad con que debe resolverse la situación de la empresa. El concursado no puede igualar la propuesta del tercero, porque él ya tuvo un período exclusivo para proponer y mantenerse al frente de la empresa. La audiencia informativa se celebra 5 días antes de que venza el plazo para presentar las conformidades en el expediente y es la ultima oportunidad para hacer publica la propuesta de acuerdo a los acreedores, sin admitirse modificaciones ulteriores. Obtenidas las mayorías por la concursada se dicta la homologación del acuerdo, dictándose como primera resolución la del art49, que hace saber la existencia del acuerdo. Si no se logran las mayorías, se declara la quiebra. Resulta inexistente la posibilidad del imponer el acuerdo. Si quien formó un acuerdo es un tercero, previo a la homologación se hará el trámite de adquisición de las partes sociales. Adquisición de las partes sociales: Incisos 7º y 8º. Determina como se traspasarán las acciones sociales al cramdista, ello siempre que el que haya celebrado el acuerdo sea un tercero. La persona jurídica no desaparece, sino que “pasa de manos”, quedan modificados sus socios o accionistas, siendo los acreedores quienes otorgan crédito a estos nuevos socios o accionistas conforme al acuerdo que se les proponga. Se produce la transferencia forzosa de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto involucrado. Dos situaciones:

- Que la fijación del valor de las partes sociales haya dado un resultado negativo (inexistencia de valor): En este caso, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo.

- Que la fijación del valor de las partes sociales tenga un resultado positivo: El tercero debe pagar el precio que fije el juez . Dicho valor será reducido por el juez considerando la disminución del pasivo concursal quirografaria producida por el acuerdo, teniendo en cuenta su valor presente (todo ello, previo dictamen del valuador). Determinado el valor final de las partes sociales, el cramdista puede:

o Pagar el precio a los socios, depositando judicialmente el 25%, en garantía, lo cual habilita la etapa de homologación. El saldo restante deberá abonarse dentro de los 10 días hábiles posteriores a la homologación del acuerdo contados desde que aquella sentencia queda notificada por nota.

o O puede acordar la adquisición de la participación societaria a un valor inferior al fijado por el juez, para lo cual deberá contar con la conformidad de los socios y accionistas que representen las 2/3 partes del capital social de la concursada.

Si no se logra el acuerdo o no se homologa se declara la quiebra y si el tercero cramdista no abona el saldo de precio y ello obsta a la adquisición de las partes sociales, también se declara la quiebra (art53) Hay una incoherencia legislativa entre el art48 (reformado en el 2002) y el art53 en este sentido:

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- El art53 dispone que el saldo debe oblarse a los 3 días de homologarse el acuerdo. Mientras que el art48 dispone que debe hacerse dentro de los 3 días.

- El art53 dispone que la transferencia de las partes se hace junto con la homologación, mientras que el art48 determina que la transferencia de las partes sociales se hace al oblarse el saldo de precio.

Sin perjuicio de ello, debe darse preeminencia a los prescripto por el art48 En el caso de que se produzca el cramdown por un tercero, debe hacerse efectiva la transferencia de las partes sociales, según el tipo social de que se trate, y en el caso de las sociedades anónimas resulta suficiente su inscripción en el libro de registro de acciones nominativas, mediante oficio judicial. El pago a los socios o accionistas se hace a través de libranza judicial, luego de oblado totalmente el saldo de precio y transferidas definitivamente las partes sociales. A tener en cuenta: debe impedirse la posibilidad de que un empresario, que sea competencia directa del concursado, adquiera las acciones de la empresa concursado, porque ello implicaría una violación a normas de la ley de Defensa de la Competencia. Por ello, hay que tener en cuenta el informe del síndico. Unidad 13: Impugnación, homologación, efectos, nulidad e incumplimiento del acuerdo preventivo. 26.1 Declaración de existencia de acuerdo. Impugnación: Con la reforma de 1995 y la eliminación de la junta de acreedores en donde el juez hacia saber si se habían obtenido o no las mayorías, el legislador vio prudente exigir al juez el dictado de una resolución que hiciera saber la existencia de conformidades necesarias para lograr el acuerdo ya sea en el concurso preventivo o en el cramdown. En tal sentido, el art49 dispone: “Existencia de Acuerdo. Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo.” Con la reforma del 2002 se produce un desbarajuste en la norma, pues la incorporación del cramdown power o la posibilidad de que el juez imponga el acuerdo a categorías disidentes aun cuando no existiesen las mayorías necesarias, hace que la resolución del art49, deba orientarse en otro sentido. Ribichini nos ha alertado al respecto, pues ahora, con el nuevo art52, es necesario que el juez en la oportunidad del art49, haga saber la existencia de las conformidades para el acuerdo, y cuando éstas no sean reunidas, debe dictar resolución, haciendo saber que prima facie se reúnen los recaudos necesarios para imponer el acuerdo. El juez concursal debe dictar tal resolución en el termino de 3 días de reunidas las conformidades con las mayorías necesarias. En caso contrario, cuando no estén dadas las mayorías para que exista acuerdo o para que el juez lo imponga a las categorías disidentes, debe decretarse la quiebra. La resolución del art49, resulta inapelable y solo podrá ser impugnada por el mecanismo del art50; en cambio la declaración de quiebra es apelable por la concursada por poner fin al proceso concursal preventivo. Impugnación: El art50 dispone: “Impugnación. Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo de cinco (5) días siguiente a que quede notificada por ministerio de la ley la resolución del artículo 49. Causales. La impugnación solamente puede fundarse en: 1) Error en cómputo de la mayoría necesaria. 2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías. 3) Exageración fraudulenta del pasivo. 4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo. 5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros”. Luego de la resolución del art49 se permite la impugnación del acuerdo para que no se obtenga la homologación judicial y el concursado sea declarado en quiebra. La impugnación no se trata de una actio nullitatis sino que resulta ser un obstáculo a la resolución homologatoria, que se transforma en un acto

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impeditivo de aquélla. La impugnación es un acto impuesto por razones de economía procesal que anticipan aquella eventual nulidad que pueda plantearse sobre el acuerdo. Las impugnaciones deben presentarse dentro de los 5 días siguientes a la notificación por nota de la resolución del art49 y se encuentran legitimados para ello los acreedores habilitados para prestar conformidad al acuerdo “con derecho a voto”, es decir, aquellos incorporados al pasivo concursal. También tienen legitimación aquellos que hayan promovido incidente de verificación tardía o revisión aunque no estén resueltos dichos incidentes. Quedan habilitados todos los acreedores, sin importar que formen parte o no de la categoría desde la cual se impugna el acuerdo. Tampoco obstaculiza la posibilidad de impugnar el hecho de que el acreedor haya prestado conformidad al acuerdo, pues el acreedor puede haber descubierto la causal de impugnación luego de dar su conformidad. Pero la impugnación por inobservancia de las formas esenciales para el acuerdo solo puede ser invocada por aquellos acreedores que no hayan presentado conformidad al acuerdo impugnado. Carecen de interés y por ende de legitimación el sindico y el comité de acreedores. Si bien casi toda la doctrina entiende que la tramitación de las impugnaciones se hace a través de los incidentes genéricos. Sin embargo, Graziabile cree acertado que el juez concursal haga tramitar la impugnación a través de una incidencia dentro del mismo proceso principal. La ley hace una enumeración taxativa de las causales impugnativas y se pueden clasificar en:

- Objetivas (No es indispensable la existencia de intencionalidad, sino la simple comprobación de la causal)

o Error en el computo de las mayorías o Falta de representación de los acreedores que concurrieron a formar la mayoría, siendo viable

solo en el caso de que ellos viesen sido necesarios para computar la mayoría. - Subjetivas: (En estas debe darse el elemento subjetivo, es decir, la intencionalidad)

o Exageración fraudulenta del pasivo que se da cuando se denuncian deudas inexistentes, ya sea por no ser su titular el acreedor o por no condecirse su monto con el real.

o Ocultación o exageración fraudulenta del pasivo. En este caso se exagera para lograr por parte de los acreedores en cuanto a la posibilidad de cumplimiento de la propuesta que se hace y se oculta para que los acreedores acepten menos de lo que su deudor puede ofrecer.

o Inobservancia de las formas esenciales para el acuerdo. Queda reducida la causal a las formas relativas a la obtención de las conformidades y a su exteriorización en el expediente. Esta causal no puede ser invocada por aquellos acreedores que prestaron su conformidad.

Con la reforma del 2002 que incorpora la posibilidad de que el juez niegue la homologación del acuerdo por abuso o fraude, no seria desacertado admitir como casual de impugnación el abuso del derecho o el fraude a la ley. El art51 dispone: “Resolución. Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que tenga participación el Estado nacional, provincial o municipal, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta hecha por aplicación de este procedimiento. Si la juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo. Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante”. 27.1 Homologación del acuerdo preventivo: La homologación del acuerdo es la sentencia del juez concursal que aprueba el acuerdo logrado por el deudor con la mayoría de sus acreedores, la que se erige como condición de validez y exigibilidad del acuerdo preventivo. Le da imperio al acuerdo preventivo, tornándolo obligatorio para todos los acreedores concursales, incluso para quienes no dieron su conformidad con la propuesta. Facultades homologatorias judiciales: Debe considerarse al acuerdo preventivo concursal como una institución especialísima de esta materia, de origen contractual no privado porque se desarrolla en el ámbito judicial. Es IMPORTANTE saber sobre la evolución de dichas facultades homologatorias a través de las sucesivas reformas legislativas y la jurisprudencia:

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- Ley 19551: Las facultades otorgadas al juez a fin de decidir sobre la homologación del acuerdo eran a los fines de velar por los intereses generales comprometidos en el concurso. En el antiguo articulo 61 se daban una serie de pautas que el juez valoraba antes de homologar, incluso en desmedro de la mayoría obtenida. Sin embargo, en la realidad, estos jueces no utilizaron estas facultades y cuando lo hicieron, lo hicieron mal, siendo el caso mas emblemático “Sasetru” de la Corte Suprema de Justicia de 1984

- Ley 24522: El acuerdo concursal quedaba asimilado a la “transacción” de los procesos individuales. Si bien se llegaba a la homologación, a través de una sentencia, esta no resultaba ser una sentencia valorativa, sino que tenia como efecto reconocer la existencia del acuerdo y hacerlo exigible. Con la ley 24522 el magistrado no podía apartarse de lo expuesto por la ley, ni se podría, por creación jurisprudencia, dejar de lado el art52 que disponía que en aquellos casos en que se obtengan las mayorías necesarias y se haya cumplido con el procedimiento y los requisitos formales, el juez no puede negarse a brindar homologación al acuerdo preventivo. Definitivamente a partir de 1995 el magistrado solo tenia oportunidad de no homologar el acuerdo ante una impugnación procedente de las taxativamente enumeradas en el art50, pues la discrecionalidad del juez a fin de ejercer la jurisdicción quedaba totalmente reducida a lo prescripto por la ley. No existía ni deber ni facultad del juez para que a través de un análisis valorativo no homologara el acuerdo, solo se encontraba acotado a un análisis extrínseco y formal de este.

o Una corriente jurisprudencial interpreto que el juez podría negar la homologación del acuerdo aplicando las reglas del ordenamiento jurídico en general, por violación de las normas de los art953 y 1071 del Cod. Civil. El juez no tenia facultades para evaluar el merito u oportunidad del acuerdo, pero si su legalidad en su totalidad. Incluso se sostuvo que podría considerar causales impugnativas no invocadas. (Cam. Nac. Com. Sala C 1995)

o Otro fallo es el de CNCom.Sala B, “Covello,Francisca s/Quiebra” de 1996 donde que rescataba entre las funciones del magistrado del concurso, la de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico.

o Mas adelante se dan los fallos “Curi hnos. S.A” y “Línea Vanguard SA” este ultimo, del año 2001. En el primero se habían hecho dos propuestas, una para los acreedores presentados a verificar tempestivamente que consistía en el pago del 100% del capital mediante la nación en pago por entrega de bienes y otra para los acreedores presentados a verificar tardíamente y los revisionistas que consistía en el pago del 50% del capital a pagar en 7 años. Al comparar las propuestas, se puede señalar que los acreedores quirografarios incluidos en las mismas recibirían un tratamiento desigual, cobrando unos el total de su crédito, mientras que los acreedores tardíos y los revisionistas solo una parte del crédito en un término de 7 años. Los magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido que correspondan a un misma categoría. Dentro de esta lógica, los versificantes tardíos son también acreedores respecto de los cuales el principio comunitario de igualdad debe aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo de acreedores, resulta desacertado y contrario a los parámetros dentro de los cuales una propuesta concursal puede ser homologada. En este tipo de situaciones pensamos que no sería factible la homologación, en razón de su evidente discriminación entre los acreedores de igual condición. En el segundo fallo, el tribunal revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales a contar de la homologación del acuerdo por entender que la propuesta era abusiva.

- En 1997 el Ministerio de Justicia presento al senado un proyecto de reforma que traía novedades respecto de las facultades homologatorias del juez. Positivamente otorgaba al juez la facultad jurisdiccional de hacer un control valorativo del acuerdo, pero solo en los casos en que se presentara una propuesta única.

- Ley 25589 (año 2002): Finalmente se dicta esta ley que permite al juez concursal no homologar una propuesta que sea abusiva o fraudulenta. No hay mas análisis de merito al homologar el acuerdo

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concursal, lo que queda librado al consenso del deudor y la mayoría de sus acreedores. Actualmente, al análisis extrínseco de legalidad y formalidad se agrega la posibilidad de no homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Concursalmente, el abuso del derecho tiene que ver con la libertad negocial del acuerdo y de sus cláusulas, y la razonabilidad de estas. La propuesta es abusiva cuando sus condiciones y términos han sido impuestos por el deudor a su arbitrio, aprovechando su posición de fuerza por el manejo de la mayoría y de esta forma, las prestaciones a que se obliga dependen de su voluntad y no son fruto de un consenso necesario e imprescindible para un equilibrio entre intereses antagónicos tal como lo exige toda solución reversiva de la crisis que contemple los derechos de todos los afectados. Distinto es el caso del fraude a la ley. No hay definición legal, pero doctrinariamente se entiende que es el acto jurídico aparentemente licito, realizado al amparo de una norma de cobertura, pero que persigue la obtención de un resultado equivalente al prohibido por otra norma imperativa. En el ámbito concursal se daría en el caso en que el deudor compre créditos o conformidades a los acreedores para formar la mayoría legal, agravándose así la situación de la minoría. Sobre la aplicación del inc4 del art52 la CSJN ha dejado importantes antecedentes jurisprudenciales que han dado pautas concretas para las valoraciones de las propuestas. En “Arcángel Maggio” del 2007 y en “Sociedad comercial del plata” del 2004 se le da primordial importancia a la transparencia del proceso concursal y a la buena fe en la captación de la conformidad de los acreedores Ante la no homologación del acuerdo la ley no impone la declaración de quiebra. Entendemos que se trata de una omisión legislativa, pues resulta obvio que la solución no puede ser otra que la quiebra, de la misma manera en los casos previstos en el art48, debería abrirse el proceso de salvataje allí dispuesto. Jurisprudencialmente, nace la tercera vía, donde, no se homologa ni se declara la quiebra, sino que se otorga la posibilidad al deudor de adecuar la propuesta y superar al problema que impidió la homologación (Fallos “Linea Varguard” del 2001 y “Pedro Lopez e hijos” del 2003). Esto es IMPORTANTE. Si bien la ley no lo regula, entendemos que la declaración de quiebra es apelable por el concursado con efecto devolutivo.

Imposición del acuerdo o cramdown power: Es un instituto de origen estadounidense que permite al juez concursal imponer el acuerdo a los acreedores disidentes cuando no fueron logradas las mayorías legales en todas las categorías. Los recaudos que se deben cumplir son tres:

- Que se hayan logrado las mayorías en al menos una de las categorías formadas (Requisito objetivo) - Que, computadas todas las categorías, se hayan logrado las conformidades de al menos las ¾ partes

del capital quirografario. Es una mayoría gravosa que difícilmente puede darse, lo que limitaría la aplicación del instituto. (Requisito objetivo)

- Que la imposición no sea discriminatoria, entendiendo como discriminatorio el hecho de impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente y que en defecto de la elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta. (Requisito subjetivo).

Surge de reglas de equidad. Sin embargo en nuestro derecho no resultan muy aplicables (las trajimos del derecho norteamericano). Si el acreedor elige la categoría que pasaría a integrar luego de la imposición no habría problemas; pero sí se dificulta cuando no lo hace y el juez debe “adivinar” en cuál de las aprobadas recibirá al menos lo mismo que el dividendo que le correspondería en caso de quiebra. Más fácil hubiese sido que se disponga que en ese caso, el juez valore discrecionalmente que categoría es más favorable para dicho acreedor. Debemos considerar, que estamos ante una facultad judicial excepcional, que no resulta potestativa para el juez, sino que debe resolverse a instancia de parte interesada, esto es el deudor concursado. Así, al acompañar al expediente las conformidades obtenidas (que no alcanzan) se debe solicitar se imponga a los acreedores disidentes el cramdown power.

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No se puede imponer el acuerdo a los acreedores con privilegio especial y a los de privilegio general. 27.2 Medidas para la ejecución del acuerdo: En el primer y segundo párrafo del art53, la ley prescribe que el juez debe, de oficio, tomar ciertas medidas para mejorar la ejecución del acuerdo homologado. Estas medidas son complementarias del acuerdo y no pueden sustituir la voluntad de las partes. En el caso de que se ofrezcan garantías del cumplimiento del acuerdo, éstas deben quedar constituidas antes de que el concurso quede concluido. En caso de hipoteca y en honor al principio de especialidad, la suma garantizada con tal derecho real será la del pasivo concursal o limitada a la categoría de acreedores que garantiza. En caso de tratarse de una caución personal, el tercero fiador deberá ratificar el ofrecimiento hecho en el acuerdo ante el actuario del concurso. También deben mantenerse trabados la inhibición general de bienes y los efectos del desapoderamiento atenuado respecto de los bienes registrables por el termino del cumplimiento del acuerdo, salvo que en éste se haya dispuesto diferente cosa. El síndico debe mantener el control del cumplimiento del acuerdo además de dictaminar en los procesos verificatorios pendientes de resolución. 27.3 Honorarios: Finalmente el art54 dispone: “Honorarios. Los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los NOVENTA (90) días contados a partir de la homologación, o simultáneamente con pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de eso plazo. La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra”. Para algunos, es necesario que el titular del crédito previamente reclame el pago al concursado o denuncie la falta de pago en el concurso y no obteniéndose resultado positivo el juez debe declarar la quiebra (Graziabile). Para otros, debe tramitarse la quiebra a través del trámite de los incidentes genéricos. Conclusión del concurso: Los primeros cinco párrafos del art59, disponen la conclusión del concurso. La norma dispone que, homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe decretar finalizado el concurso. Consecuencias: lo más importante –y si no lo único- es la modificación de los efectos patrimoniales del concursado. El desapoderamiento atenuado queda limitado a los bienes registrables, respecto de los cuales solamente el concursado podrá otorgar actos, con autorización judicial previa vista al controlador del acuerdo. Entendemos que no podrá decretarse el cese de la intervención del síndico si existen incidentes de verificación pendientes, pues en ellos deberá dictaminar el funcionario obligatoriamente y en caso de no existir pendientes, podrá renacer su intervención cuando existan insinuaciones posteriores a la conclusión del concurso. La ley dispone que la resolución que declara la conclusión del concurso sea publicada por edictos por un día en el Boletín oficial y en un diario local. La publicación da a conocer erga omnes el hecho de que se ha homologado el acuerdo y que se ha concluido el concurso. Se dispone la apelabilidad de la resolución, pero se entiende que sería sólo por los acreedores, para el caso en que no se encuentren reunidos los presupuestos para su declaración. Procesalmente, el concurso continúa abierto para las cuestiones pendientes y para aquellas solicitudes que quieran hacerse durante la etapa de cumplimiento. Respecto de las acciones incorporativas al pasivo concursal no incoadas aún, decretada la conclusión, éstas sólo pueden promoverse por la acción individual que corresponda dentro de los dos años de la presentación concursal. En definitiva, no concluyen concretamente ni los efectos sustanciales, ni los procesales del concurso, lo cual solamente se produce con la declaración de cumplimiento del acuerdo. 28. Efectos del acuerdo homologado: En materia civil la novación hecha con un deudor extingue la obligación de los deudores solidarios y extingue la fianza; asimismo, extingue los privilegios y garantías reales, salvo que el acreedor haga reserva y que en el caso de ser un tercero hipotecante éste preste conformidad con la novación en tales términos.

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En el proceso concursal el sistema difiere; a partir de 1995, el art55 determinaba una novación legal, objetiva (sólo se modifica el objeto, no los sujetos) para el acuerdo preventivo homologado, ya sea judicial o extrajudicial, la cual por carecer por animus novandi no se extiende a los terceros (distinto en materia civil), ni perjudica las garantías dadas. Concretamente, el acuerdo homologado produce la novación de las obligaciones de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo. Sin perjuicio de que estamos ante una novación legal, ésta no es imperativa, pues puede ser dejada de lado en el acuerdo. La novación concursal no afecta a las obligaciones del fiador ni las de los codeudores solidarios. (En materia civil, la novacion extingue sus obligaciones) Complicada es la situación de los terceros hipotecantes no deudores por no estar prevista expresamente por la norma concursal. Respecto de este tema es importante el fallo "Norberto Antonio Galassi S.A. contra B.B.V. Banco Francés S.A. extinción de garantía real". En este caso se resolvió que la novación que produce el acuerdo homologado alcanza a la garantía real de hipoteca (es decir, se extingue) salvo que el tercero hipotecante preste su consentimiento para que ello no ocurra. Para Roullion, para conservar la garantía, el tercero debe prestar conformidad con la novación, sin posibilidad de que el acreedor haga reserva de la garantía. Disentimos de tal postura, entendiendo que al tratarse de una novación legal la garantía dada por el tercero se mantiene; no existe ánimo novatorio y la solución legal concursal sólo afecta al deudor y a sus acreedores y no alcanza a sus garantes. En el caso de que el hipotecante sea el mismo deudor, en el concurso, la novación no afecta la garantía real dada, pues se conserva el privilegio, y porque subsiste la posibilidad de ejecución real contra el concursado, y fundamentalmente por no existir animus novandi. En caso de existir acuerdo para los privilegiados, aquella garantía constituida sobre bienes del deudor se conserva. La norma vigente resulta injusta y violatoria del derecho de propiedad de los acreedores disidentes, revisionantes o tardíos, los cuales se verían perjudicados si el acuerdo fuese homologado con el solo fin de dilatar la declaración de quiebra, desinteresándose a los acreedores que presten conformidad en forma extraconcursal. Por ello, la novación legal debería producirse respecto de los acreedores que prestaron su conformidad, pasando de una novación legal a una convencional, pues de esa forma se exterioriza el animus novandi. Esta sería la única forma de resguardar el derecho de los acreedores que no prestaron conformidad al acuerdo. Alcance de los efectos del acuerdo: Se encuentra regulado en el art56. La sentencia homologatoria del acuerdo adquiere autoridad de cosa juzgada con eficacia erga omnes con carácter de inmutabilidad y coercibilidad. Los efectos alcanzan a todos los acreedores quirografarios con créditos originados antes de la presentación concursal, alcanzando incluso a aquellos que no hayan participado del proceso. También al acreedor privilegiado que haya renunciado a su privilegio. En caso de que sea una sociedad la concursada, el acuerdo alcanza a los socios ilimitadamente responsables. Los deudores solidarios no se benefician con la novación, por lo que responden por el total de la obligación, sin embargo, si el acreedor ha cobrado una parte en el concurso del deudor, sólo le quedará acción contra el codeudor por el saldo impago. En cuanto a los verificantes tardíos, el acuerdo también los afecta, aunque no pueden reclamar a los otros acreedores lo que hubieren recibido con arreglo al acuerdo y el juez determinara como se aplicaran los efectos cumplidos. Lo mismo para los declarados inadmisibles que hayan promovido incidente de revisión. En caso de que estos acreedores incorporados al pasivo concursal luego de homologado el acuerdo no puedan quedan incluidos en ninguna categoría, porque su crédito no encaja en ninguna, corresponde que el juez aconsejado por la sindicatura disponga la forma en la que quedara incorporada al acuerdo. En cuanto a los créditos admitidos pero cuestionados a través del incidente de revisión, el concursado a pedido del acreedor debe cumplir igual acuerdo y poner a disposición del acreedor la prestación debida, pudiendo el juez ordenar la entrega bajo fianza o la conservación del bien en poder del deudor o de un depositario. En cuanto a los acuerdo para acreedores privilegiados, el art57 dispone “Los efectos de las cláusulas que comprenden a los acreedores privilegiados se producen, únicamente, si el acuerdo resulta homologado. Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el Juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos. También podrán pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el artículo 80, segundo párrafo”

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En el supuesto que exista homologación de un acuerdo para acreedores con privilegio, este alcanza a los que se incorporen al pasivo concursal tardíamente, salvo que tenga privilegio especial, pues en tal supuesto no los afecta, pues al requerirse unanimidad, es necesaria su conformidad para su incorporación al acuerdo. Ello implica que para los acreedores privilegiados, los efectos del acuerdo homologado únicamente se producen para los que tengan privilegio general, pues para los acreedores con privilegio especial el acuerdo surtirá efectos únicamente respecto de aquellos concurrentes que comparecieron a formar la unanimidad de las conformidades (CSJN “Florio” 2004). En contrario se sostuvo que la unanimidad únicamente se computa con los acreedores incluidos en la sentencia verificatoria del art36, por lo que aquellos con privilegio especial y tardíos quedaran sometidos al acuerdo homologado para dicha categoría, debiendo soportar las consecuencias de aquel. El tercer párrafo del art56, en resguardo de la par condicio, dispone que son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan lo establecido en el acuerdo. Se ha dado un resonante fallo en jurisdicción bonaerense “González Feliciana” del 2006, donde, en evidente sentencia contra legem, se han excluido de los efectos del acuerdo homologado (dándosele prioridad en el cobro) a un acreedor involuntario titular de un crédito por indemnización originada en responsabilidad civil, dándosele preeminencia al derecho de la salud por sobre el derecho de la propiedad. Se ha tirado por la borda la paridad entre los acreedores y el sistema de preferencias concursales. 29 Nulidad del acuerdo: En cuanto a su naturaleza jurídica, si bien el acuerdo preventivo es un acto jurídico, su régimen nulidificante difiere del de estos últimos. En cuanto a las causales que pueden invocarse, sólo figuran el dolo y el fraude, pues los otros vicios esenciales de los actos jurídicos, como son el error y la violencia, quedan subsanados con el auto homologatorio. Además, las causales del art.60 son taxativas. El hecho producido con anterioridad y no denunciado como causal de impugnación produce la confirmación del acto y la purga del vicio. Nunca es suficiente, como causal, el dolo exclusivo de acreedores o terceros sin participación del deudor, pues éste se vería perjudicado con la declaración de su quiebra siendo ajeno al hecho. En cuanto a la caducidad, el plazo para plantear la nulidad caduca a los 6 meses de dictada la sentencia homologatoria. En cuanto al tramite, debe interponerse ante el juez del concurso y tramitara a través del procedimiento incidental del art280. Como se trata de una nulidad relativa, no puede ser declarada oficiosamente y tampoco puede ser opuesta por el concursado. En cuanto la legitimación activa, la tienen los acreedores comprendidos en el acuerdo, hayan o no prestado conformidad. No pueden los acreedores que hayan participado del dolo, los que hayan percibido íntegramente su crédito, los que estén tramitando un incidente, los socios y accionistas de la sociedad concursada, el sindico y los controladores del acuerdo. La legitimación pasiva corresponde al concursado. La promoción de la acción de nulidad no suspende el cumplimiento dela cuerdo. La sentencia que haga lugar a la nulidad debe decretar la quiebra y es apelable con efecto suspensivo relativo, es decir, no afecta la incautación y administración falimentaria como así tampoco el régimen de continuación de la empresa. La sentencia que rechaza la nulidad también deviene apelable pues pone fin al incidente promovido. No existe posibilidad de aplicar el cramdown. Mas allá de decretarse la quiebra, la ley impone específicamente efectos por la nulidad del acuerdo: (art62) “La nulidad del acuerdo produce, además, los siguientes efectos: 1) Libera al fiador que garantizó su cumplimiento. 2) Los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Si hubieren recibido pagos a cuenta del cumplimiento del acuerdo, tienen derecho a cobrar en proporción igual a la parte no cumplida. El acreedor que haya recibido el pago total de lo estipulado en el acuerdo excluido de la quiebra. 3) Son nulas las demás medidas adoptadas en cumplimiento del acuerdo, en cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él. 4) Los acreedores recuperan el privilegio al que han renunciado para votar el acuerdo. 5) Los acreedores cuyos créditos fueron dolosamente exagerados, quedan excluidos. 6) Abre un nuevo período de información, correspondiendo aplicar los Artículos 200 a 202. 7) Los bienes deben ser realizados, sin más trámite.” 30 Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo:

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- Cumplimiento: El art59 últimos dos párrafos dispone: “Declaración de cumplimiento del acuerdo. Inhibición para nuevo concurso. El cumplimiento del acuerdo será declarado por resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo. El deudor no podrá presentar una nueva petición de concurso preventivo hasta después de transcurrido el plazo de UN (1) año contado a partir de la fecha de la declaración judicial de cumplimiento del acuerdo preventivo, ni podrá convertir la declaración de quiebra en concurso preventivo”. El concursado debe probar con la correspondiente documental que han sido satisfechos los acreedores comprendidos en el acuerdo. La declaración de cumplimiento del acuerdo hace cesar todos los efectos del concurso preventivo, tanto procesales como sustanciales, poniendo fin al estado de cesación de pagos. Además debe contener regulación de honorarios del órgano contralor del acuerdo o del síndico, levantamiento de las garantías dadas y decretar el cese de la inhibición general de bienes. Respecto de la imposibilidad de nueva presentación, Iglesias ha criticado el precepto entendiendo que se ponía en peor situación al deudor que ha cumplido con el concurso que a aquel a quien se ha tenido por desistido de su presentación, pues estos últimos no pueden presentarse en concurso preventivo nuevamente sólo si existen pedidos de quiebra pendientes. Compartimos la crítica en cuanto a la diferenciación, pero estamos de acuerdo en cuanto a la prescripción. Contrariamente Gebhardt entiende que es injusta la medida y debe permitírsele al deudor un nuevo concursamiento y serán sus acreedores quienes decidan su viabilidad, pero, como bien dice mafia, en una balanza pesa más el riesgo de tener deudores concursados a perpetuidad.

- Incumplimiento: El art63 dispone: “Cuando el deudor no cumpla el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado, o de los controladores del acuerdo. Debe darse vista al deudor y a los controladores del acuerdo. La quiebra debe declararse también, sin necesidad de petición, cuando el deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro. La resolución es apelable; pero el recurso no suspende el cumplimiento de las medidas impuestas por los Artículos 177 a 199”. No existe ninguna posibilidad de que se prorrogue el cumplimiento del acuerdo conforme a las modalidades pactadas y homologadas judicialmente. No les corresponde legitimidad a los acreedores privilegiados no alcanzados por el acuerdo, a quines la ley otorga las acciones del art57. Es corriente que en la praxis judicial se admita el cumplimiento tardío de la cuota concordataria cuando se le corre vista al deudor de la denuncia de incumplimiento e incluso se reconoce suficiencia al pago que se haga respecto del acreedor denunciante. Los acreedores concursales comprendidos en el acuerdo no recobran sus acciones individuales ni siquiera en la medida de la nueva obligación nacida a través del acuerdo homologado, pues su deudor se encuentra aún insolvente, y no pudiendo salir de dicho estado a través del cumplimiento del acuerdo sólo le resta transitar el proceso concursal liquidativo (quiebra). Si se rechaza la petición de quiebra la resolución deviene inapelable. Art. 64: “Quiebra pendiente de cumplimiento del acuerdo. En todos los casos en que se declare la quiebra, estando pendiente de cumplimiento un acuerdo preventivo, se aplican los incisos 6 y 7 del Artículo 62. Es competente el Juez que intervino en el concurso preventivo y actúa el mismo síndico”. Aquí, en la quiebra indirecta, es donde adquiere virtualidad la novación concursal, cuando aquél consistió, principalmente, en una quita en el monto de la deuda, pues en otros casos pueden sólo haberse variado ciertos elementos de la obligación, produciéndose una novación civil objetiva. Siempre continúa el mismo síndico, salvo en caso de gran concurso, con control del cumplimiento del acuerdo por parte del comité de acreedores y cese de la intervención de la sindicatura se designará un nuevo síndico.

Unidad 14: Concurso en caso de agrupamiento. Acuerdo preventivo extrajudicial 31 Concurso en caso de agrupamiento:

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Conjunto o grupo económico: La legislación concursal anterior a 1995 no contemplaba el concurso preventivo del grupo económico. Durante la vigencia de la ley 19551 se vislumbraba algunos problemas que se presentaban a través de la tramitación independiente de ciertos concursos que tenían estrechas relaciones económicas. Ello hizo que la ley 24522 contuviera normas al respecto. La idea de grupo económico o agrupamiento societario se revela a través de conexiones organizativo-contractuales, con vinculaciones entre sujetos que buscan uniformidad de gestión. La idea de conjunto económico surge del derecho fiscal, donde tiene primordial importancia el principio de la realidad económica. El conjunto o grupo económico puede ser clasificados:

- De derecho: surgen de convenios de dominación, donde un sujeto, llamado dominante imparte ordenes o instrucciones a otro conocido como dominado, necesariamente a través de una dirección unitaria.

- De hecho: se dan cuando aquellos convenios no son permitidos legalmente o porque la dirección unificada se produce ipso facto.

También pueden ser clasificados en: - Contractuales: Se dan cuando existen especiales vínculos entre los sujetos que permiten que uno

tenga influencia dominante sobre otro, a través de dirección unitaria y subordinación societaria. - Participacionales: se dan cuando uno de los sujetos tiene influencia dominante por tenencia de

participaciones sociales, permitiéndosele prevalecer en los órganos societarios. - Personales: Aquí el control se lleva a cabo a través de los mismos socios de las sociedades

vinculadas o porque la administración de las sociedades esta desarrollada por las mismas personas. También existe agrupamiento contractual sin necesidad de la idea de control, sino a través de los contratos de colaboración empresaria donde existe cooperación y fin común entre ellos (UTE; ACE). El conjunto o agrupamiento concursable es el empresario colectivo no personificado. Las características puntuales del agrupamiento concursable son:

- Se trata de una empresa desarrollada por una pluralidad de sujetos que no tiene personalidad jurídica propia, sino que ello pertenece a cada uno de sus componentes.

- Debe existir un interés grupal - Funcionamiento como una única empresa existiendo dirección unificada, a través de algún sistema

de control o no. La ley concursal exige la acreditación de ciertos recaudos a los fines de permitir la apertura de concursos en caso de agrupamiento, el cual puede estar formado indistintamente por personas físicas o jurídicas que sean sujetos concursables. Así se exige permanencia, es decir, que no debe tratarse de una relación accidental o transitoria. En tal sentido, se niega posibilidad de concursarse bajo este régimen a las UTE, a las agrupaciones de colaboración y a las sociedades accidentales, pues su agrupamiento es circunstancial para un negocio particular. Así mismo se requiere que el grupo o conjunto este exteriorizado, es decir, que haya llegado a conocimiento de terceros la existencia de la empresa desarrollada por diferentes sujetos de derecho. La acreditación de la existencia del grupo, de su permanencia y su exteriorización, se hará en la demanda de concurso preventivo con la documental glosada en esta, no siendo suficiente la confesión que hagan los presentantes. El art65 dispone: “Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su exteriorización. La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones. El juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento. La resolución es apelable.” Régimen concursal. Presupuestos: Para la presentación en concurso preventivo, se exigen diferentes recaudos sustanciales y formales. El grupo o conjunto económico puede estar formado por dos o mas sujetos, ya sean personas físicas y/o jurídicas. Para que puedan presentarse es indispensables que en dicha

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presentación no haya exclusiones y se presenten todos los integrantes, en caso de comprobarse que no todos los integrantes se presentan en concurso en grupo, el juez debe rechazar la demanda. En caso de que uno de los integrantes del agrupamiento no sea un sujeto concursable, atento a la imposibilidad de excluirlo, no puede optarse por el concursamiento bajo este régimen. No es indispensable que estos sujetos se presenten conjuntamente en concurso; la norma no es imperativa, es facultativa; sin embargo, cuando elijan tramitar el concurso agrupado necesariamente deben presentarse todos sus integrantes. La finalidad de la norma es evitar manipulaciones fraudulentas que perjudiquen a los acreedores y su fundamento es el hecho de que se presenten en concurso aquellos sujetos integrantes e insolventes y que el resto siga funcionando en grupo o conjunto como si fuese solvente. Ante el hecho de que no todos los integrantes se hayan presentado en concurso, luego de admitida la demanda, no existe sanción alguna para ello. No existe posibilidad de que el juez o los acreedores fuercen el concursamiento del sujeto excluido, porque la presentación es voluntaria y mucho menos que el juez anule o revoque el concurso pues la ley no lo prevé. Tampoco existe que el sujeto excluido se incorpore al concurso ya iniciado, porque la única posibilidad es haberlo hecho conjuntamente con el resto. En cuanto al presupuesto objetivo es suficiente la existencia del estado de cesación de pagos en uno de los integrantes con virtualidad para afectar a todo el grupo. No hace falta acreditar afectación efectiva sino peligro o posibilidad de ella, ya que de otra manera el instituto carecería de sentido y aquello importaría la insolvencia de todos los integrantes del grupo. El art66 dispone: “Cesación de pagos. Para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico.” Tramite: La competencia queda determinada por el sujeto de activo mas importante, según surja del ultimo balance de cada uno de los integrantes. La determinación de la competencia recaería sobre el juez del domicilio del holding, el cual coincidiría seguramente con aquella persona que ejercer la dirección del grupo. Pero un problema inadvertido es cuando uno de los sujetos (o todos), no tuviesen la obligación de llevar balances. En tal caso, entendemos que deberá primar la regla del patrimonio mas importante. En caso de dudas, debe entender el juez que previno. La demanda debe presentarse para cada una de las personas que conforman el agrupamiento. Ello implica que tramitara un concurso preventivo por cada sujeto que integre el grupo o conjunto económico. Se adopta así el principio procesal de conexidad o acumulación objetiva de acciones, que lleva a tramitar juicios autónomos con sentencia única. En caso de incumplimiento de los requisitos del art11 o la no ratificación por parte de su órgano de gobierno o cuando opere alguna de las causas de desistimiento concursal, el juez rechazara la tramitación bajo el régimen de agrupamiento y aquellos que cumplan con los recaudos continuaran tramitando en forma aislada por el tramite ordinario. En cuanto a la sindicatura, será única para todos los integrantes del agrupamiento. Ello no impide que el juez, según el caso, designe una sindicatura plural En cuanto a la etapa de verificación de créditos, se determina que cualquier acreedor puede observar o impugnar los pedidos de verificación realizados por el resto de los acreedores sin importar a que concurso pertenezca. Los acreedores tendrán de la misma manera legitimación para interponer incidentes de revisión o revocación por dolo contra la sentencia verificatoria de cada concurso. Asimismo, entendemos que podrán observar el informe general de todos los concursos. En cuanto a los honorarios de la sindicatura, si bien el caso no esta previsto expresamente por la ley, entendemos que la regulación deberá ser individual en cada uno de ellos, teniendo en cuenta el pasivo verificado en cada concurso. Si bien existen juicios de concursos individuales, la ley permite que se presente una propuesta unificada para lograr el acuerdo en conjunto. Esto implica que todos los sujetos responden por todo el pasivo del agrupamiento, tratando de neutralizar la insolvencia de uno con la solvencia de otros; el pasivo es tratado como si fuera uno solo.

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Homologado el acuerdo y producida la notación concursal, todos los integrantes del grupo pasan a ser deudores de todos los acreedores, por lo que devenida la quiebra podrán todos los acreedores participar en la liquidación de todos los sujetos. También se prevé una modificación en el régimen de mayorías. Si bien se requiere en principio la doble mayoría del art45 en cada una de las categorías, la ley determina una mayoría alternativa. De tal manera la propuesta quedara aprobada con no menos de las 2/3 partes del capital computable sobre el total del pasivo del grupo y no menos del 50% de dicho capital computable en cada una de las categorías. Si fracasare el acuerdo por cualquier causa o se incumpliere el que se haya homologado, se declarara la quiebra de todos los integrantes del grupo. Si bien la ley no excluye la posibilidad de que se verifiquen créditos entre los integrantes del grupo o conjunto económico o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la presentación, ellos no podrán prestar conformidad al acuerdo. En caso de que se presenten propuestas individuales, cada concurso será tratado independientemente y deberán obtenerse las mayorías del art45. El fracaso del concurso de alguno de los integrantes de grupo, cuando se presenten propuestas individuales, no afectara el de los restantes. En cuanto a la posibilidad de aplicar el cramdown, en caso de propuesta unificada el cramdown se hará individualmente, sin perjuicio de que se presente una propuesta para todo el agrupamiento, siempre que todos los sujetos puedan ser sometidos a las reglas de dicho procedimiento. En cuanto a la tasa de justicia, debe abonarse individualmente en cada proceso teniendo en cuenta el pasivo verificado. Asi el art67 dispone: “Competencia. Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance. Sindicatura. La Sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los términos del Artículo 253, último párrafo. Trámite. Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada. El informe general será único y se complementará con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores en los demás. Propuestas unificada. Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75 %) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del capital dentro de cada una de las categorías. La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo. Propuestas Individuales. Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobación requiere la mayoría del artículo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el último párrafo del apartado precedente. Créditos entre concursados. Los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los DOS (2) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. El acuerdo puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.” Concurso del garante: El art68 dispone: “Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición debe ser formulada dentro de los TREINTA (30) días contados a partir de la última publicación de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Se aplican las demás disposiciones de esta sección.” Se dispone la posibilidad de que garante y garantizado tramiten su concurso en conjunto, lo que no implica la existencia de agrupamiento. Como la insolvencia del garantizado puede influir en el patrimonio del garante y ante la real dificultad que puede existir para que logren un acuerdo entre ellos para presentarse

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conjuntamente en concurso, la ley otorga la herramienta al garante para abrir su concurso luego que lo haya hecho su garantizado y tramiten ellos en forma simultanea. Si bien la norma manda aplicar el régimen de la sección, lo cierto es que solamente adquirirán virtualidad para el caso del garante aquellos artículos que no sean incompatibles. Se entiende por garante a toda persona física o jurídica que por cualquier acto jurídico garantice una o varias obligaciones en forma personal o real del sujeto en estado de cesación de pagos que se haya presentado en concurso. Quedan fuera de la normativa los casos de responsabilidad extracontractual y los de solidaridad legal. Si bien el garante no necesita estar en estado de cesación de pagos, es necesario que la insolvencia del deudor principal lo afecte. Si el garante esta e estado de cesación de pagos podrá optar por presentarse en los términos del art68 o en forma individual y ordinaria. La presentación concursal de estos sujetos, no necesariamente debe ser conjunta, sino que la ley solo otorga la posibilidad. El garante podrá presentarse en concurso conjuntamente con la presentación del garantizado o después de ella, hasta dentro de 30 días. En cuanto a la competencia, no importa el activo mas importante sino el juez que previno y este es el del concurso garantizado que fue el que se encontraba iniciado al momento de la presentación del garante. Actuara la misma sindicatura; los acreedores pueden actuar indistintamente en el periodo verificatorio de ambos concursos y podrán presentarse propuesta individual o unificada. 32 Acuerdo preventivo extrajudicial: Consiste en un acuerdo celebrado por un deudor en estado de cesación de pagos o con dificultades económicas financieras, con parte de sus acreedores, homologado judicialmente con las mayorías requeridas, y oponible e imponible a todos los acreedores anteriores al contrato. Aquel acuerdo no homologado no es un acuerdo preventivo extrajudicial sino simplemente un contrato, convenio o acuerdo preventivo extrajudicial sino simplemente un contrato, convenio o acuerdo con efectos solamente respecto de las partes que participaron en él. Antecedentes. Ley 19551 y 22.917: El APE tuvo su origen en los viejos estatutos italianos y se trataba de convenios celebrados entre el deudor y sus acreedores para evitar las drásticas consecuencias de la quiebra. Durante la vigencia de los primeros Códigos de Comercio se había afirmado que los arreglos privados estaban prohibidos, pues se entendía que todo debía resolverse en la junta de acreedores. Luego, el desarrollo doctrinario dejo de lado esa virtual prohibición y admitió su licitud. Con la ley 22917 se los denomino “acuerdos preconcursales”. Las principales características de este instituto eran que pretendía evitar la apertura del concurso y superar la insolvencia, no requería unanimidad de acreedores, pues se formalizaba solo con parte de ellos, y no debía respetarse la igualdad entre los acreedores. Se introduce en dicha reforma la noción de “dificultades económicas o financieras de carácter general” como presupuesto objetivo para este tipo de acuerdo. La reforma fue criticada porque se temía que, fracasado el acuerdo en la quiebra, algunos acreedores fuesen perjudicados frente a otros. Con la ley 24522 se lo denomina “Acuerdo preventivo extrajudicial”. Se eliminan en la reforma los efectos que se le reconocían al acuerdo preconcursal no homologado. El principal problema fue que no era aplicado a todos los acreedores, sino solamente a aquellos que participaban del acuerdo, y la presentación para su homologación no producía la suspensión de las acciones contra el deudor. Finalmente, con la ley 25589 paso a denominárselo con las siglas APE. Su principal reforma fue asemejarlo al acuerdo preventivo judicial y dotarlo, luego de homologado, de los mismos efectos de este en cuanto fuesen compatibles; así se lo hace oponible e imponible a todos los acreedores quirografarios, se incorpora la suspensión de las acciones y se compatibiliza el sistema de mayorías con el de sus efectos. Naturaleza jurídica: En los orígenes doctrinarios del instituto se afirmaba su carácter netamente contractual. Luego de la ley 22917 la doctrina nacional se enrolo en la misma línea. Bajo el régimen de la ley 24522, se afirmo que es un contrato único, cuya causa-fin es evitar el concurso judicial o un procedimiento alternativo con características concursales. A partir de la ley 25589, las aguas se han dividido. Heredia tiene una tesis contractualista y sostiene que si es un contrato antes, también lo es luego de la homologación. Truffat tiene una tesis concursalista y sostiene que es un concurso rehabilitatorio asimilable al concurso preventivo, que

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se desarrolla en un tramite judicial simplificado y no en el ámbito extrajudicial, aunque si nace fuera del proceso. Para nosotros, a partir de la reforma de la ley 25589 estamos ante un instituto concursal (preventivo) que tiene dos etapas: una extrajudicial y otra judicial, y que nace con naturaleza contractual y llega a ser concursal. Se trataría de un contrato sui generis que llega a conformar la voluntad por mayoría y se impone a la minoría a través de la homologación judicial. El APE tiene génesis contractual y se desarrolla en un proceso concursal abreviado, lo cual lo diferencia del acuerdo preventivo porque este ultimo tiene desarrollo total en el proceso judicial. Es un instituto concursal rehabilitatorio superador de la crisis empresaria alternativo del liquidativo, con etapas extrajudiciales y judiciales. Presupuesto objetivo: Pareciera que el legislador concursal impone un presupuesto objetivo dual para la posibilidad de presentar un acuerdo preventivo extrajudicial. En este sentido el art69 de la LCQ dispone: “El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.” La ley habilita la presentación del APE no solamente ante la existencia de cesación de pagos sino también ante la existencia de dificultades económicas o financieras de carácter general. La doctrina desde aquella época ha tratado de asimilar los conceptos, negándoles diferencias sustanciales y practicas. Otra postura entendía que como aquellos acuerdos era preconcursales debían prevenir la insolvencia y como tales podían concertarse antes de llegar al estado de cesación de pagos, por ello la necesidad de un presupuesto previo a aquel. Estaríamos ante una preinsolvencia o crisis empresarial, permitiéndose la celebración de estos acuerdos antes del estado de cesación de pagos y en estos casos quedando fuera del sistema de inoponibilidad concursal. Para Maffia, las dificultades financieras son una especie del genero dificultades económicas. Desde el punto de vista del tecnicismo económico, financiero o contable podrá ser importante y significante, pero desde la óptica jurídica. Aunque la conjunción utilizada por el legislador sea disyuntiva, coincidimos en que la diferencia es leve e irreconocibles. Para dar alguna idea mayor de la diferencia existente entre el estado de cesación de pagos y las dificultades económicas o financieras de carácter general, debemos decir que estas ultimas no necesariamente deben ser permanentes, pudiendo ser pasajeras o transitorias. Otro problema es saber como se exterioriza este presupuesto objetivo alternativo y que exterioriza el hecho de que el deudor celebre un acuerdo preventivo extrajudicial: la insolvencia o no, saber que reconoce el deudor judicialmente mas allá de lo que expresamente exponga. Por nuestra parte la cuestión deviene abstracta atento a que el único habilitado para presentarse en APE es el deudor; igual que para el concurso preventivo, es suficiente su confesión o reconocimiento judicial. Si reconoce estar en estado de cesación de pagos nada cambia y si confiesa estar en dificultades económicas o financieras de carácter general será cuestión probatoria de quien quiera extender dichos efectos a otros institutos concursales. Para la mayoría es suficiente la confesión del deudor en la presentación del APE para reconocer judicialmente que se encuentra en estado de cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, según como se manifieste en dicha demanda. Presupuesto subjetivo: Según la ley en el art69 se hace referencia a el “deudor”. Pero la cuestión en la practica no es tan sencilla. Heredia sostiene que el APE es un contrato único cuya causa-fin es evitar la quiebra del deudor. En consecuencia, entiende que para entender quienes pueden transitar dicho camino debe estarse al art2 de la LCQ. Maffia sostiene que el APE solamente se convierte en concursal a partir de la homologación, por lo que las limitaciones de los art2 y 5 de la LCQ, recién son operativas a partir de ahí, y no antes. Graziabile sigue la doctrina de Maffia. En consecuencia, cualquier deudor podrá celebrar los acuerdos que estime necesarios con sus acreedores, pero si dicho sujeto pretende homologar judicialmente éste y oponerlo al resto de sus acreedores, no debe estar inmerso en las limitaciones de los art2 y 5. Entendiendo que el APE es solamente aquel homologado judicialmente, su presupuesto subjetivo coincide con el del concurso preventivo, es decir, que solamente son admitidos aquellos deudores no excluidos por los acrt2 y 5. Todo lo demás queda en el ámbito del derecho contractual común.

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Para ser precisos no podrán presentar a homologar judicialmente un APE aquellos afectados por el art31, es decir, cuando se ha rechazado o desistido un concurso preventivo, durante un año, si existen pedidos de quiebra pendiente; aquellos inhibidos por el art59, durante un año luego de declarado cumplido el acuerdo preventivo u otro APE; los que se encuentren en quiebra o en concurso preventivo, atento al principio de unidad procesal y el comprobado carácter concursal del APE. Y especialmente por aplicación del art2 las aseguradoras, las AFJP y los demás sujetos excluidos por leyes especiales no podrán someterse al APE. Son admitidas las mutuales y tampoco existe problema en caso de agrupamiento y respecto de entidades financieras, sin embargo jurisprudencialemente se las ha excluido. Fase extrajudicial: El APE tiene, además de la etapa homologatoria judicial, una fase previa y originaria extrajudicial, la cual incluso puede quedar exclusivamente en el ámbito contractual y nunca trasvasarse al concursal. Esta es la etapa en la cual nace el acuerdo como contrato. El deudor debe denunciar, al presentarse, todos sus acreedores y, homologado el APE, surte efecto respecto de todos los quirografarios. Ello lleva a afirmar que el APE comprende a todos los acreedores, en principio quirografarios. Por lo que el APE resulta ser un concurso con universalidad pasiva regido por la par condicio creditorum. Para los quirografarios el APE homologable será aprobado por mayoría de los acreedores quirografarios. De no ser así, y no pudiéndoselo homologar, surtirá efecto contractual respecto de los firmantes, si no se dispusiese lo contrario en el acuerdo. La ley erige la libertad de contenido para dicho contrato, lo que representa el indudable tinte privatista del sistema, con las limitaciones propias del régimen contractual. Bien afirma Maffia que cuando el acto perjudique a terceros, se invalida éste, en términos de nulidad. Mas allá de eso el acuerdo que vaya a presentarse a homologar contendrá una limitación mas, cual es la paridad entre los acreedores, indispensable para convertir el instituto en concursal. Claro que ello podrá cumplirse categorizando a los acreedores. La compatibilizacion de la libertad de contenido y la igualdad de trato tiene una relación de principio y limitación, es decir que la primera es la regla y ella se cumplirá en los limites de la segunda. En realidad, la libertad de contenido se refiere a la posibilidad de hacer propuestas diferenciadas, siempre con la postulación de cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría. El art70 se refiere a la forma del contrato. En principio, el contrato debe exteriorizarse por escrito. La norma prescribe que puede celebrarse por instrumento privado y, porque no, en instrumento publico. La exigencia del instrumento privado viene impuesta ad solemnitatem y su omisión lo afecta de nulidad. Cuando se otorgue en instrumento privado, las firmas de las partes deberán estar certificadas por escribano publico. La ley permite que las firmas de los acreedores no sean puestas el mismo día, pues las adhesiones pueden recabarse escalonadamente por parte del deudor. También se exige que los instrumentos donde constan las representaciones legales o voluntarias se encuentren igualmente certificadas por escribano publico, e incorporadas al instrumento. El art71 dispone que mantenido el contrato en el ámbito extrajudicial (no presentado a homologación) tiene efectos entre las partes firmantes, salvo que en éste hayan dispuesto lo contrario, es decir, supeditando la validez del contrato a la ulterior homologación judicial. La gran diferencia sustancial radica en que en la quiebra posterior el APE homologado tiene plena eficacia, en cambio aquel no homologado, si bien tiene validez entre partes, puede caer bajo la inoponibilidad concursal en la quiebra posterior. Fase judicial: Si a aquel contrato celebrado entre deudor y sus acreedores se le quiere dar virtualidad concursal, resulta indispensable que se lo transpole de la esfera extrajudicial a la judicial a fin de lograr su homologación y oponerlo al resto de los acreedores.

o Presentación judicial: La legitimación activa corresponde exclusivamente al deudor. No caben dudas de que el juez competente es aquel que surja del art3. Entonces la demanda (que inicia el proceso judicial) tiene como prestación la homologación del acuerdo, es decir que, dictada la sentencia homologatoria, se abrirá el proceso concursal. Si no se logra la homologación el proceso quedo reducido al ámbito extraconcursal. El art72 requiere que todos los recaudos exigidos en sus incisos se encuentren “debidamente certificados por un contador publico nacional”. Esto se refiere a una constatación de situaciones de hecho o comprobaciones especiales, que se lleva a cabo a través del cotejo con los registros contables,

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comerciales o impositivos u otra documentación de respaldo. Por ello, no es necesaria la contabilidad del sujeto pasivo del APE. Además la ley no lo exige como recaudo legitimable. Para Truffat no se requiere contabilidad regular sino contabilidad confiable. Para Ton, solo puede presentar un APE a homologar el comerciante regular. Barreiro se contenta con una contabilidad rudimentaria. Por nuestra parte, creemos que no se necesita contabilidad ni regular ni confiable; no es ello lo que se necesita para la certificación contable sino que el deudor que pretende homologar un APE tenga un respaldo, cuanto menos documental, que le permita al contador certificar sobre los puntos exigidos por la ley. Cabe aclarar que tratándose de una demanda debe estar suscripta por un letrado y cumplir con los requisitos procesales, profesionales (bono Colegio de Abogados), provisionales (ius Caja de Abogados) y fiscales (tasa de justicia) y constituir domicilio procesal, además de denunciar el real para la determinación de la competencia. También entendemos que el deudor debe denunciar la existencia de concurso anterior y justificar que no se encuentra en el periodo de inhibición del art59. En cuanto al momento en que debe cumplirse con los recaudos del art72, entiendo que debe reunirse al momento de demandar la homologación y debe constarse con toda la documentación, oportunamente, para la oposición que quiera realizarse. El incumplimiento de los recaudos del art72 atento los efectos que produce la presentación de la demanda de homologación, impone el rechazo. - Estado de activo y pasivo: Art72 inc1: “Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del

instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación” . Necesariamente deberán describirse el activo y pasivo, haciéndose constar toda la información relevante sobre el patrimonio del deudor. “La fecha del instrumento” se refiere a la fecha en que se celebro el contrato. Si los acreedores firmaron en fecha sucesiva, se tendrá como fecha del contrato la ultima estampada en el instrumento y, en caso de que fuesen varios los instrumentos, se estará a la fecha de la firma del ultimo acuerdo. No se requiere para el APE la presentación de los balances y estados contables.

- Listado de acreedores: Art72 inc2: “Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación”. El deudor deberá indicar las graduaciones de los créditos correspondientes a los acreedores que componen la lista, pues si bien el APE se limitaría a los acreedores quirografarios, el listado exigido abarcara a todos los acreedores. El contador debe hacer constancias fácticas sin ninguna expresión de opinión técnica. En cuanto a la expresión de que no existen otros acreedores, el contador deberá dejar constancia de que todos aquellos incluidos en la lista son los que surgen de aquellos registros o documentos que tuvo a la vista y puestos a su disposición por el deudor, de los cuales no surgen otros acreedores. Además debe dejar expresa y detallada constancia de cuales fueron los instrumentos que tuvo a disposición para emitir la certificación. La norma es de virtual importancia porque al no existir etapa de verificación de créditos el cumplimiento de este requisito va a jugar como elemento primordial para la determinación del pasivo concursal.

- Listado de juicios: Art72 inc3: “Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación”. Entendemos que deben ser aquellos de contenido patrimonial. Debe indicarse su radicación. Deben ser procesos en tramite o con condena no cumplida. El detalle de aquellos procesos ayudara al juez concursal a conformar el pasivo concursal. También serán útiles aquellos en que el deudor fuese actor, para determinar concretamente el activo componente de su patrimonio y su posibilidad de recuperación y suspensión del default. Además, servirá para conocer el alcance de la suspensión de acciones.

- Enumeración de libros de comercio: Art72 inc4 “Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento”. Esto debe esta certificado por un contador. Deben acompañar los libros de comercio aquellos sujetos que los lleven. Los que no lleven libros, en principio, no ven

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perjudicada su presentación, la ley no exige que para utilizar el APE se lleve contabilidad o libro alguno. Igualmente, aunque no se lleve contabilidad regular, deberán informarse cualquier otro libro o registro que hagan al giro del deudor.

- Representación del capital: Art72 inc5: “El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor.”. Si bien la ley se refiere a los acreedores registrados, debe entendérsela como que se refiere a aquellos acreedores que surjan de los libros o documentación que lleve el deudor y sean puestos a disposición del contador para emitir la certificación contable. Es una información que sirve al juez para conocer si se han reunido, prima facie, las mayorías exigidas por la ley.

o Suspensión de acciones: Según la ley 25589 estableció la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor por el solo hecho de presentar la demanda de homologación. La ley 26086 dispone que los efectos de la presentación solo adquieren relevancia a partir de la orden de publicación de edictos, y esta se produce admitiéndose formalmente el APE, así lo entendíamos aun antes de la reforma. También con la ley 25589 existían problemas interpretativos en cuanto al alcance de la suspensión, mas precisamente, respecto de cuales eran los juicios que quedaban alcanzados por ella. La pésima técnica legislativa hizo que la norma sea contradictoria y de difícil comprensión. Aludía a la suspensión de todas las acciones y luego remitía al los inc2 y3 del art21. La cuestión ha sido sistematizada por la ley 26086, la cual iguala el efecto al del concurso preventivo, lo que resulta desacertado, porque en el APE no existe verificación de créditos y no puede impedirse toda litigiosidad sobre los créditos que tenga el deudor. Actualmente, y en principio, no se traslada al APE el fuero de atracción, ni la prohibición de deducir nuevas acciones, pues la norma solo se refiere a la suspensión de acciones. En el APE no existe fuero de atracción por no estar legalmente previsto y por ser innecesario atento a la inexistencia de verificación de créditos, por lo que los juicios, suspendidos o no, continúan bajo la orbita de los jueces naturales. La inobservancia de la suspensión, produce la nulidad de lo actuado.

o Publicidad edictal: Reunidos los recaudos de la demanda de homologación, el juez dictara un auto que tendrá por presentado al deudor, por constituido su domicilio procesal, y expresamente declarara cumplidos los recaudos del art72, ordenando la publicación de edictos y la suspensión de acciones con él librando los oficios correspondientes. El juez podrá requerir que el deudor presente sus libros para ser intervenidos judicialmente. No habiendo concurso, no podrá ordenar el oficio al Registro de Juicios Universales, ni decretar la inhibición general de bienes, lo que se hará si se homologa el acuerdo. Si el deudor ha categorizado, el juez deberá incluir en la resolución la fijación definitiva de las categorías, lo que tendrá verdadera importancia luego de la homologación del acuerdo. La norma resulta incompleta, pues le faltan previsiones que deberán ser integradas por el juez. El juez en aquel primer despacho, amen de ordenar la publicación de edictos, deberá determinar que ésta deberá hacerse en el termino de 5 días desde la notificación “por nota” de la resolución, l que se acreditara con los recibos correspondientes, que estarán a cargo del deudor y deberá imponer además la sanción por incumplimiento de dicha carga. Tampoco la ley dispone que deben contener los edictos, cuestión que deberá dejar establecida el juez. Entendemos que deben contener a carátula y radicación del APE, los datos precisos del deudor con su domicilio real y procesal, también de los socios con responsabilidad ilimitada en su caso, y el plazo para presentar oposiciones. No debe expresarse en los edictos el acuerdo con los acreedores, lo que deberá ser compulsado en el juzgado por los interesados; además, claramente la ley dispone que se publica la presentación del proyecto y no el acuerdo mismo. La publicidad edictal tiene como finalidad dar a conocer la presentación del acuerdo a todos aquellos acreedores que no presentaron su conformidad a este, ya sea que hayan sido denunciados o no por el deudor.

o Etapa homologatoria: Suscripto el contrato por el deudor y sus acreedores, este es presentado judicialmente para que en caso de que sean reunidas las conformidades en las mayorías exigidas, y

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no se dedujesen oposiciones o se rechazasen las intentadas, aquel sea homologado judicialmente como un acuerdo concursal. - Mayorías: El art73 dispone: “Para que se dé homologación judicial al acuerdo es necesario que

hayan prestado su conformidad la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del artículo 45.”. Se toma para el computo de las mayorías solo el capital y pasivo quirografario. Se requiere el sistema de doble mayoría, mayoría absoluta de personas, es decir, mas de la mitad de los acreedores quirografarios, y dos tercios del capital computable, es decir el quirografario, descontadas las exclusiones. Son necesarias las mismas mayorías que para el concurso preventivo. Dichas mayorías se computaran teniendo en cuenta el pasivo quirografario y resulta importante hacer notar que si bien en dicho pasivo quedaran incluidos los privilegiados que hayan renunciado a su privilegio, no podrán efectuar dicha renuncia los acreedores laborales, pues ésta, respecto de dichos créditos solo es posible en el concurso preventivo, fuera de él es nula de nulidad absoluta. En cuanto al momento en que deben ser alcanzadas las mayorías, para la mayor parte de la doctrina, no requiere que las mayorías estén reunidas al momento de demandar, no se excluye que se agreguen nuevas conformidades mas tarde. Si bien esto es cierto, también lo es que la ley no determina concretamente que las mayorías puedan reunirse luego de la presentación de la demanda. La presentación de mayorías posdemanda dificultaría el control no solo judicial, sino el multidireccional acotado que harán los acreedores en la etapa de oposición. Excepcionalmente podrían admitirse conformidades “tardías” hasta la primera publicación de edictos, pues es allí donde comienza el contradictorio del APE. En cuanto a la posibilidad de presentar un acuerdo para acreedores privilegiados, la ley no lo prevé, pero pareciera propio de la naturaleza del APE que, si bien no hay óbice para que se celebren acuerdos con dicho tipo de acreedores, la presentación a homologación solo se haga respecto de los quirografarios. Con respecto a las conformidades que deberán presentar los acreedores por títulos emitidos en serie y la aplicación del art45bis, las conformidades podrán darse individualmente o a través del fiduciario, pero su computo será realizado acorde al art45bis, es decir, conforme a la representación del capital y en cuanto a la mayoría de personas.

- Oposición: El incidente de oposición se inicia con un escrito de promoción (demanda incidental) que deberá llevar patrocinio letrado, acompañándose la documental y ofreciéndose la restante prueba. La legitimación activa es reducida por la ley a dos supuesto: los acreedores denunciados o incluidos en el listado del deudor, por un lado, y por otro, aquellos no denunciados que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado incluidos en la demanda. La legitimación de los restantes acreedores, los omitidos, surge del simple hecho de que se verán afectados ante la homologación del acuerdo. Ellos deben acreditar sumariamente ser acreedores y su omisión, lo que se hará al presentar la oposición con la prueba instrumental de la que pueda valerse el opositor, con una valoración prima facie por parte del juez. Este incidente no busca declaración judicial alguna respecto de la existencia y legitimidad del crédito, ni procura su cobro. Toda discusión que existe entre el acreedor opositor y el deudor respecto del carácter de acreedor de aquel, debe suscitarse por el juicio individual correspondiente, pues presentada la oposición, si el juez entiende prima facie acreditado tal carácter, no existe oportunidad de discusión del tema dentro del acotado incidente autónomo de la oposición. Entendemos que los acreedores privilegiados, ajemos al APE, no pueden oponerse a este, ni siquiera acreditando la insuficiencia del asiento del privilegio, pues ellos continúan con sus acciones individuales y en todo caso se encuentran habilitados para solicitar la quiebra del deudor. Las causales de oposición quedan limitadas taxativamente a las dispuestas por la ley, y ellas son: omisiones o exageraciones del activo o pasivo, o inexistencia de las mayorías legales.

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El tramite de oposición tramitara por un incidente autónomo, que podrá interponerse hasta 10 días luego de la ultima publicación de edictos, con un pobre periodo probatorio de tan solo 10 días. Si bien la ley no lo dice, de la oposición deberá darse traslado al deudor y en caso de exageración del pasivo también al acreedor afectado. Dicho traslado, al no estar previsto por la ley, será por 5 días. La notificación al deudor se hará ministerio legis; en cambio cuando sea un acreedor deberá hacerse por cedula. La oposición será resuelta a través de una sentencia interlocutoria la cual en caso de ser admitida o rechazada podrá ser apelable. En el primer caso, al obstarse la homologación, la cuestión queda en el ámbito judicial extraconcursal. En cambio, al ser rechazada la oposición, los autos quedan en estado de decidirse la homologación o no del acuerdo; en caso de homologación se pasa al ámbito concursal.

- Sentencia: No existiendo oposiciones y cumplidos los requisitos legales se homologara el acuerdo. También cuando las opuestas hayan sido denegadas ab initio o se haya rechazado el incidente en sentencia. El rechazo de la homologación del acuerdo no produce la declaración de quiebra, pues la ley no prevé dicha sanción y porque el APE no implica una declaración potencial de quiebra como lo es el concurso preventivo. El juez no se encuentra en condiciones de aplicar el cramdown power en el APE. La resolución que se dicte será apelable. La que rechace la oposición y homologue el acuerdo, lo será por los acreedores que se opusieron y respecto de dicho rechazo, y la que rechace la homologación será apelable por el deudor.

o Efectos del acuerdo homologado: El APE homologado es oponible a los acreedores que lo firmaron y son imponibles a todos los acreedores, es decir que no solo debe respetarse el acuerdo homologado en caso de quiebra ulterior (oponibilidad) sino que los efectos se extienden a todos los acreedores aun cuando no hayan participado de él (imponibilidad).

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QUIEBRA La declaración de quiebra. La quiebra como proceso es una ejecución coactiva patrimonial por insolvencia que tiende principalmente a la liquidación de los bienes del deudor in malis. Y la quiebra es ejecución colectiva porque involucra a todos los acreedores; esto no significa que deben actuar todos sino sólo aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de ellos, pues es suficiente la potencialidad colectiva. No debe confundirse el problema patológico, patrimonial de insolvencia, y le estado de cesación de pagos, como situación falencial, de la quiebra como proceso e instrumento jurídico para encarar aquel diagnóstico patrimonial, y de la quiebra como instituto sustancial concursal, que afecta el cessatus como persona, sometiéndolo al status de fallido y determina sus consecuencias. Esta concatenación de quiebra instituto y quiebra proceso deja entrever que, jurídicamente, éstas existen conjuntamente sin posibilidad de que adquiera virtualidad una sin la otra. El estado económico-patrimonial de la insolvencia, como situación de facto, es presupuesto de la quiebra, pero no puede constituirla aisladamente, sino que para trasladarlo al plano jurídico es necesario componerla procesalmente a través de la sentencia de quiebra que la declara. Así debe diferenciarse la quiebra de la quiebra virtual o de hecho, la cual resulta inadmisible en nuestro derecho. La teoría de la quiebra virtual sostiene que los efectos de la insolvencia patrimonial se producen desde el nacimiento de ésta aun sin declaración judicial. Ergo, para que el estado patrimonial de cesación de pagos produzca les efectos jurídicos-legales, es necesaria su declaración judicial, que transforma la quiebra económica de hecho en quiebra de derecho. Como veremos, igualmente existen dos momentos que adquieren virtualidad en la quiebra: uno es el de su declaración y otro es el del comienzo del estado de cesación de pagos. No existe la posibilidad de que la quiebra sea declarada de oficio, la misma puede devenir a través de diferentes hipótesis pero siempre como resultado de la instancia de parte. El hecho de que la quiebra no pueda ser declarado de oficio implica que, reunidos los recaudos legales, el juez no puede declararla sin que exista demanda de parte interesada, ni siquiera puede ser instada por el Ministerio Público. Roullion, piensa distinto, entendiendo que corresponde la declaración de quiebra de oficio por el interés público comprometido. Rivera plantea el caso dudoso des entidades financieras, donde parecería que retirada la autorización para funcionar por parte de BCRA debe decretarse la quiebra de la entidad; sin embargo, la denuncia judicial de retiro de autorización que haga la autoridad cambiaria sirve de petición de quiebra a través de la instancia de parte interesada, para que luego de cumplir con los actos procesales correspondientes pueda ser dictada la quiebra, es decir que se trata de una petición de quiebra realizada por el BCRA. Existe un caso de quiebra de oficio de las entidades financieras, y ella es la prevista en el art. 45, párrafo 5º, LEF, que estando en trámite la liquidación judicial y advirtiendo el juez la configuración de los presupuestos sustanciales, sin existencia de petición, puede decretar la quiebra de la entidad financiera. En estos casos, al igual que el de las aseguradoras, la intervención estatal es inevitable por el control público que debe ejercerse sobre ciertas actividades. El art. 77. LCQ, determina los casos en que debe ser declarada la quiebra, a los cuales debe incorporarse aquellos de quiebra indirecta no incluidos en su inciso 1º que surgen de otras disposiciones legales y los supuestos de extensión de quiebra. Quiebra indirecta: La llamada quiebra indirecta es aquella originada a través de un concurso preventivo previo. La demanda de concurso preventivo lleva implícita la petición de quiebra del deudor ante el fracaso de aquél. Se produce por cualquier causa de frustración. Estamos ante el pasaje de un mismo procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que en derecho concursal se ha dado en llamar conversión. Es la visualización concreto del principio de unidad procesal concursal. Esta figura nace con la ley 11.719. Casos: Art. 77 LCQ: “ARTICULO 77.- Casos. La quiebra debe ser declarada:

1) En los casos previstos por los Artículos 46, 47, 48, incisos 2) y 5), 51, 54, 61 y 63. 2) A pedido del acreedor.

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3) A pedido del deudor”. El inciso 1º del art. 77 prevé algunos de los casos de quiebra indirecta, aunque no todos.

- Art. 46, LCQ: cuando no se logren las mayorías para el acuerdo dentro del período de exclusividad. Estamos ante un caso concreto de frustración del concurso preventivo que no logró su finalidad. Esta declaración de quiebra sólo podrá decretarse frente a aquellos sujetos que no resultan legitimados para transitar el salvataje del art. 48. En el caso del art. 67, párrafo 7º, y la presentación de propuesta unificada en el concursamiento en grupo no alcanza las conformidades, la quiebra implica la de todos los integrantes.

- Art. 47 LCQ: cuando no se acompañen las conformidades de los privilegiados cuyo acuerdo condicionaba el de los quirografarios. Procede salvo los casos del art. 48.

- Art. 48, incs 2º y 8º, LCQ: cuando no existan inscriptos o no se logren las conformidades en el caso del cramdown. La remisión hecha por el art. 77 al inc. 5º del art. 48 es errónea, pues luego de la reforma de la ley 25.589, la declración de quiebra por inexistencia de acuerdo en el cramdown pasó del inc. 5º al 8º del mismo artículo. Ergo, si ninguno de los terceros inscriptos o el concursado logra las conformidades correspondientes será decretada la quiebra.

En todos estos casos el juez impulsa oficiosamente el proceso, no abre la instancia. - Art. 51 LCQ: cuando se haga lugar a una impugnación contra el acuerdo. - Art. 61 LCQ: cuando se decrete la nulidad del acuerdo. - Art. 54 LCQ: cuando no se abonen los honorarios regulados en el concurso preventivo; y Art. 63 LCQ:

cuando exista incumplimiento del acuerdo. En ambos casos es indispensable que los afectados denuncien ante el juez concursal la situación dispuesta en las normas.

Respecto del art. 54 algunos entendieron que no es un caso de quiebra indirecta sino de quiebra directa forzosa a pedido de acreedor (síndico u abogado), pues los honorarios regulados en el concurso preventivo se convierten en créditos posconcursales y al hacerse exigibles habilitan a su titular a solicitar la quiebra (directa) del deudor. No estaríamos ante un incumplimiento del acuerdo que comprende acreedores concursales que habiliten la quiebra indirecta. Por otro lado, en oposición que creemos correcta, se puede entender que estamos ante un supuesto de quiebra indirecta por incumplimiento de una obligación nacida del concurso preventivo, lo cual lo hace fracasar. La sentencia de quiebra indirecta no es recurrida a través del sistema autónomo concursal sino por intermedio de la apelación, lo que se impone expresamente por la ley en algunos casos. El efecto del recurso debe ser devolutivo o suspensivo relativo. En los supuestos de los arts. 43, 47, 48, y 54 LCQ la ley no dispone la apelabilidad de la sentencia de quiebra, pero atento el gravamen irreparable que ocasiona al concursado dicho pronunciamiento, lo cual no puede ser subsanado por otro remedio concursal, hace desplazar la regla del art. 273, inc.3º. Faltan tres supuestos en este artículo:

- Art. 43, penúltimo párrafo: indica la declaración de quiebra cuando no se exteriorice en el expediente concursal oportunamente la propuesta y se convertiría en la primera oportunidad dentro del concurso preventivo en que pueda declararse la quiebra indirecta.

- Art. 53 último párrafo: si el “cramdista” no deposita el precio de la adquisición de las partes sociales en el término previsto, se declarará la quiebra por verse frustrada la transferencia de aquéllas y, por ende, la homologación del acuerdo.

- Atr. 52, inciso 4º aunque no se lo prescriba expresamente, cuando el juez considere la propuesta abusiva o en fraude de la ley.

Quiebra directa forzosa: La quiebra directa es aquella que no importa consecución de un concurso preventivo anterior. Es forzosa cuando es demandada judicialmente por un acreedor, ejerciendo la acción ejecutiva. Legitimación: Los art80 y 81 determinan la legitimación. Se ha discutido si se trata de legitimatio ad causam o legitimatio ad processum. Heredia entiende que es una legitimación en la causa porque se trata de la titularidad del interés materia de conflicto. Para Maffia, en cambio, es solo una cuestión de legitimación procesal, pues se trata del demandante o peticionante de la quiebra, cuta calidad de acreedor lo legitima a eso. Por nuestra parte, entendiendo que es una situación de legitimación sustancial, coincidimos con las conclusiones que entienden que estamos ante la legitimatio ad causam, pues es una verdadera legitimación para obrar, ya que el acreedor es

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hábil para provocar el dictado de la sentencia de quiebra contra su deudor, mas allá de que luego, en la etapa verificatoria, se resuelva sobre lo sustancial de su crédito y de su posición frente al deudor fallido. Para poder solicitar la quiebra debe tratarse de un acreedor sin importar la naturaleza y preferencia del crédito, siendo relevante solamente que sea exigible (art80 Segunda parte). No es necesario que el deudor se encuentre en mora pues ella es consecuencia posterior de la exigibilidad. La ley 4156 establecía que todos podían pedir la quiebra. La ley 11719 hacia referencia al acreedor legitimo. La ley 19551 establecía que no era necesaria la exigibilidad del crédito sino solo la acreditación de la existencia del estado de cesación de pagos a través de alguno de sus hechos reveladores. La ley 24522 excluye de la petición de quiebra a los créditos eventuales y litigiosos y también a aquellos a plazo y condicionales. Respecto de esto, se discutió su constitucionalidad en cuanto a la discriminación que se hace respecto de los acreedores con créditos no exigibles, afirmándose que la previsión legal no puede importar una reglamentación valida del principio igualitario. Para nosotros, es necesario que el acreedor peticionante tenga un crédito exigible, pero ello no limita la petición de quiebra y no excluye a aquel acreedor que quiera acreditar el estado de cesación de pagos a través de un hecho revelador diferente al incumplimiento, pues su crédito podrá ser exigible pero no estar en mora, por lo que la exigibilidad de su cedito le dará legitimatio ad causam pero no se deberá servir de algún hecho revelador para cumplir el recaudo referido al estado de cesación de pagos. Tratándose de un acreedor con privilegio especial, excluido el de causa laboral, debe demostrar que el bien asiento del privilegio es insuficiente para atender el crédito (art80 ultima parte). La solución tiene su razón de ser en el hecho de que el acreedor privilegiado especial tiene como garantía de su acreencia un bien del patrimonio del deudor, el cual puede ser realizado independientemente del resto. Pero cuando el producido no cubre el crédito, el saldo insoluto es un crédito quirografario, por lo cual debe admitirse la petición de quiebra. La posibilidad que se le da al acreedor laboral con privilegio especial, sin necesidad de acreditar la insuficiencia de los bienes, se debe a que generalmente dicho acreedor concurrirá con otros de iguales características, lo que deja inferior que eventualmente el asiento del privilegio será insuficiente para cubrir todos lo créditos de igual rango. Cuando se ha tramitado un concurso preventivo homologado, el crédito quirografario habilitado para solicitar la quiebra del concursado debe ser de causa o titulo posterior a la presentación del concurso preventivo. Razones de orden publico y de solidaridad familiar hacen excluir de la legitimación para solicitar la quiebra al cónyuge del deudor y a sus ascendientes y descendientes, así como también a los cesionarios de estos (art81). Sin embargo, cuando la obligación incumplida es la alimentaría, se discute la valoración de la norma, propiciándose su derogación. El cónyuge divorciado, atento la disolución del vinculo, se encuentra habilitado para demandar la quiebra de su ex cónyuge, no así aquel separado personalmente o de hecho. En cuanto a los parientes, atento que la ley no distingue, se incluyen a los consanguíneos y a los afines, incluidos los adoptivos y no a los colaterales, es decir, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos. Se ha discutido la viabilidad de la solicitud de quiebra estando pendiente un proceso de ejecución individual. La ley nada dice, lo que en principio no impediría la petición de quiebra. Sin embargo, seguramente, incoado el pedido de quiebra no podrá continuarse con la acción individual. Si bien ambas buscan la ejecución, el presupuesto y la finalidad son diferentes. El acreedor que conoce que su deudor se encuentra en estado de cesación de pagos va a demandarlo individualmente lo mas rápido posible, para poder cobrar antes de que se declare la quiebra, contrariamente, conociendo su solvencia peticionara su quiebra para que mas rápidamente deposite su crédito al corrérsele la vista. Razones para ir por la quiebra y no por la ejecución individual: celeridad, economía, etc. Antequiebra: Para el caso de la petición de quiebra por acreedor, la ley concursal legisla un proceso sumarísimo de restringida cognición y no contradictorio, respecto de lo cual se cuida en afirmar que no es un juicio, exactamente prescribe que no existe juicio de antequiebra. El problema de la antequiebra o anteconcurso o instrucción prefalencial, siempre ha rondado rededor de dos temas importantes: el derecho de defensa del deudor a quien se le pide la quiebra y la celeridad con que se debe

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resolver aquella quiebra pedida a fin de que en caso de que la misma sea declarada no se vea burlada en sus efectos por la tardanza en la resolución. Por ello se sostuvo que aunque no exista juicio de antequiebra, al deudor no se le puede impedir que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho, por lo que seria prudente en ciertos casos admitir prueba informativa y pericial. En concreto, esta etapa prefalencial nace con la presentación del acreedor, el cual debe hacerlo con los recaudos exigidos en el art83 párrafo 1 y los requisitos exigidos para las demandas judiciales. Asimismo, debe tener legitimatio ad processum, es decir, su capacidad para ser parte procesal, en forma personal o por representación necesaria o voluntaria. Para esta representación voluntaria resulta suficiente el poder general para juicios. Debe probar ser acreedor con obligación exigible, concretamente se requiere que pruebe sumariamente su crédito. Además debe comprobar la existencia de algún hecho revelador que haga presumir el estado de cesación de pagos. Finalmente debe probar que el deudor al que se le pide la quiebra es un sujeto concursable. No es necesario que el acreedor invoque ni pruebe la causa de su crédito, lo que queda reservado para la etapa verificatoria. Todas estas comprobaciones deben hacerse sumariamente a través de prueba documental y preconstituida. La ley otorga al juez poderes de tinte instructorio, posibilitando que de oficio tome las medidas necesarias para la comprobación de los presupuestos concursales alegados por el peticionante. Dichas medidas deben compatibilizarse con la celeridad de la etapa prefalencial. Así se entremezclan en el anteconcurso falimentario matices dispositivos e inquisitivos pero, estos últimos, no son propiamente oficiosos del juez y siempre están subordinados a la acción del acreedor. Acreditados aquellos extremos, la ley habilita en el art84, la citación del deudor a quien se lo emplaza por 5 días. La misma debe ser notificada en la forma dispuesta en los códigos rituales locales para tales actos procesales, por cedula y con copias pertinentes. Las defensas que podrá oponer el deudor se limitan a la incompetencia, recusación con causa, denuncia de concurso preventivo ante un crédito anterior a la presentación del mismo, petición de propia quiebra, falta de legitimación o personería del acreedor, falta de legitimación pasiva en el emplazado no ser el deudor sujeto concursable e inexistencia del estado de cesación de pagos. Respecto de la inexistencia del estado de cesación de pagos, el deudor, si no hubiese cancelado antes el crédito y acompaña la documentación correspondiente para desacreditar la legitimación del peticionante, podrá depositar en pago o embargo las sumas correspondientes. El deposito debe contener las sumas correspondientes a capital y sus intereses desde la mora. Véase que para solicitar la quiebra no es necesaria la mora del deudor pero si lo es cuando el crédito del peticionante sirvió como hecho revelador. En caso de que están múltiples pedidos de quiebra, el deudor debe defenderse independientemente en cada un de ellos. Expresamente el art87 párrafo 2 somete los pagos hechos al acreedor, en caso de que igualmente se decrete la quiebra, a la inoponibilidad concursal, presumiéndose que dicho pago se ha hecho en beneficio de todos los acreedores, por lo que el acreedor que ha cobrado debe reintegrar a la quiebra lo percibido y en caso de resistencia podrá compelerse al cumplimiento con mas sus intereses. En cuanto al desistimiento del acreedor, las leyes 4156 y 11.719 nada preveían; sin embargo, jurisprudencialmente era admitido antes de que adquiera firmeza la declaración de quiebra. Doctrinariamente, antes de la declaración de quiebra. La ley 19551 prohibió el desistimiento del pedido de quiebra por el acreedor. La ley actual, en su art87 párrafo 1, permite al acreedor desistir de su pedido de quiebra antes de que se haga efectiva la citación del deudor, pues realizado y formalizado el emplazamiento se encuentra trabada la litis. Se trata de un desistimiento del proceso o de la acción que no afecta la satisfacción del crédito del peticionante. Puede también oponerse la perención de instancia. Aquellos que niegan tal posibilidad se fundan en la inquisitoriedad del procedimiento. Sin embargo la acción de antequiebra perime a los 3 meses. Para el ámbito de la provincia de Buenos Aires deberá cumplirse previamente con la intimación prevista por el art315 del

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CPCC, atento la necesaria aplicación de los códigos rituales al no estar legislada la operatividad de la caducidad de instancia en la ley concursal. En cualquier etapa del proceso, antes de que la quiebra sea declarada, el juez a petición del acreedor y bajo su responsabilidad podrá decretar medidas cautelares (art85). Se deben cumplir con los requisitos básicos (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela). Podrá trabarse la inhibición general de bienes o disponerse intervención judicial de la administración o cualquier otra medida a tales fines. Este es el rasgo fundamental de la norma, pues se aparta de las cautelares comunes posibilitando medidas universales y no graduadas conforme al derecho invocado. La resolución que recaiga ante el pedido de quiebra forzosa será rechazando el pedido o decretando la quiebra. Desestimado el pedido de quiebra corresponde al juez en la misma sentencia imponer las costas, las cuales recaerán según circunstancias y aplicando el principio de la derrota al acreedor. Deberían imponérsele las costas al acreedor cuando el pedido fue rechazado por su falta de legitimación o la del deudor cuando se desvirtúa el crédito invocado. Entendemos que en el caso de que la defensa sea la de concurso preventivo anterior, corresponderá imponer las costas al acreedor, cuando el debió conocer dicho proceso universal a través de la publicación edictal; en caso contrario serán impuestas al deudor. Parecería que en caso de que el deudor deposite, deberían imponerse en el orden causado, pues el acreedor acredito el hecho revelador de la insolvencia y el deudor lo desvirtuó. La doctrina ha entendido que el auto es inapelable, por aplicación del art273 inc3. por nuestra parte, tratándose de una etapa prefalencial, a la cual le resulta inaplicable la regla del inc3 del art273, corresponde admitir la apelación. Quiebra directa voluntaria: Se ha discutido sobre la naturaleza de la acción, entendiéndose por un lado que se trata de una excepción que el deudor hace valer frente a la eventual acción del acreedor; en contrario se afirmo que es una verdadera acción que promueve la falencia para cumplir y obtener la liberación de las deudas. Antes era un poder-deber, pues debían solicitarse la propia quiebra en un tiempo determinado; ahora, derogada esa exigencia, es un derecho instituido en interés no solo del deudor sino también de sus acreedores y de los terceros en general. La petición de quiebra por parte del mismo deudo no solo enerva la ejecución individual de sus acreedores sino que también prevalece sobre los pedidos de quiebra que hayan hecho ellos, sin importar el tramite en que se encuentren dichos pedidos, siempre que no se haya declarado la quiebra (art82 párrafo 1). Tiene como efecto importante el hecho de que los honorarios por la quiebra no serán regulado a los letrados del acreedor sino al abogado de la fallida. La quiebra voluntaria se incoa a través de una verdadera demanda (art86 párrafo 1). Debe contener los recaudos del art11; sin embargo la omisión en su cumplimiento no obsta la declaración de quiebra. Según Maffia, debe contener los requisitos de una demanda. El deudor puede presentarse por si o a través de apoderado con poder especial y debe abonarse la tasa de justicia. Se ha discutido si es necesario que el deudor acredite el estado de cesación de pagos o es suficiente su confesión. La ley permite que para el pedido de propia quiebra sea suficiente acreditar solamente un hecho que revele que el deudor se encuentra in malis, siendo para ello suficiente la confesión, como reconocimiento judicial de la insolvencia y manifestación mas directa. (art79 inc1). En opinión de Rouillon, si bien es suficiente la confesión del deudor como hecho revelador para tener acreditada la insolvencia, entiende además que el juez oficiosamente puede tomar las medidas que estime convenientes en orden a formar su propia convicción sobre dicho estado. Para nosotros, en cambio, el solo hecho de que el deudor peticione su propia quiebra es relevante como reconocimiento judicial de su estado de insolvencia. Máxime cuando el art86 no exige tal recaudo como necesario para declarar la quiebra. La ley regula la presentación en caso de personas de existencia ideal o incapaces (art82 párrafo 2) y la ratificación del órgano de gobierno, ante la trascendencia que tiene la quiebra sobre dichos entes, la cual importa su disolución. Cabe aclarar que el órgano de administración al pedir la quiebra y lograr su declaración

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no provoca la disolución de la sociedad, pues ella se produce al finalizar el periodo falencial liquidativo. Dentro de los 30 días se debe ratificar la decisión del órgano de gobierno. Cuando se tratase de incapaces, la autorización judicial deber ser previa al pedido de quiebra voluntaria. Lo mismo para los inhabilitados. Tal previsión debe ser aplicada para el caso del pedido de propia quiebra del patrimonio del fallecido, por lo que la demanda debe ser efectuada por todos los herederos no siendo posible la ratificación posterior. El juez podrá rechazar el pedido de propia quiebra por cuestiones procesales como la incompetencia; o los defectos de personería en el peticionante, o por cuestiones sustanciales, como el caso de que el peticionante no sea sujeto concursable. La resolución es apelable por el deudor, porque no se aplica la regla de inapelabilidad del art273 inc3. Se prevé en el art87 segunda parte que el deudor se encuentra imposibilitado de desistir del pedido de su propia quiebra, salvo que antes de la primera publicación de edictos acredite que se encuentra in bonis. En realidad no estamos ante un desistimiento sino ante una retractación. Sentencia: La quiebra, cualquiera sea su tipo, se abre a través de una sentencia. Puede afirmarse que no existe quiebra sin la sentencia que la declare y constituya. En cuanto a su naturaleza jurídica se dijo que se trataba de: una sentencia ejecutiva, una sentencia de conocimiento, una ejecución cautelar, un titulo ejecutivo, una sentencia administrativa, una resolución sui generis de naturaleza mixta administrativa y jurisprudencial. La tesis mas fuerte es la que sostiene que se trata de una sentencia declarativa de constitución con efecto erga omnes. Es declarativa, pues declara la existencia de presupuestos sustanciales concursales y es constitutiva porque constituye dicho estado, porque crea el status de fallido. No se trata estrictamente de un estado personal sino del estado de quiebra entendido patrimonialmente; sin embargo debe reconocerse que en la quiebra, entendida procesalmente, existe cierto sometimiento del fallido, que podría ser considerado como un estado, que lo afecta como persona. La sentencia de quiebra, como toda sentencia, emana de un órgano judicial que goza de competencia exclusiva para pronunciarla, da origen al proceso, es incoativa, hace nacer situaciones jurídicas, es recurrible y puede alcanzar el efecto de cosa juzgada respecto de la existencia de los presupuestos sustanciales, debe contener todas las exigencias procesales de una sentencia y debe ser motivada. Requisitos según art88:

- Inc1: Que se individualice al fallido. Nombre y apellido o razón social, domicilio y numero de documento o de inscripción en la matricula. En caso de sociedad, también deben indicarse cuales son los socios con responsabilidad ilimitada, quienes serán igualmente declarados en quiebra, en forma refleja.

- Inc2: El juez debe inscribir la quiebra. Como no se ha creado el Registro Nacional de Concursos, la inscripción se hará el Registro de Juicios Universales correspondientes a cada jurisdicción. Juntamente con ello, debe trabarse la inhibición general de bines del fallido como medida asegurativa del patrimonio cesante. Deben librarse oficio que ordena el juez, firma el sindico y diligencia el sindico, a los registros de la Propiedad del Inmueble y Automotor y en otros donde se encuentren inscriptos bienes a nombre del fallido. Respecto de la caducidad de la inhibición general de bienes, de pleno derecho a los 5 años se ha afirmado que atento que se toma razón de dicha medida juntamente con el estado falencial, la misma solo debe levantarse o, en todo caso, adquiere virtualidad la caducidad, y seria necesaria la reinscripción, luego de comunicada la rehabilitación del fallido. No puede caducar la inhibición estando aun inscripta la quiebra. En síntesis, la inhibición general de bines no caducara hasta tanto quede concluida la falencia. También debe inhibirse a los socios con responsabilidad ilimitada.

- Inc3: La sentencia debe contener la orden de entrega de bienes al sindico por parte del fallido y terceros. Debe tratarse de bienes que formen parte del patrimonio en default. Según Rivera, en caso de ejercerse el derecho de retención sobre algún bien del fallido, el retentisa debe entregar la cosa al sindico (el derecho de retención se suspende por quiebra), pero no ocurre lo mismo con el acreedor prendario, quien no solo conservara el bien son que podrá ejecutarlo a través del concurso especial, lo mismo si tiene la facultad de ejecución extrajudicial o en caso e warrants. Los bienes del deudor que estuviesen

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en manos de terceros serán incautados quedándoles a los titulares la llamada acción de reivindicación en la quiebra regulada por el art138.

- Inc4: Se debe exigir en la sentencia que el deudor entregue los libros de contabilidad o de comercio y toda la documentación al respecto a los fines de su incautación por el sindico. La entrega debe hacerse dentro de las 24hs contadas a partir de la notificación ministerio legis de la aceptación del cargo de aquel.

- Inc5: Se requiere que se declare la prohibición de hacer pagos al fallido, lo que resulta superabundante, atento que ello es una consecuencia lógica de la quiebra, del desapoderamiento y de la imposibilidad de administración de sus bienes por parte del fallido. Los pagos hechos al fallido luego de la quiebra son imponibles a los acreedores.

- Inc6: El juez debe ordenar interceptar la correspondencia que este dirigida al fallido y entregársela al sindico.

- Inc7: Constitución de domicilio. La norma también exige la constitución del domicilio ad litem para los socios con responsabilidad ilimitada. En caso de no constituirse domicilio, se lo tendrá por constituido en los estrados judiciales y las resoluciones serán notificadas ministerio legis.

- Inc8: Deben cursarse las comunicaciones tendientes a hacer operativa la restricción de salir del país que pesa sobre el fallido. Si bien seria suficiente la notificación al Ministerio Interior, se envían oficios a la Prefectura Naval, Gendarmería Nacional, Policía Aeronáutica, Policía Federal, y la Dirección General de Migraciones.

- Inc9: Se exige que la sentencia contenga la orden de venta de los bienes del fallido y designe el martillero que lo llevara a cabo. En la practica lo único que podría hacerse es designar al realizador, porque generalmente al momento de decretarse la quiebra aun no se encuentran individualizados los bienes.

- Inc10: Debe designarse un inventariador, nombramiento que generalmente recae sobre el sindico, el oficial de justicia o el mismo martillero designado, ya sea individualmente o en forma conjunta. Excepcionalmente se designa un escribano.

- Inc11: Dispone que debe designarse una audiencia para sortear al contador que actuara como sindico. Tal audiencia no será fijada en los casos de quiebra indirecta, donde seguirá actuando el sindico que entendió en el concurso preventivo fracasado.

En el ultimo párrafo del art88 determina la fijación de un periodo tempestivo de verificación de créditos para los casos de quiebra directa o indirecta causada por incumplimiento o nulidad del acuerdo, por lo que la sentencia debe contener la fecha hasta la cual pueden presentarse los acreedores a solicitar verificación ante el sindico y las fechas en que este debe acompañar los informes individuales y el general. La sentencia de quiebra debe quedar notificada a los interesados. Así, para el deudor, en caso de quiebra voluntaria, dicha notificación se lleva a cabo por nota. Ante una quiebra forzosa, el deudor fallido queda notificado también por nota si se presento contestando la vista del art84; si no intervino en la etapa prefalencial se notifica en forma tacita a través de la clausura o incautación, o a través de la publicación de edictos. Los acreedores y todos los terceros quedan notificados a través de la publicación de edictos, la cual se hace oponible erga omnes. Dicha publicación debe hacerse por el secretario del juzgado dentro de las 24hs, según la norma, de dictada la sentencia de quiebra. se publicaran edictos por 5 días, solamente en el Boletín Oficial. El pago de dichos edictos se considera un crédito prededucible. La publicación debe hacerse en todas las jurisdicciones donde el fallido tenga bienes, establecimiento o se domicilie algún socio solidario. Atento al inexistencia natural de fondos al decretarse la quiebra, la publicación de edictos solo se hará en el Boletín Oficial de cada jurisdicción que corresponda; sin embargo, en caso de existir fondos, seria prudente y acertado que el juez ordene que la sentencia de quiebra se haga saber, publicándose edictos en diarios de amplia circulación. Impugnación de la sentencia de quiebra: En el derecho comparado se legislan dos sistemas: Uno que determina la aplicación del método recursivo ordinario de los ordenamientos procesales y otro que instaura una impugnación falimentaria propia. El primer sistema utiliza la impugnación realizada a través del recurso

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(apelación) resuelto por órgano judicial superior (alzada) y el segundo, a través de la acción que desarrollara y decidirá el mismo juez concursal. Adoptado el sistema propio de impugnación, se legislan dos remedios específicos, los cuales serán resueltos por el mismo juez concursal y son los llamados de reposición o revocatoria, uno, y el otro, levantamiento sin tramite, resultando inadmisible la apelación de la sentencia de quiebra. Los remedios falimentarios son resueltos por el mismo juez que decreto la quiebra. Reposición o revocatoria de la quiebra: Si bien podremos referirnos a la revocatoria como recurso, pues así lo denomina la ley, lo cierto es que se trata de una verdadera acción de impugnación, en la cual, además de resolverse una cuestión de iure, se analizan cuestiones de facto, es decir, los postulados tenidos en cuenta para dictar la sentencia. Hay alegación fáctica y ofrecimiento de prueba. En tal sentido, nada tiene que ver con el recurso de revocatoria de las leyes procesales. A través de esta revocatoria se busca dejar sin efecto la sentencia de quiebra, por inexistencia de los postulados tenidos en cuenta para su dictado. Según el art94, podrá ser interpuesta por el fallido cuando la quiebra ha sido declarada a petición de acreedor y también el socio con responsabilidad ilimitada, que sea solidario en función del tipo social, cuando la sociedad fallida de la que forma parte haya sido declara en quiebra a petición de acreedor, o por pedido de propia quiebra respecto de cuya decisión el recurrente no ha prestado conformidad. Entonces, conforme lo dispone expresamente la ley, la apelación procede en los casos de admisión de impugnaciones al acuerdo, nulidad del acuerdo preventivo y cuando recaiga por incumplimiento del acuerdo. En los restantes supuestos de quiebra indirecta, la ley no dispone expresamente la apelabilidad; sin embargo, debe admitirse tal recurso. No procede la revocatoria en los casos de quiebra voluntaria y en lo de extensiones de quiebra, salvo el caso del art160. Para la extensión de quiebra la ley prevé la apelación. Respecto de los socios con responsabilidad limitada, entendemos que la revocatoria puede interponerse contra la sentencia de quiebra de la sociedad, desacreditándose los presupuestos subjetivos o contra la sentencia extendida por inexistencia de los presupuestos sustanciales para declararla. La revocatoria podrá interponerse dentro de los 5 días hábiles posteriores a la toma de conocimiento de la sentencia de quiebra por parte del fallido. Se entiende que ello ocurrirá al momento de efectuarse la clausura o incautación de sus bienes, a través de una notificación tacita y, en su defecto, a partir de la ultima publicación de edictos si se produjere anteriormente. También el deudor podrá quedar notificado personalmente si se presentare en el expediente de la quiebra antes de que se produzca alguna de las anteriores notificaciones referidas. Nunca la sentencia de quiebra se le notifica por cedula al fallido. En el párrafo 1 del art95, el recurso puede fundarse solo en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la existencia del concurso, esto es, el estado de cesación de pagos y la concursabilidad del sujeto fallido. Solamente pareciera admisible, mas allá de las causales previstas legalmente, fundar la revocatoria en la existencia de otro concurso, siendo el crédito del acreedor peticionante de causa o titulo anterior a la presentación de aquel. En cuanto a los socios con responsabilidad ilimitada, la revocatoria que planteen será de la quiebra de la sociedad y de la de ellos extendida por aquella, cuando haya sido inmediata. A la primera atacara por inexistencia de algunos de los presupuestos objetivos o subjetivos, lo que haría caer el presupuesto objetivo de la segunda (sentencia de quiebra y, revocada la quiebra de la sociedad, cae la refleja de los socios solidarios. Nunca el socio podrá enervar alegando y probando estar in bonis, porque su estado de cesación de pagos no es presupuesto de la quiebra extendida. No procede plantear a través de la reposición la incompetencia del juez, pues no pretende revocar la sentencia sino su remisión ante juez competente; tampoco la inexistencia de pluralidad de acreedores, como tampoco la existencia de una ejecución individual tramitada por el acreedor peticionante de la quiebra. La reposición tramitara por incidente, el cual será iniciado por una demanda realizada por escrito, fundada y con el ofrecimiento de prueba correspondientes.

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El art97, prescribe que la interposición de la acción impugnativa no impide la prosecución de la quiebra, sin embargo, no podrá disponerse de los bienes, sin perjuicio de aquellos que sean perecederos, que deberán ser liquidados por el sindico. Tal solución se condice con el hecho de que la sentencia de quiebra es provisoriamente ejecutiva aun antes de quedar firme. En el párrafo 2 del art95, dispone que serán partes en el incidente, el fallido, incluido el socio con responsabilidad ilimitada, el acreedor peticionante de la quiebra y el sindico. La norma es clara, y no pueden admitirse supuestos no contemplados. El sindico no actúa como parte sino que interviene como funcionario imparcial. El fallido por su parte, actúa en resguardo de un interés personal. El acreedor peticionante de la quiebra, se le han determinado dos clases de intereses: por un lado se dijo que su actuación estaría restringida a las costas y posibles daños y perjuicios, y por otro lado en el mantenimiento de la quiebra declarada a través de su demanda y reafirmar la existencia de los presupuestos concursales. La participación necesaria del sindico en el incidente se traduce en una obligación legal, cuyo incumplimiento supone la imposición de las sanciones legalmente previstas. Su intervención será imparcial y en resguardo de la legalidad y la justicia. Para el resto de los sujetos (fallido y acreedor) su intervención se convierte en una carga procesal. Admitido el incidente, se abrirá a prueba si correspondiere. Se deben respetar las reglas generales respecto de la carga de la prueba, debiendo el fallido probar la inexistencia de los presupuestos concursales y el peticionante corroborar la existencia de ellos. Producida la prueba, el juez resolverá, a los 10 días de que el incidente se encuentre en condiciones. La sentencia deberá contener la imposición de costas que se realizara conforme el principio del vencimiento. En consecuencia, admitida la revocatoria, las costas recaerán sobre el acreedor peticionante, salvo que haya tenido razones para litigar y se impongan en el orden causado y, confirmada la quiebra, aquellas serán cargadas al concurso, incluidas aquellas originadas en la defensa del fallido. La resolución que recaiga en el incidente es apelable con efecto suspensivo cuando haga lugar a la revocatoria, pero la que mantiene la quiebra tiene efecto devolutivo. Levantamiento sin tramite: La ley prevé otro remedio especifico contra la sentencia de quiebra, cuya legitimación corresponde al fallido y que consiste en su reposición sin sustanciación. Como advierte Maffia implica un tramite sin sustanciar el incidente. Así el art96 parrafo1 autoriza al fallido a depositar el importe correspondiente a los créditos con cuyo incumplimiento se acredito el estado de cesación de pagos. Ello incluye el crédito en virtud del cual se pidió la quiebra que ha sido declarada, como todos aquellos que funden pedidos de quiebra que hayan quedado pendientes, salvo que respecto de ellos se demuestre prima facie la ilegitimidad del reclamo, sin perjuicio de los derechos del acreedor. El termino para interponerla es el prescripto por el art94, es decir, desde la clausura o incautación o desde la ultima publicación de edictos, si se produjere anteriormente. Se resolverá inaudita parte sin intervención del acreedor peticionante de la quiebra ni del sindico. Se ha discutido en doctrina si es posible intentar las dos impugnaciones, la de reposición y el levantamiento sin tramite, o una excluye la otra. Los que posibilitan la interposición simultanea entienden que primero debe resolverse el levantamiento sin traite y luego la reposición. En contrario, en posición que compartimos y en atención a la autonomía que se le reconoce a dichos medios impugnativos, los remedios son excluyentes y el fallido debe elegir, si no importaría un doble reclamo. En cuanto a la legitimación activa, ella solo le corresponde al fallido y ni siquiera puede ser extendida a los socios con responsabilidad ilimitada, pues para levantar la quiebra es necesario acreditar que la sociedad se encuentra in bonis, siendo irrelevante la situación patrimonial de los socios solidarios, quienes son declarados en quiebra en forma refleja. El deposito, efectuado con fondos propios del fallido, debe acreditarse agregando la boleta donde conste que el mismo fue realizado en el banco mediante oficio del tribunal; debe contener, el importe del capital y sus accesorios, intereses desde la mora, gastos y las costas que integran el crédito.

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Dichas sumas pueden ser dadas por el deudor fallido, en pago o a embargo. En el caso que se de en pago, el fallido no tiene intención de discutir créditos, por lo que libremente podrán ser retirados los fondos por el o los acreedores. Cuando la intención sea discutir los ceditos sobre las sumas depositadas y el acreedor deberá transitar el juicio que corresponda, para lograr cobrarse, y allí el deudor podrá oponer las defensas que le incumban. También el deposito debe comprender los créditos en virtud de los cuales se promovieron peticiones de quiebra que se encontraban en tramite al momento de decretarse la quiebra cuyo levantamiento se pretende. Debe incluirse dentro de las peticiones en tramite, aquellas admitidas el mismo día de la sentencia de quiebra, aunque no aquellas que solo fueron presentadas sin resolución judicial alguna que las admita como tal. En la hipótesis de que deban depositarse las sumas correspondientes a créditos de otros pedidos de quiebra, entendemos que el mismo debe hacerse en el expediente en el que se decreto la quiebra, pues el juez debe evaluarlo en conjunto. Luego, en caso de producirse el levantamiento de la quiebra y haberse dado en pago las sumas depositadas, se requerirá la transferencia a cada uno de los expedientes para el cobro por parte de los acreedores. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez de la quiebra si se demostrare prima facie con el mero alcance de verosimilitud la ilegitimidad de los créditos por los que se pidió la quiebra al fallido en otros tramites, podrá eximir el deposito de dichas acreencias. El deposito efectuado será directamente analizado por el juez sin necesidad de que se corra traslado alguno al acreedor ni al sindico. El párrafo 3 del art96 dispone que levantada la quiebra o revocada, la misma quedara supeditada al deposito por parte del deudor, dentro de los 5 días, de la suma que se fije en dicha resolución para responder a los gastos del concurso, pues las costas le serán impuestas. La resolución que recaiga será apelable únicamente por el deudor y conforme el párrafo 4 del art96, con efecto devolutivo. El recurso será resuelto por la alzada sin sustanciación. Carecen de legitimación el sindico y los acreedores. Tampoco el acreedor cuyo crédito fue considerado ilegitimo y no fue depositado. Efectos de la revocación. Daños y perjuicios: Revocada la quiebra, ella concluye. Por lo que la reposición o el levantamiento sin tramite admitidos son un modo conclusivo de la falencia. Los efectos de la revocación se producen ex tunc pero no son absolutamente retroactivos, pues los actos cumplidos serán validos, por lo que en ciertas circunstancias los efectos se producirán ex nunc y solamente para el futuro. Así, se dispone que los actos otorgados por el sindico en sus funciones, son validos y oponibles al deudor, incluso la disposición que se haya hecho de los bienes perecederos, teniendo este solo derecho a que se le entregue el producido de dichas ventas. Asimismo, resulta oponible al deudor, la resolución que se haya operado de los contratos en curso de ejecución. En el caso de que el deudor haya realizado actos como si no estuviese fallido, en contradicción con el desapoderamiento, al revocarse la quiebra y sus efectos, tales actos serán plenamente validos. Pero mas allá de ello, cesan los efectos patrimoniales (se restituyen los bienes al deudor) y también los personales, cesando el denominado status de fallido. Los acreedores recuperan sus acciones individuales e incluso la posibilidad de solicitar que se decrete nuevamente la quiebra de su deudor. Cesa la actuación de los funcionarios que forman parte del oficio falencial. La ley 19551 solo habilitaba el reclamo del daño moral. En el art99, se prescribe concretamente el derecho a reclamo de daños y perjuicios contra el peticionante de la quiebra, cuando exista revocación de la sentencia, importando ello un caso de responsabilidad extracontractual subjetiva. Son presupuestos del reclamo de daños y perjuicios falencial, la revocación de la sentencia de quiebra por haberse peticionado la quiebra sin derecho (conducta antijurídica), lo cual se le atribuye al acreedor peticionante a titulo de dolo o culpa grave (factor de atribución) y finalmente que se haya causado un menoscabo al deudor (daño) en virtud de dicha quiebra (relación de causalidad). Se ha discutido sobre la legitimación activa. Para nosotros el presupuesto de admisibilidad que deja expedita la acción es la revocación de la quiebra sin que se diferencie a través de que medio impugnativo se llega a ella. También tienen legitimación activa los socios con responsabilidad ilimitada que lograron revocar la sentencia de la sociedad o la propia.

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La legitimación pasiva corresponde al acreedor peticionante de la quiebra, no pudiéndose incluir en ella a los adherentes. En caso de que los reclamantes sean socios con responsabilidad ilimitada, su acción será intentada contra el acreedor peticionante o contra la sociedad que haya solicitado su propia quiebra. Será juez competente el que entendió en la quiebra. La acción prescribe a los 2 años contados desde el momento en que quedo firme la revocación de la sentencia de quiebra. Incompetencia: Importa una medida dilatoria que no deja sin efecto la falencia sino que produce la remisión del expediente al juez competente. No se trata de un recurso sino de una excepción dilatoria de declinación de incompetencia. La oportunidad prevista por el art100, no es la primera que pueda ser planteada o resuelta la incompetencia. Ello es así porque el deudor ya pudo haberla opuesto al contestar la vista del art84 e incluso, el juez pudo haberla resuelto ex officio al peticionarse la quiebra o al momento de resolver decretar la quiebra. El hecho de que la competencia del juez haya sido resuelta antes de la oportunidad prevista por el art100, obsta el planteo de esta defensa, entendiéndose que en todos esos casos el juez admitió ser competente. La incompetencia pueden oponerla el deudor (siempre que la quiebra no sea voluntaria) o cualquier acreedor con excepción del peticionante de la quiebra, y el plazo es el de 5 días desde la clausura, incautación o ultima publicación de edictos (lo que ocurra antes para el deudor) mientras que para los acreedores necesariamente el plazo se contara desde la ultima publicación edictal. Solo procede en quiebras directas; en las indirectas, la competencia fue atribuida y consentida al juez donde tramito el concurso preventivo. Participaran del incidente el deudor, el sindico y el acreedor que haya planteado la incompetencia en su caso, no así el peticionante de la quiebra. El art101, en principio, prescribe que no cesan los efectos de la quiebra, pero también prevé otro efecto que es que si el fallido se encuentra inscripto en el Registro Publico de Comercio de la jurisdicción del juzgado no se suspenderá el procedimiento por la mera interposición de la incompetencia, lo que hace entender que si no obra dicha inscripción, el proceso se suspende. Nos parece injusta la solución legal porque beneficiaria, con la suspensión del proceso, en cierta forma a aquel deudor que, teniendo la obligación de matricularse, no lo haya hecho, privilegiándose así la irregularidad. Cabe aclarar que lo que hace suspender la interposición de la incompetencia es el procedimiento o proceso falencial, pero no los efectos sustanciales de la quiebra. Declarada la incompetencia debe remitirse el expediente al juez competente aunque sea de otra jurisdicción. (En el Código procesal si es de otra jurisdicción, la causa se archiva). Aunque la ley no lo diga, no existe inconveniente para que se plantee la inhibitoria ante el juez que se considere competente, iniciando un cuestionamiento indirecto de incompetencia. Conversión de la quiebra en concurso preventivo: Nuevo instituto incorporado por la ley 24522 que impone la conversión de la quiebra declarada en concurso preventivo. Fue consecuencia de la derogación del acuerdo resolutorio de la quiebra. Dicho acuerdo falencial consistía en que el deudor quebrado lograra un acuerdo con sus acreedores en una junta, para concluir la quiebra y lograr la aplicación de lo efectos del concurso preventivo. Sin embargo, esto importo un reiterado fracaso. Ello se debía al momento en que dicho acuerdo podía ser negociado, pues se producía avanzada la quiebra, con fuertes efectos del desapoderamiento de los bienes. No se lograba la recuperación de la rentabilidad de la actividad ni la superación de la crisis sin la administración a cargo del deudor, y mucho menos con su actividad paralizada, sumado a ello, la desconfianza que importaba encontrarse en estado falencial. No existen dudas respecto de que en el derecho concursal actual, la conversión puede ser del concurso preventivo en quiebra o del proceso concursal liquidativo a otro rehabilitatorio. La transformación del proceso preventivo a la quiebra se hace aplicando estrictamente el principio de unidad, sin extinguirse un proceso para iniciar el otro, se hace en forma continuada; en cambio, en la conversión de la quiebra en concurso, se deja sin efectos concursales al proceso iniciador. Es el concurso preventivo del quebrado, como ha afirmado Maffia. Cabe aclarar que el art10 no impide la conversión de la quiebra (el concurso puede demandarse mientras no haya sido declarada la quiebra). El art90 es una excepción al art10.

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Legitimación: Art90. No pueden convertir la quiebra los acreedores, el sindico ni el juez de oficio. La ley se refiere al deudor pero debe entenderse que se trata de un deudor fallido. Decimos que la enumeración es imprecisa pues en el párrafo 2 se permite convertir la quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada cuya quiebra se ha extendido en forma automática, pero la ley no se refiere a si dicha legitimación es a los fines de convertir la quiebra de la sociedad, la propia o ambas; admitiéndose la conversión de la quiebra del socio coexistiría la quiebra de la sociedad con el concurso preventivo de aquel, lo que no nos parece incompatible; en cambio, si se convirtiese la quiebra de la sociedad desaparece el proceso concursal de los socios. Creemos que lo que realmente habilita la ley es que el socio ilimitadamente responsable convierta su quiebra, pues para convertir la de la sociedad debería hacerlo el órgano de administración de la misma. En el ultimo párrafo de la norma se excluye, es decir que no pueden convertir su quiebra, los deudores cuya quiebra sea indirecta por incumplimiento del acuerdo preventivo, frustración del concurso preventivo, hipótesis en la que se incluirían los casos de quiebra por no presentación de la propuesta, no obtención de las conformidades, fracaso del salvataje, impugnación del acuerdo admitida, falta de pago de los honorarios de los funcionarios del concurso, nulidad del acuerdo. Tampoco podrán convertir su quiebra los quebrados directos por obligación de causa o titulo posterior a concurso preventivo en tramite, sujetos que no pueden concursarse preventivamente por estar inhibidos. Un caso no previsto por la ley es cuando se haya tenido por desistido al deudor de su concurso preventivo y luego le fuese declarada la quiebra, y la relación de ello con los pedidos de quiebra pendientes para producir la conversión dentro del año del desistimiento. La mayoría de la doctrina entiende que solo podrá convertirla en concurso preventivo si no existen otros pedidos de quiebra pendientes. Nosotros entendemos que podrá convertirla siempre que el pedido que termino con la quiebra que se pretende convertir sea posterior al concurso preventivo desistido. Importante tratamiento tuvo en la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de convertir la quiebra voluntaria en concurso preventivo, es decir, la legitimación del deudor peticionante de su propia quiebra. Los que les negaron tal legitimación, excluyéndola de la posibilidad de conversión, se han fundado en la doctrina de los actos propios e importaría un desistimiento de la quiebra no permitido por el Art.87 in fine; otros por considerar que la conversión ha sido prevista para el fallido inadvertido, o para quien quiso resistirla sin suerte, entendiendo además que la petición de quiebra voluntaria importa resignar la solución del concurso preventivo. En cambio, aquellos que han admitido la conversión en concurso preventivo de la quiebra voluntaria afirmaron que no se encontraba dentro del elenco de deudores excluidos; también se argumento que no se desiste de la quiebra sino que se ratifica su insolvencia, solo modificando la forma de solucionarla. Posiciones eclécticas entienden que debe analizarse en cada caso particular, teniendo en cuenta que la conversión no importa un ejercicio abusivo del derecho, no se afecta la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Para nosotros, el deudor que peticiono su propia quiebra y logro que la misma se declare no podrá convertirla en concurso preventivo. Si el deudor entiende que el estado de cesación de pagos que lo afecta se soluciona a través de la vía liquidativa, elegirá la acción de quiebra voluntaria, que implica una pretensión; en cambio si entiende que atravesara la crisis a través del régimen preventivo, incoara el concurso preventivo, lo que implica una pretensión totalmente diferente. El deudor tiene ab initio la posibilidad de ejercer la acción que sea concordante con su pretensión, y elegida la misma no puede modificarla luego de que aquella ha tenido admisión procesal favorable. En derecho procesal, la conversión del fallido voluntario es inadmisible. Y no es razonable indicar que la ley no excluye al quebrado voluntario de los legitimados activos, cuando ni para el caso de admisiones, ni en el de exclusiones, la enumeración legal es completa. Tramite: El pedido de conversión debe hacerse dentro de los 10 días de la ultima publicación por edictos de la sentencia de quiebra. No se trata de un plazo de prescripción ni de caducidad sino de un plazo procesal, por ello los días son hábiles y puede utilizarse el día de cargo o plazo de gracia. Para nosotros no existen dudas de que se trata de un termino perentorio. Debe cumplimentarse con los recaudos exigidos por el art11, para la demanda de concurso preventivo. La presentación se hace en el mismo expediente de la quiebra, pues se convierte esta, no abriendo la demanda de conversión en un proceso concursal autónomo.

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La presentación de la demanda de concurso preventivo que importara la conversión de la quiebra impide la impugnación de la sentencia de quiebra a través de los medios y en caso de que ya se los haya interpuesto, se los tiene por desistido ipso iure. Lo que no paraliza el pedido de conversión es el planteo de incompetencia, pues las mismas reglas para fijar la competencia se aplicaran al concurso preventivo. Sin embargo, si se le reconoce al planteo de incompetencia los efectos suspensivos del procedimiento, el juez no podrá avocarse a analizar la conversión. La ley no prevé que se suspenda el procedimiento de la quiebra con la sola presentación de la conversión. La previsión del art203 que impide la realización de los bienes en caso de conversión solo es aplicable a partir de la sentencia de conversión que deja sin efecto la quiebra y abre el concurso preventivo. Entonces la mera interposición de la conversión no empece el cumplimiento de los efectos de la sentencia de quiebra, hasta el momento en que aquélla sea admitida judicialmente. Resolución y efectos: El fallo contendrá dos partes: una que ineludiblemente dejara sin efecto la sentencia de quiebra y otra que abrirá el concurso preventivo. Se planteo en doctrina los efectos concretos de la conversión sobre la quiebra. Por un lado, se sostuvo que teniendo en cuenta el principio de unidad concursal, se debe entender que si fracasa el concurso preventivo que convirtió la quiebra, continua la quiebra anterior. Si bien dicha solución parece la mas compatible con la justicia y con los principios concursales, no puede escapar de la previsión expresa de la ley que impone dejar sin efecto la quiebra, lo que implica que no recuperara sus efectos, Pareciera que tal solución impondría además dejar sin efecto la designación del sindico de la quiebra y designar uno nuevo para el concurso preventivo. En principio, como los sorteos de contadores se hacen independientemente para las quiebras y para los concursos, dejada sin efecto la falencia, debería reintegrarse al contador a la lista y sortear uno nuevo. Ergo, en la practica es habitual que el juez haga continuar al sindico ya designado. La le y pareciera que taxativamente permite rechazar la conversión, por la sola causal de incumplimiento de los recaudos del art11. Igualmente podrá rechazarse por la falta de concurrencia de las condiciones de admisibilidad y Fundabilidad establecidas legalmente, es decir, cuando la conversión sea extratemporanea o hubiese sido solicitada por un sujeto no legitimado para ello y también cuando el presentante carezca de personería. La resolución que deniega la conversión es apelable con efecto suspensivo. Es claro que si en la alzada se rechaza la conversión, no solo que no se abre el concurso preventivo sino que continua la quiebra porque se revoca la sentencia que la habría dejado sin efecto. Cabe hacer notar aquí el problema que se plantea cuando se desiste del concurso preventivo proveniente de una quiebra convertida y una nueva conversión ante un nuevo decreto falencial. Aquellos que hacen primar la unidad concursal y entienden que no cesaron los efectos de la quiebra convertida cuando fracaso el concurso preventivo, fácilmente solucionan el problema haciendo renacer aquella. Aquellos que han hecho cesar lo efectos de la quiebra convertida se dividen en dos grupos: uno, en el cual nos enrolamos, entiende que desistido el concurso no se decreta la quiebra ni recobra validez la anterior convertida y otra que afirma que debe decretarse una nueva quiebra de oficio. Lamentablemente la ley no deja dudas y la quiebra ha sido dejada sin efecto y por ello, no recobra su validez. Es decir que, desistido el concurso preventivo que convirtió la quiebra, se produce solo eso, el desistimiento del proceso y habilita una nueva petición de quiebra, la cual no podrá ser convertida, pues ello constituiría un ejercicio abusivo del derecho. Dos cuestiones mas:

- Quid de la fecha de retroacción en los términos del art166: Según este articulo las acciones de inoponibilidad solo pueden ejercerse respecto de actos celebrados dentro de los 2 años anteriores al decreto de la quiebra o de presentado el concurso preventivo. Ello, en caso de conversión, la retroacción se contara a partir del pedido de conversión. Se resolvió que el periodo de sospecha debe ser contado desde la sentencia de quiebra, pues de lo contrario se posibilitaría al mismo fallido, por su conducta y su sola voluntad la determinación de la fecha máxima del periodo de sospecha

- Créditos nacidos durante la quiebra dejada si efecto que ante ella eran prededucibles y abierto el concurso preventivo pasan a ser comunes de causa o titulo anterior a su presentación: Si se trata de un

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crédito de causa anterior a la quiebra, este no cera prededucible, pero en el caso que estos gastos hayan beneficiado a los acreedores, entra en juego otro principio que es el de enriquecimiento y se produce la prededucibilidad. Sin embargo, en la conversión, dejándose sin efecto la quiebra, no puede afirmarse que la misma haya beneficiado de alguna manera a los acreedores y aquella excepción del crédito prededucible devengado anteriormente al concurso no resulta aplicable.

Efectos personales: Los efectos personales se traducen en limitaciones a la libertad personal del fallido. Reconocemos que la quiebra, procedimiento universal de tinte netamente patrimonial, no debería producir efectos personales. Esto es, el status de fallido. En realidad, la distinción entre efectos personales y patrimoniales es relativa, pues los efectos recaen siempre sobre el fallido, dado que no puede separarse el patrimonio de la persona, porque es un atributo de ella. Se trata de efectos que actualmente fueron morigerados por las legislaciones modernas. Se pasa de las penas infamantes de los estatutos italianos (prisión, tortura, muerte) a la consideración de la quiebra como un desenlace propio del ejercicio del comercio. La muerte, la incapacidad ni la inhabilitación del fallido afectan el tramite de la quiebra, que es sustituido por los herederos, el representante necesario o curador, según el caso. Tampoco la quiebra produce ningún efecto sobre la sucesión, no hay efectos patrimoniales ni personales sobre los herederos cuando se acepte la herencia con beneficio de inventario para que no se confundan los patrimonios del causante fallido con el de sus herederos. Lo mismo ocurre en el caso de la quiebra decretada directamente sobre el patrimonio del fallecido, pues no deriva de la falencia, efecto personal alguno al respecto, ni afecta la sucesión. Respecto de las personas de existencia ideal se determina que la quiebra de la sociedad es causa de disolución. Dicha disolución se produce ipso iure sin necesidad de que ello sea convenido expresamente por los socios, subsistiendo como persona jurídica en disolución a tales efectos, lo que en realidad implica que continua la sociedad con el objeto de ser liquidada continuando sus órganos. Deber de cooperación: En el art102 la ley prevé que el deudor fallido y sus representantes, y los administradores cuando se trate de una persona de existencia ideal, deben prestar toda colaboración al oficio falencial (juez, sindico) cuando se les sea requerido ara determinar la verdadera situación patrimonial del fallido, ya sea en su faz activa (bienes) o en su faz pasiva (deudas). Tal dispositivo alcanza a los herederos en la quiebra del patrimonio del fallecido, pero no en el caso de muerte del fallido. El articulo prevé expresamente que será el juez quien hará comparecer al fallido, incluso por la fuerza publica, a dar explicaciones. También podrá requerir tal colaboración el sindico, principalmente al momento de proceder a la incautación de los bienes y en la etapa tempestiva de verificación. No puede dejarse de lado la garantía constitucional que exime al declarante de manifestarse en su contra. Tampoco existe sanción alguna si se negase a dar explicaciones, por lo que su silencio no acarrea consecuencia alguna. El deber de colaboración es un deber personalísimo que no se transmite a los herederos. La ley 19551 también preveía la posibilidad de arrestar a quien incumpliera con tal deber de colaboración, por el termino de 30 días. En el caso de personas físicas se entiende por representantes a aquellos que tienen facultades de administración, por lo que no alcanza al representante que no tenga injerencia en la administración. Es claro, teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto de la obligación, que la misma no es susceptible de ser delegada en otras personas. Se ha discutido en doctrina el alcance del deber de cooperación de los representantes y administradores de la fallida, cuando se trate de personas de existencia ideal. Por un lado se sostuvo que solo correspondía a quienes ejercían tales funciones al momento del decreto de quiebra y para otros obligaba también a quienes lo hayan sido desde la fecha de inicio del estado de cesación de pago. Nos inclinamos por la primera tesis. Autorización para viaje al exterior: A los fines de posibilitar el cumplimiento efectivo del deber de colaboración que pesa sobre el fallido, la ley impone una restricción ambulatoria que le exige solicitar autorización judicial para salir al exterior del país. Estamos ante una verdadera medida de seguridad de naturaleza cautelar. Para otros se trata de una medida disciplinaria procesal. Debe dejarse en claro que la interdicción no es absoluta y no impone la obligación de residencia en el país. Dicha medida no tiene connotaciones penales sino que tiende solo a fines de seguridad para el cumplimiento de la colaboración referida.

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La estricta interpretación nos lleva a afirmar que la norma solamente afecta al fallido persona física, incluidos los socios con responsabilidad ilimitada y a los administradores de la persona ideal. Respecto de estos últimos, solo serán aquellos que se encontraban en funciones al momento de decretarse la quiebra, quedando fuera del alcance de la restricción aquellos que por cualquier causa ya no lo estuviese. Tampoco quedan incluidos los representantes de la persona ideal, los síndicos de las sociedades anónimas, la comisión fiscalizadora y los directores suplente que nunca entraron en funciones. En principio, la relativa interdicción de salida del país o mas precisamente la necesidad de autorización judicial para ello se requiere hasta la presentación del informe general por el sindico. El pedido de autorización tramita a través de una simple incidencia dentro del expediente principal. En la presentación, el concursado debe indicar fecha del viaje (salida y llegada), su destino y la causa de este. A través de resolución fundada el juez podrá extender la referida interdicción. La extensión no podrá superar los 6 meses y la resolución que la decida es apelable con efecto devolutivo. Hasta la presentación del informe general el fallido deberá presentarse ante el juez y solicitar fundadamente, lo que se resolverá previa vista al sindico, siempre que la presencia del sujeto no sea requerida o cuando la solicitud se funde en casos de necesidad y urgencia en realizar el viaje. Otorgada la autorización, el fallido deberá salir del país con testimonio de la misma. Luego de presentado el informe general y cuando el juez no decida la extensión de la interdicción, el fallido podrá solicitar su levantamiento oficiándose a los entes correspondientes, dependientes del Ministerio del Interior, para comunicar tal circunstancia. Intercepción de la correspondencia: El art88 inc6 prevé que en la sentencia de quiebra el juez ordene interceptar la correspondencia dirigida al fallido, prescripción que se complementa con el art114, que dispone la forma de hacer operativa aquella manda. La norma del art114 no solo se refiere a la correspondencia sino también a las comunicaciones, lo que permitiría extender la previsión a otros medios ya sean de soporte papel o magnético. Ej.: correos electrónicos. Es necesario que en caso de que existan justificativos para el allanamiento y la ocupación de dichos papeles, una ley regule tal situación y eso es lo que hace la ley concursal. Solamente el sindico debe ocuparse de aquella correspondencia relacionada con el patrimonio y reintegrar al fallido las estrictamente personales. El fallido tiene derecho a conocer el contenido de toda correspondencia y el sindico el deber de mantener en secreto aquella sin vinculación patrimonial. No afecta la correspondencia enviada por el fallido sino solamente aquella que le sea remitida a el. Ergo cuando se trata de una persona de existencia ideal, debe interpretarse, asimismo, aquella correspondencia dirigida a sus representantes o administradores, cuando sea enviada en tal carácter y no en forma personal. La correspondencia será abierta en el ámbito judicial, con la presencia del juez, el sindico y el fallido y se deberá labrar acta por el actuario. Ejercicio de profesión u oficio: el fallido se encuentra imposibilitado de ejercer el comercio por la inhabilitación que por la misma quiebra pesa sobre el; sin embargo la ley le permite el desempeño de empleo, profesión u oficio. Tal facultad no empece que los ingresos que obtenga por tales actividades se encuentren alcanzados por el desapoderamiento en la proporción embargable y, respecto de aquella que quede exceptuada, el fallido conserva la libre administración y disposición. El fundamento de la norma radica en el hecho de darle al fallido la posibilidad de proveerse su sustento y el de su familia. No podrá ser: escribano, corredor, martillero publico, despachante de aduanas, agente de transporte aduanero, apoderado general de auxiliares aduaneros, importador o exportador, fiduciario de los debenturistas, agente marítimo, productor de seguros, curador, albacea, tutor ni testigo en instrumentos públicos. Segunda quiebra: El art104 párrafo 2 prevé la regla a seguir por las deudas contraídas por el fallido luego de la quiebra y que puedan provenir de las actividades desarrolladas. Se instaura si el sistema de quiebras sucesivas y previéndose concretamente que aquellas deudas que contrajese el fallido, luego de la quiebra y antes de la rehabilitación, darán lugar a un nuevo concurso que afectara el remanente de la presente quiebra liquidada y los bienes adquiridos con posterioridad al cese de la habilitación. Queremos aclarar aquí que los créditos posteriores al decreto de quiebra podrán afectar el saldo y no el remanente de aquella. Ello, porque la existencia de remanente, luego del pago de los créditos prededucibles y

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los verificados, queda afectado al pago de los intereses suspendidos y luego de dicho pago total, si hubiere saldo, el mismo es el que quedara desapoderado en la segunda quiebra o afectado a la acción individual por deudas posteriores. Se ha destacado que en caso de responsabilidad del fallido por delitos o cuasidelitos producidos luego de la quiebra, la indemnización no puede ser reclamada contra bienes desapoderados, por lo que se deja sin reparación a la victima. Inhabilitación del fallidos: El fallido no es un muerto civil, por lo que no puede ser considerado un incapaz. Con la ley 19551 existía en la legislación concursal el incidente de calificación de conducta en el cual se determinaba si la quiebra era culpable o fraudulenta y en tales casos producía la inhabilitación del fallido y sus administradores. Sin embargo, el sistema no era eficaz, pues no existía interés en llevarlo adelante por el sindico, quien se ocupaba de otros menesteres falenciales. Además de ello, también se derogan las facultades de arresto o detención que tenia el juez concursal en los casos en que el fallido no colaborase en el proceso o cuando se clausuraba el procedimiento de la quiebra por falta de activos. La ley 24522 suprime la calificación de conducta. El nuevo régimen inhabilitatorio es automático en cuanto a su inicio. En tal sentido podría decirse que la inhabilitación tiene en miras objetivamente el hecho de la quiebra de derecho, sin importar elementos subjetivos como la conducta personal del fallido, por lo que ha recibido tachas de inconstitucionalidad. Esta inhabilitación, si bien no importa incapacidad, limita el ejercicio de ciertos derechos del fallido, afectándolo personal y patrimonialmente. Es una disminución de la capacidad. Debe entenderse por inhabilitación el estado que imposibilita el ejercicio de ciertos derecho o el desempeño de determinada actividad, así como también la limitación al ejercicio de ciertos cargos o actividades profesionales. Efectos: La inhabilitación se produce desde la misma fecha de la sentencia de quiebra. la ley crea una presunción iure et de iure de que se ha realizado un acto ilícito que merece la inhabilitación. Se ha discutido sobre el inicio de dicho efecto, es decir, si es necesario que la sentencia de quiebra se encuentre firme. Por nuestra parte creemos que de la misma literalidad de la ley es innecesario que la sentencia haya adquirido firmeza. La inhabilitación importa: la imposibilidad de ejercer el comercio, formar parte de órganos de personas jurídicas, administradores, directores y gerentes, síndicos, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, tampoco puede integrar sociedades civiles o comerciales ya sea como socio o accionista, aunque si podrá formar parte de asociaciones, mutuales o fundaciones. Tampoco puede ser apoderado con facultades generales de sociedades. Tampoco puede ser tutor, curador, albacea, ni testigo de instrumentos públicos, escribano, corredor, martillero, agente de bolsa, despachante de aduanas, agente de transporte aduanero, apoderado general de auxiliares aduaneros, importador o exportado, fiduciario de los debenturistas, agente marítimo, productor de seguros, ser parte de la administración publica, del poder judicial, contratar con el estado nacional, participar de las fuerzas de seguridad, ser parte del servicio diplomático nacional y cuando sea considerado fraudulento no podrá ejercer cargos políticos ni adquirir la ciudadanía Argentina y pierde la administración de sus hijos menores. Que nunca te pase! Personas físicas fallidas: La inhabilitación de personas físicas abarca al fallido y a los administradores de las personas de existencia ideal. La duración de la inhabilitación (art236 párrafo 1) tiene como termino de duración el de un año y la rehabilitación o cese de la inhabilitación se producirá de pleno derecho al año, o al vencimiento del plazo fijado por el juez. El párrafo 2 del art236, supone la reducción de la inhabilitación. A criterio judicial, el juez podrá no solo reducir sino dejar sin efecto la inhabilitación cuando el afectado no esta verosímilmente y prima facie incurso en los delitos penales previstos por los art176 a 280. Parecería que el juez debe hacer un análisis penalista de la quiebra para poder afirmar que el inhabilitado no ha cometido delito y para ello seria suficiente la mera comprobación objetiva de que no existiese proceso penal en su contra. Dicha reducción o cese debe ser solicitada al juez por el interesado y resolverse previa vista a la sindicatura. Pareciera no existir mucho margen para el juez y debiera resolver favorablemente el cese, salvo que sea considerada como verdadera la existencia de una conducta sancionable penalmente, la cual a primera vista

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podría quedar configurada con la simple denuncia penal. En tal sentido, la reducción o cese solamente sea posible para el que sin duda sea considerado fallido de buena fe. En el párrafo 3 del art236, la ley prevé a posibilidad de prorroga de la inhabilitación cuando el sujeto es sometido a proceso penal. En tal caso la inhabilitación continuara temporalmente hasta que adquiera firmeza el sobreseimiento, la absolución o el cumplimiento de la inhabilitación accesoria que fije el juez penal en caso de condena. La ley, no se refiere a cualquier proceso penal sino a aquellos relacionados con la quiebra. Se discute en doctrina cuando debe entenderse que el fallido ha quedado sometido a proceso penal. Desde la indagatoria, desde que el auto de procesamiento quede firme o desde el primer auto que abre el proceso. Por nuestra parte entendemos que es necesario el procesamiento firme del fallido, pues recién allí es donde queda sometido al proceso penal. Cabe aclarar además que en caso de haberse dictado el auto de “falta de merito”, el sujeto igual se encuentra sometido a proceso penal a espera de nuevas probanzas. La inhabilitación de la persona física cesa igualmente por la conclusión de la quiebra producida antes de la rehabilitación. Personas de existencia ideal fallidas y sus órganos de administración: La inhabilitación de las personas de existencia ideal se produce a partir de la sentencia de quiebra, pero como ella ocasiona la disolución del ente, se prevé que dicho efecto es definitivo, salvo que concluya la quiebra o se la convierta en concurso preventivo. Para el caso de personas de existencia ideal, la inhabilitación se entiende a las personas físicas que forman parte de su organo de administración y también, conforme al párrafo 1 del art235, a los administradores que lo fueron desde la fecha del inicio efectivo del estado de cesación de pagos. Si bien la norma se refiere exclusivamente a las personas físicas que forman parte del órgano de administración, de aceptarse la tesis de que la administración de una persona de existencia ideal también puede ser desarrollada por otra persona de igual carácter, ésta igualmente debería quedar inhabilitada. El párrafo 2 del art235 regula el comienzo de la inhabilitación para estos casos, siendo al sentencia de quiebra para los administradores contemporáneo a ella, y la adquisición de firmeza de la fecha fijada como comienzo del estado de cesación de pagos para aquellos que no se desempeñan como administradores a la fecha en que se decreta la quiebra. En ambos casos, la inhabilitación es por un termino de un año. Debe tenerse en cuenta que la resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, al adquirir firmeza, hace cosa juzgada respecto del fallido, los acreedores y los terceros que participaron del tramite, y es presunción iuris tantum respecto de los no participes, por lo que si el ex administrador no intervino, podrá oponerse a dicha resolución, probando que el inicio de la insolvencia fue posterior a su desvinculación del ente. No podrá ser extendida a otros órganos como los de gobierno o control a los administradores de hecho, a los suplentes, a los interventores. En cambio si deben ser inhabilitados los liquidadores societarios. Por ende, quedaran inhabilitados los directores, los socios gerentes de la SRL, los integrantes del consejo de administración de las cooperativas, el socio comanditado o el administrador en la sociedad en comandita simple o por acciones y todos los socios en la sociedad colectiva. Efectos penales de la quiebra: La quiebra era considerada un delito y asi era sancionado el deudor, importando su muerte civil, aunque luego tal carácter fue dado solamente a la quiebra fraudulenta. Desde siempre la calificación de la quiebra tenia injerencia directa sobre el juicio criminal, hasta el punto de pregonarse su prejudicialidad. Luego, con la ley 19551 la penalización de la quiebra fraudulenta tenia directa relación con el incidente de calificación de conducta. Originariamente la responsabilidad penal fue objetiva pero luego evoluciono hacia la subjetiva teniendo en cuenta el dolo o la culpa. En nuestro código penal se legislan los delitos contra la propiedad y dentro de estos un capitulo dedicado a los “quebrados y otros deudores”. El sujeto pasivo del delito son siempre los acreedores.

- Art176 Cod. Penal (Quiebra fraudulenta): “Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes: 1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2º No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.”

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Se incluye el comerciante (matriculado o no) y se excluye al fallido civil. Debe tratarse de una sentencia de quiebra firme. Siempre con carácter doloso. Implica un fraude a los acreedores y se trata de un delito de peligro sin necesidad de que exista perjuicio efectivo, es decir, solo se requiere del fallido el propósito de perjudicar a sus acreedores.

- Art177 Cód. Penal (Quiebra culpable): “Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.” En este caso los hechos debieron ser consumados con negligencia, imprudencia manifiesta o por no haberse comportado como un buen hombre de negocios. El sujeto activo sigue siendo el comerciante.

- Art78 Cód. Penal (Quiebra de una sociedad comercial o persona jurídica): “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual.” En este caso encontramos como sujetos activos del delito ciertas personas físicas vinculadas con las entidades fallidas. El actuar de estos sujetos fue desplegado dolosa o culposamente derivando en la quiebra de la persona ideal.

- Art179 párrafo 1 (concurso civil fraudulento): “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176.”. Se trata de la quiebra del sujeto no comerciante.

- Art179 párrafo 2 (Insolvencia fraudulenta): “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.”. En este caso el acto delictivo no debe necesariamente relacionarse con una quiebra sino con cualquier proceso en el que se debata el incumplimiento de una obligación a cargo de un no comerciante o sujeto civil

- Art180 (Colusion dolosa): “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género.” La norma castiga sin importar si es comerciante o civil. Los acuerdo punibles deben ser dolosos.

La quiebra puede relacionarse con ciertos delitos que no se ven relacionados con la inhabilitación como: estafa, administración fraudulenta, subversión económica, libramiento de cheques sin fondo, balance falso, etc. También pueden recaer en responsabilidad penal los funcionarios concursales, especialmente el sindico: Cohecho, exacciones ilegales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función publica, etc. Escapan al ámbito criminal las conductas culposas, que serán analizadas procesalmente por el juez concursal, pudiéndole corresponder al funcionario apercibimiento, multa o remoción del cargo. Efectos patrimoniales: Los efectos principales de la quiebra son aquellos que recaen directamente sobre el patrimonio. Si tomamos la quiebra como productora de efectos patrimoniales debemos concluir que el desapoderamiento es el principal de ellos y la incautación, el modo de hacerlo efectivo.

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Desapoderamiento: Es el efecto asegurativo que permite mantener intangible el patrimonio, para liquidarlo y distribuir su producido entre los acreedores. El desapoderamiento no requiere materialización ni exteriorización alguna, sino que es un efecto implícito en la sentencia de quiebra. Efectos y extensión: El desapoderamiento descansa en la idea del patrimonio como prenda común de los acreedores. Importa la privación de la legitimación del fallido para otorgar actos de administración o disposición sobre su patrimonio o específicamente sobre los bienes que lo componen. Se reduce el ius abutendi del fallido, continuando en la titularidad del dominio de los bienes. No solo afecta la transmisión de los bienes sino que también la constitución de gravamen y en general la celebración de actos jurídicos que importen directa o indirectamente un desmedro patrimonial. En cuanto a la naturaleza del desapoderamiento:

• Teorías subjetivas: Entendían que la quiebra y el desapoderamiento producían una afección en la capacidad del fallido, atento el carácter del patrimonio como atributo de la personalidad. Se dividían entre las que entendían al fallido como incapaz y las que consideraban que era un muerto civil.

• Tesis objetivas: El fallido pierde la propiedad de sus bienes y ello traspasa al sindico, los acreedores o el estado (Rocco), o se constituye un ente moral transitorio como patrimonio de afectación (Bonelli). Otras sostienen que el fallido conserva la propiedad de sus bienes, pero se subdividen en las que entienden que los acreedores adquieren un derecho real de prenda sobre el patrimonio y la que considera el desapoderamiento un secuestro a través de la teoría de a representación por parte del sindico o como consecuencia procesal, semejante al embargo, con el fin de la liquidación.

• Doctrina moderna: El desapoderamiento no afecta la propiedad del fallido sobre los bienes, lo cierto es que pierde disponibilidad jurídica y material de su patrimonio, poderes que se transfieren a los órganos de la quiebra.

El fallido pierde el ius utendi y el ius fruendi, se ve privado del corpus pero no del animus domini que continua en el quebrado. El corpus lo detenta el sindico con la única finalidad de administrarlo y participar de la ejecución forzada judicial, es un simple tenedor de bienes. Pero el sindico tampoco representa al deudor ni a los acreedores en la administración de los bienes sino que lo realiza por mandato legal. Como caracteres del desapoderamiento es legal y opera ipso iure desde la sentencia de quiebra, en tal sentido es forzoso y no puede ser limitado o sustituido judicialmente, y es general pues en principio abarca todo el patrimonio. Es una situación de derecho que de ipso se concreta a través de la incautación. La administración de los bienes pasara a manos del sindico y la disposición estará a cargo del juez concursal con participación de la sindicatura. La administración esta enderezada a realizar actos de custodia (conservación física), conservación (conservación valorativa) y productividad (administración strictu sensu). La ley se refiere a los actos de administración ordinarios, pues cuando estemos ante actos extraordinarios de administración, el sindico deberá requerir autorización judicial previa. Si bien la falta de autorización previa podrá producir que el acto sea anulado, igualmente puede ratificarse judicialmente el acto luego de su configuración. El desapoderamiento afecta a los bienes componentes del patrimonio insolvente al momento del decreto de quiebra y aquellos que adquiera el fallido hasta su rehabilitación. También caen en el desapoderamiento los bienes afectados por acciones de recomposición patrimonial y que como consecuencia de las mismas ingresen al concurso. El desapoderamiento no alcanza a los bienes que no estuviesen bajo el dominio del fallido. El caso referido por los autores que no comparten esta conclusión se refiere a la mal llamada acción de reivindicación en la quiebra, pero la misma no tiene como fin la recuperación por el tercero de bienes afectados por el desapoderamiento, pues no son del fallido, sino a bienes afectados por la incautación, ya que estaban en poder del fallido. El desapoderamiento recae sobre el patrimonio como universitas iuris y particularmente sobre los bienes que lo componen, ya sean corporales o inmateriales, encontrándose comprendidas las cosas y los derechos, acciones, facultades, poderes, entre otros. Bienes excluidos: Respecto de estos el fallido conserva sus facultades de disposición y administración. Es por ello que existen patrimonios separados, uno afectado a la quiebra y al desapoderamiento y otro sin afectación falencial. Se encuentran excluidos por razones humanitarias. Se fundan en el respeto de la persona humana.

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El art108 contiene el catalogo de bienes excluidos. Es una enumeración taxativa, aunque no produce numerus clausus, pues deja abierta la posibilidad de ampliación por intermedio de otras leyes. Entre ellos tenemos:

- Derechos no patrimoniales: Que se fundan en relaciones de familia y los derechos personalísimos como la dignidad humana, la intimidad, el honor, etc. También son extrapatrimoniales los derechos políticos. Quedan incluidos en este inciso las acciones sobre el estado de las personas, acciones referidas a divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, derechos emergentes de la patria potestad, tutela, curatela, etc. También carecen de valor económico los derechos reales de uso y habitación, el derecho personal de uso de la cosa dada en comodato y el uso y goce de la cosa dada en locación al fallido.

- Indemnizaciones por daños a la persona, ya sean materiales o morales: No se trata de bienes no patrimoniales sino de bienes con valor pecuniario, pero que no pueden ser separados de la persona. Si bien estas acciones son transmisibles, igualmente son inherentes a la persona por su naturaleza y finalidad, ya que tienden a un resarcimiento personal.

- Facultad de actuar en justicia en defensa de bienes que no caen en el desapoderamiento o cuando la ley específicamente admita su intervención: Ello, sin perjuicio de que si lo obtenido por la sentencia es un bien eventualmente desapoderable, lo cobrado por el fallido podrá ser objeto del efecto patrimonial.

- El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido: Cabe aclarar que los frutos que le correspondan al fallido por dicho usufructo caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas. El fundamento del tal exclusión es que se trata de bienes que no son propiedad del fallido.

- Bienes inembargables: Cabe hacer mención a leyes de fondo. El lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Jurisprudencialmente se ha dicho que el carácter de indispensable estará determinado por su destino teniéndose en cuenta el nivel medio de vida de la población en general. En dicho orden los tribunales han dispuesto la inembargabilidad de la heladera, el lavarropas, la cocina, el televisor, el calefón, el modular, la mesa, las sillas. (Hay discrepancias sobre la embargabilidad del televisor. Re importante esto). También la inembargabilidad de los sepulcros, de los inmuebles adquiridos con prestamos del Banco Hipotecario, mientras mantengan los caracteres de vivienda familiar única, las jubilaciones y pensiones, en un 80% los sueldos, las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso.

- Bienes afectados al régimen patrimonial del matrimonio: Los bienes propios y gananciales de titularidad de cada cónyuge están sometidos a la gestión de cada uno. En cuanto a los bienes propios o gananciales en condominio entre los cónyuges, la gestión corresponde a cada uno de ellos. Existirá gestión conjunta entre los cónyuges cuando el origen de los bienes sea dudoso. La administración de un cónyuge de los bienes propios del otro (situación prevista en la norma), solamente puede ser llevada a cabo a través del mandato, el cual no cesa con la quiebra, cuando exista gestión de negocios o sea curador, no cesando la curatela por la quiebra. En tal sentido cabe destacar que los bienes inscriptos bajo el dominio del fallido quedan desapoderados en su totalidad, pues, aunque sean gananciales, se encuentran dentro del régimen de administración y disposición del cónyuge fallido los bienes adquiridos por este durante el matrimonio. En caso de bienes muebles quedaran todos sometidos al desapoderamiento como si fuesen bines de administración conjunta existiendo condominio entre los cónyuges, salvo que el cónyuge del fallido pruebe que sean propios o gananciales bajo su administración. La doctrina es casi unánime en afirmar que quien responde por las deudas es el cónyuge que las ha contraído pues el acreedor contrato con una persona y no con la sociedad conyugal; y así quedan afectados a la prenda común de los acreedores los bienes propios y los gananciales que administre el fallido. Los bienes que no quedan afectados por el desapoderamiento son aquellos propios y gananciales de titularidad del cónyuge no fallido, cuya administración y disposición corresponden y también aquellos gananciales del cónyuge in bonis, cuya administración corresponda al cónyuge fallido. La excepción a esto esta dada por el art6 de la ley 11357, donde se prevé que en caso de obligaciones contraídas por uno de los cónyuges, para atender necesidades hogareñas, la educación de los hijos o para la conservación de los bienes gananciales, el otro cónyuge responde con los frutos de los bienes propios y de los gananciales que administre; son los denominados onera matrimoni.

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- Bien de familia: Existen 4 posiciones doctrinarias sobre el bien de familia y la quiebra de su instituyente. Una que excluye al bien de familia de la quiebra; otra que propicia que en caso de desafectacion del inmueble constituido como bien de familia en la quiebra, por la existencia de acreedores anteriores a su inscripción o beneficiarios de las excepciones del art38 de la ley 14394, el saldo remanente debe ser restituido al fallido continuando la tutela de la ley citada, aplicando la subrogación real sobre el monto residual de la realización del bien, excluyéndose beneficio alguno de los acreedores posteriores a la constitución; otra que, ante dicha circunstancia, la desafectacion aprovecha a todo el concurso y propicia la aplicación extrema de la par condicio creditorum, es decir que beneficia a todos los acreedores concursales, haciendo primar la ley concursal por sobre la del bien de familia; y la ultima, según la cual primero cobran los acreedores anteriores o excepcionados por el art38 y el remanente pasa a la masa y se distribuye conforme a las reglas del concurso. El art38 de la le 14394 prescribe que el amparo dado al bien de familia se mantiene aun en caso de concurso de su titular, no es insuficiente la redacción dada en la norma especifica, faltando una regulación particular en el régimen concursal. A nuestro entender, ante la existencia de acreedores anteriores a la inscripción del bien de familia corresponde la desafectacion de este y por cesar la inoponibilidad se produce su desapoderamiento e ingreso al concurso.

Inoponibilidad: El régimen concursal prevé la sanción de inoponibilidad respecto de los actos otorgados por el concursado en infracción al sistema del desapoderamiento. De igual manera y con la misma consecuencia se sanciona a los pagos hechos al fallido o los por el realizados, luego de decretada la quiebra. El acto continua siendo valido entre las partes otorgantes, quienes afectado el bien objeto del acto al concurso podrán demandarse la indemnización correspondiente. En caso de que la quiebra concluya sin que se liquide dicho bien objeto de la inoponibilidad el mismo será restituido al tercero. El art109 párrafo 2 remite al penúltimo párrafo del art119. Si tal remisión es correcta, la inoponibilidad será declarada a través de un juicio ordinario incidente si hay acuerdo; en caso contrario, si se entiende que debió remitirse al art118, la inoponibilidad se producirá ipso iure. Para nosotros, la inoponibilidad debió estipularse de pleno derecho, de la misma manera que para ciertos casos de actos celebrados antes de la quiebra. La interpretación literal no permite otra conclusión que la aplicación del art119. Ergo, respecto de los pagos hechos al fallido, la norma del inc5 del art88, que dispone que los mismos serán “ineficaces”, habilitaría a definir que la inoponibilidad se producirá de pleno derecho; tal dispositivo implicaría una contradicción con el art109 párrafo 2, que remite al art119, por lo que una interpretación integradora del sistema de inoponibilidad concursal haría primar la declaración ipso iure para este caso y para los otros actos que afecten el desapoderamiento, siendo aplicable el art118. Es evidente el error del legislador. Declarada la inoponibilidad, en caso de que el pago haya sido hecho al concursado, el mismo no tendrá efecto cancelatorio, para el concurso será como no realizado y el sindico podrá ejecutar el crédito; el pago hecho por el fallido impone la restitución de lo percibido por el tercero. Sin perjuicio de la inoponibilidad ipso iure, debe existir una resolución judicial que la declare. Legitimación procesal del fallido: El régimen falencial le suma al fallido, como efecto de la quiebra, una imposibilidad procesal que es la falta de legitimación de estar en juicio cuando el mismo esta relacionado con bienes desapoderados. Regulado en el art110 párrafo 1. La ley se refiere a “litigio” lo que debe interpretarse incluyendo no solo a la relación jurídica procesal jurisdiccional sino también a toda contienda de carácter administrativo. En tal sentido, desde la sentencia de quiebra el fallido queda sustituido por el sindico. Entonces, el sindico adquirirá la calidad de parte, sustituyendo al fallido, ya sea como actor o como demandado. Como dicha sustitución se produce desde el mismo momento de la quiebra, se revocan todos los mandatos procesales otorgados y la actuación del sindico se produce sin solución de continuidad. La segunda parte del párrafo 1 del art110, sin embargo, permite que el fallido inste y solicite las medidas cautelares necesarias, hasta que el sindico tome intervención en el proceso judicial. No se trata de una intervención adhesiva a la del sindico, como se expuso, sino de iure propio en virtud del derecho al remanente que le corresponde al quebrado. En todo caso, dicha intervención podrá ser concurrente con la del sindico.

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Tampoco se ve afectada la legitimidad procesal del fallido para excluir bienes del desapoderamiento. Nunca puede permitirse la legitimación del fallido que perjudique la composición de la masa activa del concurso. En cuanto a la etapa verificatoria, la segunda parte del art110, permite, aunque a través de una superfetación, la actuación del deudor fallido, tanto en la etapa verificación tempestiva como en la eventual. Herencias, legados y donaciones: En principio las herencias, legados y donaciones recibidas por el fallido quedan afectadas al desapoderamiento concursal. En caso de quiebra del heredero, este no se ve afectado para aceptar o repudiar la herencia y en el proceso sucesorio siempre el sindico sustituirá al heredero fallido. En caso de que el heredero fallido fuere aceptante de la herencia, atento el beneficio de inventario, primero serán desinteresados los acreedores del causante y las cargas de la sucesión y el saldo ingresa a la quiebra y es afectado al desapoderamiento, si los acreedores del causante no quedasen desinteresados con el patrimonio sucesorio, cobraran de los bienes desapoderados, luego de pagados a los acreedores concursales y los gastos del concurso. Ello habilita a que los acreedores concursales puedan cobrar sus acreencias de los bienes del causante, los cuales, desinteresados los acreedores y cumplidas las cargas de la sucesión son desapoderados hasta el limite de los créditos concursales. Ante el repudio de la herencia por parte del fallido, como ni sindico ni los acreedores pueden aceptarla, se entendió que el sindico debe ejercer la acción de inoponibilidad contra el repudio de la herencia. Sin embargo, compartimos la doctrina que entiende que atento tratarse de un acto a titulo gratuito corresponde la declaración de inoponibilidad de pleno derecho, provocando ello que los bienes del acervo hereditario conformen parte de la masa activa falencial hasta cubrir los créditos y los gastos del concurso. En tal sentido, como el repudio de la herencia no puede perjudicar a los acreedores del heredero fallido, los bienes de la sucesión entraran a la quiebra hasta el interés de los acreedores y los créditos prededucibles y el remanente será restituido a la sucesión. La ley concursal en sus art112 y 113 prevé los efectos de la quiebra sobre los bienes legados o donaciones del fallido. Tanto los legados como las donaciones se ven afectadas por la quiebra y resultan imponibles a ella las condiciones impuestas con contra de ello y los cargos. Dicha inoponibilidad opera ipso iure. Respecto de las donaciones posteriores a la quiebra, se plantea el problema de la aceptación de la misma por parte del fallido. Atento ser el donatario el único legitimado para aceptar la donación, no existe ingreso automático de los bienes donados a la quiebra, por lo que estos no podrán ser desapoderados hasta que no exista aceptación de la donación. El sindico no puede sustituir al deudor en la aceptación de la donación. Aceptada la donación por el fallido, los bienes referidos ingresaran a la masa por efecto del desapoderamiento. En caso de que la donación sea con cargo, la misma puede ser aceptada por el sindico quedando obligado el concurso por el cargo y, si resulta rechazada por el sindico y aceptada por el fallido, el donante no tiene derecho contra el concurso por el cargo impuesto. Para tener por aceptada la donación con cargo o rechazar la acepta por el fallido, el sindico debe hacerlo con previa autorización judicial. El incumplimiento del cargo permite al donante o a los beneficiarios del cargo reclamar el cumplimiento del mismo, cuyo crédito será considerado prededucible. Incautación: La incautación es la aprehensión de los bienes componentes del patrimonio in malis correspondiente al fallido, por parte del funcionario publico concursal (el sindico), lo que se produce en forma inmediata posterior al dictado de la sentencia de quiebra. En realidad ello no es tan así, lo que si tiene inmediatez es el desapoderamiento, la incautación se hace con la mediatez propia de las situaciones de ipso. Se llevara a cabo sin necesidad de que la sentencia de quiebra adquiera firmeza, ni aun que quede notificada. La incautación perdura hasta la conclusión de la quiebra. Es el acto que materializa el desapoderamiento, privando al fallido del corpus de la posesión de los bienes que integran su patrimonio. Como el quebrado continua con la propiedad de dichos bienes, el sindico no adquiere el animus posesorio sino solo la tenencia como un simple depositario de dichos bienes, a los fines de la liquidación patrimonial. La incautación es un instituto concursal de naturaleza precautoria. Operatividad: Atento la inmediatez con que se produce la incautación, la misma es previa a la designación del sindico, por lo que el juez concursal deberá determinar el funcionario que la llevara a cabo, pudiendo ser un notario o un oficial de justicia. En cuanto al escribano, si bien así lo prevé la ley, concordamos con la doctrina que entiende que las funciones notariales quedan limitadas al inventario de los bienes pero no a la

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efectivización de la incautación. En esa línea creemos que la incautación solamente podrá ser realizada por el sindico o por un oficial de justicia, con el correspondiente mandamiento de incautación. El referido mandamiento judicial debe, sin necesidad de alegaciones previas, facultar al sindico para solicitar el auxilio de la fuerza publica para el allanamiento de domicilio y a contratar os servicios de un cerrajero. Cuando la incautación se haga por un funcionario distinto al sindico, por no haber aceptado este su cargo, deberá ordenarse la vigilancia policial para la custodia de los bienes. Si igualmente la policía no puede llevar a cabo esta labor podrán contratarse fuerzas privadas de seguridad si existiesen fondos para afrontar los honorarios correspondientes. En caso de que los bienes se encuentren en otra jurisdicción, la incautación Será realizada por el agente fiscal o un oficial de justicia de aquella jurisdicción previa rogatoria del juez concursal, la cual debe librarse a las 24hs de dictada la sentencia de quiebra. La incautación alcanza a todos los bienes desapoderados. Sin embargo el Art177 prevé que aquellos bienes que sean imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia no serán incautados aunque si inventariados y serán entregados a aquel bajo recibo. También prevé que la incautación también se practica sobre los bienes de los socios ilimitadamente responsables. En la incautación también quedan comprendidos los papeles y los libros comerciales del fallido. En la diligencia el oficial encargado de la misma debe intervenirlos, cerrando los claros y colocando nota datada al final del ultimo asiento con constancia de las hojas utilizadas. No corresponde que dicha documentación sea entregada al juzgado interviniente, pues la incautación y, por ende, conservación de los mismos es responsabilidad del sindico. Es obligación del sindico la conservación de los papeles comerciales del fallido, lo que debe extenderse temporalmente al termino de 10 años, pudiendo afectar, con autorización judicial, fondos para proveerse de un lugar físico suficiente para ello. Transcurrido los 10 años, los libros y documentos podrán ser destruidos. El art177 párrafo 2 determina que la incautación debe ser hecha de la forma mas conveniente teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes. En las diligencias que se practiquen podrá intervenir el fallido. Respecto de los bienes inmuebles, se procederá a la clausura del establecimiento del deudor, sus oficinas y demás lugares donde se encuentren sus bienes y documentos. En caso de tratarse de la vivienda familiar, podrá dejársele la ocupación de la misma al fallido y su familia hasta el momento de la liquidación de dicho bien. Para el caso de los muebles deberá levantarse inventario, en el que constara la descripción de aquellos y serán entregados directamente al sindico. El inventario se hará por triplicado, entregándose una al sindico y los otros agregados al expediente y al legajo de copias. El inventario es una formalidad previa y esencial a la incautación, y resulta de real importancia porque el sindico deberá rendir cuentas. En caso de bienes de propiedad del fallido que estuviesen en poder de terceros, si el tercero tuviere los bienes en su poder en virtud de una causa que le da derecho a continuar con la tenencia de los mismos, será su carga probar el titulo que ostenta sobre el bien y, en consecuencia, la incautación quedara cumplida con la notificación al tercero del decreto de quiebra. En caso de que el tercero no tuviere aquel derecho de tenencia del bien podrá ser designado depositario si fuese persona de notoria responsabilidad. En caso de condominio el sindico deberá asumir la legitimación del fallido para participar en la administración del mismo, pudiendo demandar la división del bien. En caso de sociedad conyugal son incautados los bienes propios del fallido y los gananciales que administre, sin que la comunidad de bienes modifique los efectos de la quiebra. Conservación y administración de los bienes: La actividad de administración y conservación del patrimonio desapoderado e incautado se encuentra a cargo del sindico. El art185 permite al sindico, previa autorización del juez concursal, realizar las contrataciones necesarias para la conservación y administración de los bienes incautados. Asimismo, en caso de urgencia queda habilitado para contratar aun sin venia judicial, bajo el deber de poner el hecho inmediatamente en conocimiento del juez. El art181 establece que cuando exista riesgo en la conservación de los bienes, el sindico puede tomar las medidas convenientes a fin de evitar aquella inseguridad, ya sea solicitándolas previamente al juez o practicándolas directamente con posterior comunicación al juez concursal. Tales medidas de seguridad tienden a evitar sustracciones, perdidas o deterioros.

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El sindico tiene a su cargo procurar el cobro de los créditos del fallido. Para ello tiene la legitimación activa de los juicios cuya titularidad pertenece al quebrado. Tal facultad se extiende a la de percibir judicial o extrajudicialmente créditos del fallido, pudiendo a tal fin extender recibos con fuerza cancelatoria. La principal actividad extrajudicial en procura del cobro de los créditos del fallido es la interpelación al deudor para el pago. Igualmente el sindico deberá procurar evitar la caducidad de las inscripciones de los derechos reales de garantía, interrumpir la prescripción de las acciones o realizar el protesto de documentos. Estas acciones, atento tratarse de juicios en que el quebrado es titular de la acción y no demandado, tramitaran ante los jueces naturales conforme a las reglas de competencia locales, no quedando alcanzadas por el fuero de atracción concursal. Quedara habilitado el sindico para contratar asesoramiento letrado correspondiente, debiendo hacerse patrocinar, forzosamente, por abogado matriculado. Los honorarios de dicho profesional estarán a cargo de la quiebra por aquella obligatoriedad del patrocinio. También el sindico es el legitimado para continuar con las acciones que se encuentren en curso donde el fallido persiga el cobro de créditos a su favor. El sindico no deberá oblar la tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen para incoar o perseguir la acción, sino que solo ello será abonado al liquidarse el crédito, a cargo del demandado condenado en costas, y en caso de que las costas fuesen impuestas al concurso, se convertirán en créditos prededucibles. El art183 párrafo 1 impone al sindico que las sumas percibidas deben ser depositadas en la cuenta judicial del concurso en el termino de 3 días. Sin embargo, con autorización del juez podrán conservarse los fondos necesarios para realizar gastos ordinarios o aquellos extraordinarios que haya autorizado. El incumplimiento del deposito de los fondos del concurso hará incurrir al sindico en grave negligencia que podrá ocasionarle sanciones, inclusive la remoción de su cargo, y la mora en el deposito determinara el accesorio de pagar los intereses devengados hasta el cumplimiento de la obligación. Prevé la ley que siempre debe tratarse de bancos de primera línea, sin importar que sean públicos o privados. Entre los deberes de conservación y administración del sindico el art184 expone el de propiciar la venta de bienes perecederos, los que estén expuestos a una grave disminución del previo, aquellos cuya conservación fuese dispendiosa y también los que sean necesarios para hacer frente a los gastos del concurso. El sindico también debe procurar la obtención de los frutos civiles de los bienes desapoderados, pudiendo, a tal fin, proveer la contratación que crea conveniente siempre que no importe la disposición del bien y que no exceda los limites temporales impuestos para la liquidación. Para estos casos, y respecto de la autorización judicial, el ar187 prevé que el juez pueda requerir diferentes propuestas contractuales y que se ofrezcan garantías. Además, la misma norma regula cuestiones contractuales imperativas, prescribiendo que la prestación a cargo del tercero será considerada esencial y su incumplimiento producirá la resolución del contrato ipso iure y, en tal caso, o cuando se produzca el vencimiento del contrato, el juez debe disponer la inmediata restitución sin necesidad de tramite previo alguno así como tampoco sin que sea admisible ningún recurso sobre la resolución que dicte al respecto. Efectos retroactivos: Implica que las consecuencias de la falencia se apliquen a actos jurídicos realizados antes de la sentencia de quiebra. Se busca de tal manera mantener la igualdad entre los acreedores y la integridad patrimonial del deudor. Como toda aplicación retroactiva es de interpretación retroactiva y en principio queda limitada a actos perjudiciales a los acreedores. El sistema falencial que ataca dichos actos se basa en presunciones legales que desencadenan en la inoponibilidad concursal. Existen diversos sistemas para determinar el periodo de sospecha y el alcance de los efectos retroactivos de la quiebra:

- Sistema de determinación legal: Aquel en el cual la ley concursal determina un tiempo de retroacción fijo.

- Sistema de determinación judicial: El período de sospecha es fijado judicialmente, siguiendo las pautas legales para ello, aunque predomino aquel que imponía un limite máximo para dicha retroacción.

El sistema mas equilibrado es el de fijación judicial con tope legal. La ley 19551 instauro el sistema actual con la inoponibilidad de pleno derecho o aquella por conocimiento del estado de cesación de pagos, con una retracción de 2 años anteriores a la quiebra o presentación en concurso preventivo. Periodo de sospecha: El denominado periodo de sospecha es aquel que transcurre entre la fecha de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia de quiebra. En nuestro sistema aquella fecha de inicio del estado de

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cesación de pagos será fijada judicialmente a través del procedimiento determinado por la ley teniendo en cuenta los hechos reveladores de aquel estado, sin ningún limite temporal. Aunque es común en general y casi sin excepciones igualar el periodo de sospecha con la llamada recoacción, por nuestra parte entendemos que la ley no los confunde o, mas bien, ante la definición dada, los distingue. Art. 116 LCQ: Al referirse al periodo de sospecha, prevé que es el que transcurre entre la fecha que se determine como de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia, y al prescribir los efectos de la retracción indica que la fecha de inicio del estado de cesación de pagos no puede ir mas allá de los dos años anteriores a la quiebra o a la presentación en concurso preventivo. Entonces, el periodo de sospecha se cuenta desde la fecha concreta fijada por el juez como de comienzo del estado de cesación de pagos, la cual sino supera los dos años, coincidirá con la retracción; en cambio, si se supera dicho limite serán diferentes. La retracción, con el limite legal, tienen primordial importancia para las acciones de inoponibilidad concursal; en cambio el periodo de sospecha, de fijación judicial sin limite temporal, adquiere relevancia también para la aplicación de otros efectos del derecho de receso de los socios, para la extensión refleja de la quiebra, para las acciones de responsabilidad, y para la inhabilitación de los administradores. La ley regula el tramite a seguir para la fijación de la fecha del estado de cesación de pagos en el Art. 117 LCQ. Para la determinación e dicha fecha se tendrán en cuenta, como antecedentes, las manifestaciones del deudor cuando se presente en concurso preventivo o quiebra voluntaria explicando las causas de su situación patrimonial y la época en que se produjo la insolvencia. Luego el sindico debe expresar en su informe general la época en que se produjo el estado de cesación de pagos. A partir de los diez días de presentado el informe general, el deudor y los acreedores que se hayan presentado a verificar podrán observar aquel informe. La norma en análisis permite que los interesados observen en el termino de treinta días de presentado el informe general, la fecha inicial del estado de cesación de pagos determinada por el sindico, impugnación que deberá ser presentada en triplicado, una copia se agrega al expediente, otra al legajo de copias y finalmente otra se le entrega al sindico através de la vista que se le corra. Se entiende por interesados a todos aquellos que pueden verse afectados por dicha fecha: El fallido; acreedores concursales, tanto los quirografarios como los privilegiados, pero debemos hacer una disquisición al respecto. Primero para impugnar la fecha del inicio del estado de cesación de pagos dentro de los diez días se encuentran legitimados todos los acreedores insinuantes, sin importar si fueron verificados, declarados admisibles o inadmisibles o si incoaron revisión o no, incluso los verificantes tardíos; en cambio para impugnar dicha fecha dentro de los treinta días estarán habilitados para impugnar la propuesta por el sindico los verificados, los declarados admisibles y los insinuados tardíamente, pero respecto de los declarados inadmisibles, no podrán hacerlo aquellos que no hayan revisionado. En cuanto a los terceros entendemos legitimados, solamente para la oportunidad del Art. 117 LCQ, a aquellos que tengan un interés legitimo, los que puedan verse afectados por las acciones de inoponibilidad, quienes contrataron con el fallido o aquellos que lo hicieron con el contratante de aquel. Pero también resultan legitimados los que pueden verse afectados pro las acciones de responsabilidad, el socio recedente, los socios con responsabilidad ilimitada o los administradores de la persona jurídica fallida que puedan ser inhabilitados, incluidos dentro del periodo de sospecha aunque no de retracción. La fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos tramita a través de un incidente especifico o autónomo. Se correrá vista a la sindicatura de las impugnaciones interpuestas en los términos del Art. 117 LCQ, y se incluirán las observaciones del Art. 40 LCQ, efectuadas en la etapa de concurso preventivo, las cuales no fueron sustanciadas en aquella oportunidad. Luego, el juez podrá abrir el incidente a prueba en el caso de que existan hechos controvertidos y conforme al ofrecimiento de medios probatorios por parte de los interesados. Finalmente, el juez concursal dictará sentencia fijando la fecha precisa de inicio del estado de cesación de pagos y allí quedará determinado el periodo de sospecha y el de retracción. La fecha fijada determinará el inicio del periodo de sospecha aunque la retracción quedará limitada a los dos años de la sentencia de quiebra o presentación en concurso preventivo, si aquella fuese mas alejada. Es dable dejar aclarado que el juez tiene plena libertad para fijar la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. Para la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos es virtualmente relevante la exteriorización de dicho estado a través de sus hechos reveladores. Resulta insuficiente el simple incumplimiento y, por lo tanto, en principio, el primer incumplimiento no implica la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. La resolución será apelable en relación y con efecto suspensivo, pudiéndolo hacer el fallido, haya o no participado del procedimiento, y los acreedores y terceros que intervinieron en el tramite. La resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, hace cosa juzgada del fallido, todos los

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acreedores concursales aunque aún no sean concurrentes y los terceros que intervinieron en el tramite de su fijación, importando una presunción iuris tantum para los terceros que no participaron en dicho procedimientos. Aquellos terceros que no han participado en el tramite y que resultan, en principio, extraños a la quiebra pero que pueden verse afectados por las acciones de inoponibilidad, responsabilidad o por la inhabilitación concursal, podrán impugnar la fecha fijada por el judicialmente, pues respecto de ellos la sentencia crea una presunción iuris tantum. Para algunos debe hacerse a través del tramite de los incidentes genéricos y para otros, en posición que compartimos, dentro de las acciones o tramites correspondientes en los cuales sea demandado el tercero interesado, en decir que será opuesto el tema como defensa. La inoponibilidad concursal implica la privación de efectos del acto impugnado respecto de los acreedores concursales, pero manteniendo su validez y eficacia entre las partes y los terceros no acreedores. Ello es lo que se ha dado en llamar principio de relatividad de la Revocación. El Art. 124 EN SU PARRAFO 2º LCQ, señala que la inoponibilidad implica afectar al desapoderamiento concursal los bienes reintegrados a la quiebra, lo que importa que serán administrados por el sindico para su liquidación, reconociéndosele así el carácter reconstitutivo patrimonial de dicho sistema. La ley no diferencia los acreedores anteriores y posteriores al acto revocado, por lo que la inoponibilidad beneficia a todos los acreedores por igual. La inoponibilidad concursal como sistema busca evitar el perjuicio a los acreedores por actos realizados luego del inicio del estado de cesación de pagos. Este sistema se diferencia según el estadio donde se celebran los actos respectivos, unos respecto de los desarrollados dentro del periodo de sospecha, otros aquellos afectados por la retracción, y por ultimo, los efectuados luego de la quiebra y ante el desapoderamiento. Retroacción: La retroacción, se desarrolla retrocediéndose temporalmente desde la sentencia de quiebra, o desde la presentación en concurso preventivo en caso de quiebra indirecta, hasta la fecha del inicio del estado de cesación e pagos con un limite de dos años. Dos años: Ley 19.551; Un año: Ley 11.719. Quiebra indirecta por consecuencia de la frustración de su concurso preventivo nacido por la conversión de otra quiebra comienza a contarse desde la presentación de la conversión y no desde la sentencia de la primera quiebra, pues ella ha sido dejada sin efecto. En el caso en que se decrete una quiebra indirecta por frustración de una cuerdo preventivo extrajudicial entendemos que la retroacción debería contarse a partir de la fecha del instrumento o contrato presentado a homologación. Para el caso de quiebra directa, el limite de retroacción debería contarse desde la petición de quiebra y no desde la sentencia, pues podría darse el caso de que el mismo periodo antefalencial hiciera irrisorio el limite de la retroacción. En los supuestos de extensión de quiebra, cuando exista masa única, como se fijará una sola fecha de inicio del estado de cesación de pagos, importa ello un periodo de sospecha común, lo que impondría que la retracción se contara desde la primera quiebra decretada; en caso de masas separadas, el tema se desarrollaría independientemente en cada proceso falencial. Cuando se frustre un concurso en caso de agrupamiento con propuesta unificada y se produzca la quiebra de todos los integrantes, respecto de aquellos que no se encontraban en estado de cesación de pagos, en principio la fecha de inicio de dicho estado deberá ser fijada siempre luego de la presentación en concurso preventivo, pues en este momento se encontraba aun in bonis. Requisitos: sentencia de quiebra, sentencia que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, realización por el deudor de algunos de los actos referidos en los Art. 118 y 119 LCQ, dentro del periodo de retroacción, y perjuicio a los acreedores, la quiebra debe estar subsistente. Las consecuencias retroactivas de la quiebra importan una recomposición patrimonial con carácter reintegratorio de la garantía de los acreedores, en principio para ello, la inequívoca configuración fáctica y su ubicación temporal, y sumándosele luego, la idea del daño o perjuicio como otro dato objetivo. Pero en la inoponibilidad basada únicamente en presupuesto objetivos como únicos postulados de la retroacción subyace, como fundamento legal, un elemento subjetivo, es decir, la idea de consilium fraudis, entendido como la intención del deudor de defraudar, juntadamente con la complicidad del tercero. Dicha intención fraudulenta del deudor y del tercero, se presume iure et de iure, en la inoponibilidad de pleno derecho juntadamente con el prejuicio y en la acción de inoponibilidad por intermedio del conocimiento del estado de la cesación de pagos por parte del tercero. En cambio, las consecuencias de dicho fraude, es decir, el perjuicio, en algunos caos se presume iure et de iure y en potros iures tantum. En los casos de la inoponibilidad de pleno derecho se presume iure et de iure el fraude y el daño; en cambio, en la acción del Art. 119 LCQ, si el tercero tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos se presume iure et de iure que fue de mala fe y por lo tanto hubo fraude, y deberá destruirse con prueba en contrario la presunción iures tantum de la existencia del perjuicio.

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El sistema de inoponibilidad concursal función respecto del tercero que ha contratado con el fallido, pero pierde virtualidad ante los subadquirientes, la ley no hace mención alguna al respecto. Siempre que se haya declarado la inoponibilidad de una acto pero el bien ha pasado del tercero a un sucesor singular, debe irse contra este nuevo acto, integrándose la litis con aquel. En decir que si el subadquiriente lo ha sido a titulo gratuito, no habrá problemas de aplicar igualmente el Art. 118, y si lo fuese a titulo oneroso debió tener conocimiento del estado de cesación de pagos del cocontratante originario, ahora fallido, para aplicar el Art. 119. Queda libre De toda acción el subadquiriente a titulo oneroso y de buena fe. Ante la procedencia de la inoponibilidad contra el subadquiriente, este debe restituir el bien de la misma manera que el tercero que ha contratado directamente con el fallido; sin embargo aquel no tiene acción alguna en la quiebra sino contra el tercero con el que ha contratado. En el caso en que la quiebra no haya podido lograr la inoponibilidad contra el subadquiriente, el tercero que ha contratado con el fallido estará obligado a satisfacer por equivalente, es decir, pagando el valor del bien y los daños y perjuicios. La declaración de inoponibildad y la interposición de las acciones de inoponibilidad concursal o pauliana caducan a los tres años desde la fecha de la sentencia de quiebra, sin perjuicio de la prescripción anual del Art. 4033 Cciv. Para la acción pauliana. Como estamos ante un plazo de caducidad, no existe posibilidad de que sea suspendido o interrumpido. La ley determina cuales son aquellos actos que impiden que se produzca la caducidad, en el caso del Art. 118, la sentencia judicial: denuncia de un acreedor, para los Art. 119 y 120, la interposición de la demanda, pero bastara para evitar la caducidad la solicitud por la sindicatura de autorización a los acreedores, o la intimación realizada por acreedores a la sindicatura previo a poder ejercitar pre se dichas acciones; Art. 122, desde la intimación que se haga al acreedor para que reintegre lo percibido, pero debe advertirse que para tal instancia la inoponibilidad ya ha sido declarada, por lo que el supuesto debe ser asimilado al del Art. 118. Inoponibilidad de pleno derecho (Art. 118 LCQ): El Art. 118 regula los casos de actos inoponibles a los acreedores de pleno derecho. En tales supuestos la ley presume iure et de iure el perjuicio producido a los acreedores por el solo hecho de haberse celebrado los actos que enumera dentro del periodo de retroacción. En los casos del Art. 119, el consilium fraudis se presume a través de la exigencia del conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero;: en cambio, en los casos de inoponibilidad llamada de pleno derecho, aquel se presume juntamente con el conocimiento del tercero. En cuanto al perjuicio, en la acción del Art. 119, el mismo se presume iuris tantum y en los casos del Art. 118 la presunción es iure et de iure. La ley hace una enumeración taxativa de los actos afectados, lo que impone que la interpretación se haga en forma estricta no pudiéndose extender la previsión legal analógicamente a situaciones no contempladas. Si bien es cierto que no es necesario incoar acción alguna o petición expresa, lo que importa no es que la inoponibilidad se produzca ipso iure sino que la misma pueda ser resuelta por el juez del concurso ex officio. La circunstancia de que sea sin tramitación no excluye que se le corra vista previa al sindico, lo que si pretende referir es que no debe sustanciarse con el tercero involucrado. La inoponibilidad del Art. 118, debe ser resuelta por sentencia declarativa que tendrá efecto retroactivo al momento de la realización del acto. Cabe aclarar que el juez para resolver oficiosamente se basará en los actos enumerados por el sindico como susceptibles de ser declarados inoponibles en el informe general. La sentencia quedará consentida a los cinco días, siendo dicho plazo el de interposición del recurso de apelación y el de la incoación del incidente. Dicho plazo se contará ministerio legis, para el deudor y los acreedores concursadles, ergo para los terceros afectados por la inoponibilidad es indispensable la notificación por cédula.

- Actos a titulo gratuito: Art. 118 inc1; debe incluirse dentro del concepto de actos a titulo gratuito a todos aquellos en los que no exista una contraprestación equitativa a favor del fallido, a partir del la transmisión de un derecho patrimonial a un tercero. Solo a modo de ejemplo debemos incluir las donaciones, la renuncia o remisión de créditos o sus garantías, renuncia de derechos hereditarios, cesión de créditos gratuita, desistimiento de acciones judiciales, mutuos gratuitos, etc. En el caso de liberalidades mortis causa (legados), no habrá inoponibilidad porque el legatario recibirá el legado solo si la cosa o los bienes subsisten en el patrimonio del causante fallido, luego de concluida la quiebra. debe incluirse aquí la constitución de fideicomiso cuando el fiduciante se encontraba en estado de cesación de pagos y dentro del periodo de retroacción y en dicho contrato difuciario no existe una contraprestación por parte del beneficiario, lo que hace que para el caso sea considerado como un acto a titulo gratuito.

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- Pago anticipado de deudas: Inc 2º del Art. 118, se declaran inoponibles los pagos anticipados de deudas, cuyo vencimiento debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad. No es normal ni corriente que se efectúen pagos anticipados y mucho menos ante una situación patrimonial apremiante. El dispositivo legal no queda limitado a las obligaciones dinerarias sino a todas, incluidas las de dar, hacer o no hacer. La fecha de vencimiento de la obligaciones debe surgir directamente del titulo. Y debemos entender por deudas no vencidas aquellas en las cuales no se ha cumplido el termino o condición previstos para el pago. No impide la inoponibilidad el hecho de que se hayan recibido descuentos o bonificaciones por el pago anticipado. Se incluirán en la norma los casos de obligaciones a condición suspensiva, cuando el pago se haga antes del cumplimiento de la condición, y el pago de obligaciones naturales. Resultara inoponible la compensación de créditos, salvo que dicha compensación sea legal o haya sido tenida en cuenta al celebrarse el contrato pues, en tal caso, se trataría del cumplimiento del la obligación en la fecha convenida. También deben considerarse inoponibles los pagos adelantados de arrendamientos por periodos no vencidos. La norma no afecta los pagos efectuados por el deudor en periodo retroactivo de deudas no vencidas cuando el cumplimiento de la misma fue compulsorio en virtud de una sentencia judicial condenatoria, sin perjuicio de que pueda caer bajo la acción del Art. 119. Tampoco será inoponible el pago anticipado de una deuda cuando el anticipo se encuentra previsto en el contrato. Tampoco cae en la inoponibilidad el pago de una deuda que vencía antes de la declaración de quiebra, aunque se haya abonado antes de su vencimiento, pudiendo atacarse el caso a través de la acción del Art. 119. El pago realizado por un tercero no queda afectado por la inoponibilidad si no es efectuado pro cuenta del deudor o si el tercero repitió lo pagado contra el deudor antes de la quiebra. Deviene necesario que el sindico o el interesado que denuncia el acto pruebe que la deuda no vencía sino luego de la quiebra. El efecto concreto de la inoponibilidad de los pagos es que el tercero acreedor deberá restituir lo percibido renaciendo la obligaciones como si nunca se hubiese pagado. Si bien no se trata de la hipótesis que venimos analizando, pues estaríamos ante créditos exigibles y por lo tanto vencidos, sus similares características nos llevan a incluir aquí el supuesto del Art. 122. en el caso de que se levante un periodo de quiebra pagándose el crédito del acreedor al instante por intermedio de un tercero o por el mismo deudor, igualmente se declara la quiebra en virtud de otra petición, la norma determina que, si aquel pago queda dentro del periodo de retroacción, se presume iure et de iure realizado a favor de todos los acreedores, siendo inoponible a ellos lo contrario. Generalmente el pago se hace en forma extrajudicial y el expediente de petición de quiebra queda paralizado o, cuanto mucho, finalizado a través de la caducidad de instancia. En caso de que el acreedor no reintegre lo percibido será demandado a ellos a través de la vía ejecutiva, por capital ,as sus intereses; efectuada la devolución el acreedor el acreedor readquiere tal carácter y podrá verificar su crédito en el concurso.

- Otorgamiento de preferencias: Se incluye en el Inc 3º Art. 118; la constitución de cualquiera preferencia respecto de obligación no vencida que originariamente no contaba con la misma, es decir, cualquier mejora o ventaja en la posición del acreedor. La ley expresamente se refiere a la hipoteca y la prenda, pues se trata de los casos mas comunes, pero no queda limitado el caso a las garantías reales sino a todo tipo de preferencia, por lo que el precepto es meramente enunciativo, incluyéndose en él, reducciones de plazo, reconocimiento de intereses, aumento de tasa pactada, cesión de créditos con garantía real. También importa el otorgamiento indirecto de una preferencia, el reconocimiento del derecho de retención. Cabe aclarar que si la hipoteca es inscripta dentro del termino de cuarenta y cinco días desde su otorgamiento, el efecto registral es ex tunc al momento de la construcción, por lo que si ella se realizo fuera del periodo de retroacción quedara afectada por la inoponibilidad. En el caso de la prenda con registro la inscripción debe hacerse, para producir efecto retroactivo al momento de la constitución, dentro de las veinticuatro horas. Por supuesto que la inoponibilidad nunca alcanzara la reinscripción de la garantía. Se resolvió que son inoponibles las preferencias otorgadas en el periodo de retroacción respecto de créditos existentes y no vencidos, pero no lo son aquellas constituidas juntamente con el nacimiento de la obligación dentro del mismo periodo. Tampoco estaría alcanzada por la inoponibilidad ipso iure la refinación de deuda vencida a través de la constitución de una garantía. Situación peculiar que es la que el crédito con la preferencia otorgada sea insinuado por su acreedor en la quiebra. En tal hipótesis, en oportunidad de la verificación tempestiva o eventual el juez podrá declarar la inoponibilidad ex officio.

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En nuestro sistema registral, fundado en el llamado rango de avance, extinguida una garantía real, las posteriores ascienden al lugar de aquella, ergo, ante la inoponibilidad, ello no sucede, pues el lugar de la garantía atacada concursalmente es ocupado por los acreedores concursales, por lo que el producido del bien desapoderado es destinado a la distribución en la medida de la garantía declarada inoponible, por lo que no se ven mejorados los acreedores con garantías posteriores en el rango. El acto tiene entre el deudor y el acreedor cuya garantía fue declarada inoponible y es oponible a los acreedores de rango inferior, por lo que liquidado el bien en la quiebra, existiendo remanente, cobrara el acreedor cuya garantía fue declarada inoponible, hasta el limite de su crédito, descontando lo percibido por los acreedores concursales, y luego los de rango inferior. En caso de que lo distribuido en la quiebra consuma la totalidad del crédito del acreedor cuya garantía fue declarada inoponible, en caso de remanente, se desinteresaran los acreedores de rango inferior.

Acción de inoponibilidad concursal: Art119. La ley regula una acción para lograr la inoponibilidad de actos a titulo oneroso, no incluidos en el art118, en los cuales el tercero cocontratante tuvo conocimiento tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos del ahora fallido y se ha causado perjuicios a los acreedores. No quedan afectados por esta acción los actos otorgados por el fallido durante el tramite del concurso preventivo fracasado. El sistema de inoponibilidad de los actos que violan el régimen patrimonial en el concurso preventivo esta previsto en el art17 y se produce ipso iure. Los presupuestos de la acción son: la celebración del acto en el periodo de retroacción (la norma mal se refiere al periodo de sospecha), un elemento subjetivo como es el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero y la presunción iuris tantum de que se ha producido daño a los terceros concursales. En cuanto al tramite se hará a través de una acción, cuya competencia le corresponde al juez falencial, la cual tramitara por juicio ordinario o también podrá deducirse por incidente si existiese acuerdo entre partes. La legitimación activa de esta acción corresponde a la quiebra será ejercida por el sindico concursal, pero es necesaria la autorización de los acreedores. Carecen de legitimación activa el fallido, quien no podría invocar su propia torpeza para lograr la inoponibilidad del acto, y el Ministerio Publico, pues la afección del interés publico queda resguardada por el oficio falencial. El sindico deberá actuar obligatoriamente con patrocinio letrado, en tal caso si las costas recaen al concurso, los honorarios del letrado serán considerados prededucibles, en caso contrario podrá cobrarlos del vencido. La caducidad de instancia es en el termino de 6 meses, cualquiera sea el legitimado activo y cualquiera sea la vía elegida. Los legitimados pasivos de la acción de inoponibildad serán el tercero cocontratante y cualquier otro participe del negocio objeto de aquella, que haya contratado con el fallido, quienes formaran un litisconsorcio pasivo necesario. También podrán demandarse a los subadquirientes, pero si ello no se hace la sentencia no les será inoponible. Para una mayoría doctrinaria también el fallido será codemandado, la posición contraria, a la que adherimos, entiende que el fallido pierde la legitimación procesal respecto de los bienes desapoderados. También podrá ejercerla cualquier acreedor, previa intimación al sindico para que lo haga. Ante la amplitud legal “cualquier acreedor interesado” entendemos que cualquier acreedor concursal concurrente, quirografario o privilegiado podrá iniciarla, se encuentre verificado admitido en el pasivo concursal o incluso habiendo promovido incidente de revisión o de verificación tardía y también, tendrán legitimación los acreedores preconcursales prededucibles. Claramente se podrá ver que la acción por acreedor se viabiliza por omisión del sindico, por lo que su legitimación es residual y subsidiaria, actuando en nombre propio pero en interés ajeno. La ley impide que el acreedor demandante actué con beneficio de litigar sin gastos, exigiéndole además que afiance las eventuales costas del proceso, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. Esto no será dispuesto de oficio por el juez, sino que deberá ser instado a petición de parte a través de la conocida excepción de arraigo. En particular nos parece totalmente disvaliosa la solución legal, que desalienta la promoción de la acción. Incluso se ha cuestionado la constitucionalidad de la norma por importar una denegatoria de justicia. Quedarían “salvados” los acreedores laborales, los cuales actúan con carta de pobreza ipso iure. Si se declara la inoponibilidad del acto por la acción del acreedor, que tendrá derecho al resarcimiento de los gastos y se le otorgara una preferencia especial sobre los bienes recuperados entre la tercera (1/3) y la décima (1/10) parte del producido de la liquidación de dichos bienes, según la graduación que haga el juez, por supuesto con el limite de su crédito. Se trata de un privilegio especial, pero la ley olvida determinar cual es el

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rango del mismo. Como ya adelantamos, creemos que debe estar en primera posición, pues sin la acción del acreedor, el bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del deudor y los acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia. La sentencia que se dicte en la acción de inoponibilidad será declarativa. En tal sentido y atento que el tercero no puede ser considerado sino de mala fe, debiendo restituir los frutos percibidos y los que por su culpa hubiese dejado de percibir, debiendo indemnizar los frutos civiles si se hubieren podido obtener y, además, debe restituir los productos que obtuvo de la cosa, todo desde el momento en que se celebro el acto, por lo que los efectos de la sentencia serán considerados ex tunc.

- Autorización de los acreedores: Como elemento de la legitimación activa del sindico, este funcionario debe contar con la autorización de la mayoría simple de acreedores declarados verificados o admisibles, ya sea en la oportunidad de la verificación tempestiva o la eventual. Se ha planteado la discusión respecto de lo que debe considerarse por mayoría simple. Por un lado y en una interpretación literal se entiende que se trataría de mayoría de votos positivos presentes. Por el contrario, en tesis que compartimos, se ha afirmado que debe estarse a una mayoría absoluta, es decir, a mas de la mitad del capital computable, sea que se otorgue individualmente o a través de acto colegial. Se excluye de dicho computo el acreedor que vaya a ser demandado y a todos aquellos inhabilitados para prestar conformidad a la propuesta de acuerdo preventivo. El computo de la mayoría se determina contabilizando el capital sin tenerse en cuenta la mayoría de personas. En cuanto a la forma de recabar dicha autorización, la ley guarda silencio, sin exigir formalidad alguna. Mayoritariamente se entiende que el juez concursal debe citar a los acreedores o convocar a una asamblea de acreedores para que se pronuncien al respecto. Para otros solamente la asamblea resulta ser el único medio idóneo para lograr la autorización. Por otro lado, y en posición que compartimos, estimamos suficientemente y mucho mas practico que el sindico en forma extrajudicial recabe aquella mayoría y acredite la conformidad a prestarle la autorización con firma certificada. Creemos que no es necesario que exista un pronunciamiento previo judicial sobre la autorización de los acreedores. La inexistencia de autorización invalida la legitimación y podrá rechazarse, en forma perentoria, la demanda por falta de acción, a través de una excepción previa. La inoperabilidad de la acción de inoponibilidad debido a la dificultad de “conseguir” la autorización por parte del sindico ha llegado a proponer que el sindico inicie la acción per se, como un acreedor mas de la quiebra en los términos del art120, haciéndose cargo, en principio, de las costas judiciales, situación que únicamente podría darse cuando los bienes a liquidar no alcancen siquiera a cubrir los honorarios de los funcionarios concursales. El requisito de la autorización de los acreedores perjudica el sistema de inoponibilidad concursal doblemente; por un lado, la lesión a los acreedores concursales y, por otro, el beneficio extracontractual, pues al natural interés de los acreedores por los concursos se puede sumar el concreto interés de quienes, por las razones que sean, desean que la acción no sea iniciada, incluso podría existir connivencia entre el deudor y los acreedores mayoritarios para evitar el otorgamiento de la autorización.

- Conocimiento del estado de cesación de pagos: Es el presupuesto subjetivo de la acción. El sindico o el acreedor que promueva la acción es quien tiene la carga de la prueba de este conocimiento. Rivera entiende que es prudente exigir que la prueba del conocimiento de la cesación de pagos sea positiva, rigurosa y convincente. Alegría afirma que el conocimiento del tercero, respecto del estado de cesación de pagos del ahora fallido, debe ser real, preciso y concreto, debiendo quedar demostrado por el legitimado activo de la acción. Para otro sector de la doctrina del conocimiento efectivo debemos estar ante presunciones o indicios graves precisos y concordantes y para otros, si aquellos no fuesen posibles, basta una sola presunción; cuando siendo absoluta provenga de un único indicio. Por nuestra parte partimos de ciertos postulados que resultan innegables en la cuestión. Así afirmamos que el conocimiento pleno solo lo tiene el deudor y no puede requerirse un conocimiento terminante y completo por parte del tercero cocontratante, lo que llevaría a admitir como medio probatorio aquella indiciaria y también a las presunciones. En tal sentido creemos que el hecho de que la prueba solo sea indiciaria, nos lleva ante la cognocibilidad de la cuestión y no su conocimiento efectivo. La cognocibilidad solo exige indicios serios que creen presunción, en virtud de los cuales se concluya que el tercero tenia o debió tener conocimiento del estado de insolvencia, lo que se conoce como presunciones hominis.

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A fin de explicar el razonamiento judicial para resolver sobre el conocimiento del estado de cesación de pagos se sostuvo que dicho conocimiento es un “estado de conciencia”, fundamentalmente subjetivo, de harto difícil investigación. Concretamente para lograr la cognocibilidad del estado de insolvencia en el ámbito procesal de la acción de inoponibilidad por conocimiento de la situación in malis de uno de los cocontratantes, si bien resulta admisible para ello cualquier medio de prueba, generalmente se exterioriza a través de indicios en los cuales se basa la presunción scientia decoctionis, pasando de la probabilidad a un cierto grado de certeza, conforme la sana critica.

- Perjuicio: En realidad la ley impone, para enervar la acción, una carga procesal al tercero demandado y ella es que pruebe la inexistencia del perjuicio, lo que hace concluir que el damnum se presume iuris tantum. Como la ley presume iuris tantum el daño, incumbe al tercero demandado aportar la prueba en contrario. Se han dado diversas Conceptualizaciones respecto de los que se entiende por perjuicio concursal. Castillo ha entendido que el perjuicio debe ser real y no ficticio. Una parte de la doctrina lo entendió como agravamiento del estado de cesación de pagos. De esta teoría surge tangencialmente aquella que entiende al daño como lesión a la garantía patrimonial de los acreedores, la cual entiende al agravamiento del estado de insolvencia como la disminución de la misma, por lo que el daño solo podrá ser determinado al momento de la distribución final, no siendo necesario individualizar el perjuicio concreto, pues es suficiente la insolvencia al momento de celebrar el acto para menoscabar el patrimonio. Así, se entendió que el perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor se ha empobrecido como consecuencia del acto, por lo que el tercero deberá probar la equivalencia de las prestaciones alegando y probando que, en virtud de dicho acto jurídico, se ha sustituido un bien por otro en el patrimonio del fallido. También deriva de aquellas doctrinas la que entiende al perjuicio como una violación a la par condicio, es decir, que se agravaría el estado de insolvencia por el pago de un crédito en desmedro del otro. Alegría advierte que hay que tener dos parámetros diversos y no excluyentes en cuanto al daño, uno el interes de los acreedores en orden a la suficiencia de los bienes del activo para su satisfacción y, si son suficientes, la inoponibilidad no se declara o incluso puede limitarse hasta el limite de tal interés; y el segundo es el daño concreto producido por el acto, sin cuyo daño no hay inoponibilidad, aunque el activo sea insuficiente. Así, surge la tesis que entiende el perjuicio como la insuficiencia del activo para cancelar el pasivo sosteniendo la subsistencia del interés tutelable. En tal orientación, debemos remitirnos a un daño histórico, es decir, a aquel producido al momento de celebrarse el acoto con el consiguiente nexo causal, a ka subsistencia de dicho perjuicio como dato presente atento la insuficiencia patrimonial al momento de la distribución final.

Acción revocatoria ordinaria o pauliana: El párrafo 3 del art120 prevé la promoción de la llamada acción revocatoria o pauliana o de fraude en la quiebra. En el ámbito del derecho común los presupuestos de esta acción son: el fraude y el perjuicio. Además se requiere la insolvencia del deudor (lo que se presume en caso de quiebra), que el perjuicio a los acreedores surja del acto mismo o que la insolvencia fuese anterior y que el crédito del demandante sea anterior al acto atacado. El fraude se presume iuris tantum. Además la acción tendrá efecto de inoponibilidad en interés único del acreedor instante y hasta el limite de su crédito y el tercero podrá hacer cesar la acción satisfaciendo el crédito de los acreedores demandantes. Los subadquirientes a titulo oneroso y de buena fe quedan a salvo. La acción prescribe al año del acto o del conocimiento del mismo, aunque en el ámbito falimentario aquel resulta superado por la caducidad, es decir, 3 años desde la sentencia de quiebra. Algunas variantes observamos en la pauliana ejercida en sede falencial, cuya primordial ventaja respecto de las inoponibilidades concursales es que con ella pueden atacarse actos celebrados fuera del periodo de retroacción. En cambio, la deficiencia de esta acción frente a las concursales es que debe probarse el fraude, el perjuicio causado y en el caso de que se promueva por acreedor, su crédito debe ser anterior al acto. La competencia corresponderá al juez natural que tramitara por el procedimiento legislado en la ley adjetiva local, pudiendo ser en la provincia de Buenos Aires, proceso ordinario o sumario, según el valor del acto atacado.

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En cuanto a la legitimación activa, atento tratarse de una acción de la quiebra, le corresponde al sindico sin necesidad de autorización de los acreedores, pues la ley no la exige, teniendo también legitimación activa los acreedores por inacción de aquel funcionario, sin importar que el crédito sea anterior al acto, siendo suficiente que sea existente el estado de insolvencia. No resulta aplicable la restricción del art120 párrafo 2, respecto del beneficio de litigar sin gastos y la exigencia allí dispuesta sobre el arraigo. En cuanto a la legitimación pasiva, se formara un litisconsorcio pasivo necesario entre el fallido y el tercero cocontratante, el cual lo integrara, en su caso, el subadquiriente. En este caso también juega la preferencia del art120 párrafo 4, cuando la acción haya sido ejercida o continuada por un acreedor, pues la acción pauliana ejercida en la quiebra en principio beneficio a todos los acreedores. Acciones de simulación, nulidad y subrogatoria u oblicua: La acción de simulación legislada en el Código Civil ataca directamente a la simulación como vicio de los actos jurídicos donde se manifiesta una voluntad ficticia diferente a la real con el fin de engañar a terceros, lo que puede hacerse encubriendo el carácter jurídico del acto, incluyendo cláusulas no sinceras o fechas no verdaderas en el documento, utilizando la interposición de personas. La simulación será absoluta cuando el acto es totalmente irreal y será relativa cuando el acto tiene una apariencia que oculta su verdadero carácter. La acción conlleva a una prescripción bienal que se cuenta desde el momento en que se toma conocimiento del acto. Si bien esta acción no se encuentra prevista en la ley concursal, resulta igualmente idónea para recomponer el patrimonio del fallido. La competencia le corresponde al juez natural en la cual el fallido formara parte de un litisconsorcio pasivo necesario. La legitimación activa corresponderá al sindico, quien no necesitara autorización de los acreedores y estará dirigida a todos los que participaron del acto, incluido el fallido y, en su caso, el subadquiriente con quien deberá integrarse la litis. Igualmente podrán ejercerla subsidiariamente los acreedores pero no contaran con la preferencia especial otorgada por el párrafo 4 del art120, para las acciones de inoponibilidad concursal y para la revocatoria de derecho común. Si bien la regla general sobre la carga de la prueba se atribuye al actor, en este caso como se busca la acreditación de un acto negativo, aquella carga queda invertida atento que el accionante es tercero respecto del acto atacado. Como efecto esta acción produce la anulación de un acto jurídico simulado, quitándole validez al mismo incluso entre partes. Igualmente podrá ejercerse en la quiebra la acción de nulidad por vicios del consentimiento y la referida a actos nulos. Quedaran a salvo los subadquiriente de buena fe y a titulo oneroso. Cámara hace referencia también a la acción subrogatoria presumiblemente como medio para que a través de los acreedores se corrijan omisiones del deudor que afectaron su patrimonio. Efectos sobre los créditos: La quiebra también recae necesariamente sobre el sistema obligacional del fallido, afectando las relaciones jurídicas en las cuales aquel ha formado parte. Cristalización del pasivo: Al momento de la distribución del producido de la liquidación de los bienes del fallido, es necesario que los créditos con los cuales concurren los acreedores a la quiebra, queden congelados y cuantificados en moneda de curso legal al momento de la declaración de quiebra. Conversión de los crédito: En la quiebra, para conocer el porcentaje que le corresponde a cada acreedor sobre el producido de la liquidación de bienes, la ley prevé que las obligaciones no dinerarias sean convertidas al momento de la sentencia de quiebra. El art127 determina que las obligaciones en moneda extranjera, las obligaciones no dinerarias y aquellos casos en que el valor del crédito se determina sobre la base de algún bien, quedaran cuantificadas en moneda nacional o de curso legal al momento de la declaración de quiebra, pero dándole la opción al acreedor de que dicha conversión se haga a la fecha del vencimiento, si este fuese anterior. Dicha conversión será realizada por el sindico en la oportunidad de presentar los informes individuales. Siempre que no existan elementos convincentes para producir la conversión se deberá recurrir a la tasación, pero como ella no puede ser realizada sino en la etapa de verificación eventual, es común que los acreedores se presenten tempestivamente a verificar su acreencia.

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Las excepciones al principio las contiene el art138 que regula la restitución de bienes de terceros; el art146 donde se permite percibir en la quiebra y en especie la escrituración de un inmueble y el caso del art143 y 144 y los contratos en curso de ejecución con prestaciones reciprocas pendientes. Respecto de las obligaciones en moneda extranjera, la conversión se hará al tipo de cambio vendedor en el mercado de cambio financiero y no en el comercial. En el año 2002 con la ley 25261 y el decreto 214 las deudas en dólares estadounidenses anteriores al 6 de enero de 2002 que no fueron canceladas, quedaron convertidas a pesos. Las deudas exceptuadas de la pesificacion y las asumidas con posterioridad sean convertidas conforme el art127, al tipo de cambio vendedor al día de la quiebra o del vencimiento si fuese anterior. En cuanto a aquellas obligaciones cuyo crédito se determina teniendo en cuenta el valor de ciertos bienes, estamos ante los casos en que una determinada prestación será fijada conforme los valores de un cierto mercado en un momento preestablecido y ante aquellas hipótesis en que el valor se determina con referencia a una cosa cierta. Caducidad de los plazos pendientes: El art128 dispone la caducidad de los términos de las obligaciones pendientes de plazo all momento de la sentencia de quiebra. No se trata de todos los casos de obligaciones no vencidas sino solamente la concertadas con la modalidad del plazo, no incluyéndose las obligaciones futuras, condicionales o las afectadas a un pactum de non petendo. La exigibilidad de los créditos producida por la quiebra es una herramienta legal para consolidar el pasivo, sin distinciones. Decimos ello porque el vencimiento de los plazos abarca a todos los créditos y se produce también respecto de aquellos créditos con garantías reales. Además de ello, se entendió que la insolvencia importa la perdida de la confianza tenida al deudor al otorgársele el termino para el cumplimiento de la obligación. Estamos ante un vencimiento ficticio, dejándose de lado lo pactado por determinación legal, sin llegar los acreedores a adquirir todos los derechos que le confiere el crédito realmente vencido sino que es solo vencimiento frente a la quiebra. En el párrafo 2 de la norma citada se prevé la situación de que la obligación que surge del documento, presumiblemente contenga, sin discriminar, además del capital, los intereses hasta el momento del vencimiento. Pero produciéndose la caducidad de aquel plazo deberán descontarse de aquella suma los intereses que no han sido devengados. Dicho descuento de intereses debe ser calculado al momento del pago efectivo y solamente adquirirá virtualidad si este se realiza antes de la fecha originaria de vencimiento de la obligación. La hipótesis es el caso en que el acreedor cobre en la quiebra antes del plazo impuesto en la obligación. En la doctrina jurídica alemana se desarrollaron 3 sistemas de descuento de intereses:

- Descuento comercial: El importe a descontar era igual al interés legal del valor nominal del crédito calculado por el tiempo que medie entre el día del pago y el día del vencimiento.

- Descuento racional: Buscaba obtener el valor del crédito al momento del vencimiento anticipado o el pago y agregándole el interés anual que producía hasta el vencimiento si llegase al valor nominal del crédito.

- Interés compuesto: Es análogo al anterior, pero en lugar de aplicársele el interés simple, se aplica el interés compuesto, es decir que es capitalizable.

Según Graziabile el sistema mas justo es el segundo, pues es el único que permite conocer el valor real de capital al momento de la anticipación del vencimiento o pago. Suspensión del curso de los intereses: El art129 prevé la suspensión del curso de los intereses al momento de la sentencia de quiebra. Los intereses alcanzados por la suspensión son los convencionales, legales o judiciales, y tanto los compensatorios o retributivos como los moratorios o los punitorios. Los intereses solamente se suspenden, no se extinguen. En principio la regla alcanza a todo tipo de acreencias y a toda clase de intereses. Pareciera no haber dudas respecto de que incluye a los créditos fiscales, provisionales, privilegiados y a los laborales. Tal suspensión alcanza a las cláusulas penales, sanciones conminatorias e intereses punitorios, y a cualquier otra sanción por incumplimiento del deudor. La única excepción contenida en la ley es la referida a los créditos con garantías reales y exclusivamente respecto de los intereses compensatorios, los cuales podrán ser percibidos hasta el limite del producido del bien gravado, y respecto de aquellos que no son satisfechos con el bien, no pasan a ser quirografarios sino que

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quedan extinguidos. Cabe aclarar que no se extinguen los intereses suspendidos por el precepto legal, pero si los compensatorios de las garantías reales, los cuales no fueron suspendidos sino limitados en su cobro por el producido del bien, los que solo pueden ser reclamados sobre el bien objeto de la garantía o percibidos hasta el limite del producido de dicho bien. Compensación: El art130 permite oponer a la quiebra aquella compensación operada antes de la declaración. La norma concursal se refiere a la compensación legal operada antes de la quiebra, extinguiéndose consecuentemente los créditos recíprocos, líquidos y exigibles existentes, entre el sujeto in bonis y el ahora fallido hasta el importe del menor. La compensación convencional producida antes del periodo de sospecha es perfectamente oponible a los acreedores. Cabe advertir que lo mismo ocurriría con la compensación judicial, pues nada impediría que las partes se sometieran a proceso judicial para hacer producir tal compensación en perjuicio del resto de los acreedores. Y en el caso de la legal, no importa si dicha compensación opero antes del periodo de sospecha, en el o dentro del periodo de retroacción, pues la ley no hace distingo alguno. Se sostuvo que para la concreta aplicación de la previsión legal la compensación debe operar espontáneamente, por lo que no tendrá efecto si se produce a través de una cesión de créditos a favor del deudor ahora fallido. Actualmente el problema se plantea en el caso de que se haya producido la cesión dentro del periodo de sospecha y con el alcance de la inoponibilidad pauliana o concursal, fuera de tal periodo la compensación acaecida en tales términos será valida, sin perjuicio del ataque que se haga a través de otras acciones. Si bien es claro que la compensación en tales circunstancias se produce ministerio legis, ello no excluye que deba ser invocada en la quiebra y precisamente en la verificación de créditos, pues si no el acreedor no podrá excepcionarse en la ejecución que haga el sindico del crédito del fallido. La única excepción se encuentra en el art211 es decir, que existe la posibilidad de que los acreedores con garantía real compensen su crédito con el precio de venta del bien sobre el cual recae el privilegio. Derecho de retención: El art131 prescribe que debe entregarse al sindico por efecto del desapoderamiento el bien objeto del derecho de retencion, debiendo el acreedor verificar su credito, transmutando aquel derecho por el privilegio especial contenido en el art241 inc5. Respecto de la entrega del bien al sindico, debe hacerse al momento de producirse la ocupación de todos los bienes del fallido. Finalemente si la quiebra concluye antes de la enajenación del bien, renace el derecho de retencion y el bien debe ser restituido al acreedor a costa del deudor. Los casos en los cuales la quiebra cesa sin que se liquide un bien, son si conversión en concurso preventivo, la admisión del recurso de revocatoria o el levantamiento sin tramite y la conclusión por avenimiento. El fundamento de la previsión legal radica en que el acreedor no pierde el derecho de retención sino que su ejercicio queda suspendido material o físicamente con la quiebra. Obligaciones de solidaridad pasiva: Una obligación mancomunada es pasivamente solidaria cuando la totalidad de la prestación, conforme su constitución o por disposición legal, podrá ser demandada a cualquiera de los deudores y, en tales casos el acreedor puede exigir el pago de su crédito a todos los deudores conjuntamente o a cualquiera de ellos. El párrafo 1 del art135 habla del caso de quiebra de todos los obligados solidarios, es decir que todos son fallidos. En tal supuesto, el acreedor de los fallidos puede concurrir verificando su crédito en todas las quiebras por el total nominal de su acreencia, pudiendo cobrar hasta el monto integro de tal crédito, percibiendo dividendo en todos los concursos. La norma se complementa con el art136 que impide la repetición entre los concursos de los coobligados por lo pagado al acreedor. El párrafo 2 del art135 prevé el supuesto en que un coobligado no fallido pague parte o todo el crédito luego de la quiebra. En tal supuesto quedara subrogado en los derechos del acreedor por el monto abonado y los accesorios que surjan en virtud del derecho de repetición, es decir, conforme a las normas del pago por subrogación. La repetición se reclamara a través de la verificación de créditos. Por ultimo, el art137 prevé el caso del coobligado o fiador del fallido que paga el crédito antes de la quiebra, cuando dicha acreencia se encontraba a su vez garantizada, a favor de aquel, con hipoteca o prensa sobre bienes sometidos al desapoderamiento, la llamada “contragarantía”.

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En principio, la norma prescribe que quien ha pagado concurre a la quiebra, a través de la verificación de créditos, por el monto efectivamente pagado o por la suma que tuviese privilegio, la que fuese mayor. Liquidado el bien, y hasta el monto del privilegio, primero se satisface al acreedor del fallido y después se hace efectivo el derecho de repetición por la suma pagada por el coobligado o fiador, siempre que no existan otras preferencias que lo releguen. Juicios contra el fallido: El principio concursal resulta aplicable a los juicios contra el fallido de contenido patrimonial de causa o titulo anterior a la sentencia de quiebra. El nuevo art132 remite a las excepciones de los inc1 a 3 del art21 y al régimen allí dispuesto para dichas excepciones, por lo que se concluye que solamente se suspenderán y se atraerán en la quiebra los juicios ejecutivos, incluidos aquellos referidos a garantías reales. El comienzo del fuero de atracción se produce desde el dictado de la sentencia de quiebra sin necesidad de que la misma adquiera firmeza, aunque cabe alertar que la suspensión recién opera cuando la quiebra quede firme, por lo que quedaran ante el juez concursal radicados todos los juicios, continuándose su tramitación con el sindico hasta que la sentencia quede firme. Igualmente al producirse la atracción los juicios quedaran suspendidos ipso hasta su radicación ante el juzgado falencial. Sin embargo, aun antes de que la sentencia adquiera firmeza y sea operativa la suspensión de iure, no podrán realizarse actos de ejecución forzada, entendida como la venta judicial. La finalización del fuero de atracción se produce cuando por cualquier medio concluya la quiebra. La operatividad del fuero de atracción se llevara a cabo con la comunicación del decreto de quiebra al juez donde tramite el juicio que corresponda ser atraído y suspendido, la cual podrá contener la rogatoria del envío del expediente o directamente el juez oficiado remitirá el expediente sin necesidad que le sea requerido. El párrafo 1 del art133, regula el caso de litisconsorcio voluntario formado por el fallido, dándole la posibilidad al acreedor de optar entre disentir del proceso contra el fallido, sin quedar obligado por las costas y continuar el juicio ante el juez originario, o dejar que el juicio quede atraído y suspendido ante el juez concursal. En ambos casos el acreedor deberá verificar su acreencia contra el fallido. El ultimo párrafo del art133 se prevé que en el caso de que se cite en garantía a una aseguradora que se encuentra en liquidación, el juicio continuara ante el juez originario con intervención del liquidador o su apoderado. La sentencia recaída podrá ejecutarse contra los demandados en caso de ser condenados, debiéndose verificar el crédito en la liquidación de la aseguradora. El art134 prescribe que la quiebra hace inoperante la cláusula compromisoria, salvo que se haya constituido el tribunal arbitral antes de que aquella sea sentenciada. A los fines de determinar el momento en que se considerara constituido el tribunal arbitral, debemos recurrir a las legislaciones locales; así ello ocurrirá cuando los tres árbitros acepten el cargo para el cual han sido propuestos. En el juicio arbitral deberá dársele intervención al sindico y no existen problemas para que actué el fallido. También la ley prevé que el juez pueda autorizar al sindico para someter a arbitraje a través del pacto de la cláusula compromisoria o admita la constitución del tribunal arbitral conforme anteriormente lo había convenido el fallido. Siempre, atento que el laudo arbitral posee autoridad de cosa juzgada material, consentido y ejecutoriado constituye titulo, por lo que quien sea acreedor del fallido deberá verificar la acreencia reconocida en el laudo, en el concurso. Legitimación del sindico y exclusión de resarcimiento: El art142 legisla el ejercicio de los derechos nacidos a favor del deudor fallido en virtud de relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por aquel antes de que se le declare la quiebra, los cuales estarán a cargo del sindico. Consecuencia propia del desapoderamiento y la perdida de legitimación del fallido respecto de los bienes afectados por aquel, integrándose así la función del sindico concursal. Asimismo se impone la nulidad absoluta de los pactos que impidan al sindico ejercer aquella legitimación, la cual podrá ser declarada de oficio si resulta manifiesta o patente. Finalmente se impone el principio concursal de que la quiebra no da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados a terceros por la aplicación de la ley concursal, a los fines de no afectar la par condicio.

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El fallido no cumple porque la ley impide que lo haga, por lo que se excluye toda consecuencia reparatoria. Ergo, ello no implica la imposibilidad de reclamar los perjuicios causados antes de que la quiebra sea declarada. Efectos sobre bienes de terceros: Restitución de bienes de terceros: Párr. 1º del Art. 138 LCQ, se refiere a los bienes que se encuentran bajo la tenencia del fallido y que han llegado a su poder por títulos no destinados a transferirle el dominio de los mismos. Solo se transmite el corpus posesorio y nunca, en estos casos, el animus domini. Es claro que el objeto de dichos contratos deben ser cosas no fungibles que pueden ser determinadas como de propiedad del tercero y que se encuentren en el patrimonio del fallido, lo que la constituye en una acción de naturaleza real. Aquí entra en juego el tema de la transformación de la cosa, la cual podrá ser formal, es decir, cuando se modifica con el trabajo la materia solamente en su aspecto formal, caso en el cual resulta viable la acción porque la cosa propiedad del tercero continua existiendo con una diferente forma; otra situación se da en la transformación sustancial, la que se origina cuando se produce la imposibilidad de recuperar la materia a su forma anterior, por lo que resultaría irreivindicable. Comprobada la existencia del contrato que obliga al fallido a la restitución del bien sin mas, o por la sola circunstancia de habérsele decretado la quiebra, deberá aplicarse el tramite del Art. 188, el cual importa un incidente autónomo, no procede por intermedio de la tercería del derecho procesal común. A solicitud del tercero, previa vista al sindico y al fallido, deberá restituirse el bien. En caso de que no haya concluido la etapa tempestiva de verificación el juez podrá exigir que el tercero preste caución suficiente. En el Párr. 3º del Art. 138, prevé la posibilidad de que, durante el trámite, el tercero solicite al juez medidas de conservación, las que al ser admitidas deberá ejecutar a su costa, siendo la típica a tales efectos la prohibición de contratar o, mas específicamente, al caso enajenar. También podrá darse el bien en deposito al tercero reclamante y, al respecto, atento que el bien fue incautado por el oficio falencial, aquello deberá ser realizado por el sindico y no por el deudor. Art. 138 Párr. 2º, el caso de los contratos llamados ¨a maquila o deposito ¨de maquila¨, por los cuales obtienen bienes a través de la transformación de productos elaborados. En tal hipótesis se prevé que el producto de la materia prima mantiene, en todo el proceso de transformación o elaboración del producto, la propiedad del productor o maquilero y luego sobre la porción del producto final que le corresponde. En caso de quiebra del elaborador, el comoditie puede solicitar la restitución del producto en estado primero o su proporcional del producto elaborado. Debe diferenciarse la determinación de la cosa de su individualización y su suficiente para que proceda la restitución que la cosa sea determinable, sin necesidad ab intio de que sea individualizada. Aunque no ha sido objeto de la inclusión en el Art. 138, debe considerarse aplicable la norma. Art. 138 Párr. 4º, el cual dispone que si no existe obligación actual de restituir el bien (locación), el juez podrá resolver de oficio o a pedido del sindico continuar con la ejecución del contrato a cargo del concurso, en cuyo caso serán aplicables las normas referidas a los contratos en curso de ejecución (Art. 143; 144) y el contratante in bonis verificará si fuere procedente el crédito que tenga contra el fallido en caso de que este haya cumplido su prestación y asumiendo la quiebra, garantías a favor del tercero y la preferencia del Art. 240, por las prestaciones que estaban a cargo del fallido y deben ser cumplidas en la continuación de la ejecución del contrato en etapa falencial. Los derechos reales de disfrute el fallido continuara en la titularidad del derecho sin perjuicio de que el mismo pueda quedar, en cierta forma, embargado y afectado al concurso y, atento la imposibilidad de enajenarlo, el derecho será ejercido por el sindico, ingresándose los frutos al concurso. Uso o habitación se encuentran excluidos del desapoderamiento por lo que quedará fuera de la quiebra. respecto de los derechos reales de garantía, continuaran vigentes hasta que el fallido sea desintegrado con el pago del crédito, el cual será perseguido, en caso de incumplimiento, por le sindico a través de la ejecución. Readquisición de la posesión por el vendedor: luego se prevé la situación dada cuando existe un contrato que transfiere el dominio de un bien al fallido pera el mismo no ha sido perfeccionado. La ley le otorga una preferencia al vendedor de bienes al fallido, a quien se le permite recuperar la cosa, cuando el fallido no haya tomado la efectiva posesión del bien antes de la quiebra o cuando no haya cumplido con la prestación a su cargo o en el caso de que terceros hayan adquirido derechos reales sobre el bien. Claramente se trata de enajenaciones de cosas muebles a titulo oneroso. Es un caso de resolución de la venta y de readquisición de la

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posesión y no de reivindicación como erróneamente se lo consigna. Aunque al respecto cabe aclarar que tal resolución no la produce ipso iure la sentencia de quiebra sino por la pretensión de readquisición posesoria del vendedor. El caso mas común donde se aplica la norma es el de la venta a distancia, donde la mercadería se encuentra en viaje. En tales circunstancias se necesita de un intermediario para que llegue al comprador, pudiendo exigir el vendedor que el transportista no haga la entrega, como efectivo acto posesorio. La ley prevé, en el Art. 140, la situación en la cual pudo haberse producid la tradición simbólica. Permitiendo que el vendedor igualmente ejerza la preferencia, pues efectivamente el fallido comprador no ha tomado la posesión efectiva del bien. En rigor, el enajenante no ha perdido aquella posesión sino que el comprador la ha adquirido en forma ficta, simbólica o virtual y no hay logrado hacerla real, efectiva y material. Otro recaudo exigido por la ley para la procedencia de la readquisición de la posesión por el vendedor, además de la inexistencia de posesión real, es que el comprador ahora fallido no haya hecho efectiva la totalidad de la contraprestación a su cargo, lo cual excluiría prima facie las ventas al contado, sin embargo, no seria así para el caso de promesa de pago al contado al recibir la mercadería. No existirían dudas de la procedencia de la acción en las obligaciones con la modalidad del plazo pues la prestación a cargo del fallido estará pendiente al momento de la quiebra. en el caso de pago con papales de comercio negociables, la efectivización de la contraprestación a cargo del fallido no se produce hasta que el vendedor no haya cobrado dichos títulos, por lo que readquirida la posesión deberá restituir dichos papeles al juzgado donde tramita la quiebra. en el caso de la permuta, el cumplimiento de la contraprestación será considerado cuando el cocontratante in bonis haya adquirido la posesión del bien enajenado por el fallido. Se desarrolla un incidente especifico, el cual se inicia con la petición del vendedor, la cual debe ser hecha dentro de los treinta días siguientes a la ultima publicación de edictos (son hábiles judiciales). En caso de que exista constituido, antes de la quiebra, derecho prendario sobre el bien, y el acreedor fuese de buena fe, el vendedor deberá desinteresarlo para recobrar el bien pagando capital, intereses y gastos. Admitida la petición, el enajenante deberá tomar efectivamente la posesión del bien dentro de los treinta días de que se le haya notificado aquella resolución judicial, debiendo depositar en la quiebra los gastos insumidos por el bien, incluidos los de transporte, seguros, impuestos, guarda y cualquier otro referido a su conservación, juntamente con la contraprestación recibida del fallido. El incumplimiento de los plazos fijados hace adquirir el bien para el fallido definitivamente. En ningún caso, el enajenante podrá reclamar ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos, así como tampoco intereses punitorios o cláusulas penales. Respecto de los derechos reales constituidos sobre el bien que el vendedor pretende readquirir la posesión, el Art. 141 prevé que si el tercero comprador adeuda su prestación, el vendedor originario in bonis podrá readquirir la cesión del crédito a su favor, si fuese de igual naturaleza que el debido por le fallido y en caso de diversa naturaleza se le concede un privilegio especial sobre la contraprestación pendiente por parte del tercero, hasta la concurrencia de su crédito. La ley no determina el rango del privilegio, pero entendemos que debe ser ubicado en la primera posición, pues sin la entrega del bien por parte del vendedor, nunca hubiese ingresado al patrimonio del deudor y los acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia. La misma norma se aplica respecto de los casos en que haya desaparecido la cosa y existan seguros u otras indemnizaciones a cargo de otros responsables, teniendo el vendedor derecho a la cesión del crédito o al otorgamiento del privilegio sobre las sumas debidas. La improcedencia de la acción de readquisición de la posesión no hace perder todo derecho al recurrente, sino que siempre le quedara latente la posibilidad de verificar el crédito correspondiente al valor de la contraprestación. Efectos sobre los contratos Generalidades: lo que interesa son la relaciones que derivan de dichos contratos, pues ellas son las que hacen nacer los créditos que se harán valer en la quiebra. lo que importa aquí son las relaciones jurídicas preexistentes entendidas como aquellas perfeccionadas que no han sido culminadas o consumadas al momento de la declaración de quiebra. Pero no solo ello, sino también importan en este caso aquellas relaciones patrimoniales no adquiridas aun, por no haberse insertado todavía en el patrimonio del deudor fallido, las cuales llegan a la quiebra en pleno desarrollo dinámico. Los efectos de la quiebra sobre los contratos se dan en tres ordenes distintos: podemos encontrar contratos que quedan resueltos, contratos que continúan o son asumidos por la quiebra, y aquellos contratos que quedan suspendidos hasta que judicialmente se resuelva sobre su continuación o no.

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Contratos en curso de ejecución: La quiebra no puede ser considerada como causa de imposibilidad de cumplimiento del contrato, y tampoco la quiebra produce por si misma la resolución contractual. El Art. 143, determina los efectos de la quiebra sobre los contratos con prestaciones pendientes. Fácilmente vemos que si la ley no prevé, como lo hace en el Inc 1º, que cumplida la prestación del fallido, la pendiente del contratante in bonis debe ser cumplida, llegaríamos a la conclusión, pues se trataría de un crédito del fallido y el incumplimiento habilitaría su ejecución o la eventual revisión bajo el régimen de las inoponibilidades. Lo mismo para el supuesto del Inc 2º y la prestación a cargo del fallido, pues ello implicaría un crédito a favor del tercero cocontratante, el que no escapara de la vía verificatoria. En cuanto al Inc 3º , el cual se refiere al caso de existencia de prestaciones reciprocas pendientes y la posibilidad de pedir la resolución del contrato por parte del cocontratante in bonis, debió ser incluida en el extenso Art. 144. la posibilidad prevista implica una excepción a la imposibilidad resolutoria contractual por caso de quiebra que surge del Art. 145, aunque igualmente tal resolución no se produce ipso iure sino que debe ser demandada concursalmente por el sujeto interesado. En realidad la diferencia existente entre las normas es fácilmente advertible: la primera se refiere a la solicitud de resolución que será decidida por el juez y la segunda a la imposibilidad de que el contratante no fallido resuelve el contrato per se. Por ello, si la resolución se produjo o fue demandada antes de la sentencia de quiebra, el contrato será considerado resuelto. La quiebra, el cocontratante del fallido pierde, por disposición legal, el derecho a resolver el vinculo contractual. De las relaciones jurídicas preexistentes, aquí importan aquellas en curso de ejecución, bilaterales con obligaciones reciprocas pendientes. En principio y hasta que se decida por la continuación en la quiebra o resolución, el contrato quedara suspendido; suspensión que es claro, será temporaria o provisoria. La norma dispone que el cocontratante in bonis puede solicitar al juez la continuación o resolución del contrato dentro de los veinte días corridos, contados desde la ultima publicación de edictos. Dentro del mismo plazo cualquier acreedor o tercero interesado puede denunciar la existencia del contrato y su opinión respecto de su continuación o resolución, lo que no implica que puedan solicitar la continuación o resolución del contrato. El sindico en la oportunidad del Art. 190 deberá detallar los contratos con prestaciones reciprocas pendientes y emitir opinión sobre la conveniencia para el concurso sobre su continuación o resolución. Si no existe continuación inmediata de la explotación de la empresa el contrato quedara suspendido hasta que se decida al respecto. Cuando el juez resuelva sobre la continuación de la explotación de la empresa hará lo propio respecto de los contratos con prestaciones reciprocas pendientes. En caso de que la resolución respecto de la suerte del contrato deba ser urgente por la naturaleza del mismo, podrá hacerse previa vista al sindico y al cocontratante in bonis. Si transcurridos sesenta días desde la ultima publicación de edictos no hubiese resolución alguna sobre el contrato, el cocontratante in bonis puede requerir que se dicte pronunciamiento y, si dentro de los diez días hábiles siguientes no se comunica fehacientemente, generalmente por cedula, la decisión de continuarse con la ejecución del contrato, el mismo quedara resuelto. Si ninguna de las partes o ningún interesado se presentase a solicitar la continuación o resolución del contrato, vencidos los términos fijados por la ley el contrato quedara resuelto ipso iure. Nunca la resolución del contrato afectara las prestaciones reciprocas o equivalentemente cumplidas, las que quedaran firmes produciendo sus efectos. Tampoco existe posibilidad de reclamo de daños y perjuicios. En caso de que el juez decidiese la continuación del contrato, a las prestaciones a cargo de la quiebra se le reconocerá la preferencia del Art. 240, pero si se estimase que la misma es insuficiente, podrá disponerse la constitución de garantías a favor del tercero cocontratante, si este lo hubiere pedido o se haya opuesto a la continuación. Finalmente se dispone la apelabilidad de la resolución que decide la continuación, por parte del tercero que se opuso a ella; el recurso se concede en relación y con efecto suspensivo. No podrá apelar el sindico. Tampoco podrán hacerlo el fallido, ni los acreedores. También la ley habilita la interposición de un recurso de reposición ante el mismo juez, demostrando el tercero sumariamente que la continuación le causa perjuicio, por insuficiencia de la garantía otorgada. En tal caso, la decisión que rechaza la reposición es apelable al solo efecto devolutivo. En el caso de que exista quiebra de ambos contratantes, entendemos que necesariamente en ambos procesos falenciales debe resolverse sobre la continuación del contrato para que ellos sea posible, en caso de que uno solo de los jueces vea inviable la continuación, por ser perjudicial para el concurso, impediría tan consecuencia en el contrato, quedando el mismo resuelto; ergo, cuando un juez falencial decida la continuación, la resolución no se produciría. No quedan incluidos los contratos con prestaciones intuitu personae, los normativos y de ejecución continuada, los contratos a termino, el contrato de seguro, las promesas de contratos y los boletos de compraventa de inmuebles.

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Promesas de contrato y contratos sin forma legal: Norma general: El Párr. 1º del Art. 146; las promesas de contrato donde quedarían incluidos los precontratos y los contratos preliminares o preparatorios que obligan a la celebración de otro contrato. Contratos celebrados sin la forma exigida por la ley, dentro de los cuales incluimos actos jurídicos. En ningún caso, podrá exigirse el cumplimiento en la quiebra. la inexigibilidad concursal del contrato por parte del tercero se traduce en su inoponibilidad a los acreedores, siendo indiferente el carácter nulo o anulable del acto y que dicha nulidad sea o no declarada. La única excepción a la regla es la existencia de autorización judicial para su continuación, previa solicitud del sindico y del tercero cocontratante. La petición deberá hacerse dentro de los treinta días hábiles de la ultima publicación de edictos realizada en la jurisdicción del juzgado. No se tendrá en cuenta la publicación edictal en el domicilio del tercero sino solamente la realización en la sede del juzgado donde tramita la quiebra. con el texto legal, en la hipótesis de la compraventa de un automotor, el hecho de que no exista inscripción en el registro no produce, a través del contrato, la obligación de realizar dicha inscripción, quedándole al comprador verificar su crédito. Sin embargo, se concibió mas justo entender que ante el pago del precio y la posesión, el contrato se consumo y es ajeno a la quiebra, por lo que deberá el comprador solicitar en la quiebra la inscripción registral del vehículo para perfeccionar así el derecho real de dominio. En contrario, entendemos que la norma concursal es clara y no puede admitirse la demanda de transferencia del automotor en la quiebra, pues el contrato es inoponible a ella, ya que el registro automotor tiene carácter constitutivo siendo necesario la inscripción registral para perfeccionar el contrato, por lo que el bien formará parte del patrimonio a liquidar. Boleto de compraventa de inmuebles: Debemos entender por boleto de compraventa, en el sentido utilizado por la ley, a aquel instrumento privado por el cual las partes se obligan a otorgar la escritura traslativa de dominio del inmueble que le es objeto, constituyendo por ende un contrato preliminar o promesas de contrato. El CC hasta 1968 establecía que los llamados boletos de compraventa de inmuebles en caso de quiebra del vendedor no otorgaban al adquiriente derecho alguno para exigir su cumplimiento. La Cámara Nacional Civil reconoció el derecho del adquiriente con boleto si había pagado el precio y tenia posesión del inmueble. La Cámara Nacional en lo Comercial, caso ¨Lozzo¨ resolvió sobre la inoponibilidad en la quiebra del boleto de compraventa de inmuebles, mandando al adquiriente a verificar su acreencia nacida por el precio pagado como quirografaria. Luego devino la reforma del Código Civil par la ley 17.711 y especialmente el Art. 1185 bis de aquel cuerpo legal, que hacia oponible a la quiebra el boleto de compraventa de inmuebles cuando se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio y adquirido de buena fe. La ley 19.551 hace aplicable lo normado por el Art. 1185 pero limitadamente a los inmuebles que tienen como destino a la vivienda, exigiendo un nuevo recaudo. Finalmente el Art. 146 Párr. 2º, vuelve al sistema del Art. 1185 bis, y deja de lado el requisito de destino para vivienda. El articulo resulta aplicable tanto en el concurso preventivo como en la quiebra. Duramente criticada la norma, entendiéndose que el precepto abre las puertas al fraude, permitiéndose a través del boleto sustraer bienes de la quiebra, afectándose el principio de justicia distributiva que prima en la quiebra. En cuanto a los recaudos necesarios para poder oponer en la quiebra aquel boleto de compraventa inmobiliaria. La primera cuestión es la referida a la fecha cierta y si bien la misma no es exigida expresamente debe quedar acreditado de alguna manera que el contrato es anterior a la sentencia de quiebra, la ley no exige expresamente como recaudo de oponibilidad la fecha cierta, siendo solamente exigible, por principios concursales inamovibles, que el contrato aparezca de fecha anterior a la quiebra en forma fehaciente. Otra cuestión señala lo atinente a la posesión del comprador, si bien no se lo exige expresamente, se sostuvo que la oponibilidad del boleto requiere la publicidad posesoria o registral, y así se evitarían enajenaciones fraudulentas concertadas en instrumentos privados horas antes de la quiebra. no existen dudas que el comprador debió abonar, antes de la quiebra, cuanto menos el 25% del precio, no pudiéndose aplicar para lograr dicho porcentaje intereses ni erogaciones correspondientes a gastos propios de la transacción, solamente se computara el capital. La norma requiere que el adquirente sea de buena fe, lo que se presume exista o no posesión, pero si la venta se concertó en el periodo de retracción el comprador no debió conocer, al momento de la firma del boleto, el estado de cesación de pagos del vendedor ahora fallido, la buena fe se reputa al momento de otorgamiento del boleto. Es necesaria la prueba del contrato, el cual atento exigir la ley el instrumento “boleto”, únicamente deberá ser probado por escrito, sin poder ser suplida dicha prueba por otros medios. También arduamente discutido fue el tramite procesal por el cual debe oponerse el boleto de compraventa inmobiliaria en el concurso. Por una parte,

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se entendió que se trataría de un incidente autónomo y, por otro, al cual adherimos, que la oposición se haría a través de la verificación de créditos. La sentencia verificatoria, en su caso, declarará oponible el boleto de compraventa y en tal sentido admitirá la obligación de hacer y ordenara la escrituración del inmueble y en su caso, se extinguirá el cumplimiento de la prestación a cargo del comprador o la constitución de la garantía legalmente prevista y también se le otorgara la posesión si no la hubiese tomado con anterioridad. El comprador, si decide instar la verificación, deberá agotar dicha vía, atento que la misma produce efectos de cosa juzgada e impediría transitar otro proceso o, en cambio, directamente plantear un incidente genérico que podrá tramitarse como verificación tardía o como tramite de oposición del boleto. Siempre, claro esta, el inmueble en virtud del cual se opone el boleto de compraventa debe estar en condiciones de ser escriturado, pues la imposibilidad de ello, impone el rechazo de la escrituración que se pretende a través de la oponibilidad del boleto en la verificación de créditos. Ante la imposibilidad de escrituración entendemos que únicamente le quedara al comprador verificar como quirografario el crédito correspondiente a la parte del precio abonado, sin posibilidad de reclamación de indemnización por daños y perjuicios posfalenciales Contratos que se resuelven: La resolución de contratos por efecto de la quiebra, enumeración ejemplificativa Art. 147 LCQ. En principio, la resolución opera opes legis por la existencia de la quiebra y se funda ya sea en la imposibilidad de cumplimiento o en la inconveniencia en la ejecución del contrato. No se necesita resolución judicial. Se entiende que la resolución de contrato se produce cuando cualquiera de las partes se encuentra fallida, únicamente debe exceptuarse el caso de contratos con prestaciones intuitu personae, pues en tal supuesto solo se resuelve cuando el quebrado sea quien debe satisfacer dicha prestación. Contratos intuitu personae: aquellos donde la persona con la cual se contrata ha sido elegida por ciertas condiciones y cualidades particulares. Infungibilidad expresa, por razones de confianza, infungibilidad presunta, cuando la prestación es personal e irremplazable, por la idoneidad cualitativa del sujeto que debe cumplirla o por su capacidad técnica, organizativa o productiva. En los casos de infungibilidad expresa habrá imposibilidad jurídica de reemplazo por el sindico y, aunque no se trate de una prestación personal del ahora fallido, lo cierto es que necesariamente el contrato deberá quedar resuelto. No hay dudas de que en caso de infungibilidad presunta personal y la prestación no pueda ser cumplida por el sindico por ser irreemplazable, el contrato queda resuelto. Sin embargo, cuando la infungibilidad es expresa, no habrá resolución cuando decidida la continuación de la explotación empresaria en la quiebra la prestación contractual que estaba a cargo del fallido puede ser cumplida por el sindico y será así aceptada por el acreedor. Se ha considerado al contrato de obra publica como intuitu personae, pareciera inaplicable el Art. 49 Ley de Obra Publica, donde se prevé que el sindico puede cumplir con la prestación, pues primará sobre ello la ley concursal y la fungibilidad de las prestaciones. De la misma manera consideramos intuitu personae los contratos de locación de obra y el de edición. Contratos de ejecución continuada: Contratos de ejecución periódica o de tracto sucesivo, para los cuales deben cumplirse una serie concatenada de prestaciones, tratándose de relaciones sucesivas que se prolongan en el tiempo. Son contratos de duración pues su ejecución queda extendida en el tiempo. Los contratos de ejecución periódica tienen pluralidad de prestaciones que se cumplen sucesivamente en diversos periodos preestablecidos o no. Los contratos de tracto sucesivo son los que tienen una prestación única cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo continuadamente sin interrupción. La liquidación que importa la quiebra impone como lógica la resolución de estos contratos pues existirá imposibilidad de cumplimiento por parte de la fallida y carecerá de sentido también, ante el cese de la actividad, que se le siga cumpliendo por parte del tercero in bonis, ello, según si el fallido es sujeto activo o pasivo en el contrato. Claro es, y surge de lo expuesto, que la excepción es la decisión de continuar la actividad empresarial en la quiebra. contrato de trabajo o la locación de inmuebles se encuentran especial e individualmente regulados por la ley concursal, especialmente para el caso del franchising se sostuvo que la resolución no se produce opes legis sino que únicamente ocurrirá si no se produce la continuación de la explotación de la empresa o decidida ella se sentencie la resolución del contrato.

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Contratos normativos: Son aquellos en virtud de los cuales se crean normas de carácter general y objetivo que regirán situaciones jurídicas futuras de los otorgantes sin fuerza para concluir dichas convenciones futuras. La quiebra resuelve estos contratos porque ante la liquidación no existe posibilidad de que se concreten los contratos respecto de los cuales el normativo le sirve de base. La excepción, como en todos los casos, es la continuación de la explotación de la empresa (convenciones colectivas de trabajo y cuenta corriente mercantil y bancaria) Contratos expresamente previstos:

- Mandato: entendido como aquel contrato de colaboración por el cual el titular de un negocio jurídico encomienda la realización de determinados actos jurídicos, en su nombre y representación. La ley no determina nada. En principio, entendemos que la resolución contractual afecta tanto al mandato civil como al comercial y en la quiebra tanto del mandante como del mandatario. Caso de quiebra del mandante; pareciera no haber ningún tipo de objeción en la resolución del referido contrato, si bien no se discute sobre la resolución del contrato, hay discrepancia doctrinaria en cuanto al fundamento de dicho efecto. Por un lado se entiende que el mandato es intuitu personae, por lo que la quiebra excluye aquella confianza y ello da lugar a la resolución. En contrario, se sostuvo que la resolución opera por la imposibilidad de continuación del contrato, pues no puede convalidarse que el mandatario, fallido el mandante, pase a ser representante de la quiebra sin intervención de los órganos oficiales de la misma. Se entendió que la resolución contractual adquiere virtualidad a partir del anoticiamiento efectivo de la quiebra por parte del mandatario o a partir de la ultima publicación de edictos que opone la falencia erga omnes. Por nuestra parte el mandato cesará a partir de la publicación de edictos. Cesado el mandato, el mandatario deberá rendir cuentas a la quiebra. No se quedara resuelto el mandato que no se refiera a bienes afectados por el desapoderamiento, es decir, referido a actos extrapatrimoniales o personales del fallido. Mucho menos problemática es la cuestion en la quiebra del mandatario. No existiría divergencia alguna si aquí fundamos la resolución en la fiducia, confianza o elemento intuitu personae del mandato, pues es claro que aquí el mandante tuvo en cuenta ello para elegir a su mandatario. Finalmente cabe dejar sentado aquí que no existe ninguna imposibilidad para que el mandatario fallido reciba nuevos mandatos, por lo que podrá realizar actos que personalmente no podría cumplir, tampoco existe óbice para que el fallido otorgue nuevos mandatos, con el limite de la inhabilitación falencial y lo que surge al respecto de leyes especiales.

- Cuenta corriente: Aquí debemos incluir tanto a la cuenta corriente mercantil como a la bancaria. Cuenta corriente mercantil es un contrato por le cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación determinada, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, con el cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas, compensarlas y pagar el saldo. La cuenta corriente bancaria es el contrato por el cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de una persona, hasta la concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que el banco ha concedido a aquel. Estos contratos quedan resueltos por la quiebra, aunque pueden ser asumidos por la quiebra en caso de que se decida sobre la continuación de la explotación de la empresa del fallido, sin que en tal circunstancia sea necesario celebrar un nuevo contrato. Producida la resolución, se compensan las cuentas hasta la fecha de la quiebra, si el saldo es favorable al fallido, las sumas ingresarán a la quiebra como parte de su activo y en caso contrario existirá un crédito a favor de la contraparte o del banco por haber otorgado descubierto, acreencia que deberá ser verificada en la quiebra.

- Agencia, concesión y distribución: Se tratan de especies del genero de los contratos de colaboración empresaria, los cuales son de ejecución continuada e intuitu personae. El contrato de agencia es aquel donde el agente asume la obligación de intermediar en la circulación de bienes promoviendo la venta de los productos o servicios de su comitente y actuando por ello por cuenta y orden de éste. La concesión, contrato por el cual dos sujetos se relacionan a través del sistema de colaboración en forma permanente, donde una red de concesiones, agrupada por el concedente que los dirige, distribuye los productos de este sobre la base de una exclusividad de suministro en una zona geográfica predeterminada. La distribución es el contrato por el cual el productor convence el suministro de un producto determinado al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colaboración masiva en un área determinada, por intermedio de su propia organización. Tales contratos quedaran resueltos por la

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quiebra salvo que se decida sobre la continuación de la empresa en quiebra y pueda ser cumplido por el sindico. En contrario, la resolución contractual en caso de quiebra sin continuación de la explotación viene impuesta por la incompatibilidad entre la ejecución del contrato y la liquidación falencial.

- Comisión: La comisión se da cuando una persona realiza negocios por otro u otros, actuando a nombre propio y sobre negocios individualmente determinado. El comisionista siempre queda directamente obligado con aquellos con los cuales contrato, sin que los terceros tengan acción contra el comitente. Art. 148 LCQ, exclusivamente previsto para la comisión de compraventa determina los efectos de aquella resolución en resguardo de derechos de terceros en caso de quiebra del comisionista. En caso de venta de bienes, por la parte del precio impaga habrá un crédito a favor del comitente vendedor quien podrá reclamarlo directamente del comprador con el limite de lo que se le debiese. En caso de compra por el comisionista fallido, el vendedor tendrá acción de cobro directa contra el comitente comprador hasta el monto del precio debido. En el caso de que la quiebra sea del comitente, el contrato quedara resuelto, pero no existirá la acción directa prevista en la norma del Art. 148, por lo que en caso de que haya habido una venta, el sindico reclamara las sumas correspondientes al comisionista pero no al comprador y, en caso de compra, el vendedor reclamara al comisionista y no al comitente fallido. Siempre debe hacerse petición previa al juez, previa vista al sindico y con resolución donde expresamente se autorice al pago directo al vendedor. La comisión siempre deberá ser abonada a la quiebra, si no el sindico deberá reclamarla como crédito a favor del fallido. Si bien la consignación puede ser asimilada a la comisión, el hecho de que pueda celebrarse para negocios generales y no determinados impide la aplicación de las previsiones del Art. 148, pero no la resolución prevista en el Art. 147.

- Contrato a termino: Se definió como aquel cuya ejecución se encuentra diferida para el momento en que concluya un plazo, con vencimiento y ejecución diferida, con objetivos especulativos por las modificaciones de mercado que pudiesen existir entre el momento de la contratación y el de la ejecución. Estas operaciones se desarrollan en mercados públicos, como el de cereales o el de valores. En nuestro derecho, la quiebra de cualquiera de las partes produce la resolución del contrato a termino no vencido, no consumado o pendiente cuando exista compensación de diferencias, cuando la diferencia es a favor del tercero caducara el plazo del contrato y se liquidara al momento de la quiebra y muy particular, es la solución cuando la diferencia corresponde al fallido. En caso de existir diferencia a favor del cocontratante in bonis al momento de decretarse la quiebra, deberá verificar su acreencia. Si la diferencia es a favor del fallido al momento de decretarse la quiebra, el cocontratante se valdrá del plazo estipulado y se deberá considerar si existe a la fecha del vencimiento diferencia en su contra y en tal caso deberá ingresar a la quiebra la diferencia que fuese menor, considerada la existente al momento de la quiebra y la resultante vencido el contrato. Ante la inexistencia de diferencia, el contrato igualmente queda resuelto sin reclamo alguno entre las partes por las prestaciones pendientes. No existe posibilidad de que el contrato sea continuado en la quiebra y el contratante no fallido no puede, en ningún caso, reclamar beneficio alguno hasta la fecha de vencimiento.

- Contrato de renta vitalicia: Art2070 del CC: “Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato.” El contrato de renta vitalicia queda resuelto por la quiebra, cuando el contrato es oneroso. En tal caso, el acreedor deberá presentarse a verificar su crédito en la quiebra, el cual consistirá en la restitución del precio de la renta, que se fijara teniendo en cuenta la renta resuelta y la edad actual del beneficiario. Cuando la renta ha sido gratuita, atento no existir perjuicio al beneficiario, el bien queda afectado al desapoderamiento sin indemnización alguna a cargo de la quiebra, aunque el beneficiario podrá verificar lo adeudado hasta la sentencia de quiebra.

Contratos societarios y cuestiones afines: Derecho de receso y caducidad de aportes no integrados: El art149 regula las consecuencias de la quiebra sobre el derecho de receso. Se entiende por derecho de receso a la posibilidad otorgada al accionista de retirarse

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de la sociedad si esta disconforme con ciertas decisiones asamblearias, enumeradas taxativamente por la ley, que implican modificaciones de base esenciales tenidas en cuenta al ingresar al ente. Por efecto propio del desapoderamiento de la sociedad fallida producida la quiebra, cesa la posibilidad de los socios para ejercitar y hacer efectivo el derecho de receso, ello ya que tal receso importa una reducción del capital y una disminución de la responsabilidad patrimonial de la fallida. La ley claramente diferencia el ejercicio del derecho de receso de la efectivización del mismo. Ejercitar el derecho de receso consiste en manifestar la voluntad de separarse de la sociedad y hacerlo efectivo consiste en percibir el crédito que nació con el ejercicio del derecho de receso. Si antes de declararse la quiebra se ha ejercitado el receso y se ha hecho efectivo el reembolso cuando la sociedad fallida ya estaba en estado de cesación de pagos, la ley impone que el socio reintegre a la quiebra lo percibido como reembolso, mas los intereses desde la sentencia de quiebra. La norma importa una presunción legal respecto de que el socio recedente tenia o debió tener conocimiento del estado de insolvencia de la sociedad y que el receso se hace en fraude a los acreedores. En caso de que el receso se haya ejercitado antes de la quiebra, con la correspondiente notificación a la sociedad, el socio no podrá exigir el reembolso correspondiente a su participación social. Entonces, decretada la quiebra e impedido el ejercicio del receso, los recedentes seguirán con su calidad de socios de la fallida y, en su caso, podrá extendérseles la quiebra en los términos del artt160. En cambio, si el receso se ejerció pero no se efectivizo o efectivizado se restituye lo percibido, el socio ya resulta separado de la sociedad sin posibilidad de que se llegue a la quiebra refleja, y no readquiere el carácter de socio sino que se convierten en acreedores subordinados por el reembolso que no pueden percibir o que debieron restituir por la quiebra. El art150 párrafo 1 y 2 determina la exigibilidad de los aportes no integrados por los socios, ya sea los que componen el capital originario o aquellos decididos para aumento del capital social. La integración no deberá cumplirse si la quiebra concluye por algún medio no liquidativo o cuando existiese pago total. La integración de aportes será reclamada por el sindico por la vía incidental. Podrá el juez, en el incidente, trabar medidas cautelares en forma inmediata para asegurar el cumplimiento de los aportes siempre que no se trate de socios con responsabilidad ilimitada, pues en tal caso el tema será objeto de la quiebra refleja del socio. Finalmente se prevé que la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada no tiene posibilidad de reclamo alguno frente a la sociedad fallida por lo que a ellos les adeude. Ello, no impide que la sociedad verifique los créditos que tenga contra los socios, en la quiebra de estos. Sociedad accidental: El art151 prevé que la quiebra del socio gestor de una sociedad accidental o en participación produce la disolución de la misma. La inexistencia de personalidad jurídica para la sociedad accidental impide que sea sujeto concursable adquiriendo relevancia únicamente la quiebra del socio gestor. Como el negocio se encuentra bajo la intervención exclusiva del socio gestor, quien actúa en su nombre, asume responsabilidad exclusiva e ilimitada. En tal caso los socios ocultos o, mejor dicho los cocontratantes en el negocio, quedan postergados en el pasivo falencial por los acreedores del socio gestor y los gastos del concurso. Ello para los créditos relacionados con la sociedad accidental; en cambio, si las acreencias son a titulo personal y no tienen conexión con aquel contrato, concurrirán a la quiebra del socio gestor como acreedores concursales por intermedio de la verificación exclusiva de dicho crédito. Debentures y obligaciones negociables: El art152 establece el régimen. Los debentures son empréstitos tomados por ciertas sociedades, los cuales pueden ser realizados con garantía especial, flotante o común, pueden ser convertibles en acciones, lanzarse mediante suscripción publica y tienen la intervención de un fiduciario de emisión, luego administrados por una asamblea de debenturistas. Las obligaciones negociables son también empréstitos. En realidad, hubiese sido mejor que la ley se refiriese a todos los casos de títulos valores emitidos en serie. En estos casos las acreencias deberán ser verificadas en la quiebra de la sociedad emisora. Contrato de seguros: El art154 regula los efectos de la quiebra sobre el contrato de seguros, el cual no queda resuelto cuando se trata de daños patrimoniales. La ley no hace referencia al seguro de personas, el cual quedara resuelto.

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La quiebra no extingue el seguro por daños patrimoniales y la cobertura continua, por lo que el sindico deberá abonar las primas adeudadas con mas sus accesorios por mora y seguir abonando las devengadas luego de la quiebra, graduándose dicho crédito, tanto por el monto preconcursal como por el posconcursal prededucible. Como consecuencia de ello, el contrato de seguro pasa a la quiebra ipso iure desde la sentencia de quiebra con todos los derechos y las obligaciones que tenia el asegurado. La norma dispone que será nula toda conversión en contrario. El fundamento de la previsión radicaría en el interés conservatorio de la quiebra de mantener el seguro por daños patrimoniales sobre bienes afectados al desapoderamiento, como una forma de asegurar la integridad patrimonial. Si el sindico no continua con el contrato, el crédito concursal deberá ser verificado y concurrirá en la quiebra como quirografario. Lo mismo ocurrirá si no se prosigue con el seguro tomado por el fallido y el sindico contratase uno nuevo. En realidad, la ley debió referirse al tomador, quien cuando no coincide con el asegurado será quien abonara la prima. Aunque como la ley únicamente hace mención al asegurado, en la quiebra del tomador de un seguro por cuenta ajena, los derechos del asegurado no serán afectados y aquella únicamente tendrá a su favor los derecho patrimoniales contra el asegurado. La aseguradora verificara su crédito por primas impagas en la quiebra del tomador aunque también podrá reclamarlas contra el asegurado. En caso del seguro obligatorio de responsabilidad civil y el privilegio especial del párrafo 1 del art118, el damnificado no tendrá acción directa contra el asegurador y deberá verificar el crédito en el concurso del asegurado con el privilegio referido conforme al art241 inc6, cuyo asiento será la suma asegurada, la cual deberá ser reclamada por el sindico contra el asegurador. Ello no ocurrirá si el damnificado con sentencia a favor contra el asegurado reclama el pago directamente de la aseguradora. Protesto de títulos: Es la obligación de protestar la letra de cambio y el pagare a los fines de la acción de regreso que ha caído en desuso atento a la cláusula “sin protesto” contenida en dichos títulos. El art155 prevé que cuando por la existencia de quiebra el acreedor se encuentra eximido de realizar el protesto por falta de pago y el cese de la misma no hace renacer aquella obligación. La previsión se funda en la imposibilidad de pago que tiene el fallido, por lo que la acción de regreso podría ejerciese acreditándose la quiebra del obligado principal. Alimentos: La prestación alimentaría comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestimenta según la condición del alimentado, además de lo necesario para la asistencia de enfermedades. El art156 dispone que únicamente tiene derecho el alimentado a reclamar a través de la verificación alimentos adeudados por el fallido hasta la sentencia de quiebra, es decir, aquellos que sean concursales. En dicho orden, la prestación alimentaría a que se encontraría obligado el ahora fallido, si bien no cesa con la quiebra, se ve perjudicado el reclamo de aquella prestación por imposibilidad material de suministrar los alimentos. El fundamento radica en el hecho de que la prestación de alimentos corresponde a aquel que esta en posibilidades de brindarla y es claro que el fallido no tiene capacidad económica para hacerlo. Ello, salvo que el fallido procure fondos para hacer frente a dicha obligación a través del desempeño de empleo, profesión u oficio, siempre en la proporción no afectada al desapoderamiento. Locacion de inmuebles: La quiebra no resuelve per se el contrato de locacion de inmuebles. Según el art157 para oponer el contrato a la quiebra, si bien no se requerirá fecha cierta strictu sensu, será necesario que pueda acreditarse con algún grado de veracidad respecto de que el contrato es anterior a la sentencia de quiebra. En caso de quiebra del locador, el locatario deberá abonar los cánones locativos al sindico quedando afectados al desapoderamiento; si el locatario paga al locador fallido, tal pago será reputado inoponible. Cabe aclarar que el contrato continuara hasta el vencimiento del plazo sin posibilidad alguna de que sea prorrogado, ello sin perjuicio del nuevo contrato que pueda celebrarse con el adquiriente. Si el inmueble locado tiene como destino la explotación comercial será tratado, aunque no lo sea, como contrato con prestaciones reciprocas pendientes aplicándose el art144 y en su caso podrá aplicarse el art193 cuando se decida la continuación de la explotación de la empresa. Entonces el contrato podrá quedar resuelto a petición del locador o asumido por la quiebra, según lo consideren el sindico y el juez, teniendo los alquileres posfalenciales la preferencia del art240. Si se decide la continuación de la explotación en la quiebra se resolverá

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sobre el mantenimiento de los contratos locativos, siendo nula toda convención en contrario. Los créditos anteriores a la quiebra deberán verificarse y cobrarse en moneda falencial. El inc3 habla del inmueble destinado a vivienda familiar, para la hipótesis de quiebra de la persona física reza que el contrato será ajeno al concurso y no podrán reclamarse en la quiebra los adeudados pre o posfalenciales. El fallido locatario deberá pedir autorización en la quiebra para poder pagar los cánones y si no lo hace el locador in bonis podrá demandarle el desalojo. Las deudas anteriores no podrán verificarse, por lo que el locador no podrá perseguir su cobro en la quiebra. Para nosotros, la solución es injusta, insólita y sin fundamento. Se complica la solución legal cuando el destino sea mixto, es decir, cuando el inmueble sea utilizado en parte como vivienda y en parte como comercial. En tal caso el juez deberá decidir el destino principal del inmueble y su divisibilidad teniendo en cuenta las circunstancias contractuales. Si existiese duda, se aplicaran las reglas para el inmueble destinado a la explotación comercial. No creemos, como se sostuvo, que las mismas reglas deban aplicarse al contrato de comodato, al cual directamente se le aplicaran las normas del art143 y 144, pues al ser gratuito no existen cánones impagos. Pareciera que la mas justa solución hubiese sido que todos los casos sean tratados de igual manera, permitiendo siempre al locador concurrir a la quiebra por los alquileres impagos. Leasing: Es el contrato celebrado por un deudor que, con el fin de otorgar financiamiento a un tomador, adquiere un bien por indicación de este, entregándole su uso y goce, por un precio en dinero, durante un plazo determinado, a cuyo termino podrá optar el tomador por adquirir el dominio, pagando su valor residual. Este contrato no se encuentra previsto en la ley concursal. En el caso de quiebra del dador, el contrato no queda resuelto opes legis por la quiebra, continuando su ejecución por el plazo convenid, posibilitándosele al tomador a ejercer la opción de compra en el tiempo previsto cuando se encuentre registrado a los fines de su oponibilidad. Así el sindico asumirá por la quiebra las obligaciones a cargo del dador fallido. Si el contrato ya se encontraba vencido al momento de decretarse la quiebra deberá verificarse los créditos que correspondan al tomador. El art11 de la ley 25248 “En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.” Entonces el sindico de la quiebra del tomador deberá optar por la continuación o no del contrato, vencido el plazo legal para ello se produce la resolución automática del contrato. La opción se ejercerá a los 60 días hábiles de decretada la quiebra. Si se continuase con la ejecución contractual y luego el sindico optare por la adquisición del dominio, el precio residual de la opción deberá ser verificado por el dador. Iniciada la quiebra se trataría de una acreencia eventual o condicional., que en tal sentido deberá verificarse oportunamente. En caso de resolución se producirá la restitución inmediata del bien al dador in bonis sin necesidad de que verifique tal obligación como crédito a su favor, siendo suficiente la exhibición en la quiebra del contrato inscripto. 1) Extensión de quiebra. Nociones: es un mecanismo de recomposición patrimonial. En principio la extensión de quiebra hace repercutir la falencia de un sujeto directamente en otro, que también será declarado en quiebra. Se aumenta de dicho modo la masa activa liquidable en resguardo de los intereses de los acreedores de la quiebra principal. El sistema funciona adjudicando efectos falenciales a sujetos relacionados con el deudor principal, pero que en realidad no son deudores de los acreedores de aquél, sino que de alguna manera se responsabilizan del pasivo de la deudora principal. Incluso puede ser que estos sujetos no se encuentren en estado de cesación de pagos.

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Concretamente se le declarará la quiebra a un sujeto distinto del fallido, ya sea por existencia de responsabilidad ilimitada o por haberse efectivizado una conducta ilícita que importa la quiebra como sanción teniendo en cuenta la injerencia que tuvo sobre el quebrado principal. Las diversas formas de extensión de quiebra han sido denominadas como sincrónicas por un lado y asincrónicas por el otro; las primeras son las que dependen directamente de una quiebra ya pronunciada y se decretan simultáneamente y las segundas son aquellas cuya declaración no se produce con esa inmediatez con la quiebra de la sociedad, sino luego de un juicio de conocimiento. Quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada. La llamada quiebra dependiente o refleja (art. 160) involucra a los socios con responsabilidad ilimitada. Concretamente se decretará la quiebra en forma automática de los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de la fallida. La situación no se produce a la inversa, es decir que la quiebra de un socio con aquel alcance de responsabilidad no hace producir la quiebra de la sociedad. Presupuesto subjetivo: Importante, interesante y arduo ha sido el debate para determinar qué debe entender por socio con responsabilidad ilimitada. La primer tesis, de Maffía, enrolándose en la llamada doctrina contractualista o restrictiva afirma que los socios con responsabilidad ilimitada, son aquellos que ab inicio tienen dicha cualidad, nacida contractualmente y conforme al tipo social elegido, el “socio contractualmente solidario” (ej: socios colectivos, comanditados, etc.). También aquéllos que son ilimitadamente responsables por sanción, porque por ejemplo no adoptan un tipo social (ej: sociedad de hecho). La segunda doctrina, conocida como tesis amplia, fue expuesta por García, aunque desarrollada posteriormente por Alberti. La expresión utilizada por la ley concursal indefectiblemente debe ser la misma a la que se refiere la Ley de Sociedades, por lo que se incluyen a los socios voluntaria y originariamente con responsabilidad ilimitada y aquellos que acarrean tal responsabilidad por prescripción del sistema societario, por lo que contienen todos los supuestos en que sea ilimitada la extensión con que la responsabilización aprehende el patrimonio del socio. Así, se incluyen desde los socios de las sociedades irregulares o de hecho. La tercera postura de Rouillon, llamada intermedia. El dice que debe estarse a la responsabilidad societariamente ilimitada y ella tiene lugar cuando por todas y cada una de las deudas sociales responde el socio con todo su patrimonio, sin importar su origen y modalidades de efectivización. Se incluirían en estas tesis las sociedades irregulares y de hecho, con objeto ilícito, aquellas con objeto lícito y actividad ilícita. Críticas a cada una: a la tesis restrictiva se la ha desacreditado a través del principio ubi lex non distinguit que impide al intérprete hacer distingos cuando la ley no los hace, y la ley no hace referencia a los socios con responsabilidad ilimitada contractual, pues no se lo encuadra en ninguno de los supuestos o tipos legales, quedando así un montón de casos de responsabilidad ilimitada excluidos. Deja afuera sociedades irregulares y de hecho. Se ha reprochado la tesis amplia pues tal posición haría caer en quiebra a un sinnúmero de socios con responsabilidad contractual limitada pero ella podría desencadenarse en ilimitada aunque más no sea respecto de un determinado acto, lo que daría un resultado disvalioso. La doctrina intermedia se le critica, lo cual puede aplicarse también a la amplia, el hecho de que en algunos supuestos la ilimitación de responsabilidad deberá ser probada y no podrá declararse la quiebra del socio en forma oficiosa o instantánea juntamente con la de la sociedad. Por nuestra parte nos enrolamos en la postura restrictiva. Aclaración: no habría inconveniente en los casos de socios con responsabilidad ilimitada como consecuencia del tipo social adoptado, porque en ese caso, el acreedor de la sociedad los conocería. En cambio, cuando son ilimitadamente responsables como consecuencia de una sanción, los acreedores no los conocerán y por ende su patrimonio no sería considerado como prenda común. Socios que no quedan abarcados por la extensión de quiebra. Claramente y para cualquiera de las tesis que se adopten, no quedarán alcanzados por la extensión de quiebra refleja los integrantes de las UTE o ACE –contratos de colaboración- pues no existe en principio relación de solidaridad. Tampoco podrá aplicarse la regla de la extensión a cualquier integrante de un órgano social que haya adquirido responsabilidad ilimitada sin ser socio. La ley prevé expresamente la misma consecuencia –la extensión de quiebra- para los ex socios, cuando se han retirado de la sociedad en determinadas circunstancias; propone una extensión de quiebra refleja a un sujeto no socio que lo fue pero que actualmente ya no lo es. En tal sentido la extensión falencial alcanza a los socios con

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responsabilidad ilimitada (contractual) que se hayan retirado o hayan sido excluidos después de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, es decir, en el período de sospecha. La situación legal incluyo los casos de receso (voluntario), la exclusión del socio (sanción) o el caso de resolución parcial del contrato social (nulidad). Tales socios responderán por las deudas sociales anteriores a la inscripción en el Registro Público de Comercio. Si no constase tal inscripción responderá por todo el pasivo social, pues el receso, exclusión o resolución parcial deviene inoponible a terceros. Se ha discutido en doctrina la posibilidad de extender la quiebra al patrimonio del socio fallecido luego del comienzo de la insolvencia pero antes de la quiebra social. Por un lado se sostuvo que ello es posible si no se inscribió registralmente la circunstancia de la muerte del socio, la que importa una modificación del contrato social, pues se produjo una resolución parcial. En contrario se negó la posibilidad de extensión ya que no se corresponde exigir tal toma de razón atento que la muerte tiene efectos per se sin necesidad de publicidad registral alguna y no corresponde aplicar a ello normas propias de los actos entre vivos que hacen que el ex socio sea considerado tal frente a terceros ante la falta de inscripción del receso. La posición adoptada no impide la responsabilidad del patrimonio del fallecido respecto de las deudas sociales, pero en forma subsidiaria y con el beneficio de excusión. Tampoco en ningún caso la normativa podrá ser aplicada al heredero del socio ilimitadamente responsable pues nunca adquirió la calidad indispensable de socio de la fallida. Se planteó el problema de la transformación de la sociedad por un tipo de responsabilidad limitada y la subsistencia de la responsabilidad solidaria de sus socios. Maffía y Rouillon se manifiestan negativamente, haciendo primar la inexistencia de ilimitación de responsabilidad actual, es decir, al momento de la quiebra de la sociedad cuyos socios limitaron su responsabilidad al aporte social. Por el contrario, aplicando el art. 160, se pronuncia Ribichini (también lo adopta Graziabile) afirmando que la comunicación de la quiebra social es perfectamente viable contra los socios que tenían responsabilidad ilimitada respecto de las deudas sociales anteriores a la transformación, quienes responderán con todo su patrimonio por tal porción del pasivo de la sociedad. Ello pues ineludiblemente el patrimonio personal de cada socio será prenda común de los acreedores sociales por el tiempo en que tengan tal solidaridad obligacional. Régimen procesal: los presupuestos de la quiebra dependiente son la quiebra decretada de una sociedad y la calidad de socio con responsabilidad ilimitada del sujeto a quien se le extenderá la quiebra. Además de ello, es indispensable la declaración de quiebra de cada uno de los socios pues la sentencia de la quiebra de la sociedad no es suficiente para constituirlos a aquéllos en fallidos. Parecería también no haber objeciones, respecto de la objetividad de esta extensión de quiebra, la cual deberá realizarse ex officio, pues la petición de quiebra contra la sociedad importa el pedido contra el socio colectivo, además, ello se hará sin sustanciación previa con el socio. La tesis restrictiva no tiene problemas respecto de esto último, sí lo tienen la tesis amplia e intermedia los cuales en algunos casos se deberá demostrar la existencia de responsabilidad ilimitada a través de un juicio de conocimiento, incidente genérico o citación del art. 84. Lo mismo tiene que hacerse para la tesis restrictiva si la responsabilidad es dudosa. Sin embargo, puede ocurrir que, ante la inexistencia del contrato social, no exista posibilidad de que sean conocidos los socios con responsabilidad ilimitada, por lo que la quiebra de ellos deberá ser decretada al momento de conocerse todos los presupuestos sustanciales para ello, teniendo ya la quiebra de la sociedad, restará conocer los socios contractualmente solidarios. La competencia para extender la quiebra corresponde al juez de la quiebra principal sin tener en cuenta las consideraciones particulares de los socios que pudiesen hacerla variar, luego entenderá el juez competente según el activo más importante o, en caso de duda, el de la quiebra principal, que es el que previno. Se tramitarán separadamente tanto expedientes como quiebras existan, uno para la sociedad y luego uno por cada uno de los socios fallidos por extensión. La vía impugnativa de los socos afectados correrá en forma independiente que la que se intente contra la sentencia de quiebra social. Ello no impide que el socio con responsabilidad ilimitada interponga reposición contra la sentencia de quiebra de la sociedad cuando aquélla importa una quiebra forzosa o en el caso de la voluntaria, cuando dicho socio no prestó conformidad. Cualquiera sea la causa por la cual se deje sin efecto la sentencia de la quiebra social, ello hace cesar la quiebra dependiente.

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Y mas allá de la impugnación que se haga contra la quiebra de la sociedad, el socio podrá atacar el presupuesto subjetivo de su quiebra a través de la revocatoria de la sentencia que lo declara fallido. En tal sentido procederá la acción impugnativa cuando no sea un socio solidario ilimitadamente responsable. El socio impugnante no podrá alegar que se encuentra in bonis, pues el estado de cesación de pagos no es un presupuesto sustancial de su quiebra (sí lo es de la sociedad). La verdad es que la extensión de quiebra a los socios es una sanción y su presupuesto es la quiebra de la sociedad. También el socio se encuentra habilitado para convertir su quiebra en concurso preventivo; no existe óbice para que coexista la quiebra social y el concurso preventivo de un socio con responsabilidad ilimitada. Entonces a la masa pasiva social concurrirán únicamente los acreedores de la sociedad y cobrarán el correspondiente dividendo surgido del producido de la liquidación de los bienes sociales. También los acreedores de la sociedad y los acreedores de los socios concurrirán a la masa pasiva de la quiebra de su socio deudor, cobrándose en moneda de quiebra sin ninguna preferencia entre ellos. Como estamos ante codeudores solidarios (sociedad y socios) se aplicará lo previsto por el art. 135, y dichos acreedores concurrirán a cada quiebra por el valor nominal de su crédito hasta el íntegro pago. También corresponde aplicar la regla del art. 136, que impide la acción entre los concursos de los coobligados solidarios, salvo si lo pagado excede el monto del crédito. No resulta acertado que se permita el derecho de repetición a los socios en virtud de su responsabilidad subsidiaria, pues al imponer la ley la extensión de la quiebra en forma inmediata y simultánea deja de lado tal subsidiariedad obligacional, la cual únicamente es aplicable en el régimen de la responsabilidad y no de la extensión de quiebra. En estos casos se aplica la norma del art. 150 in fine, por la cual el concurso de los socios no puede reclamar lo adeudado a éstos por la sociedad fallida, por lo que no concurrirán en la masa pasiva social los créditos correspondientes a los socios. Ergo, en la masa activa de la sociedad deberán incluirse los créditos que ésta tenga contra los socios por aportes no integrados. Extensión de quiebra como sanción. Se refiere a aquellos casos donde por ejemplo bajo el tipo de sociedad anónima se encubrían ciertas actividades en beneficio de algunos. La extensión de quiebra resultará consecuencia de situaciones de hecho que implican ficciones o injustas denominaciones, comunicándose la quiebra del insolvente para neutralizar el efecto nocivo de la misma. Es un régimen sancionatorio en sentido lato con una finalidad netamente patrimonial y no represiva. Se considera desalentador porque cuando se resuelve la extensión, el sujeto extendido ya vació sus sus arcas y ello hace que no se justifique su vigencia. Extensión por actuación en interés personal. En el inc. 1º del art. 161 se legisla sobre el supuesto incorporado en 1972 por la ley 19.551 y la extensión de la quiebra de un sujeto a otro por utilización del primero en interés personal del segundo. La extensión no se produce únicamente por el estado de cesación de pagos de la fallida principal sino por la estrecha relación promiscua entre los sujetos. No es necesario que el sujeto a quien se le extiende la quiebra se encuentre en estado de cesación de pagos. La ley prevé la posibilidad de extender la quiebra (directa o indirecta) de un sujeto, sea persona física o jurídica, a otra persona que haya utilizado los bienes de la fallida como propios, y que lo haya hecho en interés personal para defraudar a sus acreedores. Concretamente la doctrina entiende que una sociedad utilizada para violar la ley no será considerada como tal, se levantará el velo de su personalidad y sus miembros responderán personalmente. No puede dejarse de aclarar aquí que si bien la norma tuvo tal origen, la forma en que quedó redactada no trata un necesario caso de desistimiento de la personalidad societaria porque en la hipótesis la persona jurídica podrá ser real o ficticia. La configuración de la figura se da cuando se actúe bajo la apariencia de actuación de la fallida. Específicamente deben darse las circunstancias del “dueño del negocio”, también conocida como el “hombre de paja” (prestanombre o testaferro). La ley exige la actuación en su beneficio personal, no quedando afectado en la norma aquel desvío que haya sido para un tercero y no para el sujeto que usó de la fallida. La actuación en interés personal importará desviar el interés en beneficio exclusivo del sujeto que utiliza a la fallida y no cuando tal beneficio se transfiere a un tercero, aunque sin forzar mucho la interpretación del inciso en cuestión podría decirse que de alguna u otra manera siempre el desvío tendrá un interés personal de quien lo efectúa aunque el beneficio económico sea para un tercero, pues necesariamente ese interés no es de la fallida. Sin embargo, esta última interpretación quitaría los efectos queridos por la extensión de la quiebra pues ella, en

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lugar de afectar a quien actuó en desmedro de la fallida, debería serlo contra el tercero que se benefició, pues su patrimonio será el que se engrosó a costa de la insolvente. En todo caso sería suficiente el desvío del interés del fallido principal, sin tener en cuenta si el sujeto que utiliza los bienes o un tercero se benefician concretamente, es suficiente el fin buscado y no su efectivización. Lo que determinará el interés personal será el comportamiento de la persona, su animus y concretamente que al mismo no le interesaba actuar en interés de la fallida principal, la prioridad la tenía un interés ajeno a ella. Cabe concluir que si existiese interés común no podría extenderse la quiebra, pues queda respetado el interés del insolvente, lo que no importaría que paralelamente beneficie a un tercero. Tal desvío de interés debe hacerse utilizando los bienes de la fallida como si fueran propios. Ampliamente se ha discutido el problema. Para Rouillon debe existir una relación de causalidad entre dicho uso y la insolvencia del quebrado principal, aunque para hacer algo más perfecto el concepto creemos que la relación de causalidad deberá ser entre dicho uso “fraudulento” y aquella situación in malis. La jurisprudencia ha dejado ver que el problema es meramente fáctico y no de iure, y por ello quizá la poca utilidad práctica. La realidad indica que se dará la hipótesis legal cuando exista ocultamiento o encubrimiento de la real actividad, simulando la responsabilidad de otro en fraude de los acreedores. A ello debe sumársele el hecho de que tal actuación deberá ser realizada en fraude a los acreedores, como presupuesto subjetivo, siendo insuficiente la acreditación del mero perjuicio. No creemos como lo expusieron algunos autores que la ley permite presumir iuris tantum la defraudación, para nosotros debe ser probado por el síndico. La actuación en la forma descripta por la ley es siempre fraudulenta, pero no porque la ley lo presume sino por la misma génesis fáctica, en cierta forma no estamos ante un elemento material del abuso, sino una calificación valorativa de la actuación; en tal sentido no es necesario probar la intencionalidad fraudulenta sino que será suficiente acreditar el despojo y perjuicio a los acreedores. Podría incluirse en la hipótesis el caso de actividades riesgosas, es decir, cuando la acción no tendió a defraudar o cometer un perjuicio a los acreedores sino a desarrollar una determinada aventura comercial o empresaria que compromete la situación patrimonial del sujeto fallido principal y, si bien podría decirse que no existe concretamente fraude, lo cierto es que aquel que usa de los bienes del quebrado para este tipo de actividad en beneficio propio, lo hace sabiendo las eventuales consecuencias y por ello lo realiza en forma “encubierta” para, de alguna manera, evadir su responsabilidad. Extensión por abuso de control. Análisis respectote nuevas formas sociales: grupos de sociedades y los diversos tipos de control. La ley concursal no sanciona con la extensión de quiebra la existencia de un grupo de sociedades sino que la réplica legal va dirigida al abuso de control. Para extender la quiebra interesa ver si se configura alguna de las hipótesis del art. 161. Si bien el grupo de empresas o el control societario podrá ser un medio fraudulento, como patología de una realidad, en modo alguno podrá aceptarse dicha idea en forma generalizada. Tales grupos y sus relaciones de control se utilizan como medios técnicos lícitos para el cumplimiento de objetivos que exceden el ámbito personal, buscando conveniencia económica, perfeccionar la producción, etc. Va de suyo, que ello es consecuencia del hecho de que no existe norma legal alguna que atribuya responsabilidad a la controlante por las obligaciones contraídas por las controladas, y sin aquella norma no podrá existir afección alguna por la simple circunstancia de que estamos frente a diversos sujetos de derecho. Control societario: se entiende por control al dominio de un sujeto por otro a tal punto de que aquél tiene la potestad de formar la voluntad social de éste bajo cualquier punto de vista, conjugado con el poder de ejecutar esa voluntad, más sintéticamente como el poder efectivo de dirección de los negocios sociales. Y tal control será abusivo cuando la posición dominante de la controlante haga trasladar todos los riesgos de la empresa a la controlada dejando a salvo su responsabilidad patrimonial. Existe alguna diferencia entre el control societario y el control previsto por la ley concursal, pues en la Ley de Sociedades la controlante siempre es una sociedad y en el sistema concursal podrá serlo una o varias personas físicas o jurídicas, pues la ley no hace distinción alguna. Las distintas formas de control pueden distinguirse entre control externo de facto o contractual y control interno, el cual podrá ser de derecho mayoritario, o de hecho o minoritario. El control externo, con génesis fuera de los órganos sociales, es aquel que se desarrolla a través de relaciones contractuales de índole económico-empresariales que le otorga al controlante una posición dominante sobre una

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sociedad o dentro de un grupo de sociedades. Este tipo de control no tiene vinculación jurídica sino más bien económica y se refiere a los contratos cuyo objeto consiste en la subordinación de la actividad empresarial de una sociedad a la de otra, pero no a los casos de contratos de dominación donde se conviene el acatamiento de los administradores de una sociedad a las directivas impartidas por otra, pues estos últimos serán de objeto ilícito. En cambio, el control interno, que se desarrolla en el seno de la sociedad, se dará cuando un accionista o socio, en atención a la magnitud o importancia de su participación en el capital social, se encuentra en condiciones de formar la voluntad social. Dentro de este tipo de control podemos encontrar uno mayoritario o de derecho, que importa la mayoría absoluta, sobre la totalidad de los votos posibles para asambleas ordinarias, considerados abstractamente. Luego el control interno podrá ser minoritario o fáctico, el cual se configura por la efectiva concurrencia y votación en la asamblea o reunión de socios. Este tipo de control depende de circunstancias de hecho contingentes por lo que operará en forma relativa, se trataría de una mayoría suficiente para formar la voluntad social. A la ley concursal, únicamente le importará a los fines de la extensión de quiebra el control interno mayoritario de iure, pues sólo se comunicará la quiebra de la controlada cuando la controlante formase la voluntad social de aquélla a través de los votos necesarios en el órgano de gobierno, ya sea que lo haga en forma directa o a través de otra controlada o juntamente con otras personas para lograr las mayorías necesarias. Cabe aclarar aquí algunos puntos. El control interno mayoritario puede ejercerlo directamente un socio o accionista (persona física o jurídica) que posee la mayoría necesaria por sí mismo, lo que se conoce como control directo. Pero también puede ejercerse a través de otra sociedad controlada que posee la participación necesaria para formar la voluntad social, siendo la controlante de ésta la que también controla a la fallida, lo que sería el control indirecto. Y también puede darse a través de la sindicación de acciones, que es el pacto entre accionistas por el cual se compromete a actuar, dentro del seno asambleario, de una determinada manera, conocido como control plural o múltiple, al cual también se lo ha denominado control interno de hecho por alianzas. La ley no sanciona todo abuso de control sino únicamente el interno mayoritario de derecho, quedando excluido el control contractual o externo, el cual podría, si se dan los recaudos legales, quedar circunscripto en el caso del inc. 1º del art. 161, es decir, que además el control externo no es suficiente sino que es preciso que se haya dado el desvío del interés social a través de actos interés personal, disposición de los bienes de la fallida como propios y el fraude a los acreedores. Control societario: supuesto del inc. 2 del art. 161. Además dicho control debe haber desviado indebidamente el interés social, con dirección unificada y en beneficio del controlante del grupo. Entonces debe tratarse de la quiebra de una sociedad controlada la cual se comunica a su controlante, persona física o jurídica, quien “en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social”, incluso cuando se actúe conjuntamente. El supuesto legal presupone la quiebra de una sociedad, y únicamente de ella, pues se hace referencia a la “sociedad fallida”, quedando fuera no sólo las personas físicas sino también cualquier otra persona de existencia ideal que no sea sociedad. En caso de que allá quiebra de la controlante, la misma no se reflejará en la controlada, y tampoco habrá posibilidad de extensión de quiebra en sentido lateral, es decir, entre dos o más controladas. Como primer recaudo se exige la desviación del interés social entendido éste como la actuación idónea para cumplir el objeto social; aquel desvío quedará configurado cuando la sociedad controlada se vea impedida de cumplie con su objeto social con repercusión para los socios. Necesariamente tal desvío del interés social debe ser indebido, aunque en realidad todo desvío del interés social es indebido. Es extremadamente concatenada la relación entre el control y el desvío del interés social, pues el primero posibilita el segundo. Luego, la norma exige la existencia de una dirección unificada, lo que importa reconocer la existencia de un grupo societario. Maffía, define la dirección unificada desde un punto de vista económico como “la imposición, con carácter de permanencia, de las directivas fundamentales en lo que hace al gobierno de las sociedades controladas, a la titularidad por la controlante del capital mayoritario, a la elaboración de la política empresarial

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del grupo, a la asistencia técnica y financiera, etc.” Entonces quedará configurada la dirección unificada ya sea a través de la administración única o por intermedio de una unidad de decisiones. En caso de no existir tal unión de dirección, no existe este tipo de organización grupal, por lo que no podrá extenderse la quiebra, aunque puede considerarse injusto eximir de la extensión falencial al controlante abusivo que desvía el interés social pero que no comporta una dirección unificada, pero ello no es así pues podrá recaerse sobre la controlante a través de las acciones de responsabilidad, según sea el caso. Fianlmente se requiere que exista un beneficio grupo o suprasocial. Para Rouillon ello no es determinante, siendo indiferente quien se beneficia con el desvío del interés social, pues el mismo por sí solo es suficiente para extender la quiebra. Disentimos con tal postura, pues la ley resulta expresamente clara y no existe argumentación alguna que pueda excluir la necesidad del beneficio grupal. Tampoco se exige la producción de un daño efectivo, ni fraude a los acreedores. Como puede verse, en ningún supuesto la ley requiere que exista relación de causalidad entre la insolvencia de la controlada y la actuación de la controlante. En definitiva, la extensión de la quiebra en esta hipótesis se dará necesariamente ante la existencia de un grupo societario (dirección unificada) donde a través del ejercicio de un control interno de derecho se somete a una sociedad integrante de aquél (desvío indebido del interés social) al interés grupal o del controlante (persona física o jurídica). Necesariamente la sociedad controlada (abusada) deberá estar en estado de cesación de pagos y con quiebra decretada, aunque sin necesidad de que tal insolvencia haya sido causada por aquel control abusivo. Extensión por confusión patrimonial. La ley concursal legisla un supuesto en que no se describe una conducta reprochable sino una situación patrimonial que impide delimitar la composición de activos y pasivos entre dos sujetos. (art. 161, inc. 3). Donde se exige confusión patrimonial inescindible de la mayoría de los activos y pasivos sin poder determinarse, prima facie, a quienes pertenecen las deudas asumidas y los bienes que serán garantía de las mismas. En la generalidad de los casos se produce a través de una gestión promiscua de los patrimonios. Se fundamenta la solución en la sanción para quienes violaron claras normas del ordenamiento legal, dirigidas a mantener la diferenciación de patrimonios. La confusión debe ser de activos y pasivos, si ella se produce respecto de sólo uno de los elementos confortantes del patrimonio no se configura la hipótesis de extensión de quiebra. Entonces debemos tener dos sujetos, cada uno con su patrimonio, formalmente separados, pero en realidad mezclados o confundidos. Se ha hablado de unidad económica o unidad patrimonial. La crítica es que tales confusiones podrán aclararse, separando el activo y determinando respecto del pasivo a cada deudor. La confusión patrimonial indivisible llevaría a la existencia de un único patrimonio inescindible, por lo que no existiría supuesto alguno donde se dé la aplicación normativa del supuesto. En la jurisprudencia, salvo limitadísimas excepciones, se ha exigido la confusión patrimonial inescindible y no se recurrió a esta mentada “mezclada” gestión patrimonial, por lo que el instituto ha visto su fracaso. Lo cierto es que de lege lata no existirá posibilidad de extender la quiebra en el supuesto del art. 161, inc. 3, pues no se darían las condiciones fácticas para ello, por lo que se propone de lege ferenda superar la descripción contenida por la norma y transmutar el supuesto de extensión de la confusión patrimonial a la gestión promiscua de los patrimonios, a fin de evitar así el fraude a los acreedores por simulación patrimonial ilícita. En la práctica, la existencia del supuesto, atento la imposibilidad de distinguir activos y pasivos, hace que cuando se extienda la quiebra se configurará una masa única para así atender todo el pasivo con todo el activo presuntamente “confundido”. Según cada caso, pareciera claro que la extensión se producirá de la quiebra del sujeto titular del pasivo a la persona del activo simulado, aunque no tendría sentido a la inversa. La masa única hará que se afronte el pasivo de un sujeto con el activo del otro, tratándose a los involucrados como una unidad económica, pues los acreedores tuvieron en miras el patrimonio confundido o simulado como garantía de su acreencia. Aspectos procesales. Juicio de extensión de quiebra. El art. 162 establece que la competencia para decidir la extensión de la quiebra corresponde al mismo juez que entiende en la quiebra principal, pues es el que previno y el que tiene los elementos de cognición necesarios para resolver sobre la existencia de los supuestos legales de extensión.

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Decretada la quiebra por extensión, entenderá en todos los procesos falenciales en aplicación del principio de unidad, el juez que sea competente, respecto del sujeto que, tenga el activo más importante. En caso de dudas sobre el activo más importante seguirá entendiendo en todas las quiebras el juez que previno. Nada fácil será determinar qué se entiende por “activo más importante”. En principio, para determinar la importancia del activo debe estarse necesariamente a los bienes afectados por el desapoderamiento, sería lógico suponer como importante el activo considerando su valor de realización. Es decir que el que tuviese mas bienes (registrables) será el más importante, siendo así la única solución prima facie que se le puede dar a la cuestión, pues no corresponde realizar transacciones, no otro tipo de investigaciones. Y si tal conclusión no pudiese sacarse con los elementos existentes en autos, será competente el juez que previno, es decir, el de la quiebra principal. El trámite de extensión, hasta que no sea declarada, no suspende los concursos abiertos, salvo la distribución final si existe una quiebra. Esto último porque si se produce el pago en moneda concursal en la falencia en trámite fracasaría la pretensión de la extensión de la quiebra. La segunda regla procesal surge del párrafo 1 del art. 163, y se refiere a la legitimación activa. Podrá ser demandada por el síndico de la quiebra principal o por cualquier acreedor de aquella quiebra. En tal sentido el síndico actuará como parte en el proceso en representación de la quiebra y no requerirá autorización de los acreedores. Debe entenderse que el acreedor que insta la extensión, sin importar la graduación de su acreencia, en principio debe ser, para una tesis restrictiva, acreedor verificado o declarado admisible con resolución firme. Quedarán exceptuados los sujetos impedidos por el art. 81, para peticionar la quiebra de su deudor (cónyuge, ascendientes, descendientes del deudor y cesionarios de créditos del deudor). El fallido principal no tiene legitimación para solicitar la extensión de su quiebra porque perdió su legitimación su legitimación procesal y carece de interés y no está mencionado en el art. 163. El párrafo segundo del art. 163 prevé el momento en que puede demandarse la extensión de quiebra y fija un plazo de caducidad. El término de la caducidad es de seis meses corridos, el cual en caso de que la quiebra principal sea directa se contará a partir de la presentación del informe general; en el caso de quiebra indirecta, si la misma proviene de un concurso preventivo donde no se obtuvieron las mayorías, el término se contará desde el vencimiento del período de exclusividad o del período común del cramdown; si la quiebra indirecta fue consecuencia de la no homologación del acuerdo o de su incumplimiento o nulidad el plazo se contará desde el día siguiente a que quede firme la sentencia de quiebra. ARTICULO 164.- Trámite. Medidas precautorias. La petición de extensión tramita por las reglas del juicio ordinario con participación del síndico y de todas las personas a las cuales se pretenda extender la quiebra. Si alguna de estas se encuentra en concurso preventivo o quiebra, es también parte el síndico de ese proceso. La instancia perime a los SEIS (6) meses. El juez puede dictar las medidas del Artículo 85 respecto de los imputados, bajo la responsabilidad del concurso. Del artículo en análisis surge que podría tramitarse la extensión de quiebra de un sujeto ya fallido, lo que Maffía llama la requiebra. No compartimos el criterio que entiende que no es necesario decretar la quiebra del sujeto ya fallido, pues es ineludible una nueva quiebra que necesariamente cristalizará el pasivo a partir de ella y determinará un nuevo dies a quo de la inhabilitación. En cuanto a la intervención de los fallidos, ya sea el de la quiebra principal o aquel que ya se encontraba en quiebra y se le pretende extender otra, carecen de legitimación para participar del proceso de extensión, razón por la cual se habilita que lo haga el síndico. Las medidas particulares serán tendientes a asegurar la integridad del patrimonio y para su traba deben cumplirse los recaudados sustanciales exigidos por las leyes locales, es decir, verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Entendemos que existe una imposibilidad material de prestar contracautela, pues no podrá ofrecer caución juratoria de terceros, salvo la del propio síndico, ni tampoco real porque los bienes no liquidados siguen bajo el dominio del fallido. Dicha medida cautelar se decretará bajo la responsabilidad de la quiebra para eximirla de contracautela. En caso de que la extensión haya sido solicitada por un acreedor, la contracautela, así como la responsabilidad, deberá recaer sobre éste y no sobre la quiebra principal. Art. 165. Si la quiebra principal hubiese concluido o hubiese sido convertida en concurso preventivo no existe la posibilidad de extensión porque han cesado los efectos de la quiebra principal.

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Trámite de la quiebra extendida. La culminación del proceso de conocimiento ordinario concluye con una sentencia definitiva que admite o rechaza la pretensión de extender la quiebra. No sólo pondrá fin al proceso con una sentencia definitiva en los términos del art. 163, CPCCN, sino que además dictará la quiebra del sujeto al cual se le ha extendido la quiebra principal, por lo que además deberá contener los recaudos del art. 88; la misma será recurrible a través de la apelación. Los efectos de la sentencia de extensión previstos en el art. 171 son para el futuro. ARTICULO 166.- Coordinación de procedimientos. Sindicatura. Al decretar la extensión, el juez debe disponer las medidas de coordinación de procedimientos de todas las falencias. El síndico ya designado interviene en los concursos de las personas alcanzadas por la extensión, sin perjuicio de la aplicación del Artículo 253, parte final. La principal medida de coordinación será resolver si las quiebras se desarrollarán con masa única o masas separadas. El párrafo 2 del art. 166: el juez puede designar una sindicatura plural (varios síndicos) si la complejidad del tema así lo requiere (art. 253, último párrafo). Si se pasa a un juez de otra jurisdicción deberá designarse otro síndico que actúe en dicha jurisdicción. Masa única o masas separadas. El legislador concursal preocupado por mantener la garantía patrimonial de los créditos de los fallidos determina sendos sistemas de tratamiento de activos y pasivos; así, si hubo en la realidad un patrimonio único o mejor dicho varios pero confundidos inescindiblemente, se utilizará el régimen de la masa única y, si hubieron diversos patrimonios, las masas serán separadas en cada una de la quiebras. El problema se da cuando la relación existente entre los diversos sujetos, lo que generalmente se en los grupos de sociedades, hace que sus patrimonios se encuentren confundidos, es decir que no pueda determinarse prima facie a quién corresponde el pasivo y a quien el activo. En la mayoría de los casos existe un sujeto que es el titular de los bienes y otro que se endeuda y deviene insolvente sin tener bienes que garanticen tal pasivo, por lo que se justifica la masa única. Cuando los sujetos son, desde un punto de vista patrimonial, perfectamente escindibles, pudiendo el pasivo y activo delimitarse, permitiendo ello que los acreedores tengan el activo que desinteresará en moneda falencial sus acreencias, el sistema de las quiebras extendidas será de masas separadas. ARTICULO 167.- “Masa única. La sentencia que decrete la extensión fundada en el Artículo 161, inciso 3, dispondrá la formación de masa única. También se forma masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del Artículo 161, incisos 1 y 2 y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible. En este caso, la formación de masa única puede requerirla el síndico o cualquiera de los síndicos al presentar el informe indicado en el Artículo 41. Son parte en la articulación los fallidos y síndicos exclusivamente. El crédito a cargo de más de uno de los fallidos concurrirá una sola vez por el importe mayor verificado”. Es correcto pero se ha criticado la previsión legislativa cuando la confusión patrimonial afecta sólo parte de los activos y pasivos, afirmándose que no sería razonable que sobre los bienes particulares de uno de los fallidos concurran los acreedores particulares de otros, debiéndose haber limitado la cuestión de la masa única exclusivamente a la parte confundida inescindiblemente donde concurrirán todos los acreedores y masas separadas, donde concurrirán los acreedores comunes y los particulares de cada fallido. En los supuestos del art. 161 incs. 1º y 2º, la formación de la masa única será solicitada por cualquiera de los síndicos al presentar el informe general del art. 39 (la ley erróneamente hace referencia al art. 41 que era el correspondiente al informe general en la ley 19.551). Aunque la ley no lo diga expresamente, la constitución de masa única podrá ser dispuesta ex officio por el juez al tomar las medidas de coordinación o incluso posteriormente cuando para él exista confusión patrimonial inescindible. La formación de masa única implica que a masa activa quedará conformada por todos los bienes que correspondan a todos los sujetos fallidos la masa pasiva por todas las deudas de ellos. La existencia de masa única no excluye la existencia de los privilegios por lo que los acreedores podrán hacerlos efectivos sobre los bienes correspondientes. Específicamente en cuanto al tema de los privilegios, los especiales se harán efectivos sobre cada uno de los bienes que tengan pos asiento; en cambio, los generales se actuarán no sobre cada patrimonio sino sobre los bienes que componen la masa única con la extensión de cada uno de ellos.

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En caso de que no exista tal confusión patrimonial inescindible se formarán masas separadas con las consecuencias del art. 168. Entonces, en todas las extensiones de quiebra habrá masas separadas, salvo la existencia de confusión patrimonial inescindible. Las masas separadas implican que cada acreedor concurrirá a la masa pasiva de su deudor y será desinteresado proporcionalmente, conforme le corresponda en moneda concursal, respetando los privilegios con el producido de la liquidación de los bienes confortantes del activo de su deudor fallido. Cuando un acreedor lo fuese en distintas quiebras, se aplicará la regla del art. 135, y concurrirá a todas ellas como un acreedor solidario, por el importe nominal de su crédito y hasta su íntegro pago. Existirá remanente cuando, pagados los créditos del concurso conforme fueron verificados en moneda falencial, quedase una suma de dinero; en este caso, tal remanente no se aplicará al pago de los intereses suspendidos sino que se formará un fondo común. El hecho de no tenerse en cuenta los privilegios se fundamenta en que no existe asiento de los mismos luego de la liquidación de los bienes, siendo imposible producir subrogación legal sobre el remanente, pues los fondos no se encuentran individualizados para ello. En realidad, la ratio legis de la norma lleva a interpretar que únicamente concurrirán al fondo común los acreedores de la quiebra principal o, en su caso, los de alguna quiebra extendida a un sujeto también controlado (art. 161, inc. 2), pero nunca los acreedores del abusador y del controlante, por lo que si realmente fuese únicamente del fallido principal, no participarán de la distribución del mismo los acreedores de los fallidos reflejos, con la excepción mencionada de alguna otra controlada, pero si no se diere la hipótesis, el remanente del fallido principal se aplicará al pago de los intereses suspendidos de los acreedores de la quiebra principal. El art. 170, prevé que los créditos entre fallidos no participarán en los casos de masa única, ni del fondo común de las masas separadas. El fallido acreedor verificado por el síndico en otra quiebra participará de la masa pasivam de dicha falencia cuando existan masas separadas. El art. 169 se refiere a la fecha de inicio del estado de cesación de pagos. En el caso de existir masa única por confusión patrimonial, atento hacerse un tratamiento patrimonial único, se fija una sola fecha de inicio del estado de cesación de pagos, la cual será inválida para todos los fallidos. La discusión ronda en torno a determinar de qué momentos se computa el término de retroacción de dos años y coincidimos en que, para que no quede desvirtuado el instinto de la inoponibilidad concursal, el comienzo retroactivo de tal plazo deberá ser la sentencia de la quiebra principal. En el cas de que las quiebras se desarrollen con masas separadas, se determinará la fecha de inicio del estado de cesación de pago de cada una de las falencias independientemente y el período de retroacción se computará desde la fecha de cada una de las sentencias de quiebra. Si alguno de los fallidos reflejos no se encontrase en estado de cesación de pagos no podrá fijarse la fecha de inicio de la insolvencia por ser inexistente, por lo que no procederán las acciones concursales de recomposición patrimonial y de responsabilidad, aunque sí podrán ejercerse las acciones de responsabilidad civiles y societarias, las cuales no se relacionan con la idea d un sujeto in malis. 2) Acciones de Responsabilidad. Nociones. La quiebra genera diversas responsabilidad por el daño que produce a los acreedores del fallido al verse insatisfechos en sus créditos. Dichas responsabilidades podrán ser tanto del fallido como de terceros. A través de su accionar, tales terceros en sentido amplio, sujetos distintos del fallido, han originado o contribuido a provocar la quiebra, por lo que sus actos antijurídicos tienen relación de causalidad con el ella y el daño que ella produce a los acreedores deber ser indemnizado por los responsables (responsabilidad civil). El sistema de responsabilidad de la ley concursal prevé tres acciones no excluyentes; una dirigida a los que ella llama representante, otra que alcanza a los terceros propiamente dichos y, finalmente, habilita el ejercicio concursal de las acciones de responsabilidad societarias. Estamos entre acciones de responsabilidad civil exclusivamente patrimonial. Dichas acciones se verán extinguidas si los acreedores del fallido son desinteresados íntegramente en la quiebra, ya sea a través de un pago total o por concluirse aquélla por cualquier otro modo no liquidativo, pues en tales casos no habría daño alguno que deba ser resarcido. a) Responsabilidad de representantes.

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ARTICULO 173.- “Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados”. (primer párrafo). Se incluye a todos aquellos sujetos (personas físicas) que forman parte de la actividad patrimonial y empresarial en el ámbito jurídico-negocial del fallido ya sea en forma funcional (administrador), contractual (mandatario civil) o legal (representante, presidente del directorio, etc.) y, en general, aquellos que han tenido poder de disposición sobre los bienes del quebrado, incluyéndose, atento que la enunciación no es taxativa, al interventor y administrador judicial, padres, tutores o curadores que administren el patrimonio de sus hijos menores o pupilos, etc. Esta acción podrá ejercerse tanto en la quiebra de personas físicas como de personas jurídicas. Deben incluirse entre los legitimados pasivos los administradores de hecho, pues la ley no distingue entre administradores de iure o de facto y tampoco entre mandato expreso o tácito, lo que importa no es el cargo efectivo sino los actos realizados por el sujeto. También es indiferente que los sujetos pasivos de la acción se encuentren o no en funciones al momento de la quiebra, bastará con que hayan producido las conductas dañosas. No se incluyen aquellos que no participan en la administración de los bienes de la fallida (síndicos, miembros del consejo). Quedan exentos si a ellos se les extiende la quiebra, porque sus activos quedan afectados sea en masa única o separada. Para configurar el presupuesto de la acción deben darse aquellos necesarios para la viabilidad de toda acción de responsabilidad civil, en consecuencia debemos estar ante la conducta antijurídica, factor de atribución, relación de causalidad y daño. A las acciones del artículo la doctrina las conceptualiza de la siguiente manera: “producir” importa una actuación directa tendiente a originar, ocasionar, causar o aportar una condición sine qua non al resultado dañoso; “facilitar” denota complicidad y es hacer posible la ejecución de una cosa o consecución de un fin, coadyuvar a generar la insolvencia; “agravar” es extender el resultado dañoso, mientras que se entiende por “permitir” una conducta de omisión, consistente en no impedir lo que se pudo evitar; en cuanto a la referencia a “prolongar”, la misma debe ser incluida dentro de la permisión o de la agravación. No debe descartarse que este actuar de los representantes, en el sentido lato del vocablo, se haga en consilium fraudes con el fallido y terceros, si no existiera tal relación, existirá también responsabilidad frente al fallido. La reforma de 1995 ha dejado bien en claro que únicamente serán relevantes las conductas atribuibles a título de dolo, lo que ha motivado la reacción crítica por parte de aquella doctrina que entendía válidos ambos factores de atribución. El daño se produce por la insatisfacción total de los acreedores. La insolvencia es hipótesis necesaria para el ejercicio de la acción; en cambio, la disminución de la responsabilidad patrimonial configura un agravamiento de aquélla. Sin daño no hay responsabilidad. La ley no hace referencia alguna a la extensión del daño resarcible por lo que queda sometido a las reglas generales de la responsabilidad civil debiendo ser cierto, personal –del acreedor demandante-, subsistente –no debe haberse desinteresado al acreedor-, y del cual resulta la lesión a un interés protegido por la ley – derecho de crédito-. Respecto de la extensión de la responsabilidad, si es extracontractual, deben repararse las consecuencias inmediatas, las mediatas que el autor haya previsto o pudo prever y, además, atento tratarse de dolo se incluyen las consecuencias objetivamente casuales cuando se hubiesen previsto, excluyéndose las remotas sin relación de causalidad. Si la responsabilidad es considerada contractual, la extensión comprende las consecuencias inmediatas y mediatas. Por nuestra parte, entendemos que la responsabilidad en la quiebra es extracontractual o aquiliana pues no existe relación contractual alguna entre los acreedores y los representantes o administradores de la fallida. Si bien estamos ante supuestos de estricta responsabilidad patrimonial, la reconocida independencia o autonomía del daño moral permite que el mismo sea reparado en la quiebra a través del ejercicio de las acciones concursales de responsabilidad. b) Responsabilidad de terceros. ARTICULO 173.- “Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra,

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deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso.”. Externos a la empresa no implica que sean ajenos a la persona de existencia ideal por lo que quedarán incluidos los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia o de otros órganos de fiscalización. De la misma manera fueron incluidos el administrador concursal y el coadministrador falencial por actos posteriores al concurso. Es sin dudas, una responsabilidad netamente extracontractual. La conducta antijurídica se trataría de toda disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor que desencadenó en la insolvencia. Aquellos actos podrán consistir en actos simulados o actos inoponibles. Basta la participación por cualquier forma de actos dolosos que configuren las conductas reprochadas. El factor de atribución subjetivo de nuevo será exclusivamente el dolo. Asimismo, como la ley hace referencia a conductas positivas, es decir, “participación” en “actos”, no serán reprochables en cuanto a la responsabilidad de terceros, las omisiones sean culposas o dolosas. Cuando la conducta fue dirigida a la exageración del pasivo, el daño será cuantificado teniendo en cuenta conforme a la cuota concordataria o al dividendo falencial que haya percibido con más sus accesorios, los daños efectivos producidos, con más los gastos y costas irrogados. Además de ello, la ley impone una sanción accesoria que es la pérdida de todo derecho que le corresponda al tercero acreedor en la quiebra, sin poder verificar y cobrar dividendo, solución que ha sido atacada en cuanto a su constitucionalidad, por afectar el derecho de propiedad del acreedor. Régimen procesal. ARTICULO 174.- “Extensión, trámite y prescripción. La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende a los actos practicados hasta UN (1) año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al síndico. La acción tramitará por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los DOS (2) años contados desde la fecha de sentencia de quiebra y la instancia perime a los SEIS (6) meses. A los efectos de la promoción de la acción rige el régimen de autorización previa del Artículo 119 tercer párrafo”. Dichos actos deben ser otorgados hasta un año antes de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos sin que rija el límite de la retroacción (art. 116, LCQ). El fundamento de la ampliación de la consideración temporal se debe al hecho de que existen actos que pueden ser considerados dañosos cuando la insolvencia aún no se ha exteriorizado. La acción tramitará por las normas del juicio ordinario de los códigos procesales locales; en tal sentido, la sentencia que se dicte será atacable a través de los recursos comunes, especialmente el de apelación. El trámite ordinario es sin perjuicio del acuerdo entre partes para terminarlo por la vía incidental. Las acciones de responsabilidad estarán sometidas a la prescripción de dos años contados desde la fecha en que se dicta la sentencia de quiebra sin necesidad de que la misma se encuentre firme. La legitimación activa para la acción de responsabilidad será exclusiva del síndico, aunque también podrá ser incoada por los acreedores, por aplicación del art. 120, ante la inacción del funcionario concursal. Como ya expusimos, las acciones se extinguirán por la conclusión no liquidativa de la quiebra, pues tal forma conclusiva convierte en abstracta la recomposición patrimonial buscada con el ejercicio de las acciones referidas. Acciones sociales de responsabilidad. La Ley de Sociedades regula dichas acciones en la sección correspondiente a los directores de las sociedades anónimas; sin embargo analógicamente se aplicarán a todos los tipos sociales. Tales acciones podrán clasificarse en individuales o sociales: las primeras son las que personalmente podrán iniciar los socios, accionistas o terceros, las segundas son aquellas que corresponden a la sociedad, previa resolución del órgano de gobierno. También los socios podrán ejercer la acción social cuando la sociedad no ha iniciado la acción que le compete, dentro de los tres meses contados desde la acción asamblearia o cuando se hayan opuesto formalmente a la gestión de los administradores y dicha oposición importe el cinco por ciento del capital social. Relacionando las acciones sociales con la quiebra, el art. 278 LS, dispone que “en caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente”. Se trata de acciones únicamente ejercitables en caso de quiebra de sociedades.

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Así, en el art. 175, párrafo 1º, se dispone que tales acciones tramitarán a través de las normas del juicio ordinario y corresponderán al síndico. Y en caso de que aquellas acciones se encontrasen en trámite, serán atraídas por la quiebra, pudiendo el síndico, cuando se trate de una acción social promovida por algún socio, hacerse parte coadyuvante pero, en caso de que la acción iniciada la haya ejercido la sociedad, perdiendo legitimación procesal por causa de la quiebra, el síndico sustituirá procesalmente a aquélla. El síndico podrá optar entre continuar la acción iniciada o iniciar directamente las acciones de responsabilidad por la quiebra. (art. 175, párrafo 2º). Incoar dicha acción importa el reclamo de un crédito de la sociedad que conformará su masa activa falencial, ya no se trata de una acción en el interés directo de la sociedad e indirecto de los socios sino en interés directo de los acreedores falenciales. Se ha discutido también si el síndico necesita la autorización de los acreedores falenciales, como se prevé para las otras acciones de responsabilidad, para ejercer estas acciones sociales de responsabilidad. Entendemos que la remisión que hace el art. 176 párrafo 3º, iguala las acciones de responsabilidad con la inoponibilidad, por lo que se exige la autorización aludida. Tampoco existe acuerdo doctrinario respecto de si los acreedores concursales pueden suplir al síndico en el ejercicio de tales acciones, lo que no se prevé netamente en la ley concursal, aunque sí en la Ley de Sociedades. Ergo, con la ley 24.522, en tesis a la cual ya hemos adherido, haciendo una aplicación analógica del art. 120, por la remisión del art. 176 párrafo 3º, debe estarse por una posición positiva. Respecto del plazo de prescripción, para algunos, en posición que compartimos, la acción social como es consecuencia del contrato social o de operaciones sociales (responsabilidad contractual) siempre prescribe a los tres años desde la promoción de la acción se encuentre expedita. Otros, si bien se ajustan a dicha tesis, entienden que si la acción la ejerce un socio o tercero prescribirá, al tratarse de una responsabilidad aquiliana, a los dos años, lo mismo si la ejerciera la quiebra pues deviene tercero en relación con la sociedad. Siguiendo al maestro Alegria, el plazo de prescripción de la acción ejercida por la sociedad comenzará a contarse a partir de la asamblea que decide el ejercicio de la acción o desde el momento en que se realizó o debió llevarse a cabo la asamblea que decidiese al respecto. Debe dejarse en claro que el art. 274, párrafo 3º LS, impone la solidaridad en la responsabilidad para los integrantes del órgano de administración por los actos de éste, salvo que se haya dejado constancia de la contraposición al acto colegial, lo que eximiría individualmente de responsabilidad. Estas acciones no darán lugar a la indemnización de los daños causados a los acreedores sino que, siendo reguladas por el régimen societario, el daño indemnizable será el que se ha producido a la sociedad sin limitación alguna relacionada con el pasivo concursal, si la indemnización fuese mayor al pasivo habrá saldo que se devolverá a los socios de la sociedad (art. 228). Si existiese daño a los acreedores, deberá instarse la acción del art. 173. Aspectos procesales. ARTICULO 176.- “Medidas precautorias. En los casos de los artículos precedentes, bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del síndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que determine, aun antes de iniciada la acción. Para disponerlo se requiere que sumaria y verosímilmente se acredite la responsabilidad que se imputa. Las acciones reguladas en esta sección se tramitan por ante el juez del concurso y son aplicables los Artículos 119 y 120, en lo pertinente”. Contiene prescripciones de orden procesal que resultan aplicables a las acciones concursales y a las acciones societarias de responsabilidad, es decir que las previsiones de la norma son aplicables para los arts. 173 y 175. De la misma manera que para la extensión de quiebra, la ley habilita expresamente la traba de medidas cautelares a pedido del síndico y bajo la responsabilidad de la quiebra, cuando sea acreditado con grado y verosimilitud el derecho que se pretende resguardar con ellas. En cuanto a la contracautela, siendo suficiente la responsabilidad del concurso, estimamos que los perjuicios y las costas tendrán la preferencia del art. 240. Respecto la aplicación del art. 119, creemos que únicamente será “pertinente” transpolar para estas acciones su párrafo 2º, habilitándose así que en caso de acuerdo entre partes la acción de responsabilidad no tramite por juicio ordinario sino a través de los incidentes genéricos.

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En cuanto al art. 120, en el párrafo 1º encontramos la intimación previa al síndico para que los acreedores puedan ejercer las acciones y también es pertinente el párrafo 2º que hace referencia a la imposibilidad de que el acreedor actúe con beneficio de litigar sin gastos. 3) Continuación de la explotación de la empresa. La empresa y su conservación. En la actualidad, excepcionalmente podrá continuarse la explotación de la empresa fallida para promover la liquidación de la empresa en marcha y lograr así su conservación. Tales directivas de pensamiento surgen a partir de la ley francesa de 1838 y del Código de Comercio italiano de 1882, que disponía la continuación del comercio del fallido cuando la interrupción de la actividad perjudicase irreparablemente a los acreedores. Cabe destacar aquí una sustancial diferencia entre los derechos concursales francés e italiano, pues el primero se desarrolla a través del concepto de empresa y el segundo con la idea de empresario, siendo este último el seguido por nuestra legislación. El legislador no sólo ha buscado el mantenimiento de bienes productivos dentro de la economía sino también su preocupación ha pasado por el mantenimiento de las fuentes de trabajo y la marca social que tal pérdida conlleva. Continuación de la explotación. Como adelantamos, a partir de la ley 19.551, aunque con un notorio fracaso, se crea legislativamente el sistema de continuación de la explotación de la empresa en quiebra, pero no a los fines de reorganizarla e intentar la superación de la insolvencia sino que se busca ello para liquidar la empresa en marcha, conservándola, cuando ello sea conveniente. La ley 24.522, ante el fracaso de su antecesora, modifica ligeramente el principio concursal y lo readecua bajo la frase conservación de la empresa, socialmente útil y económicamente viable; así se intentará continuar con la empresa que verdaderamente valga la pena y merezca tal recuperación cuando ello sea posible. Finalmente se produce la reforma de 2002 y la ley 25.589. La continuación de la empresa fallida es excepcional siendo el principio general la liquidación inmediata de los bienes desapoderados, la viabilidad empresarial debe depender de la relevancia del quehacer productivo y de las consecuencias sociales como fuente de trabajo. Formas de continuación: Especialmente la ley prevé dos formas en que se dispondrá la continuación de la explotación de la empresa, a las que llamamos mediata e inmediata. Ambas tienen carácter de excepción en la ley concursal vigente. Luego se introducen pautas especiales para los casos de empresas que explotan servicios públicos donde la continuación de la explotación es la regla y especialmente la ley 25.589 incorpora la posibilidad de explotación e la empresa por una cooperativa de trabajo. Continuación inmediata: llamamos continuación inmediata a la decidida directamente por el síndico. ARTICULO 189.- “Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos sólo excepcionalmente, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las VEINTICUATRO (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes”. (Primer párrafo). El síndico deberá evaluar concretamente el evidente hecho de que la interrupción de la actividad pudiese producir un grave daño al interés de los acreedores o a la conservación del patrimonio liquidable. Los casos más comunes, donde será aplicable la continuación inmediata, serán aquellos en que no pueda cortarse un proceso de producción o cuando no interrumpirse la actividad empresarial, la cual para su existencia debe desarrollarse continuadamente (periódicos). El síndico deberá hacer saber al juez las cuestiones tenidas en miras para decidir la continuación inmediata y los problemas que se evitaron con ella. El juez podrá disponer las medidas que entendiese conveniente (designar coadministrador), incluso dejar sin efecto lo decidido por el síndico y hacer cesar la explotación. Para algunos, la resolución que tome el magistrado concursal haciendo cesar la explotación de la empresa será inapelable, sin embargo nos inclinamos por admitírsela, al solo efecto devolutivo, siendo el único legitimado para ello el síndico.

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La previsión legal no excluye que ello sea resuelto por el juicio ex officio. Principalmente ello podrá suceder en los casos de quiebra directa, donde no existe síndico inmediatamente decretada aquélla, por lo que estará bajo la estricta responsabilidad del juez proveer o no la continuación inmediata a fin de paralizar la empresa y producir los efectos nocivos no deseados por las leyes concursales al incorporar el instituto bajo sus normas. Continuación mediata. Trámite: por más que se haya decidido la continuación inmediata, a los fines de coordinar los efectos de la quiebra, el procedimiento de la continuación y el trámite falencial, y en las quiebras de empresas susceptible de ser continuada su explotación, la ley prevé un procedimiento que culminará con la decisión judicial de la continuación o no de la explotación. La finalidad primada es liquidar la empresa en marcha. ARTICULO 190.- “En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos; 2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha; 3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad; 4) El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente”. (Primer y cuarto párrafo del art. 190). Nos parece un poco pretenciosa la ley como para creer que en tan sólo 20 días pueda el funcionario hacer una seria investigación y estudio empresarial para poder informar seriamente al juez sobre los puntos previstos en la norma. En los casos de quiebra indirecta, el síndico ya está y el plazo se cuenta desde la sentencia de quiebra, acá si parece posible lograrlo. Debe ser analizado cada caso en concreto y podrá eximirse al síndico de la presentación del mismo. Del punto 6, la viabilidad no implica ganancia sino la posibilidad de explotación sin endeudamiento y a través del autofinanciamiento. El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha. (Artículo 190, 4º párrafo). Podrá extenderse el máximo legal para la liquidación, previsto originariamente que es de cuatro meses desde que queda firme la sentencia de quiebra, con la posibilidad de treinta días más. La decisión final sobre la continuación o no de la explotación de la empresa, será tomada por el juez conforme lo prevé el art. 191. Fundamental para la decisión judicial será considerar si de la interrupción de la actividad empresaria pudiese emanar una grave disminución del valor de realización del activo falencia o se interrumpiera un ciclo de producción que tiene posibilidades de ser concluido. No podrá exceder los cuatro meses previstos en el art. 217, aunque la ley deja un margen discrecional al magistrado. Deberá designarse coadministradores, y autorizará al síndico, en su caso, para que contrate sujetos que colaboren en la administración, si fuese necesario. El juez debe fijar la forma y periodicidad con que el síndico o el coadministrador deberán informar sobre el desarrollo de la actividad. Durante la continuación de la explotación, la actividad del síndico se ve desarrollada en torno a su responsabilidad por la gestión del patrimonio empresarial. Cuando la complejidad del negocio lo justifique, el juez podrá autorizar tareas auxiliares por parte del fallido o sus administradores. Al respecto se desarrollaron dos posturas, una que considera al fallido como dependiente, lo que impone que lógicamente deberá ser remunerad y otra que entiende que el fallido estará subordinado a las directivas del síndico, por lo que ayudará pero no dirigirá. Nos adherimos a esta última tesis. Nos parece el argumento principal, que la actividad del fallido o sus administradores en la continuación que impone la quiebra art. 102. Nunca el fallido será empleado en la administración de sus propios bienes.

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El último párrafo del art. 192, faculta al juez a resolver sobre la conclusión anticipada de la explotación de la empresa antes del vencimiento del plazo fijado si ella fuese deficitaria o resultare algún perjuicio para los acreedores. La resolución será apelable por el síndico concediéndose el recurso al solo efecto devolutivo. Empresas prestadoras de servicios públicos: Es sabido que las características de los servicios públicos son la continuidad, es decir que no debe interrumpirse la prestación, la regularidad a través de reglas preestablecidas, la uniformidad o la igualdad frente a la sociedad y la generalidad o la posibilidad de uso para todos los habitantes. En el ámbito de la insolvencia se presenta el problema de la imprescindibilidad, el cual se centra en la realidad de que las prestaciones de servicios que carecen de sustitución y en la obligación estatal de prestar dicho servicio ya sea per se o a través de la delegación privada. Artículo 189, párrafo 2º: “Empresas que prestan servicios públicos. Las disposiciones del párrafo precedente y las demás de esta sección se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles con las siguientes normas particulares: 1) Debe comunicarse la sentencia de quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión o a la que sea pertinente; 2) Si el juez decide en los términos del Artículo 191 que la continuación de la explotación de la empresa no es posible, debe comunicarlo a la autoridad pertinente; 3) La autoridad competente puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la prestación del servicio, las obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra; 4) La cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados TREINTA (30) días de la comunicación prevista en el inciso 2)”. Se privilegia la continuación de la actividad prestadora del servicio público por sobre el interés de los acreedores. La previsión legal se aplica sin distinciones entre empresas con participación estatal o enteramente privadas. La decisión sobre la continuación también debe ser puesta a conocimiento del concedente, no pudiéndose cesar la explotación hasta pasados treinta días de esta comunicación. En tal sentido el ente regulador podrá asumir la prestación del servicio o transferirlo a un tercero otorgándole una nueva concesión. La forma en que se regula el tema tiene como objetivo, en cierta forma, descargar la responsabilidad del concurso y transferirla al ente regulador o concedente. Finalmente se dispone que serán ajenas a la quiebra las resoluciones que tome la autoridad concedente sobre la empresa cuya explotación ha sido continuada, sin embargo, no puede negarse que la autoridad reguladora podrá limitadamente participar en la quiebra para coadyuvar al mantenimiento del servicio público. Cooperativas de trabajo: En 2002, la ley 25.589 hace un agregado, que incluye los párrafos 2 y 3º al art. 190. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. En respuesta a una realidad social del país, ante el retardo en la liquidación de la empresa, los trabajadores se organizaban como alternativa para la continuación. Se ha definido las cooperativas de trabajo como aquellas que agrupan a los trabajadores manuales o intelectuales, en virtud de su calidad profesional, quienes aportan su labor personal para la realización de actividades económicas, con el objeto de proporcionarles fuentes permanentes de trabajo, de modo que los beneficios de la empresa se distribuyan totalmente entre sus asociados. La ley no otorga prioridad a los trabajadores sino que será el juez quien determinará la forma más conveniente para continuar con la explotación, si será por el síndico o por los trabajadores. Para la viabilidad del pedido deben hacerlo aquellos que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales. Debe entenderse que corresponde a los trabajadores en relación de dependencia. Carecen de legitimación para peticionar la continuación de la empresa los acreedores laborales ex trabajadores. En contrario, se sostuvo que la petición y el cómputo debe hacerse juntamente con los trabajadores, mantengan o no la relación de dependencia, entendiéndose que debe computarse toda la comunidad laboral.

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Cualquiera sea la solución que se tome, los fundamentos de la creación del instituto lleva a que el mismo se instrumente con los trabajadores en relación de dependencia, por lo que la petición y las mayorías debieron ser consideradas únicamente teniendo en cuenta el personal en actividad. Para el cómputo de las mayorías y para evitar corruptelas deberá estarse a los libros o registros oficiales en cuanto a los empleados, además de que deberán acreditar su calidad a través del último recibo de haberes; y a la verificación de créditos para conocer los acreedores laborales en los casos de quiebra indirecta, cuando la quiebra fuere directa y no se inició la etapa verificatoria deberán acreditar verosímilmente su derecho con prueba documental (telegrama de despido, sentencia laboral a su favor, etc.). En tal sentido no podrán ser considerados el personal no registrado o “en negro”. Se ha planteado la divergencia respeto de entender si la cooperativa de trabajo actúa como una suerte de comodatario o explotador gratuito del fondo de comercio asumiendo el riesgo empresario sin posibilidad de generar nuevo pasivo a la quiebra, lo que se plasmaría en la práctica a través del sistema contractual, o si es el administrador de la continuación de la actividad de la fallida, corriendo los riesgo por parte de la quiebra. La cooperativa de trabajo estará obligada a presentar un plan de explotación conforme el art. 190. Cuando la administración de la empresa sea realizada por la cooperativa de trabajo no habrá coadministración con el síndico, sino que dicho funcionario se limitará al contralor de los resultados de la gestión, tratando de promover la liquidación de los bienes. Se sostuvo que la continuación de la explotación de la empresa por una cooperativa de trabajadores hace cesar el vínculo laboral con la fallida por lo que no existe derecho a nueva indemnización. La situación no deja de ser confusa y compleja, pues la prestación de los servicios de los trabajadores se hace como acto cooperativo, sin la realización de tal trabajo, la cooperativa carecería de objeto; en consecuencia, el trabajador presta servicios para una empresa que no es ajena, la cooperativa, por lo que no es empelado de ella. Régimen de la continuación de la explotación. Artículo 192: “Régimen aplicable. El síndico o el coadministrador, de acuerdo a lo que haya resuelto el juez, se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación. Necesitan autorización judicial para los actos que excedan dicha administración, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes…” (Primer párrafo). Dicha administración ordinaria, si bien será enmarcada en los conceptos derivados del art. 16, abarcará, como actividad normal y habitual de una empresa, modificaciones operativas, administrativas, contables y otras similares tendientes al más efectivo desarrollo de las tareas necesarias para la explotación. En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación. Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso. En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación. Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente. Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado si ella resultare deficitaria o de cualquier otro modo resultare perjuicio para los acreedores. Cuando se pretenda disponer de bienes sujetos a garantías reales previamente deberá desinteresarse al acreedor o sustituirle la garantía. La excepción la componen los bienes perecederos, pues por aplicación del art. 184, podrán ser vendidos por el síndico inmediatamente sin necesidad de autorización judicial. Si corresponde, según la actividad, deberá llevar, en legal forma, toda aquella documentación y registración que la ley impone, ya sea contable, comercial, impositiva o laboral. Las deudas contraídas por los funcionarios de la continuación de la explotación con relación a ella serán considerados prededucibles con la preferencia del art. 240. En caso de que la quiebra se extinga tramitándose la continuación de la explotación de la empresa, la ley prevé que el deudor asumirá ipso iure las obligaciones contraídas en la administración de la empresa cuya explotación se ha continuado, produciéndose así una extensión patrimonial sin solución de continuidad. ARTICULO 193.- “Contratos de locación. En los casos de continuación de la empresa y en los que el síndico exprese dentro de los TREINTA (30) días de la quiebra la conveniencia de la realización en bloque de los bienes se mantienen los contratos de locación en las condiciones preexistentes y el concurso responde

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directamente por los arrendamientos y demás consecuencias futuras. Son nulos los pactos que establezcan la resolución del contrato por la declaración de quiebra”. Los contratos de locación se continuarán ejecutando en las condiciones pactadas, respondiendo al concurso, que entendemos en los términos del art. 240, por los arrendamientos y demás consecuencias posteriores a la quiebra, como impuestos, servicios y otras cargas que corresponda al locatario, quedando liberado al respecto el garante originario del contrato, si existiese, salvo que al finalizarse la quiebra no se hubiere abonado la totalidad de la deuda al locador. En un ilustrativo fallo se resolvió que el negocio o el contrato, continuado en la quiebra, será cumplido por el síndico, y esa continuidad en el tiempo y en el cumplimiento hace de ese negocio una indisoluble unidad que se proyecta sin interrupciones y el contratante no fallido enfrenta el patrimonio de la quiebra en las mismas condiciones y responsabilidades estipuladas en el contrato. El tercero adquirente de la empresa también podrá asumir el contrato de locación, el cual no habiendo sido resuelto por la quiebra continúa vigente hasta su vencimiento, salvo que sea rescindido. ARTICULO 194.- Cuestiones sobre locación. Las cuestiones que respecto de la locación promueva el locador, no impiden el curso de la explotación de la empresa del fallido o la enajenación prevista por el Artículo 205, debiéndose considerar esas circunstancias en las bases pertinentes. ARTICULO 195.- Hipoteca y prenda en la continuación de empresa. En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los Artículos 126, segunda parte, y 209, cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido. Son nulos los pactos contrarios a esta disposición. Impide que los acreedores garantizados con prenda o hipoteca puedan ejercer la preferencia temporal de liquidación concursal especial cuando sus créditos no se hallasen vencidos a la fecha de la sentencia de quiebra, debiendo el síndico hacerlos efectivos a su vencimiento respetándose los términos pactados originariamente, importando ello una excepción al art. 128, que determina la caducidad de los plazos pendientes por causa de la quiebra. No pagados los créditos oportunamente o dejada sin efecto la continuación de la explotación, dichos acreedores podrán ejecutar el bien a través del concurso especial. La hipótesis es de difícil realidad, pues muy rara vez el insolvente podrá llegar a la quiebra sin mora en el cumplimiento de los créditos con garantía real, pues generalmente son los más importantes cuantitativamente. Para darle operatividad a la norma se ha propuesto dejar de lado la inexistencia de mora siempre que igualmente se abone por el síndico las cuotas vencidas e impagas, es decir, aquellas que han caído en mora. III) Contrato de trabajo. La idea de continuación de la explotación a los fines de conservar la empresa llevaría a mantener las relaciones laborales para que quien adquiera la empresa en marcha asuma los cotratos de trabajo de la fallida, respetándose así la antigüedad de la relación de dependencia. Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo. ARTICULO 196.- “Contrato de trabajo. La quiebra no produce la Disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de SESENTA (60) días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los Artículos 241, inciso 2 y 246, inciso 1…” Coincidimos con aquellos que entienden aplicable la regla únicamente a los contratos de trabajo destinados o afectados a la explotación empresaria y no a aquellos destinados a actividades privadas del fallido. La suspensión se produce de pleno derecho a partir de la sentencia de quiebra sin necesidad de notificación alguna. La suspensión aludida implica la subsistencia de la relación laboral, siendo una situación transitoria donde dejan de cumplirse la prestación y contraprestación inherentes al contrato de trabajo y durante este período de paralización del contrato las partes no pueden denunciar el contrato por incumplimiento de la contraria. El fundamento de la norma es mantener al trabajador vinculado a la empresa para el caso de que se decida sobre la continuación de su explotación, lo que contiene un resultado disvalioso porque seguirá relacionado a una empresa cuando inexorablemente tal vínculo se extinguirá por la enajenación a un tercero y si quisiese celebrar un nuevo contrato de trabajo deberá renunciar.

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Es claro que la suspensión del contrato de trabajo por causa de quiebra no es remunerada. Si bien esa es la solución legal nos resistimos a concebir que trabajadores pudiesen seguir ligados condicionalmente a una empresa sin percibir sus salarios, a lo que debe agregarse la dificultosa supervivencia del empleado y su familiar durante el lapso de la suspensión sin su sueldo. Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, sin culpa del empleado (art. 245 LCT) reducida en la mitad por producirse tal extinción por causa de quiebra considerada no imputable al empleador (art. 247 LCT). Entonces, los jueces de los tribunales de trabajo resolverán sobre la existencia o no de la indemnización del art. 245 LCT, pero sobre su reducción o no, conforme al art. 247, LCQ, únicamente podrá resolverse cuando aquella sentencia dictada en sede laboral se presente a verificar en la quiebra. Se presenta el problema, en caso de extinción del contrato de trabajo por quiebra, de si corresponde la indemnización sustitutiva del preaviso. La quiebra no es una forma de extinción voluntaria del contrato de trabajo produciéndose por voluntad legal y no del trabajador, por lo que no procede el preaviso. Igual solución estimamos correcta para la integración del mes de despido y la improcedencia de la indemnización al respecto, en contrario se entiende que debe aplicarse la regla del art. 251, LCT, y determinar si la quiebra es o no imputable al empleador para resolver sobre la procedencia de tal indemnización. En cambio, si se resuelve dentro de los sesenta días de producida la suspensión del contrato de trabajo por la quiebra y antes de que quede resuelto continuar con la explotación de la empresa fallida, se producirá la reconducción del contrato de trabajo, así lo prevé párrafo 3º del art. 196. “Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen durante el período de continuación de la explotación se adicionarán a éstos. Aun cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes”. Efectos de la continuación de la empresa. La reforma de 1995 produce la reconducción parcial de los contratos de trabajo en caso de que se decida sobre la continuación de la explotación de la empresa. Vélez Sarsfield equipara la reconducción con un nuevo contrato y en tal sentido se sostuvo, erróneamente, que el síndico podrá pactar nuevas condiciones laborales. Respecto de la referencia a que la reconducción es parcial, se supuso que se debe a que sólo se reanudan los contratos necesarios para la continuación de la empresa y no todos, aunque para otros quiere decir que el contrato en parte se continuará vigente y en parte quedará extinguido. En tal sentido, decidida la continuación de la explotación de la empresa se procederá a realizar la elección del personal que actuará en ella. Si bien la elección corre por cuenta del síndico, cualquier controversia al respecto será resuelta en definitiva por el juez. Tal elección debe hacerse respetando las normas comunes de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que principalmente, conforme al art. 147, párrafo 2º LCT, el despido deberá comenzar a realizarse respecto del personal con menor antigüedad dentro de cada especialidad y, entre los ingresantes contemporáneos, los de menores cargas de familia. Nada impide que los trabajadores perjudicados se presenten ante el juez concursal para que revean la elección efectuada por el síndico en violación a las normas de orden público comprendidas en el ordenamiento laboral. Tanto los trabajadores despedidos como aquellos que continuasen con la relación de dependencia podrán presentarse a verificar sus créditos. Es claro que aquellos trabajadores con contratos “reconducidos” únicamente tendrán los créditos por haberes u otros conceptos adeudados antes de la quiebra, sin que para ellos haya nacido crédito alguno causado por la extinción del contrato laboral. El trabajador tendrá derecho a percibir los sueldos que se devengaron durante el período de suspensión, pero la letra de la ley pareciera referirse a los emolumentos posteriores a la reconducción aunque no se efectivicen tareas laborales. El art. 198, párrafo 1º determina las reglas a seguir respecto de los contratos de trabajo en la continuación de la empresa. ARTICULO 198.- “Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del Artículo 240…”

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Como el contrato de trabajo continúa en las mismas condiciones que antes de la quiebra se pagarán las retribuciones de la misma manera que se hacía antes de la quiebra sin que exista convenio de crisis ni suspensión de las convenciones colectivas de trabajo. También la ley prevé en el párrafo 2º del art. 198: “…Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa, gozan de la preferencia del Artículo 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra. Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.” Los incrementos que correspondan a las indemnizaciones por despido o preaviso, en su caso, tendrán la preferencia del art. 240. Adquirida la empresa en marcha por un tercero se produce la extinción definitiva del contrato de trabajo. El art. 199 dispone: ARTICULO 199.- “Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos.” Cabe hacer mención aquí al antecedente jurisprudencial “Cervecería Córdoba”, donde en el pliego de condiciones de la venta de la empresa en marcha, el juez concursal impone a continuación de los contratos de trabajo. Ello ha llevado a la doctrina a entender que la previsión legal sobre la liberación del adquirente es disponible por tratarse de una cuestión netamente patrimonial, por lo que el art. 199, no es inderogable ni imperativo. IV) Fideicomiso de Administración para Entidades Deportivas. La quiebra de Racing Club subsistía forzándose las normas sobre continuación de la explotación de la empresa por un término mayor a los dos años. Así surge la ley 25.248 que en el año 2000 crea un régimen especial de administración de entidades deportivas en dificultades económicas a través de un fideicomiso de administración con control judicial. Se trató –y se trata- de un salvataje para que no desaparezcan entidades deportivas de importante incumbencia social, una especial forma de continuación de la explotación de la empresa en quiebra, aunque no con fines de enajenación en marcha sino para reconducirla a través de una administración eficiente. La solución está dirigida a asociaciones civiles deportivas de primer grado con personería jurídica y se traduce en una excepción al sistema liquidativo falencial. Tal administración eficiente estará a cargo de un fideicomiso formado por un órgano fiduciario colegiado, formado por un abogado, un contador y un experto en administración deportiva, el cual estará sujeto a control judicial del juez concursal. El nuevo órgano fiduciario desplaza a la sindicatura concursal y a los órganos sociales. Se sostuvo que tal desplazamiento es provisorio hasta que se decida sobre la continuación o no del concurso, extinguido el fideicomiso el concurso se reanuda con sus funcionarios, salvo que el juez disponga que la liquidación la haga el fiduciario, en cuyo caso el cese de la sindicatura es definitivo. Tal fideicomiso de administración se extiende por el término de tres años ampliable por el juez a un máximo de 9 años. Dicha administración se hará a favor de los acreedores y con el fin de cancelar el pasivo concursal superando la insolvencia. En la quiebra, la constitución del fideicomiso de administración es imperativa, el cual debe ser creado ex officio; en cambio, en el concurso preventivo es optativa o facultativa. Tal fideicomiso necesario y legal ha sido llamado por la doctrina “fideicomiso a palos” y quedará conformado por todos los bienes desapoderados, es decir que aquellos que componen el activo concursal serán los bienes fideicomitidos.

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Para tutela de los créditos concursales se implementa un novedoso sistema de consolidación del pasivo a través de la emisión de un certificado representativo de la deuda (título valor endosable), los cuales se les entregará a los acreedores con sentencia verificatoria. También se prevé la aplicación del pronto pago exceptuándose primas y premios. Fenecido el plazo del fideicomiso de administración, si el mismo no ha logrado su objetivo, se procede a la liquidación inmediata de los bienes continuándose así con la quiebra, y si hubo superación de la insolvencia se restaurará la normalidad institucional volviendo a desarrollarse la entidad deportiva a través de la asociación civil sin fines de lucro con los correspondientes derechos de los asociados. 4) Período informativo. I) Antecedentes. En las anteriores leyes concursales se llamaba período informativo al que abarcaba la verificación de créditos y la presentación del informe general por parte del síndico. Nacido el concurso preventivo, tal rúbrica se trasladó a igual etapa de dicho proceso concursal limitándose en la quiebra a remitir a aquellas normas. La ley 19.551 dio un giro al respecto y deslindó en el concurso preventivo la verificación de créditos del informe general. El período informativo falencial queda comprendido por la etapa de verificación, que será tempestiva y/o incidental, y la presentación de dicho informe. II) Quiebra directa. Ya sea voluntaria o forzosa, la ley en una inconcebible regulación en el art. 200, transcribe los arts. 32, 33 y 34 LCQ, y manda a aplicar los arts. 35, 36, 37, 38, 39 y 40, LCQ, por lo que iguala la verificación de créditos y la presentación del informe general –lo que determina período informativo- al del concurso preventivo. En dicho orden, el juez en la sentencia de quiebra deberá determinarse el cronograma del período informativo incluyendo la etapa verificatoria y la fecha de presentación del informe general. La previsión legal se aplica para los casos de extensión de quiebra, ya sea de los socios con responsabilidad ilimitada del art. 160, como los casos de quiebra refleja sanción del art. 161, pues todos los casos se comportan procesalmente como si fuesen quiebras directas, sin improtar que exista o no concurso anterior. III) Quiebra indirecta. En la quiebra indirecta el período informativo se constituirá en una etapa procedimental autónoma de incorporación de pasivo y de investigación sobre el activo pero también se comportará como un período de actualización de los créditos verificados en el concurso preventivo. Concretamente el art. 202, dispone que en los casos de quiebra indirecta del art. 77 inc. 1º (remite erróneamente al art. 81). ARTICULO 202.- “Quiebra indirecta. En los casos de quiebra declarada por aplicación del Articulo 81, inciso 1, los acreedores posteriores a la presentación pueden requerir la verificación por vía incidental, en la que no se aplican costas sino en casos de pedido u oposición manifiestamente improcedente. Los acreedores que hubieran obtenido verificación de sus créditos en el concurso preventivo no tendrán necesidad de verificar nuevamente. El síndico procederá a recalcular los créditos según su estado.” Contrariamente el art. 62 inc. 6º dice, que en el caso de quiebra indirecta declarada por consecuencia de la nulidad del acuerdo, manda abrir un nuevo período informativo. Igualmente el art. 64, remite al art. 62 inc. 6º. También se involucra aquí el art. 88 último párrafo. En consecuencia, armonizando las normas en cuestión podría definirse la cuestión afirmándose que en caso de quiebra indirecta decretada por nulidad o incumplimiento del acuerdo preventivo se abrirá un nuevo período informativo, debiéndose presentar en él los acreedores posteriores a la presentación en concurso preventivo y anteriores a la sentencia de quiebra, y los anteriores a la presentación concursal que háyanse verificado en el concurso preventivo verán recalculados sus créditos por la sindicatura en la quiebra indirecta. Se justifica en el hecho de que debe reproducirse la información sobre el pasivo y el activo por la confiabilidad de la anterior verificación que produjo la nulidad del acuerdo. En los demás casos de quiebra indirecta, la verificación corresponderá sólo a los acreedores posteriores a la presentación concursal preventiva y anteriores a la quiebra, por vía incidental y aquellos que verificaron sus créditos en el concurso preventivo serán recalculados por el síndico.

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El recálculo de dichos créditos implica que el síndico los considerará cuantitativamente al momento de la sentencia de quiebra, considerando novación producida como efecto del acuerdo homologado, los pagos realizados por el deudor en el cumplimiento del acuerdo y los intereses devengados desde la presentación en concurso preventivo o desde el vencimiento de cada cuota concordataria hasta el decreto falencial. La resolución que recaiga sobre el recálculo deviene apelable, pues es el único remedio pertinente para ello. La verificación en la quiebra indirecta que hagan los acreedores posteriores a la demanda de concurso preventivo será sin costas, con la salvedad de que las mismas serán impuestas en caso de pedido u oposición manifiestamente improcedente. Las normas no se refieren a aquellos acreedores anteriores a la presentación en concurso preventivo que no incoaron verificación en él, los cuales, en todos los supuestos de quiebra indirecta, deberán iniciar el trámite incidental de la verificación tardía, con costas a su cargo, siempre que no se haya producido la prescripción de su crédito (art. 56). En la actualidad, los acreedores que se incorporen en la quiebra indirecta deberán respetar la cosa juzgada recaída en la verificación de créditos del concurso preventivo, aunque dicha cosa juzgada podría modificarse, cuando se supere su límite subjetivo, cuando se haga lugar a una pretensión de inoponibilidad concursal que modificaría una acreencia o su privilegio o también podrá atacarse a través de la acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta. Y respecto de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, se comportarán igualmente como terceros respecto de la resolución que la fije si no pudieron presentar observaciones en la oportunidad del art. 40, por lo que ella será una mera presunción iuris tantum que podrá ser destruida a través de prueba en contrario. IV) Comité de acreedores. Como lo corrobora la práctica, muy difícilmente se constituya alguno en el proceso liquidativo. Igualmente, cuando estemos ante un gran concurso (art. 289) el síndico deberá promover la conformación del comité de acreedores que actuará en la etapa liquidativa como controlador de ella. En tal sentido, la promoción de la constitución del comité de acreedores debe hacerse tanto en las quiebras directas como indirectas en las que existiese un nuevo período verificatorio, salvo la decretada por incumplimiento del acuerdo. Pero la ley no prevé la constitución del comité de acreedores en aquellos casos de quiebra indirecta donde no exista una nueva etapa verificatoria. No será obligación del síndico su promoción sino que el juez deberá proveer lo que corresponda para solucionar el vacío legal. La responsabilidad del funcionario pasa por la promoción de la constitución del comité de acreedores pero la ley no le exige que lo logre. V) Verificación tardía en la quiebra. Se aplica el art. 56 por analogía en lo pertinente. Y lo pertinente será el procedimiento estipulado en el párrafo 9º del artículo que determina el trámite incidental (arts. 280 y ss.), en el cual serán parte el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Tales verificaciones tardías falenciales podrán reclamarse hasta que la quiebra quede concluida. Debe considerar que si tales pretensiones se presentaran luego de realizada la distribución, sólo tendrán derecho a participar d elos dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción del crédito total no percibido, conforme lo prevé el art. 223. Si se ha clausurado el procedimiento, ya sea por distribución final o por falta de activo, únicamente podrán insinuarse acreedores tardíos cuando se denuncie la existencia de nuevos bienes (arts. 231 y 232). En principio, en al quiebra no es aplicable la prescripción concursal prevista en el art. 56, pues ella es exclusiva del concurso preventivo y atento la naturaleza extintiva de la prescripción se impide su aplicación analógica. El tema lo hemos tratado antes de ahora y concluimos que existen dos excepciones, una cuando se da la hipótesis de una quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo homologado y la otra en la quiebra directa dictada estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado. VI) Pronto pago laboral en la quiebra. Otra forma de incorporación al pasivo concursal en la quiebra es el pronto pago previsto en el párrafo 2º del art. 183. Tal referencia temporal en el cobro podrá ejercerse inmediatamente después de decretada la quiebra y antes de producida la clausura del procedimiento o la conclusión de la quiebra.

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El pronto pago o pago inmediato falencial es más amplio que el previsto para el concurso preventivo en cuanto a los créditos comprendidos, pues no enumera aquellos alcanzados sino que directamente lo hace aplicable a todos los créditos laborales privilegiados, ya sea que tengan el privilegio especial del art. 241, inc. 2º y aquellos con privilegio general del inc. 1º del art. 246. En consecuencia, no tendrán derecho al pronto pago aquellos créditos laborales por salarios y subsidios familiares que excedan de los seis meses y los intereses debidos luego de los dos años desde la mora de cada rubro. Como hemos visto al tratar el tema en el concurso preventivo, el pronto pago tiene dos etapas, una referida a la incorporación concursal del crédito y otra al efectivo pago del mismo. El incidente de pronto pago servirá para incorporar el crédito al pasivo concursal, pero nada excluye que se solicite el pago inmediato de un crédito ya verificado en la etapa tempestiva o a través de algún incidente de verificación. Reconocido el crédito e incorporado concursalmente si existiesen fondos se pagará inmediatamente al acreedor laboral, debiendo el síndico tener especialmente en cuanta los acreedores de igual rango y aquellos preferentes y, en todo caso si los fondos fuesen insuficientes, los de igual categoría serán pagados a prorrata. El crédito laboral con privilegio especial que no se cubre con el bien asiento del privilegio pasa a ser crédito con privilegio general, por lo que el acreedor puede comportarse como acreedor con privilegio especial o con privilegio general. Como los acreedores laborales con privilegio especial carecen de la posibilidad de concurso especial, no podrán instar la liquidación de los bienes asiento de su privilegio sino aguardar a que sean liquidados por el síndico. Cuando el acreedor laboral únicamente tuviese privilegio general podrá pedir el pago de su crédito con los primeros fondos que ingresen a la quiebra. El síndico deberá presentar un proyecto de distribución ad hoc desarrollado a través de una contabilidad por orígenes de fondo, para poder determinar los fondos que debe reservar para los acreedores preferentes. Nos parece acorde con el régimen concursal de preferencias, y como lo propusimos para los créditos prededucibles, el juez al ordenar el pronto pago podrá exigir fianza previa para atender los acreedores preferentes o de igual rango, para no convertir así al instituto en un superprivilegio y evitar que se cobre más de lo que legalmente corresponda. 5) Liquidación y distribución. I) Introducción. La quiebra como proceso de ejecución colectiva tiende a la liquidación del activo que compone el patrimonio in malis. En esta etapa se conjugan diversos elementos que a simple vista pueden resultar contrapuestos, como la celeridad y la optimización de resultados. II) Liquidación. Liquidar es convertir en dinero un bien no dinerario. La liquidación falencial importa la venta de los bienes que componen el activo a fin de distribuir el producido en moneda de quiebra a todos los acreedores. La etapa liquidativa y en general la quiebra estará regida por las directrices sentadas por el principio de conservación de la empresa; principio de discrecionalidad judicial, por el que el juez será quien decida la forma de liquidación; principio de publicidad, el que indica que la enajenación debe hacerse primordialmente en forma pública y con la suficiente exteriorización; principio de celeridad, que impone que la liquidación se haga lo más rápido posible y, finalmente deberá aplicarse el principio de prevalencia del mayor precio, siendo adjudicatario aquel que ofrezca el precio más elevado y el de pago al contado no pudiendo realizarse el pago del precio a plazo. 1. Oportunidad. En la realidad los bienes no son pagados en la quiebra conforme lo que crea el juez y el síndico que valen, sino lo que realmente alguien esté dispuesto a pagar por ellos, por lo que se propone la liquidación inmediata para favorecer el cobro de los acreedores. ARTICULO 203.- “Oportunidad. La realización de los bienes se hace por el síndico y debe comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la conversión en los términos del Artículo 90.” Se fundamenta la previsión legal en el hecho de que se ha derogado el acuerdo resolutotio que el el intituto que impedía, en algunos casos, que los bienes se liquidaran no bien se decretaba la quiebra.

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Referido a la oportunidad de la liquidación el art. 217, prevé: “Plazos. Las enajenaciones previstas en los Artículos 205 a 213 y 214, parte final, deben ser efectuadas dentro de los CUATRO (4) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. En casos excepcionales, el juez puede ampliar ese plazo en TREINTA (30) días. Sanción. El incumplimiento de los plazos previstos en este Capítulo para la enajenación de los bienes o cumplimiento de las diligencias necesarias para ello da lugar a la remoción automática del síndico y del martillero o la persona designada para la enajenación. Asimismo, respecto del juez, dicho incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.” Agregamos también la presentación de la conversión en concurso preventivo, la apelación de las quiebras indirectas o de la quiebra por extensión. La norma deviene inoperante porque los trámites preparativos de la liquidación (informes, antecedentes, tasación, publicidad, etc.), insumirán el exiguo plazo fijado antes de que pueda enajenarse los bienes. Las sanciones nunca son impuestas por improcedencia fáctica de cumplimiento del término legal. Veremos que en el caso del art. 205, los plazos varían y la real enajenación de los bienes en tal supuesto podrá demandar un término mayor, con la expresa autorización legal, por lo que la adjudicación o una segunda licitación podrán quedar fuera de aquel término. Al relacionar dicho art. con el 88 de la LCQ vemos que si bien la sentencia de quiebra podrá ordenar en forma genérica la realización de los bienes, ella no podrá hacerse efectiva concretamente hasta que no se conozcan los bienes que componen el activo y se recabe por parte del síndico la información y documentación necesaria para llevar a cabo tal liquidación. La liquidación falencial no se realizará de inmediato cuando se hubiere interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la conversión de la quiebra en concurso preventivo. La misma solución debe aplicarse para el caso de que exista un recurso de apelación pendiente contra la sentencia que decreta una quiebra indirecta. Igual consecuencia, debe aplicarse para el caso de que exista un recurso de apelación concedido contra la sentencia que decreta una quiebra por extensión. 2. Sujetos. Quedan involucrados tres sujetos componentes del oficio concursal, uno el juez, otro el síndico y como auxiliar de la justicia, el enajenador. Como la propiedad de los bienes sigue en cabeza del fallido, él será considerado vendedor y los adquirentes serán sus sucesores singulares. Pero como la venta se lleva a cabo a través de actos de ejecución forzada, tal liquidación es llevada a cabo por el juez. Como consecuencia de ello, el comprador no puede responsabilizar al vendedor por los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa vendida así como tampoco respecto de la evicción, lo que quedará reducido a la restitución del precio. El síndico, por efecto del desapoderamiento, participará de la liquidación de los bienes, lo que importa que deberá proveer lo necesario para que ella se lleve a cabo, promoviendo la designación del enajenador, incorporando los elementos necesarios para producir la realización de los bienes (informes, títulos, etc.). Finalmente participará de la realización de los bienes el enajenados que podrá ser martillero, banco o entidad especializada conforme lo prevé el art. 261, y es quien llevará materialmente a cabo la enajenación cuando la misma se haga a través de subasta pública. 3. Formas. ARTICULO 204.- “Formas de realización. La realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, dispuesta por el juez según este orden preferente: a) enajenación de la empresa, como unidad; b) enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa; c) enajenación singular de todos o parte de los bienes. Cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede recurrirse en el mismo proceso a más de una de las formas de realización.” En caso de que se haya decidido la continuación de la explotación de la empresa, como ella será liquidada en marcha, la realización será de la empresa como unidad, pero tal forma de enajenación no es exclusiva de tal hipótesis sino que el juez podrá ordenarla en otras situaciones aunque no se haya producido la continuación de la explotación.

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La norma no es imperativa por lo que fundadamente el juez podrá dejar de lado el orden preferente fijado por la ley. ARTICULO 211.- “Precio: compensación. No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere. En este caso, debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de propiedad.” Excluye la posibilidad de que en caso de que un acreedor sea el adquirente de los bienes compense el pago del precio con su crédito, pues ello importaría una importante alteración de la par condicio. La única excepción contenida en la norma es para el acreedor titular de una garantía real, quien podrá compensar su crédito con el precio de la venta del bien asiento del privilegio, pues carecería de sentido que lo deposite para luego cobrarse prioritariamente, aquneu también deberá prestar fianza de acreedor preferente. Para tal compensación, si bien es necesario que el acreedor con garantía real haya instado la verificación, no lo es que tenga sentencia verificatoria firme, pues en caso de que el crédito o el privilegio no tenga reconocimiento concursal deberá hacerse efectiva la indemnización sustitutiva contra el acreedor. Si el crédito es indeterminado, resultará razonable exigirle la prestación de fianza que garantice la eventual indemnización sustitutiva referida. ARTICULO 214.- “Bienes invendibles. El juez puede disponer, con vista al síndico y al deudor, la entrega a asociaciones de bien público, de los bienes que no puedan ser vendidos, o cuya realización resulta infructuosa. El auto es apelable por el síndico y el deudor, si hubieren manifestado oposición expresa y fundada.” Estamos ante bienes sobre los cuales no habría compradores interesados o aquellos que por su escaso valor de realización sería más oneroso la preparación de la venta que lo que se obtuviese en ella. 3.1. Enajenación de la empresa como unidad o del conjunto de bienes de un establecimiento. Sigueindo a Alberti, la empresa, como unidad, comprende la hacienda comercial del fallido, la cual podrá comprometerse de uno o varios establecimientos y sus bienes, ya sean materiales o inmateriales (ej.: nombre comercial). En cambio, el establecimiento es una unidad productiva, organizada, que conformará la empresa, el cual estará compuesto por el inmueble, las instalaciones y los bienes que se utilicen a su servicio. ARTICULO 205.- “Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento: 1) El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el Artículo 206; 2) La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del Artículo 206 y las establecidas en los incisos 3, 4 y 5 del presente artículo, en lo pertinente; 3) Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del Artículo 206, la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1. Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de VEINTE (20) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación. El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado. Esta resolución debe ser dictada dentro de los VEINTE (20) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico; 4) Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por DOS (2) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos. Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en

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sobre cerrado al tribunal, y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente; 5) Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante. El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda; 6) Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario, para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas. Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 6) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los CUATRO (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición. En casos excepcionales, el juez puede ampliar el plazo en TREINTA (30) días, por una sola vez; 7) La adjudicación debe recaer en la oferta que ofrezca el precio más alto; 8) Dentro del plazo de VEINTE (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base; 9) Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base.” ARTICULO 206.- “Bienes gravados. Si en la enajenación a que se refiere el artículo anterior, se incluyen bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial, estas preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, el que, en ese caso, no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el síndico debe hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente omitido que no requiera su inclusión dentro de los DIEZ (10) días de publicado el primer edicto, no tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla, y hasta el producido líquido de la enajenación. Si la enajenación a que se refiere el artículo anterior se realizara en los términos del Artículo 205, inciso 9, el síndico practicará un informe haciendo constar la participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial han tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable de realización de los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se correrá vista a los interesados por el término de CINCO (5) días a fin de que formulen las oposiciones u observaciones que éste le merezca, pudiendo ofrecer prueba documental, pericial y de informes respecto del valor de realización de los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho plazo y sustanciada la prueba si la hubiere el juez resolverá asignando valor a la participación de los bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La resolución es apelable; el recurso en ningún caso obstará a la adjudicación y entrega de los bienes vendidos.” Como explica Rouillon se establece así una suerte de base no inferior a la suma de los créditos con privilegio especial, debajo de la cual no puede enajenarse la empresa o el establecimiento, y si esa suma se obtiene, a ella se traslada el ejercicio de dichos derechos, produciéndose la subrogación real a que se refiere el art. 245. Igualmente aquellos acreedores muñidos de garantías reales podrán ejecutar el bien asiento de su privilegio a través del concurso especial judicial (art. 209) o extrajudicial (arts 23 y 210), salvo que sean desinteresados en los términos del art. 126, inc. 3º. Respecto del inc. 9º del art. 205, el hecho de que la enajenación salga sin abse no quita que deba fijarse la participación que tendrán sobre el precio los acreedores privilegiados, pues al liquidarse sin base y en conjunto la empresa o el establecimiento debe especificarse sobre que proporción del precio obtenido procederá la subrogación real de tales preferencias (art. 245), lo que implica que existe la posibilidad de que la realización en segunda licitación se haga por un precio inferior a los créditos privilegiados. Para ello el párrafo 2º del art. 206 dice lo que dice… También el jueza ante el fracaso podrá ordenar otra modalidad de liquidación, que sería lo más adecuado, debiendo primar la subasta judicial de los bienes en forma individual. Ello, principalmente cuando existiesen

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acreedores con privilegio especial sobre ellos, los cuales quizá en la segunda licitación, si no se aplica la venta separada del art. 207, vean intensamente perjudicados sus derechos. 3.2. Venta separada. ARTICULO 207.- “Ejecución separada y subrogación. En caso que resulte conveniente para la mejor realización de los bienes, el síndico puede proponer que los gravados u otros que determine, se vendan en subasta, separadamente del conjunto. El juez decide por resolución fundada. Igualmente, puede optar por desinteresar a los acreedores privilegiados con fondos del concurso o con los que se obtengan de quien desee subrogarse al acreedor, y prestar su conformidad con la transferencia, con autorización judicial.” La liquidación se hará a través de subasta pública. La previsión legal no se refiere únicamente a bienes con privilegio especial sino a cualquier otro que perjudique, en cuanto al precio o expectativa, la venta global y pudiera venderse individualmente con mejor resultado. Tal liquidación separada de bienes gravados será viable si no se tratase de un acreedor con garantía real que haya promovido el concurso especial. 3.3. Venta singular. Es la que se lleva a cabo individualmente de cada uno de los bienes desapoderados, pudiendo hacerse de todos ellos o de algunos. Tal liquidación se hace a través de la subasta pública, al mejor postor, por l oque la llevará a cabo un martillero, quien únicamente percibirá comisión del comprador (art. 261). Es criticable la venta singular sin base cuando se trate de bienes inmuebles, los cuales podrán ser vendidos con la base que estipulan los códigos rituales tomada sobre la valuación fiscal de los mismos. Es criticable la mayor publicidad edictal de la venta singular que de la enajenación de la empresa o establecimiento; en realidad nos parece ajustada la dispuesta para la subasta, debiéndose ampliar la prevista en el art. 205, inc. 4º la injustificada desproporción entre uno y otro caso es patente. ARTICULO 212.- “Ofertas bajo sobre. Se pueden admitir ofertas bajo sobre, las que se deben presentar al juzgado, por lo menos DOS (2) días antes de la fecha de la subasta. Son abiertas al iniciarse el acto del remate, para lo cual el secretario las entrega al martillero el día anterior, bajo recibo. En el caso del Artículo 205, las ofertas recibidas son consideradas posturas bajo sobre en la subasta, si se optare por esta forma de enajenación.” 4. Concurso especial. Se le reconoce a los acreedores con garantía real el derecho a solicitar la ejecución de su crédito, con independencia de la liquidación general de los bienes, mediante la venta del bien que constituye el asiento de la garantía y con el límite de lo producido por su venta (concurso especial). Tal procedimiento constituye un método de liquidación anticipado de carácter opcional o facultativo, que no suple la carga de concurrir a la verificación. Art. 126: “Créditos prendarios o hipotecarios. Sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga, los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con wuarrant, pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el Artículo 209 y fianza de acreedor de mejor derecho. Los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores. A tales fines puede autorizársele a constituir otra garantía o disponer la venta de otros bienes.” Art. 209: “Concurso especial. Los acreedores titulares de créditos con garantía real pueden requerir la venta a que se refiere el Artículo 126, segunda parte, mediante petición en el concurso, que tramita por expediente separado. Con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía. Reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario, se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y remanente líquido, previa fianzas en su caso.”

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Es una preferencia temporal de cobro que refuerza el privilegio y el ius persequendi de la garantía real. El concurso especial podrá instarse desde la declaración de quiebra y siempre que la liquidación del bien no se haga en el expediente principal por el síndico. En el trámite del concurso especial se encuentra incorporada la noción de concurrencia, ello sí, toda vez que implica la existencia de otros acreedores de preferencia, de igual o inferior rango, quienes por estar afectado su privilegio al mismo bien, pueden concurrir para ser pagados con su producido antes o después de quien inicia el concurso especial, según el caso. En tal sentido los restantes acreedores con privilegio especial, aunque no puedan promoverlo, podrán participar del concurso especial. Son legitimados activos para incoar al concurso especial, todos los acreedores que tengan garantías reales de sus créditos, quedando comprendidos los que tengan hipoteca, prenda, sea común (civil o comercial) o con registro, hipoteca o prenda naval, hipoteca aeronáutica, los warrants y las obligaciones negociables. Si tales acreedores ya estuviesen tramitando la ejecución individual, ésta quedará suspendida por la quiebra y se tramitará ante el mismo juez, pudiendo ser convertida en concurso especial. En el caso de que el fallido sea un tercero hipotecante no deudor, habiendo dado en garantía un ben propio en resguardo de una deuda ajena, el acreedor hipotecario –no concursal- podrá ejercer la facultad de ejecución a través del concurso especial previa sentencia de “trance y remate” contra el deudor in bonis. De la demanda se correrá vista al síndico, quien examinará el título o instrumento en que se fundamenta la petición, limitándose a un análisis formal o externo porque el sustancial será hecho en la etapa de verificación. Puntualizando, si la verificación del crédito ya se encuentra resuelta, el trámite será meramente de admisibilidad formal. Para que proceda el concurso especial, el bien afectado al privilegio debe existir en el patrimonio del deudor. Si ello no ocurre, ya sea porque no ha podido ser ubicado o directamente porque no existe, no tiene ningún sentido incoar un procedimiento como el que venimos analizando, porque además de no ahber nada que rematar, el supuesto titular sólo tiene un crédito quirografario. Tampoco resultará admisible el concurso especial cuando se haya decidido la continuación de la explotación de la empresa fallida (art. 195) si no se tratase de créditos vencidos al momento de la quiebra, debiendo el síndico abonar al término las prestaciones posteriores. Entonces si el martillero ha sido convencionalmente designado por acuerdo entre partes deberá respetarse la cláusula y, si tal inexistiese, los designará el juez. Lo mismo corresponde para la fijación de la base si existen pautas estipuladas contractualmente. Producida la subasta y perfeccionada la venta corresponderá distribuir el producido. Para ello deberá determinarse el rango de preferencia de los créditos involucrados y de los gastos prededucibles, todo en los términos de los arts. 241, 242, 243 y 244. Cabe recordar que el acreedor con garantía real se encuentra ante a posibilidad de compensar se crédito con el precio de la venta si se hubiese convertido en adquirente en la subasta, debiendo prestar fianza antes de que se le transfiera la propiedad, para garantizar acreedores con mejor derecho (art. 211). Respecto de las costas del concurso especial, entendemos que las mismas son a cargo del acreedor, porque ellas son necesarias para hacer efectiva la garantía dentro del sistema especial de ejecución. El concurso especial no es la vía (única y necesaria) que le permite al acreedor con garantía real hacer efectiva la misma. Osea frente al beneficio que se le da, debe hacerse cargo, sino que utilice el mecanismo común de todos los acreedores. Excepcionalmente, podrán imponerse las costas a cargo del concurso cuando exista oposición manifiesta e infundada de la sindicatura. No existirá una regulación de honorarios independiente en el concurso especial para el síndico sino que la misma quedará diferida para la oportunidad del art. 265, sin perjuicio de que se realice la correspondiente reserva en los términos del art. 244, para afrontar aquellos proporcionalmente con el producido del bien liquidado en el concurso especial. Como ya adelantamos, la falta de pronunciamiento definitivo respecto del pedido de verificación no obsta la formación del concurso especial, ni la aprobación del remate y el pago del crédito, porque los derechos del concurso quedan amparados con la fianza exigida por los dispositivos legales examinados. Necesariamente la fianza debe ser otorgada por una tercera persona ajena al ejecutante, pues él, de todas maneras, responderá por aquello que haya cobrado de más.

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Dicha fianza se extingue cuando el acreedor obtiene sentencia verificatoria favorable y, si tal resolución, es contraria respecto del crédito o del privilegio se ejecutará la fianza por el síndico, la cual funciona como garantía de lo percibido sin derecho. 5. Remate no judicial. ARTICULO 210.- “Ejecución por remate no judicial: remisión. En los juicios de quiebra es aplicable el Artículo 24.” Aquellos acreedores con garantía real y que tengan derecho a ejecutarla en remate no judicial. Por error la ley remite al 24 y no al 23 como debería ser. Como los bienes que pueden rematarse extrajudicialmente se encuentran afectados al desapoderamiento y el síndico los ha incautado, es necesario que el acreedor solicite la entrega de tales bienes al juez de la quiebra a tales fines. Si los bienes estuviesen en poder del acreedor podrá rematarlos directamente pero si hubiese comenzado la publicación de edictos antes de publicarse los avisos del remate privado, el acreedor deberá presentarse en la quiebra y denunciar la fecha, día y hora del mismo, individualizando el bien a rematar, acompañando en esta oportunidad el título del crédito. La falta de comunicación afecta de nulidad la venta. La rendición de cuenta servirá como verificación del crédito. 6. Venta directa. ARTICULO 213.- “Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico cuando, por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso. En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen requiere aprobación judicial posterior.” La realidad indica que, generalmente para abaratar costos, la venta directa es efectuada por el síndico convirtiéndose, aunque no sea lo requerido por la ley, en una negociación privada entre dicho funcionario y el interesado en la adquisición. Se ha entendido al respecto que recibida la oferta de compra por alguien que conocía de la situación, el juez deberá hacer un llamado público de mejoramiento, pues entiende que la venta directa no debe importar adjudicación privada, por lo que el juez deberá informarla cuidadosamente en el expediente, importando la situación prevista únicamente al prescindir del remate. Luego la venta deberá ser aprobada judicialmente. Ello implica que la venta será igualmente judicial. 7. Venta de títulos y otro bienes cotizables. La liquidación se hará en las instituciones correspondientes. ARTICULO 215.- “Títulos y otros bienes cotizables. Los títulos cotizables en mercados de valores y los bienes cuya venta puede efectuarse por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales o estén sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados oficialmente, deben ser vendidos en las instituciones correspondientes, que el juez determina previa vista al síndico.” Prevé tres hipótesis diversas, los títulos cotizables en mercados de valores (acciones, obligaciones negociables, etc.), que serán vendidos por agentes de bolsa en el mercado que corresponda, los bienes cuya venta puede ser efectuada por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales (mercado de hacienda, mercado de cereales, etc.) y los bienes sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados oficialmente, los que se venderán en el mercado que corresponda. 8. Liquidación de los créditos. ARTICULO 216.- “Créditos. Los créditos deben ser realizados en la forma prevista por el Artículo 182. El síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea, la gestión de cobro o, con autorización judicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente garantía. Sin embargo, cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable, el juez puede autorizar la subasta de créditos o su enajenación privada, en forma individual o por cartera, previa conformidad del síndico y vista al deudor, pudiendo utilizar el procedimiento del Artículo 205, inclusive, en lo pertinente.” III) Distribución. Los acreedores cobrarán en moneda de quiebra, es decir que tendrán derecho a un determinado dividendo, el cual quedará determinado en la distribución que haga el síndico.

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El sistema permitía efectuar distribuciones parciales cuando se hubiese liquidado una parte del activo. El fundamento de la reforma radica en la coherencia entre la inmediatez de la liquidación y su distribución, lo que se contrapone con distribuciones parciales que distraerían la atención hacia ella dejando de lado la enajenación de los restantes bienes aún no liquidados. 1. Informe final. ARTICULO 218 (párrafo 1º).- “Informe final. DIEZ (10) días después de aprobada la ultima enajenación, el síndico debe presentar un informe en DOS (2) ejemplares, que contenga: 1) rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes. 2) resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno. 3) enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas. 4) el proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias.” La denominación como informe final deviene del hecho de que es el último que debe presentar el funcionario concursal, siendo los anteriores, los informes individuales y el informe general de la etapa informativa y el informe sobre la continuación de la explotación de la empresa del fallido. La falta de presentación del informe final hará pasible al síndico de las sanciones previstas en el art. 225. La rendición de cuentas será una memoria, reiteración y conjunción de todas las rendiciones que oportunamente el síndico ha realizado cada vez que utilizó fondos de la quiebra. También debe detallarse el resultado de la realización de los bines, lo que variará según la forma de enajenación elegida. Si la realización se efectuó individualmente deberá además detallarse el producido de cada uno, y si tales bienes fueron liquidados en conjunto deberá expresarse lo obtenido por todos o algunos bienes en total sin necesidad, por imposibilidad, de detallarse el producido de cada uno de ellos. Respecto del inc. 3º, cuando se dieran tales circunstancias, el plazo para presentar el informe final se contará a partir de la aprobación de la última enajenación regular de bienes, entendida como aquella que se efectúa inmediatamente luego de decretada la quiebra, las de fácil ejecución, excluida la liquidación de aquellos bienes que inevitablemente se verá postergada. 2. Proyecto de distribución. Tal distribución debe considerar necesariamente la verificación de los créditos, en cuanto a monto y privilegios, y además todas aquellas acreencias devengadas como prededucibles (arts. 240 y 244). Deberá realizarse un proyecto de distribución independiente respecto de cada bien que esté afectado a privilegio especial, considerando además las acreencias prededucibles preferentes a tales privilegios (art. 244). También debe tener en cuenta el funcionario, los diversos rangos de los privilegios generales, debiendo distribuir primero los créditos que participan de todo el producido y luego los afectan sólo el cincuenta por ciento líquido (art. 247), siempre afectando primero el producido a los créditos prededucibles (art. 240). Finalmente, la operación más simple del proyecto de distribución será la de determinar el porcentaje y monto que le corresponde a los acreedores quirografarios, tanto los originariamente comunes, como aquellos que tenían privilegio general por su lado insoluto. También deberán considerarse los diversos intereses, ya sean anteriores al concurso como aquellos que pusiéronse devengar después de abierta la quiebra, los cuales en su caso, podrán ser privilegiados o no. Por último, todo dicho cálculo se verá afectado por las reservas que deban hacerse para cubrir créditos aún no determinados en cuanto a su cuantía o graduación. La importancia del proyecto de distribución es obvia cuando los bienes son insuficientes para cubrir el pasivo falencial. El párrafo 2º del art. 218, impone que, luego de presentado el informe final y el proyecto de distribución, el juez deberá regular los honorarios de los funcionarios que intervinieron en la quiebra. Tal regulación debe hacerse teniendo como base el monto del activo liquidado o, mejor dicho, la suma resultante del producido de dicha liquidación. El síndico, como adelantamos, en el proyecto de distribución deberá considerar y efectuar las reservar de fondos necesarias para afrontar el pago de tales honorarios, considerándose el porcentaje máximo regulable, sumas necesarias para la publicación de edictos y también las que prevé el art. 220. En tal sentido deben reservarse los fondos necesarios para cubrir los acreedores cuyos créditos están sujetos a condición suspensiva, es decir que son inexigibles, pues cuando lo sean tendrán derecho a cobrar su dividendo, la reserva lo será por

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el monto total del crédito verificado. No es el caso de la condición resolutoria, pues ante ella el acreedor cobrará su crédito debiendo prestar fianza para el caso de que se cumpliese la condición y tuviese que restituir lo percibido. También habrá reserva de aquellos créditos que se encuentren pendientes de resolución, ya sea judicial o administrativa, la reserva será por el monto total del crédito insinuado. A los fines de que tales fondos reservados produzcan frutos civiles, el síndico deberá abrir en el banco oficial una cuenta productora de intereses, generalmente se trata del llamado plazo fijo. 3. Publicidad y notificación. La ley prevé un doble sistema de publicidad. Como modo principal de notificación el párrafo 3º del art. 218, prevé que se haga por edictos. Tales edictos se publicarán por dos días en el Boletín Oficial, pudiendo el juez ordenar, si lo estima conveniente y el haber de la quiebra lo permite, la publicación en otro diario, debiendo ser el de mayor circulación de la jurisdicción donde tramita la quiebra. La segunda forma de notificación la prevé en el art. 219: “Notificaciones. Las publicaciones ordenadas en el Artículo 218 pueden ser sustituidas por notificación personal o por cédula a los acreedores, cuando el número de éstos o la economía de gastos así lo aconseje.” Entendiéndose por acreedores, tanto los verificados y admitidos como aquellos que se hayan insinuado y todavía no se encuentre resuelta su pretensión. Tal notificación también debe ser dirigida al fallido. La cédula se remitirá a los domicilios ad litem y, si no existiesen por no haber sido constituidos, tales sujetos quedarán anoticiados ministerio legis a partir de la notificación “por nota” de la resolución que tiene presentado el informe final y proyecto de distribución y ordena darlo a conocer a través de cédulas. 4. Observaciones y aprobación. La publicidad o notificación de la presentación del informe final y del proyecto de distribución y de la regulación de honorarios es a los fines de observar o impugnar los primeros y/o apelar los últimos. El art. 218, cuarta parte, determina el procedimiento de las observaciones. La posibilidad de apelar los honorarios surge del art. 272. Art. 218, cuarta parte: “Observaciones. El fallido y los acreedores pueden formular observaciones dentro los DIEZ (10) días siguientes, debiendo acompañar TRES (3) ejemplares. Son admisibles solamente aquellas que se refieran a omisiones, errores o falsedades del informe, en cualquiera de sus puntos. Si el juez lo estima necesario, puede convocar a audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse. Formuladas las observaciones o realizada la audiencia, en su caso, el juez resolverá en un plazo máximo de DIEZ (10) días contados a partir de que queden firmes las regulaciones de honorarios. La resolución que se dicte causa ejecutoria, salvo que se refiera a la preferencia que se asigne al impugnante, o a errores materiales de cálculo. La distribución final se modificará proporcionalmente y a prorrata de las acreencias, incorporando el incremento registrado en los fondos en concepto de acrecidos, y deduciendo proporcionalmente y a prorrata el importe correspondiente a las regulaciones de honorarios firmes.” La legitimación para presentar las aludidas observaciones corresponde al fallido ya los acreedores, entendiéndose por estos últimos aquellos concursales, concurrentes, verificados, declarados admisibles o pendientes de resolución, y también de aquellos titulares de créditos prededucibles. Pareciera que la falsedad como causal de observación quedaría reservada a la rendición de cuentas y las omisiones y los errores a todo el informe final. Presentadas las observaciones, estimamos (aunque la ley no lo prevea) deberá correrse vista a la sindicatura, que deberá ratificar sus opiniones y fundamentos o rectificar los errores reelaborar el informe en caso de omisiones, y también, en su caso, explicarse respecto de las falsedades alegadas, pudiendo también acompañar y ofrecer prueba. Generalmente en la práctica se prescinde de la prueba pues la impugnación puede resolverse con constancias del expediente, dado que los antecedentes del informe y el proyecto son actuaciones denunciadas, sustanciadas y resueltas en la quiebra pero, en caso contrario, cuando la cuestión no fuese de puro derecho y como la convocatoria a audiencias es facultativa para el juez, la incidencia formada por la impugnación se abriera a prueba por el término necesario para que sea producida la ofrecida. El juez deberá resolver en el término de diez días de haber quedado firme la regulación de honorarios. Es decir que tal término contará a partir de los cinco días de notificada “por nota” la resolución que tuvo por devuelto el expediente de alzada, ya sea que haya sido remitido por apelación o por consulta.

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Igualmente y aunque no existan observaciones, el juez tiene el último control sobre el proyecto de distribución por lo que si no se ajusta a derecho podrá desecharlo ex officio y mandar al síndico a rectificarlo. Es decir que la sentencia será impugnable tanto ante el mismo juez como ante la alzada. Firme la regulación de honorarios y resueltas las impugnaciones en su caso, el proyecto de distribución deberá ser adecuado por el síndico proporcionalmente y a prorrata, incorporándose el incremento en los fondos por acrecidos y deduciendo el importe de los honorarios regulados. 5. Distribuciones complementarias. Se excluyen en el nuevo ordenamiento las distribuciones parciales, las cuales, en su momento, fueron muy certeramente criticadas por considerarlas poco ágiles. Sin embargo, el legislador tuvo que prever la posibilidad de que ciertos bienes, por su naturaleza u otras cuestiones (dificultad en la venta), no puedan ser liquidados con la celeridad que se demanda, por lo que enajenados los bienes falenciales, si existiere alguno o algunos que no pudieron ser liquidados inmediatamente, el síndico igualmente presentará el informe final, donde deberá dar cuenta de los bienes que no se han podido liquidar y realizará el proyecto de distribución con el producido de los bienes liquidados. ARTICULO 222.- “Distribuciones complementarias. El producto de bienes no realizados, a la fecha de presentación del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o de los ingresados con posterioridad al activo del concurso debe distribuirse, directamente, sin necesidad de trámite previo, según propuesta del síndico, aprobada por el juez.” No podrá excluirse la posibilidad de que los interesados (acreedores y fallido) cuestionen la nueva distribución para no verse afectado su derecho de defensa. Corresponde así mismo efectuar una regulación de honorarios complementaria teniendo en cuenta como base para ello el monto a distribuir. En tales distribuciones se irá cubriendo el capital de los créditos verificados pero, cancelado el mismo, se pagarán –con dividendos- los intereses suspendidos por la sentencia de quiebra, los que se tornan exigibles al cancelarse el capital y existir remanente (art. 228, párrafo 2º). 6. Dividendo concursal. Se conoce como dividendo concursal al monto dinerario que corresponde a cada uno de los acreedores en la distribución de los fondos provenientes de la liquidación falencia. Es lo conocido como moneda de quiebra. Tal pago podrá ser ordenado por el juez, para que se realice directamente por el banco oficial, lo que se hace a través del libramiento de un oficio dirigido a la entidad bancaria. Es claro que debe coincidir el monto total de lo que deben cobrar los acreedores con lo depositado a nombre de la quiebra. El banco deberá dejar constancia de cada pago que efectúe y transcurrido el término de un año referido por el art. 224, que produce la caducidad del dividendo –generalmente dispuesto en el mismo oficio- deberá remitir al juez concursal constancia de aquellos acreedores que no hayan concurrido a cobrar su dividendo, lo que deberá corresponderse con el saldo existente en la cuenta bancaria de autos. Generalmente los entes públicos son aquellos que solicitan que el pago del dividendo concursal se lleve a cabo a través de transferencia a sus cuentas. Aunque la ley no lo disponga, la discrecionalidad judicial y las facultades del juez concursal habilitan para que dicho magistrado, cuando el número de acreedores lo permite, ordene el pago de los dividendos falenciales a través de giro, libranza o cheque judicial. ARTICULO 223.- “Presentación tardía de acreedores. Los acreedores que comparezcan en el concurso, reclamando verificación de créditos o preferencias, después de haberse presentado el proyecto de distribución final, sólo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido.” Cabe aclarar que la previsión legal no se aplica a todas las verificaciones tardías sino sólo a aquellas incoadas luego de presentado el proyecto de distribución, las anteriores, si no se encuentran resueltas, deben quedar comprendidas en las reservas que deben hacerse en el proyecto de distribución (art. 220, inc. 2º). La ley se refiere al reclamo verificatorio de créditos y preferencias, por lo que se admitirá la verificación tardía de un privilegio referido a un crédito originariamente verificado como quirografario por no haberse indicado o alegado preferencia alguna. Entendemos acertada la dirección tomada por nuestro tribunales, ya que la renuncia del privilegio laboral, además de haber sido únicamente prevista para el concurso preventivo, debe ser necesariamente expresa y ratificada ante el juez concursal y de ninguna forma puede inferirse implícitamente tal voluntad por la falta de

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invocación en la pretensión verificatoria, por lo que deberá ser reconocido ex officio la preferencia y si no se hiciese, el acreedor laboral podrá solicitar la verificación tardía de su preferencia. Además el art. 37, dispone que la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia verificatoria será respecto del crédito y del privilegio, por lo que no tendrá tal fuerza respecto de la caracterización como quirografario de aquél. Concretamente, respecto de las verificaciones tardías sobre créditos o privilegios, producidas luego de la presentación del proyecto de distribución, la ley impone que tales acreedores sólo tendrán derecho a participar de los dividendos de futuras distribuciones complementarias, tomándose en ellas el crédito total no percibido, lo que conformará proporcionalmente su dividendo falencial. Ello, que significa que el acreedor tardío participará de las nuevas distribuciones por el monto total de su crédito no percibido cuando los restantes acreedores, los que participaron de la distribución concurrirán a las complementarias en la medida en que subsistan descontado lo que hayan cobrado. ARTICULO 224.- “Dividendo concursal. Caducidad. El derecho de los acreedores a percibir los importes que les correspondan en la distribución caduca al año contado desde la fecha de su aprobación. La caducidad se produce de pleno derecho, y es declarada de oficio, destinándose los importes no cobrados al patrimonio estatal, para el fomento de la educación común.” Aplica una especie de presunción de abandono. Tal caducidad será declarada de oficio atento que se produce ministerio legis. Únicamente caducará el dividendo del acreedor que tiene asignado alguno en la distribución, ya sea la general o una complementaria. No el que no tiene dividendo asignado en el proyecto. Respecto de los no concurrentes no se aplica un plazo de caducidad sino de prescripción liberatoria. En tal sentido debemos aplicar el art. 3979 del Código Civil, que establece que “la prescripción corre a favor y en contra de los bienes el fallido”; el primer supuesto ocurre cuando los acreedores no hacen uso del pedido de verificación o interponen el incidente de verificación tardía; por consiguiente, transcurrido el plazo, según el tipo de obligación, se produce la prescripción quedando extinguida la acción contra el fallido o la quiebra. Ahora bien, el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad; más concretamente, cuando el crédito existe y puede ser cobrado. La tacha de inconstitucionalidad se basó en que los fondos no cobrados por los acreedores pertenecen al fallido y deberían serle reintegrados como remanente o en todo caso acrecen el monto a cobrar por el resto de los acreedores debiéndose distribuir entre ellos. Se sostuvo que se produce una confiscación y la derogación de los principios de la prescripción adquisitiva, pues el dispositivo que atribuye un bien privado al Estado sin causa, sin justificación legal y sin obligación a su cargo, importa una verdadera confiscación atentatoria a lo prescripto por el art. 17 CN. En favor de la precisión se afirmó que no hay inconstitucionalidad ya que, hecha la distribución, aprobada ésta y ordenado el pago de ese dividendo, los mismo ya han dejado de pertenecer al patrimonio del fallido y, en consecuencia, no puede posteriormente pretender que se reincorporen por el hecho de qe un acreedor no concurra a cobrar su parte y tampoco afectan la regla de la prescripción, pues se fija un plazo de caducidad específico, es una ley especial que puede establecer términos privativos; tampoco se afectan los derechos de los acreedores pues el mismo queda limitado al dividendo sin posibilidad de acrecer. También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto de la misma forma que anteriormente (osea a favor). En cuanto al destino del dividendo no cobrado respecto del cual se ha decretado la caducidad, atento que queda involucrado el interés público del Estado nacional, a cuyas arcas ingresará la suma respectiva para fomentar la educación, deberá el juez concursal dar intervención al agente fiscal nacional, quien en defensa de los intereses estatales determinará el destino de los referidos fondos, los cuales debieran ser afectados al Consejo Nacional de Educación. 6) Preferencias concursales. I) Introducción. En la ejecución colectiva –la liquidación falencial-, por intermedio del principio de paridad entre los acreedores, la legislación de quiebra busca, en la ejecución forzada de la llamad “prenda común”, la satisfacción de los derechos de los acreedores en forma proporcional, dejando a salvo las preferencias establecidas por ley, los privilegios.

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La doctrina no ha logrado a través de los años otorgarle soluciones a la problemática de los privilegios, son tan divergentes y numerosas las tesis y posiciones asumidas al respecto que nos encontramos ante un instituto complicadísimo, desde su concepción legislativa hasta su interpretación científica. El problema real es que la duplicación de disposiciones (LCQ y Código Civil) y la falta de coordinación entre las normas hacen que un mismo crédito sea privilegiado o no, o tenga prevalencia sobre otro según que el deudor esté o no concursado, o exista algún acreedor intermedio que provoque la interpretación diversa de la norma. El ideal sería la unificación de los privilegios en un solo cuerpo de leyes, evitándose así las remisiones de un cuerpo legislativo a otro. II) Nociones generales. La definición legal en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en el art. 3875 C. Civ., que dispone que “el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio”. Frente a la regla general de que todos los acreedores están en igualdad de condiciones, existen excepciones. Tal prioridad será otorgada en razón de la calidad o naturaleza del crédito en cuestión, sin tener en cuenta el sujeto titular del mismo. La doctrina hace distinción entre privilegios y causa legítimas de preferencia. Los privilegios son preferencias derivadas exclusivamente de la ley, sin intervención de la voluntad de las partes; las causa legítimas de preferencias comprenden los privilegios y otras preferencias que nacen del contrato entre partes, es decir que tienen la característica de la convencionalidad. Los derechos reales como causas legítimas de preferencia se rigen por el principio del prior in tempore potior in iure, salvo que también se le reconozca un privilegio que le otorgue prioridad de cobro independientemente de la fecha de nacimiento del crédito. Aunque en realidad el privilegio no agrega nada a la facultad del acreedor, sólo la califica fijándole un grado frente a las facultades que tienen los otros acreedores de cobrarse sus créditos. Las preferencias podrán ser también de diversa jerarquía, que determinaremos según la causa originadora de la preferencia y, en tal sentido en principio, tendrán preeminencia los créditos prededucibles por sobre los privilegios especiales, los privilegios generales y los créditos comunes o quirografarios, según el caso. También, como principio, los privilegios de igual clase concurrirán a prorrata salvo disposición expresa en contrario. Tal grado de los créditos privilegiados permite conocer la prioridad e unos sobre otros. Si bien no viene al caso ahondar aquí en la naturaleza jurídica de los privilegios, debemos dejar aclarado que, para nosotros, los privilegios no son derechos reales ni personales, sino cualidades o propiedades del crédito al cual acceden y le dan al acreedor derecho preferente al cobro del mismo, como modo de ser o cualidad de dicha acreencia. Los privilegios sólo tiene como fuente la ley. El fundamento de los privilegios se refiere a la calidad de los créditos que la ley otorga a los contratantes, para asegurar la existencia misma de dichos créditos. Es importante delinear el asiento de tales privilegios, entendido como el objeto sobre el cual se ejercerá la prioridad. Si bien algunos entienden que el asiento del privilegio es el bien o los bienes afectados, para nosotros tal asiento queda constituido por las sumas de dinero respecto de las cuales éstos se van a ejercer, los privilegios no determinan una relación directa entre el acreedor y la cosa que es propiedad del deudor, sino que la preferencia de que goza su crédito funciona contra los acreedores que desean hacer efectivo también sus respectivo créditos, sobre lo obtenido de los bienes que eran propiedad del deudor. En principio las preferencias únicamente se extienden al capital del crédito y, excepcionalmente, cuando así lo disponga la ley, su extensión podrá ser también respecto de los intereses y/o costas. Los caracteres son la legalidad, pues son únicamente creados por la ley, no pueden ser creados por vía de convención; la accesoriedad, ya que el privilegio por sí solo no puede existir por lo que se transmiten con el crédito; la excepcionalidad, que importa que la regla o el principio general es la igualdad entre los acreedores frente a la prenda común, de aquí deriva la aplicación e interpretación restrictiva de la materia y la prohibición de su extensión analógica a supuestos no reglados por lo que en caso de duda debe negarse la existencia del privilegio; la objetividad, que significa que la preferencia será otorgada en razón del crédito sin consideración de su titular; y, finalmente, la indivisibilidad que resulta ser el carácter natural de los privilegios, impone su unidad y su división de la deuda no lo afecta. Entre los medios extintivos podemos encontrar los directos o principales, que son los que atacan al privilegio mismo haciéndolo desaparecer con independencia total y absoluta de la subsistencia del crédito al cual accede (renuncia del acreedor, pérdida de la cosa asiento del privilegio, etc.). Luego, encontramos los medios extintivos indirectos o consecuenciales, que son las causas que extinguen el crédito y, a consecuencia de las

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cuales, se produce la desaparición del privilegio, dado el carácter de accesorio que éste reviste respecto de aquél (pago, remisión de deuda, etc.). La doctrina ha clasificado de diversas formas los privilegios, siendo para nosotros irrelevante aquella que surge del art. 3878 del CC, respecto de los bienes muebles o inmuebles, la cual no se reproduce en las leyes concursales y carece de importancia práctica. Sí, en cambio, corresponde la diferenciación entre privilegios especiales y generales, la cual surge tanto del CC como de las leyes concursales y tiene sustancial aplicación y consecuencias prácticas. Los privilegios generales comprometen la totalidad del patrimonio del deudor, y los especiales a un bien determinado; los primeros se fundan en la propia naturaleza de un crédito que no se vincula a ningún objeto determinado del deudor, y los segundos hayan su razón de ser en un crédito que se vincula a un bien determinado. La clasificación de los privilegios en generales y especiales tiene importante efectos jurídicos. Entre ellos, el referido proceso en que pueden hacerse efectivos, ya que, para la mayoría de la doctrina, los generales sólo se pueden hacer valer en concurso o quiebra, a través de la verificación de créditos, osea cuando todo el patrimonio está en liquidación y, en cambio, los especiales ante cualquier ejecución individual se ponen en movimiento interponiéndose una tercería de mejor derecho. También en cuanto a la posibilidad de subrogación real reservado a los privilegios especiales y principalmente respecto del orden o prevalencia de un grupo sobre otro, pareciera no haber discordancia respecto de la preeminencia de los privilegios especiales sobre los generales. III) Preferencia de los créditos en los concursos. El sistema de prelación o privilegios comporta el perfeccionamiento de la regla de la par condicio que significa, interpretada en conjunto, la igualdad proporcional de todos los acreedores frente a la garantía patrimonial ofrecida por el patrimonio del deudor, pero respetando las legítimas causas de prelación. Por lo que se dice que la igualdad no significa “a todos lo mismo” sino “a cada uno lo suyo”. Tal régimen de preferencias concursales no queda limitado a los privilegios sino que también existen otras de carácter temporal y otras de carácter funcional o procesal. Entre las primeras encontramos el derecho de pronto pago de los créditos laborales y la posibilidad de concurso especial para las garantías reales y, entre los segundos, podemos mencionar los créditos prededucibles que no necesita verificación, aquellos que pueden ejecutar extrajudicialmente, los titulares de boletos de compraventa de inmuebles. El síndico, al realizar la distribución final, debe practicar la graduación de los créditos conforme a la forma en que fueron verificados en el proceso concursal. 1. Método legal. Actualmente, continuamos teniendo la única unificación lograda en materia de privilegios y más precisamente en materia concursal, esto es, la unificación de los regímenes de los concursos civiles y comerciales realizada por la ley 19.551, pero no logramos el fin buscado, que no es la unificación legislativa sino la unificación de criterios. Por ello, creemos que debe haber unificación de criterios legislativos en los diferentes regímenes en que se trate el tema de los privilegios sin necesidad de que se encuentren regulados en una misma ley. No apoyan la unificación legal porque las materias son muy diversas. 2. Principios concursales sobre preferencias. ARTICULO 239.- “Régimen. Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones…” Entonces, un privilegio reconocido por una ley ajena a la concursal y no reconocido por ésta podrá hacerse valer en una ejecución individual, pero en el concurso únicamente si la legislación especial admite la misma preferencia, ya sea expresamente o por remisión. El régimen del CC o el de otra ley que contenga o regule privilegios permanecerán vigentes en los casos en que se ejerciten acciones individuales por la vía de la tercería de mejor derecho, mientras que si el privilegio se opone mediante concurso, la ley concursal desplaza a aquellas leyes, salvo remisión expresa. Es casi unánime la doctrina respecto de la derogación implícita de los privilegios generales reglados por el CC. La doctrina mayoritaria entiende que los privilegios generales del CC no se aplican en las ejecuciones individuales. 1) Por un lado, indican que las normas civiles al respecto han quedado implícitamente derogadas, pues aquellos privilegios únicamente son válidos en procesos universales, donde se manifiesta la insolvencia y

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en tales hipótesis serán aplicables las normas de la ley concursal. 2) Por otro lado, se han indicado ciertos casos de procesos universales en que pueden aplicarse los privilegios generales legislados por el CC cuando exista insolvencia pero sin concurso. 3) Y, finalmente, una postura francamente minoritaria admite que los privilegios generales pueden hacerse valer en procesos individuales, por la vía procesal de la tercería de mejor derecho. Por nuestra parte hemos sostenido que los privilegios generales legislados por el CC podrán ser invocados en una sucesión notoriamente insolvente sin necesidad de la existencia de proceso concursal e incluso en el caso de liquidación de una sociedad. Fundamos ello en el hecho de que no existe norma legal sustancial que haya derogado los privilegios generales del CC, ni tampoco una regla procesal que especifique que ellos únicamente se aplican en el concurso. Art. 239, párrafo 2º y 3º: “Conservación del privilegio. Los créditos privilegiados en el concurso preventivo mantienen su graduación en la quiebra que, posteriormente, pudiere decretarse. Igual regla se aplica a los créditos previstos en el Artículo 240. Acumulación. Los créditos a los que sólo se reconoce privilegio por un período anterior a la presentación en concurso, pueden acumular la preferencia por el período correspondiente al concurso preventivo y la quiebra.” El artículo analizado es la congregación en nuestra legislación del principio de unidad del proceso concursal. Es una regla tendiente a afirmar tal unidad, impidiendo que se pueda someter luego el privilegio ya reconocido en la fase preventiva. La subsistencia radica en que el crédito mantiene idéntica naturaleza cualitativa (privilegiada), pudiendo modificarse cuantitativamente (monto) quedando reducido al importe que al acreedor restare percibir, deducido el porcentual en que hubiese quedado satisfecho por el cumplimiento parcial del acuerdo preventivo. En cuanto a la acumulación, la misma significa que los créditos que sólo obtienen privilegio por los montos devengados durante determinados lapsos anteriores al concurso, tienen derecho a acumular esa preferencia con otra de igual tipo que correspondiera en caso de quiebra. Siendo actualmente su única aplicación la del privilegio general por créditos alimentarios. La norma no rige para el caso de los créditos laborales, porque tal preferencia se refiere a los adeudados por remuneraciones y subsidios familiares por el término de seis meses sin indicar que sea inmediatamente anterior a la apertura del concurso preventivo o quiebra, por lo que el privilegio queda limitado a tal lapso; además, los sueldos devengados luego del concurso preventivo y antes de la quiebra serán, como veremos, prededucibles. La Ley de Concursos determina un determinado orden de los privilegios. Para ello en principio deben limitarse los bienes sobre los que recaen privilegios especiales y, sobre ellos, tendrán un primer rango los créditos prededucibles del art. 244, y luego los créditos con privilegios especiales del art. 241. Sobre la masa activa formada por los bienes sobre los que no se afectan privilegios especiales y con el saldo o remanente del producido de los bienes afectados a dichos privilegios especiales, serán créditos de primer orden prededucibles del art. 240, luego el capital por sueldos, salarios y remuneraciones con privilegios generales (art. 246, inc. 1º), el tercero rango corresponde al resto de los créditos con privilegio general (art. 246), en cuarto lugar los créditos quirografarios (art. 248) y finalmente los créditos pagaderos en el extranjero cuando no exista reciprocidad (art. 4, párrafo 3º LCQ). 3. Créditos prededucibles. La actividad jurídica que se desarrolla durante todo el procedimiento falencial coporta la asunción de nuevas obligaciones, por las cuales responde el patrimonio del fallido, ilimitadamente y “con anticipación” o en forma preventiva, respecto de la responsabilidad concursal, hacia los acreedores anteriores a la declaración de quiebra, destinados a ser satisfechos en forma proporcional a la constancia del patrimonio disponible; estos son los gastos de conservación y justicia, los llamados anteriormente como acreedores de la masa o los denominados acertadamente en la doctrina italiana como créditos prededucibles. Los gastos de conservación y justicia son preferidos a todos los créditos en el interés de los cuales se han causado; para la existencia de la preferencia basta que hayan sido útiles frente al acreedor a quien se opongan. Seguimos a Yadarola, quien calificaba este tipo de acreencias a partir de dos elementos básicos, que el crédito haya nacido con posterioridad o concomitantemente a la declaración de quiebra hecha por el tribunal, una que excepcionalmente su nacimiento podía ser anterior y que en el caso de que sea de fecha anterior que se hayan originado en actos que benefician directamente a la masa. Si se trata de un crédito de causa anterior a la quiebra, ñeste no será prededucible, pero en el caso que estos gastos hayan beneficiado a los acreedores, enra en juego otro principio que es el del enriquecimiento y se produce la prededucibilidad. Por ello, el fundamento

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de esta clase de créditos y de su preferencia lo encontramos en el hecho de que, sin estas erogaciones, los acreedores concursales (de causa o título anterior a la apertura del juicio universal de concurso) no podrían cobrarse, y si esta posibilidad existiera, ésta se vería mejorada por dichos gastos. Se ha discutido el carácter privilegiado de estas acreencias. Para nosotros estos créditos son un especie sui generis dentro de las preferencias creadas por las leyes, estando por sobre cada uno de los acreedores privilegiados a los cuales beneficia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado en el sentido de que “los créditos del concurso no constituyen privilegios, sino una categoría ajena y extraconcursal, pues su régimen de satisfacción no sigue la secuencia y marcha del proceso colectivo, atendiéndose los respectivos reclamos inmediatamente y –en el supuesto de insuficiencia de fondos-, está previsto el prorrateo y no la preferencia de alguno de los débitos respecto de otros. Teniendo en cuenta la causa de la acreencia, podemos clasificarlos en dos grandes grupos, los créditos provenientes de gastos necesarios para la seguridad, conservación y administración de los bienes del concurso y los correspondientes a honorarios y costas por diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio común. Con la ley actual tales preferencias se clasifican teniendo en cuenta la prelación que tienen los diferentes créditos aludidos, diferenciando entre la reserva de gastos del art. 244, que tiene preferencia sobre los privilegios especiales, y los gastos de conservación y justicia propiamente dichos del art. 240, que tienen preferencia sobre los privilegios generales. Entonces con el juego armónico de los dos artículos podemos definir que ambos resultan prededucibles, diferenciándose en el hecho de que unos benefician a todos los acreedores y los otros benefician sólo a acreedores con privilegio especial, por lo que tienen una preferencia sobre éstos. 3.1. Reserva de gastos. ARTICULO 244.- “Reserva de gastos. Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.” Significa que el acreedor con privilegio especial debe contribuir en proporción al beneficio recibido en orden a la recuperación de su crédito. Entendemos que la reserva de gastos se refiere a aquellos que se hayan realizado en el concurso general, por lo que en principio no hay reserva de gastos en el concurso especial ya que, en este caso, también como prededucibles por la imposición de costas, se descuentan del mismo producido del bien o directamente fueron dichos importes, adelantados por el acreedor privilegiado. No debemos confundir, existen gastos hechos en el interés del acreedor privilegiado, sea que el bien se ejecute en el concurso general o en el concurso especial que hubiere promovido un acreedor con garantía real, pero la reserva de gastos sólo corresponde por aquellos gastos realizados en el concurso general ya que, en principio, como dijimos, los realizados en el concurso especial son afrontados directamente por el acreedor privilegiado, por imposición de las costas. Ninguno de los créditos determinados en el art. 244, deben realizarse en el concurso especial, todos se devengan y realizan en el concurso general; el concurso especial es sólo liquidativo y distributivo del bien, y estos gastos abarcan las costas y costos del incidente especial de ejecución, a los cuales se les aplica la prededucción propia de ellos. Creemos que en la aplicación de la reserva de gastos y en el efecto que produce sobre el acreedor no existen diferencias si el bien se realiza en el concurso general o en el concurso especial. Quedan incluidos dentro de la reserva de gastos los créditos devengados luego de la presentación en concurso preventivo o de la sentencia de quiebra, correspondientes a tributos y expensas comunes referidos al bien en cuestión, pues resultan gastos necesarios para la conservación del mismo. En cuanto a los honorarios de los funcionarios del concurso, hace referencia a los que tienen privilegio especial y en el único caso en que los gastos u honorarios sobre éstos puedan confundirse con los otros bienes y deban diferenciarse es en la quiebra principal. En este caso, al liquidarse el bien, el juez debe calcular su importe, estimando los honorarios que corresponderán a los funcionarios en el momento estipulado en el art. 265. Si la liquidación del bien se hace en la quiebra principal tal operatoria se hará en la distribución final, y si se hace en el concurso especial deberá reservar las sumas correspondientes para aplicar al pago de los honorarios en la quiebra principal cuando se

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realice aquella distribución final. No corresponde una regulación de honorarios autónoma para el síndico en el concurso especial, sólo se reservarán las sumas proporcionales para ellos. 3.2. Gastos de conservación y justicia. ARTICULO 240.- “Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos.” Quedan incluidos los honorarios del síndico y del abogado deudor, del abogado peticionante de la quiebra luego de declarada y los de los demás funcionarios concursales, las deudas por costas impuestas a la quiebra, las daños y perjuicios causados por la quiebra, los alquileres posconcursales, los créditos fiscales posteriores al concurso referidos a bienes desapoderados, los sueldos posconcursales, los gastos por publicación de edictos, los casos de los arts. 20, 24, 182, 273, inc. 8º y 192 párrafo 3º, donde expresamente se le da la preferencia del art. 240 a ciertas acreencias. Tal detalle es meramente enunciativo t deberá estarse a cada caso en particular y a la naturaleza del crédito para determinar o no su prededucibilidad. Para Rivera estos créditos deben ser abonados al momento de ser exigibles y en caso de concurrir varios prededucibles y de no se suficientes los fondos, el juez debe disponer una distribución específica de fondos de esos acreedores. Resulta imposible al momento de desinteresar al acreedor prededucible exigible –tesis de Rivera- determinar la existencia de otros acreedores de igual categoría y si el líquido de los bienes alcanza a su satisfacción y producir el prorrateo, y no resulta acorde con el fin perseguido por la ley, diferir el pago para el momento de la distribución final –tesis Yadarola-, ya que ella determina que deben abonarse cuando sean exigibles. Graziabile: cabe destacar que estos créditos tienen preferencia temporal en el cobro, sin ser necesaria su verificación, serán oblados ni bien sean exigibles. No es necesario aguardar al momento en que se realice la distribución final, porque ésta es ajena a estos créditos prededucibles, en ella se determina el dividendo concursal. No podemos compartir la posición que indica que estos créditos no se rigen entre sí por el principio de la par condicio, sino por el opuesto prior in temporte, por lo que el acreedor más diligente y activo recibe una mejor tutela y no podría legítimamente proponerse una satisfacción sin su conformidad o, al menos, sin atender el costo de la demora. La ley es clara y tales créditos concurren a prorrata, por ello debe afirmarse que corren en pie de igualdad. Entonces, al momento de pagarse un crédito prededucible cuando fuese exigible, debería exigirse al acreedor garantía suficiente por la eventual existencia de otros créditos de igual rango, los cuales, ante la insuficiencia de fondos, deben prorratearse, pudiendo el acreedor, si no quisiere arriesgarse, esperar a las resueltas de la distribución final para cobrar su crédito y así no prestar la aludida fianza. Otro problema suscitado en torno a estos créditos prededucibles es establecer si tienen derecho de agredir el patrimonio del fallido cuando no perciban en tiempo su acreencia. Un sector de la doctrina propicia que el accipiens está facultado a ejecutar bienes del deudor como si se encontrara in bonis. Por el contrario, otra corriente, sin perjuicio de admitir ciertas defensas concurrentes, propicia cancelar la ejecución individual, postergando el pago para la oportunidad de la liquidación y distribución final. Por nuestra parte entendemos que la solución no es sencilla, porque el legislador no ha sido claro al respecto pero, en definitiva, creemos que si no existe monto líquido para hacer frente a ello, el acreedor no tiene acción individual contra el concurso, por la simple razón de que se encuentra in malis y la posibilidad de una acción ejecutiva de este tipo podría hacer fracasar el procedimiento concursal. Ante la inexistencia de fondos, para poder hacer efectiva su acreencia, el acreedor por crédito prededucible debe esperar el resultado de alguna realización que haga ingresar fondos para su pago, no puede considerarse al deudor como in bonis, cuando esa no es la realidad. También tal acreedor tendrá la posibilidad de pedir la quiebra cuando el deudor está concursado preventivamente. En la quiebra, el acreedor prededucible cuando es exigible su crédito debe presentarse al juez y pedir se le reconozca el crédito y se le pague. Tal conclusión nos lleva ahora a la cuestión de determinar si estos créditos devengan intereses si no son pagados al momento de ser exigible. En la doctrina, los ecos son contestes respecto de que sí deben devengarse intereses, siendo ello consecuencia misma de la prededucibilidad, solución que compartimos en virtud de que

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no existe suspensión de intereses respecto de estas acreencias, la que juega sólo respecto de los créditos anteriores al concurso. Rivera, si bien concuerda con el devengamiento de intereses, distingue dos situaciones, si existen fondos y no se pagan los créditos devengan intereses compensatorios y punitorios; en cambio, si no hay fondos, sólo los compensatorios. No concordamos con tal criterio pues las circunstancias concursales de existencia o no de fondos no pueden perjudicar ni modificar el derecho del tercero titular del crédito prededucible. Para que comience a correr el curso de los intereses es necesario que el acreedor constituya en mora al concurso, lo cual diferirá según el crédito de que se trate, por lo que podrá ser automática o a través de interpelación. 4. Créditos con privilegio especial. ARTICULO 241.- “Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos; 2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad, del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación; 3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; 4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; 5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el Artículo 3943 del Código Civil; 6) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley N° 20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (Ley N. 17.285), los del Artículo 53 de la Ley N. 21.526, los de los Artículos 118 y 160 de la Ley N. 17.418.” Están taxativamente previstos. Estos créditos ceden ante la reserva de gastos legislada en el art. 244, y son preferidos a los créditos prededucibles del art. 240, a los créditos con privilegio general y a los quirografarios. En cuanto al orden que tienen estos privilegios entre ellos, la ley en el art. 243, determina que tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos y, si están en un mismo inciso y recaen sobre el mismo bien, se aplica la regla del prorrateo. Un problema en cuanto al rango de los privilegios especiales lo presenta el párrafo 4º del art. 120, pues determina que en el caso de que un acreedor ejercite la acción revocatoria (concursal o pauliana) le corresponde privilegio especial sobre el bien recuperado. La ley olvida determinar cuál es el rango de este privilegio. Por nuestra parte creemos que debe estar en primera posición pues, sin la acción del acreedor, el bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del deudor y los acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia, dejando a salvo ciertos casos particulares que, valorados concretamente y ante la imprevisión legal, pudiendo el juez considerarlos de rango preferente, como sería el caso del crédito que gozará del mismo privilegio si el bien no fuese recuperado par el concurso. En cuanto a la extensión de los privilegios especiales en los procesos concursales rige la regla establecida por el art. 242. El principio es que la extensión de los privilegios especiales es sólo al capital y, rigiendo en esta materia la interpretación restrictiva, solamente en los casos en que especialmente lo determine la ley puede hacerse extensivo a los intereses y las costas. ARTICULO 242.- “Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados por el privilegio: 1) Los intereses por DOS (2) años contados a partir de la mora de los créditos enumerados en el inciso 2 del Artículo 241; 2) Las costas, todos los intereses por DOS (2) años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida en el Artículo 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inciso 4 del Artículo 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inciso 6 del Artículo 241 tienen la extensión prevista en los respectivos ordenamientos.”

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ARTICULO 245.- “Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el Artículo 246 inciso 1.” El efecto de esta subrogación real reside en que el bien subrogado entra en el patrimonio gravado con los mismos derechos, osea con la misma afectación que pesaba sobre el bien enajenado. 4.1. Gastos de construcción, mejora o conservación. Fundado en el beneficio que reporta a los demás acreedores la inversión de gastos realizados en carácter de necesarios para la misma cosa. Para configurar el privilegio, la ley exige que sea el deudor quien haya requerido los gastos y que la cosa se encuentre aún en su poder. El privilegio cesará cuando el bien sale del patrimonio del deudor, es decir, cuando pierde el derecho de dominio. Salvo que haya ingresado en su lugar algún otro bien que haga operable la subrogación real. Compartimos el criterio que sostiene que en este inciso queda comprendido el crédito por expensas comunes derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal devengado con anterioridad a la sentencia de quiebra. También entendemos incluido en este inc. A la prima de seguro que ampara los riesgos de la cosa, que tiene privilegio por el importe anterior a la declaración de quiebra pues, si bien el seguro no contribuye necesariamente a conservar materialmente la cosa, posibilita la conservación del valor de ésta en el patrimonio del deudor. Esto por aplicación del principio de equidad y justicia. 4.2. Créditos laborales. El fundamento de esta preferencia radica en la naturaleza alimentaria del crédito laboral. En el caso del privilegio especial (art. 241, inc. 2º) se exige que los bienes sobre los cuales recae el privilegio sean de propiedad del deudor, no siendo indispensables que las mercaderías, materias primas y maquinarias se encuentren en un solo lugar, ni que el personal preste necesariamente servicios en el local o establecimiento donde estén ubicadas o depositadas, sino que esos bienes sirvan para la explotación del establecimiento donde prestan servicios. En contrario, Rivera afirma que la circunstancia de que el privilegio recaiga sobre los bienes que están en el establecimiento donde se prestaban los servicios lleva a que el síndico deba hacer un estado de distribución por cada establecimiento. El privilegio, atento la interpretación restrictiva que rige en la materia, queda limitado a los créditos comprendido en la norma sin posibilidad de que sea extendido a otros créditos laborales. Respecto de as remuneraciones se han dado dos vertientes: una que dice que el privilegio abarca las remuneraciones debidas durante los seis meses anteriores a la apertura del proceso concursal; la otra, y la que tiene más adeptos, es la que determina que se reconoce la preferencia a las remuneraciones debidas por seis meses independientemente de la fecha del concurso. Nos adherimos a esta última tesis fundándonos en el hecho de que la ley actual se apartó de la redacción originaria de la ley 19.551 y adoptó el sistema de la LCT suprimiendo la frase “por los seis meses anteriores al concurso”. No quedan incluidas en la preferencias las vacaciones no gozadas, ni la indemnización por estabilidad gremial, entre otras acreencias laborales no previstas en el precepto legal, las asignaciones familiares, los vales alimentarios o canastas de alimentos (tickets). Respecto de las indemnizaciones por falta de preaviso, debemos tener en cuenta que la institución del preaviso es resultante de la bilateralidad del contrato de trabajo, que impone el deber de las partes de comunicar a la otra la decisión de darlo conclusión (extinción voluntaria del contrato de trabajo), por ello, creemos que no es procedente la indemnización sustitutiva del preaviso si el contrato se extingue por la declaración de quiebra. Además de lo expuesto, consideramos, conforme parte de la doctrina, que si el producido del asiento del privilegio no basta para satisfacer los créditos con privilegio especial, el saldo insoluto, contrariamente a lo que ocurre en los demás privilegios especiales, no pasa a ser quirografario son que goza de privilegio general (arts. 245, última parte, y 246, inc. 1º). 4.3. Créditos fiscales. A estos créditos del Fisco se le reconoce una triple preferencia, pudiendo ser prededucibles cuando se devengan luego de la apertura del concurso, con privilegio especial cuando recaen sobre bienes determinados o con privilegio general cuando afectan todo el patrimonio.

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Debemos reconocer que estamos ante preferencias que se aplican a créditos que revelan una estrecha relación entre la causa de la obligación y la cosa misma. Entonces, para conocer si un crédito fiscal tiene privilegio especial debemos ver si el crédito se relaciona directamente con algún bien del contribuyente, para lo cual debemos recurrir a la ley reguladora del tributo pues sólo ahí conoceremos si el objeto recae o no sobre bienes determinados, y será suficiente que haya sido el bien el hecho imponible el tributo, sin importar si la naturaleza del tributo tiene o no relación directa con el bien. En cuanto a los rubros incluidos, la preferencia sólo se aplica a impuestos y tasas y no se encuentran acaparados con este privilegio especial las contribuciones, por no estar mencionadas en el texto legal y atento la interpretación restrictiva que rige los privilegios. A modo de ejemplo podemos enumerar como créditos garantidos con privilegio especial a los impuestos internos, impuestos inmobiliarios y de automotores y algunos aduaneros y tasas municipales (art. 241, inc. 3º). Tampoco, en ninguno de los casos, los privilegios o preferencias se extienden a multas impuestas por el Estado. Sería injusto extender la preferencia a estos casos, agravando la situación de los demás acreedores, por el incumplimiento del deudor con el Fisco. Se ha dicho que si el asiento sobre el que recae el privilegio especial se agotara y quedara un saldo deudor, éste tendría el privilegio general que acuerda el art. 246, inc. 4º, la única excepción está constituida por los créditos laborales, por lo que, en el caso de créditos fiscales, debe ser considerado como quirografario. 4.4. Créditos con garantía real. Estos créditos además de privilegio especial tienen una preferencia temporal y funcional de cobro, pudiendo anticipar el cobro de sus créditos a través de la promoción de concurso especial. El privilegio se extiende al capital, costas e intereses por dos años anteriores ala quiebra y los compensatorios posteriores a ella con el límite impuesto en los arts 19 y 129, es decir, hasta el producido del bien. En estos casos, siempre se analizan normas que regulan cada una de las garantías reales dejándose de lado la ley falimentaria. En cuanto a la hipoteca, el Código Civil determina que el privilegio corre desde el día en que se tomó razón de la hipoteca, siendo su efecto retroactivo al momento de la celebración si se inscribe en término, en caso contrario el privilegio desde la celebración tiene efecto sólo entre las partes. El privilegio se extiende, en el siguiente orden a los gastos y costas, a los intereses pactados, sean compensatorios o punitorios, debidos por dos años antes de la sentencia de quiebra, y también los moratorios aunque no estuviesen pactados y los sancionatorios incluyendo los daños y perjuicios, al capital y a los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, estos últimos hasta el producido del bien. Los intereses pactados anteriores al concurso que excedan los dos años serán quirografarios; en cambio, extinguido el asiento del privilegio se extinguen los intereses compensatorios posfalenciales. Respecto del orden de prelación, la hipoteca es postergada por la reserva de gastos (art. 244) y por el derecho de retención si éste comenzó a ejercerse antes de tomarse razón de ésta. Entre los distintos acreedores hipotecarios, el grado está dado por el principio de prior in tempore. Luego prevalece sobre cualquier otro crédito. Existe una controvertida situación en cuanto al rango de la hipoteca respecto del crédito por expensas comunes y de los créditos fiscales. En la ejecución individual, la hipoteca prevalece conforme a las reglas del derecho común y, como lo ha expresado la jurisprudencia, si la hipoteca fue constituida anteriormente prevalece sobre ambos créditos. En los concursos, como se aplican las reglas del ordenamiento correspondiente, es decir el Código Civil, la solución es la misma cuando todas las acreencias son preconcursales. El problema surge en tono al art. 244, que impone preferencia sobre el producido del bien afectado al privilegio especial, a los gastos de conservación, custodia, administración y realización del bien, entre los cuales quedan incluidas las expensas comunes y los créditos fiscales devengados por dichos bienes en tiempo posconcursal, resultando prededucible. En un discutible precedente se le ha reconocido preferencia por sobre la hipoteca al constructor que introdujo mejoras sobre el inmueble hipotecado, crédito que mejoraba la garantía y que fe conocido por el acreedor hipotecario al constituirla, dudosamente se aplica el principio del prior in tempore. La preferencia de la prenda civil está dada por el art. 3889, siempre que el bien no haya salido del poder del acreedor. Este privilegio en la ejecución individual sólo cubre el capital sin alcanzar a los intereses y costas, en cambio, en el proceso concursal, se aplica la extensión del art. 242, inc. 2º. La prenda civil cede ante los créditos prededucibles del art. 244 y sobre los gastos de conservación anteriores a la constitución sobre los que tuvo reconocimiento del acreedor (art. 241, inc. 1º); en cambio prevalece sobre el conservador y sobre los gastos anteriores a la constitución de la prenda si el acreedor prendario no tenía

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conocimiento de ellos y también prevalece sobre los créditos fiscales (art. 241, inc. 3º) y sobre cualquier otro crédito. La prenda comercial con desplazamiento se extiende sólo al capital, el de la prenda con registro y de la prenda agraria cubre el capital, los intereses y costas. La prenda comercial tiene preferencia sobre todo otro crédito cediendo únicamente ante la reserva de gastos del art. 244. En cambio, la prenda con registro es desplazada por los créditos prededucibles (art. 244), por el retenedor si la retención comienza a ejercerse antes de la prenda (art. 241, inc. 5º y 243 inc. 2º), por los créditos de conservación (art. 241, inc. º1), ante el crédito fiscal (art. 241, inc.3º). Los únicos sueldos preferidos a la prenda son aquellos devengados en la conservación de la cosa, incluyéndoselos dentro de los créditos por conservación. La ley 9643 en su art. 22 dispone que el privilegio del warrants se extiende sólo al capital. En cuanto al orden jerárquico, el warrants prevalece sobre los créditos enumerados en el inc. 1º del art. 241, a menos que se trate del crédito de las empresas de depósito que emitieron el warrants, sobre el precio de las semillas y demás gastos de cosecha, sobre créditos fiscales salvo el referido en el art. 25, ley 9643. A los debentures y obligaciones negociables con garantía especial se le aplican las normas del Código Civil de la hipoteca cuando son con garantía flotante se aplica lo expuesto para la prenda, hipotética según el caso. 4.5. Derecho de retención. Para la existencia del derecho de retención es necesario que el acreedor tenga la posesión de la cosa de otro, con la intención de conservarla hasta el pago e lo que le es debido por el propietario en virtud de la misma cosa. Mucho se ha discutido respecto de al naturaleza; lo cierto es que resulta ser un derecho que muta y se transforma en la búsqueda permanente de dar a su propietario una seguridad excepcional. Por nuestra parte creemos que se trata de una garantía otorgada al acreedor, en virtud de la cual se priva al deudor de la posesión de la cosa, en resguardo de un derecho personal de crédito. El art. 3943 hace referencia a la autorización que puede dar el juez para que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. La ley 24.522 baja su rango pasndo al quinto lugar, cuando bajo la ley 19.551 ocupaba el primer lugar entre los de su categoría. Igualmente, en cierto modo, el privilegio es mejorado pues, si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos que le son preferentes, pasa a aventajarlos (art. 243, inc. 2). Esto quiere decir que el retenedor se rige por el principio de prior in tempore. Acaecida la quiebra, el retenedor debe proceder a la entrega del objeto retenido al síndico, quien tomará posesión del mismo bajo inventario, no quedando perjudicado el retenedor por razón del privilegio especial que esta ley le acuerda. Si cesa la quiebra antes de la enajenación del bien, continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir el bien al retenedor, a costa del deudor. Pueden darse tres situaciones jurídicas en que puede hallarse el retenedor dentro de un proceso concursal: si el bien objeto de la retención es enajenado por el concurso, el retenedor goza de privilegio especial por su crédito hasta la fecha de declaración de quiebra sobre el producido del bien; si el bien objeto de la retención ha sido sustituido por una garantía, el retenedor goza de privilegio especial sobre la garantía otorgada; y si el bien no ha sido enajenado por el concurso y cesa la quiebra, el bien debe ser restituido al retenedor a costa del deudor. 4.6. Privilegios de la Ley de Navegación (ley 20.094). Los privilegios creados por la Ley de Navegación tienen una particularidad respecto de su asiento, pues el acreedor privilegiado, vencido por uno de mejor derecho cuyo privilegio se extienda a otros bienes del deudor, puede subrogarse en el privilegio del vencedor, con preferencia a los acreedores con privilegio inferior. Respecto de la extensión, estos privilegios comprenden las costas, el capital y los intereses debidos por un año, salvo el caso de crédito hipotecarios y, en el caso del último vendedor, los intereses con privilegios por dos años. Cabe destacar, tratándose de privilegios sobre las cosas cargadas, el primer rango lo tienen los derechos aduaneros que deban pagarse en el lugar de descarga y los depósitos en zonas fiscales, prevalecen inclusive sobre los gastos de justicia. El privilegio cede ante los gastos de justicia, gastos de conservación del buque, créditos laborales, créditos fiscales y sobre el crédito del locador del buque y sobre los otros gastos de conservación.

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4.7. Privilegios del Código Aeronáutico (ley 17.285). En el caso de la ley 17.285 y los privilegios aeronáuticos, encontramos que su ejercicio esta limitado por la inscripción de la aeronave y son muy pocos los créditos privilegiados. Únicamente se reconoce preferencia a los créditos que derivan de la búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave sobre la carga y el flete. Los privilegios creados por el Código Aeronáutico sólo se extienden al capital. Y en caso de concurso especialmente dispone que los privilegios aeronáuticos prevalecen sobre el retenedor que comenzó a ejercer su derecho después de la inscripción del privilegio, sobre los créditos provenientes de gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de la cosa, salvo que los mismos resulten de la búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave o aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del punto de destino, para continuar viaje en cuyo supuesto aólo serán superados por los gastos de justicia y por los créditos provenientes del derecho de utilización de aeródromos, también son preferidos a los créditos fiscales. El art. 53, Código Aeronáutico legisla la hipoteca aeronáutica, el privilegio se extiende al capital y las costas, pero no a los intereses. Dicho privilegio prevalece sobre los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de la cosa, salvo que provengan de la búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave o por aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del punto de destino, para continuar el viaje y sobre los créditos fiscales. 4.8. Superprivilegio del Banco Central de la Républica Argentina (art. 53, ley 21.526). Para algunos, al otorgarse este privilegio al BCRA en virtud de su calidad como acreedor, se vuelve al carácter personalista de los privilegios, el cual fue desterrado hace tiempo de la teoría general sobre este instituto. En contra, se sostuvo que no se trata de un privilegio personal sino que, por la naturaleza del crédito, el legislador fundándose en el hecho de favorecer el contralor que ejerce el BCRA en el sistema financiero nacional crea el privilegio, la preferencia es la que debe tener el Banco Central en el cumplimiento de sus funciones indelegables. Podemos aseverar que, actualmente, podría llegar a considerárselo un superprivilegio, variando su rango según sea la naturaleza del crédito. Para nosotros, cuando el crédito, por su naturaleza, pueda ser relacionado con algún bien, tendrá privilegio especial y cede ante créditos hipotecarios o prendarios, créditos laborales con privilegio especial y créditos de depositantes. Cuando no exista la posibilidad de ser privilegio especial, no rige el art. 241, inc. 6º, y entra en juego solamente el art. 53, LEF, con su “privilegio absoluto”, es decir que cuando sea gasto prededucible será preferidos a todos los gastos del concurso y cuando sea crédito anterior al proceso concursal será un privilegio superior a los generales o “privilegio general absoluto”. 4.9. Privilegios del seguro de responsabilidad civil (arts. 118 y 160, ley 17.418). La Ley de Seguro (limitada al seguro de responsabilidad civil) en el art. 118 otorga privilegio especial al crédito del damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste. Por su parte, el art. 160 dispone que en caso de liquidación voluntaria o forzosa del asegurador, el conjunto de los asegurados gozará de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador con el reasegurador. La preferencia se ejerce ante la quiebra del asegurado, y el damnificado tendrá derecho a cobrar su indemnización sobre la suma asegurada que ingrese al patrimonio del fallido e indirectamente está destinada a mantenerlo indemne. En caso de quiebra del asegurado, el damnificado tendrá derecho a cobrar la suma asegurada. El otro caso, el del art. 160, referido al privilegio de los asegurados sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta entre asegurador y reasegurados, en el régimen estatal de reaseguro (INDER) tendrá poca aplicación práctica, lo que se tornará factible en caso de reaseguración privada. Tal preferencia del asegurado sólo se ejerce en la quiebra o liquidación de la aseguradora. 4. Créditos con privilegio general. ARTICULO 246.- “Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general: 1) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de DOS (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso;

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2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo; 3) Si el concursado es persona física: a) los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de enfermedad durante los últimos SEIS (6) meses de vida; c) los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los SEIS (6) meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras. 4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal. 5) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el libramiento de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador. (Inciso incorporado por art. 7° de la Ley N° 24.760 B.O. 13/1/97).” Son los que recaen sobre todos los bienes del deudor y se ejercen sobre la masa remanente luego de cubrir los créditos con privilegio especial y los prededucibles. Esta norma es taxativa y de interpretación restrictiva. Las leyes concursales han creado una única categoría de privilegios generales a diferencia del Código Civil que regula dos clases: los privilegios generales sobre la generalidad de las cosas (muebeles e inmuebles) y los privilegios generales sobre muebeles. Los privilegios generales se extienden exclusivamente al capital, con excepción de los créditos laborales del inc. 1º del art. 246. El privilegio general ampara también a los honorarios de los letrados del trabajador y auxiliares de la justicia en el juicio laboral. Sin embargo, tales créditos por honorarios no tienen habilitado el pronto pago. Una vez satisfechos los créditos con privilegio especial con el producido del asiento de los mismos, previo cumplimiento del deber de reserva para atender a los gastos prededucibles del art. 244, desinteresados los acreedores del concurso del art. 240, y cubiertos los sueldos, salarios y remuneraciones, los créditos con privilegio líquido de los bienes, quedando la parte no satisfecha de los créditos con privilegio general en análogas condiciones que los créditos quirografarios, por lo cual, en caso de insuficiencia de activo, cobrarán a prorrata entre ellos. ARTICULO 249.- “Prorrateo. No alcanzando los fondos correspondientes, a satisfacer íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios.” 5.1. Créditos laborales. Es una norma meramente enunciativa. Quedan cubiertos todos los créditos que tengan causa laboral. La preferencia es reconocida para el capital, las costas y los intereses por dos años. En la norma analizada se incluye el sueldo anual complementario, el cual no queda aquí comprendido en el rubro remuneraciones, como ocurre en caso de privilegio especial, y entonces no tendrá la limitación de los seis meses. Quedan comprendidos en este inciso los créditos laborales que, habiendo sido privilegiados especiales, el asiento del privilegio fue insuficiente y pasan a ser créditos con privilegio general por el remanente. Los únicos créditos laborales que serán quirografarios son los salarios y subsidios familiares que exceden de los seis meses y los intereses que van más allá de los dos años desde la mora. 5.2. Créditos de la seguridad social. La taxatividad de la norma y la interpretación restrictiva del tema excluye a las cuotas sindicales. El fundamento único del privilegio es la necesidad de asegurar a estos organismos públicos sus ingresos pues, tratándose de entes públicos, dichos ingresos son los que se destinan al sistema de seguridad social sin ninguna otra actividad lucrativa o comercial. 5.3. Créditos contra personas físicas. Únicamente puede darse en concurso de aquel tipo de personas pues son las únicas que pueden contraer tales deudas. Es requisito indispensable que la muerte se haya producido antes de la apertura del concurso y por supuesto también es necesario que estos gastos sean anteriores al inicio del proceso concursal. Cuando se refiere a los gastos “según su uso” hace mención a aquellas erogaciones que son usuales, excluyéndose a las exorbitantes, por lo cual por gastos funerarios se debe entender los efectuados con motivo del traslado, depósito, velatorio y entierro.

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Luego, la ley se ocupa de los gastos de de enfermedad. Debe temer preferencia el médico que tuvo “éxito” y logró hacer sanar a su paciente, lo que también torna ilógico la exigencia legal de muerte para el reconocimiento del privilegio. En cuanto al término de la enfermedad hay que interpretarlo en sentido amplio, comprensivo de cualquier accidente que dé lugar a la atención médica y gastos correspondientes (honorarios médicos, salarios de enfermeras, pago de medicamentos, gastos de farmacia y permanencia en el hospital), no quedando incluidos los gastos que no se vinculen con la curación del enfermo, como por ejemplo los provenientes de gastos realizados por el acompañante del paciente durante su permanencia en el hospital. Finalmente, la ley otorga privilegio general a los créditos por gastos de necesidad alojamiento, alimentación y vestimenta. En principio no debe confundirse este privilegio con la obligación alimentaria. El inciso se refiere a los “gastos de necesidad” abarcando sólo a éstos y no a los gastos superfluos o que excedan lo indispensable para cubrir las necesidades humanas, tanto para el deudor como para su familia. 5.4. Créditos fiscales. Compartimos la posición que interpreta que existe privilegio especial cuando se trata de créditos sobre bienes determinados, y los privilegios generales recaen sobre bienes indeterminados, por lo que el remanente impago de los privilegios especiales no tiene privilegio general sino que es quirografario. El privilegio general por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal no se extiende a los intereses devengados, ni recargos, multas, etc., a diferencia de lo que ocurre en carácter de privilegio especial, nítidamente el legislador los limitó al capital. 5.5. Facturas de crédito. La ley 24.760 crea la denominada factura de crédito, título valor que debe ser creado en todo contrato en el que alguna de las partes esté obligada a emitir factura. La exigencia de la factura de crédito se aplica a los contratos de compraventa y locación de cosas muebles. La ley crea un privilegio general a favor del librador de la letra, por el solo hecho de la forma instrumental y con un límite por monto que se computa por cada letra. La solución es poco ortodoxa, pues privilegia a las facturas de crédito respecto de otros títulos valores, tales como la letra de cambio, pagarés o cheques, que no gozan de similar privilegio. El privilegio también se extiende, en las mismas condiciones del cedente, al tercero que obtuvo la factura por cesión del derecho común. Y en hipótesis de transmisión de factura de crédito por endoso, teniendo en cuenta que la misma es autónoma y originaria, no proceden las excepciones personales. El endosarlo de una factura de crédito aceptada por el comprador o locatario –emisor- no tiene el privilegio consagrado por la ley, reservado exclusivamente al librador o el cesionario de ese derecho (es un acreedor quirografario). También cabe precisa que comprende sólo al capital, lo que excluye del privilegio a los intereses demás recargos que correspondieran. 6. Créditos quirografarios. ARTICULO 248.- “Créditos comunes o quirografarios. Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quirografarios.” Atento que la interpretación, en materia de privilegios, es restrictiva, en caso de dudas acerca de si el crédito es privilegiado o no, debe considerárselo quirografario, no puede aplicarse la analogía. Son aquellos créditos a los que la ley no les reconoce privilegio alguno y no tienen rango entre ellos, si el conjunto de bienes sobre los que van a cobrarse no alcanza para el pago total, concurren a prorrata. Estos créditos se los ha clasificado, según su origen, en quirografarios que nacen comunes (quirografarios originarios) y quirografarios que fueron privilegiados y se convierten en quirografarios por la parte no pagada (quirografarios derivados). Debemos agregar que el crédito también se convierte en quirografario si el acreedor renuncia a su privilegio. 7. Créditos pagaderos en el extranjero. Estos créditos adquieren relevancia cuando exista pluralidad de concursos y cuando en los ordenamientos concursales extranjeros no esté prevista la reciprocidad a que hace referencia el art. 4, párrafo 3º. Dentro del orden de prelación que surge de la interpretación integral de la ley corresponde situar luego de los acreedores comunes a los acreedores pagaderos en el extranjeros, en cuyos ordenamientos falimentarios no esté prevista la referida reciprocidad.

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Cuando existe quiebra en el país estos créditos serán satisfechos con el saldo remanente luego de desinteresados los acreedores del concurso realizado en el país. Un acreedor pagadero en el extranjero deberá podrá presentarse a verificar su crédito debiendo acreditar recíprocamente puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, a un acreedor pagadero en el país en el concurso abierto en su país de origen. 8. créditos subordinados. La legislación concursal, como novedad en este campo del derecho, se ocupa de los negocios jurídicos de subordinación crediticia, entendidos como aquellos en que un acreedor –subordinado- consiente que otro acreedor –superior- goce de mayores derechos para el cobr de su crédito respecto de un deudor común a ambos. ARTICULO 250.- “Créditos subordinados. Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de éste, sus créditos se regirán por las condiciones de su subordinación.” Estos créditos subordinados concurren sobre el excedente que pudiere quedar después de atendidas las restantes categorías precedentes y según las respectivas condiciones de la subordinación. Debemos tener en cuenta que la ubicación de estos créditos dependerá de la negociación entre el deudor y el acreedor, aunque sería poco probable en la práctica imaginarse a un acreedor hipotecario postergando se crédito. Es necesario que la convención sea anterior a la quiebra, la cual necesariamente debe ser puesta en conocimiento del juez concursal. 7) Conclusión de la quiebra. I) Introducción. Cabe recodar aquí que la ley 24.522 deroga el acuerdo resolutorio conclusivo de la quiebra, fundándose el legislador en los magros resultados obtenidos por el mismo y, en cierta manera, lo sustituye por el nuevo instituto de la conversión de la quiebra en concurso preventivo. La conclusión de la quiebra, se produce por la revocación de la sentencia falencia, la conversión de la quiebra en concurso preventivo, el desistimiento del deudor de la propia quiebra, supuestos ya analizados. Concretamente aquí nos importa la concusión de la quiebra producida por avenimiento, pago total por liquidación de bienes, cartas de pago, inexistencia de pasivo, transcurso de dos años desde la clausura del procedimiento. Hay que diferenciar aquellos modos conclusivos que remueven la sentencia de quiebra de aquellos que la presuponen. En el primer caso (revocación, conversión), la conclusión tiene efectos ex tunc y se considera como si nunca hubiese existido, salvo excepciones legales respecto de ciertos efectos consumados; en cambio, en el segundo supuesto, que se da cuando la sentencia de quiebra ha adquirido firmeza y alcanzado la autoridad de cosa juzgada (avenimiento, conclusión luego de la clausura del procedimiento), la quiebra es presupuesto, por lo que los efectos son ex nunc, es decir desde la fecha del decreto. II) Clausura del procedimiento. Entendemos que debe tratarse en primer término la clausura del procedimiento, la cual se comporta como un estadio previo a la conclusión, que se produce en un segundo término en los casos expresamente reglados. Se decretará cuando no existen bienes a liquidar, ya sea porque se liquidaron todos los existentes o porque directamente la quiebra carecía de activo o éste era insignificante. El fundamento de la clausura radica en la falta de finalidad práctica de mantener latente la instancia jurisdiccional de liquidación, cuando no existe objeto para ello y no se ha alcanzado su finalidad. Únicamente origina el cierre, con efecto suspensivo de la liquidación en la quiebra. El referido efecto suspensivo tiene sentido por el hecho de que, aparecidos bienes desapoderables, se reabrirá la liquidación a fin de realizar dicho activo. No corresponde en estos casos tener por concluida la quiebra, pues resulta necesario mantener los efectos que ella produce sobre el fallido o sobre su patrimonio, a los fines de poder incautar y liquidar los eventuales bienes que puedan aparecer. Art. 230, párrafo 2º: “…La resolución no impide que se produzcan todos los efectos de la quiebra.” La sentencia de clausura tiene carácter provisional. Art. 231, párrafo 3º: “…Conclusión del concurso. Pasados DOS (2) años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento, sin que se reabra, el juez puede disponer la conclusión del concurso.”

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Entendemos que la inexistencia de bienes deja sin objeto la ejecución, por lo que existe imposibilidad material de ejecución. Entonces, la falta de reapertura por dos años y el dictado de la conclusión falencial importan una suerte de caducidad de los derechos de los acreedores para perseguir el cobro de la porción impaga de sus créditos. Tampoco cesa en sus funciones el síndico, quien deberá seguir emitiendo opinión e informes en los incidentes de verificación pendientes y en todo trámite concursal inconcluso. Art. 231. párrafo 2º: “…Los acreedores no presentados sólo pueden requerir la verificación de sus créditos, cuando denuncien la existencia de nuevos bienes…” La mayoría de la doctrina entiende que sobre el producto de la liquidación realizada luego de la reapertura no pueden concurrir los acreedores que no se insinuaron antes de decretada la clausura, salvo que ellos hayan denunciado la existencia de bienes. Tal solución no sería justa pues puede darse el caso de que el activo a liquidarse luego de la clausura sea de tal importancia, que permita una amplia distribución. En el caso de que existan acciones de recomposición en trámite, decretada la clausura, nunca podría concluirse la quiebra hasta que aquéllas queden resueltas, pero como el efecto de la clausura es la conclusión a los dos años sin reapertura es aconsejable no decretar dicha clausura hasta tanto se decida la suerte de las acciones referidas. Art. 231, párrafo 1º: “Reapertura. El procedimiento puede reabriese cuando se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento…” Se trataría en realidad de una nueva revocación de la clausura del procedimiento o de una interrupción del plazo conclusivo. En la reapertura, la que implica la continuación de la quiebra provisoriamente clausurada, no podrían presentarse los acreedores posteriores a la quiebra, los que son ajenos a este proceso concursal. A los fines de proveerse la apertura será necesario que los bienes aparecidos tengan valor de realización suficiente como para hacer frente a los gastos concursales y producir una distribución complementaria dando nacimiento a nuevos dividendos concursales. 1. Distribución final. Art. 230, primera parte: “Presupuestos. Realizado totalmente el activo, y practicada la distribución final, el juez resuelve la clausura del procedimiento…” Se produce cuando se ha liquidado todo el activo y distribuido sin alcanzar a cubrir todas las acreencias. En caso de que exista pago total, la quiebra concluye y no se decreta la clausura del procedimiento. Tal resolución podrá ser tomada a pedido del síndico o del fallido e incluso podrá ser decretada oficiosamente por el juez concursal al momento de aprobar el estado de distribución. No impide la clausura del procedimiento el hecho de que existan bienes invendibles o irrealizables, pues ellos no serán liquidados y serán entregados a asociaciones de bien público, lo mismo en caso de existencia de créditos incobrables. 2. Falta de activo. En la hipótesis de que el activo no alcanzase para pagar ni siquiera los créditos prededucibles y ello se constatase luego de concluida la verificación tempestiva de créditos (art. 36) deberá clausurarse el procedimiento por falta de activo. ARTICULO 232.- “Presupuestos. Debe declararse la clausura del procedimiento por falta de activo, si después de realizada la verificación de los créditos, no existe activo suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que, prudencialmente, aprecie el juez. Del pedido de clausura que realice el síndico, debe darse vista al fallido; la resolución es apelable.” Parece razonable que la resolución sobre la clausura por falta de activo se dicte luego de culminadas las tareas e investigación e incautación, pues son aquéllas las que determinarán la existencia o no de bienes suficientes, por lo que por lo general la decisión se produce luego de la presentación del informe general. La petición deberá ser hecha por el síndico y de ella se dará traslado al fallido. La resolución que se dicte será apelable con efecto suspensivo. El procedimiento se justifica por la presunción de fraude contenida en el art. 233, la cual en sede concursal es iure et de iure, lo que lleva al juez concursal a comunicar tal circunstancia al juez competente en materia penal para que investigue a través de la instrucción sumaria correspondiente.

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Se sostuvo que sería suficiente para enervar la clausura por falta de activo que se depositen en la quiebra, por el fallido o por un tercero, los fondos suficientes para cubrir los gastos del concurso, solución que no compartimos, porque la clausura por falta de activo y la presunción de fraude quedan constituidas cuando los bienes desapoderados e incautados o su producido no cubren los referidos gastos, y tal forma de valoración es meramente objetiva. En cuanto a las costas hemos sostenido que más allá de las mismas serán impuestas al fallido, el síndico como funcionario del proceso concursal se encuentra facultado para reclamar sus honorarios al único acreedor que peticionó la quiebra. III) Avenimiento. Como modo conclusional de la quiebra el avenimiento es el primero previsto por la ley y consiste en la conformidad dada por todos los acreedores del fallido para levantar la quiebra. ARTICULO 225.- “Presupuesto y petición. El deudor puede solicitar la conclusión de su quiebra, cuando consientan en ello todos los acreedores verificados, expresándolo mediante escrito cuyas firmas deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario. La petición puede ser formulada en cualquier momento, después de la verificación, y hasta que se realice la última enajenación de los bienes del activo, exceptuados los créditos.” Se desarrolla como un acto unilateral abstracto que produce la conclusión de la quiebra sin expresar motivación alguna. En sentido estricto podrá decirse que en el avenimiento existe acuerdo entre deudor y acreedores para concluir la quiebra, lo que no es del todo exacto, porque en el caso de que se le haya pagado al acreedor, el mismo no acuerda levantar la quiebra sino que es desinteresado, lo mismo ocurre con los ausentes y con los renuentes, como veremos. No existe problema en que la conformidad sea presentada en un solo escrito o en tantos como acreedores existan, es un acto formal no solemne. La hipótesis de existencia de acreedores ausentes o pendiente de resolución judicial (incidente de verificación, de revisión o de verificación tardía) respecto de sus créditos no afecta la posibilidad de que el fallido se avenga con sus acreedores. Ante tal situación conforme al art. 226, párrafo 1º, segunda parte: “…El juez puede requerir el depósito de una suma, para satisfacer el crédito de los acreedores verificados que, razonablemente, no puedan ser hallados, y de los pendientes de resolución judicial.” Dicho depósito o garantía, en el caso de acreedores pendientes de resolución, se mantendrá hasta que el crédito quede resuelto, si se admite la acreencia cobrará y si no se liberará la garantía. Distinto es el caso de los ausentes, si ellos se presentasem podrán efectivizar sus créditos y si no la garantía deberá mantenerse hasta la prescripción del crédito o, mejor dicho, de la actio iudicatti, la cual se produce en el plazo de diez años contados desde la fecha que tiene por concluida la quiebra. El juez no ejerce control alguno sobre el contenido de tales acuerdos, los cuales incluso podrán ser no escritos. Son extraconcursales. La oportunidad para solicitar el avenimiento tiene como límite la última enajenación de bienes sin tener en cuenta los créditos y puede ser requerida sólo luego de concluida la etapa ordinaria de verificación. Conforme a la primera parte del párrafo 1º del art. 226: “Efectos del pedido. La petición sólo interrumpe el trámite del concurso, cuando se cumplen los requisitos exigidos…” Es decir que oportunamente el deudor acompañe el sentimiento de todos los acreedores con la firma debidamente certificada y haciendo constar aquellos ausentes y pendientes de resolución judicial. Otro efecto que producirá el pedido de avenimiento, aunque no está previsto concretamente en la ley, es impedir la insinuación de nuevos acreedores al pasivo concursal, siempre ello condicionado a que el avenimiento sea aprobado. Se ha discutido la posibilidad de que algún acreedor revoque la conformidad dada para el avenimiento. Por un lado, Alberti se pronunció a favor de ello para el caso d que no se haya logrado la unanimidad y no se haya pactado la irretractabilidad. En contrario, Rivera, rebatiendo la anterior opinión, entiende que ello sería imposible porque, si bien se trata de una declaración de voluntad unilateral, está destinada a regir en el ámbito de actuación del fallido donde produce sus efectos, por lo que impide ser dejada sin efecto unilateralmente salvo que exista algún vicio de la voluntad (error, dolo o violencia) o de los actos jurídicos (lesión, simulación o fraude). Compartimos esta última postura aunque nada impide que el consentimiento dado por el acreedor haya sido domadito a una condición o plazo resolutorio como propician los defensores de la otra tesis.

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Al presentarse el avenimiento, el juez al admitirlo deberá fijar la suma que corresponda a los acreedores ausentes o pendientes de resolución, resolviendo si debe depositarse la suma o será suficiente una garantía, la cual deberá determinarla el juez. Art. 226, segundo párrafo: “…Al disponer la conclusión de la quiebra, el juez determina la garantía que debe otorgar el deudor para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando el plazo pertinente. Vencido éste, siguen sin más los trámites del concurso.” En cuanto a la tasa de justicia, la misma será liquidada conforme al pasivo verificado, pues es él el que adquiere relevancia en la quiebra concluida por avenimiento y no el activo liquidado o liquidable. ARTICULO 227.- “Efectos del avenimiento. El avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales de la quiebra. No obstante, mantienen su validez los actos cumplidos hasta entonces por el síndico o los coadministradores. La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya realizado para obtener las conformidades, no autoriza la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formación de uno nuevo.” Los previstos en el párrafo 1º se convierten en los efectos propios de toda conclusión falencial. En realidad, los efectos propios de la conclusión quedan diferidos para el momento en que se satisfaga la garantía para el pago de los gastos y las costas del juicio, por lo que la resolución quedará latente hasta dicho instante. Y, en caso de incumplimiento, la conclusión fue inoperativa sin alcanzar finalmente eficacia. En cambio, cumplidas las garantías cesarán todos los efectos sustanciales y procesales de la quiebra quedando totalmente extinguida con efectos ex nunc. En concordancia con lo ya expuesto, como efecto propio del avenimiento, los acuerdos llevados a cabo por el deudor con sus acreedores, en caso de incumplimiento, no reabren la quiebra sino que los acreedores tendrán los derechos que de ellos surjan, pudiendo solicitar la apertura de un nuevo concurso. En la hipótesis de inexistencia de un acuerdo acreditable judicialmente, los acreedores recuperarán las acciones individuales correspondientes a sus créditos. Aquellos acreedores que no se han insinuado en el proceso concursal recuperan sus acciones individuales, siempre con el límite de la prescripción liberatoria. IV) Pago total. Sería la forma conclusiva ideal de la quiebra, aunque es la que más difícilmente pueda darse. Se produce cuando, liquidados los bienes del activo falencial, su producido alcanza a cubrir el total de los créditos verificados, los pendientes de resolución y los créditos prededucibles. Es una dación de pago efectuada por el síndico como órgano concursal con el producido de la liquidación. ARTICULO 228.- “Requisitos. Alcanzando los bienes para el pago a los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del concurso, debe declararse la conclusión de la quiebra por pago total, una vez aprobado el estado de distribución definitiva. Remanente. Si existe remanente, deben pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra, considerando los privilegios. El síndico propone esta distribución, la que el juez considerará, previa vista al deudor, debiendo pronunciarse dentro de los DIEZ (10) días. El saldo debe entregarse al deudor.” La resolución de conclusión deberá ser decretada oficiosamente por el juez, aunque nada impide que ella sea impulsada a través de una petición realizada por el síndico o el fallido. Como la ley requiere que el pago total se haga con los bienes desapoderados, en realidad debió referirse al producido de ellos en la liquidación, tal conclusión por pago total no podrá producirse cuando el pago, aunque más no sea de una parte del pasivo, se haga depositando los fondos, ya sea el deudor o un tercero, porque ante tal hipótesis deberá cumplirse con la totalidad de los accesorios del crédito incluyéndose los intereses suspendidos. En realidad no existe razón para continuar la quiebra, cualquiera fuese la forma en que los acreedores queden totalmente desinteresados. Resueltos aquellos incidentes de verificación, en caso de haberse admitido la acreencia, se pagará a los acreedores y en caso contrario se liberará la reserva y constituirá el remanente en su caso el saldo. Cabe aclarar aquí que para que se produzca el pago total es suficiente que se configure la primera hipótesis, es decir, cuando se pagan los créditos verificados, los pendientes y las costas, sin necesidad de que exista remanente. Ante la existencia de tal remanente el mismo deberá ser aplicado a la cancelación de los intereses

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suspendidos respetandos los privilegios. Esta última regla fue incorporada por la ley 24.522, pues el régimen anterior distribuía el remanente sin considerar las diversas preferencias de los intereses. Entonces, se pagarán los intereses compensatorios de los créditos con garantías reales cuando se entienda que lo que excede al producido del bien asiento del privilegio no se extingue en caso de pago total, y los intereses por dos años correspondientes a los créditos laborales que tienen privilegio general, luego se pagarán a prorrata los intereses quirografarios. Si excepcionalmente el producido falencial cancelase con el remanente los intereses suspendidos y aún quedase dinero, ello es llamado por la ley saldo, y deberá ser reintegrado al fallido. Es dable hacer notar aquí que dicho saldo podrá quedar bajo las acciones individuales que les correspondan a los eventuales acreedores posfalenciales porque podrá ser embargado para evitar la percepción por el fallido. Concluida la quiebra por pago total, los acreedores que no se hayan insinuado en el concurso no recuperan sus acciones individuales, pues el derecho de ellos quedó reducido a los bienes desapoderados y liquidados éstos en la quiebra no existen bienes que agredir por aquella acción. La extinción de la quiebra por pago total deja sin efecto la inhabilitación, haciendo cesar el desapoderamiento. V) Carta de pago. Consisten en el documento escrito emanado de cada uno de los acreedores concursales concurrentes verificados o declarados admisibles, donde se manifiesta que ha sido desinteresado. Tal supuesto deberá darse antes de que concluya la liquidación falencial pues si no perderá su sentido. En realidad, la carta de pago se comporta como un verdadero recibo de pago donde consta la cancelación del crédito, aunque no siempre por haberse producido una verdadera percepción. ARTICULO 229, primer párrafo.- “Carta de pago. El artículo precedente se aplica cuando se agregue al expediente carta de pago de todos los acreedores, debidamente autenticada, y se satisfagan los gastos íntegros del concurso…” Deben estar debidamente autenticadas, lo que podrá hacerse por notario o autoridad administrativa o judicial, según el caso, pues es necesaria la participación de un fedatario de la firma. No es necesario que la carta de pago señale la forma en que es desinteresado el acreedor ni al monto en su caso, siendo suficiente que se haga mención a la cancelación del crédito. De la misma manera que para el avenimiento se requiere unanimidad. Cumplido ello, para producir la conclusión de la quiebra deberán pagarse los gastos de justicia. Ante la existencia de acreedores pendientes de resolución o aquellos que no puedan ser razonablemente hallados, el deudor podrá depositar en el expediente las sumas correspondientes a tales acreencias. En el segundo de los casos el juez podrá a su criterio sustituir el depósito por una garantía suficiente. Pierde justificación la liquidación, pues se ha producido la autocomposición de la litis concursal por liberación del deudor por la unanimidad de acreedores. En este caso, el deudor que levanta la quiebra no queda liberado respecto de los acreedores no concurrentes, los cuales recuperan las acciones individuales correspondientes. VI) Inexistencia de acreedores. La quiebra igualmente podrá concluirse por falta de pasivo, lo cual se dará cuando no se haya presentado ningún acreedor a verificar su crédito o cuando insinuado no ha sido admitido el pasivo concursal. Y es claro que sólo debe importar la verificación tempestiva, pues, en caso de que exista algún acreedor no concurrente, concluida la quiebra por inexistencia de acreedores no deberá iniciar el incidente de verificación tardía sino que deberá ejercer la acción individual que le corresponda. Distinta es la solución para cuando exista revisión, pues si no hay acreedores insinuados se declarará la conclusión de la quiebra, pero si hay acreedores presentados pero no admitidos deberá aguardarse a que la resolución que los desestima quede firme y en caso de que se incoe un incidente de revisión no podrá concluirse la quiebra. Art. 229, párrafo 2º: “…También se aplica cuando, a la época en que el juez debe decidir sobre la verificación o admisibilidad de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor, y se satisfagan los gastos íntegros del concurso.” Se ha discutido en el supuesto de quiebra forzosa quien cargaría con las costas de la quiebra presumiblemente innecesaria ante la inexistencia de acreedores. Por un lado, se sostuvo que habiendo el deudor provocado y no evitado oportunamente la declaración de quiebra, le corresponde correr con las costas aunque, en otro orden, para el especial caso de que el peticionante de la quiebra no se insinúe al pasivo, se considera que las costas corresponden al peticionante de la quiebra, quien la ha instado, la ha hecho declarar y no ha quedado

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incorporado como acreedor concursal por no haberse presentado, es decir, por no haber concurrido al proceso falencial. Por nuestra parte, y especialmente para el caso de cobro de os honorarios del síndico, propusimos que más allá de que las costas sean impuestas al fallido, el funcionario concursal podrá reclamar sus emolumentos al peticionante de la quiebra, sin perjuicio del derecho que le pueda asistir a éste para repetir del deudor. Se ha discutido arduamente en el ámbito doctrinario y luego jurisprudencia el hecho de mantener o no el estado falencial con un solo acreedor. Para algunos, la quiebra con un solo acreedor debe ser concluida, pues más allá de la mención que hace el art. 78, respecto de que no es necesaria la pluralidad de acreedores, para el desarrollo del proceso falencial. En contrario, entendemos que sin perjuicio del principio de concursalidad, no es necesaria la pluralidad de acreedores, pues dicha pluralidad es un elemento natural y no esencial de los concursos. La ley es clara, no exige pluralidad de acreedores para abrir el concurso y tampoco dispone que se concluya por la existencia de un solo acreedor sino que la conclusión se produce por la inexistencia total de acreedores.