Expte

FALLO N 1Expte. Libre N 526.804

Gomez, Pedro Rogelio c/ Albo Asip S.A. s/ daos y perjuicios

Juz. n 59I. AntecedentesLa causa tiene su origen en la demanda de fs. 19/27. En dicha oportunidad, los accionantes Pedro Rogelio Gmez y Margarita Dora Ojeda padres de la vctima-- relataron que su hijo Juan Carlos Gmez cumpla tareas de vigilancia en el Golf Club General San Martn, sito en la localidad de Saenz Pea, Provincia de Buenos Aires. Que el 17 de agosto de 1997, estando el infortunado cumpliendo funciones, fue asesinado en ocasin de perpetrarse un asalto al lugar. Aclaran que la entidad para la cual trabajaba su hijo era conocida con el nombre de ALBO, empresa de seguridad, cuyos responsables eran Armando Jess Bautista y Jos Rmulo Fam. Sealan los pretensores que el fallecido era obligado a portar armas, y que esta circunstancia fue determinante para que los delincuentes dispararan contra l y lo mataran. Agregan que los responsables de la seguridad en el Golf Club General San Martn no cumplan con los recaudos mnimos, bsicos y elementales para prestar con eficiencia y sin riesgos la labor; que Gmez y el resto del personal no eran adiestrados ni preparados para actuar usando armas de fuego; que no se dictaban cursos, charlas especiales, ni pruebas de tiro; ni, en fin, se le entreg al occiso un chaleco antibalas, como elemental y bsica medida de proteccin. Reclaman los actores, por ende, que los accionados afronten el dao psico-fsco y el dao moral que aquellos padecieron, con ms los intereses y las costas.

Despus de diversos requerimientos del tribunal, la demanda qued entablada adems del ya citado Golf Club General San Martn-- contra Jos Rmulo Fam (denunciado como titular de la firma Albo), su supuesta continuadora Albo Asip S.A., y Armando Jess Bautista (ver fs. 264 y 309).

Se destaca que no ser materia de estudio en esta Alzada la responsabilidad declarada de Albo Asip S.A.; pronunciamiento que ha quedado firme a su respecto al no deducir sta recurso de apelacin contra la mencionada sentencia de grado de fs. 679/687.

A los fines ilustrativos, se especifica que la conviviente suprstite del fallecido Juan Carlos Gmez promovi por el mismo hecho de autos una demanda independiente en sede laboral exclusivamente contra el aqu co-accionado Golf Club General San Martn, con fundamento en la ley 20.744, 24.557 y decretos reglamentarios y normas concordantes. Dicho juicio tuvo fin tras un acuerdo conciliatorio mediante el cual el citado Golf Club San Martn, sin reconocer los hechos ni el derecho invocado, se comprometi a abonar a la citada conviviente Daniela Yolanda Reynoso-- la cantidad de $ 60.000 (ver fs. 13 y 211 de los autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente, expediente N( 2297/1998, que para este acto tengo a la vista).

II. Anlisis de los agravios. Cuestiones a dilucidarUn pormenorizado estudio de los agravios de los accionantes de fs. 699/716, conllevan a tratar por separado las quejas vertidas con relacin a la exoneracin de responsabilidad de tres de los demandados de autos; esto es, Jos Rmulo Fam, Armando Jess Bautista y el Golf Club General San Martn. A su vez, con posterioridad, se analizar el tema de los montos indemnizatorios que tambin ha sido materia de apelacin por los pretensores, y la cuestin relativa a la tasa de inters aplicable.

II.1. La responsabilidad de Jos Rmulo FamEl juez de primera instancia consider que caba entender de oficio sobre la legitimacin pasiva para obrar de Jos Rmulo Fam, quien haba sido demandado en su condicin de titular de la empresa Albo. Para decidir negativamente acerca de esa legitimacin pasiva, el magistrado tuvo en cuenta la constitucin como sociedad regular de Albo Asip S.A., que sera una suerte de continuadora de la empresa Albo perteneciente al citado Fam.

En efecto, el hecho delictuoso ocurri el 17 de agosto de 1997 (ver fs. 5 y siguientes de la causa penal N( 2-50.556-657, que para que este acto tengo a la vista en fotocopias certificadas) y la formacin de la referida Albo Asip S.A. surgira del informe de la Polica Federal de fs. 241. Al respecto, se hallara probado que esta entidad tena la habilitacin N( 268 estando en el ao 1997 realizando trmites de adecuacin al Decreto 1172/88" (ver informe de la Polica Federal de fs. 262 y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fs. 289 y 292).

As las cosas, el judicante entendi que la formacin de aquella sociedad annima implicaba la constitucin de un sujeto de derecho diverso de la persona de sus miembros, por lo que stos no deberan responder por las cuestiones que involucraba a la persona jurdica. Por otro lado, el juez argument que los actores no probaron que la vctima tuviera un vnculo laboral directo o relacin de dependencia con el demandado Fam. De ah que termina decidiendo acerca de la falta de accin respecto de ste (ver fs. 682 vta. y 666 vta.).

Anticipo desde ya que no he de coincidir con lo que en el referido punto resuelve la sentencia en crisis. En primer lugar, estimo que asiste razn a los apelantes cuando se quejan de que el magistrado anterior habra dejado de lado la cuestin procesal. Es que el presente pleito ha sido tramitado en rebelda del encartado Jos Rmulo Fam (ver fs. 169), lo cual ante la incontestacin de la demanda que tal situacin supone y la falta de intervencin en las dems instancias del proceso-- permite echar mano al dispositivo previsto en el inc. 1(, 2( prrafo, del art. 356 del CPCCN. Por lo tanto, nada obsta a que el juez aprecie que dicha circunstancia implica el reconocimiento tcito de los hechos articulados por su contraparte y la consecuente justeza de su pretensin.

Pongo de relieve que si bien es cierto que la declaracin de rebelda no altera la secuela regular del proceso (cfr. art. 60 del rito), no lo es menos que en la especie constituye una seria presuncin a favor de los pretensores. Para decirlo en otras palabras, an cuando la falta de participacin en el litigio no obliga al juez a dictar una sentencia desfavorable, el silencio del codemandado Fam -correctamente notificado- autoriza a tener por cierta la versin de los hechos brindada por los accionantes; salvo prueba en contrario. Es que la ausencia de respuesta importa la aceptacin de la veracidad de un hecho, la existencia de un derecho o la autenticidad de un documento, establecindose en el sub examine una presuncin favorable al relato plasmado en el escrito inaugural (cfr. CNCiv., Sala F, en autos Cons. de Prop. Magarios Cervantes 1804 c/ Amzel y ots., del 25/8/1998, LL 1999_B- 469, DJ 1999_2_184; d., Sala K, in re Bermegui c/ Centell, del 27/11/2003, LL del 2/1/2004, p. 4; Cciv. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, en autos Ferrari y ot. c/ Prez y ot., del 7/10/2003, LLBA 2004, 749, JA 2004-I-30).

Represe, por otra parte, que habiendo sido debidamente notificado el co-accionado Fam a la audiencia de posiciones (ver cdula de fs. 374), las constancias de la causa demuestran la incomparecencia injustificada del mencionado emplazado; lo que determin el requerimiento de fs. 376 donde se solicita se tenga por absueltas en rebelda las posiciones obrantes en el pliego de fs. 364. En consecuencia, en este acto hago efectivo el apercibimiento contenido en el art. 417 del ritual, procediendo a la apertura de dicho sobre para la agregacin a fs. 738 del pliego obrante en su interior.

Tal como est planteado el proceso, y sin perjuicio de la valoracin que se har de las circunstancias de las causa y las dems pruebas producidas (artculo citado), corresponde tener al encartado Fam por confeso sobre los hechos personales, entre los cuales-- en lo que aqu interesa-- cabe citar: a) Que en el mes de agosto de 1997 (mes del homicidio de autos) Fam era el titular responsable de la empresa Albo (posicin primera); b) Que el da del hecho orden a la vctima cumplir tareas de seguridad y vigilador en el Golf Club General San Martn (posicin segunda); c) Que obligaba al fallecido Gmez a usar armas de fuego para el cumplimiento de sus tareas (posicin tercera); d) Que nunca dio a la vctima instrucciones sobre el uso de armas de fuego (posicin cuarta).

Sobre el punto, es menester sealar que la confesin ficta es la atribucin de un reconocimiento favorable a la versin fctica dada por la parte que formula las posiciones aprobadas por el magistrado, cuando el absolvente falta a la obligacin de expedirse categricamente. Es por ello que corresponde adjudicarle a aquella plenos efectos, en tanto no sea desvirtuada por otras aportaciones; vale decir, que lejos de requerirse pruebas que corroboren sus conclusiones, es suficiente que no existan otras que las desmientan, que como se ver no ocurre en la especie. Es que una solucin que privara de virtualidad a la incomparecencia injustificada del absolvente, implicara gravar a la otra parte con la carga adicional que la ley no impone de aportar prueba corroborante, cuando lo que se persigue con la confesin es precisamente forzar la retractacin de las aserciones o negaciones formuladas en la contestacin (conf. CNCiv, Sala C, Bewrdias, Mariano c/ Lirosi, Jos y otros s/ daos y perjuicios, del 23/10/1997; d., Sala A, Mercado de Brizuela, Mara del V. c/ Micromnibus Ciudad de Buenos Aires S.A. s/ daos y perjuicios, del 22/08/1995). Sin perjuicio de lo expuesto, se podr observar de todos modos que los elementos colectados en la causa corroboran -en los aspectos que ahora interesa dilucidar- lo que surge de la absolucin de posiciones en rebelda. Veamos:

a) De acuerdo a los informes de fs. 76 de la causa penal, y fs. 241, 290, 292 y 306 de estos autos, se comprueba con toda claridad que Jos Rmulo Fam era el titular de la entidad que operaba con el nombre de fantasa Albo.

b) El co-demandado Armando J. Bautista declara a fs. 15 de la causa penal (al da siguiente del hecho) denunciando que la empresa de seguridad en cuestin es la firma Albo, sin hacer referencia alguna a la sociedad Albo Asip S.A.. De igual manera, siempre se hace mencin a Albo (y no a la sociedad de marras) en el responde de Bautista de fs. 143/148.

c) Cuando la justicia penal ante la comisin del homicidio que nos ocupa-- requiere con premura el informe en la jurisdiccin respectiva (Provincia de Buenos Aires) sobre la citada empresa de seguridad, la respuesta brindada a fs. 76 de dichos autos confirma como entidad registrada a Albo, denunciando como titular de ella al mencionado Fam.

d) El Golf Club General San Martn, a fs. 139 de estos autos, cita como una de las empresas de seguridad que actuaba en su sede a Albo; omitiendo por completo a la sociedad Albo Asip S.A..

e) Albo Asip S.A., en su responde a fs. 94 vta., dice textualmente que Albo Asip S.A. no tena objetivos en la Provincia de Buenos Aires en el ao 1997", y que en dicha Provincia existe otra empresa de seguridad que lleva el nombre de Fantasa ALBO.

f) El testigo Gauna, de profesin y ocupacin abogado, hace exclusiva alusin en su declaracin a la empresa Albo, y en ninguna oportunidad a la sociedad Albo Asip S.A. (Ver fs. 555/555 vta.); y lo mismo sucede con los testimonios de Tosi (fs. 556/557) y de Garca (fs. 558).

g) La vctima, Juan Carlos Gmez, no mantena una relacin laboral formal o regurlarizada con Albo Asip S.A., Albo, Fam, Bautista, Sieger, ni con ningn otro empleador; esto es, que el material existencial del expediente demuestra a las claras que el occiso era un dependiente irregular, vulgarmente denominado en negro (ver fs. 76 de la causa penal; fs. 10 vta. y 64 de los autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martin s/ Accidente, expediente N( 2297/1998, que para este acto tengo a la vista; y fs. 163/164, 407, 440/441 y 442 del presente juicio).

En resumidas cuentas, no obstante la constitucin efectiva de Albo Asip S.A.(como se vio, fundamentalmente para actuar en el mbito de la Capital Federal), y ms all de lo que despus se dir acerca del demandado Bautista, de la empresa Sieger, y del obrar de los responsables de la custodia del Club demandado, lo cierto es que debe tenerse por probado en la causa que Jos Rmulo Fam era el titular visible de al menos-- una de las empresas de seguridad que desempe funciones en el Golf Club General San Martn el da del hecho (ver, reitero, el categrico informe de fs. 76 de las actuaciones represivas).

Entonces, habida cuenta la rebelda, incomparecencia al proceso y confesin ficta del emplazado Fam, y a la luz de las dems constancias de la causa, tengo por acreditado que el infortunado Gmez era un dependiente de hecho de aqul, por lo que cabe sin ms tenerlo a ese demandado como incluido en la condena dispuesta por el juez de grado a Albo Asip S.A.; precisamente por los mismos fundamentos que se exponen a fs. 683 vta./685. En este sentido, pues, se propiciar al Acuerdo que se revoque la decisin de primera instancia que declara la falta de accin en relacin a Jos Rmulo Fam; emitiendo mi voto para que prospere la demanda entablada contra ste, y se lo declare responsable civil del homicidio de autos, solidariamente con Albo Asip S.A.. Con costas al vencido. II. 2. La responsabilidad de Armando Jess BautistaEl co-demandado Armando Jess Bautista, en la oportunidad de contestar la demanda, opuso la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Adujo que el Sr. Gmez no era mi empleado, pues todos trabajbamos en la empresa de seguridad ALBO; agregando que en esta entidad cumpla la funcin de encargado de servicio y mi obligacin era la de controlar a los vigiladores (ver fs. 145, punto 4), apartado a). Esta posicin el encartado la reitera al responder a los agravios de los actores, articulando que la relacin que me una al Sr. Gmez era la de trabajar para la misma empresa de seguridad. l como portero y yo como encargado de servicio (ver fs. 724).

El juez de grado hace lugar a la defensa de falta de accin interpuesta por Bautista (ver fs. 686 vta.), sustentado en que incumba a la actora demostrar que aqul revistiera la calidad de empleador de la vctima, o cualquier otra que lo obligara a responder por el hecho daoso. Agrega el sentenciante que esta acreditacin no se produjo, resultando por el contrario de la prueba colectada que su actuacin (la de Bautista) habra sido como mero dependiente de la sociedad comercial (ver fs. 682, cuarto prrafo).

Esta resolucin motiva el agravio especfico de los actores, quienes hacen referencia a la prueba de un expediente laboral del cual surgira que Gmez comenz a trabajar en el lugar del hecho contratado por Bautista; a la constancia del informe de fs. 527/530; y, en fin, a la actuacin de la empresa Sieger en el Golf Club General San Martn.

Un anlisis detenido de las presentes actuaciones, y sus conexas, me conducen nuevamente a discrepar con la visin del magistrado de primera instancia. Veamos.

En primer lugar, quiero destacar la falacia no encuentro otra expresin que se ajuste ms a la situacin de autos-- en la que incurre Bautista en su actuacin procesal en este expediente; lo que desde ya me parece inadmisible. Es que la buena fe con la que es necesario actuar en las causas y que la ley me obliga a preservar (art. 34, inc. 5, inc. d), del ritual), impone necesariamente no incurrir en aseveraciones contradictorias escandalosas ni asumir posturas insostenibles; como es en el caso concreto-- venir a decir ac que era un empleado ms de la empresa de seguridad y que nada tena que ver con el hecho desgraciado de autos, cuando en la realidad-- el mismo Bautista era el nico titular de una entidad Sieger-- que prestaba servicios de seguridad en el Golf Club General San Martn en la misma fecha en que se comete el homicidio del Sr. Gmez.

Efectivamente, las constancias obrantes en el expediente Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente (antes citado) son concluyentes; en particular con la documentacin original reservada que tengo a la vista en este acto y que procedo a citar:

a) Instrumento obrante a fs. 65: se trata de la carta-documento N( 10.403.3775 AR remitida por Bautista al Golf Club el 17-10-1997 ( a los dos meses del hecho) donde le reclama el pago de facturas por servicios de seguridad efectuados; destacando especialmente el requerimiento de pago de la factura N( 372, del 1-9-1997, por $ 5.417,73 que es ms que obvio-- incluye el pago de servicios de seguridad prestados precisamente cuando aconteci el asesinato de Gmez (17-8-1997), pues la factura anterior es del 16-8-1997.

b) La referida carta-documento mereci el rechazo del Golf Club de autos en razn de las graves irregularidades en la prestacin del servicio de seguridad contratado (carta-documento de fs. 64, de la que despus me voy a ocupar); situacin que determin al aqu demandado Bautista a remitir otro despacho por dems significativo, del que destaco: l. la manifestacin textual de Bautista de que desconozco que algn empleado de mi empresa le realizara algn tipo de reclamo (sic); 2. la asercin por el mismo remitente de que hemos solucionado todas las desvinculaciones que se realizaron al rescindirse el contrato con su Asociacin, y que la empresa se hace cargo de todos los que surgen, en relacin a eventuales reclamos de empleados de seguridad (carta documento agregada a fs. 62 de los citados autos, N( 10.403.9177 AR, impuesta por el emplazado Bautista el 4-11-1997).

c) Destaco asimismo las diversas facturas acompaadas a las mentadas actuaciones as las de fs. 59, 60 y 61-- todas las cuales tienen impreso en el margen superior izquierdo la leyenda SIEGER , de Armando Bautista; y luego figura el domicilio de Francisco Surez 4250, Ciudadela, Provincia de Buenos Aires, el nmero de telfono, y la expresin IVA responsable inscripto.

No se me escapa que el demandado Bautista no ha intervenido en aquellas actuaciones en el fuero laboral, mas tal aserto no impide al suscripto comprobar que las cartas-documentos de fs. 62, 64 y 65 del referido expediente estn redactadas en los formularios de estilo y poseen los sellos de prctica; por lo que razonablemente entiendo que tales instrumentos llevan nsitas la prueba de su autenticidad y, por ende, de su remisin por el expedidor; esto es, que la apariencia de regular que revisten con signos difciles de imitar-- determina mi conviccin de que se est ante instrumentos autnticos (ver el Plenario dictado por Cmara Nacional de Apelaciones de Paz en los autos Lpez, Atilio c/ Carrera, Jos, 25-10-1962, LL, 108-809; CN Civ., Sala H, 31-5-1991, Expte. N( 81.605; misma Sala, Banco de la Nacin Argentina c/ Elissalt, Jorge E., 19-2-2007, Expte. N( H409207; TSJ, Crdoba, 25-8-1999, S.A.D.A.I.C. c/ Colman, Alfredo J.).

Similar convencimiento me producen las antes citadas facturas de fs. 59, 60 y 61 (de los mencionados autos) que tengo a la vista; las que fueron confeccionadas por una imprenta; contienen las numeraciones e inscripciones del caso; y, al menos en apariencia, parecen llenar los recaudos previstos por las reglamentaciones vigentes. Todo ello, claro est, lo valoro a tenor de las reglas de la sana crtica como lo ordena el art. 386 del Cdigo Procesal; y, por supuesto, teniendo en cuenta las dems constancias de la causa que se referirn seguidamente.

Hago mencin pues a otros elementos corroborantes:

a) La declaracin del mismo Bautista a fs. 15 del expediente penal, el cual no obstante sealar que es supervisor de la firma Albo-- hace mencin de manera expresa, al otro da del homicidio, que es de profesin comerciante; manifestacin inexplicable para quien reviste la condicin de un mero dependiente.

b) La declaracin obrante en sede criminal, a los cinco das del hecho, de nada menos que el Presidente del Golf Club General San Martn, don Rodolfo Guillermo Young. Dos aspectos destaco de esta deposicin: el primero, cuando textualmente dice Que posee, varias, se rectifica, un servicio de vigilancia contratado por el Club (sic) (ver fs. 63). El otro, al testimoniaral final de su exposicin-- que el personal de vigilancia pertenece a la Empresa Seiger, siendo el responsable el Sr. Armando Bautista (ver fs. 63 vta.).

c) La manifestacin de la co-demandada Golf Club General San Martn, al contestar-- en mayo de 1999-- la demanda laboral entablada por la concubina del occiso, cuando precisa que en el mes de agosto de 1997, la agencia SIEGER, perteneciente al Sr. Armando Bautista, era la nica responsable de la vigilancia de Club, desde haca siete aos atrs. Dicha relacin se inici en el ao 1990" (sic) (ver fs. 80 vta.,punto IV, cuarto prrafo, de los antes referidos autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club Gral. San Martn s/ Accidente). A estos dichos, se le agrega la versin que da esa misma accionada ms de tres aos despus en estos autos, que seguidamente transcribo: Durante el ao 1997 fueron dos las empresas de seguridad que actuaron en el predio del Club, una Sieger S.R.L., y la otra la codemandada Albo (sic) (ver fs. 139, ltimo prrafo, de estas actuaciones).

d) La denuncia del encartado Bautista, a fs. 162, de que su domicilio real es Santos Vega 1976, Barrio San Carlos Esteban Echeverra; o sea, el mismo domicilio que el autorizado y registrado por el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires para la empresa Albo; aclarndose en el informe que la habilitacin es en forma unipersonal cuyo titular resulta ser Jos Rmulo Fam (ver fs. 184).

e) La declaracin testimonial de Gustavo David Daza, a fs. 435/436, cuando dice que lo llev (a trabajar en el Golf Club) una persona llamada Bautista; que al Sr. Bautista lo llamaban patrn; y que Bautista se present en el carcter de dueo de la agencia de seguridad. A este testimonio se le adiciona el de Lombardini, que era al momento del hecho vicepresidente del Club demandado, quien precisa que tiene entendido que l (por Bautista) manejaba la empresa de seguridad (ver fs. 437).

f) La deposicin de Carlos Alberto Daza, de la que resalto: l. que conoce a Armando Jess Bautista, porque el suegro es hermano del socio (ver fs. 440), en clara alusin al socio de Bautista; 2. que Bautista lo llev a trabajar al Golf Club. En el mismo sentido, cabe remitirse tambin al testimonio de Aguilar; quien refiere que fue el Seor Bautista quien le dio el trabajo (ver fs. 442).

g) En fin, la experticia obrante a fs. 163/164 del expediente Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ accidente, varias veces mencionado. El perito contador, al responder al interrogante acerca de qu empresa de vigilancia laboraba en el Golf Club de autos en el mes de agosto de 1997 (mes y ao del homicidio), responde que de acuerdo a lo observado, la empresa de seguridad que se encontraba a cargo se denominaba SIEGER, siendo el Sr. Armando Bautista su dueo (sic) ( ver fs. 164 de dichos autos).

En definitiva, llmese Albo, Sieger, o una y otra, lo cierto es que juntamente con el ya mencionado responsable Jos Rmulo Fam-- Armando Jess Bautista era, como mnimo, uno de los titulares de la empresa o empresas de seguridad que operaban en Golf Club demandado en la poca del desgraciado suceso, siendo la vctima tambin un dependiente de l (as lo seal expresamente el Golf Club a fs. 80 vta. de los autos Reynoso). Este panorama me conduce, inevitablemente, a tener al citado Bautista como incluido en la condena dispuesta por el judicante a Albo Asip S.A.; claro est por los mismos fundamentos que se exponen en la sentencia en crisis, a fs. 683 vta/685.

Por lo expuesto, se ha de proponer al Acuerdo que se revoque la decisin de la instancia anterior, rechazando la defensa de falta de accin deducida por Armando Jess Bautista, emitiendo mi voto para que prospere la demanda entablada contra ste, a quien se lo declara responsable civil del homicidio perpetrado contra Juan Carlos Gmez, solidariamente con Jos Rmulo Fam y Albo Asip S.A.. Con costas al vencido.

II. 3. La responsabilidad del Golf Club General San MartnEl juez de primera instancia, no obstante interpretar que al caso es aplicable el art. 1113, segundo prrafo, del Cdigo Civil, entendi que caba eximir de responsabilidad al co- demandado Golf Club General San Martn. Para as concluir, estim que no le resultaba aplicable a esa entidad la teora del riesgo provecho, ya que los actores no alegaron ni probaron que el citado Golf Club tuviera un vnculo laboral directo o relacin de dependencia con la vctima que la obligara a responder. Agreg el magistrado, en sustento de su posicin, que el Golf Club no obtena ningn provecho o ventaja econmica en la tarea de vigilador desplegada por el fallecido; y que tampoco corresponda achacarle a aqul responsabilidad en trminos de culpa por no supervisar que los vigiladores estuvieran preparados para su trabajo y se les proveyera los medios necesarios para llevar a cabo su funcin. Ello es as, dice el fallo cuestionado, porque el Golf Club General San Martn dio cumplimiento a sus deberes contratando el servicio de seguridad de una sociedad legalmente constituida y debidamente habilitada para la tarea que haca a su objeto social (ver fs. 682 vta,/683).

Los actores se agraviaron de la mentada decisin del juez. Se quejan de que el sentenciante efectu un trato distinto, en igualdad de circunstancias, a Albo Asip S.A. y al Golf Club demandado; lo que resulta arbitrario e injusto, pues afirman-- todo lo dicho en el pronunciamiento respecto a la primera nombrada es plenamente aplicable al segundo. Sostienen que no responde a la realidad que el citado Golf Club no reciba un provecho o beneficio por la actuacin de la vctima; que las funciones de Gmez se cumplan en las instalaciones de aqul, con claro beneficio para todos los socios que concurran al lugar. Ms an, los apelantes entienden que regira en el caso el art. 51 de la ley 24.192; y que al Golf Club accionado le son aplicables los conceptos de culpa in eligendo y culpa in vigilando. Insisten los quejosos, por ltimo, que el Golf Club General San Martn contrat a quienes no reunan los requisitos necesarios para la prestacin del servicio de seguridad; destacando adems que Gmez estaba ligado a la empresa de seguridad de una manera irregular, o sea que cumpla sus labores en negro.Para el debido anlisis de la apelacin en este especfico punto corresponde abordar separadamente las dos cuestiones aqu en juego: el marco fctico y el marco jurdico. De ambas me ocupar a continuacin; pero desde ya anticipo que he de proponer a mis colegas revocar la decisin de grado, condenando al Golf Club General San Martn por los daos ocasionados.

II.3.a. Situacin del Golf Club. Marco fctico. El Golf Club accionado, al contestar la demanda en estos autos en septiembre de 2002-- afirm que durante el ao 1997 fueron dos las empresas de seguridad que actuaron en el predio del Club; esto es, Sieger SRL y la co-demandada Albo y, debido a la prdida de documentos en una inundacin, no se poda precisar para cual de las empresas trabajaba la vctima (ver fs. 139/140 de estos actuados). Sin embargo, un poco ms de tres aos antes en mayo de 1999-- ese mismo Club, en otro expediente, haba sostenido textualmente que en el mes de agosto de 1997, la agencia Sieger, perteneciente al Sr. Armando Bautista, era la nica responsable de la vigilancia del Club, desde haca siete aos atrs (ver el responde de esta accionada, a fs. 80 vta, en los autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente).

En estos autos, la co-demandada Golf Club neg que el servicio seguridad contratado no reuniera los recaudos necesarios para prestarlo, desconociendo tambin que el fallecido Gmez haya estado contratado de manera irregular por su empleador (ver fs. 136 vta. y 137 de su contestacin de demanda). Ms an, al responder aqu los agravios de los actores afirmaron tal como lo hicieron en su alegato a fs. 643/647-- que ellos tomaron cada uno de los recaudos necesarios a fin de que la tarea de seguridad se encomendara a una firma idnea y que fuera cumplida en debida forma; que contrataron la prestacin del servicio con una sociedad comercial legalmente constituida y debidamente habilitada (ver fs. 728 vta. y 729). En cambio, como ya dije unos tres aos antes, en el juicio laboral antes identificado (causa Reynoso), a fs. 81 del responde que all obra, ese Golf Club reconoce haber remitido una carta-documento a la empresa de seguridad porque haba comprobado irregularidades, En efecto, en dicho despacho dirigido a Armando Bautista y agregado a fs. 64 de esos autos-- el Golf Club demandado denuncia las graves irregularidades comprobadas en la prestacin del servicio de seguridad contratado (sic); citando como ejemplos la falta de habilitacin de esa organizacin ... cosa que Ud. ocult, como as tambin lo hizo con la falta de la correspondiente inscripcin del personal en el sistema de seguridad social y la omisin de contratacin de los seguros pertinentes (sic).

Ante tan severa dicotoma entre una y otra versin, proveniente de una misma demandada, no puedo menos que resaltar la reprochable conducta procesal del Golf Club de autos, quien ha actuado con tal liviandad y oportunismo que en la prctica se tradujo en un entorpecimiento de la labor de la justicia; dificultando el debido esclarecimiento de los hechos. En este sentido, se le debe recordar a esta parte y de igual modo al co-demandado Bautista-- que, como bien se ha dicho, el proceso civil es una empresa comn que requiere la colaboracin de todos los convocados en la causa con el objetivo de arribar a una sentencia justa; mxime en juicios como los que aqu se ventilan en el que tuvo lugar un gravsimo hecho que cobr la vida de una persona humana (ver Peyrano, Jorge W., El cambio de paradigmas en materia procesal civil, La Ley, ejemplar del 13-8--2009, p. 1/2).

Podramos decir que el Golf Club General San Martn tena clara conciencia de la responsabilidad que le caba en la seleccin de la empresa de seguridad que designaba para proteger sus instalaciones, como as tambin de su deber de control y fiscalizacin. Represe que en la carta documento antes recordada que ella misma remite (fs. 64 de los autos Reynoso), cuando denuncia las irregularidades de la empresa de seguridad, admite que todos esos desajustes compromete a esta institucin (sic). Asimismo, en reconocimiento de las obligaciones que se le imponan, el testigo Lombardini (que el da del hecho era el vicepresidente del Golf Club) afirma que la comisin directiva controlaba que se cumplen todos los requisitos para los cuales (los vigiladores) haban sido contratados (ver fs. 439 de estos autos). En el alegato de esta parte, en fin, contradiciendo como vimos-- lo que se haba dicho al contestar la demanda laboral, afirman haber contratado a una empresa de seguridad que reuna todos los requisitos necesarios, seleccionando entonces al tercero adecuado (ve fs. 646); y, ms an, como un argumento para pretender el rechazo de la demanda, el Golf Club postul que medi de parte de ellos un obrar diligente en la tercerizacin del servicio de vigilancia (ausencia de culpa) (sic) (ver fs. 646 vta.).

As las cosas, los reconocimientos apuntados del Golf Club General San Martn demuestra que no es materia de debate en esta litis que estaba en su cabeza un deber de cuidado; esto es tener una actuacin diligente en la eleccin y en el control del funcionamiento de la empresa de seguridad que estaba llamada a cumplir funciones en su establecimiento; en sntesis, el compromiso de mantenerse atentos y alertas y obrar con la premura del caso ante cualquier irregularidad.

Planteada la cuestin en los trminos referidos, pareciera que un tema clave para dilucidar es si hubo de parte del Golf Club General San Martn el obrar diligente que invocan en la seleccin y control del funcionamiento de la empresa o empresas de seguridad contratadas. Sobre el tema, por lo que seguidamente se dir, la respuesta no puede ser otra que negativa, tras comprobarse que el citado Golf Club ha incumplido su deber de fiscalizacin, supervisin y control que estaba a su cargo. Veamos.

En primer lugar, por lo altamente significativo, cabe acudir al reconocimiento del mismo Golf Club encartado que obra en la varias veces recordada carta-documento que corre agregada a fs. 64 de la ya citada causa Reynoso. En dicha misiva, remitida cuando haban transcurrido unos dos meses del homicidio, el Golf Club de marras le reprocha al co-demandado Bautista las graves irregularidades comprobadas en la prestacin del servicio de seguridad (sic), citando como ejemplos la falta de habilitacin de la organizacin (sic), y la falta de la correspondiente inscripcin del personal en el sistema de seguridad social y la omisin de contratacin de los seguros pertinentes (sic).

Entonces, desde ya no puede hablarse de un obrar diligente del Golf Club cuando por un perodo de nada menos que siete aos (as lo reconoce a fs. 80 vta. de los autos Reynoso) mantuvieron en su predio a un grupo de personas que nos reunan los requisitos mnimos exigidos; es decir, entre otras falencias, una entidad que no estaba habilitada para desempear las funciones de seguridad y que sus empleados permanecan contratados en negro. Repito: el Golf Club, recin despus de siete aos, advierte las anomalas que denuncia como ocultas; lo cuala mi juicio-- implica una admisin lisa y llana de que no efectuaron control alguno sobre la organizacin que prestaba los servicios de seguridad en el lugar.

Sin perjuicio de lo que se acaba de precisar, comprobaremos a continuacin cmo el material existencial de la causa no hace ms que corroborar el obrar negligente del Golf Club General San Martn en todo lo que hace al servicio de seguridad. Paso a la enumeracin:

a) Por un lado, cabe hacer referencia al desorden o confusin inadmisible de la direccin del Golf Club sobre quienes eran los que prestaban el servicio de seguridad. Ya se dijo que a fs. 80 vta. de la causa Reynoso se denuncia que la entidad Sieger, del demandado Bautista, era la nica responsable; ratificado por el informe pericial contable a fs. 164 de los citados autos Reynoso y por el Presidente del Golf Club al da del hecho, segn fs. 63 de la causal penal (aunque su declaracin es tambin ambivalente pues primero hace referencia a que las empresas seran varias). Sin embargo, el mismo Golf Club-- en la contestacin de demanda en estos autos-- hace alusin a que las entidades eran dos, o sea Sieger y la firma Albo (ver fs. 139); y, por ltimo, si nos atenemos a algunas constancias de la causa, y a las mismas reflexiones del juez, habra todava una tercera empresa, Albo Asip S.A.. Obvian otros comentarios para poner de relieve el manejo tan poco diligente en estas delicadas cuestiones.

b) La co-demandada Golf Club seal de manera categrica a fs. 80 vta. de la causa Reynoso-- que el fallecido Gmez era empleado de la agencia SIEGER, perteneciente al Sr. Armando Bautista (sic). Y bien, Sieger del demandado Bautista no tena ninguna habilitacin para funcionar como empresa de seguridad (ver fs. 148 de la causa Reynoso y fs. 423, 460 y 468 de las presentes actuaciones).

c) La vctima, si bien no se discute que cumpla funciones de seguridad, no figuraba inscripto como dependiente de Sieger; y por supuesto, tampoco de Albo o de Albo Asip S.A.. Vale decir, que era un empleado irregular, en negro (ver fs. 76 de la causa penal y fs. 407, 440/441 y 442 de estos autos).

d) El fallecido Gmez deba portar armas de fuego. As se acredita sin lugar a dudas con las constancias de fs. 11vta. y 15 de la causa penal (de gran importancia por su inmediatez con el hecho), y fs. 435/436, 437/439, 440/441 y 442 de estos autos; ello dicho sin perjuicio de alguna versin contradictoria que no resulta creble-- en el sentido que las armas no se tenan consigo sino que estaban en una caja de seguridad (ver fs. 558 y fs. 556/557, que se contradice con la declaracin de fs. 54 del expediente penal). Y bien, a pesar de portar un arma de fuego, Gmez no recibi entrenamiento alguno en su manejo, como tampoco se le suministr capacitacin tcnica, adiestramiento y prctica acerca de cmo actuar en situaciones de emergencia.

Efectivamente, el testigo Carlos Alberto Daza, despus de sealar que era obligatorio el uso de armas y que cada uno la llevaba en la cartuchera (ver fs. 440 vta.) precisa que nadie tena autorizacin para portar armas; y que nunca, ni Bautista ni nadie le dio charlas sobre el uso de armas o sobre prcticas de tiro (ver fs. 441). A su turno, el testigo Aguilar depone que era obligatorio portar armas, llevando el arma en la cartuchera; y que nunca hicieron prcticas de tiro, ni tampoco llevaban permiso de portacin de armas (ver fs. 442 vta.). Al respecto corresponde aclarar que si bien supuestamente el arma que llevaba Gmez se hallaba inscripta a nombre de Albo Asip S.A. (ver fs. 598), lo cierto es que la vctima no aparece registrada como usuario de dicha arma ni de ninguna otra.

La necesidad de cumplir con lo que entendi era su deber, y de concurrir all donde lo necesitaban, cost la vida de la vctima de autos; por lo que cabe adherir a las reflexiones del judicante que juzga loable el comportamiento del vigilador Gmez (ver fs. 684 vta.). Sin embargo, la manera en que ste se acerc al lugar donde fue asesinado (ver el testimonio de fs. 447/449) y el concurrir a all slo (sin el apoyo de los compaeros), certifica la nula profesionalidad de los vigiladores y la total falta de organizacin y experiencia en la prestacin del servicio de seguridad. Sobre este punto, descalifico por completo-- por falta de credibilidad-- lo que pretende introducir el co-demandado Bautista y el testigo Tosi referido a que Gmez habra desobedecido rdenes de quedarse en su puesto (ver fs. 556/557); y digo que carece de fuerza convictiva esos sealamientos efectuados mucho tiempo despus, porque ninguno de ellos significativamente-- hizo mencin a esta cuestin (el no cumplimiento de rdenes) cuando declararon en sede penal en la poca del hecho (ver fs. 15 y 54 de dichas actuaciones represivas).

e) La vctima, por ltimo, no portaba ningn elemento de seguridad; como podra ser un chaleco antibalas. As surge de la instruccin policial (ver fs. 3 y siguientes de la causa penal) y de lo que especifica el testigo Aguilar cuando declara ningn vigilador tena chaleco antibalas (ver fs. 442 vta.). Y este dato no es menor, pues la muerte se produce por herida de proyectiles de arma de fuego en corazn y vena cava inferior con la consiguiente hemorragia interna (ver el informe de fs. 36 y los grficos de fs. 37, ambos del expediente criminal); heridas que hubiere muy probablemente evitado de contar con el apuntado resguardo.

Para decirlo sintticamente, el Golf Club General San Martn se manej con una total despreocupacin respecto de la actuacin de o de las empresas de seguridad que operaban en sus instalaciones. No control que la agencia respectiva estuviera habilitada para funcionar como agencia de seguridad (Sieger, denunciada por dicha encartada, no tena habilitacin alguna; situacin que se mantuvo durante siete aos). No control que el personal de vigiladores estuvieran regularizados en su condicin de dependientes (Gmez, la vctima, trabajaba en negro). No control, en fin, que las personas que cuidaban la seguridad de sus socios tuvieran alguna instruccin y entrenamiento en sus labores; o que conocieran el manejo de las armas; o que estuvieran provistos de algn elemento de proteccin (chaleco antibalas) para protegerse de eventuales ataques (como el que aconteci en la realidad) perpetrados por terceros delincuentes. Por consiguiente, contrariamente a lo articulado por esta co-demandada, el Golf Club no tom los recaudos debidos para que la empresa de seguridad cumpliera con todos los requisitos; no seleccion al tercero adecuado, como dice; ni, por ende, tuvo un obrar diligente en la tercerizacin del servicio, como tambin falsamente invoca (ver fs. 646 vta.).

Claro est entonces, y con ello anticipo lo que se dir en el acpite siguiente, que el obrar desaprensivo y negligente del Golf Club General San Martn hace que su conducta se encuadre en las previsiones de los artculos 512, 902 y concordantes del Cdigo Civil.

II.3. b. Situacin del Golf Club. Marco jurdico Conforme al artculo 1113 del Cdigo Civil, en lo que aqu nos interesa, cuando el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad (el dueo o guardin) acreditando la culpa de la vctima o de un tercero porque quien no debe responder. Al respecto, la jurisprudencia y doctrina ms autorizada coincide en el sentido de que se ha operado una ampliacin del concepto de cosa riesgosa; que aconteci una dilucin de ella-- como se ha dicho-- , a tal punto que importantes tribunales de nuestro pas sostuvieron que la expresin cosa utilizada por el art. 1113 del Cdigo Civil, excede el marco restringido de la definicin del art. 2311 del citado ordenamiento; de manera que puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea.

En definitiva, se verifica un consenso importante en que en el marco del referido artculo 1113-- corresponde extender el concepto de riesgo de la cosa al riesgo de la actividad, de forma de comprender en el precepto a todas las actividades riesgosas, con cosas o sin ellas (ver SCBA, 31-3-1992, Sosa, Ramn P. c/ Techint S.A., La Ley online; CN Apel.del Trabajo, Sala VIII, 29-2-2008, Martnez, Eduardo Fabian c/ Provincia ART y Otros s/ AccidenteAccin civil, Expte. N( 15235/2002, sentencia N( 34.810; IX y XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despachos de lege lata, Comisin N( 2, Mar del Plata, 1983, y Comisin N( 2, Mar del Plata 1995, respectivamente; Lorenzetti, Ricardo Luis, Estudio sobre la nueva concepcin normativa del riesgo creado en el derecho argentino, en Kemelmajer de Carlucci-Parellada, Derecho de Daos, segunda parte, ps. 346/347, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000; Kemelmajer de Carlucci, Ada, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, ps. 480/481, N( 25, ed. Astrea, Buenos Aires, 1984; Alterini, Atilio Anbal, Ameal, Oscar Jos y Lpez Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, p. 201, N( 470, segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Pizarro, Ramn D., La responsabilidad civil por actividades riesgosas, La Ley, 1989-C-936; Mosset Iturraspe, Jorge, La recepcin de la teora del riesgo creado por el Cdigo Civil a travs del art. 1113", La Ley, 1979-D-713; Zavala de Gonzlez, Matilde, Responsabilidad por riesgo, ps. 195 y siguientes, segunda edicin, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997).

Estimo indudable que el servicio de seguridad en establecimientos como los de autos constituye, en particular, una actividad riesgosa; precisamente por ser eso, de seguridad, para evitar la comisin de robos, asaltos, u homicidios como el acontecido en la especie. Quiero decir, que no parece que plantee discusin alguna que la actividad de vigilador con portacin de armas-- va ms all que cualquier otra actividad como la del mdico, el abogado o el empleado de una agencia de turismo-- que estn excluidos en principio de la preceptiva legal citada pues a lo sumo-- el ejercicio de ellas comporta un riesgo genrico (como el de vivir, bien se ha dicho), pero que no alcanza la intensidad necesaria para configurar propiamente una actividad riesgosa como lo quiere la ley (ver Zavala de Gonzlez, obra citada, ps. 204/205).

Sentado que la actividad de seguridad es riesgosa, en el sentido jurdico, cabe preguntarse si en ese riesgo corresponde involucrar al Golf Club demandado, ya que slo as quedar incluida dicha parte en la normativa del art. 1113 del Cdigo Civil. Mi respuesta es, desde ya, afirmativa pues sin perjuicio que el mencionado Golf Club encomend la tarea de seguridad a terceros-- claro est que no por ello deja de contribuir, de algn modo, a la produccin del riesgo. Ms an, dira que es la propia existencia del Golf Club (con la concurrencia asidua de sus socios) lo que origina el riesgo (en tanto pueden ser objeto de robos u otros ilcitos); a tal punto que si la entidad resolviera cesar en sus actividades el riesgo lisa y llanamente desaparecera.

A esta altura de mi desarrollo argumental, conviene precisar que lo que la ley prev en la norma en anlisis es el concepto ms amplio del riesgo creado, y no el restringido del riesgo-provecho. Esta aclaracin la considero fundamental dado que en casos como el de autos se responde (en principio) por la sola creacin del riesgo, y no por la contrapartida del beneficio experimentado; aunque podra decirse que el Golf Club a pesar que no lucre recibiendo ganancias-- desde luego que recibe un importante beneficio con el cuidado de las personas y bienes de los socios, y de las instalaciones de la misma entidad.

Como quiera que sea, lo que debe resaltarse es que la nocin del riesgo creado captada por la ley-- se independiza del aprovechamiento econmico; y en este aspecto ha de bastar entonces para estar incluido en el ya mencionado art. 1113-- que la demandada, como sucede en concreto con el Golf Club General San Martn, tenga algn nexo o vinculacin de hecho o de derecho de cualquier naturaleza que fuere-- con la actividad riesgosa (servicio de seguridad) que se presta en el lugar. Desde esta perspectiva, nacer en principio la obligacin de indemnizar del Golf Club en razn de su vnculo objetivo con el riesgo creado, y aunque subjetivamente fuere ajeno al hecho que motiva el reclamo de autos. Bien se observar que esta conclusin que surge de la interpretacin de la ley, es una decisin de poltica legislativa; a la que regularmente se la califica como una preferencia justa del legislador con el objeto de favorecer a los danmificados (ver Zavala de Gonzlez, obra citada, ps. 42 y 63; Pizarro, La responsabilidad civil por actividades riesgosas, citado; Kemelmajer de Carlucci, obra y tomo citado, p. 462/463; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, obra citada, p. 199).

Por supuesto, en el afn de reforzar las posibilidades resarcitorias de la vctima o danmificados, el art. 1113 del Cdigo Civil responsabiliza tanto al dueo como al guardin. Esto es, que la obligacin de indemnizar es de uno y otro; lo que importa decir que el dueo responde como tal, aunque no sea el guardin de la cosa o actividad riesgosa, lo que conlleva a que los afectados -- en una suerte de relacin alternativa-- puedan dirigir la accin contra cualquiera de ellos o contra ambos conjuntamente; sobre quienes recaer la obligacin de indemnizar con sustento en ttulos distintos.

Con lo que se acaba de exponer se deduce que el Golf Club emplazado tendr en principio el compromiso de afrontar la indemnizacin hacia los danmificados aunque haya transferido como realmente sucedi en esta causala guarda de la actividad riesgosa de marras a terceras personas; en el caso, a la agencia o agencias de seguridad que aparecen involucradas en los presentes actuados. Ello es as en funcin de lo antes desarrollado; concretamente, por ser el demandado Golf Club titular del poder de derecho de la actividad riesgosa o, si se quiere, de la cosa donde se presta aquella actividad riesgosa; y precisamente por ello es que se origina el deber de garanta plasmado por la ley (ver CN Civ., Sala E, 15-8-2000, Achval, Juan ngel c/ Empresa Hpica Argentina S.A. s/ Daos y perjuicios, N( 294.054; CN Civ., Sala I, 20-7-2001, Bernardez, Ricardo c/ Calvio de Pinal, Aurora s/ daos y perjuicios, Expte. N( 40.140/91; CN de Apel. del Trabajo, Sala VIII, Martnez, Eduardo Fabin c/ Provincia ART y Otros s/ Accidente-Accin Civil, Expte. N( 15235/2002, sentencia N( 34810; Zavala de Gonzlez, obra citada, ps. 96/99; Kemelmajer de Carlucci, obra y tomo citados, p. 465).

A la luz de lo delineado, claro est entonces que corresponde responsabilizar, en principio, al Golf Club encartado por el hecho de autos al estar incluida su actuacin en la preceptiva del art. 1113 del Cdigo Civil; norma que, como se detall, viene a presumir la responsabilidad del dueo en el caso, de la mencionada co-demandada-- por su vinculacin, como mnimo objetiva, con la actividad riesgosa. Sin embargo, queda por ver si acontece en la especie algn eximente que determine su liberacin; pues aquel responder no es absoluto sino que est sujeto a que no se acredite en la causa una causal de exoneracin. En este sentido, el Golf Club en el responde a la accin aqu entablada-- invoc el art. 514 del Cdigo Civil; especficamente el caso fortuito, a lo que adicion la culpa de la vctima por su supuesta imprudencia que le cost la vida (ver fs. 138 vta./139).

Respecto a la alegada culpa de la vctima concluyo que cabe su total rechazo en esta Alzada sin mayores miramientos; para lo cual me remito a lo que se expuso en el acpite II.3.a. del presente que en su parte pertinente-- se lo tendr aqu por reproducido brevitatis causae. Sintticamente, solo me limitar a reiterar que Gmez en un acto de singular valenta-- hizo lo que entendi era el cumplimiento de su deber; agregando que no estimo acreditado en la causa que dicho vigilador haya desobedecido orden alguna, tal como antes lo he precisado. Por lo dems, la falta de preparacin del custodio en estrategias de enfrentamiento, manejo de armas, etctera-- es ms que obvio que no puede atribuirse a este mero agente, sino a la manifiesta desidia, indiferencia y negligencia de los responsables de la empresa o empresas de seguridad de las que l dependa.

Tampoco entiendo que corresponda eximir de responsabilidad al Golf Club General San Martn por el invocado caso fortuito o fuerza mayor. Es que en el presente caso, en concreto, no ha mediado caso fortuito con efectos liberatorios, sencillamente porque la culpa y falta de diligencia del mencionado demandado en su deber de fiscalizacin, supervisin y control de las agencias de seguridad (me remito a todo el desarrollo efectuado en el acpite II.3.a. de este voto) excluye, por definicin, el caso fortuito. No me caben dudas que de haber contratado el Golf Club una empresa seria y responsable, que proporcionara el debido entrenamiento a los agentes en el cmo actuar ante situaciones de asaltos y robos, en el manejo de las armas, y proveyendo elementos de seguridad -- como el chaleco antibalas, que lo hubiera resguardado de los disparos habida cuenta las zonas del cuerpo donde impactaron (ver fs. 36 y 37 de la causa penal)-- muy probablemente el homicidio del infortunado Gmez no se hubiere perpetrado.

Sobre el tema, vale la pena destacar que el art. 16, inc. f), de la ley 9603 vigente al momento del hecho en la Provincia de Buenos Aires-- exiga, para formar parte del personal de seguridad, tener conocimientos adecuados a la ndole de las actividades que deben realizar. A su turno, el decreto provincial N( 238, del 26-2-1981, estableca la obligacin de proceder a la capacitacin peridica del personal de vigiladores en el uso y manejo de las armas provistas (art. 21); y que el uso de estas armas se sujetar a las disposiciones de las normas nacionales sobre la materia (art. 19). Por lo dems, a tenor de los arts. 4 a 10 y 16 de dicha reglamentacin, se estableca un trmite complejo para la habilitacin de las agencias de seguridad (recordemos que la empresa Sieger del demandado Bautistaque operaba en el Golf Club-- ni siquiera estaba habilitada), y estableca el compromiso de llevar un legajo personal de cada uno de los integrantes (recordemos tambin que la vctima tampoco figuraba inscripto como dependiente de ninguna de las entidades de seguridad de autos).

Finalmente, a mayor abundamiento y al solo efecto de resaltar la importancia que reviste el control de estas empresas de seguridad, dir que la ley 12.297 de la Provincia de Buenos Aires sancionada en 1999 y que reemplaz el rgimen que acabamos de comentar-- todava estableci mayores recaudos en cuanto a la necesidad imperiosa de capacitar y formar profesionalmente a los integrantes de estas entidades. En la Provincia de Crdoba, verbigracia, la ley 8908 obliga a quien contrate un servicio de seguridad privada a exigir se acredite fehacientemente que ste se encuentre habilitado por la autoridad de aplicacin (art. 26), y considera como una infraccin muy grave la contratacin de personal de agentes vigiladores que no se hallen debidamente inscriptos (art. 36, inc. f).

Por lo tanto, es precisamente este obrar poco diligente del Golf Club General San Martn por su total indiferencia durante dilatados aos acerca del funcionamiento de las agencias de seguridad que operaban en sus instalaciones-- lo que la ha de responsabilizar ante los danmificados sin que, como ya lo destaqu, pueda invocarse el caso fortuito por el accionar violento de los delincuentes. Es que, con lucidez se sostuvo, caso fortuito y culpabilidad son trminos tcnicamente antinmicos: si el dao ha sido provocado por la culpa del deudor, no hay caso fortuito, y si obedece al caso fortuito, no existe culpa (ver Alterini, Atilio Anbal, Caso fortuito, en Alterini-Lpez Cabana, Temas de responsabilidad civil, captulo V, p. 82, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, ediciones Ciudad Argentina).

Efectivamente, bien se observar que toda la configuracin de los requisitos del caso fortuito a los que me he de referir en los prrafos siguientes-- est impregnada por un hecho negativo y bsico: la ausencia de culpa; y as est receptado por el art. 513 del Cdigo Civil, norma que no exime de la obligacin de los daos y perjuicios, a pesar del caso fortuito, cuando ste hubiere ocurrido por su culpa (la del deudor).

En el sentido referido, veremos seguidamente que no podr invocarse en la especie que ha tenido lugar alguno de los requisitos del caso fortuito. As, no habr imprevisibilidad, pues sta acontece cuando no hay razn para pensar que suceder; y es ms que obvio que si se tena contratado desde haca ms de cincuenta aos empresas de seguridad (ver el reconocimiento de la emplazada a fs. 80 vta. de los autos Reynoso)-- es porque, inversamente a lo dicho, haba razones para pensar que poda suceder, aunque en los hechos no se haya tenido asaltos por muchos aos.

Tampoco puede sostenerse que en el homicidio que nos ocupa medi irresistibilidad o inevitabilidad, ya que un hecho es irresistible cuando no puede ser evitado a pesar de la diligencia que haya sido puesto para ello; y ya vimos que el Golf Club no puso ninguna diligencia para que ese lamentable desenlace no ocurriera; o sea, para evitar que el peligro que importa la actividad riesgosa se actualice en un dao.

En la misma lnea, no se podr articular vlidamente que en el presente caso se verific la extraeidad, pues slo puede argirse dicho requisito cuando el hecho fortuito no resulta de la culpa del deudor, y ya tambin puntualizamos que esa culpa del Golf Club demandado (que ni siquiera tena clara conciencia de quienes eran realmente las personas que haba contratado para vigilar su predio) fue la que posibilit ese hecho aparentemente extrao.

En fin, carecer de asidero la defensa relativa a que el hecho ha sido insuperable; y ello debido a que no puede argir tilmente la mentada insuperabilidad quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso.

La jurisprudencia y doctrina ms relevante es la que postula lo que se acaba de resear, que tal vez se podra resumir afirmando que no es dable invocar el caso fortuito cuando a esa situacin -- en el caso, el homicidio que tiene lugar de la vctima de autos-- se llega por la culpa previa o inicial del Golf Club demandado quien, como vimos, se desinteres por completo del funcionamiento claramente irregular de la agencia o agencias de seguridad que contrat para vigilar sus instalaciones (ver CN Civ., Sala F, 29-5-1987, Libre N( 26.879; CN Civ. Sala F, 13-9-1990, Libre N( 61.827; CN Civ., Sala D, 23-11-2001, Libre N( 43.969; CN Com., Sala A, 22-2-1990, San Cristbal Soc. Mutual de Seg. Generales c/ Gonzlez Medina; CN Com., Sala C, 16-3-1990, Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ lvarez; CN Com., Sala B, 11-5-1993, Omega Coop. De Seguros Ltda. C/ Marchelli; CN Com., Sala D, 4-8-1993, Barrios c/ Garage Glamaro SRL; CN Com., Sala C, 12-11-1997, La Buenos Aires Compaa Argentina de Seguros S.A. c/ Santn; CN Com., Sala E, 13-12-2004, LL, 2004-D-402; Alterini, Caso fortuito, trabajo y captulo citado, p. 75, N( 4, p. 76, segundo prrafo, p. 79, N( 10, apartado b) y p. 77, apartado g); Alterini, Ameal, y Lpez Cabana, Derecho de Obligaciones, obra citada, p. 369, N( 837, p. 370, apartado b) y c), p. 374, primer prrafo, y p. 371, apartado f).

Por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se revoque en este aspecto la sentencia de primera instancia, condenndose al Golf Club General San Martn a pagar las indemnizaciones correspondientes de manera concurrente o in solidum con los restantes demandados de autos. Las costas sern impuestas a la vencida, pues no hay razones para apartarme del principio objetivo de la derrota.FALLO N 2

Expte. Libre N 539.839

Carbajal Nora Antonia c/ Aragn Olga y otros s/ daos y perjuicios

Juz. n 50

I. AntecedentesLa sentencia de primera instancia, obrante a fs. 353/359, resolvi admitir parcialmente la demanda entablada por Nora Antonia Carbajal contra Olga Sofa Aragn y Norma Leonor Colombo, nicas integrantes de la sociedad de hecho que gira con el nombre de fantasa Instituto de Educacin Especial Ayelen; asignndose a stas demandadas el 70 % de responsabilidad por el desgraciado hecho producido y que motivara el juicio de autos. En consecuencia, dichas encartadas fueron condenadas al pago de una suma de dinero, con ms los intereses y las costas del proceso.

El pronunciamiento de marras fue apelado por ambas partes. La demandada expres agravios a fs. 394/409, los que fueron replicados a fs. 411/425. La actora, a su vez, dedujo sus quejas a fs. 385/391, contestadas a fs. 410/412.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 15/22. En esa oportunidad, la actora narr que su hija Vernica Lujn Ramrez padeca sndrome de Down, y que por esa razn concurra al Instituto Ayelen -- de propiedad de las accionadas-- que es una institucin privada especializada en la educacin de nios con capacidades especiales. Que el 22 de junio de 2005, en ocasin de que su hija Vernica almorzaba en el establecimiento, se atragant con un pedazo de carne; situacin que provoc su asfixia por la obstruccin de las vas areas superiores-- determinando su fallecimiento. Entiende la pretensora que el hecho cabe atribuir al incumplimiento de las obligaciones del Instituto pues, al fallar el personal a su deber de vigilancia, no se dio cumplimiento a elementales medidas de seguridad a la hora del almuerzo con nios discapacitados; lo que comport por parte de la emplazada una actitud desaprensiva.

II. La sentencia en crisis y los agraviosEl juez de la instancia anterior tuvo por probada la angustia y desesperacin por salvar a la alumna que pusieron de manifiesto todas las personas que estaban en el lugar y las que asistieron en su auxilio. Sin embargo, por considerar que el caso fortuito era el nico eximente para la entidad, dispuso la condena parcial a las encartadas por entender que no se configuraba en la especie el mentado eximente, dado que el hecho acontecido no era ajeno a la esfera de accin del Instituto. No obstante, la condena alcanz slo al 70 % como ya se anticip-- por entender el magistrado que tuvo alguna incidencia causal en el desenlace los problemas que aquejaban a la occisa; concretamente, sus afecciones cardacas, el hipotiroidismo y la obesidad.

La parte demandada reclama en sus agravios ser liberada de toda condena, ya que considera que el hecho configura un tpico caso fortuito. Precisa que an cuando los encargados de supervisin hubieran tomado el recaudo de observar como coma cada uno de los asistentes, el evento por su modalidad-- hubiera igualmente ocurrido; o sea, que la diligencia debida de todo el personal no fue capaz de eliminar los efectos acontecidos; y ello porque la oclusin sufrida no tuvo manera de evitarse. Insisten las emplazadas que el accidente fue sbito, repentino e imprevisible, por lo que no era susceptible de impedirse a pesar de la intervencin eficaz e inmediata de los profesores, directivos y auxiliares que se hallaban presentes cuando ocurri el accidente. Se pone nfasis en sealar que la alumna Vernica coma sola en el establecimiento porque tena un alto grado de autovalimento, y que su habilidad motriz era prcticamente normal; por lo que el Instituto no ha colocado ningn elemento que haya favorecido o coadyuvado al acaecimiento del hecho. Afirman, en fin, que por un lado-- la joven Vernica tena un sobrepeso marcado, hipotiroidismo e insuficiencia mitral; y que por el otro-- las demandadas dieron cumplimiento a todas las reglamentaciones vigentes.

Subsidiariamente, las accionadas se agravian por la cuanta establecida por el judicante en concepto de dao moral y por la fijacin de la tasa activa de inters.

La parte actora, a su turno, requiere de esta Alzada que el 100 % de la responsabilidad se imponga a las emplazadas porque de las probanzas de autos no surge de modo alguno el 30 % que se atribuye a la causante. Destaca que la asfixia no hubiere tenido lugar si el Instituto contara con personal en cantidad y capacitacin suficiente. Imputa a las demandadas que sus dependientes no eran competentes para actuar en primeros auxilios; esto es, ante emergencias sencillas, como es el riesgo que importaba la comida en personas con capacidades disminuidas. Que, adems, medi en el caso negligencia de los que atendan a la hija de la actora al tolerar la ingesta por aquella de un gran pedazo de carne; lo que demostrara la falta del debido control. En este sentido, postula que su contraria no cumpla con los captulos 3.6 y 3.7 de la Resolucin 705/2000 del Ministerio de Salud de la Nacin. Concluyen, por ltimo, que la autopsia prueba que el fallecimiento aconteci por el atragantamiento, y no por una insuficiencia mitral, el hipotiroidismo o la obesidad.

III. Estudio de los agraviosEn lo que hace a la cuestin de fondo, he de tratar conjuntamente los agravios de ambas partes por estar ntimamente conectados entre s. En segundo trmino, si correspondiere, me he de ocupar de los rubros indemnizatorios apelados.

Para definir el tema de la responsabilidad, estimo coherente tratar separadamente el marco legal y el marco fctico. Veamos.

III. 1. El marco legalTal como lo reconoce la demandada en su alegato, a fs. 346, el hecho de autos tiene que ser encuadrado en el art. 1117 del Cdigo Civil. En efecto, el Instituto Ayelen es un establecimiento dedicado a la educacin especial (ver fs. 66 de la causa penal N( 42.852/2005, que para este acto tengo a la vista) y tiene por misin el cuidado y recuperacin al mximo posible de los minusvlidos o discapacitados (ver fs. 306 de los agravios de la encartada). Y al respecto, no se discute que la norma legal antes citada comprende a los establecimientos educativos privados o estatales sin efectuar ninguna distincin; o sea, que se refiere como bien se ha dicho-- a todos los supuestos en que la enseanza se imparte a personas menores de edad (como era el caso de la vctima de la presente causa) a travs de una organizacin de tipo empresarial que supone control de una autoridad (ver Kemelmajer de Carlucci, Ada, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997", LL, 1998-B-1047; Loizaga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, p. 16, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000).

En lo que aqu interesa, la norma en anlisis art. 1117 del Cdigo Civil-- responsabiliza a los propietarios de los establecimientos de marras por los daos sufridos por su alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Con acierto sostuvo la doctrina que en la especie estamos ante un claro endurecimiento legislativo o, para emplear la expresin que utiliza la misma emplazada, nos hallamos frente a un drstico texto de la ley (ver su alegato, lnea trece de fs. 347 vta.) (ver, tambin, Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. III, p. 253, ed. La Ley, Buenos Aires, 2005).

Claro est, en consecuencia, que la ley ha regulado aqu un caso de responsabilidad objetiva; esto es, ha instaurado una suerte de garanta fundada en el riesgo de la empresa; aclarndose con agudeza que la disposicin normativa no se impone porque se haya entendido que la educacin constituya una actividad riesgosa y peligrosa, sino de modo diferente-- por considerar el legislador que aquel que brinda el servicio educativo de modo organizado, tiene el deber de prestarlo sin producir daos. La ley ha virado pues de la culpa al deber de garanta, mediante el cualacontecido el perjuicio-- se enrostra como regla la obligacin de responder a los propietarios de esos entes educativos; ms all de toda idea de reproche subjetivo a la conducta de stos o a la que pudieron haber desplegado alguno de su docentes o auxiliares dependientes (ver CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 205-A-703; Trigo Represas y Lpez Mesa, obra y tomo citados, ps. 254/255 y 266; Kemelmajer de Carlucci, Ada, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 8, p. 1133, ed. Astrea, Buenos Aires, 1999; Reyna, Carlos A., en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas complementarias, t. 3B, p.20, 21, 26 , 27 y 32, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005).

Precisamente por el deber de garanta que acabo de mencionar, emerge la obligacin de seguridad en cabeza de las instituciones como la de autos, que sin duda es de resultado; y ello en atencin a que aquella garanta se refiere en concreto a asegurar la indemnidad psicofsica del nio o adolescente que concurre a la entidad (ver CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 2005-B-473; Loizaga, obra citada, p. 49 y 133; Novellino, Norberto Jos, Responsabilidad por daos de establecimientos educativos, p. 73/74, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Kemelmajer de Carlucci, Cdigo Civil y leyes complementarias, obra y tomo citado, p. 1127; Trigo Represas y Lpez Mesa, obra y tomo citados, p. 253; Reyna, en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo citados, p. 25).

El art. 1117 del Cdigo Civil, en coherencia con el tipo de responsabilidad que sancion, regula como nico supuesto de eximicin de responsabilidad los casos en que los propietarios de los establecimientos educativos ... probaren el caso fortuito. Vale decir que, de nada le valdr a la institucin que se demande certificar que su personal obr con la mayor diligencia en el evento; su responsabilidad se le impondr de todos modos ya que, como lo vimos, no es la culpa o negligencia la que fundamenta la obligacin de responder sino el deber de garanta objetivo que antes referimos. De ah que corresponda distinguir cuidadosamente en el anlisis de las causas entre la prueba del caso fortuito y la prueba de la falta de culpa, pues no se tratan de conceptos equivalentes (ver esta Sala, 9-10-1997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 2005-A-703; CN Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; 1er. Congreso Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989; Alterini, Atilio Anbal, Caso fortuito, en Alterini-Lpez Cabana, Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Universidad de Buenos Aires y ediciones Ciudad Argentina, captulo V, ps. 81/82 y 84; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, obra y tomo citados, p. 1136; Reyna, en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo citados, p. 26).

Una vez realizadas las debidas especificaciones, se tendr que ver cundo se configura el caso fortuito; que es el eximente invocado por la demandada en este juicio. Es sabido que el hecho, para ser as calificado, tiene que reunir, necesariamente, una serie de requisitos; entre los cuales se encuentran el de imprevisibilidad, irresistibilidad e insuperabilidad. Sin embargo, me de ocupar slo de uno de los requisitos fundamentales, pues entiendo que en ste se halla el quid para resolver el presente caso, tornando innecesario entonces ocuparme de los otros: me estoy refiriendo al requisito de la extraeidad. Veamos.

Para que estemos jurdicamente ante un caso fortuito y no solo ante un hecho fortuito sin trascendencia legal-- el evento debe ser extrao al deudor. Ello significa que tiene que producirse en el exterior de la esfera de accin por la cual el deudor debe responder; esto es, debe ser ajeno a la cosa o la actividad de la persona sobre la cual pesa la presuncin de responsabilidad, o hallarse afuera de dicha actividad; entendido ese exterior o afuera desde la perspectiva del origen o causa que determina el hecho (ver esta Sala, 9-10-1997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978; Alterini, Caso fortuito, trabajo y captulo citado, p. 76; Novellino, obra citada, p. 85; Loizaga, obra citada, p. 134; Reyna, en Bueres-Higton, Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo citados, p. 32; Trigo Represas y Lpez Mesa, obra y tomo citados, p. 273).

As las cosas, y debido justamente a la mentada nota de extraeidad, no le bastar al deudor con acreditar como ya fue anticipado-- que el dao se produjo a pesar de haber mediado una conducta diligente de su personal, o probndose que los docentes y auxiliares responsables hicieron lo que habra hecho cualquier otro deudor diligente; sino que, en cambio, la liberacin slo alcanzar al emplazado cuando certifique en la causa la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el dao. Tal es nuestro rgimen legal (ver Alterini, trabajo y captulo citado, p. 82; Loizaga, obra citada, p. 135).

Por lo tanto, a tenor de lo delineado, y tras el estudio del marco fctico que haremos seguidamente, es bueno reiterar que carecer en principio de inters jurdico en autos saber cul sera el desempeo de un deudor diligente. Lo que entiendo corresponde dilucidar a los fines de encaminar mi labor-- es si el suceso ventilado en la presente causa est revestido del requisito de la extraeidad; de forma tal que la demandada, ante el desgraciado accidente que nos ocupa, se hall en la imposibilidad de actuar de otro modo para impedir el dao. Para decirlo en otras palabras, hay que analizar si el deceso de la joven Vernica hubiera acontecido igual cualquiera haya sido el obrar de la encartada y el de sus dependientes.

III. 2. El marco fcticoNo se discute en los presentes actuados que la occisa Vernica Lujn Ramrez, afectada con el sndrome de Down, concurra al Instituto Ayelen especializado en personas discapacitadas-- de lunes a viernes de 9.30 a 16.45 horas. Tampoco se cuestiona que el 22 de junio de 2005 en la oportunidad que estaba almorzando en el establecimiento-- la alumna se atragant con un pedazo de carne que le ocasion la muerte (ver fs. 11 vta. y 66 de la causa penal antes individualizada y que tengo a la vista).

Vernica almorzaba al menos el da del accidente-- en el primer turno de comedor, que al parecer tena su inicio a las 12 hs. En el mismo momento en que acontece el atragantamiento se hallaban presentes tres personas de la Institucin: la que supervisaba el comedor, que era la directora pedaggica, Nancy Collazo; la docente de turno de comedor, Stella Maris Leonzio; y la auxiliar de comedor, que sirve la comida a los alumnos, Sabrina Daz (ver el informe del mismo instituto Ayelen a fs. 66 de las actuaciones criminales). Ahora bien, es importante destacar que cuando Vernica comienza a expresar su malestar por el ahogo a raz de la referida ingesta, ninguna de la tres personas mencionadas (nicas presentes) auxilia de manera directa y material a Vernica; ello dicho sin perjuicio de resaltar que las constancias indicaran que todas ellas se desplazaron con agilidad y rapidez.

En efecto, la Sra. Collazo declara que ante ese hecho vio que la Sta. Vernica estaba tomada de la mesa con sntomas de asfixia o falta de aire haciendo un ruido fuerte en el pecho tipo ronquido, salindole de la boca una espuma rosada-- pide ayuda al profesor de educacin de nombre Pablo Mellone (ver fs. 71 de la referida causa penal); profesor que, como surge de lo antes precisado, no se encontraba presente al vivirse esa situacin, pues su incorporacin es posterior (ver el reconocimiento de fs. 66 de dicha causa). A su vez, Leonzio declara que observa a la fallecida como un sntoma de asfixia, por lo cual la compareciente sale en busca de ayuda... y que luego la compareciente volvi al saln junto con el Sr. Mellone (ver fs. 73, mismas actuaciones). La Sra. Daz, en fin, depone que vio como la Srta. Ramrez, se apoyaba en la mesa temblando, y sus ojos estaban dado vueltas, y de su boca sala una espuma blanca; y que se dirigi para la entrada del Instituto a solicitar ayuda, y all se encontr con el Sr. Pablo (el Sr. Mellone), quien es el profesor de gimnasia y socorrista (ver fs. 83 de causa citada).

El Profesor de gimnasia y socorrista, Pablo Mellone, testifica a fs. 112 /113 de la causa penal y fs. 163/164 de estos autos. Seala que ingres al instituto aproximadamente a las 12.15 hs. (aunque su horario de ingreso al establecimiento era regularmente a las 12.35 hs., segn precis en esta sede). Y aqu deber repararse que la descripcin que hace del estado de Vernica es muy diferente al que haban relatado Collazo, Leonzio y Daz. Afirma, as, que vio que en el comedor se encontraba una alumna en estado de inconciencia; tena una rigidez muscular facial; agregando que no tena pulso y que no respiraba (ver fs. 112 de los autos represivos). Estos dichos se ratifican en la presente causa al precisar el testigo que Vernica estaba aparentemente inconsciente; estaba rgida, pareca sin vida (ver fs. 163 de estos actuados).

Vale decir, que mientras Collazo, Leonzio y Daz observan a Vernica en el acto que acontece el hecho, y claramente la visualizan an con vida y todava consciente; cuando arriba el profesor Mellone, ste comprueba que la alumna estaba ya sin movimientos, inconsciente, sin pulso, sin respirar y, aparentemente, sin vida. Este ltimo testigo dice que ingresa al establecimiento aproximadamente a las 12.15 hs, y agrega en estos autos que pas no ms de tres minutos y se produce la llegada del mdico (ver fs. 164). El mdico era de la Clnica La Esperanza que concurre alrededor de las 12.20 hs (ver fs. 41); al par que, casi inmediatamente, arriba la ambulancia del servicio de Urgencia Vital; a las 12.25, segn se precisa a fs. 40. Pero lo importante a puntualizar aqu es que tambin los profesionales mdicos en coincidencia con lo observado por Mellone-- certificaron que cuando llegaron todos los signos vitales de la menor eran negativos (ver la declaracin del Dr. Giunta, a fs. 158). O sea, es en ese estado de la joven prcticamente muerta-- que el profesor de gimnasia le practica las maniobras para rehabilitarla.

A tenor de lo descripto, parece bastante claro que la muerte de Vernica (o, por lo menos, el estado de total inconciencia y ya sin posibilidades de que se le preste auxilio alguno) sucede antes de la llegada al lugar del Profesor Mellone. Esto significa lisa y llanamente que ms all de la preocupacin demostrada por las docentes y auxiliares presentes-- la alumna no fue asistida material y directamente en el perodo que transcurre entre su atragantamiento y el posterior deceso; o, si se quiere, entre su atragantamiento y la prdida de conocimiento y de sus signos vitales.

Se ignora qu tiempo exacto transcurri durante dicho perodo; o sea, entre el momento en que Vernica ingiere el trgico pedazo de carne y su desvanecimiento o muerte. Ahora bien, si el turno de comida comienza a las 12 hs (v. fs. 66 de la causa penal) y el profesor Pablo Mellone tom contacto con la occisa aproximadamente a las 12.15 hs (v. fs. 112/113 de las citadas actuaciones represivas y fs. 163/164 de estos autos) se deduce que pudieron haber transcurrido unos quince minutos (en que la alumna no cont con un auxilio real); lo cual, en esas circunstancias, es una inmensidad. Sin embargo, el tiempo tal vez fue menor si el hecho no aconteci inmediatamente al inicio del almuerzo o su deceso o prdida de conciencia tuvo lugar varios minutos antes de las 12.15 hs. En todo caso, esta imprecisin no puede sino perjudicar a las demandadas; sobre quienes recaa el peso fundamental de la prueba para obtener su liberacin.

Conforme a lo que surge del anlisis precedente, y sin perjuicio de lo que ms adelante se dir, bien se observar que las demandadas no podran en el caso lograr la eximicin de su responsabilidad civil a tenor de nuestra ley vigente, y que explicitamos ms arriba. Es que de ninguna forma sera posible postular la extraeidad del hecho acaecido ni la consecuente imposibilidad de obrar de distinta manera. Baste sealar, para corroborar este aserto, dos circunstancias claves: la primera, es que el atragantamiento con un pedazo de carne lejos estuvo de constituir un evento extrao al deudor o ajeno l, pues Vernica coma en el establecimiento, en un lugar que la misma encartada controlaba, y el elemento con el cual se asfixia el trozo de comida-- fue proporcionado por la propia institucin, y no por un tercero extrao. La segunda circunstancia es que tampoco puede decirse que las emplazadas (o la entidad de la que son titulares) se hallaron en la imposibilidad de evitar el desenlace fatal; no obstante la diligencia que pudieron haber observado los docentes y el restante personal. Efectivamente, no es dable descartar que Vernica poda haber salvado su vida si el auxilio consistente en la prctica llamada maniobra de Hemblich (el abrazo de la vctima por atrs, ubicando un puo cerrado en el diafragma y efectuando la compresin enrgicamente, ver fs. 112 de la causa penal) se hubiera concretado por el Sr. Mellone, o por cualquier otro docente o auxiliar capacitado, en el mismo momento en que se observa el cuadro de atragantamiento, con la joven an consciente, con sus extremidades en movimiento, y con signos vitales todava positivos.

Empero, y sin perjuicio de lo ya expuesto, se verifica en la causa otro dato de superlativa importancia, que tambin es decisivo para definir esta litis. La infortunada Vernica se asfixia al ingerir un pedazo de carne de significativas proporciones pues, segn la autopsia de fs. 32 de la causa penal, era de nada menos que 5x 3 x 2 centmetros. Entonces, por un lado, y como ya se mencion, en este punto tampoco las emplazadas pudieron acreditar el caso fortuito; habida cuenta que el trozo de carne, reiteramos, fue servido en el comedor de la Institucin y, por ende, no participa del ya citado requisito de extraeidad.

Por otro lado, dada la rigurosidad de la norma legal (art. 1117 del Cd. Civil), claro est que no valdr como argumento defensivo articular que la alumna coma sola, que se cortaba la carne y que en cierta medida-- estaba en condiciones de autovalerse. Es que, ms all de la duda que nos trasmite su mdica de cabecera Dra. Echavarra (dice que no sabe su destreza con la manos, pero que Vernica no poda valerse por si misma y que deba ser acompaada por una persona mayor, ver fs. 149 de estos autos) la realidad es que tampoco aqu las accionadas pudieron probar su imposibilidad de obrar de distinta manera para evitar la produccin del desgraciado hecho. Concretamente, y para decirlo en pocas palabras, nadie observ la ingesta en cuestin; y, por supuesto, si en el momento en que Vernica intentaba llevarse el trozo de carne a la boca (repito de 5 x 3 x 2 cm.) era observada y, consecuentemente, impedida de consumar el acto por algn dependiente de la institucin, sin ninguna duda el luctuoso suceso no hubiera tenido lugar.

A la luz de lo expresado, no responde a la verdad la articulacin de las demandadas cuando sostienen, de un modo destacado, que aun cuando los encargados de supervisin del comedor ... hubieran podido observar como coma cada uno de los internos, el evento por su modalidad hubiera igualmente ocurrido (ver fs. 395). Ya hemos visto que no es as, y vale la pena reiterarlo: no es posible descartar que una supervisora visualice claramente el mismo momento en que la alumna pretende ingerir un pedazo de carne anormal por su tamao; y, en el supuesto de que la ingesta no fuere evitada, que esa supervisora u otra persona presente en ese instante, le practicara a Vernica ante el primer sntoma de asfixia, y no despus de su muerte-- la mencionada maniobra de Hemblich. Por ello, es pues equivocado decir que la vigilancia ms estrecha no poda impedir el desenlace perjudicial (ver fs. 396).

Tambin las emplazadas invocan, contrariamente a lo sostenido por la actora, que ellas daban debido cumplimiento a la resolucin 705/2000 del Ministerio de Salud de la Nacin; resolucin de la que hace tanto hincapi la accionante. Entiendo que las constancias de autos daran la razn al judicante cuando precisa que no advierte la infraccin a tales normas por parte del instituto educativo; precisamente por lo motivos que se sealan en el pronunciamiento (ver fs. 358).

De todas maneras, sin embargo, a los fines de resolver el presente pleito, carece de relevancia decidir si el establecimiento Ayelen daba estricto cumplimiento o no a las reglamentaciones administrativas que rigen el funcionamiento de estos institutos. Es que los textos de las mentadas resolucionesla 705/2000, o cualquier otra-- no pueden impedir ni neutralizar la operatividad de preceptos jurdicos de superior jerarqua, como son los contenidos en nuestra ley civil y que, sin hesitacin, circulan por otro andarivel. Al respecto, corresponde dejar bien en claro que el resarcimiento a cargo de las demandadas que disponga una sentencia de esta Alzada por el fallecimiento de la joven Vernica, no tendr por fundamento un eventual incumplimiento subjetivo o culposo de una obligacin de diligencia o cuidado, como tampoco transgresiones de orden reglamentario, sino que el sustento se hallar y aqu surge palpable el andamiaje dismil-- en que las encartadas no han satisfecho el deber de garanta objetivo que les impone el art. 1117 del Cdigo Civil.

Por ltimo, en lo que a los agravios de la emplazada se refiere, se percibe la insistencia como que esta parte invoca un precedente de la Suprema Corte de Buenos Aires (ver fs. 394 vta./395). Dir sobre el particular que la cita carece de asidero en el caso en tanto se pretenda sustentar en ella la falta de responsabilidad por el evento de autos. En primer lugar, como lo destaca en su voto el Dr. Pettigiani, se trat de un hecho ocurrido en mayo de 1992; por lo que, segn palabras del magistrado, impide la aplicacin del nuevo rgimen de responsabilidad objetiva atribuida a tales instituciones. Es decir, no rega el art. 1117 del Cdigo Civil que se aplica en el presente juicio. En segundo lugar, no obstante no regir un sistema tan terminante como el actual, el voto mayoritario de ese Tribunal se decidi de todos modos por el rechazo del recurso extraordinario, con lo que se mantuvo la condena al establecimiento educativo, tal como lo haba dispuesto la Cmara Primera de Apelacin de San Nicols (ver SCBA, 3-4-2008, LLBA, 2008 (mayo), 371).

En lo atinente a la parte actora, sta se agravia porque el juez de grado no impuso el cien por ciento de responsabilidad a las accionadas, entendiendo que no se verifican pruebas que autoricen a liberarlas en un treinta por ciento. El judicante consider que tuvo alguna incidencia causal en el hecho los problemas que aquejaban a Vernica L. Ramrez, destacando que la joven en silencio se dobl sobre la mesa, sin dar tiempo al auxilio; a lo que se le sum las afecciones que padeca, esto es su insuficiencia mitral, el hipotiroidismo y la obesidad (ver fs. 358).

Discrepar con el enfoque del juez de primera instancia y propondr al Acuerdo acceder en este punto a las quejas de la actora. Como ya fue analizado, el atragantamiento que sufre la vctima, aunque fuere en silencio, fue advertido por las personas presentes en ese acto Collazo, Leonzio y Daz-- y a pesar de ello no acudieron en su auxilio directo y material (aserto objetivo que no comporta un juicio desfavorable respecto de las nombradas); de modo que resulta irrelevante la actuacin que tuvo en la ocasin la alumna. Tampoco advierto que tenga una incidencia causal, desde el ngulo jurdico, las dolencias que padeca Vernica; pues el informe de fs. 34 de los autos represivos es categrico y no deja resquicio para dubitaciones: la muerte fue producida por asfixia por obstruccin de vas areas superiores.

Desde luego que no descarto la posible influencia relativa de algn otro factor en la muerte de la vctima; y ello no debe llamar la atencin dado el cmulo de cuestiones an psquicas-- susceptibles de intervenir en un desenlace. No obstante, acontece que conforme a la directiva del art. 906 del Cdigo Civil, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa de un dao es solo aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea para producir el resultado. Las dems condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, sern solo condiciones antecedentes o factores concurrentes (ver esta Sala, 541999, "Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana Mara s/ Daos y Perjuicios", Expte. libre N 255.011; d., 23112005, "Ayam, Alicia Mnica c/Fernndez Humble, Ral s/ Daos y Perjuicios", Expte. libre N( 390.230, La Ley Online; Orgaz, Alfredo, "El dao resarcible", ed. Marcos Lerner, p. 43; Bustamante Alsina, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", novena edicin, p. 270, N 590).

III.3. Decisin en cuanto a la responsabilidadA mrito de lo sealado en los acpites III.1. y III.2 del presente voto, he de proponer al Acuerdo desestimar los agravios de la demandada en lo que hace al fondo del asunto. Asimismo, en lo relativo a este especfico punto, se har lugar a las quejas de la actora, por lo que se atribuir a las emplazadas el cien por ciento de responsabilidad por el hecho de autos; con asuncin de la totalidad de las costas.

Parte actora

Reclaman que los resposables de la muerte de su hijo (causa de no adopter las medidas de seguridad necesarias) por no darle la practica adecuada.

Su concubine (el muerto) demand en sede laboral, y se resolvi un acuerdo de que el club lo pagar 60.000

Lo que decidio el judicante

Se presume culpable, salvo pruebe lo contrario?

Contra Fam

Juez

Function de Bautista

El juez de grado

Argumento en contra de bautista

/fijarse en la bibliografia de caso fortuito.

A favor de la parte actora

A favor de la parte actora