, NORBERTO BOBBIO

TEORIA GENERALDEL

DERECI{OQuinta reimpresin

de la segunda edicin

EDITORTAL TEMIS S. A.Bogot - Colombia

2005

NORBERTO BOBBIO

TEORTA GENERALDEL

DERECHO

Quinta reimpresinde la segunda edicin

EDITORIAL TEMIS S. A.Bogot - Colombia

2005

Cepruro IIJUSTICIA, VA.LTDF.Z Y EFICACIA

9. TnBs cRrrERros DE varoReclx

El estudio de las normas de conducta, particularmente de las normasjurdicas, presenta rnuchos problemas interesantes, de gran actualidad,no solo para la teora general del derecho (sobre todo despus de Ker-snx) sino tambin para la lgica y parala filosofa conternporneas.En lo que sigue examinaremos algunos de estos problernas.

A mi juicio, si se quiere establecer una teora de la norma jurdicasobre bases slidas, 1o primero que hay que tener bien claro es si todarlorrna jurdica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y siestas valoraciones son independientes entre s" En efecto, frente a cual-quier norma jurdiea podemos plantearnos un triple orden de proble-nnas: 1) si es justa o injusta;2) si es vlida o invIida; 3) si es eficaza inef,icaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de lavalidez y de la eficacia de una norma jurdica.

El problema de la justicia es el problema de la correspondenciao no de la nonna a los valores superiores o finales que inspiran undeterminado orden jurdico. No tocamos por ahora el problerna desi existe un ideal del bien comn, idntico en todo tiernpo y lugar.Nos basta hacer constar que todo ordenamiento jurdico persigue al-gunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores paracuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms omenos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se consideraque hay valores suprernos, objetivamente evidentes, preguntarse si unanorma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no pararealizar esos valores. Pero tambin en el crso de quien no crea en valo-res absolutos, el problema de la justicia o injusticia de utra norma tieneun sentido: equivaie a preguntarse si esa norma es apta o no parareaLizarlos valores histricos que inspir?n;s ordenamiento jurdico, concretae histricamente determinado. El problema de si una norma es o no justa

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFTCACIA 2Ies un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre 1o quedebe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma injustaes lo que no debera ser. Plantear el problema de la justicia o injusticiade una norma equivale a plantear el problerna de la correspondenciaentre lo que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justicase conoce comnmente como el problema deontolgico del derecho.

El problema de la validez es el problema de la existencia de laregla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre siella es justa o no. Mientras el problema de la justicia se resuelve conun juicio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juiciode existencia o de hecho; esto es, se trata de comprobar si una reglajurdica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, as cornos, es una regla jurdica. Validez jurdica de una norrna equivale aexistencia de esa norma conoo norma jurdica. Mientras que para juzgarla justicia de una norma es necesario medirla segn un valor ideal,para juzgar su validez se requiere realizu investigaciones de carcteremprico-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de esta-blecer la entidad y el alcance de un resultado. Particularmente, paradecidir si una norma es vlida (esto es, si existe como regla jurdicaque pertenece a determinado sistema) con frecuencia es necesario reali-zat tres operaciones:

I . Determinar si la autoridad que la prornulg tena el poder legti-rno para expedir normas jurdicas, es decir normas vinculantes en esedeterminado ordenamiento jurdico (esta investigacin conduce inevita-blemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de lavalidez de todas las normas de determinado sisterna).

2. Cornprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una normapuede haber sido vlida, en el sentido de haber sido promulgada porun poder antonzado para hacerlo, pero esto no quiere decir que 1osea todava, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempola ha derogado expresamente o ha regulado la-.-- misma materia.

3. Comprobar que no sea rnco mpatible con otras normas del siste-ma (lo que tambin se llama derogacin implcita), particularmentecon una norma jerrquicamente superior (una norma constitucional essuperior a una ley ordinaria en una constitucin rgida) o con una normaposterior, comoquiera que en todo ordenamiento jurdico rige el princi-pio de que dos normas incompatibles no pueden ser vlidas a un mismotiempo (as como en un sistema cientfico dos proposiciones contradicto-rias no pueden ser ambas vlidas). El problema de la validez jurdicapresupone que se haya dado respuest a a la pregunta: qu se entiende ,por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminologa fam'iliarentre los filsofos del derecho, del problema ontolgico del derecho.

22 TEORA DE LA NORMA JURDICAEl problema de la eficacia de una norma es el problema de si la

norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamadosdestinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, quese la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impues-to. Que una norma exista en cuanto norma jurdica, ro significa quetambin sea corstantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigarahora cules pueden ser las razones para que una norma sea ms omenos cumplida. Nos limitamos a hacer constar que hay normas que soncumplidas universalmente de rnanera espontnea (y son las rns eficaces);que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas decoaccin; que otras no se cumplen a p6ar de la coaccin, y las hayque se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las msineficaces). La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia deuna norma es de carcter histrico-social, y mientras se orienta al estudiodel comportamiento de los miembros de un determinado grupo social,diferencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobrela justicia de la norma, como de la ms tpicamente jurdica acercade su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunqueen un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problemade la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico delderecho.

10. Los rnps cRITERIoS soN INDEPENDIENTES

Estos tres criterios de valoracin de una norma dan origen a tresclases distintas de problemas, independientes entre S, en el sentidode que la justicia no depende ni de la validez ni de Ia eficacia; la validezno depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no dependeni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relacionesde independencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:

1. [Jna norna puede ser justa sin ser vlida. Para dar un ejemploclsico, los tericos del derecho natural formulaban en sus tratadosun sistema de normas sacadas de principios jurdicos universales. Quienformulaba estas normas, las consideraba justas porque las reputabacoherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas,mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural,no eran vlidas. Adquiran validez solo en la medida en que fueranacogidas en trn sistema de derecho positivo. El derecho natural puedeser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hechode ser justo, no es tambin vlido.

2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. En este punto noes necesario ir tan lejos paraencontrar ejemplos. Ningn ordenamiento

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFTCACIA 23

jurdico es perfecto, pues entre el ideal de justicia y la realidad delderecho hay siempre un vaco ms o rnenos grande segn los regmenes.En verdad el derecho eue, en todos los regmenes de cierto perodohistrico y en algunos regpenes que hoy consideramos de civili zacinatrasada, admita la esclavitud, no era justo, pero no por esto menosvlido. Hasta hace poco existieron normas racistas que ninguna personaracional puede considerarT justas y, sin embargo, eran vlidas. IJn socia-lista difcilmente considera justo un ordenamiento que reconoce y prote-ge la propiedad priyada; as como un reaccionario difcilmente reconocercomo justa una rlbrma que considera lcita la huelgd y, sin embargo,ni el socialista ni el reaicionario dudarn del hecho. de que en un ordena-miento positivo comq el italiano, tanto las normas que regulan lapropiedad privada colno las que reconocen el derecho de huelga sonvlidas.

3. (Jna noma p1_9de ser vlida sin ser eficaz. El caso de las leyessobre la prohibicin de bebidas alcohlicas en los E,stados Unidos denorteamrica, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita comoel ms sonado. Se dice que el consumo de bebidas alcohlicas durante elrgimen de prohibicin no fue inferior al consumo del perodo inmedia-tamente posterior, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente setrataba de treyes "vlidas", en cuanto emanaban de los rganos compe-tentes para esta funcin, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchosartculos de la Constitucin italiana no han sido aplicados hasta hoy.Qu significa la tan a menudo deplorada desaplicacin de la Constitu-cin? Significa que nos encontramos ante normas jtudicas que, aunsiendo vlidas, esto s, existentes como normas, ro son eficaces.

4. [Jna noma puede ser eficaz sin ser v]ida. }{ay muchas normassociales que se cumplen espontnea o habitualmente, es decir que soneficaces, como por ejernplo las reglas de buena educacin en algunoscrculos sociales. Estas reglas, por eI solo hecho de ser curnplidas, nollegan a pertenecer a un sistema jurdico, esto es, no adquieren validezjurdica. Se podra objetar que el derecho comn constituye un evidenteejemplo de normas que adquieren validez jurdica, es decir, que llegana ser parte de un sistema normativo, solo mediante su eficacia. Noes acaso la eficacia el uso constante, regular, uniforme que se exigea una costumbrb para que se vuelva jurdica? Pero a esta objecinse puede responder que ninguna costumbre se vuelve jurdica por mediodel uso, porque lo que la hace jurdica, 1o que la incluye en un sistema,es el hecho de ser acogida y reconocida por los rganos competentespara producir normas jurdicas en ese sistema, como el legislador o

24 TEORA DE LA NORMA ruRDICA

el juez. Mientras sea solamente eficaz, rrrra norma consuetudinaria nose vuelve norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rganos delpoder le atribuyen vali dez. Lo que confirma que la eficacia no se trans-iorrnu directamente en validOZY, por lo tanto, una norma puede conti-nuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser jurdica.

5. (Jna norrna puede ser justa sin ser eficaz. Flemos visto queuna norma puede ser justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregarque puede sr justa sin ser eficaz. Cuando la sabidura popular dice que.-,no hay justicia en este mundo", se refiere atr hecho de que aunqueson muchos quienes tericamente exaltan la justicia, pocos son quienesla practican. Por Io general, para que una norma sea eficaz debe sertambin vtida. Si es verdad que muchas normas de justicia no sonvlidas, con mayor razn tampoco son eficaces.

6. [Jna norrna puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que unanorma sea universalrnente respetada no demuestra su justicia, dei mismomodo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia.La derivacin de la justicia de la eficacia se podra equipaar a unode los argumentos qrr d. ordinario se esgrima entre los iusnaturalistas,al llamado

^tgo*.ttto del consensus humani generis, o ms simplemen-

te, del "onr"nlus

omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si se puedeconsiderar mxima de derecho natural aquella que sea aceptada portodos los pueblos (algunos decan "por todos lcs pueblos civilizados").La respuesta de los iusnaturalistas ms intransigentes a 1o surno eranegativa. Y con taz,n: el hecho de que la esclavitud, por ejemplo,fue practicada por todos los pueblos civilizados en cierto perodohistrico, no transformaba la esclavitud en una institucin conformea \ajusticia. La justicia es independiente de |a ualidez, pero tambines independiente de la eficacia.

I 1. POSTBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS

Cada uno de los tres criterios examinados hasta aqu seala uncampo bien preciso de investigacin para el fitsofo del derecho. Sep.r." llegar inclusive a afirmri qrr" los tres problemas fundamentales,de los cuales :natratado tradicionalmente la filosofa del derecho, coinci-den con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, la de lavalidez y la de la eficacia. El problema de la justicia da lugar a todasaquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremoshacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines socialescuyo instrumento de reali zacin ms adecuado son los ordenamien-

JUSTICIA, VALI DEZ Y EFICACIA 5

tos jurdicos, con su conjunto de reglas y de instituciones' De aqu,ru. It filosofa del derecho como teora de Ia iustcia"

El problema de la validez constituye el ncleo de las investigacionesdirigidal a precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoriay cJactiva, curles son las caractersticas peculiares del ordenamientojurdico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (co-mo el mral),_y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sinolos medios disbuestos paf a el logro de esos fines, o el derecho comoinstrumento pru la regtiqcin de la justicia. De aqu nace Ia filosofadel derecho como teor genetal del derecho '

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacinde las norrnas jurdicas, o sea al terreno de los comportamientos efecti-vos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos,de las accione, y r""ciones frente a la autoridad, y da lugar a lasinvestigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, ensu desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de ordinario estnrelacionadas con eI anlisis de carcter histrico y sociolgico. De aqunace el aspecto de la filosofa del derecho que lleva ala sociologa jutdica -

Esta triparticin de problemas es hoy generalmente reconocida porlos fitrsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de lastres funciones de la filosofa del derecho (la funcin deontolgica, laontolgica y la fenornenolgica) que se ha desarrollado desde comienzosde este siglo en la filosofa dJ deretto it"tiano, principalmente por obra deGtoncrO opr VBcCHI6. Para dar una prueba del consenso general sobreesta concepcin tripartita de la experiencia jurdica, cito el testimoniode tres tericos del derecho contemporneo' pertenecientes a tres pasesy a tres diferentes tradiciones culturales. EueRpo GeRceMYNF.Z' pfo-fesor de la lJniversidad de Mxico, seguidor del filsofo espaol Onrp-cA . GeSSnr y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicindel derecho. Ensayo de persp*tivismo jutdico (Mxico, 1948), dice quepor ,.derecho,' se entieden generalmente tres cosas: e/ derecho formal-mente vldo, eI derecho intrnsecamente vlido, el derecho positivo oeficaz. Con l primera denominacin se pretende aquellas reglas de con-ducta que ,,la autoridad poltica considera como vinculantes en determi-nado territorio o en determinada poca"; con la segunda se quiere indicarel derecho justo, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexis-tencia entre los hombres que ms corresponden al ideal de justicia; ycon la tercera se indica aquellas reglas de conducta que "determinanefectivamente la vida de unaiociedad en determinado momento histrico" '

No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer en estos tresmodos de entender el derecho, la distincin entre validez, justicia y eficacia'

Como segundo testimonio citamos a Jurrus SroNp, profesor dela lJniversidad de Sidney (Australia), alumno del ms autorizado filso-fo del derecho contemporneo estadounidense, R.oscoe PouNo. StoNe,en su ms sobresaliente obra The Province and Function of Law asLogic. Justice and Social Control (Sidney, 1946), afirma que el estudiodel derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: 1)jurisprudencia analtica, que es lo que nosotros llarnaramos teora gene-ral del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vistaformal; 2) jwisprudencia crtica o tica,'que comprende el estudio delos diferentes ideales de justicia, y, por lo tanto, del derecho idealen sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella partede la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia;3) jurisprudencia sociolgica, que estudia, segn la expresin preferidapor PouND, no el derecho en los textos (Iaw in books) sino el derechoen accin Qaw in action), y que corresponde a la sociologa jurdica, encuanto estudia el derecho vivo en la sociedad.

El tercer testimonio 1o tenemos en ArrRep voN Venonoss, profe-sor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. Enun artculo titulado Zur Klrung des Rechtsbegriffes [Por ]a claridaddel concepto de derechol de 1950, despus de haber distinguido cuidado-samente entre el problema de la justicia y el de la validez, precisa quehay tres modos diversos de considerar el derecho, segn se le examineen su valor ideal (que es la justicia), il su valor formal (que es lavalidez) y en su cumplimiento prctico (que es la eficacia), y se expresaas: "El socilogo con sus medios puede comprender soLo la eficaciadel derecho; el terico del derecho solo la forrna del derecho y la co-nexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral(el terico del derecho natural) se interesa solamente por la justiciatica de las noffnas jurdicas y por su obligatoriedad interna" (pgs.98 y e9).

E,s claro que esta distincin de problemas no se debe concebircomo una separacin en compartimientos estancos. Quien desee com-prender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener encuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementosconstitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativaspor realizar, acciones y reacciones de los hornbres frente a esos idealesy a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectosde un solo problema central, el de la mejor organizacin de la vida delos hombres asociados. Si hemos insistido en la distincin e independen-cia de las tres valoraciones, es porque consideramos perjudicial su con-fusin, y principalmente porque consideramos inaceptables otras teorasque no hacen esta clara distincin, y que, por el contrario, tienden a reducir

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JUSTICIA, VALIDE Z Y F,FTCACIA 27

alguno de estos tres aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama

"ot rrl feo neologismo, labor de "reduccionismo" - Creo que Se pueden

distinguir tres teras reduccionistas, a cuya crtica dedico los ltimostres pargrafos de este caPtulo.

Hay una teora que reduce Ia validez a Ia justicia, afirmando queuna norma es vlida iolo si es justa; en otras palabras hace dependerla valide z de la justicia. El ejemplo histrico ms evidente de este reduc-cionismo es la doctrina del derecho natural.

Otra teora reduce Ia justicia a Ia validez, en cuanto afirma que unanorma es justa por el solo hecho de ser vlida, es decir, hace dependerla justicia de t vatd ez. El ejemplo histrico de esta teora 1o da la.orr""p"in del derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concep-cin positivista (en et sentido ms restringido y estricto del trmino).

Finalmente, hay una teora que reduce la validez a Ia eficacia,por cuanto afirma que el derecho real no es eI que se encuentra enuncia-o

"r, una Constitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino

que es aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relacionesCotidianas; esta teora hace depender, en ltima instancia, la valdezde la eficacia. El ejemplo histrico ms radical lo ofrecen las corrientesllamadas realistas de la jurisprudencia estadounidense, y sus antecesorasen el continente.

Nosotros consideramos que estas tres concepciones estn viciadaspor el error del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo menos'a confundir uno de los tres elementos constitutivos de la experienciajurdica, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera noiog.u.r ,r"i l. importancia del problema de la validez; la segunda creepod", liberarse Lt problema de la justicia. A continuacin las examina-mos separadamente.

12. El nsRBCHo NATURAL

No es tareanuestra explicar un problema tan rico y complejo como eldel derecho natural. Aqu la corriente del derecho natural la exponemossolo en cuanto existe una tendencia general en sus tericos a reducir la vali-dez ala justic ia. Lacorriente del derecho natural se podra definir como elpensamiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe serconform e a ljusti_cia" LJna ley no conforme con esta, non est lex sedcorruptio 1egis. Un formulacin reciente y ejemplar de esta doctrina laofrece Gusrev RaoenucH en el pasaje siguiennte: 'lCuando una ley niegaconscientemente la voluntad dl juitici, Pof ejemplo, cuando concedearbitrariamente o rechaza los derehos del hombre, adolece de validez- - ' los

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28 TEORA DE LA NORMA JURDICAjuristas tambin deben tener el valor para negarle el carcter jurdico";y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudi-cial que hagan necesario negarles su carcter j urdico. . . puesto quehay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que cual-quier normatividad jurdica tnsta el punto que una ley que los contradi-ga carecer de validez"; y rns an, "cuando la justicia no es aplicada,cuando la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es consciente-mente negada por las normas del derecho positivo, la ley no solamentees derecho injusto sino que en general ca-rece de juridicidad" (Recfirs-philosophie, 4a

d., 1950, pgs. 336-353).A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y dere-

cho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un idealque nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia,pero no una realidad dq hecho. ,A.hora bien, cuando nos planteamosel problema de saber qu es el derecho en una determinada situacinhistrica, nos preguntamos qu es en realidad el derecho, y no ququisiramos que fuera o qu debera ser el derecho. Pero si nos pregunta-mos qu es en realidad el derecho, ro podemos sino responder queen la realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que noexiste ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.

Fodramos reconocer como derecho nicamente el que es justoa condicin de que la justicia fuera una verdad evidente, o por lo menos,demostrable como una verdad matemtica, y que, For 1o tanto, ningnhombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta enrealidad ha sido siernpre la pretensin del iusnaturalismo en sus diversasfases histricas.

Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho naturales aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injustode moCo universalmente vlido. Pero, tiene bases esta pretencin?A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derechonatrral sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar porel hecho de que 1o que era natural para algunos no lo era para otros,se debera responder que no. Para Keur (y en general para todos losiusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para AntsrTELESla esclavitud era natural. Fara Locrp la propiedad privada era natural,pero para todos los utopistas socialistas, de CavtpnNELLA a WtNsrRN-LEy y a MonELLy, la institucin ms conforme a la naturaleza humanaera la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismosiusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales: l) El trmino"naturaleza' ' es un trmino genrico que adquiere diferentes significa-dos segn la forma como se use. Rousseau ya lo haba dicho: "No sin

JUSTICIA, VALIDE Z Y FjFTCACIA 29sorpresa y sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre estairnportante materia entre los diferentes autores que la tratan. Entre los ms,"rio, escritores apenas Se encuentran dos o tres que compartan la mismaopinin sobre estl punto" (Discours sur l'origine et les fondements delinSalit, pref .>; i> Aunque el significado del trmino fuera unvoco,y tolos los que recurren a l estuvieran de acuerdo en aceptar que algunasiendencias son naturales y otras no, de la comprobacin de que una ten-dencia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buenao rnala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juiciode hecho. HoesES y MaNpnvLLB estaban de acuerdo al sostener queuna tendencia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero parael primero este instinto llevaba a la destruccin de la sociedad y habaqrr.

"orrstreirlo; pan:a MaoevILLE (el clebre autor de la Favola delle

pi Wbula de la's Abejasl) era ventajoso, y haba que darle plena libertad.pero, entonces, si la observacin de la naturalezarto ofrece apoyo sufi-ciente para determinar 1o que es justo y lo que es. injusto de modouniversalmente vlido, la reduccin- de la validez a la justicia solo puedellevar a una grave consecuencia: a la destruccin de uno de los valores fun-damentales y bsicos para el derecho positivo (entindase el derechovlido), el valor de la certeza. En efecto, si la distincin entre 1o justoy lo injusto no es universal, hay que plantearse este problema: La quintorr"*ponde establecer 1o que es justo y lo que es injusto? Hay dos respuestasposibles: a) corresponde a quien o a quienes tienen el poder; pero estarespuesta es aberrante, porque en este caSO si bien Se conserva la certezadel derecho, se convierte ta doctrina que resuelve la va-Iidez err justiciaen Ia doctrina completamente opuesta, esto S, en la que resuelve lajusticia en validez, esde el momento que reconoce como justo lo quees ordenado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este caso' puestoque los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano quedesobedeciere la ley por considerarla injusta, y por injusta invlida, losgobernantes no podran objetar nada, Y la seguridad de la convivenciasocial dentro ta ley quedara completamente destruida.

Por otra parte, me parece que se puede demostrar' con dos argumen-tos sacados de la misma doctrina iusnaturalista, que en la doctrina delderecho natural la reduccin de Ia validez a la justicia est ms afirmada queaplicada: a) es doctrina constante en los iusnaturalistas que los hombresantes de entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieronen el estado de naturaleza, cuya caracterstica fundamental es ser un esta-do en el cual rigen solo las leyes naturales. Ahora bien, es tambin doctrinaaceptacla que -el estado de naturale za es imposible y que es necesariosalii de l lp..a Locxe y Honnes se trata de un clculo utilitario, paraKnNr de un deber moral) para fundar el Estado. Esto se'debe interpretar

30 TEORA DE LA NORMA JURDICAcomo que el derecho natural no cumple con la funcin del derechopositivo y, por lo tanto, si llamamos "derecho" al derecho positivo,no podemos considear " derecho" del mismo modo al derecho natural.KANI, perfectamente consciente de esta distincin, llam al derechonatural "provisional" para distinguirlo del derecho positivo que llam"perentorio", dando a entender con ello que solo el derecho positivoera derecho en el ms pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comnde los iusnaturalistas que el derecho positivo no confonne al derechonatural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe serobedecido (es la llamada teora de la obeencia). Pero qu significaprecisamente "obedecer"? Significa aceptar cierta norrna de conductacomo obligatoria, esto es, como existente en un determinado ordena-miento jurdico, y por lo tanto vlida. Y, acaso la validez de la normano es la pretensin, a lo mejor garantizada por la coaccin, de serobedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla injustasegn su personal criterio de valoracin? Pues bien, afirmar que unanorma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino para llegar,as sea indirectamente, a la misma conclusin de donde hemos partido,esto es, que justicia y validez de una norrna son dos cosas diversas;en definitiva es un camino ms largo para llegar a reconocer que unanorma puede ser vlida (es decir, que debe ser obedecida) aun si esinjusta, y eu, por lo tanto, justicia y validez no coinciden.13. El posrrIVISMo uRotco

La teora opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce lajusticia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene,sera mejor decir debera tener, valor de orden solo lo que es justo,para la doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hechode ser ordenado.

Para un iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa; parala doctrina opuesta, una norrna es justa Eolo si es vlida. Para unos lajusticia es la consagracin de la validez, para otros la validez esla consagracin de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismojurdico, aunque debemos aceptar que la mayor parte de quienes enfilosofa son positivistas y en derecho tericos y estudiosos del derechopositivo (el trmino "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros),nunca han sostenido una tesis tan extrema. Entre los filsofos positivis-tas del derecho, tomemos a Levr, como positivista el cual, aunque, esrelativista y no reconoce valores absolutos de justicia y sin embargo admi-te que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y los ideales socia-les que llevan contnuamente a modificar el derecho establecido, y eue,

JUSTICIA, VALIDE Z Y EjFTCACIA 31por lo tanto, el derecho puede ser vlido sin ser justo. Entre los juristastomemos, por ejemplo, a I(ntsEN: cuando KersEN afirma que lo queconstituy" t derecho como derecho es la validez, en absoluto quiereafirmar que el derecho vlido sea tambin justo, aunque para l losideales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la justiciaes para KElseN un problema etico muy diferente del problema jurdicode la validez.

Si queremos encontrar una teora completa y consecuente del positi-vismo jurdico, debemos remontarnos a la doctrina poltica de THouesHSBBES, cuya caacterstica fundamental me parece que consiste en ver-dad en haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clsico - SegnHonens, efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injustoque el de la ley positiva, es decir, por fuera de la orden del soberano'para Hosees rbfb es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solohecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hechode estar prohibido. Cmo llega Hoeens a esta conclusin tan radical?Hoeers es un deductivo y, como todos los deductivos para l Io quecuenta es que la conclusin se desprenda rigurosamente de las premisas 'En el estado de natu raleza como todos estn a merced de los propiosinstintos y no hay leyes que le sealen a cada quien lo suyo' todo3tienen derecho a todas las cosas (ius in omnia), surge la guerra detodos contra todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir quees intolerable y que es preciso salir de 1. En efecto, la primera leyde la razn para Hossps es la que prescribe la bsqueda de la paz(pax est quaerenda). Para salir del estado de naturaleza de maneradefinitiva y estable, los hombres pactan entre s la renuncia recprocade derechos que tenan en el estado de naturaleza y su cesin a,favordel soberano Qtactum sobiectionis)'

Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres enel estado de naturaleza es el de decidir, cada uno segn sus.propiosdeseos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoqulera queen el estado de natu rakeza no existe criterio alguno para hacer estadistincin, a no ser el arbitrio y el poder del individuo. E'n el pasodel estado de naturale za al estado civil, los individuos transmiten todossus derechos naturales al soberano, inclusive el derecho de decidir loque es justo o injusto Y, por 1o tanto, desde el momento en que senstituye el estao civit, el nico criterio de lo justo y de lo injustoes la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana est ligada ala concepcin de la pura convencionalidad de los valores morales ypor tant A" h justicia, segn la cual no existe lo justo por rtatutaleza,

32 TEORA DE LA NORMA JURDICA

sino nicamente lo j:usto de manera convencional (tambin por esteaspecto la doctrina hobbesiana es la anttesis de la doctrina iusnaturalis-ta). En el estado de naturaleza rto existe lo justo ni lo injusto porqueno existen convenciones validas. En el estado civil lo justo y lo inj,ustodescansan en eI acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberanoel poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para Hoe-ees la validez de una norma jurdica y de su justicia no se diferencian,porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo,es decir al tiernpo con la validez. Mientras que se permanece en estadode naturaleza no hay derecho vlido, como tampoco hay justicia; cuan-do surge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo conel derecho positivo, as que donde no hay derecho tampoco hay justiciay donde hay justicia quiere decir que hay un sisterna constituido dederecho positivo.

La doctrina de Hosses tiene r-ln significado ideolgico rnuy preci-So, que no es del caso discutir ahora; ella es la justificacin tericams consecuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poneren evidencia qu consecuencia estamos obligados a deducir en esta mate-ria, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.

La consecuencia es la rduccin de la justicia a la fuerza. Si noexiste ms criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del sobera-no, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al msfuerte, desde el momento en que el soberano, si no es el ms justode los hombres s es ciertamente el mas fuerte (y permanece comosoberano nc ya mientras sea justo, sino mientras sea el ms fuerte).La distincin entre validez y justicia sirve precisamente para distinguir lajusticia de la fuerza. Cuando esta distincin desaparece y la justiciase confunde con la validez, tambin se hace imposible distinguir entrejusticia y fuerza. De esta forrna volveremos a la clebre doctrina sofista,defendida por Trasmaco en el libro I de'La Repblica de PrerN yrefutada por ScRATES. Trasmaco, preocupado por la discusin sobre}a justicia que Scneres desarrolla con sus amiBoS, interviene comoun animal salvaje

-escribe PrarN- que quiere destraza a los pre-sentes, y, despus de haber dicho que las afirmaciones de Scnaresson patraas, enuncia su definicin con estas clebres palabras: "Yescuchad bien. Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que lo quees til para el ms fuerte" (Repubblica, 338 c). Y algo semejante habadicho otro sofista, Calicles, quien en otro dilogo piatnico (Gorgias)lanz esta condena de los dbiles y esta exaltacin de los fuertes:"Pero la naturaleza misma en rni opinin demuestra que es justo queel ms f,uerte est por encima del ms dbil y el ms capiaz por encima

33JUSTICTA, VALIDEZ Y EFICACIA

del menos caPaz. Tal criterio deanimales, como entre Estado Yes, que el mas fuerte domine al

lo justo aparece tambin en los demsEsiado y entre Pueblo Y Pueblo, estoms dbil y tenga mayores ventajas"

(Gorgias, 483 d.).La doctrina segn la cual la justicia es la voluntad del ms fuerte

ha sido refutada *.r"h.s veces "tt

l desarrotlo del pensarniento occiden-t1. p"to tal vezlas pginas ms valiosas son las escritas por RoUSSEAUal comienzo detr Contrato social en un captulo intitulado precisamenteDu droit. du plus forte, del cual reprodu2co algunas de las frases mstajantes i ,,La fuerzaes una potenci fsica: no veo qu rnoralidad puedaderivarse de ella. Ceder a'la fuerza es un acto de necesidad, no devoluntad: cuando ms es un acto de prudencia' En qu sentido podraser un deberi.-. Aceptando que es la fuerza Ia que crea el derecho'el ef,ecto cambia con la causi: toda fuerza que sup era a la primeratiene derecho a tomar su lugar. Adrnitir que se puede desobedecer impu-nemente significa que se PUede hacerlo legtimamente, y comoquieraq..r .f ms- fuerte ii""" ti"*pt" razt', el problema es tratar de serel ms fuerte-... Si por la furza hay qu" bedecer, Do es necesarioobedecer por deber, y si no estamos forzados a obedecer' no estaremostampoco obligados" -

14. El Rr,alISMo unntcoEn eI curso de la historia del pensamiento jurdico en el ltimo

siglo, h4 habido tericos del dere"ho que en diversas ocasiones hantratado de descubrir er momento constitutivo de la experiencia jurdica,no ya en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o enque estos dicen inspirarse, ni ya en 1s ordenamientos jurdicos positi-vos, sino en lareahad social

"tt qr," el derecho se forma y se transforma'

y en .1 comoJamiento de los hombres que con su actuacin hacen; deshace' lt, reglas de conducta que los gobiernan'

Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que estos mo-vimientos, entre los diferentes aspectot qn presenta el fenmeno jurdi-co, han considerado de *"tt.t esp"ciai la efieacia ms que la justiciao Ia vali dez. Ellos libran una bata[ en dos frentes: contra el iusnatura-Iismo, e tiene una

"orr""p"in ideal del derecho, y contra el positivis-

mo en sentido estricto, que tiene una concepci|n formal del derecho'En anttesis con el primeio, estas corrientes se pueden llamar realistas;en anttesis con el iegundo, " contenidistas" , fl el sentido de que noobservan al derecho como debe ser, sino al derecho como efectivamentees, sin consierarlo siquiera como un sistema d,9'normas vlidas' sinocomo un conjunto de norrnas efectivamente aplicadas en determinada

34 TEORA DE LA NORMA JURDICA

sociedad. Desde su punto de vista, pecan por abstraccin tanto losiusnaturalistas como los positivistas. Los primeros porque confudenel derecho real con las aspiraciones de justicia, y los segundos porquelo confunden con las reglas irnpuestas y formalmente vlidas, que amenudo son tambin formas vacas de contenido. Los positivistas obser-van solo el conflicto entre derecho vlido y derecho justo. Los seguido-res de estas corrientes ven tambin un conflicto entre el derecho impuestoy el efectivamente aplicado, considerando solo este ltimo como elderecho concreto y, por lo tanto, elnico objeto de investigacin posiblepara el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin contenido.

Creo que en el Itimo siglo se pueden precisar por lo menos tresperodos en los cuales surge ese modo de concebir el derecho, paraayudar as a ampliar el horizonte de |a ciencia jurdica.

El primer perodo lo representa la Escuela histrica del derecho,del jurista alemn FponRrco CaRros VoN SevrcNv, y de su continuadorFBoenrco puctrrA, que floreci en la poca de la R.estauracin. Estaescuela representr, el campo del deretho, el cam.bio de pensamientoprovocado por la difusin del romanticismo, comoquiera que es laxpresin ms genuina del romanticismo jurdico. As como el romanti-cismo en general combate el racionalismo abstracto de Ia Ilustracin delsiglo xvlir (o por lo menos sus degeneraciones), la Escuela histricadel derecho combate ese modo racionalista y abstracto de concebirel derecho del iusnaturalisffio, segn el cual hay un derecho vlido ,universalmente deducible por la razn de una naturaleza humana siem-pre igual. Para la Escuela histrica el derecho no se deduce de principiosiacionales, sino que es un fenmeno histrico-social que nace espont-neamente del pueblo, es decir, que el fundamento del derecho no es,para decirlo con una expresin que se ha vuelto famosa, la naturalezauniversal, sino el espritu del pueblo (Volksgeis), de donde se desprendeque haya tantos derechos cuantos pueblos con sus diferentes caractersti-cas y en sus d.iversas fases de desarrollo. El cambio de perspectiva"n "i estudio del derecho se manifiesta

principalmente en la considera-cin del derecho basado en la costumbre como fuente primaria delderecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediatade la sociedad y es la expresin genuina del sentimiento jurdico popularcontra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (laley) y el derecho elaborado por los tcnicos del derecho (el llamadoderecho cientfico). En esta revaluacin de la costumbre como fuentedel derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin social delderecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo abstracto comoal reiclo nositivismo estatal generalmente predominante entre los juristas-

JUSTICIA, VALIDEZ Y F,FICACIA 35

El segundo perodo de la reaccin antiusnaturalista y antiformalistaest representado por un vasto y variado movimiento histrico, quecomenz en Europa continental a finales del siglo pasado y que podemosllamar concepcin sociolgica del derrcho.

Este movimiento surge a causa del desfase que vena ocurriendoentre la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social(el derecho eficaz), a consecuencia de la revolucin industrial. El efectoms relevante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin,muy insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuantoal derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces ensu tarea de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretasde la sociedad, que debera haber constituido, segn los seguidores deesta corriente, el remedio ms eficaz para acoger las exigencias del dere-cho que se elabora espontrreamente en el variado entrelazarse de lasrelaciones sociales y en Ia permanente y diversa contraposicin de intere-ses. No podemos seguir aqu las mltiples manifestaciones de esta co-rriente. Nos limitamos a recordar el movimiento del derrcho libre, quesurgi principalmente en Alemania por obra de KeNronowICZ, quienescribi un panfleto en defensa de la libre creacin normativa por partedel juez (La lucha por la ciencia del derecho, publicado en 1906 conel seudnimo de GNenus Flevlus).

Se pueden contar entre las obras ms notables de este movimientolos cuatro volmenes de Fn,NCCoIS, Gny, Science et ttrhnique en droitpriv positif (1914-L924), obra en la cual se contrapone la tcnica delderecho, dirigida a la labor secundaria y subordinada de adaptar lasreglas jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, a la cienciajurdica, ala cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datoshistricos, ideales, racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; laobra de EucBNro EnRLrcH sobre la lgica de los juristas (Die juristischeLogik, L925) que es una de las ms documentadas e intransigentes pol-micas contra el positivismo estatalista en nornbre de la libre investiga-cin del derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben buscailas soluciones a las controversias, no tanto confindose en el dogmade la voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en elestudio del derecho vivo, gue la sociedad produce estando en permanen-te movimiento. La polmica contra el rgido estatalismo, junto conla polmica contra la jurisprudencia predominantemente conceptual, lallamada jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscitcomo reaccin una jurisprudencia realista, cuya tarea deba ser juzgarcon base en la valoracin de los intereses en conflicto, llamada porsu principal exponente, FBUpE Ffecr, jurisprudencia de los intereses.

36 TEORA DE LA NORMA JURDI'CA

El tercer perodo de la rebelin antiformalista, el ms violentoy radical, lo constituye la concepcin realista del derecho que ha tenidoxito en estos riltirnos decenios en los E,stados Unidos de Amrica.No hay que olvidar que los pases anglosajones estrr naturalmentems inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar queocupa el derecho consuetudinario (common law) en sus ordenamientosjgrdicos, que no conocen las grandes codificaciones. El padre intelec-iual de las corrientes realistas modernas es un gran jurista, por rnuchosaos juez de |a Corte Suprema, Ot-tvnR WnNoerr Holvrns (1841-1935),quien fie el primero, precisamente en el ejercicio de sus funciones dejuez, en descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y en intro--ducir

una interpretacin evolutiva del derecho, es decir, ms sensiblea los carnbios de la conciencia social. ,{dems, en los E,stados Unidosla jurisprudencia sociolgica ha tenido su terico mas notable en elfilsofo del derecho ms importante de ese pas en los ltimos cincuentaaos, ROScOE PoUNo, quien en una larga serie de escritos, que haninfluido notablernente en los juristas norteamericanos, se muestra comodefensor de la figura del jurista socilogo, entendiendo con esta expre-sin el juristu q,r tiene en cuenta, en la interpretacin y en la aplicacindel deiecho, ls hechos sociales de los cuales se deriva el derecho ya los cuales va dirigida su regulacin.

por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sidoJEnovrp Fna.Nx, va mucho ms all de los principios que se pueden de-ducir de Hollaes y de pouNp. La tesis principal de la escuela realista esesta: no existe drecho objetivo, es decir objetivamente deducible dehechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los anteceden-tes judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, etr derecho"r

btr exclusiva del juez en el momento que decide una controversia-De este rnodo se derrumba el principio tradicional de la certeza delderecho; en efecto cul puede ser la posibilidad de prever las consecuen-cias de un comportamiento

-en esto consiste Ia cetteza- si el derecho

es una permanente creacin del juez? Para FRANK' en efecto, la cetteza,uno de los pilares de los ordenamientos jurdicos continentales, es unmito que se eriva de una especie de aceptacin infantil frente al principiode auioridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Lawand Modern ilina un mito que hay que acab ar pata levantar sobresus ruinas eI derecho como creacin permanente e imprevisible-

No obstante el extremismo inaceptabte del realismo americano,el mrito de las corrientes sociolgicas en el campo del derecho hasido grande, porque han impedido la cristaLizacin de la ciencia jurdica"rr

rrriu dogmticsin fuerzainnovadora. Pero es distinto el razonamien-to que .q.ri nos interesa sobre las relaciones entre validez y eficacia-

JUSTICIA, VALIDE Z Y EFCACIA 37

puede acaso decirse que si se re da trascendencia ar aspecto activo,

evolutivo y sociar der derecho desaparece ra diferencia entre validezy eficacia, es.lecir, el efectivamente seguido y aplicado? No

lo creo'para circunsc;;;;- v-ii*it.i t. i'"t'sin, es preciso tener en cuentaque la crtica de las

"orri.tt* sociolgicas s ha resuelto a menudo

en una revrsrn de las fueites del dereho ' esto es ' en una crtica del

monoporio de iu r"v y en r. ,Lrr.tuacin de ras otras dos fuentes distintas

de la ley, el derecho "orrrrr"Lrdinario

y el derecho judicial (el juez legisla-dor). obser,r"or, por 1o tanto, cmo se presenta la relacin entreitd"t v eficacia en estas dos fuentes:

a) En cuanto respecta al derecho consuetrdinario se ha dicho que eser derecho en er cuar coinciden validez y eficacia, en er sentido

que

rnientras se o""a;;rr""uit i ley. vlida que no sea eficaz' no se

puede "orr""ir

una costumbre que siendo vlida no sea eficaz' porque

si farta la eficacia, se pierde tamuien ra repeticin uniforme, constante

y general, qu-es uno de los requisitou "u"""iales d9 la misma costumbre'

pero tal afirmacin no es cmpletarnente exacta: si es exacto decir

que en "f "*"fr comn f "i"

z va siempre acornpaada de 1a efica-

cia, no eS igualmente exacta la' proposicin inversa, esto eS, que la

eficacia vaya siempre acompanda de la validez 'Decirqueunacostumbresevuelvevlidaporcausadesueficacia

equivald ra asostener que un comportamiento se vuelve jurdico por

el solo hecho de ser constantemente repetido' Es sabido' il cambio'

que no basta que un comportamiento '"u efectivamente curnpiido por

el grupo social pataq.r" ," vuelva una costumbre jurdica" Qu otra

cosa es neces aria2 Es neces,io precisamente lo que se llama "validez"

'

esto es, que ese comportamiento constante' que constituye el contenido

de la costurnbreo reciba ;;; forma jurdica' o que sea acogido enun determinado sistema jurdico' como comportamiento obligatorio'es decir, como comportarniento cuya vioracin imprica

una sancin'

Esta forma jurdica es at;ibuida ai derecho consuetudinario por la iey'

en cuanto la invoca, o por el juez en cuanto este obtenga Ia nnateriade s* decisin de una cost;;bri o de la voluntad concorde de las

partes '

Los juristas dicen que para la formacin de una costumbre jurdica

es necesario, adems "'iJiepeticin, tambin el requisito interno o

sicolgico de la opinio .iuris. Pero p;;;;e se-forme La

opinio iuris'es decir, ra conviccin a" q"" aquet-.omrtamiento es obligatorio'

es

necesario que ese comportmiento '"u "tincado como obligatorio por

alguna " i", ,r-., uatiu, del siste*", ". decir, en ltima instancia'

hace falta que la norma que lo ,"gol. no solo sea eficaz, sino que

en ese siste*t u"t tambin vlida'

I38 TEORA DE LA NORMA JURDICA

b) Por lo que se ref;iere al nuevo y mayor nfasis que las escuelassociolgicas dan a la figura del juez "'"to' del derecho'

aqu nace

solamente er problema e si se puede considerar verdadero derecho

al derecho vivi-ente o "t for*.cin, al

derecho que nace espontneamen-

te de Ia socied ad, ala cual ,""*'"" los tericos de la corriente sociolgi-

ca del derecho. A este propsito_ -gs necesario distinguir entre fuentes

de conocimiento y fuente, "-c:alificacin del derecho ' EI derecho vivo

espuraysimplementeunhechoounaseriedehechosdeloscualesel juez saca el conocimien de las aspiraciT:?_i:rdicas

que se van

formanao "r,

tu sociedad. Pero para que estas aspiraciones se conviertan

en jurdicas, "r

rr"""rario q,r" "tlrrez

las ";;i;y tfs atribuya

la autoridad

normativa que es inherente a,.' ft,,t"in de rgano capaz de producir

normas jrrriic.u. El d"r"choviviente no es an derecho' es decir' norma

o conjunto de normas de ese sistema, hasta cuando ^":,-t:lutttTlr-^::t::tLo llega . ,",

",,.,,o el juez, en cuanto sea reconocido como creador

del derecho, re atribuv" r.*in r* vaLid,ei--Err r".ridad se puede hablar

de un iuez"iuo, de dere"ho p'"cisamente en cuanto las reglas que

r escuur" "rl realidad sociar

no son todava regras jurdicas' y no1o son hasta que 1no ras reconoce y les atribuye frerzacoactiva'

Inclusi-

ve Las famosas opinion"-' ;-;;; po' et )u?'T"t*:u: "t su actividadcom juez,po, m, que fueran sacad., d" 1a observacin

de la realidad

social v u p'; ;; que fueran ms sensibles aI llamado derecho en

formacin que las sent"t"L" " "" "ot"!t' t-o llegaron a ser derecho

positivo ae ros Bstados unidos, mientr"r-iiir defen a, ya ee , estando

E-n minora, en eI sistema era derecho vtido solo el reconocido por

la mayora de la corte.. Si et derecho t'i"i"tt'" puede ser considerado

como fuente de cono"i*i"oto jurdico, ;lo Sliu.ez (y con ms razn

el legislador) puede ser cnsierado como fuente de calificacin'