JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA

II.1 IMPORTANCIA DE SU DISTINCIÓN.

Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que el derecho y realidad forman un todo único e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como técnica social destinada a guiar las relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo "social" ( 1 ) Por no mencionar expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que "persigue" su "espíritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significación jurídica y del de la llamada facticidad al plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espíritu persigue en sociedad a la que hacen referencia.

Bobbio distingue conceptualmente varios planos de análisis, a saber: el de la eficacia, de la validez y el de la justicia, afirmando que no hay razón alguna para derivar lógicamente a) La facticidad de la validez, ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la facticidad; e ) La Justicia de la facticidad ni f) La justicia de la validez, esto toda vez que, no puede saltarse del plano descriptivo al prescriptivo, ni de este a aquel, ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o aún, del descriptivo al valorativo o de este a aquel .Kelsen, también deja en claro estas cuestiones cuando replica al realismo psicológico de Axel y Karl Olivecrona.

Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el modo en que se trata a clases de individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucional de grupos secundarios; esto es, el derecho. Así cuando un orden jurídico determina cierto procedimiento y este no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en sí.

En este sentido por más repudiables que puedan parecernos tales leyes (Las que constituyen derecho valido en nuestro ordenamiento jurídico ) las misma conservan su validez, en tanto hayan sido dictadas por el órgano competente, en el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden jurídico y no hayan sido derogadas o aún abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que una ley permita el matrimonio de dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral imperante( reglas primarias de socialización ) fuese la heterosexualidad, nadie dudaría que aquella disposición jurídica sea o constituya derecho valido en el territorio en que fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a menos ,por supuesto que, se ignore la cuestión que intentamos clarificar, abogándose en consecuencia, por permanecer decididamente en la confusión conceptual arriba apuntada.

Por consiguiente como hemos indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas disposiciones jurídicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar

que su ineficacia derive de su invalidez (3) Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro Código Penal; fueron disposiciones jurídicas que otrora fueron elogio pero que en la actualidad no son parte del orden jurídico establecido. Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separadas, como también lo son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz.

Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que sostienen las doctrinas metafísicas y racionalistas del derecho, como principios universalmente validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o descubrirles a través de la razón humana, no son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo, pueden perfectamente permanecer incólumes como ideales.

En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser según las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debería ser según los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implícitamente esté facultado por el orden jurídico constitutivo de la comunidad de que se trate, con lo que efectúa u otorga cualquier cosa menos un acto jurídico. Vr Gr una sentencia. Kelsen diría que el sentido de su acto de voluntad no podría interpretarse como objetivo, esto es, como deber, sino que lo seria en sentido subjetivo, como parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicológicos que no interesan al derecho sino cuando una norma atribuye efectos jurídicos a la exteriorización de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de Kelsen torna en objetivo el sentido de tales actos paralelos según el orden jurídico de que se trate (4 ) Esta distinción es fundamental para una Teoría General del Derecho , la cual procura no confundir, sino antes bien distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre sí, atinentes las mismas a los problemas de identidad y de individuación de los sistemas jurídicos que enfrenta cualquier teoría acerca de los mismos.

Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede ser analíticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo ,lógicamente ellos no se implican los unos con los otros ( no hay necesidad de que ello ocurra) 0 más simplemente como dice Bobbio, no coinciden (5) Que, tanto la norma jurídica como un sistema jurídico pueden existir ( representar la categoría de derecho valido ) en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de su deber, esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada, en última instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos, pues constituye precisamente una contingencia que los órganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una cierta comunidad, estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma.

Que sea la más conveniente, constituye una cuestión de política legislativa o propia de una obra concerniente a la función judicial, pero no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma jurídica o la existencia o inexistencia de un sistema jurídico cuestiones estas a la que apunta la Teoría General del Derecho.

El estudio de las normas jurídicas, presenta muchos problemas interesantes de gran actualidad, no solo para la teoría General del Derecho, sino también para la lógica y para la filosofía contemporánea, razón por lo cual frente a cualquier norma jurídica se puede plantear un triple orden de problemas o criterios de valoración .de la norma jurídica.

a) Si la norma jurídica es Justa o Injusta.

b) Si la norma jurídica es Valida o Invalida.

c) Si la norma jurídica es Ineficaz o Eficaz.

El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico.

Todo ordenamiento jurídico persigue fines que representan valores partiendo de la premisa de que si una norma es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo que sí es apta o no apta deviene en precisar la oposición entre lo que es el mundo real y el mundo ideal, de allí que el problema de la justicia deriva o se conoce como el problema deontológico del derecho, y la justicia se resuelve en base juicios de valores.

En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir lo que obliga, prohíbe, permite o autoriza una determinada acción y nada más, con independencia del mérito o demérito que se tenga sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber ser, así como tampoco el ser se confunde con el deber ser.

El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto es, valor en relación de una conducta con una norma objetiva válida y no la relación de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues ello equivale al valor en sentido objetivo.

Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser válida y sin embargo puede ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.

II.2 DE LA VALIDEZ DE LA NORMA

Sobre la validez de una norma, no se sigue que ella sea justa o injusta viceversa.

Hay normas jurídicas que no son efectivamente aplicables, pero no por ello se puede afirmar que su ineficacia derive en invalidez.

Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; así también la eficacia y la justicia, puesto que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho, no siempre resulta ser eficaz. En consecuencia la noción de justicia, validez y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser estudiado analíticamente por separado y distinguido del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma es obedecida cuando cumple los requisitos de validez, justicia y eficacia.

El problema de la validez de una norma se resuelve con un juicio de existencia o de hecho de la norma y para ello se determina en base a tres juicios:

a) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico, para ello hay que remontarse a la norma fundamental que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema.

b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para que tenga su validez- Como quiera que una norma puede haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea para toda la vida y; sucede cuando una norma posterior en el tiempo lo ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia.

c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo que se llamada derogación implícita, particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma Constitucional es superior a una ley ordinaria en una Constitución rígida).El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿Qué se entiende por derecho? Responde al problema antológico del derecho.

II.2 EFICACIA DE UNA NORMA.

Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio histórico social, surgiendo el problema fenomenológico del derecho. ¿Es cumplida la norma jurídica por las personas a quienes se dirige? (destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que, una norma exista en cuanto a norma jurídica, no significa que también sea constantemente cumplida.

Hay normas que se cumplen universalmente de manera espontánea y son las más eficaces que otras que se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de coacción, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción, son las más ineficaces. La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter histórico- social como problema fenomenológico del derecho.

La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es eficaz si la población la cumple con independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si es ampliamente desobedecida Ejemplo la prohibición de aparcar en zona prohibida, suele ser percibida como algo justo, es una prohibición valida, pero se refiere al cumplimiento o no de los fines que la sociedad considera como buenos. Una norma es injusta si la población considera

mayoritariamente que no se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad o injusta si ocurre lo contrario, con independencia si se considera valida o no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los conductores.

II.-4 CRITERIOS DE VALORACIÓN DE UNA NORMA.

Su estudio comprende seis proposiciones:

1.- QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da en la medida que sean acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas normas las consideraba justas porque las reputaban coherentes con principios universales de justicia. Normas que quedaban escritas en un tratado derecho natural, no eran válidas.- Adquirían validez, solo en la medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado derecho justo; pero por el solo hecho de ser justo, no es también valido.

2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningún ordenamiento jurídico es perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho siempre hay un vacío más o menos grande según lo regímenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser válido.- Las normas racistas (no son justas) pero eran válidas.- Para un pensador socialista no es justo la propiedad privada.-Para un reaccionario no es justo la huelga.- Por lo que se concluye en decir que tanto el socialista como el reaccionario no dudaran del hecho.

De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen el derecho de huelga, son válidas.

3.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER EFICAZ.- Cuando se dictan normas jurídicas que prohíben el consumo de alcohol y tabaco, son leyes validas pero no son eficaces.- Algunos artículos de la constitución del Perú referidos a la salud, significa que aun siendo válidas, esto es, existen como normas pero no son eficaces.

4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VÁLIDA.- Hay muchas normas sociales que se cumplen espontánea o habitualmente, vale decir son eficaces en algunos círculos sociales (reglas de buena educación) y que por el solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema jurídico, esto es, no adquieren validez jurídica, vale decir que ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio de su uso. Una norma consuetudinaria, mientras sea eficaz, no por eso se convierte en norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos del poder le atribuyen validez también una norma jurídica puede continuar siendo eficaz sin que por ello llegue a ser jurídica

5.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER JUSTA SIN SER EFICAZ.

Si una norma jurídica es justa sin ser válida, se infiere también que una norma puede ser justa sin ser eficaz, de allí que se diga en el argot popular ¿No hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos son quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos son quienes la practican Por tanto una norma es eficaz

cuando es válida en consecuencia hay muchas normas jurídicas que no son válidas, con mayor razón no son eficaces.

6.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es independiente de la validez, pero también es independiente de la eficacia.- Ejemplo, la esclavitud practicada en los pueblos civilizados de la antigüedad no significa que sea una institución conforme a la justicia.-

II.-5 OTROS CRITERIOS Y POSIBLES CONFUSIONES.-

Cada uno de los tres criterios examinados señalan un campo de investigación para el filósofo del derecho y se puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales de la filosofía del derecho coinciden con las tres calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia.

El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia las cuales tiende el derecho que como instrumento de realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos, en su conjunto de reglas o instituciones; de allí nace la filosofía del derecho como teoría de la justicia.

El derecho de cualquier país no puede apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prácticas efectivas realizadas por la comunidad de que se trate ,sin embargo esta definición carece de sustento lógico, puesto que una cosa es el derecho ( deber -plano- normativo ) otra, el que me gustaría que fuese,( el que debería ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo que ocurre en el acontecer fáctico ( plano fáctico o si se quiere ( fenomenológico )

Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia es derecho invalido, validez y eficacia o aún efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la primera no puede darse sin la segunda. ¿ Pero que es el derecho ? y, se responde que es un orden social justo, orden porque hace referencia a un conjunto ordenado de normas reguladoras de conducta social porque es concebido por instituciones creadoras de derecho, Vr Gr el órgano legislativo y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr los jueces y funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su faz social relacionado con otros hombres interactuando en su medio común y por lo tanto sin olvidar sus sustrato fáctico que consiste en lo que ocurre en la realidad de la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus prescripciones a lo que está bien, entendido como cuestión moral.

En el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir, ella prohíbe, obliga, permite, autoriza positivamente una determinada acción y nada más, Bobbio y Kelsen sostienen que una norma puede ser válida y sin embargo ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.

El problema de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar en qué consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las características peculiares del ordenamiento jurídico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos

fines, o el derecho como instrumento para la realización de la justicia.- De aquí nace la filosofía del derecho como teoría general del derecho.

Justicia, validez o eficacia de la norma jurídica ¿Qué es lo más importante? Norberto Bobbio afirmaba que la norma jurídica contaba con tres aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los Iusnaturalistas le dan preponderancia a la justicia, los positivistas a la validez y los realistas a la eficacia.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas ósea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus investigaciones que de ordinario están relacionados con el análisis de carácter histórico sociológico.- De allí, nace el aspecto de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica. Esta tripartición de problemas, reconocida por los filósofos del derecho y corresponde en parte a la distinción de las tres funciones de la filosofía del derecho, funciones que son:

a) Deontológica

b) Antológica

c) Fenomenológica.

Eduardo García Maynes Prof. de la Universidad de México, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset en su obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definición del derecho y lo entiende como; derecho formalmente válido, intrínsecamente válido y derecho positivo eficaz.

DERECHO FORMALMENTE VALIDO.- Son la reglas de conducta que la autoridad considera como vinculantes en determinada época y territorio.

DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que más corresponden al ideal de justicia.

DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de una sociedad en determinado momento histórico .Es el derecho impuesto por el hombre, que se funda en una norma fundamental, la Constitución que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitución ideal que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media.

ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney (Australia) afirma que el estudio del derecho para que sea completo consta de tres partes:

a).-JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.- Es lo que se llama teoría general del derecho ósea el estudio del derecho desde el punto de vista formal.

b).-JURISPRUDENCIA CRITICA O ÉTICA.- Comprende el estudio de los diferentes idéales de justicia y por tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría de la justicia.

c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA. Que, estudia, según la expresión preferida de POUND no el derecho en los textos, sino el derecho en acción y que corresponde a la sociología jurídica en cuanto estudia el, derecho vivo en la sociedad.

Alfred, Von VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene que hay tres modos de considerar al derecho, profesa el iusnaturalismo, valores:

a).- Valor Ideal.- La justicia.

b).-Valor Formal.- La validez

c).- Valor del cumplimiento práctico.- La eficacia fundamenta lo siguiente :El sociólogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho ;el teórico del derecho, solo la forma del derecho y la conexión intrínseca de las normas positivas, mientras el filósofo moral( Teórico del derecho natural ) se interesa solamente por la justicia ética de la norma jurídica y por su obligatoriedad interna.- Si se quiere comprender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe tener muy presente que ella es parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones organizadas.

El derecho es una institución humana sacada por el hombre para lograr la convivencia pacífica.- A lo largo de los siglos esta institución ha evolucionado de acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relación con otros seres también son complejas, Sin embargo después de muchos tropiezos históricos y el dolor de caer en muchos errores se ha logrado que esta obra humana esté al servicio de la paz de la justicia y de los valores más altos en el espíritu de las sociedades.

Si no existiera el derecho se podría caer en la anarquía, el desorden y en la injusticia, pero ello no significa que a pesar de tener los instrumentos jurídicos se resuelvan los problemas.

El debate jurídico es difícil pero después de muchos siglos de existencia de la especie humana se ha logrado crear instituciones y conceptos que nos pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus ámbitos.

SURGE EL REDUCCIONISMO.-Teoría que reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es válida, si es justa y que es justa por el solo hecho de ser válida (doctrina del derecho natural)

TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que una norma es válida si es justa, hace depender la validez de la justicia.

TEORÍA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ En cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de ser válida ,es decir hace depender la justicia de la validez.

TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitución, en un código, o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta teoría hace depender, en última instancia, la validez de la eficacia.

II.-6 EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurídico que concibe que la ley para que sea tal, debe ser conforme a la justicia, el iusnaturalista Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de validez…los juristas deben también tener el valor para negarle el carácter jurídico " y también dice, " Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarle su carácter jurídico… puesto que hay principios jurídico fundamentales que son más fuertes que cualquier normatividad jurídica hasta que el punto que una ley que los contradiga carecerá de validez, en consecuencia ,cuando la justicia no es aplicada, cuando la igualdad que constituye el núcleo de la justicia es concretamente negada por las normas del derecho positivo ,la ley no es solamente derecho injusto sino que en general carece de juricidad.-"Este enfoque de relación entre la justicia y el derecho es un ideal que no se puede desconocer, de allí que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo y de ello ningún hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto.

La teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido.-Sin embargo los mismos iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se ponen de acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por el hecho de que es natural para algunos no lo es para otros, así tenemos grandes pensadores como:

KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los fines del Estado se reducen únicamente a la tutela del derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las actividades del individuo, ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a cumplido su función cuando a asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser el "Estado de derecho"

ARISTÓTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos preceptos para la virtud y contemplan la aplicación de sanciones para los trasgresores, por ello es que la pena es un medio necesario para conseguir el fin moral que propone la convivencia civil. La obediencia a la ley es una necesidad y un deber. Las penas para las acciones malvadas es esencialmente un acto de justicia y una necesidad.- Que, las leyes son formales abstractas, esquemáticas; en esta adaptación; su justa aplicación exige una cierta adaptación en lo que consiste cabalmente la equidad.

LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la responsabilidad ético-jurídica, lo que quiere decir, que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia .Para Locke la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la razón misma; y la ley justifica su validez, allí donde es instrumento, más no limitación de la libertad.

CAMPANELLA.- (UTÓPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural.

HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre está enfrentado en guerra constante con otros hombres, en esta etapa no se distingue el derecho de lo injusto y solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta situación afecta a la conservación y al bienestar, el hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato Social”, por lo que todos están garantizados. Aquí ya hay justicia y se hace posible la distinción de lo mío y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social Hobbesiano es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden de sus derechos en beneficio del soberano, quien dicta leyes, pero no está obligado a observar o cumplir dichas leyes del Estado.

ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un término genérico que adquiere diferentes significados

¿A QUIEN CORRESPONDE ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO?

El considerar si lo justo y lo injusto en cuanto a su distinción que no es universal, se plantea el problema, ¿A quién corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Las respuestas son:

A).- Corresponde a los que tienen el poder. Reconoce como justo lo que es ordenado.

B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no podrían objetar nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedaría completamente destruida

C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido.

El derecho natural, en cuanto a validez y justicia no coinciden.

Los hombres antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza en el cual solo rigen las leyes naturales.

Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de él, por eso llamó al derecho natural (Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de allí que sostiene que el derecho positivo es el derecho en el más amplio sentido de la palabra, el hombre acepta la norma y obedece como una norma de conducta obligatoria y existente en un determinado ordenamiento jurídico. ¿Pero qué significa obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como obligatoria, esto es, existente en un determinado ordenamiento jurídico, y, por tanto valida, en consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida aún si es injusta, es un camino para llegar, así sea indirectamente, a la misma conclusión donde hemos partido, esto es, que la justicia y validez de una norma son dos cosas diversas, por tanto justicia y validez no coinciden.

II.-7 EL POSITIVISMO JURÍDICO.-

Es la teoría opuesta al iusnaturalismo que sostiene que una norma no es válida si no es justa; es la concepción ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio sostiene que, una norma jurídica es justa si es válida.- La justicia es la consagración de la validez y la validez es la consagración de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo Jurídico. Confunden las reglas impuestas y formalmente validas que a menudo son también vacías de contenido.- Es la realidad social en que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación hacen las reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo ,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin embargo diferencia entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede ser válido sin ser justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea también justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que para HANS KELSEN el problema de la justicia, es un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez

Thomas Hobbes con su teoría de positivismo jurídico le da un vuelco total al iusnaturalismo clásico, pues para el no existe otro criterio de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano, para Hobbes solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de estar prohibido.¿ Por qué la conclusión radical de Hobbes ? Él es deductivo, y como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de la premisa.- Y sostiene que en el estado de naturaleza como todos están a merced de los propios instintos y no hay leyes que le señalen a cada quien lo suyo, todos tiene derecho a todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable que es preciso salir del.- La primera ley de la razón para HOBBES es la que prescribe búsqueda de la paz.- Para salir del estado de naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenían en el estado de naturaleza y sucesión a favor del soberano.

En el estado de naturaleza no existe criterio seguro; en el paso del estado natural al estado civil, los individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,. La doctrina de HOBBES tiene un significado ideológico y es la justificación teórica más consecuente del poder absoluto.

Lo justo no existe por naturaleza, sino cínicamente de manera convencional .En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos válidos.

En el estado civil, lo justo o lo injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo o lo injusto

HOBBES.-Sostiene que la justicia y la injusticia nacen juntos con el derecho positivo al tiempo con su validez; y, en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el estado nace la justicia de tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia hay un sistema ( El derecho Positivo)La distinción entre validez y justicia, sirve precisamente para distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta distinción desaparece y la justicia se confunde con la validez, también se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.-Forma que permite llegar a la doctrina sofista defendida por:

TRASIMACO.-En la Republica de Platón, y preocupado por la discusión sobre la justicia que Sócrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe Platón -que quiere destrozar a los presentes y después de haber dicho que las afirmaciones de Sócrates son patrañas, enuncia su definición con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es útil para el más fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platón Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi opinión demuestra que es justo, que el más fuerte esté por encima del más débil y el más capaz por encima del menos capaz.

Este criterio de lo justo aparece también entre un estado y otro, entre un pueblo y otro pueblo.- Esto es que, el más fuerte domine al más débil. Y tenga mayores ventajas.

La doctrina del más fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza es una potenciafísica, no veo que moralidad puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad, cuando más es un acto de prudencia ¿ en qué sentido podría ser un deber? Aceptando que es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa. Toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a tener su lugar, admitir que se puede desobedecer impunemente significa que se puede hacerlo legítimamente y como quiera que el más fuerte tiene siempre la razón, el problema es tratar de ser el más fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber y si estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados

II.-8 EL REALISMO JURÍDICO.-

La historia del pensamiento jurídico, los teóricos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurídica, no en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en lo que estos dicen inspirarse, como es la realidad social en que el derecho se forma y transforma. Los realistas en la voces de la escuela sociológica norteamericana, conciben el derecho como las profecías acerca de lo que los funcionarios harán ( Holmes- Cardozo ) o como La organización social de la fuerza para mantener las practicas sentidas por los funcionarios de una comunidad con " Status " de vigencia y obligatoriedad en su misma comunidad ( Ross- Olivecrona ) Han simplificado la noción del derecho

El fenómeno jurídico tiene dos frentes de estudio.

a) El IUSNATURALISMO.- Con su concepción ideal de derecho

b) POSITIVISMO.- Con su concepción formal del derecho. Han simplificado la noción del derecho a una comprobación empírica a una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de acción determinando baja amenaza de coacción, esto es la privación de bienes que se consideran socialmente valiosos como ser, el patrimonio, la vida, la libertad ( Austin- Kelsen ) y normas ordenadoras de ciertas prácticas, esto es, competencias y capacidades jurídicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurídica como un sistema jurídico pueden existir (representar la categoría del derecho valido) en una comunidad determinada, aun cuando el contenido de su deber ,esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en última instancia por el uso de la fuerza constituye una contingencia que los órganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una comunidad estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral.

Los primeros confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia.

Los segundos, porque confunden las reglas impuestas formalmente válidas que a menudo son también vacías de contenido.

Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.

MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.-

A).- PRIMER PERIODO.-Está representado por la escuela Histórica del Derecho y tiene como representante al Jesuita Alemán Federico Carlos Von Savigny, escuela que representa en el campo del derecho un pensamiento provocado por el romanticismo jurídico; combate el modo racionalista y abstracto de concebir el derecho iusnaturalista según el cual hay un derecho válido universalmente deducible por la razón de una naturaleza humana siempre igual.

Para la Escuela Histórica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenómeno histórico social que nace espontáneamente del pueblo, derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como expresión genuina del sentimiento jurídico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (Ley) y el derecho científico elaborado por los técnicos del derecho que se contrapone al iusnaturalismo abstracto, así como al positivismo estatal.

B).- SEGUNDO PERIODO.- Empezó en Europa continental con el nombre de concepción ideológica del derecho, surge del desfase de la ley escrita de los códigos (Derecho Valido) y la realidad social (Derecho Eficaz) a consecuencia de la revolución industrial.

Su efecto más relevante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación dirigida al derecho consuetudinario y judicial elaborado por los jueces en su tarea de adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad como remedio más eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontáneamente en diversas contraposiciones de intereses.

La obra de Eugenio EHRLICH sobre la Lógica de los Juristas sostiene en su polémica contra el positivismo estatalista que en nombre de la libre integración del derecho por el Juez y el Jurista quienes deben buscar las soluciones a las controversias no confiándose en el dogma de la voluntad estatal aceptando, sino penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente movimiento

Esta polémica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos, suscitó una jurisprudencia realista para juzgar con fundamento la valoración de los intereses en conflicto que su principal exponente Felipe HECK le llamó jurisprudencia de los intereses.

C) TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelión anti formalista de la concepción realista del derecho, su principal impulsor de la escuela realista es Jerome FRANK y son los países anglosajones inclinados a esta teoría sociológica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su representante Oliver WENDELL HOLMES al introducir una interpretación evolutiva del derecho más sensible a los cambios de la conciencia social.

Rosco POUND.-Se muestra defensor de la figura del jurista sociólogo que tiene en cuenta la interpretación en la aplicación del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulación.

TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.-

No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre por la ley o por los antecedentes judiciales, el derecho es permanentemente creación del Juez, es el derecho obra exclusiva del Juez en el momento que decide una controversia.

La crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo en una revisión de las fuentes del derecho consuetudinario y el derecho judicial teniendo como punto de partida derechos fuentes, como son:

A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia, ósea que pueden concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir una costumbre que siendo válida no sea eficaz, porque si falta la eficacia se pierde también la repetición uniforme que es un requisito esencial de la costumbre.

Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldría también a decir que un comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Y también como los juristas dicen que para la formación de una costumbre es requisito interno o psicológico la opino iuris, es decir la convicción de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es necesario su calificación que dentro del sistema, se declare valido y eficaz.

B).- LAS ESCUELAS SOCIOLÓGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del derecho y surge el problema en cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho viviente o en

formación, al derecho que nace espontáneamente de la sociedad, a los cuales recurren los teóricos de la corriente sociológica del derecho.

El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el Juez saca los conocimientos de las aspiraciones jurídicas que se van formando en la sociedad y es eficaz cuando el Juez como creador del derecho le atribuye validez y le atribuye fuerza coactiva.

Las normas jurídicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente.

Por otro lado se tiene que no hay relación entre normas jurídicas y valoraciones axiológicas y lo que ocurre en el acontecer fáctico de una comunidad .Por eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales, aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca del mismo. Y los positivistas simplifican la noción del derecho a una comprobación empírica de una serie de normas imperativas, bajo amenaza de coacción.

La escuela Sociológica Norteamericana conciben al derecho como las profecías acerca de lo que los funcionarios harán ( Hobbes- Cardoso ) como la organización social de la fuerza para mantener las practicas sometidas por los funcionarios de una comunidad con status de vigencia y obligatoriedad en esa comunidad. Que sea lo más conveniente o no es una cuestión de política legislativa concerniente a la función judicial pero no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurídica o de la existencia o inexistencia de un sistema jurídico. Todo ello apunta a una teoría general del derecho.

La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurídica es la medida de su legitimidad, es graduable, y cada norma jurídica será más o menos legítima.

Cuando una norma es percibida por la sociedad como legitima, es masivamente obedecida, no siendo necesario la sanción, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa, el cumplimiento de una norma jurídica de manera habitual y sin necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de que es percibida como legitima.

Cuando una norma es percibida como ilegitima, es masivamente desobedecida.-El ejercicio de la sanción, y la violencia por parte del estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurídica es síntoma de que la norma es percibida como invalida, injusta o ineficaz.

Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma de derecho es sinónimo de existencia, siempre que se apoye en la norma superior formando una dependencia de una de la otra hasta llegar a la primera Constitución histórica y la norma hipotética fundamental madre de la legitimidad de todo ordenamiento jurídico. Desde el momento que el órgano del Estado facultado constitucional o legalmente para crear normas de derecho llega a la conclusión de la necesidad, política, económica y social de elaborar una disposición normativa, el problema ya no solo es político sino también de carácter técnico jurídico

¿Está facultado el órgano para regular las relaciones sociales que desea mediante qué tipo de norma y conforme a que procedimientos legales puede imponer su voluntad? en consecuencia cuando actúa conforme a las reglas previstas, la norma que ha nacido es válida. Porque existe conforme a la elaboración previamente establecido y puede ser por tanto exigible en la sociedad respecto al círculo de personas que ella misma prevé (Validez) Es valida una norma cuando cumple los requisitos formales y materiales para su producción. No depende del acto de su promulgación y publicación a partir del cual se declara su existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurídicamente para ser exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante para su eficacia y el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo con ello la realización de la finalidad que se persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales.

REQUISITO PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.-

El requisito previo de la validez de la norma es su publicación, Dar a conocer el nacimiento de la disposición el inicio de su vida jurídico formal.

Su eficacia, no basta que la norma exista formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce, garantice, limite eduque, es necesario que la norma sea real o materialmente aplicada, que se den situaciones para los cuales fueron creadas que ,sus mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos por los aparatos especiales con que cuenta el Estado, en síntesis , que sean eficaces.- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad o en la efectividad de la norma a la real correlación entre lo jurídicamente dicho y el hecho social. La eficacia, pues, es el condicionante para la existencia de la norma, y tal es así que, el desuso u obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su derogatoria.