Señores:

JUZGADO CUARENTA Y TRES CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ.

E.S.D.

Asunto: Memorial de contestación frente a la Tutela con radicado No. 2021-659.

ACCIONANTE: FUNDACION FUNPALANTE.

ACCIONADO: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. identificado con

NIT: 800.153.993-7.

HILDA MARÍA PARDO HASCHE, mayor de edad e identificada con la CC No

41.662.356, actuando en mi calidad de representante legal de COMUNICACIÓN

CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad anónima de carácter comercial, sometida al

régimen jurídico de la Ley 1341 de 2009 (Ley de TIC) y demás normas aplicables,

constituida mediante escritura Pública número quinientos ochenta y ocho (588) de fecha

catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), otorgada en la Notaría

quince (15) del Círculo de Bogotá, inscrita el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos

noventa y dos (1992), bajo el número 356.007 en el libro IX, con matrícula mercantil No.

00487585 del 18 de febrero de 1992, Nit No.800.153993-7, con domicilio en la ciudad de

Bogotá D.C.., conforme consta en el certificado de existencia y representación legal

expedido por la Cámara de Comercio de Bogota, que se adjunta al presente escrito,

encontrándonos dentro del término otorgado por su despacho, presento CONTESTACIÓN

A LA ACCIÓN DE TUTELA instaurada en los siguientes términos:

I. FRENTE A LOS HECHOS.

De manera previa a inmiscuirnos en el fondo del asunto se advierte que RED+ es una

marca propiedad de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

En cumplimiento y aplicación del Decreto 2991 de 1991 puntualmente sus artículos 19 y

s.s. se procede a rendir informe así:

1. De antemano es imperioso señalar la falta de legitimidad por activa de la

FUNDACIÓN FUNPALANTE.

2. RED+ es un canal de difusión de información que desarrolla una labor social y en

concomitancia ejerce su derecho constitucional a la libre expresión, consagrado así:

Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su

pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e

imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y

tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en

condiciones de equidad. No habrá censura.

3. En ejercicio del derecho previo, se expuso el caso de la señora María Paula

Azcuénaga una madre que exigía el cumplimiento de las órdenes expedidas por un

Juez de la republica, quien concedió la custodia de sus hijos.

Así, el día 4 de marzo de 2021, el Juzgado séptimo de oralidad de Familia de

Barranquilla en el proceso identificado con número de radicado 080013110007-

2019-00166-00 otorgó la custodia de los niños a la señora Azcuénaga y

ordenó al señor Díaz entregarlos a la madre.

Adicionalmente se declaro:

“Los derechos parentales en adelante, en forma exclusiva de los niños

Alejandro y Sofía Díaz Azcuénaga, estarán en cabeza de María Paula

Azcuénaga Amador, hasta tanto se presente por parte del padre, si así lo

considera, el proceso de restablecimiento de derechos parentales o patria

potestad, por lo expuesto.”

4. El 8 de marzo de 2021 el Juzgado séptimo de Familia ordeno:

El allanamiento y el rescate de los niños Alejandro y Sofía Díaz

Azcuénaga, dichas diligencias deben realizarse en la ciudad de Santa

Marta, el cual debe llevarse a cabo en la ciudad de Santa Marta –

Magdalena, en la Calle 74ª No. 1 – 107 T – 103 Sierra Laguna, Condominio

Marino Pozos Colorado.

5. En atención a la situación particular se concedió espacio a la señora María Paula

Azcuénaga para que narrara su caso, quien desea reunirse con sus hijos lo antes

posible, dado que le fue concedida la custodia legal y requiriendo ayuda para lograr

la localización de sus hijos, para ello se realizaron notas que fueron difundidas por

diversas redes y medios de telecomunicación:

Links para su consulta:

FACEBOOK

https://www.facebook.com/watch/?v=236098148192962

TWITTER

https://twitter.com/RedMasNoticias/status/1416101072528158724

YOUTUBE

https://www.youtube.com/watch?v=98Ekp9rDCtY

II. ALGUNAS PRECISIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS.

Inicialmente se desataca la AUSENCIA DE TRASCENDENCIA IUSFUNDAMENTAL

DEL ASUNTO. COMCEL S.A.- RED+ no ha vulnerado ningún derecho.

Atendiendo a la literalidad del artículo 20 supremo, se tiene:

a. La información a difundir debe ser veraz e imparcial.

b. No habrá censura.

Para el caso bajo análisis las notas efectuadas por RED+ son consecuencia de

investigaciones fidedignas realizadas, la narración de la propia denunciante y las decisión

expedidas por el Juzgado séptimo de familia.

Correlativamente la Honorable Corte Constitucional en su sentada jurisprudencia se ha

pronunciado de los límites existentes al derecho de información en el siguiente sentido:

(Sentencia T-007-2020)

Existen dos clases de límites del derecho a informar: uno objetivo, que es la verdad

y la imparcialidad en la información que se emita o publique; y otro subjetivo,

que se refiere a la objetividad como actitud del informador hacia la verdad, para

determinar si se ha realizado una averiguación o indagación por parte del

periodista, honesta y diligente.

En efecto, “el derecho a la información no es absoluto, de donde resulta que no

puede ser utilizado para revelar datos íntimos ni para lesionar la honra y el buen

nombre de las personas; la información, en los términos del ordenamiento superior,

debe corresponder a la verdad, ser veraz e imparcial, pues no existe derecho a

divulgar información que no sea cierta y completa”. Por esa razón, la labor del

juez constitucional es evaluar en cada caso concreto si la limitación de este derecho

es admisible, para lo cual es indispensable verificar si los derechos fundamentales

de las personas resultan vulnerados por la información que se publica

Se insiste, RED+ ha informado sobre una situación verídica, sin afectar derechos

fundamentales de terceros, de manera imparcial, confiable y respetuosa. Inclusive prueba

de ello, es el soporte allegado por la parte actora como se ve:

En el post se observa un agradecimiento, al proporcionar un espacio para la divulgación de

información, situación que no constituye vulneración o si quiera amenaza a derechos de

terceros.

III. SE PRETENDE LA CENSURA Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO

DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN A CARGO DE LA SEÑORA MARÍA

PAULA AZCUÉNAGA Y RED+.

El derecho a la libertad de pensamiento y expresión comprende en palabras de la

Convención Americana de Derechos Humanos:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas

de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en

forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a

previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar

expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral

públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,

tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,

de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de

información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con

el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la

infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda

apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la

violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo

de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u

origen nacional.

Seguido, la Corte Constitucional Colombiana ha adoptado lo referido por Corte

Interamericana de Derechos Humanos en fallos como Caso “La Última Tentación de

Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile y Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina en lo

concerniente a los estándares mínimos para la protección del derecho en cuestión,

insistiendo en la prohibición de la censura. La Corte Constitucional ha mencionado:

SENTENCIA CONSIDERACIONES

T-391/07 Dada la trascendencia de la libertad de expresión en el

ordenamiento constitucional, las limitaciones de las que es

susceptible, según están plasmadas en los tratados

internacionales aplicables, deben interpretarse de manera

restrictiva, en forma tal que se preserve el máximo campo

posible de expresión libre de interferencias estatales.

De conformidad con los tratados internacionales de

derechos humanos aplicables y en virtud del principio de

legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión

deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa,

taxativa, previa y precisa, por lo cual las autoridades que

establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización

legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente

protegida.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de

expresión, por su trascendencia dentro del orden

constitucional colombiano, sólo puede ser limitada para

efectos de preservar derechos que tengan un rango

comparable: en otras palabras, esta finalidad se refiere

únicamente a derechos constitucionales fundamentales,

como la intimidad, el buen nombre y la prohibición de la

discriminación.

Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las

limitaciones a las libertades de expresión (en sentido

estricto), información y prensa, para ser constitucionales,

deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1)

estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2)

perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas, (3)

ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser

posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir

censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el

requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la

expresión que se limita, y (6) no incidir de manera

excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.

T-145/19

El artículo 20 de la Carta Política consagra

simultáneamente varios derechos y libertades

fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los

artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a

la luz de los tratados e instrumentos internacionales de

derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen

disposiciones sobre el particular. A la luz de tales

instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de

la Constitución contiene un total de once elementos

normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y

difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e

ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier

medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico,

simbólico, electrónico u otro de elección de quien se

expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta

libertad fundamental constituye la libertad de expresión

stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se

expresa, y la de los receptores del mensaje que se está

expresando. (b) La libertad de buscar o investigar

información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole,

que junto con la libertad de informar y la de recibir

información, configura la llamada libertad de información.

(c) La libertad de informar, que cobija tanto información

sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de

todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto

con la libertad de buscar información y la libertad de

recibirla, configura la llamada libertad de información. (d)

La libertad y el derecho a recibir información veraz e

imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones

de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con

los anteriores elementos, configura la libertad de

información. (e) La libertad de fundar medios masivos de

comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de

funcionamiento dichos medios masivos de comunicación,

con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a

la rectificación en condiciones de equidad. (h) La

prohibición de la censura, cualificada y precisada por la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La

prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del

odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y la

Convención internacional sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la

pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación

pública y directa al genocidio.

T-007-2020

Existen dos clases de límites del derecho a informar: uno

objetivo, que es la verdad y la imparcialidad en la

información que se emita o publique; y otro subjetivo, que

se refiere a la objetividad como actitud del informador

hacia la verdad, para determinar si se ha realizado una

averiguación o indagación por parte del periodista,

honesta y diligente.

En efecto, “el derecho a la información no es absoluto, de

donde resulta que no puede ser utilizado para revelar datos

íntimos ni para lesionar la honra y el buen nombre de las

personas; la información, en los términos del ordenamiento

superior, debe corresponder a la verdad, ser veraz e

imparcial, pues no existe derecho a divulgar información

que no sea cierta y completa”. Por esa razón, la labor del

juez constitucional es evaluar en cada caso concreto si la

limitación de este derecho es admisible, para lo cual es

indispensable verificar si los derechos fundamentales de las

personas resultan vulnerados por la información que se

publica

En conclusión y sin ánimo de extender la presente contestación, resta indicar que la parte

actora busca la censura de la noticia y de lo ocurrido con el caso. Los titulares son

conducentes, la señora María Paula Azcuénaga ha padecido un drama, un clavario por la

relación expuesta con su pareja y el litigio en el que se ha visto envuelta.

El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional orientado por la Corte

Interamericana es diáfano, se prohíbe la censura, la restricción del derecho a la libertad de

pensamiento y expresión. Si bien, la prerrogativa podrá ser limitada, ello obedece a

estándares específicos y no a caprichos o presuntas afectaciones a derechos de terceros

como sucede en el caso sub-examine. Por lo anterior, se solicita a este Despacho garantizar

los derechos de libertad de expresión y pensamiento de la señora María Paula Azcuénaga,

quien expuso su circunstancia particular y de RED+ que divulgo hechos verídicos de

manera imparcial y respetuosa, evitando la censura.

IV. FRENTE A LOS DERECHOS.

El accionante, alega la presunta vulneración de sus derechos. No obstante, NO EXISTE ni

existió vulneración a ninguno de los derechos del accionante o de terceros. Sobre este punto

la Honorable Corte Constitucional en sentencia de unificación manifestó SU-617/2014, lo

siguiente:

“La Corte ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra

algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier

derecho fundamental.”

Así las cosas, no es claro, que derecho fundamental realmente se encuentra en peligro o

está siendo menoscabado, tornándose totalmente improcedente la presente acción de tutela.

En línea con lo anterior, la ausencia de vulneración, afectación o riesgo directo de algún

derecho fundamental, a su vez, ocasiona el incumplimiento del requisito de procedibilidad,

tal y como lo ha declarado la Honorable Corte Contitucional en un sin número de

pronunciamientos jurisprudenciales, como se observa:

“La acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que

puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales

cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no

resulte oportuno o se requiera acudir al amparo de manera transitoria para evitar

un perjuicio irremediable.” (Sentencias T-1085/2003, T-806/2004-T-397/2008,

entre otras)

Por lo anterior, no es procedente el amparo constitucional solicitado, al no existir

vulneración alguna a los derechos mencionados por el accionante. Aunado a lo expuesto, se

recalca que:

“un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe

prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental,

pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los

derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez

dentro de un procedimiento preferente y sumario.” ( T-571-15)

V. EXCEPCIONES.

A. AUSENCIA DE TRASCENDENCIA IUSFUNDAMENTAL DEL ASUNTO

Sobre este punto la Honorable Corte Constitucional, en sentencia de unificación manifestó

SU-617/2014, lo siguiente:

“La Corte ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra

algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier

derecho fundamental.”

Sobre el caso bajo análisis, se ha de indicar, que ninguno de los derechos mencionados por

el accionante, han sido menoscabados, se encuentran en riesgo o concurre circunstancia

similar que impida el goce de alguno de ellos, tornándose improcedente la presente acción

de tutela. Entendiendo la naturaleza de la misma, otorgada por el constituyente, teniendo

como fin:

Articulo. 86. Constitución Política. La protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública

Por lo anterior, no es procedente el amparo constitucional solicitado, al no existir

vulneración alguna a los derechos mencionados por el accionante. Aunado a lo expuesto, se

recalca que:

“un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe

prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental,

pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los

derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez

dentro de un procedimiento preferente y sumario.” ( T-571-15)

B. FALTA DE LEGITIMIDAD POR ACTIVA.

El presente se constituye como un requisito de procedeibilidad para instaurar la acción de

amparo, como se define:

La Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se

encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando

demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución

del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el

funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es

propio del demandante.

En su defecto, si no se tiene interés directo, existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción

en calidad de agente oficioso, siempre y cuando se cumplan los siguientes aspectos:

Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente

cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en

tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad,

que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente;

y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo

constitucional. (Sentencia T-511/17)

Pese lo enunciado, la FUNDACIÓN FUNPALANTE, no demostró interés directo en el

tramite tutelar, la afectación de alguno de sus derechos fundamentales ni el cumplimiento

de los elementos requeridos para promover la acción.

VI. SOLICITUDES.

1. Se VINCULE a la señora María Paula Azcuénaga.

2. Estimar las actuaciones realizadas por Comunicación Celular Comcel S.A. Comcel

S.A. – RED+.

3. Aceptar las excepciones propuestas conforme a la argumentación fáctica y jurídica.

4. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN como consecuencia de lo

expuesto o en dufecto NEGAR LA ACCIÓN.

VII. PROBATORIAS.

1. Ordénese el allanamiento y de rescate de los menores Alejandro y Sofía Díaz

Azcuénaga. Radicado 080013110007-2019-00166-00.

2. Acta de sentencia No. 07. Radicado 080013110007-2019-00166-00.

3. Links de youtube, facebook y twitter contentivos de las notas efectuadas por

RED+.

VIII. NOTIFICACIONES.

Recibo notificaciones en la CALLE 79 # 10-65 interior 4, con correo electrónico:

notificacionesclaro@claro.com.co y jurídica@vallascar.com.

Señor juez,

Atentamente,

HILDA MARÍA PARDO HASCHE

C.C. No. 41.662.356

Proyectó M.I.M