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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 34 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1587 /2009-A

SENTENCIA

Barcelona, diecisiete de diciembre de dos mil diez

Anna Esther Queral Carbonell, Magistrada-jueza del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona, he visto las actuaciones de JUICIO ORDINARIO registradas con el número 1587 /2009-A, a instancia de la sra.

A y del sr. Z, representados por el dor Ángel Jo con la asistencia letrada

del sr. Pedro-A. García-Valcárcel E., contra la entidad ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS y REASEGUROS, SA, representada por el procurador Octavio Pesqueira Roca y con la asistencia letrada del sr. Federico de Montalvo Jaakelainen, sobre reclamación de cantidad, y en atención a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El procurador de la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario1 en fecha 28 de octubre de 2009 1 en la que después de alegar los hechos y los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, acabó solicitando que se dictase una sentencia de conformidad con sus peticiones.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para que compareciese y la contestase en plazo, lo que hizo por escrito de fecha 4 de diciembre de 2009.

TERCERO: El día 6 de mayo de 2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio. En ésta, las partes no llegaron a un acuerdo; fijaron el objeto del proceso, y propusieron los medios de prueba que creyeron oportunos. Previa declaración de pertinencia, se señaló día para la celebración del juicio, quedando concluso el acto de la audiencia.

CUARTO: El día 25 de noviembre de 2010, tuvo lugar la celebración del juicio, en el que se practicó la prueba admitida y declarada pertinente. Las partes emitieron sus respectivas conclusiones y, posteriormente, las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

QUINTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales en vigor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Los demandantes ejercen la acción directa del artículo 76 de la Ley de contrato de seguro contra la entidad aseguradora Zurich por los daños causados por su asegurado, el Servicio Murciano de Salud. En concreto, solicitan que se condene a la demandada a pagarles la cantidad de 100.000 f a la sra.

y 70.000 € al sr. , más los intereses moratorias del art. 20 de la LCS y las costas procesales.

Sucintamente los hechos de la demanda son los siguientes: el día 24/6/2007, a las 2.37 h., la sra. ingresó en el Hospital Rafael Méndez de Lorca, que pertenece al Servicio Murciano de Salud, que depende de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, para dar a luz. A las 11.15h dio a luz una niña, que fue ingresada en la unidad de cuidados intensivos de otro Hospital, falleciendo el día 4/7/2007'. La causa del fallecimiento del bebé fue la actuación médica negligente de los servicios prestados a la demandante en el Hospital Rafael Méndez. En concreto, no valoraron correctamente las circunstancias del caso e intentaron llevar a cabo un parto vaginal indebidamente, pues no advirtieron que existía una desproporción céfalo-pélvica, que desaconsejaba un parto por vía vaginal, sobre todo cuando había habido una cesárea anterior y el feto se encontraba situado en un plano muy superior. La presión producida por el trabajo del parto motivó una ruptura del útero, que causó una pérdida del flujo sanguíneo y oxígeno al feto, que sufrió una parada cardiorrespiratoria que le llevó a la muerte. Un parto vaginal después de uno por cesárea lo convertía en un parto de riesgo para lo que se requería un consentimiento informado, que nunca se recabó. Por el sufrimiento padecido por la muerte de su hija que la llevó a necesitar tratamiento psicológico y el hecho de no haberle solicitado el consentimiento informado previo se solicita una

i ·~ indemnización para la demandante de 100.000 € y para el actor de 70.000 €.

SEGUNDO: La parte demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación. En primer lugar opone una serie de cuestiones previas: falta de jurisdicción del orden civil que fue desestimada por auto de fecha 11/5/2010; que de acuerdo con la póliza celebrada con el Servicio Murciano de Salud, que constituye un contrato de seguro por grandes riesgos, la aseguradora carece de toda facultad dispositiva sobre la pretensión ejercitada, pues toda decisión sobre ésta debería ser tomada por una Comisión en el que la Administración pública posee capacidad efectiva de decisión por el voto de calidad del presidente y que la aseguradora demandada sólo debe responder dentro de los límites del contrato de seguro que la vincula con la Administración.

En segundo lugar, opone que no rige en el ámbito médico una responsabilidad objetiva, sino que se exige la culpa del profesional interviniente. Alega que en el caso concreto no hubo negligencia médica pues se cumplían los requisitos para intentar una parto vaginal; en el momento del parto no existían evidencias de sufrimiento fetal y de ruptura uterina; la cesárea se indicó solamente cuando se objetivó un sufrimiento fetal. No puede relacionarse la ruptura uterina con un retraso en la realización de la cesárea, puesto que no existió tal retraso. La causa de la ruptura del útero no resulta acreditada, siendo una complicación descrita en la literatura médica, no imputable a la asistencia médica. Subsidiariamente, opone que la indemnización debería ajustarse al Baremo de valoración de daños causados en accidente de circulación vigente en 2007, que para el supuesto de fallecimiento del hijo sin cónyuge ni hijos, se prevé para los padres una indemnización de 94.954,14 €, y que no concurren las circunstancias para aplicar el art. 20 LCS.

TERCERO: Son hechos no controvertidos que el día 24/6/2007, a las 3.30 h., la sra. ingresó en el Hospital Rafael Méndez de Lorca1 perteneciente al Servicio Murciano de Salud, que depende de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia1 para dar a luz. A las 11.15h nació por cesárea una niña, que fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca de Murcia, por anoxia neonatal (pérdida de oxígeno), la cual falleció el día 4/7/2007. No se discute tampoco que la demandante sufrió una rotura uterina, que se constató al practicarle una cesárea urgente, lo que causó la anoxia perinatal grave con fallecimiento posterior del recién nacido. Son

hechos incontrovertidos que la entidad demandada Zurich y el Servicio Murciano de Salud celebraron un contrato de seguro de responsabilidad civil/patrimonial, que estaba vigente en la fecha en que se prestó la asistencia sanitaria a la demandante.

El objeto del pleito consiste en determinar si existió responsabilidad profesional del equipo sanitario del Hospital Rafael Méndez de Larca que pertenece al tomador del seguro, Servicio Murciano de Salud 1 en la prestación de sus servicios médicos a la demandante que ingresó a las 39 semanas de 9estación, lo que generaría la obligación de la entidad aseguradora de indemnizar a la demandante por los daños causados dentro de los límites de la póliza. No se discute que la póliza cubriría la cantidad reclamada de 170.000 €.

El presente caso hace referencia a la responsabilidad médica 1

la cual ha sido objeto de muchas sentencias y jurisprudencia, que a la hora de analizar la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento total o parcial -cumplimiento defectuoso­distinguen entre medicina curativa y medicina voluntaria o satisfactiva. En este sentido, se ha sostenido que la obligación de los médicos es una obligación de medios, sacado del caso de la medicina voluntaria o satisfactiva, que va dirigida a obtener una mejora estética o afecta a ciertas potencialidades humanas no indispensables por la vida, que lo es de resultado. En el caso concreto nos encontramos ante un supuesto de medicina curativa, que supondrá una obligación de medios. En consecuencia, en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente es suficiente para que se considere la obligación cumplida, aunque no se llegue a dar el resultado, dado que aquello que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado, de acuerdo con la lex artis, siendo necesaria la prueba de la falta de diligencia, para acreditar el incumplimiento.

La parte demandada en fase de conclusiones y valoración de la prueba ha opuesto la excepción de prescripción, lo que resulta una alegación extemporánea que causa indefensión a .la parte demandante, por lo no puede ser admitida su invocación, sin que además se pueda apreciar de oficio.

CUARTO: Con la finalidad de resolver la controversia y concluir si la actuación médica fue o no correcta y adecuada a la lex artis es necesario analizar e! iter de lo ocurrido a través de la historia

clínica, que recogen y analizan los peritos de cada parte, sr. Braulio Péramo Moya y sr. José Rubio Valtueña, respectivamente.

De la historia clínica aportada y de los dos informes periciales cabe concluir que la sra. tenía 33 años en el momento de los hecl1os; había sufrido un aborto en el año 2002; una cesárea en 2003 por nalgas o presentación podálica y quedó embarazada en 2006, sin que exista documentación relativa al control gestacional. En fecha 24/6/2007 a las 2.37h ingresó en el Servicios de urgencias del Hospital Rafael Méndez de Larca.

En la exploración del Servicio de Obstetricia y Ginecología se hace constar (folio 36 del documento 2a de la demanda): cuello semiborrado, permeable a un dedo con presentación cefálica sobre estrecho superior; monitor reactivo; V2 donantina; cesárea anterior y se solicita analítica. A las 8.35h se abre partograma, en que se relaciona la evolución del parto y se anota la siguiente información (folio 37 del documento 2a de la demanda): a esa hora se observa presentación cefálica situada sobre el estrecho superior y dilatación de 3-4cm; a las 9h se indica presentación cefálica situada sobre el estrecho superior y dilatación de Scm; a las 10.20h se alcanza la dilatación completa, si bien no se indica la posición del feto; a las 10.55 se indica cesárea por riesgo de pérdida de bienestar fetal (RPBF). Es decir que a las 10.20h en una situación de dilatación completa, se la remite a la sala de partos; el trabajo del parto dura hasta las 10.55h en que se decide la práctica de cesárea urgente por RPBF y se la conduce al quirófano.

En el protocolo quirúrgico de la cesárea realizada (folio 40 del documento 2a de la demanda) se indica que se lleva a cabo por RPBF + DPF, esto es, por riesgo de pérdida de bienestar fetal y por desproporción pélvico-cefálica; al abrir peritoneo, se comprueba hemoperitoneo por rotura uterina, con feto en cavidad abdominal, se extrae feto y placenta. Rotura uterina en cara anterior con desgarro hasta parametrio derecho y ligamento ancho izquierdo¡ cierre de útero con hemostasia cuidadosa; se comprueba integridad de la vejiga con azul de metileno. En la hoja relativa a los datos del parto consta (folio 37 de documento 2a de la demanda): nacimiento a las 11, 15 horas, mujer de 3.000 gramos de peso, con test de Apgar de 2 al primer minuto y de 4 a Jos 5 minutos; en el apartado de reanimación se anota "intubación".

En el informe de alta del Servicio de Neonatología del Hospital Rafael Méndez de Lorca (folio 12 del documento 2b de la demanda), consta como motivo del ingreso: recién nacido que

ingresa con O horas de vida, procedente de quirófano, por anoxia neonatal, que precisa reanimación profunda, intubación y masaje cardiaco en la misma cuna de quirófano. Entre los antecedentes personales se señala la cesárea urgente por Riesgo de Pérdida de Bienestar Fetal y no progresión (al parecer rotura uterina). En el folio 3 de la historia clínica del recién nacido (documento 2b de la demanda) después de "(rotura uterina)" se af1ade: ''(desde el paritorio la pasan a quirófano) presentación cefálica." Se emite el diagnóstico de recién nacido a término de 39 semanas con anoxia neonatal y cesárea urgente. Previo contacto con la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatológicos del Hospital Virgen de la Arrixaca, se procede a su traslado el mismo día 24 de junio del 2007. El día . 4 de julio de 2007, se lleva a cabo un control gammagráfico con el diagnóstico de síndrome de muerte encefálica, falleciendo ese mismo día (documento 3 de la demanda folio 40).

QUINTO: Se adjunta a las actuaciones el registro cardiotocográfico (folios 10 a 14, documento 2a) que permite estudiar los latidos cardiacos fetales, que según el perito sr. Rubio de la parte demandada, es uno de los mejores métodos para el estudio del bienestar fetal, cuyo objetivo es el diagnóstico de llas situaciones de hipoxia fetal (falta de oxígeno) que pudieran desembocar en lesiones, secuelas e incluso muerte fetal. Este~ registro consta únicamente durante el periodo en que la demandante estuvo en la sala de dilatación, en concreto, se abre a las 8.20h y concluye a las 10.20h, cuando se decide intentar el parto por vía vaginal, conduciéndola al paritorio. En la sala de partos (10. 20 a 10.SSh) no existe dicho registro cardiotocográfico que se consigue a través de la monitorización fetal intraparto. De las dos grMicas y según lo analizado y explicado por los peritos se deduce que la superior registra los latidos cardiacos fetales y la inferior registra las contracciones uterinas.

De acuerdo con la valoración que realizan los dos peritos del registro mencionado que tiene lugar entre las 8.20 y las 10.20 h, desde las 8.20 hasta fas 8,45h se puede observar una frecuencia cardiaca basal normal con aceleraciones y ausencia de deceleraciones, además de adecuada variabilidad. En cuanto a la dinámica uterina: cinco contracciones en diez minutos. A partir de las 8,45 horas se puede ver la aparición de un patrón de deceleraciones de tipo variable (desde las 8.45 hasta las 9.10h); las contracciones disminuyen la frecuencia (4/min) y aumentan la intensidad; inexistencia de aceleraciones fetales. Entre las 9.10 y las lOh persisten las deceleraclones, aunque de menor intensidad;

las contracciones se hacen más frecuentes y menos intensas; inexistencia de aceleraciones fetales. A las 10h se observa un deceleración que dura unos cuatro minutos, que el perito de la parte demandante califica de ''bradicardia" y el perito de la demandada de "deceleración prolongada".

El perito sr. Rubio señala que la valoración del registro cardiotocográfico no es fácil por lo que los Colegios Profesionales han establecido una serie de patrones de análisis. En este sentido un registro cardiotocográfico se puede considerar normal si -en cuanto a la frecuencia cardiaca fetal- se constata "ausencia de deceleraciones". La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) establece como patrones sugestivos de pérdida de bienestar fetal (o patrones no tranquilizadores), entre otros parámetros y en cuanto a la frecuencia cardiaca fetal, la existencia de deceleraciones variables ligeras o moderadas durante más de 30 minutos o deceleraciones variables con alguna de las características que enumera; deceleraciones tardías o deceleraciones prolongadas recurrentes.

El perito sr. Rubio explica en su informe que las deceleraciones son periódicas cuando se asocian a la contracción y se subdividen en: "variables" que duran más de 15 segundos y menos de 2 minutos; "recurrentes", cuando ocurren en más del 50°/o de las contracciones en un periodo de 20 minutos; "prolongada 11

, cuando tienen una duración superior a 2 minutos e inferior a 10 minutos y se habla de \'bradicardia" cuando existe un descenso de la frecuencia cardiaca fetal por debajo de 110 lpm prolongada durante más de 10 minutos. Sostiene que la gran mayoría de las deceleraciones variables no tienen repercusión fetal alguna, son las llamadas '\típicas", pero existen otras denominadas atípicas que sí deben ser relacionadas con una situación de hipoxla fetal. Éstas se caracterizan con su decalaje, duración y ausencia de variabilidad.

El perito de la parte demandante sostiene que a las 10h se observa un deceleración que dura unos cuatro minutos, que califica de "bradicardia", mientras que el perito de la demandada considera que se trata de una '\deceleración prolongada" pues la primera supone un descenso de la frecuencia cardiaca fetal por debajo de 1101pm prolongada durante más de 10 minutos, mientras que la "deceleración prolonqada 11

, que es la que se presentó, supone una deceleración con una duración superior a 2 minutos e inferior a 10 minutos. Asimismo el perito sr. Péramo sostiene que desde las 10 hasta las 10.20h, la frecuencia cardíaca oscila entre bradicardia Y

taquicardia y que en el registro de las contracciones uterinas la presión basal va aumentando progresivamente hasta que a las 10.15h aproximadamente era de 40mm de Hg. El perito de la parte demandada añade que después de la deceleración prolongada reaparece un patrón de deceleraciones variables que se hacen más profundas y adquieren, algunas de ellas, un aspecto ya de atipismo, que según lo expuesto por el mismo se deben relacionar con una situación de hipoxia fetal. El mismo perito sostiene que si existen deceleraciones de cualquier tipo y éstas se deben a grave hipoxia fetal, no hay que esperar una desaparición de las mismas, sino en todo caso una exageración de ellas.

En el caso concreto, se empieza el registro a las 8.20h con ausencia de deceleraciones; desde las 8.4Sh hasta las 10h existen deceleraciones variables, que el perito de la demandada califica de típicas, por no tener repercusión fetal, y finalmente desde las 10h hasta las 10.20h, en que finaliza el registro, se observa una deceleración prolongada y a continuación deceleraciones variables más profundas que el perito califica algunas de atípicas, relacionadas con hipoxia fetal, que según lo dicho por el mismo cabría suponer que no desaparecerían sino que podrían exagerar. Como se ha expuesto el registro cardiotocográfico se interrumpe a las 10.20h, momento en que la demandante pasa al paritorio, en el que se realiza un trabajo de parto vaginal que dura hasta las 10.SSh, cuando se indica cesárea urgente por RPBF. Al respecto el perito de la parte demandada afirma que no existe por tanto un control fetal durante esos 35 minutos, por lo que no se puede valorar la actuación completa durante el parto al no disponer de este último tramo del registro.

SEXTO: Considera la parte demandante que los servicios médicos del Hospital asegurado no valoraron debidamente las circunstancias y abordaron un trabajo de parto vaginal indebidamente que tampoco controlaron bien. El perito de la parte demandante considera que a las 10.20h se debió indicar la práctica de la cesárea, en lugar de intentar un parto por vía vaginal, que no se monitorizó, de modo que de haberse hecho se hubiera podido constatar el empeoramiento del registro cardiotocográfico, que habría permitido indicar antes la cesárea, extrayendo a la niña antes de que se produjera la parada cardiorrespiratoria.

A continuación hay que analizar las circunstancias que concurrían en la demandante y que tuvieron lugar en la sala de dilatación antes de tomar la decisión a las 10.20h de intentar un parto vaginal.

Como indica el perito de la parte demandada se trata de un caso de "anoxia perinatal grave con fallecimiento posterior del recién nacido, en el contexto de una rotura uterina en una gestante a término en trabajo de parto con cesárea anterior." Añade el perito que la anoxia y posterior fallecimiento, se debe poner en relación con la existencia de una rotura uterina, que es la pérdida de la integridad de la pared del útero con o sin expulsión del feto. En este caso fue expulsado hasta la cavidad abdominal, según la historia clínica analizada.

Los peritos citan el protocolo específico de parto vaginal tras cesárea de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia según el cual en general se admite que el parto vaginal después de una cesárea es un método seguro y práctico. Por ello debe ofrecerse una prueba de trabajo de parto a casi todas las mujeres con cesárea previa e incisión transversal baja, dado que la mayor parte de ellas son candidatas a un parto vaginal según el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología. El mayor riesgo del parto vaginal después de una cesárea es la rotura uterina. Esta complicación se produce en menos del 1 % de los casos aunque comporta una morbilidad tanto materna como fetal del 10-25%. No existe consenso generalizado, pero se requiere una adecuada selección de las pacientes candidatas para intentar una prueba de trabajo de parto vaginal. Según el citado protocolo: la mayoría de las pacientes con una incisión transversa baja previa, pero sin contraindicaciones para un parto vaginal, son candidatas a una prueba de trabajo de parto. Los criterios de selección incluyen: • Una o dos cesáreas transversales bajas previas. • Pelvis clínicamente adecuada sin desproporción pelvi-fetal. • Ninguna otra cicatriz uterina con acceso a cavidad. • Infraestructura adecuada para el control del parto y realización de una cesárea urgente si fuera preciso.

Como contraindicaciones absolutas se señalan las siguientes: • Incisión uterina clásica previa o en T. • Complicaciones quirúrgicas en la cesárea previa tales como desgarros cervicales extensos. • Cirugía uterina transfúndica. • Cirugía uterina previa con acceso a cavidad. • Rotura uterina previa. • Complicaciones médicas u obstétricas que impidan el parto vaginal. • Estrechez pélvica.

• Imposibilidad de realizar una cesárea urgente por falta de medios o personal

En el caso concreto, existía una cesár1ea previa como antecedente de riesgo y no se daban ninguna de las circunstancias que, según el anterior protocolo, contraindicaría el parto por vía vaginal, pues ni se alega ni se prueba la estreclhez pélvica de la paciente. Hay que tener en cuenta que Ja cesárea previa se indica por una presentación fetal anómala (por nalgas) y no por sospecha de desproporción, Ahora bien, uno de los criterios de selección es que la pelvis sea clínrcamente adecuada sin desproporción pelvi­fetal, caso distinto de la estrechez mencionada. Este criterio requiere un parámetro de comparación, cabeza feto-pelvis mujer. Para concluir si concurre o no dicha desproporción, los dos peritos han manifestado que no existe una prueba para poder adverarlo previamente, si bien el perito de la parte demandante añade que hay que realizar una exploración clínica que permitirá sospechar de su existencia.

En el presente supuesto, a las 10.20h la demandante estaba en dilatación completa y si bien no consta en el partograma la posición fetal, hay que destacar que a las 9h estaba en presentación cefálica situada sobre el estrecho superior (lo que supone una presentación muy alta, según el sr. Péramo); después no se indica que hubiera bajado nada, y en la declaración testifical. en juicio las doctoras actuantes sostuvieron que la cabeza no bajó1

razón por la que no pudieron usar las ventosas. De todo ello, cabe concluir que a las 10.20h no habría variado la presentación fetal, pues se hubiera indicado en el partograma, lo cual a la vez se corresponde con la declaración de las doctoras en juicio de que la cabeza no bajó. Esta situación de dilatación completa y presentación elevada del feto no es la más norm~l, según los peritos, pues normalmente al dilatar el feto va bajando, salvo que exista desproporción pelvi-fetal, si bien el pe1~ito de la parte demandada sostiene en juicio que puede ocurrir que el feto baje "al final", de modo que no puede asegurarse, por el hecho de no haberlo hecho antes, que exista una desproporción pelvi-fetal. Pues bien, admitiendo que haya casos de dilatación completa en que el feto llegue a descender al final, lo que es indudable es qüe en el caso de autos a las 10.20h cuando se decide intentar el parto vaginal existía una situación, sino de evidencia, sí de sospecha de desproporción pelvi-fetal, pues se encontraba en dilatación completa y el feto muy elevado, lo que a la vez es un riesgo de rotura uterina. Es decir, no se podía ese momento ni descartar esta desproporción, pues el feto no había bajado, ni se podía asegurar

su existencia, porque podía descender en el paritorio, pero lo que hay que admitir es que se debía advertir la considerable posibilidad o sospecha de que la hubiera 1 pues en dilatación completa todavía no había bajado, lo que supone un riesgo de rotura uterina, que hay que unir a la cesárea anterior, que también lo es, y a la situación del registro cardiotocográfico que indicaba deceleraciones variables profundas con rasgos de atipismo, que permite relacionarla con una situación de hlpoxla fetal 1 según lo expuesto.

Finalmente, el perito de parte demandante pone de relieve otro signo de riesgo de rotura uterina que se evidenció en el registro cardiotocográfico sobre las 10.15h, esto es la hipertonía uterina (contracción uterina permanente). El perito de la parte demandada afirma que el registro cardiotocográfico no permite por si sólo concluir la existencia de hlpertonia uterina pues debe ir unido a una dinámica de dolor que debería ser constante, siendo el método de detección correcto el uso de un catéter. Al respecto y habida cuenta de la total disparidad de opiniones sin que ninguna de ellas merezca mayor credibilidad, no cabe considerar probado este otro signo de riesgo de rotura uterina, pero sí los anteriormente mencionados.

SÉPTIMO: Siguiendo con el análisis de la situación existente cuando las doctoras deciden intentar un parto vaginal, cabe mencionar que según el protocolo de SEGO sobre el parto vaginal después de la cesárea hay que mantener una vigilancia para detectar una posible rotura uterina, en concreto, hay que atender a "datos clínicos de rotura" (dolor abdominal, hemorragia, sangrado vaginal importante, pérdida de altura en la presentación) y a "datos cardiotocográficos": deceleraciones variables prolongadas y severas, que son uno de los signos más específicos en caso de rotura. Por ello es conveniente monitorizar el parto con la "monitorización cardiotocográfica" que permite una vigilancia electrónica fetal continua y el registro de la dinámica uterina mediante tocodinarnometría externa (o interna si se utiliza oxitocina, que no fue el caso). Se añade en el protocolo que cuanto más rápida sea la extracción fetal tras la alteración severa del cardiotocograma, menor es la morbilidad perinatal. No hay discusión en cuanto a que en el caso de autos no hubo evidencia clínica de rotura uterina, sin embargo los dos peritos concluyen que existen casos de rotura uterina silenciosa sin datos clínicos, lo que permite concluir que hay vigilar especialmente los datos cardiotocográficos, que pueden dar signos de esa rotura uterina.

En el caso concreto la monitorización cardiotocográfica se mantuvo hasta las 10.20h, después se intenta un parto vaginal sin registro cardiotocográfico y no es hasta las 10.55h1 en que se sospecha de desproporción pélvico-cefálica y se advierte el riesgo de pérdida de bienestar fetal, momento en que se indica la cesárea urgente, siendo al practicarla cuando se diagnostica la rotura uterina.

En este sentido el perito de la parte demandante sostiene que la monitorización cardiotocográfica puede dar signos de sospecha de rotura uterina. Al no existir no se sabe cuándo ocurrió, pero lo que es seguro es que tuvo lugar después de las 10.20h, pues en ese momento todavía había contracciones según el registro cardiotocográfico (uno de los signos de sospecha de rotura uterina es la pérdida de contracciones, según el sr. Péramo) Si se hubiera mantenido la monitorización cardiotocográfica se hubiera advertido el empeoramiento del registro cardiotocográfico, que habría permitido indicar antes la cesárea, extrayendo a la niña antes de que se produjera la parada cardiorrespiratoria. Concluye el perito sr. Péramo que con las circunstancias concurrentes a las 10.20h de sospecha de desproporción pélvico-cefálica, por la situación de dilatación completa y presentación elevada del feto, con una cesárea anterior y los datos del registro cardiotocográfico hasta las 10.20h que indicaban un riesgo de pérdida del beneficio fetal, lo correcto hubiera sido indicar una cesárea a las 10.20h en lugar de intentar un parto vaginal. A pesar de ello se intentó un parto vaginal durante 35 minutos sin monitorización cardiotocográfica, que de haberla habido se habría advertido el empeoramiento del registro cardiotocográfico, pues en algún momento durante el intento del parto se produjo la rotura uterina, lo que habría permitido indicar antes la cesárea. Sin embargo no se diagnosticó la rotura uterina sino en el momento de practicar la cesárea.

Por su parte el perito de la parte demandada determina que en la medida que únicamente existía una cesérea previa como único antecedente de riesgo, la admisión del parto por vía vaginal es una decisión absolutamente correcta y acorde a los actúales protocolos asistenciales. Sin embargo añade que "el · registro cardiotocográfico se interrumpe a las 10,20horas y la cesárea se indica a las 10,55 horas, de modo que no disponemos del control fetal durante esos 35 minutos siguientes. En definitiva, no podemos valorar la actuación completa durante el parto al no disponer de este último tramo del registro. En el paritorio debió continuar el control fetal. No podemos saber cuando las

deceleraciones variables existentes, se hicieron claramente atípicas, o si apareció cualquier otro patrón realmente anormal de la frecuencia cardiaca fetal que indicaba una extracción fetal inmediata.'1 Añade que en la medida que existen roturas uterinas que cursan de forma silenciosa durante el trabajo de parto, ''los datos cardiotocográficos referentes a la pérdida de bienestar fetal (que se suele presentar en el 50-70% de los casos graves), en forma de deceleraciones variables prolongadas y severas así como bradicardias mantenidas, son las que orientan el diagnóstico." En el caso concreto no hay referencia de síntomas clínicos de rotura uterina, la cual se diagnostica durante la cesárea, de modo que cabe suponer que la rotura uterina comenzó a producirse coincidiendo con las alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal a partir de las 10, 10-10,20 horas. Añade que en la medida que no hay clínica, (sintomatología característica de dolor importante y, sobre todo, sangrado), el diagnóstico de rotura uterina era imposible.

Concluye el perito sr. Rubio que "aunque el signo más característico de rotura uterina es el dolor punzante y puntual, junto con metrorragia de variable intensidad, el más frecuente es la alteración del patrón de la frecuencia cardiaca fetal, tal y como ocurrió en este caso. Existe un tramo1 entre 10.20 y 10.SSh, en el que no podemos vallorar la actuación médica, de forma que no podemos señalar si existió o no dilación en la indicación de la cesárea."

OCTAVO: En definitiva, nos encontramos a las 10.20h, cuando las doctoras deciden intentar un trabajo de parto vaginal a la demandante con una situación de cesárea anterior, sospecha o considerable posibilidad a tener en cuenta de desproporción pélvico-cefálica (por estar en dilatación completa y presentación alta), y un registro cardiotocográfico que indica una deceleración prolongada seguida de un patrón de deceleraciones variables que se hacen más profundas1 algunas atípicas que hay relacionar con una situación de hipoxia fetal, las cuales pueden exagerarse, según el perito sr. Rubio, o según el perito sr. Péramo, una frecuencia cardíaca que oscila entre taquicardia y bradicardia. Ante esta situación lo más prudente no hay duda que hubiera sido practicar una cesárea. Ahora bien, cabe admitir que se intentara un parto vaginal, pues realmente no existe una clara contraindicación para intentarlo según las señaladas en el protocolo de actuación. Por ello, cabe entender que las doctoras ante esta situación decidieran intentar un parto vaginal pensando que el feto bajaría rápido y lo sacarían con el uso de ventosas, como declararon en el juicio.

Dicho esto, hay que analizar cómo se llevó a cabo el trabajo de parto vaginal tras cesárea -que eleva el riesgo de rotura uterina- con la circunstancias concurrentes mencionadas de: 1) dilatación completa y presentación alta del feto, lo que, si bien no evidencia, sí que indica y debe advertir una sospecha de desproporción pélvico-cefálica 1 que a la vez debf~rá condicionar la duración de ese trabajo de parto según si la presentación del feto cambia o no, lo que parece que no hizo en ,el caso de autos durante 35 minutos, hasta que decidieron practicar la cesárea 1 y 2) los datos del registro cardiotocográfico que indican a partir de las lOh una deceleración prolongada seguida de un patrón de deceleraciones variables que se hacen más profundas, . algunas atípicas, que supone pues un patrón de alteración de la frecuencia cardíaca fetal que es un signo frecuente de rotura uterina, según el perito de la parte demandada.

Pues bien, ante esta situación, si bien no he concluido que intentar un parto vaginal fuera una decisión contraria a la lex artis, pues no concurren ninguna de las contraindicaciones de parto vaginal tras cesárea mencionadas y fuera posible que el feto bajara en los próximos minutos, a pesar de la dilatación completa, según el perito sr. Rubio, siendo esto lo que creyeron las doctoras que pasaría según sus declaraciones, lo que sí que era exigible para actuar de conformidad con la lex artis, especialmente en este caso, por la sospecha de desproporción pélvico-cefálica y los datos del registro cardiotocográfico mencionados, era practicar el trabajo de parto con las máximas garantías de control del bienestar fetal, lo que según lo analizado y expuesto y el protocolo mencionado se consigue a través de la monitorización cardiotocográfica del parto que permite una vigilancia electrónica fetal continua y el registro de la dinámica uterina, de modo que ante una alteración severa del cardiotocograma se pueda proceder rápidamentE~ a la extracción fetal. No hay que olvidar que el mismo perito de la parte demandada señala en su informe que cabe suponer que la rotura uterina comenzó a producirse coincidiendo con las alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal a partir de las 10, 10-10,20 horas; que los datos cardiotocográficos referentes a la pérdida de bienestar fetal en forma de deceleraciones variables prolongadas y severas así como bradicardias mantenidas, orientan el diagnóstico de rotura uterina. De esto cabe concluir de una forma evidente la importancia que tenía seguir la actuación médica con el registro cardiotocográfico, pues con él se hubiera sabido cuando las deceleraciones variables existentes, se hicieron claramente atípicas o cuando apareció cualquier otro patrón realmente anormal de la

frecuencia cardiaca fetal que indicaba una extracción fetal inmediata. No se puede compartir la opinión del sr. Rubio según la cual, en la medida que no hubo datos clínicos de la rotura uterina, su diagnóstico era imposible, pues con una vigilancia electrónica continua y el registro de la dinámica uterina se hubiera advertido la alteración de la frecuencia cardiaca fetal, que es un signo característico y frecuente de la rotura uterina, según el protocolo y el mismo perito sr. Rubio, y se hubiera acordado antes la extracción inmediata. De modo que hay que concluir que ante la situación concurrente a las 10.20h podía intentarse el parto vaginal siempre que se garantizara el adecuado control del bienestar fetal, su frecuencia cardiaca, a través de la monitorización cardiotocográfica.

NOVENO: Seguidamente procede analizar si las doctoras del Hospital asegurado actuaron durante el trabajo de parto vaginal con la debida diligencia exigible. Con esta finalidad es fundamental tener en cuenta la relevancia ya expuesta anteriormente de la necesidad de seguir el control fetal en el paritorio, sobre todo cuando ya se habfa manifestado un patrón de deceleración prolongada y deceleraciones variables cada vez más severas tomando signos de atipicidad, con el riesgo que ello supone según lo analizado, y cuando a medida que pasan los minutos, estando en dilatación completa, la presentación fetal no variaba, pues la doctoras manifiestan en juicio que la cabeza nunca bajó, lo que iba evidenciando cada vez más el riesgo de desproporción pélvico­cefálica. Pues bien, en este contexto hay que concluir que no se siguió una vigilancia electrónica fetal continua con un registro de la dinámica uterina, mediante la monitorización cardiotocográfica del parto, como indica el protocolo, según lo reconocen las doctoras y lo manifiestan los peritos en sus informes, pues el registro cardiotocográfico finaliza a las 10.20h, sin que nada conste en la historia clínica sobre el control fetal realizado desde esa hora y hasta las 11.15h en que nació la niña, en situación de anoxia grave por la rotura uterina ocurrida en el trabajo de parto vaginal con cesárea anterior.

En fecha 28 de mayo de 2010 y a raíz del requerimiento que en la audiencia previa al juicio realizó la parte demandada, las doctoras que asistieron a la demandante, Carmen Llanos Llanos y Magdalena Malina Oller, pusieron de manifiesto al Juzgado mediante un escrito de dicha fecha que '\en la historia clínica de la paciente están los monitores que se le realizaron, el primero al ingreso, desde las 3.20h hasta las 4. lOh y el segundo, ya en periodo activo de parto, desde las 8.20h hasta las 10.20h. A partir

de este momento no existe registro de la actividad cardiaca fetal ya que la paciente es trasladada al paritorio, en dilatación completa, y se continúa control fetal con ultrasonidos (sonicaid: donde se escucha la frecuencia cardiaca fetal pero no queda registrada). Al no producirse un descenso de la presentación fetal que permita la instrumentalización del parto vía vaginal y apreciar por el sonícaid signos de pérdida de bienestar fetal, se decide ces,área urgente."

Con este escrito se corrobora que a partir de las 10. 20h y durante esos 35 minutos hasta que se indicó la cesárea urgente, no se produjo el descenso de la presentación del feto,r lo que a medida que pasaba el tiempo debió evidenciar una desproporción pélvico­cefálica. Por otro lado, el control fetal no se siguió a través del monitor utilizado hasta entonces, que permite una vigilancia electrónica fetal continua y un registro de la dinámica uterina, pues se registran las contracciones y la frecuencia cardiaca fetal que se ponen en relación por tiempo (dos gráficos que aparecen en los folios 10 a 14), sino a través de ultrasonidos por medio del sonicaid. Según la declaración de la Dra. Llanos "si usas el sonicaid percibes señal (de la frecuencia cardiaca), y si paras, no; no es como el monitor", de lo que se concluye que el sonicald no permite una vigilancia "continua" pues depende de si se utiliza o no el aparato en cada momento, sin que se sepa en qué medida se utilizó. Además el sonicaid no permite poner en relación la frecuencia cardiaca fetal, y las deceleraciones que pueda haber, con las contracciones uterinas, que no se registran, como sí que ocurre con la monitorización cardiotocográfica, lo que resulta relevante para determinar si después de cada contracción el feto se recupera o no, a los efectos de determinar si se trata de una deceleración variable, prolongada o bradicardia, según lo expuesto. Mientras que el perito de la parte demandante considera que el control fetal mediante el sonicaid no es suficiente pues no registra las contracciones, el perito de la parte demandada, que afirma también que la deceleración después de una contracción determina compromiso, pues lo importante es que después de aquélla la frecuencia cardiaca fetal se recupere (ya que en la contracción todos están bradicardios) 1 añade que se puede poner en relación la frecuencia cardiaca fetal con las contracciones uterinas poniendo la mano sobre la paciente para notarlas y así saber qué ocurre después de éstas. Al respecto hay que decir que no se alega ni se prueba si se hizo este control de las contracciones uterinas.

En definitiva, la utilización del sonicaid ~que se pone de manifiesto únicamente en el seno del procedimiiento si bien no consta en la historia clínica- para seguir el imprescindible control

fetal durante el trabajo de parto no permite una vigilancia electrónica fetal continua, pues depende de si se usa o no en cada momento, y no re!Jistra la dinámica uterina, lo que resulta fundamental para advertir una alteración significante de la frecuencia cardiaca fetal en relación con las contracciones. Hay que destacar que no se ha alegado ni probado si se controlaron las contracciones en el paritorio de la única manera posible, ante la ausencia de monitor, esto es con la utilización de la mano, según el perito sr. Rubio, con la relevancia que ello tiene para controlar el bienestar fetal, lo quE~ no se debió hacer teniendo en cuenta que la rotura uterina, que tuvo lugar en el paritorio, supone la pérdida de las mismas, que no advirtieron las doctoras, pues la rotura la diagnosticaron al abrir en el quirófano.

Por todo lo expuesto, hay que concluir que el trabajo de parto vaginal tras cesárea previa en dilatación completa pero con presentación fetal alta, que supone una sospecha de desproporción pélvico-cefálica a tener en cuenta a la hora de alargar más o menos el trabajo de parto, y un registro cardiotocográfico previo que indicaba una deceleración prolongada seguida de un patrón de deceleraciones variables que se hacen más profundas, algunas atípicas que pueden exagerar -signos característicos de rotura uterina- requería que se llevara a cabo con el máximo control fetal para determinar a tiempo un patrón de la frecuencia cardiaca fetal anormal que indicara una extracción inmediata, lo que hay que concluir que no se hizo, pues en lugar de la monitorización cardiotocográfica del parto que hubiera permitido según lo expuesto una vigilancia electrónica fetal continua y un registro de la dinámica uterina, se utilizó, según se alega, un sonicaid que mide la frecuencia cardiaca solamente cuando se acciona y no registra las contracciones.

Esta ausencia del adecuado y exigible control fetal mencionado unido al hecho de que no se advirtió a tiempo la desproporción pélvico-cefálica existente, cuando a medida que pasaban los minutos no se producía un descenso de la presentación fetal, y el hecho de haberse ya advertido un riesgo de bienestar fetal por el patrón ele la frecuencia cardiaca que tuvo lugar entre las 10 y las 10.20h según el registro cardiotocográfico, no permite concluir que los servicios médicos del Hospital asegurado por la entidad demandada hayan actuado de conformidad con la lex artis. En este sentido, y si bien se puede asumir la decisión de intentar un parto vaginal tras la cesárea previa, por no concurrir una contraindicación clara, el mismo se debió llevar a cabo con el debido y correcto control fetal a través del monitorización

En cuanto a la forma el artículo 8 de la Ley 41/2002 establece que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en ~~I artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenie~ntes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente." En el caso de autos el intento de un trabajo de parto vaginal tras una cesárea comporta un aumento del riesgo de rotura uterina, por lo que es importante llevar a cabo una selección de las pacientes candidatas a ello, según lo expuesto anteriormente, de lo que cabe concluir que dicho riesgo deba ser comunicado a la misma y por escrito, según también el protocolo mencionado.

En cuanto al objeto del consentimiento informado, la Ley 41/2002 se refiere a la finalidad y a la naturaleza de la actuación, sus riesgos y sus consecuencias. En cuanto a los 1~iesgos, se refiere a los seguros y relevantes, a los personalizados, a los riesgos típicos, a los riesgos probables y a las contraindicaciones. En definitiva, se refiere a los riesgos directamente relacionados con el tipo de intervención, aunque su cuantificación estadística sea excepcional. Por otro lado, hay que advertir que es unánime la doctrina y la jurisprudencia que consideran que es al médico a quien corresponde la carga de probar que ha obtenido el consentimiento informado previo del paciente. Finalmente, nuestros tribunales han determinado que la ausencia o deficiencia del consentimiento informado por sí mismo constituye un título suficiente de imputación de responsabilidad, para lesionar y restringir el poder de la persona de autodeterminación, derivado del libre desarrollo de la personalidad.

Seguidamente haV que analizar la falta de consentimiento informado que denuncia la parte actora en la demanda y en la que fundamenta también su acción y la negligencia médica que imputa, con el fin de concretar los efectos que la información _facilitada puede tener sobre la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria. De acuerdo con la doctrina y jurisprudEmcia, el concepto moderno del criterio de normalidad que representa la lex artis obliga a valorar dentro de este criterio de normalidad1 no sólo aquello relativo a la técnica médica, sino también aquello relativo a la exigencia de la información y del consentimiento previo del paciente. En consecuencia la información y lla lex artis son

elementos que se encuentran cada vez más cerca y que requieren una valoración conjunta. En este sentido la jurisprudencia reciente admite que el deber de información se integra dentro de las exigencias de la lex artis como un elemento sustancial y que tiene que valorarse conjuntamente, para apreciar si la prestación ha sido correcta o no.

En el caso concreto, hay que concluir que no existe un consentimiento informado por escrito, ni de ninguna otra forma, del riesgo más frecuente del intento de un parto vaginal tras cesárea como es la rotura uterina -que se acabó realizando- como requiere la legislación aplicable expuesta anteriormente por tratarse de una actuación médica con riesgos o inconvenientes de repercusión negativa sobre la salud del paciente y el protocolo de la SOGE. No se puede concluir que se haya producido realmente la información y que el paciente haya consentido con perfecto conocimiento de las circunstancias en las que se llevaría a cabo la asistencia concreta. Debía informársele de los riesgos comparativos de ambas opciones -·parto vaginal tras cesárea o cesárea electiva­indicando que el riesgo de mortalidad materna es mayor en una cesárea que en un parto vaginal, si bien existe un riesgo de que la cicatriz de la cesáreai anterior en el útero se abra durante un parto vaginal.

En consecuencia, hay que concluir que se infringió el deber de información médico1 de forma que el consentimiento obtenido para el trabajo de parto vaginal tras cesárea -con el acto implícito de someterse- no estaba debidamente informado, de modo que la paciente no pudo ejercer con caudal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona. Por ello, hay que concluir que esta omisión de consentimiento informado en el caso concreto supone una infracción de este deber asistencial, que resulta fundamental, con la consecuente infracción de la lex artis ad hoc.

UNDÉCIMO: Procede según lo expuesto declarar la responsabilidad de los servicios médicos del Hospital Rafael Méndez que pertenece al Servicio Murciano de Salud, por vulneración de la lex artis, tanto por falta de la diligencia exigible en la práctica del trabajo de parto vaginal tras cesárea como por la falta de consentimiento informado sobre los riesgos del mismo, lo que con ocasión de la póliza suscrita entre el Servicio Murciano de Salud y la entidad aseguradora Zurich da lugar al deber de indemnizar dentro de los límites de la misma.

En cuanto al importe de la indemnización, la parte demandante solicita el pago 100.000 € para la sra. y 70.000 € para el sr. lo que se encuentra dentro del límite indemnizatorio de la póliza, según la misma. La parte demandada opone la excepción de pluspetición y considera que debe fijarse aquélla siguiendo los parámetros del baremo sobre valoración del daño corporal en accidentes de circulación, previsto para el año 2007, que prevé una indemnización máxima de 90.954,14 € para los padres del hijo fallecido.

A los efectos de resolver sobre el quantum indemnizatorio a conceder por el evidente daño causado por la pérdida de la hija de los demandantes, hay que decir que el Baremo de sobre valoración del daño corporal en accidentes de circulación no es vinculante para los tribunales en la materia objeto de la litis, si bien puede servir de criterio orientador para establecer una cuantía, sobre todo cuando la parte demandante no motiva la que solicita. Por ello y atendiendo además a las indemnizaciones que otorgan nuestras Audiencias en casos parecidos, en que siendo de mayor gravedad el daño causado conceden sumas inferiores a las reclamadas en autos, considero adecuado conceder 100.000 €, a razón de 70.000 € para la sra. y 30.000 € para el sr. . La distinta distribución entre los actores, que es solicitada expresamente por éstos, quedaría justificada no por el mayor o menor que pueda suponer la pérdida de un hijo que hay que entender que será el mismo, sino por ser la demandante la que sufre físicamente la rotura uterina.

En cuanto a los intereses del artículo 20 LCS no existe causa justificada para no imponerlos, debiendo la aseguradora haber pagado o consignado al menos aquella cantidad que considerase ajustada. Ahora bien, en Ja medida que la parte demandante ejerce la acción directa del art.76 LCS contra la aseguradora, sln que conste una reclamacrón al asegurado, que hubiera comunicado al sinistro a la primera, cabe concluir que la entidad demandada no tuvo conocimiento previo de Jos hechos, como lo indica al contestar invocando indefensión por no conocerlos, sino hasta que recibió la primera reclamación extrajudicial (19/6/2008), fecha que debe tomarse como dies a quo del devengo de los intereses moratorias, en aplicación de la excepción a la regla general que prevé el art. 20.6 LCS.

DUODÉCIMO: No se hace expresa condena en costas, habida cuenta de la estimación parcial de la demanda (art. 394.2 LEC).

Vistos los preceptos legales y otros de general y pertinente aplicación.

FALLO

ESTIMO EN PARTE la DEMANDA interpuesta por la sra. y del sr. ,

representados por el procurador Ángel Joaniquet Tamburini, contra la entidad ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, representada por i~I procurador Octavio Pesqueira Roca, y CONDENO a la parte demandada a pagar la cantidad de 70,000 €a la sra. y 30.000 € al sr. , más los intereses del art. 20 LCS desde el día de la reclamación extrajudicial (19/6/2008), por las razones expuestas.

No se hace expresa condena en costas.

Notiñquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación, que deberán preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, la admisión del recurso precisará que, al anunciarse o prepararse el mismo1 se haya consignado en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones 11 abierta a nombre del Juzgado en BANESTO, la cantidad de 50 euros de depósito, lo que deberá ser acreditado.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así lo pronuncio, lo mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido firmada por la Magistrada; depositada en esta Oficina Judicial para su notificación, se le ha dado la publicidad ordenada por la ley, i se expide una certificación literal para su unión a las actuaciones. Doy fe.