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PROCESO PENAL 040-2013HOMICIDIO CALIFICADO. ART. 450, NUMERALES 1,5 C.PCONJUEZ PONENTE: DR. RICHARD VILLAGÓMEZ CABEZAS

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENALMILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO.- Ciudad de San Francisco de Quito, 1 de abril de2014, las 13:00.

VISTOS: La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la CorteNacional de Justicia tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión enmateria penal, según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y Segunda Disposición Transitoria, enconcordancia con la Ley reformatoria al Código orgánico de la Función Judicial, publicada enel Suplemento del Registro Oficial número 38 de 17 de julio de 2013, que sustituye el artículo183 ibídem., relativo a la conformación de Salas; y, las resoluciones números 3 y 4 del año2013, dictadas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia que disponen la conformación delas diferentes Salas de esta alta Corte. Por lo expuesto, Integran Tribunal de Casación yavocan conocimiento de la presente causa que, por sorteo le correspondió a la señora doctoraGladys Terán Sierra, Jueza Nacional ponente, quien ha obtenido licencia en legal y debidaforma por lo que actúa el doctor Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional, e integraneste Tribunal los señores doctores: Paúl Iñiguez Ríos y Vicente Robalino Villafuerte.

En ejercicio del derecho a la impugnación, consagrado en el artículo 8 de la ConvenciónInteramericana Sobre Derechos Humanos, en concordancia con el artículo 76.7.m) de laConstitución de la República y artículo 349 y siguientes del Código de Procedimiento Penal,interpone casación respecto de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal, Colusorioy Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, que al resolver el recurso deapelación, modifica la pena e impone al justiciable José Luis Miranda Zea, veinte años dereclusión mayor especial en calidad de autor del delito de homicidio calificado tipificado ysancionado en el artículo 450 del Código Penal en relación con los numerales 1 y 5 ibídem.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA Y VALIDEZ PROCESAL

Ninguna parte procesal ha cuestionado ya sea a través de medio escrito u oral la competenciade este Tribunal de Casación por lo que su actuación se ciñe a lo dispuesto en los artículos184.1 y 76.7k) de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 184 y186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 349 y siguientes del Código deProcedimiento Penal; y, resoluciones, números 3 y 4 del año 2013, dictadas por el Pleno de laCorte Nacional de Justicia, que regulan la conformación de las diferentes Salas de este altoórgano jurisdiccional. Del mismo modo, el recurso de casación ha sido tramitado conforme losartículos 352 y 354 Código de Procedimiento Penal vigente y el artículo 76.3 de laConstitución de la República1, por tanto, al no observarse infracción constitucional,convencional o legal, se declara la validez de lo actuado.

2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante denuncia presentada por el señor Miguel Cesario Mero Delgado, se llega a conocerque: “... el día de hoy 04 de septiembre del 2011, a las 06h00,en circunstancia que mi hermano

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso queincluirá las siguientes garantías básicas: ... 3... Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y conobservancia del trá,uile propio de cada procedimiento...

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GEOVANNI WASHINGTON DELGADO, se encontraba con cinco amigos bebiendo en un callejónde la 39va y Chember y a lado del callejón se encontraba celebrando una fiesta de la cual salieronmujeres de contextura gruesa, cabello amarillo, y por ello los amigos de mi hermano miraron a lasmujeres y le piropearon de la misma vivienda salió un tipo de contextura delgada, que llevabacamisa y gorra blanca quien se enfrentó a golpes a todos de ellos, por/o que se armó una pelea ypor ello salieron alarmados de la casa la señora Joselyn Pila taxi Vargas, Franklin Beltrán Pilataxi,Leonor Vargas, Diego Angulo y otras personas y como estaban discutiendo mi hermano GeovannyWashington delgado, con el sujeto de camisa blanca este sujeto le dio un golpe a mi hermano y lerompió la boca, la señora Joselyn Pilataxi, junto al señor Diego Angulo quienes vieron lo sucedidotrataron de impedir que ellos peleen , pero se le se salió de las manos mi hermano GeovannyWashington Delgado y siguieron peleando, por lo que este sujeto de camisa blanca llamoinmediatamente por teléfono celular y aproximadamente a los diez minutos llego un sujeto queahora sé que se llama José Luis Miranda Zea, a quien le dicen alias “El Reo” en una moto colornegra que decía “la mafia”, he inmediatamente al llegar saco un arma y empezó a disparar al piso yluego cogió a uno de los amigos de mi hermano de nombres Carlos Crespín, y lo arrodillo y le pusoel arma en la frente y le rastrillo el arma dos veces pero no le salieron los tiros, al ver esa situaciónmi hermano asustado corrió y el sujeto José Luis Miranda Zea, alias “El Reo’~ se trepó en la moto yen ese momento le disparó a mi hermano y le pegó un tiro en el lado izquierdo de la espalda al verque mi hermano se cayó y se levantó y seguía corriendo, la señora Rebeca Angulo se trepó en lamoto junto al señor José Luis Miranda Zea, “El Reo” y le quitó el arma a él y prendió la moto ysiguieron a mi hermano, y la señora Rebeca Angulo, le disparó dos veces, pero en ese momentono le cayó las balas, pero mi hermano seguía corriendo asustado, pero ya no pudo más y cayó alpiso, e inmediatamente huyeron por lo que llevamos a mi hermano al Hospital Guayaquil, dondeconfirmaron su muerte debiendo agregar que todo el barrio puede declararlo sucedido, así comolas personas antes indicadas quienes presenciaron el hecho

Con estos antecedentes el Juez Temporal Décimo de Garantías Penales del Guayas, Ab.Giovanni Aycart Carrasco, con fecha 14 de noviembre del 2011 las 09h05, dicta auto dellamamiento a juicio en contra de José Luis Miranda Zea y Rebeca Bethsabeth Villán Alava,por estimarlos, al,primero de los prenombrados presunto autor; mientras que a RebecaBethsabeth Villón Alava, presunta encubridora del delito de asesinato, tipificado y sancionadoen el artículo 450 numerales 1, 5 y 7 del Código Penal, ratificándose la orden de prisiónpreventiva en contra de José Luis Míranda Zea, detenido; ordenándose adicionalmente laprohibición de enajenar los bienes de los procesados. Por cuanto a la acusada RebecaBethsabeth Villón Álava, en el auto de llamamiento a juicio se la calificó como encubridora, nose dictó prisión preventiva en su contra.

Del auto de llamamiento a juicio, tanto el acusador particular señor Miguel Mero Delgado y elprocesado José Luis Miranda Zea, interponen recursos de apelación, que luego son conocidospor la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.Convocados los sujetos procesales para la audiencia de fundamentación de los recursos deapelación interpuestos, comparece el acusador particular a través de su abogadopatrocinador, por lo que de conformidad con el artículo 326.1 del Código de ProcedimientoPenal, se declaró el abandono del recurso. Con fecha 16 de enero del 2012, las 11h00, laPrimera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, acepta laapelación interpuesta por el acusador particular Miguel Mero Delgado, ‘modificando el auto dellamamiento a juicio en contra de la procesada Rebeca Bethsabeth Villón Alava, a quien se lacalifica como encubridora por el delito tipificado en el art. 450 numerales 1 5 y 7 del CódigoPenal”, ordenándose la prisión preventiva de la antes mencionada para lo cual disponen queel Juez a quo oficie a la Policía para que proceda a su localización y captura por encontrarseprófuga, suspendiéndose la etapa de juicio, respecto de ésta conforme el artículo 233 delCódigo de Procedimiento Penal.

Mediante sentencia de fecha 24 de julio del 2012, las 10h15, dictada por el Tercer Tribunal deGarantías Penales del Guayas, se declara a José Luis Miranda Zea, autor responsable del

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delito de asesinato, tipificado en el artículo 450, circunstancias 1 y 5, en concordancia con elartículo 42 del Código Penal, imponiéndole la pena privativa de libertad de veinticinco años dereclusión mayor especial, sin lugar a atenuantes, por la alarma social de su resultado; condaños y perjuicios que considerar. De esta sentencia el acusado interpone conjuntamente losrecursos de nulidad y apelación para ante el superior.

La Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, mediante sentenciade 23 de noviembre del 2012, las 11h08, resuelve los recursos de nulidad y apelacióninterpuestos por el sentenciado. La Sala al respecto del recurso de nulidad, se pronunciónegándola y declarando la validez del proceso. En cuanto al recurso de apelación, lo admiteparcialmente, y consecuentemente reforma la sentencia subida en grado y modifica la pena aveinte años de reclusión mayor especial.

Dentro del término correspondiente el señor José Luis Miranda Zea, interpone recurso decasación de la sentencia condenatoria, dictada por la Primera Sala de lo Penal de la CorteProvincial de Justicia del Guayas, de fecha 23 de noviembre deI 2012, las 11h08, para anteesta Corte Nacional de Justicia.

3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACIÓN POR ELCIUDADANO JOSÉ LUIS MIRANDA ZEA

El señor doctor Milton Varela Jara, defensor del procesado, al fundamentar el recurso, en loprincipal señala que en la sentencia impugnada, el tribunal adquem “no ha tomado enconsideración” los artículos: 76.6 de la Constitución de la República que consagra laproporcionalidad entre delito y pena, violación que se suscita al no haberse considerado lascircunstancias atenuantes previstas en los numerales 6,7,10 del artículo 29 del Código Penalque desemboca en una pena privativa de libertad de veinte años de reclusión mayor especial,lo que significa que el tribunal adquem se apartó de los artículos 424 a 426 de la Constituciónde la República y el artículo 72 del Código Penal.

El segundo punto de discrepancia planteado por el casacionista radica en el no habersepracticado los actos investigativos de examen de parafina en las manos del procesado, a finde obtener certeza sobre su responsabilidad en el ilícito, Tampoco se realizó elreconocimiento pericial del arma de fuego que jamás fue ingresada en cadena de custodia loque transgrede el artículo 250 deI Código de Procedimiento Penal.

El tercer punto casacional radica en la indebida calificación de los hechos en el tipo penal dehomicidio agravado (asesinato) sin que el tribunal explique los numerales que se habríancumplido del artículo 450 del Código Penal, por lo que en definitiva la calificación, correcta, asu criterio, es la de homicidio simple, conforme el artículo 449 ibídem, por lo que pidefinalmente “revocar la pena impuesta’~

De su lado, el señor doctor José García Falconí, delegado del señor Fiscal General delEstado, luego de realizar un resumen de lo sucedido en el presente proceso señala queinicialrnente el tribunal de garantías penales impuso al procesado la pena privativa de libertadde 25 años de reclusión mayor especial, considerando la alarma social ocasionada comoconsecuencia del delito de homicidio agravado, en tanto que el tribunal de apelación reformala medida de la pena, bajándola a 20 años de reclusión mayor especial.

En su alegación el procesado no establece la causal de casación conforme el artículo 349 delCódigo de Procedimiento Penal, más aún cuando se pretende el análisis de los hechos y node los errores de derecho, a lo que ha de sumarse que la simple lectura de normas realizada

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por el casacionista tiende a la revaloración de la prueba, cuestión que está prohibidaexpresamente por la ley.

La sentencia impuesta por el tribunal no considera la agravante del artículo 30.1 del CódigoPenal que da lugar a una pena máxima.

Por las consideraciones expuestas debe declararse improcede el recurso de casaciónplanteado por el señor José Miranda Zea.

4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL4.1 CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

La casación proviene del francés casser que denota anular, romper, quebrantar. Expresionesque destacan la naturaleza anulatoria de este medio de impugnación2 que se origina en losordenamientos jurídicos de la revolución francesa del siglo XVII, mediante la ley número 27 deprimero de diciembre de 1790 dictada por la Asamblea Nacional que creó un Tribunal decasación para anular aquellos procedimientos violatorios expresados en las sentencias.

La casación es un medio impugnatorio extraordinario, por el que se realiza el análisis deerrores iure presentes en una sentencia, los mismos que pueden ser in procedendo o iniudicando. Violación de la ley en la sentencia que puede suscitarse ya sea por contravenciónde su texto, su mala aplicación o errónea interpretación.3

Al ser un recurso vertical y extraordinario analiza la sentencia dictada por el juzgador deinstancia; debe desvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento deaplicar las normas del ordenamiento jurídico por el juzgador, a un caso concreto, ya que loshechos probados en la sentencia se entienden que son ciertos, a menos que se compruebenerrores en la aplicación de la sana crítica, considerados por la doctrina como errorincogitando.4 Por tanto, la finalidad primordial de la casación en un Estado constitucional dederechos y justicia es la protección y la garantía de los fundamentales del individuo y larealización del derecho material.5

La casación penal se puede interponer en contra de la sentencia que ha dictado el órganojurisdiccional y en la que se verifica una violación de la ley, este mandato legal está recogidoen los artículos 349 y 350 del Código de Procedimiento Penal, que establecen que el recursode casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentenciase hubiere violado la ley, ya sea en un proceso de acción pública o privada, por lo que, através de este medio de impugnación, no le corresponde entonces a este Tribunal analizarotras piezas procesales que no sea la sentencia.

2 Véase 1-tumberto Fernández Vega, La casación en el sistema penal acusatoria, Bogotá, Editorial Leyer, Cuarta edición, si., p. 26.

Véase también: Francesco, Carnelutti, Derecho Procesal Penal, México, Oxford University Press, ¡999, p. ¡74 sobre el errorjudicial y laimpugnación; Francesco, Carnelotti, Cómo se hace un proceso, Bogotá, Editorial Temis, Tercera edición, 2012, pp. 33/40 sobre losjueces legos y profesionales, p. 117 la decisión judicial y el error.

Véase Fabio Calderón Botero, Casación y Revisión en materia penal, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, Segunda edición,2008, pp. 6-8. La casación no es una nueva instancia sino una fase extraordinaria del proceso en la que se debate en iure la legalidad de lasentencia, por tanto no existen términos probatorios ni se permite actuar prueba. Al respecto, véase a Francesco Carnetutti, Cómo se haceun proceso, Bogotá, Editorial Temis, tercera edición, 2012, pp. 142-143

Valentín l-léctor Lorences, Recursos en el Proceso penal. Buenos Aíres, Editorial Universidad, 2007, pp. t25-127. El objetivo de lacasación es verificar que la sentencia cumpla con todas tas garantías de legalidad previstas en la Constitución y la ley.

‘Véase Orlando Rodríguez, Casación)’ Revisión Penal. Evolución)’ Gamniistuo. Bogotá. Editorial Temis, 2008, pp. 87-1 16. Aunque ala casación se te ha dotado también de la función unificadora de la jurisprudencia y aplicación uniforme o armónica de la ley(nomofilaxis) esta función tiene que redefinirse frente a la actividad de la Corte Constitucional. Sobre la función nomofiláctica véaseTeresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, Marcial Pons, cuarta edición, 2009, pp. 278-279

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4.2 DEL ARGUMENTO CONTENTIVO DEL RECURSO

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el Tribunal Europeo de DerechosHumanos6 han señalado que la motivación de las resoluciones judiciales en general y de lassentencias en particular forma parte de la noción del debido proceso y obliga al juzgador aexpresar adecuadamente en sus sentencias aquellas razones en que se fundamenta sudecisión7, y ello comprende tanto la motivación jurídica (jure) como la motivación fáctica.

La motivación de la sentencia está directamente relacionada con el Estado Constitucional deDerechos y Justicia (artículo 1 de la Constitución de la República), siendo por tanto unagarantía para el justiciable que conoce el motivo de la condena o absolución, en tanto quepara el juez pone de relieve los principios de imparcialidad (artículo 8 de la ConvenciónInteramericana Sobre Derechos Humanos, artículo 75 de la Constitución de la República,artículo 9 del Código Orgánico de la Función Judicial) y sujeción a la Constitución y la ley(artículos 172, 424-427 de la Constitución de la República8, artículo 4 deI Código Orgánico dela Función Judicial), despejando cualquier sospecha sobre arbitrariedad o parcialidad; entanto que, para la sociedad resulta de importancia conocer la forma de aplicación de la ley enlos casos concretos.

La motivación de la decisión es la contrapartida a la libertad decisoria que la ley ha concedidoal juzgador para, por un lado, aplicar e interpretar las normas, y de otra parte, para elegir entredos o más opciones jurídicamente legítimas aplicables al caso. ° La motivación entonces es laexpresión de las razones y de las elecciones instrumentales realizadas por el juzgador en elcaso concreto, evitando el ejercicio arbitrario de la potestad jurisdiccional.

Corresponde entonces a este tribunal analizar y luego determinar si la sentencia impugnadacumple con la exigencia constitucional y legal de la motivación, para lo cual se ha de abordarlos puntos de derecho que han sido introducidos por el casacionista en su alegación para locual se ha de considerar que tal argumento se centra en tres puntos específicos: a) laexistencia de homicidio simple y no calificado; b) la desproporcionalidad de la pena por noconsideración de circunstancias atenuantes; y, c) la no práctica de actos investigativos sobreel arma de fuego encontrada y sobre el examen de parafina en las manos del procesado.

Cfr. 1-léctor Fix-Zamudio, Los Derechos Humanos y su Protección Internacional, Grijley Chiclayo, Primera Edición, 2009, pp. 197-270

‘Cfr. Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, art. 18, estatuye la obligación de motivar las decisiones y se orienta a asegurar lalegitimidad del juez, el buen funcionamiento del sistema impugnatorio. el adecuadn control del poder del cual los jueces son los titulares,y, en último término la justicia de las decisiones judiciales.

Art. 424.— la Constitución ea la nornss suprema y prevalece sobre csalquicr otra del ordenansento jurídico, las torosas y loa actos del poder pútstieo detaerún mantener etsnlbrmidsdcon las disposiciones censtitucionates; en caso cesnlrario carecerán de e licacia jurídica.[a Conslituc iOn y less tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a tos contenidos en la Coratitución, prevaleceránsobre cualquier tira norma jurídica o seto del poder público.Art. 425.— it orden jerárquico dc aplicación de tas normas será el siguiente: la Constitución; los tratados y convenios iuternseionale~ las leyes orgánicas; tas leyes ordinarias; lasnormas regionales y las ordenanzas d islritnles; los decretos y reglamenlos; las ordenanzas’, los acue rdoa y las resoluciones; y los dcntás selos y dcctsioncs de los poderes públicos.En caso de conflicto entre norntas de distinta jcrarqoit, la (‘orle Oros sine ional, las jaezas y jueces, aotoridadca adminiauralivas y servidoras y servidores pdhtieos, lo resolveránmediante la aplicación de la norma jerárquica superior.la jerarquia normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la ritutaridad de las eompeseneias exclusivas sic los gohiernias tietónomosdescenlratieadtss.Art. 426.— ‘todas tas persosas, aatssridades e instituciones están sujetas a la Consiisaeióu.tas juezns y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servid ores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instra menttssinternacionales de derechos h nnaanos siempre que sean nds favorables a las establecidas ea la Coas litación, aunque tas parles no tas invoquen espresanteute,las derechos consagrados en la Cttnstitsción y tese instrumentos iniernscio sales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y tipli cae ión, No podrá alegarse falta de ley odesconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantíss estahlecidos en la Qanstitución, para desechar la acción interpuesta en su defeusti, ni partinegar el reconoeimienlo de tales derechos,Art. 427.’ las normas cisnslitneionates se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la f’otrstitución en su integralidad. tin caso de dada, se interpretarán en el sentido quetsás liivorezca a la ptentr vigencia dr los derechos y que tssajisr respete la voluntad del eonslisuyenle, y de acuerdo con urs principios generales de la interpretación constitucitinal.

Cfr. Ignacio Colomer, Lo Mo/moción de los Seou/encios. Sus Exigencias Conslitucio,uales y Lego/es, Editorial Tirant Le Blanch, Valencia, 2tlo3,p. 34. La racionalidad de la justificación de una sentencia está dada por el grado de adaptación existente entre la actuación judicial y lasexigencias judiciales, de donde la racionalidad de la sentencia es una consecuencia direcla del debido respeto de las reglas y exigencias quedisciplinan, por una parte, el procedimientojudicial que se eslé utilizando para esclarecer la controversia, y por otro, la aplicación de las normas enconcreto.

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De la interposición del recurso se infiere claramente que existen posiciones múltiple alcentrarse en tres aspectos que no resultan compatibles entre sí, toda vez que, si el procesadoes inocente no cabe sanción penal, del mismo modo que si es inocente de los hechos que sele atribuyen tampoco cabe la imposición de pena atenuada como se exige. Tampoco seadvierte en la formulación del recurso la determinación específica de causal conforme elartículo 349 del Código de Procedimiento Penal que prevé: a) indebida aplicación, b) erróneainterpretación, c) contravención expresa del texto legal. Por tanto, el recurso carece de causalen su formulación, más aún cuando el defensor señala que el tribunal adquem ‘no ha tomadoen consideración”, argumentación que, en estricta razón no se adecua en causal de casaciónlo que establece la falta de técnica jurídica en el planteamiento del medio impugnatorio.

Del mismo modo, el casacionista pretende a través de esta amplia e indeterminada alegaciónque el tribunal revalorice la prueba, cuestión que está expresamente prohibida en el marconormativo que rige este medio impugnatorio.

Atendidas las alegaciones del recurrente se ha de considerar entonces que en la especie seencuentra comprobado conforme a derecho la existencia del delito de homicidio calificado,tipificado y sancionado en el artículo 450 del Código Penal que dice: Es asesinato y seráreprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, el homicidio que se cometecon alguna de las circunstancias siguientes: la.- Con alevosía; 5a.- Cuando se ha imposibilitado ala víctima para defenderse. Habiendo concurrido entonces estos numerales pese a que el tipoobliga la concurrencia de uno o varios de estos elementos.

Para la configuración de la existencia del delito de homicidio calificado, deben existir lossiguientes elementos: a) sujeto pasivo; b) sujeto activo; c) verbo que describe el acto; d) una ovarias de las circunstancias prevista en la norma penal; e) la pena.

En la especie, existe una víctima y un sujeto activo, esto es, José Luis Miranda Zea a quien sele atribuye la muerte de Giovanni Delgado, siendo perpetrada la infracción con alevosía yhabiéndose imposibilitado a la víctima para que se defienda. Por tanto, la determinación delos elementos constitutivos del delito permite al juzgador al momento de dictar sentencia,diferenciar entre el homicidio simple1° y el homicidio calificado~, con caracteres específicosuno de otro. 12

Verifica la existencia del delito corresponde la determinación sobre la responsabilidad penal,cuestión que es analizada por el tribunal en sentencia cuando se determina la autoría de ésteen el hecho ilícito, de donde deviene la pena, para lo cual se ha de considerar que la pena enabstracto está dada por el legislador que la plasma en la ley y que la noción de lesividad le hallevado a definir su cantidad adecuada (quantum) que sirve de límite para la imposición por eljuzgador en el caso concreto. Por tanto, el número de víctimas no ha sido considerado por ellegislador por el principio de lesividad para el aumento de la escala penal, mientras que eljuzgador realiza su trabajo en el caso concreto a partir de las normas jurídicas dadas por ellegislador que consagra el principio de legalidad a partir del cual el juez lo aplica caso a caso,con sus particularidades fácticas y jurídicas propias, que diferencian un caso de otro por lo que

Véase la jurisprudencia indica! iva siguiente: Ci., homicidio simple, l5-dic- ¡982; Gi,, homicidio simple, 18-nov-l993; Ci., homicidio simple,15-die- 1982; Ci., homicidio simple. 18-no,’- 1993; Ci. homicidio simple, 15-nos’- ¡976; Ci., elementos típicos del homicidio simple, 26’feb-2002; Cf, hoo,icidio simple. 0b-obr-2002; Cf. homicidio simple, 07-moy-2002; CI, homicidio shnple, 21-ab,’-2007

Véase la jurisprudencia indicativa: Ci., asesinato, 23-may-1955; Ci., asesinato, 27-abr-1976; Cf, asesinato, existencia de/a infracción, 21-ab,’- ¡978; Ci.. asesinato, 1 1-i,,aj-1979; Cf asesinato, 12-ene-! 995

1 Véase la jurisprudencia indicativa: Gaceta i,,dicial, hon,icidio y asesinato, 25-oct-l976; Caceta indicio!, asesinato j.’ homicidio simple, 23-

,nar.1977; Caceta indicio?, ho~nicidioy asesinato, 07.ma,—1978; Caceta indicial, ho,,,icidio simple y asesinato, 0-h-ma,’-2004; Cacera indicio?,asesinato y ho,nicidio simple. 1 l-feb-l977

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no cabe la aplicación de la analogía13 para fines de fijación de la pena en concreto, tal y comolo solicita la acusación particular.14 Ello significa que las leyes penales no pueden seraplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que están previstos. 15

La medida de la pena, por determinación constitucional, es parte del debido proceso y sedesarrolla a partir de lo que dispone el artículo 76.6 que dice: En todo proceso en el que sedeterminen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debidoproceso que incluirá las siguientes garantias básicas:... La ley establecerá la debidaproporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otranaturaleza... Esta limitación constitucional al ius puniendi luego se desarrolla en el esquemanormativo legal sustantivo16 que es la base para la dictación de la justa medida de la pena porel juez en el caso concreto. Por tanto, la proporcionalidad de la pena puede ser conceptuadaen una doble dimensión: ya sea como una técnica legislativa (pena en abstracto)17 o comouna facultad jurisdiccional (pena en concreto).18

La Corte Constitucional (para el período de transición) en la sentencia número 006-12-SCN-CC, caso número 0015-11-CN considera que la proporcionalidad de la pena es una técnicalegislativa que determina la medida de la sanción privativa de la libertad mediante la normasustantiva penal, y dentro de éstos parámetros se debe determinar la medida de la penaconsiderando un mínimo (piso) y un máximo (techo) que el juez debe determinar y motivar enel caso concreto.19

Así mismo, para la moderna doctrina la medida de la pena en el caso concreto es parte deldesarrollo de las facultades del Juez que en la función de garante debe considerar no sólo lasdisposiciones legales contenidas en la norma sustantiva penal que determina el rango de lapena, sino otros elementos tales como la vulnerabilidad del condenado, sus condicionespersonales, la lesividad, el bien jurídico protegido por la norma penal, etc. 20 Cuestión que en

‘ Enrique Bacigalupo, Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aíres, José Depalma Editores, 1999. pp. 76 y siguientes, sobre el

principio de legatidad y ta prohibición de anatogia en materia Penat, Lis consecuencias que se derivan de esos textos merecen un reconocimientogeneralizado en la teoría penal actual. Se considera que, en su virtud, la aplicación de las leyes penates está condicionada por cuatro prohibiciones:a) Li prohibición de cláusulas generales; b) Li prohibición de aplicación analógica, c) Li prohibición de aplicación retroactiva, y, d) Laprohibición de fundamentación de la condena en derecho diverso del surgido de la ley en sentido formal.En el mismo sentido, sobre el principio de legalidad véase:Eugenio Zafaronni, En Busca de las Penas Perdidas (‘Deslegitimacidtt y Dogtitálica Jorídico.Penal), AFA, Lima ,s.f., p. 21. No cabe ladescripción vaga de los delitos (en que se incluyen las infracciones) porque aquello se presta para el abuso. Por tanto el derecho penal es límitepara el ejercicio del ius puniendi: a lo que habría que sumar que el mal social de la pena debe ser sometido a los más estrictos controles yrestricciones.Fernández Carrasquilla Juan, Derecho Penal Fundamental, Editorial Temis, Bogotá, 1995, tomo II, p. 3Jacobo López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, Pa,’ie General, España, Civitas, 2010, pp. 143- 149, El autor Irata del principio delegalidad dentro de los principios básicos del Derecho Penal y establece sus caracleristicas: a) lex certa, b) lex scripta, c~ lex stricla, d) Iex previa.

~ Véase la sentencia indicativa: Gaceta Judicial, agravantes. 18-jun-1996~ Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Pe,,al, Parte General, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2010, pp. 122-125. La analogía

no es propiamente una forma de inlerpretación de la ley, sino de aplicación de la misma, de lo que se trata en analogía es que, una vez interpretadala ley (es decir, una vez eslablecidos los supuesto que contiene), se extienden sus consecuencias (se aplican) a otros supuesto no contenidos, perosimilares o análogos.

~ Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantis,no Pena! Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho, Editorial Trotta, Madrid,

2009, p. 93. Estos diez axiomas son: Al. Nulla Poena sine Crimine. A2. Nullum Crimen sine lege. A3. Nulla lex (poenatis) sine necessilale. A4.Nulla Necesitas sine iniuria. A5. Nulla iniuria sine actione. A6. Nulla actio sine culpa. A6. Nulla culpa sine judicio. AS. Nullum iudicium sineacusalione. A9. Nulla Acusatione sine probatione. AlO. Nulla Probatio sine defensione. Este modelo es un limite solo tendencial y nunca

erfectamente satisfacible del ius puniendi en manos del Estado. Estos axiomas se desarrollan a través de principios que regulan el sistema.Al respecto, Jorge Vicente Paladines, La desproporcionalidad de la ley y la justicia attlidrogas en Ecuador, Cuadernos Defensoriales,

Defensoría Pública det Ecuador, Colectivo de Estudios Drogas y Derecho, 2012, pp. 42, 43. El autor realiza un análisis respecto de ladeterminación judicial de la pena en los casos concretos de drogas, destaca que actualmente la forma de modular, casi exclusivamente1 descansa enla determinación de la medida de tiempo de duración de la privación de la liberlad.“ Véase Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parle General, Barcelona, Editorial Repertor, Octava edición, 2012, pp. 721. El autor establece tres

formas de determinación de la pena: abstracta, por el legislador; judicial, por el juez en el caso concreto; y penitenciaria, en el régimen decumplimiento de la pena una vez declarada enjuicio.

~ Véase el contenido íntegro de la sentencia indicativa en: www.cnrtecnnslitucjp~~l.ooh.ec29 Carlos Bernal Pulido, La racionalidad de la ponderación en Argumentación Jurídica, el juicio de ponderación y el principio de

proporcionalidad, México, Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, Segunda Edición. 2012. También se puedeconsultar a Gloria Patricia Lopera Mesa, Principio de proporcional idad y control constitucional de las leyes en Argumentación Jurídica,

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nuestro ordenamiento jurídico no opera porque aplica el criterio de la pena pendular,conocido como sistema de determinación legal relativo21 que en el caso concreto, al tratarsede un delito de homicidio calificado impone un mínimo de 16 años de reclusión mayorespecial y oscila hacia el máximo de 25 años, habiéndose fijado la medida de la pena en 20años de reclusión mayor especial que se encuentra en el rango dispuesto en el tipo penal.

En suma, en la modulación de la pena se ha de cumplir la verificación, en su orden de: a) laexistencia del delito a través de sus elementos constitutivos; (art. 450 CP); b) la existencia decircunstancias atenuantes (art. 29 CP) y/o agravantes (art. 30 CP) que conduzcan a la fijaciónde la justa medida de la pena y de modo individual. (art. 76.6 CR); c) individualización delgrado de participación de los procesados, ya sea en calidad de autor (material e/o intelectual)cómplice y/o encubridor22; (arts. 42- 44CP). 23

Al haberse precisado que existe el delito de homicidio calificado (asesinato), tipificado ysancionado en el artículo 450 deI Código Penal, con la concurrencia de los numerales 1,5 elárgano jurisdiccional en sentencia declara que éstos elementos son constitutivos del de delito,sin que haya concurrido circunstancias agravantes y tampoco atenuantes, por lo que no aplicael artículo 72 del Código Penal, de lo cual deviene la fijación individual de la pena en calidadde autor, imponiéndosele al procesado la privativa de libertad de 20 años de reclusión mayorespecial que se encuadra en el rango pendular determinado en el artículo 450 ibídem.

6. RESOLUCIÓN.-

Por lo expuesto, este Tri ‘unal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, PenalPolicial y Tránsito de 1; Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA ENNOM: - E DEL PU:: ~a SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LACONS ITUCION Y - EYES DE LA REPUBLICA, por unanimidad, declara improcedenteel rec so de casaci~ • ulado por José Luis Miranda Zea. Devuélvase el proceso al órganojudici- de origen, pa/: - ejecución de la sentencia. Notifíquese y cúmplase.

i~ente RobE’ NACIO

- Sn~-c ~S~V‘r. 1c ar. ~, at.mez V..ezas

CONJUEZ N IQNAL - ONENTE

juicio de ponderación y el principio de pro ronalidad, México, ditorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México,gunda edición, 2012.Véase María del Carmen Gómez River t al, Nociones Fundamen ales de Derecho Penal. Sevilla, Tecnos, Segunda edición, 2007,

pp. 435,436 Este sistema es et que opera en España en que la pena está determinada en la ley dentro de un rango mínimo y máximo aligual que en Ecuador.

Jacobo López Barja de Quiroga. Tratado de Derecho Penal Parle General, España, Editorial Aranzadi, 2010, pp. 153-156. Laculpabilidad tiene doble faceta; como fundamento de la pena y como medida de la pena. Como fundamento de la pena, el principio deculpabilidad conforma el principio axiomático de que no hay pena sin culpabilidad, lo que significa que no cabe culpabilidad sin queconcurra dolo o imprudencia según el delito de que se trate. Como medida de la pena se ha de tener en cuenta que; a) permite establecergraduaciones; y. b) impide que por fines de prevención se imponga una pena más grave de la medida de la culpabilidad.

Vease a Jacobo López Barja de Quiroga, 7)-arado de Derecho Penal. Parle General, España. Civitas, 2010, pp. 151- M6. 12 pena sefundamenta en la culpabilidad pero no en criterios de prevención. Por ello la culpabilidad imita la medida de la pena en concreto.

Dr. ini VillafuerteAL

Iguez RíosN ‘CIONAL

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Juicio No. 40-2013

CERTIFICO. -

t’ _____

Dra. Manlia Villarro’ ¡llegasSECRETARIA RELATORA ENCARGADA

RAZON: En Quito, hoy dos de abril del dos mil catorce, a las diecisiete horas,

notifiqué la SENTENCIA que antecede, al señor Fiscal General del Estado en la

casiNa judicial No. 1207, al recurrente José Luis Miranda Zea junto a su abogada

Alexandra ID. Fernández O. en la casiNa judicial No. 4860 así como en el correo

electrónico mercedesa2 @Iive.com; y, al señor José Luis Miranda Zea junto a su

abogado defensor Milton 1-1. Varela Jara en la casilla judicial No. 2435 y al correo

electrónico milton.vareIa17@foroabocjados.ec. Certifico.

~ha Villa rroe Villegas

SECRETARIA RELATORA (E)