L DE DEREO POLIIASAUTOR (a): Bach.Chinchay Valerio Erika Cira

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Trujillo - Perú2019

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“La Tutela Restitutoria frente al Despido de los Obreros

Sujetos al Régimen Laboral Privado en las Entidades

Públicas”

TESIS

ABOGADO

PARA OPTAR EL TÍTULO DE:

ASESOR: Mg.Castillo León Víctor Antonio

AUTOR (a): Bach.Chinchay Valerio Erika Cira

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DEDICATORIA

Un trabajo dedicado a Dios, mis padres, Teodoro y

Esperanza, a mis hermanos, Yohn y Jhunior; por su

invaluable apoyo, paciencia y amor.

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios y a mis padres.

A Dios porque ha estado conmigo en cada paso que doy,

cuidándome y dándome fortaleza para continuar.

A mis padres, por su su ejemplo y cariño. Gracias a ellos soy lo

que soy ahora. A Gloria Lucila Laiza Espinoza, por su

comprensión y motivación constante para la elaboración y

término de la presente tesis.

A mi asesor, Víctor Antonio Castillo León, por su apoyo

incondicional, así como a la entrega de su tiempo, que han

contribuido al desarrollo de esta tesis.

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INFORME DEL ASESOR

A : Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

DE : Mg. VÍCTOR ANTONIO CASTILLO LEÓN

ASUNTO : Informe de Asesoría de Tesis

FECHA : Marzo de 2019.

De mi especial consideración.-

Es grato dirigirme a Usted, en mi calidad de asesor de la Señorita

Bachiller en Derecho y Ciencia Política, Erika Cira Chinchay Valerio, en la

Tesis titulada: “La tutela restitutoria frente al despido de

los obreros sujetos al régimen laboral privado en las entidades

públicas” Luego de haber orientado, asesorado y supervisado

adecuadamente a la citada Bachiller en la elaboración de la misma, donde se

ha plasmado y cumplido estrictamente las pautas que establece el Reglamento

General de Otorgamiento de Grados Académicos y Títulos Profesionales para

obtener el Título Profesional de Abogado, a fin de ser presentada al jurado para

su posterior sustentación, se puede apreciar que ha sido desarrollada de forma

ordenada y siguiendo una secuencia lógica de acuerdo a los aspectos:

normativo, doctrinarios, jurisprudenciales y metodológicos que exige la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, para así habilitar a la aspirante a

culminar con éxito su anhelo de ser profesional y obtener el Título de Abogado.

A su vez, Señor Decano, debo resaltar que este trabajo de investigación reúne

las condiciones y merecimientos para ser aceptado, cumpliendo con la rigidez y

calidad académica deseada, y contribuirá a generar debate en el ámbito

académico.

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RESUMEN

La presente investigación tiene como objeto determinar si los obreros de

entidades públicas sujetos al régimen de la actividad privada tienen derecho a

la tutela restitutoria frente al despido incausado en el Perú- bienio 2016-2017,

según la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, y cómo ha sido

el desarrollo jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia de la República y

en la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

Para analizar ello, se utilizó como instrumento el análisis documental,

consistente en las Sentencias de la Corte Suprema y de las Salas Laborales de

la Corte Superior de Justicia de La Libertad, así como la postura de la doctrina

en cuanto tutela restitutoria frente al despido incausado en los obreros de

entidades públicas sujetos al régimen de la actividad privada, aplicando

métodos como el deductivo, inductivo, de análisis y síntesis, llegando a concluir

que: Los obreros de entidades públicas tienen derecho a la tutela restitutoria

frente al despido incausado en el Perú- 2015-2018 en razón a que la segunda

premisa fáctica aplicable a la regla del Precedente Huatuco no se aplica, en

cuanto la naturaleza de su labor no implica la necesidad de un concurso de

méritos ni es parte de la carrera administrativa.

Administrativa, El Derecho de reposición laboral, Régimen laboral privado,

Corte Interamerica de Derecho Humanos, estabilidad laboral, Corte Suprema.

Palabras Claves: Precedente Constitucional Vinculante, La CarreraBIBLIO

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ABSTRACT

The purpose of this investigation is to determine if the public entities workers,

which are subject in the private activity regime, have rights to the restitution

tutelage in front of the uncaused dismissal in Peru – Biennium 2016-2017,

according to the linked jurisprudence of The Constitutional Court, and how the

jurisprudential development has been in High Court, Supreme Court of Justice

in the Peruvian Republic and Superior Court of Justice in La Libertad.

The documentary analysis has been used, consisting in Sentences from the

Supreme Court and The Judicial Labor Room of Superior Court of Justice in La

Libertad, in addition to the doctrine position as restitution tutelage in front of the

uncaused dismissal of public entities workers, which are subject in the private

activity regime, applying methods such as deductive, inductive, analysis and

synthesis, concluding that: Public entities workers, have rights to the restitution

tutelage in front of the uncaused dismissal in Peru – Biennium 2015-2018,

because the second factual premise applicable to Huatuco precedent rule does

not apply, and concerning its nature labor, it does not imply the necessity of a

merit contests and finally it does not part of the administrative career.

Keywords: Binding Constitutional Precedent, The Administrative Career,

Private labor regime, Inter-American Court of Human Rights, Job Security,

Supreme Court.

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INTRODUCCIÓN

El cinco de junio de dos mil quince, se publicó en el diario oficial El Peruano el

precedente constitucional vinculante recaído en el expediente número 05053-

2013 PA/TC, conocido como caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, el cual

origina un cambio trascendente en la forma de comprender el derecho a la

tutela restitutoria de aquel trabajador que es despedido por el empleador (una

Entidad del Estado) sin sujeción a las normas que garantizan el derecho de

salida del trabajador sujeto al régimen de la actividad privada; ello porque hasta

antes de dicho momento, la judicatura y la academia tenían de forma clara que

todo trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad del trabajo sin

distinción respecto a la naturaleza de su empleador, ostentaban a su elección

el derecho a la tutela restitutoria o indemnizatoria, cuando ha sufrido un

despido con afección a su derecho a la estabilidad de salida. Siendo que la

ratio decidendi o razón esencial del Tribunal Constitucional en el precedente

vinculante bajo estudio, reside en que la carrera administrativa constituye un

bien jurídico constitucional que tiene su base en la meritocracia, es decir la

búsqueda de los mejores servidores o funcionarios públicos para el país, por lo

que aquel trabajador del sector público, sujeto al régimen de la actividad

privada, esto es, Decreto Legislativo N.° 728, que no haya ingresado a laborar

previo concurso público, en una plaza vacante y presupuestada, aun cuando su

contrato de trabajo de naturaleza civil o laboral, se haya celebrado con fraude a

la ley laboral, y se advierta la existencia de un despido arbitrario; solo podrá

acogerse a una tutela resarcitoria, mas no, restitutoria.

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A partir de la vigencia de la aplicación del precedente vinculante antes citado,

se han configurado múltiples cuestionamientos referidos a su validez, eficacia y

constitucionalidad, lo que trajo consigo una incertidumbre en la academia como

en el ámbito jurisdiccional una incertidumbre respecto al modo a emplear la

misma. Esto fue percibido a nivel nacional, tanto así que el propio Tribunal

Constitucional, tuvo que esclarecer el real sentido del precedente constitucional

vinculante recaído en Expediente N.° 05053-2013 PA/TC (Rosalía Beatriz

Huatuco Huatuco), el cual realizó en la sentencia contenida en el Expediente

N° 06681-2013-PA/TC (Caso Cruz Llanos), donde precisó que lo que se

protegía a través del precedente bajo estudio, era la meritocracia en la carrera

administrativa. En otros términos, lo que el Tribunal Constitucional señaló es

que el precedente conocido como Huatuco Huatuco, no era de aplicación a

todo trabajador del sector público sujeto al régimen laboral del Decreto

Legislativo N.° 728; sino solo aquellos que formen parte de la carrera

administrativa de una entidad pública.

En ese orden de ideas, el punto de debate del precedente Huatuco en la

actualidad ya no versa en un análisis ad extra de sus consecuencias jurídicas,

sino parte de un análisis ad intra de las mismas; en otras palabras cuál es el

límite de aplicación del precedente para los trabajadores del sector público, en

el caso específico de los obreros sujetos al régimen de la actividad privada-

Decreto Legislativo N° 728- de entidades públicas que han sido despedidos.

Es así, que para dar respuesta a la interrogante planteada, fue necesario partir

del estudio del precedente constitucional vinculante Rosalía Huatuco, revisando

los fundamentos expuestos en ello, la ratio decidendi, como también el estudio

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del bien jurídico protegido por dicho precedente, como es la carrera

administrativa, el cual se guía por el principio de meritocracia, para ello resultó

relevante revisar los fallos jurisprudenciales emblemáticos surgidos a raíz de

dicho precedente y el desarrollo jurisprudencial por la Corte Suprema de

Justicia, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, así

como de la Primera y Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de

La Libertad.

Analizándose también la regulación de los trabajadores obreros sujetos al

régimen laboral privado en las entidades públicas, régimen laboral que ha sido

materia de controversia en el mentado precedente vinculante, así se ha

analizado sus orígenes, a efectos de determinar si existe o no de la carrera

administrativa dentro de este tipo de trabajadores, a fin de poder obtener un

suficiente sustento teórico que nos permita obtener la solución a la

problemática planteada en la presente tesis

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INDICE

AGRADECIMIENTO .......................................................................................... ii

PRESENTACIÓN .............................................................................................. iii

INFORME DEL ASESOR................................................................................... 8

INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 8

I.TITULO .......................................................................................................... 14

II.ASPECTOS METODOLÓGICOS ................................................................. 14

2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................ 14

2.1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA…………………………………...14

2.1.2. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ...................................... 23

2.1.3. JUSTIFICACIÓN ..................................................................... 21

2.1.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................ 30

2.1.5. HIPÓTESIS .............................................................................. 30

2.1.6. OBJETIVOS: ........................................................................... 30

2.1.6.1. OBJETIVO GENERAL .................................................... 30

2.1.6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: .......................................... 31

2.2. VARIABLES ................................................................................... 31

2.2.1. VARIABLE INDEPENDIENTE: .......................................... 31

2.2.2. VARIABLE DEPENDIENTE: .............................................. 31

III. MARCO TEÓRICO .................................................................................... 33

CAPITULO I: “LA DICOTOMÍA LABORAL ENTRE EL TRABAJADOR Y SU

EMPLEADOR” ................................................................................................. 33

1.1. Nociones Preliminares ..................................................................... 26

1.2. Antecedentes ................................................................................... 27

1.3. Regulación normativa ....................................................................... 33

1.4. Características .................................................................................. 36

1.5. La protección en el ámbito constitucional de la relación

empleador-

trabajador………………………………………………………………………. 41

CAPITULO II : LA INTERRUPCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL EN LA

LEGISLACIÓN PERUANA .............................................................................. 54

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2.1. Evolución Histórica ....................................................................... 54

2.2. Definición ........................................................................................ 66

2.3. Características ............................................................................... 60

2.4. Regulación normativa ................................................................... 62

2.5. Las clases de despido laboral ...................................................... 70

CAPITULO III: “ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPOSICIÓN DEL

TRABAJADOR” ........................................................................................ 95

3.1. Proceso en sede constitucional de la reposición del trabajador a

través de la acción de amparo ............................................................... 95

3.2. En sede ordinaria ........................................................................... 99

3.3. Competencia de órganos internacionales ................................... 102

CAPÍTULO IV: “EL RÉGIMEN LABORAL DE LOS OBREROS EN EL

PERÚ” ..................................................................................................... 111

4.1. Aspecto introductorio .................................................................. 111

4.2. Régimen laboral de la actividad privada .................................... 111

CAPITULO V: “LA CARRERA ADMINISTRATIVA” .............................. 127

5.1. Conceptualización. ...................................................................... 127

5.2. Deberes de los funcionarios públicos ....................................... 129

5.3. Principios de la carrera administrativa ...................................... 129

5.4. Requisitos de ingreso de la carrera administrativa .................. 130

IV. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN ............................................................. 133

4.1. Materiales y métodos ................................................................. 133

4.1.1. Materiales de Estudio .................................................... 133

4.1.2. Tipo de Investigación ..................................................... 133

4.1.3. Población y muestra ...................................................... 129

4.1.3.1. Población ........................................................... 129

4.1.3.2. Población Muestral ........................................... 129

4.1.3.3. Muestra ............................................................ 129

4.1.4. Métodos ........................................................................... 135

4.1.4.1. Métodos Generales ..................................................... 130

4.1.4.2. Métodos Especiales .................................................... 131

4.1.5. Diseño de contrastación de hipótesis ................................... 132

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4.1.6. Técnica de Investigación .......................................................... 138

4.1.7. Instrumentos de Investigación ................................................ 138

4.1.8. Técnicas ...................................................................................... 139

4.1.9. Instrumentos .............................................................................. 139

4.1.10. Diseño de recolección de información .................................... 139

4.1.11. Diseño de Procesamiento de información ............................... 140

V. RESULTADOS ................................................................................... 141

VI. DISCUSIÓN DE RESULTADOS ......................................................... 157

VII. CONCLUSIONES ................................................................................ 162

VIII. RECOMENDACIONES ........................................................................ 166

IX. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS.................................................... 168

X. ANEXOS .............................................................................................. 176

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I. TITULO:

“LA TUTELA RESTITUTORIA FRENTE AL DESPIDO DE LOS

OBREROS SUJETOS AL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO EN LAS

ENTIDADES PÚBLICAS”

II. ASPECTOS METODOLÓGICOS:

2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

La Constitución Política del Perú, garantiza una adecuada protección contra

el despido arbitrario (artículo 27), sin hacer distinción a la labor, función y/o

cargo que realice u ostente determinado trabajador, o a la naturaleza

pública o privada de su empleador.

Al respecto, cuando la norma suprema hace referencia al despido arbitrario,

por tal debe entenderse aquél en donde el empleador unilateralmente

resuelve cesar el vínculo laboral con el trabajador sin expresarle motivo o

causa del mismo o creando una causa manifiestamente falsa. Siendo que,

en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en la sentencia

recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC (fundamento jurídico 15),

estableció como despidos arbitrarios a el despido nulo, el despido

incausado y el despido fraudulento los cuales tendrían efectos restitutorios

es decir la reposición en el empleo.

Con referencia al despido arbitrario, en su modalidad de incausado, tanto la

Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han reconocido que el

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trabajador que ha sido despedido incausada o arbitariamente recibiría, si así

lo pretende, una tutela ya no sólo indemnizatoria como así lo dispone el

artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino

también una restitutoria, es decir, podrá solicitar en el fuero judicial la

reposición a su puesto de trabajo.

El análisis de la tutela restitutoria se ha resuelto sin problemas cuando el

trabajador tenía vínculo laboral ante un empleador privado; empero, el caso

no se vuelve pacífico cuando la relación laboral está regulada por las

normas del régimen laboral privado, pero el empleador es una entidad

pública; supuesto de hecho que ha generado posturas encontradas que han

tenido incidencia en pronunciamientos de los más altos órganos de justicia

de nuestro país, luego de la publicación del precedente vinculante en el

caso Huatuco.

En efecto, el Precedente Constitucional recaído en la sentencia del Tribunal

Constitucional, expediente número 05057-2013-PA/TC- JUNÍN, caso

Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, de fecha 16 de abril, 2015, ha abierto un

antes y después en el modo y forma de entender el derecho a la estabilidad

en el puesto de trabajo de los trabajadores del Estado sujetos al régimen

laboral privado. En el caso sometido a conocimiento del Tribunal

Constitucional, la recurrente, Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, solicitó su

reposición en el puesto de secretaria judicial al que había ingresado a

laborar bajo contratos de trabajo de servicio específico los cuáles se

habrían desnaturalizado, y no por concurso público de méritos; siendo luego

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despedida por su empleador- Entidad del Estado- cuando éste decide no

renovar el contrato de trabajo y en consecuencia dar por terminado el

vínculo laboral, por lo que solicita vía judicial la reposición en el cargo de

secretaria judicial a tiempo indeterminado; ante lo cual, el Tribunal

Constitucional señaló que: “la incorporación o "reposición" a la

administración pública sólo procede cuando el ingreso del trabajador se

haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza

presupuestada, vacante de duración indeterminada; presupuestos

jurisprudenciales que fuesen de aplicación inmediata a partir del día

siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los

procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o

el Tribunal Constitucional”.

De la sentencia acabada de citar, se puede extraer que la ratio decidendi o

razón esencial del Tribunal Constitucional reside en que la carrera

administrativa constituye un bien jurídico constitucional que tiene su base en

la meritocracia, es decir la búsqueda de los mejores servidores o

funcionarios públicos para el país, por tanto, era necesario que el derecho

se haya ganado mediante un concurso público.

Esta decisión del Tribunal Constitucional fue polémica. Por un lado, un

sector de la magistratura como lo fue la Cuarta Sala Laboral Permanente

[Tribunal Unipersonal] de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el

expediente N° 27013-2013-0-1801-JR-LA-03, señalaría en esta sentencia

que el precedente Huatuco colisiona con el principio- derecho de igualdad,

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afectando la vigencia del principio de continuidad laboral para aquellos

trabajadores de la administración pública que vienen siendo sometidos a

contratos que su empleador impone, además se vulnera el principio de la

condición más beneficiosa, pues establece nuevas condiciones que

perjudican al trabajador y el principio de disposición más favorable a la

persona humana, el principio de progresividad y no regresividad de los

derechos laborales.

Sin embargo, el punto de debate del precedente Huatuco en la actualidad

ya no versa en un análisis ad extra de sus consecuencias jurídicas, sino

parte de un análisis ad intra de las mismas, es decir, ya no se debate si

debe o no reponerse a un trabajador que no ingresó a laborar por concurso

público a una entidad del Estado, en clara referencia a la discriminación que

existiría si el trabajador fuera del sector privado; sino que el debate ha

girado en torno a los alcances internos (ad intra) de la aplicación del

precedente Huatuco, en otras palabras cuál es el límite de aplicación del

precedente para los trabajadores del sector público, en el caso específico

de los obreros sujetos al régimen de la actividad privada- Decreto

Legislativo N° 728- de entidades públicas que han sido despedidos.

A efectos de dar respuesta a la interrogante formulada en el párrafo

precedente, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación

Laboral N.º 12475-2014-Moquegua de fecha 17 de diciembre de 2015,

analizó un caso en el cual el recurrente solicita su reposición en el puesto

de trabajo, al cual ingresó mediante contrato de trabajo por suplencia y se

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mantuvo laborando por “encargaturas”, alegando que se habrían

desnaturalizado y el cese de su vínculo laboral obedeció a un despido

incausado. En este caso, los magistrados supremos a partir de la resolución

citada, establecieron 6 supuestos a los que no se les aplicará el precedente

Huatuco, esto es, supuestos en donde sí operará la reposición del

trabajador a su centro de labores; en el fundamento 14° refiere, que no

aplica el precedente Huatuco cuando: a. Pretensiones de Nulidad de

Despido, previstos en el artículo 29º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR,

Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, es decir, no aplica el precedente

Huatuco a los despidos discriminatorios (por embarazo, por Libertad

Sindical, o ejercicio de la Tutela Efectiva, etc.). b. Casos de trabajadores

estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa Decreto

Legislativo N.° 276 o Ley N.° 24041. c. Casos de obreros municipales

sujetos al régimen laboral de la actividad privada – Decreto Legislativo N.°

728. d. Casos de trabajadores sujetos al régimen del Contrato

Administrativo de Servicios – CAS. e. Casos de funcionarios, políticos,

funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40º de la

Constitución. f. Casos de trabajadores estatales excluidos del ámbito de la

Ley del Servicio Civil, señalados en la Primera Disposición Complementaria

Final de la Ley N.° 30057.

Luego, de emitida la sentencia acabada de citar por la Corte Suprema, el

Tribunal Constitucional emite otra, recaída en el expediente N.° 06681-

2013-PA/TC-LAMBAYEQUE, publicada en el diario oficial el peruano el 17

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de agosto de 2016; en la cual básicamente aclara sus fundamentos

expuestos en el expediente N.° 05057-2013-PA/TC – Huatuco- y el ámbito

de aplicación del mismo. En efecto, en sus fundamentos jurídicos números

14, 15 y 16 precisa que: “14. En atención a estos criterios de procedibilidad

tenemos que el caso puesto en consideración de este Tribunal es uno en el

que se reclama la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil,

cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla jurisprudencial

expuesta.15. Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la

reposición de un obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad

privada conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por

tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el

presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que

forme parte de la carrera administrativa.16. En consecuencia, y al no ser

aplicable el “precedente Huatuco”, este Tribunal se avocará al conocimiento

de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente

fue objeto de un despido arbitrario” (resaltado es nuestro). De cuya cita, se

puede extraer que la regla de juicio para aplicar el precedente Huatuco

Huatuco según el propio Tribunal Constitucional, depende de que el

trabajador que pretenda su reposición en el puesto de trabajo en una

Entidad Pública, forme parte de la carrera administrativa, por lo que, dado

que en el caso que tuvo a conocimiento, el personal obrero que solicita su

reposición en una entidad pública no forma parte del mismo, es que no

resulta aplicable los supuestos de hecho del precedente Huatuco.

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No obstante, a lo acabado de señalar, la Corte Suprema a emite la

sentencia casatoria N.° 6225-2016-CAÑETE emitida por la Segunda Sala

de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema y

publicada el 02 de enero de 2018 en el Diario Oficial El Peruano, en el cual

el demandante es un trabajador- obrero- sujeto al régimen de la actividad

privada- del Gobierno Regional de Lima (Entidad del Estado) , indica en su

fundamento jurídico 11 que: “(…) al haberse desempeñado como personal

obrero sujeto al régimen laboral de la actividad privada; al haber pretendido

su reposición, sin haber acreditado su ingreso a través de un concurso

público y abierto (concurso de méritos) para una plaza presupuestada y

vacante de duración indeterminada, requisito indispensable para su

ingreso… genera que la pretensión de reposición sea improcedente”. En

resumen, lo que la Sala Suprema ha establecido es que aun cuando se

trate de una demanda de reposición por un obrero del Estado, sujeto al

régimen laboral privado, que no sea obrero municipal y que no está inserto

en ninguno de los supuestos de exclusión que contempla la Casación

Laboral N.° 4336-2015-ICA o en la N.° 12475-2014-Moquegua, se aplica el

precedente Huatuco.

Empero, dicho fallo discrepa con lo resuelto por el máximo intérprete de la

Constitución en el Expediente N.°06681-2013-PA/TC-LAMBAYEQUE, caso

Richard Nilton Cruz Llamo, de fecha 23 de junio de 2016. En el cual un

obrero que había sido despedido incausadamente por la Municipalidad de

Pátapo- Chiclayo, cuyo contrato se habría desnaturalizado, pretende la

reposición en su puesto habitual de trabajo; resolviendo en su fundamento

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jurídico 10° que: “El precedente Huatuco solo resulta de aplicación cuando

se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la

carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública”,

que no es el caso del obrero municipal; por tanto, se ordena la reposición

del trabajador, es decir, que esta sentencia que aclara lo resuelto por el

Tribunal Constitucional en el precedente vinculante Huatuco, ha

establecido como ratio decidendi que la reposición en el puesto de trabajo,

no es factible tratándose de trabajadores del Estado que se encuentren

sujetos a la carrera administrativa; y ha fijado que los obreros de las

entidades públicas, no lo son. A pesar de lo cual, nuestra Corte Suprema ha

resuelto lo contrario, al fijar en la sentencia acabada de citar, que solo no

procede la aplicación del precedente Huatuco, en los casos de obreros

municipales, en los demás casos, esto es, cualquier otro obrero del Estado

aun cuando tampoco forme parte de una carrera administrativa no tendrá

derecho a una tutela restitutoria.

Por otro lado, se debe indicar que en este distrito judicial, se advierte que se

ha seguido la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional

en el expediente N.° 06681-2013-PA/TC-LAMBAYEQUE, en el sentido que

la Primera Sala Especializada Laboral de Corte Superior de Justicia de La

Libertad en el expediente N.º 00145-2013-0-1601-JR-LA-04, en su

resolución número 15 del 1 de junio, 2017, en su fundamento jurídico 12° ha

señalado: “ya que el Tribunal Constitucional también ha asumido como

criterio que la aplicación del precedente Huatuco sólo corresponde a

trabajadores que peticionan su reincorporación a plazas que forman parte

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de la carrera administrativa, excluyendo de su aplicación a otras

modalidades de función pública”.

En el mismo sentido, este Distrito Judicial, a través de la Segunda Sala

Especializada Laboral en el expediente N.º 00142-2015-93-1618-JR-LA-01,

resolución número 9, de fecha 19 de agosto 2017, fundamento jurídico 11°,

ha referido que: “lo sustancial es que el Juez ordinario sea consciente que

el marco constitucional de la motivación de sus resoluciones le exige no

desconocer u obviar simplemente el precedente, sino ubicarlo y analizarlo

con razonabilidad y respetando las reglas de logicidad. Por consiguiente, en

el presente caso se inaplica en Precedente Huatuco por no presentarse las

condiciones que determinaron se emita el precedente, en tanto se entiende

que dentro de sus alcances no están comprendidos los trabajadores

obreros”.

Como se puede notar, el problema jurisprudencial por parte de los órganos

jurisdiccionales se da en las Altas Cortes, esto es en la Corte Suprema de

Justicia y el Tribunal Constitucional, por cuanto no queda clara la aplicación

o no del Precedente Huatuco a los trabajadores obreros sujetos al régimen

laboral común que solicitan su reposición en el puesto de trabajo en una

Entidad Pública, puesto que la primera se está apartando de lo resuelto

específicamente por el precedente Huatuco y su aclaratoria o si como lo

señala esta, solo no es aplicable el mentado precedente a los obreros

municipales que solicitan tutela restitutoria en sede judicial. Este contexto es

lo que evidencia que tales observaciones generan problemas de

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incoherencia y asistematicidad en la aplicación del precedente Huatuco en

los casos ventilados en el Poder Judicial, sobre todo, ya que es allí donde

se procesan estos casos.

En esta lógica, tenemos que las circunstancias señaladas respecto a la

aplicación del precedente Huatuco a los Obreros del régimen de la actividad

privada que solicitan su reposición en su mismo puesto de trabajo en las

Entidades Públicas, no se limitan a constituir un problema meramente

teórico sino que se encuadran en problemas de aplicación judicial del

derecho; o sea, forman parte de cuestiones problemáticas del “derecho

vivo” de nuestros tribunales, al momento de resolver los casos que se

someten a la judicatura.

Como ya se ha visto, entonces, la cuestión no es pacífica en nuestro

ordenamiento jurídico, generándose con todo ello la inseguridad jurídica e

injusticias al momento de aplicar el derecho en la judicatura, constituyendo

dicha precariedad la característica esencial del tema que vamos a investigar

y a tratar de dilucidar. Es en este punto, es que nos proponemos a analizar

si lo obreros de entidades públicas sujetos al régimen laboral privado, tienen

derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado en el Perú.

2.1.2. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

Los principales antecedentes de esta investigación lo han constituido los

estudios doctrinarios e investigaciones referentes al derecho a la tutela

restitutoria frente al despido en el Perú en la jurisprudencia vinculante del

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Tribunal Constitucional, es así que tenemos que el destacado jurista (Castillo

Cordova, 2006. , pág. 648) , señala que:

“cuando el TC establece un criterio interpretativo como precedente

vinculante, lo que está haciendo es diciéndole a los operadores jurídicos

que los precedentes así declarados no pueden dejar de ser considerados

razones suficientes o ratio decidendi. Estos operadores podrán encontrar

otras razones suficientes, pero no podrán obviar como tales las declaradas

como precedente vinculante”.

En otros términos, la razón suficiente o ratio decidendi es la parte medular de

la argumentación, pues en ella se incluye los juicios de los valores o principios

que los juzgadores asumen como contenido en la constitución. Por ello,

resulta relevante el hecho que la Corte Suprema en sus últimas

jurisprudencias no viene siguiendo la ratio decidendi establecida en el

precedente Huatuco y en su sentencia aclaratoria expediente N.° 06681-2013-

PA/TC-LAMBAYEQUE.

A su turno los autores UGAZ, Mauro & GALICIA, Saulo (2015) en su artículo

titulado: “La reposición laboral en el sector público: comentarios al precedente

Huatuco”, señalan que el Tribunal Constitucional con la expedición del

precedente “Huatuco” y las nuevas reglas para que se ordene la reposición en

el puesto de trabajo de una Entidad Pública, no han efectuado un test de

ponderación entre los derechos a la estabilidad laboral y el derecho al acceso

al empleo público, o mejor dicho, a la carrera administrativa.

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Por su parte, el docente universitario (CABALLERO CONDORI, 2015) realiza

críticas a la sentencia de aclaración del precedente vinculante “Huatuco” en el

expediente N° 06681-2013-PA/TC, enfatizando la importancia y urgencia de

que el Congreso de la República dicte una ley a efectos de que se regué el

precedente constitucional vinculante, ya que de no hacerlo estaríamos

expuestos a lo que decida el Tribunal Constitucional sobre lo que es, cuándo y

cómo corresponde la expedición y/o aplicación del precedente vinculante

“Huatuco”.

El maestro (NEVES MUJICA J. , 2015) en su artículo denominado ¿Se debe

desacatar el “precedente Huatuco”? se cuestiona: ¿Deben o no los jueces

aplicar este precedente en los procesos que conozcan ahora o más

adelante?, en el cual el autor manifiesta que:

“… con base a este principio, los operadores de justicia pueden y deben

apartarse del “precedente Huatuco” siempre que brinden una adecuada

fundamentación, ya que éste contraviene principios y derechos

amparados por la Constitución: el de igualdad ante la ley y a recibir igual

trato de ésta; el derecho al trabajo y a no ser separado de éste si no por

una causa que lo justifique justa; el de que el trabajo merece una

protección adecuada frente al despido arbitrario; el del carácter restitutivo

y no solo resarcitorio de la justicia constitucional; el derecho al juez

natural y no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley,

entre otros. Y deben hacerlo, especialmente, porque así lo manda el

artículo 1° de la Constitución cuando indica que “La defensa de la

persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado”.

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El mismo autor en un foro académico sobre la estabilidad del empleo en el

sector público sostiene:

“el 12 de junio de 2015 ha salido una sentencia en el Peruano en el que la

corte superior de Ica en un caso de obreros municipales ha fallado en contra

del precedente, ha ordenado la reposición, o sea que vamos a ver lo que

pasa, los conflictos preceden a la norma, la acompañan y vienen después”,

Luego, ante la pregunta de un asistente consistente en que: ¿Respecto al

obrero municipal que tiene un tratamiento especial esquematizado con el

servidor público en el artículo 37 de la Ley 27972, también estaría aplicable

al precedente Huatuco, pese a que no es una labor profesional, digámoslo

así?, a lo que responde:

“yo creo que la sentencia Huatuco sería aplicable a todos, no hay ninguna

distinción en la sentencia, trabajadores del Estado sujetos al régimen laboral

de la actividad privada, cualquiera sea la entidad que preste servicios".

(NEVES MUJICA J. , "Estabilidad Laboral en el ámbito público y privado",

2015)

Finalmente tenemos que el autor (GARCÍA BELAUNDE, s/a) en su artículo

denominado: “El precedente constitucional: extensión y límites”, indica que:

“La incorporación del “precedente” no deja de suscitar problemas y

cuestionamientos, ya que es una institución propia de una familia jurídica

distinta a la nuestra y, aún más, la forma como se incorpora y sus

modalidades de aplicación. Pero pasado el tiempo, la figura del precedente se

ha impuesto en nuestros ordenamientos, en especial el constitucional y no

retrocederá. Es decir, no obstante, su origen foráneo llegó para quedarse.

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Pero permanece como tarea pendiente saber cómo opera, qué alcanza,

cuáles son sus modalidades y con qué características. Y sobre todo que no

caiga en arbitrariedades y excesos. Y son las experiencias surgidas a su

amparo las que motivan cuestionamientos y reflexiones que siguen vivas y

además en forma no pacífica. Ese es el reto que ante sí tienen abogados,

jueces y académicos”.

2.1.2.1. LOCAL

En el ámbito local tenemos el desarrollo de dos tesis que se acercan al

tratamiento de la problemática respecto al derecho a la tutela restitutoria

frente al despido incausado en el Perú en la jurisprudencia vinculante del

Tribunal Constitucional.

LAIZA ESPINOZA (2011) en su tesis: “La doctrina jurisprudencial del

tribunal constitucional sobre despido y su influencia en la protección legal

contra el despido arbitrario” para optar el título de abogado por la

Universidad Nacional de Trujillo, señala que la doctrina jurisprudencial

contenida en las sentencias constitucionales del Tribunal Constitucional, a

lo largo del periodo 2000-2008, ha desarrollado una interpretación de los

precedentes constitucionales, basada esencialmente en el principio de

respeto de la dignidad de la persona, consagrada como fin supremo de la

sociedad y el Estado.

Por otro lado, TORREZ QUIROZ (2017) en su tesis: “El principio de

seguridad jurídica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: CASO

HUATUCO”, para optar el título de abogado por la Universidad Nacional de

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Trujillo, señala que: “(…) el precedente constitucional vinculante es una

institución valiosa y novedosa para el Sistema Legal peruano, sin embargo,

su utilización debe necesariamente pasar por filtros que permitan tener

precedentes constitucionales prudentes, ponderados y con visión de futuro;

todo lo contrario, solo generará más inestabilidad e incertidumbre al

Sistema Legal donde existe polivalencia de interpretaciones

constitucionales y legales, y en donde las decisiones de nuestros jueces no

son uniformes y con cierto grado de estabilidad, lo cual permita desarrollar

un Sistema Legal moderno, con efectos concretos de las reglas en la

conducción de los individuos y la eficacia de las normas”.

2.1.3. JUSTIFICACIÓN

2.1.3.1. Justificación teórica

El estudio respecto al derecho a la tutela restitutoria frente al despido

incausado de los obreros de entidades públicas, permite desarrollar desde

el aspecto teórico, el estudio de las características, presupuestos y

consecuencias jurídicas del despido incausado, así como las bases

doctrinarias, que permitirán analizar si es factible otorgar tutela restitutoria

frente al despido incausado de los obreros de entidades públicas; pues, si

bien es cierto hasta el momento, existe una serie de pronunciamientos

jurisdiccionales respecto a la tutela restitutoria en trabajadores-obreros del

régimen laboral 728 del Estado, ellos son contradictorios, ya que la Corte

Suprema en sendos pronunciamientos ha resuelto de forma contraria a lo

dispuesto por el máximo intérprete de la Constitución. Así, dichos juicios

emitidos por nuestras altas cortes, no han sido abordados cuidadosamente

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y menos aún ha existido una debida fundamentación del por qué un obrero

sujeto al régimen laboral 728 de una entidad del Estado distinta a la

municipal no tenga tutela restitutoria, aun cuando no forme parte de la

carrera administrativa; es por ello que la presente investigación permitirá

realizar un análisis más profundo de las instituciones que intervienen en el

tema de estudio, a fin de poder determinar cuál es el mejor criterio para

aplicar o no, el precedente Huatuco a los obreros del Decreto Legislativo N°

728 del Estado.

2.1.3.2. Justificación práctica

Investigar acerca del derecho a la tutela restitutoria frente al despido

incausado de los obreros bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 728

de entidades públicas, permitirá a los operadores de justicia aplicar

correctamente los Precedentes del Tribunal Constitucional y/o la Doctrina

Jurisprudencial de la Corte Suprema; a efectos de llegar a un consenso

jurisdiccional en su aplicación de casos concretos. En suma, debe tenerse

en cuenta que el problema a investigar se presenta cotidianamente en el

quehacer jurisdiccional, lo cual hace que el tema sea relevante, susceptible

de investigación, y, sobre todo, que los resultados que se obtengan se

constituyan en propuestas para corregir las deficiencias que actualmente se

presentan, logrando así una mejor justicia y seguridad jurídica.

2.1.3.3. Justificación metodológica

Desde el punto de vista metodológico, esta tesis permitirá integrar las bases

teóricas acerca de la naturaleza jurídica, configuración y rasgos

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característicos de la tutela restitutoria y del despido incausado, analizados a

la par con los pronunciamientos de la Corte Suprema, del Tribunal

Constitucional; y, las decisiones jurisdiccionales de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad a efectos de determinar si los obreros de entidades

públicas tienen derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado

en el Perú- bienio 2016-2017, según la jurisprudencia vinculante del

Tribunal Constitucional

2.1.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Tienen derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado los obreros

de entidades públicas sujetos al régimen laboral privado?

2.1.5. HIPÓTESIS

Los obreros de entidades públicas del régimen laboral de la actividad privada

sí tienen derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado porque no

están sujetos a la carrera administrativa.

2.1.6. OBJETIVOS:

2.1.6.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar si los obreros de entidades públicas tienen derecho a la

tutela restitutoria frente al despido incausado en el Perú.

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2.1.6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

Identificar cuál es el criterio que ha asumido el Tribunal

Constitucional respecto al derecho a la tutela restitutoria frente al

despido incausado de los obreros sujetos al Decreto Legislativo N°

728 de entidades públicas.

Describir cuál es la postura asumida por la Corte Suprema referente

al derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado de los

obreros de entidades públicas.

Identificar cual es el criterio jurisdiccional asumido por las Salas

Laborales de La Corte Superior de Justicia de La Libertad en

referencia a la tutela restitutoria frente al despido incausado de los

obreros de entidades públicas.

Describir la postura de la doctrina nacional en cuanto al derecho a la

tutela restitutoria frente al despido incausado de los obreros de

entidades públicas.

2.2. VARIABLES:

2.2.1. Variable independiente:

Tutela restitutoria frente al despido incausado

2.2.2. Variable dependiente:

OBREROS DE ENTIDADES PÚBLICAS sujetos al régimen laboral

de la actividad privada.

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Variables Definición

conceptual Dimensiones Subdimensiones Ítems

Derecho a la tutela

restitutoria frente al despido

incausado

Implica la Restitución del trabajador a su

centro de trabajo de donde fue despedido.

Tutela

Modalidades de despido

Pronunciamiento jurisdiccionalesdel TC, CS y CSJLL

Reposición

Restitución incausado

Principales criterios Análisis de documentos

(doctrina especializada y

resoluciones judiciales)

Obreros de

Entidades Públicas

Son trabajadores que realizan trabajos manuales empleando fuerza física que laboran para entidades púbicas como municipalidad es y otras instituciones del Estado.

Características y naturaleza defunción

Régimen laboral

Entidades publicas

Actividad predominante

Privado

Demandadas

Análisis de documentos

(doctrina especializada y

resoluciones judiciales)

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III. MARCO TEÓRICO

CAPITULO I

“LA DICOTOMÍA LABORAL ENTRE EL TRABAJADOR Y SU

EMPLEADOR”

1.1. Nociones Preliminares.

Se debe tener en cuenta que a lo largo de la historia, el hombre en su

interacción social y búsqueda de su desarrollo personal, uno de los factores

que le impulsa es cubrir una serie de necesidades básicas, que abarcan desde

el cumplimiento de aquellas más elementales; tales como, alimentación, salud,

vivienda, hasta más complejas, como el crecimiento personal, profesional y/o

emocional. Siendo que, por ejemplo, para cubrir sus necesidades elementales,

necesita desplegar una serie de actividades para obtener recursos económicos

a través de la prestación de servicios (desde las físicas, intelectuales,

culturales, etc.).

Esta prestación de servicios; por un lado, está subordinado a las decisiones

tomadas por un empleador, y por el otro, es una relación sin estar supeditado a

las órdenes de alguna persona, por cuanto solo requiere del despliegue mismo

del prestador de servicios o de la coordinación de este con su empleador para

el logro de la labor encomendada.

En cuanto a la verticalidad en que se desarrolla la relación entre el empleador y

el trabajador, resulta conveniente señalar también que a lo largo de la historia

se han venido regulado normativamente este tipo de relación; en atención a las

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grandes reclamaciones efectuadas por los trabajadores, tras el abuso del poder

de dirección, fiscalización y sancionador que tiene el empleador respecto de su

subordinado. Ello a efectos de lograr una armonía en dicha relación, y es que

no se debe perder de vista que el trabajo desplegado por la persona

subordinada, aun cuando así lo sea, este no solo ha de ser productivo, sino

también debe ser libre, nacer de un acuerdo libre de voluntades.

(MARCENARO FRERS, 2009, pág. 44), Sin que ninguna persona esté

”obligada” a realizar una labor que no desea, o a continuar prestando servicios

cuando ya culminó su jornada de trabajo. Lo acabado de esgrimir es en el

ámbito sustantivo; siendo que en el ámbito procesal- específicamente del

proceso laboral- a pesar de los mecanismos procesales existentes en nuestro

ordenamiento, que buscan cauterizar algún tipo de desigualdad entre

empleador y trabajador, en la práctica jurisdiccional se aprecia que aun así el

empleador continua vulnerado derechos al prestador de servicios.

Por ello, se hará un breve repaso por la regulación jurídica laboral entre el

empleador y el trabajador.

1.2. Antecedentes

Debe indicarse que la primera aparición o enfoque de un vínculo laboral, con

retribución económica, se dio en la antigua Roma. Los romanos crearon un

sistema por el cual se regulaba la prestación de servicios en sus diversas

modalidades. (BOZA PRÓ, 2014, pág. 03)

En cuanto a la figura del trabajador, se distinguía de modo convencional en

actividades manuales e intelectuales, según refiere el maestro Neves Mujica,

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que “(…) en un inicio la distinción era evidente, entre unos y otros trabajadores.

Ello sucedía cuando el trabajo intelectual era desarrollado por los hombres

libres y el manual por los esclavos o los siervos.” (2007, pág. 11).

Naturalmente, los esclavos que, dicho sea de paso, eran considerados

“objetos” de propiedad de una determinada persona, su trabajo humano

desplegado en servicio de su “dueño”, no sólo en la antigua Roma, sino, en

otras ciudades del mundo, en la antigüedad, se constituía como el principal

motor de sus economías. (BOZA PRÓ, 2014, pág. 03)

Es decir, la conceptualización de la dualidad de empleador/ trabajador que se

mantenían en la época clásica, dista mucho de la relación o vínculo laboral que

se tiene hoy en día. Ya que el esclavo, no era considerado un sujeto de

derecho, por el cual, se le faculta de derechos y deberes inherentes a su

prestación de servicios, como ahora sí se contempla en los ordenamientos

jurídicos.

Posteriormente, la servidumbre, reinante en la Edad media, aproximadamente

en el siglo XIII, eran considerados en cierto modo, sujetos de derecho, al

respecto Boza Pró señala:

“La forma de organización política predominante en los países de Europa

occidental era el feudalismo, en la cual existían complejas relaciones

personales entre el señor feudal y sus siervos, quienes eran reconocidos

como sujetos de derecho, pero tenían un status que, precisamente, les

obligaba a trabajar la tierra que era propiedad de su señor feudal a cambio

de protección. El trabajo prestado bajo el régimen de servidumbre se

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prestaba en condiciones de sumisión absoluta: Estaban prohibidos de

disponer de su actividad, y su servidumbre era adquirida hereditariamente.

(Surgimiento, evolución y consolidación del Derecho del Trabajo, 2014, pág.

17)

Por esto, añade el precitado autor:

Hoy resulta complicado establecer diferencias sustanciales entre las

condiciones bajo las que los siervos prestaban sus servicios y las que

caracterizaban al trabajo esclavo. (Surgimiento, evolución y consolidación

del Derecho del Trabajo, 2014, pág. 17)

En el Perú, las prácticas esclavistas durante el virreinato, fueron muy comunes.

Al respecto el maestro Fernando de Trazegnies señala que:

“La esclavitud era hereditaria y se transmitía por el lado de la mujer, de

acuerdo a la norma partus sequitur ventrum. Esto significaba que el hijo de

un esclavo hombre en mujer libre no era esclavo; en cambio el hijo o hija de

mujer esclava, aunque el padre fuera libre, quedaba como esclavo del

propietario de ella. En principio, los esclavos ni siquiera podían recibir bienes

a título gratuito, por donación o herencia, porque no tenían acceso a la

propiedad. La propiedad era un derecho excluido de la condición servil. En

muchos casos, el amo los enviaba a trabajar en naves o en tierras de otro,

pero el salario que ganaban correspondía al amo”. (Y el grito de libertad,

finalmente en sus costas se oyó, 2004)

Estas prácticas suscitadas a raíz de la esclavitud en el Perú, tuvieron un

impacto positivo, con la abolición de la misma, a través de una declaración

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dada por el entonces presidente del Perú, Don Ramón Castilla y Marquesado,

el 03 de diciembre de 1854.

Su restricción en la Constitución Política de 1839, era muy reducida, pues

señalaba en su artículo 155° que “nadie nace esclavo en la República”. Con la

abolición de la esclavitud por el presidente Ramón Castilla, la Constitución

Política de 1860 si restringe aún más su práctica, debido a que los artículos 17°

y 41° señalaban lo siguiente:

“Artículo 17°:

No hay ni puede haber esclavos en la República.

Artículo 41°:

El derecho de ciudadanía se pierde:

6. Por el tráfico de esclavos, cualquiera que sea el lugar donde se haga.

(CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1856)

Luego, en la Constitución Política de 1920, en el gobierno de Augusto B.

Leguía, nos señala en su artículo 22° lo siguiente:

“Artículo 22°

No hay ni puede haber esclavos en la República. Nadie podrá ser obligado a

prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida

retribución. La ley no reconoce pacto ni disposición alguna que prive de la

libertad individual.

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Posteriormente, en los artículos 42°, 44°, 45°,46°, 55° de la Constitución

Política de 1933, se señalaba lo siguiente:

Artículo 42°:

El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente toda

profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud ni a la

seguridad pública.

“Artículo 44°:

Es prohibida toda estipulación en el contrato de trabajo que restringa el

ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales.

Artículo 45°:

El estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y

trabajadores en los beneficios de las empresas y legislará sobre los demás

aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas y sobre la defensa de los

empleados y trabajadores en general.

Artículo 46°:

El estado legislará sobre la organización general y las seguridades del

trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, la salud y la higiene.

La ley fijará las condiciones máximas de trabajo, la indemnización por tiempo

de servicios prestados y por accidentes, así como los salarios mínimos en

relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y

necesidades de las diversas regiones del país.

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Artículo 55°:

“A nadie puede obligarse a prestar trabajo personal sin su libre

consentimiento y sin la debida retribución”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL

PERÚ DE 1933)

Aquí, por lo visto se abarcan no sólo la regulación legal respecto a la condición

del trabajador respecto al empleador, y el conjunto de derechos que le asisten

por su actividad de servicio, sino, además, van generando un límite a la

conducta del empleador, muchas veces arbitraria, por lo que, al menos, a partir

de esta Constitución, van a reducirse las prácticas abusivas –en teoría-, en una

relación jurídica de trabajo.

Se dice que, en teoría, las constituciones posteriores, aparentemente

restringen abiertamente la conducta arbitraria del empleador, sin embargo,

como se precisará más adelante, muchas veces, ante la ausencia de

reglamentos y leyes que marquen las pautas o el procedimiento a seguir por

parte del trabajador que se le vulneró sus derechos, éstas normas, quedan sólo

precisadas en un plano teórico.

Mucho se discute en la actualidad, sobre la autoridad muchas veces autoritaria,

que emerge del empleador, transgrediendo derechos laborales que le asisten a

todo trabajador, por lo que, esta relación vertical –trabajador y empleador,

reviste situaciones relevantes, toda vez que, muchas de las conductas

realizadas por el empleador, se dan en trabajos informales, con ello, las

posibilidades de protección o tutela, en un país como el nuestro, para el

trabajador se reduce considerablemente.

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Pero al margen de ello, es para destacar que el legislador, a través de la

historia se ha preocupado progresivamente, para cubrir los vacíos o limitar

muchas de las conductas originadas como ya se dijo, por el empleador, y así,

buscar la sanción a imponérsele, ya sea restituyendo al trabajador a su centro

de labores, sino, además, conjuntamente, resarcirle un monto económico como

consecuencia de su conducta ilegal.

1.3. Regulación normativa

Se debe recordar que la relación jurídica que se deriva de un contrato, genera

que se implemente o regule una serie de normativas que protejan tanto los

derechos del trabajador por un lado, como los de su empleador, por el otro. Ello

se refleja por ejemplo, cuando nos encontramos ante un incumplimiento de una

prestación de servicios acordado con el empleado. Ya que, si bien es cierto, las

vulneraciones o arbitrariedades por las que se sumerge esta dicotomía entre el

empleado y su trabajador, son básicamente desplegadas o realizadas por el

primero; no es incierto, que éste último, también puede producir el

quebrantamiento o vulneración del derecho del empleado.

En ese sentido, no sólo encontramos su regulación en el ámbito constitucional,

sino, también en normas específicas vinculadas a dicha dicotomía. Dado que,

hay una serie de ítems desprendidos de dicha relación, entre el empleador y su

trabajador. Por ejemplo, ante interrogantes como ¿de qué manera se regula las

horas extras de un trabajador? ¿Qué sucede con los trabajadores extranjeros

que tienen una relación de trabajo en el Perú? ¿Le aplican los mismos

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derechos? ¿Cómo se calculan las compensaciones por tiempo de servicio,

utilidades y otros beneficios sociales? ¿Qué pasaría en el caso que, algún

trabajador fallezca cumpliendo labores de una empresa? ¿Hay una

indemnización por ello? ¿Cómo calcularíamos dichos montos? ¿Qué pasa con

las modalidades formativas en el Perú? ¿Hay regulaciones expresas que traten

tópicos como ése?

De este último párrafo, podemos advertir que el campo laboral en donde

participen, por un lado, el empleador, y por el otro, el trabajador, es muy

amplio. Por ello, hay reglamentos y normas en específicos, que plantean

soluciones ante las interrogantes que se han tenido.

Aquellas son, por ejemplo:

Reglamento Interno de Trabajo, que determine las condiciones

que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el

cumplimiento de sus prestaciones. DECRETO SUPREMO N°

039-91-TR (31/12/1991)

Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las

mujeres y los integrantes del grupo familiar. LEY N° 30364

(23/11/2015)

Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de

trabajo, horario, y trabajo en sobretiempo. [Decreto Supremo N°

008-2002-TR]

LEY PROCESAL DEL TRABAJO VIGENTE N° 29497

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Reglamento de la ley de contrataciones de trabajadores

extranjeros. [Decreto Supremo N° 014-92-TR] (COMPENDIO DE

NORMAS SOBRE LEGISLACIÓN LABORAL, 2016)

Régimen laboral de los obreros – Decreto Legislativo N° 276.

(LEY SERVIR - REGÍMEN LABORAL DE OBREROS)

En el ámbito laboral, la normativa nacional es extensa; y cada uno de las

leyes, contienen particularidades propias; por ejemplo, hay régimen laboral

establecido para los que desempeñan labores dentro de una minera, así

como también los hay, para el caso en particular, esto es, los obreros que

desempeñan actividades privadas en las entidades públicas.

Empero, toda regulación normativa concerniente al vínculo entre el

empleador y trabajador generado por una contraprestación de servicios,

deben ampararse en la Constitución Política del Perú – 1993-, y las

instancias internacionales tales como:

Organización Internacional de Trabajo. (OIT, 2014)

Convenios sobre diversos tópicos relacionados al vínculo entre

empleador y trabajador. (CONVENIOS)

Recomendaciones relativas al vínculo laboral.

(RECOMENDACIONES)

Se ha considerado sólo algunas normativas, tanto nacionales como

internacionales, debido a que el propósito no es mencionarlas todas, sino,

precisar que la protección actual que se tiene, en cierto modo, es útil para

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evitar vulnerar derechos y deberes que se derivan del vínculo empleador-

trabajador.

1.4. Características

En el vínculo que se establece como consecuencia de la dualidad [empleador-

trabajador], se desprende una serie de particularidades que serán

mencionadas a continuación:

1.4.1. Verticalidad y subordinación

En primer lugar, la Real academia española (RAE) define a lo

vertical como “dicho de una organización que está fuertemente

subordinada al estrato superior máximo” (REAL ACADEMIA

ESPAÑOLA).

Es decir, cuando hablamos de verticalidad, nos referimos a una

subordinación; en el caso específico, el trabajador está

subordinado a lo que pueda establecer el empleador. El profesor

Neves Mujica, lo explica del siguiente modo, “El trabajador está

subordinado porque le cede al empleador la atribución de

organizar y encaminar su prestación, al margen de que necesite o

no de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de

calificación”. (2007, pág. 27)

Por su parte, el autor Muñoz Ramón quien es citado por

Quintanilla Islas, refiere lo siguiente:

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44

“Surge al otorgar, al sujeto que lo presta un deber jurídico de

obediencia consistente en la obligación que tiene el sujeto que

presta el servicio, de desarrollar la actividad laboral conforme a

las órdenes recibidas, siempre y cuando sean relativas al

trabajo contratado”. (QUINTANILLA ISLAS, 2002)

Así también, Macchiavello Contreras acota respecto a este punto

lo siguiente:

“En la actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de

la organización técnico productiva de la empresa, a las

directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que sólo

incorpore su acción a las tareas específicas que le señala éste

bajo sus poderes técnicos empresariales”. (ORELLANA

BRIONES, 2016, pág. 37)

En esa línea, el trabajador puede tener mejores cualidades

técnicas, profesionales, sin embargo, al estar sometido en un

vínculo laboral de prestación de servicios, debe subordinarse,

es decir, estar presto a lo que señale el empleador.

1.4.2. Contraprestación de servicios

Otra de las particularidades que trae consigo, esta dicotomía entre

el empleador y trabajador, es que el servicio prestado por este

último, importa una contraprestación por parte del empleador, que

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naturalmente deviene en términos económicos. (GONZALO DE

LAMA LAURA, 2013)

Es decir, el trabajador brinda un servicio solicitado por una

determinada persona, que puede ser, desde actividades

comerciales [venta de productos], como intelectuales [redacción

de informes], manuales [construcción de un colegio, piscina, etc.],

que genera una obligación de su parte, para el cumplimiento de lo

requerido por el empleador, teniendo como efecto o consecuencia

inmediata, que, por dichas labores, el empleado le genere una

contra prestación.

Ya que, se ha señalado que, toda actividad derivada de un

acuerdo o contrato de trabajo, implica necesariamente una

remuneración a favor del trabajador. Se ha dicho también, que

esta es predominantemente económica, sin embargo, el autor

Neves Mujica hace esta importante aclaración:

“El pago puede hacerse en dinero o en especie. El precepto

citado no establece pautas acerca de esto, por ejemplo, la

proporción que debe hacerse efectiva en dinero o el tipo de

bienes en que puede realizarse el pago. Pero si señala que la

remuneración es de libre disposición, razón por la cual

concluimos que el bien predominante debe ser el dinero”.

(2007, pág. 28)

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1.4.3. Remuneración

Nuestra Constitución Política de 1993 (Sistema Peruano de

Información Jurídica- SPIJ, 2019), en su artículo 23°, último

párrafo prescribe que: “nadie está obligado a prestar trabajo sin

retribución o sin su libre consentimiento”.

Es así, que la remuneración o retribución económica que percibe

el trabajador a cambio de la prestación de su fuerza de trabajo,

debe ser “cancelada y/o pagada” por quien se beneficia de los

servicios, que se convierte en acreedor del trabajo y en deudor de

la retribución, que en el ámbito del derecho laboral esta obligación

le corresponde al empleador.

En esta línea, debemos acotar que la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral- LPCL, en su artículo 6° define como

remuneración, “el integro de lo que el trabajador recibe por sus

servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o

denominación que se le dé, siempre que sea de su libre

disposición".

A manera de fines didácticos se debe indicar que en nuestra

doctrina nacional, se suele emplear, los términos de salario para

referirse a la remuneración de los obreros y el de sueldo, para los

empleados; sin embargo, esta diferenciación actualmente, no

suele ser muy usada.

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La remuneración, debe quedar sentado que es el objeto de la

prestación retributiva. Y está constituida por el dinero o los bienes

distintos del dinero, me refiero al pago en especie, que el

trabajador obtiene por parte de su empleador a cambio de su

trabajo.

En términos generales conforme al aforismo latino, “omnis labor

optat Premium” (Todo el trabajo tiene que ser compensado

(pagado)), en principio se entiende que todo lo pagado al

trabajador por parte de su empleador, que sea de su libre

disposición, y por su prestación efectuada, debe ser entendida

como remuneración y por tanto, debe ser tomada en cuenta para

el cálculo de los beneficios sociales que conforme a su régimen

laboral al que se encuentre sujeto, le corresponda. Salvo que del

análisis de los hechos, ya sea en un contrato individual o

colectivo, se niegue el carácter remuneratorio de una entrega

dineraria.

Otra cuestión importante es que la remuneración puede ser

entregada en dinero o en especie, sin interesar "la forma o

denominación que se les dé. Que, acorde al (Organización

Internacional de Trabajo, 2018), en el artículo 4° inciso 2, dispone

que: “Las prestaciones en especie han de resultar apropiadas y

útiles para el trabajador y/o sus familiares. Su valor debe ser

“justo y razonable”, que si bien es cierto no ha sido ratificado por

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el Perú; a pesar de ello, se invoca el mismo, por cuanto al ser un

tratado internacional, sirve como fuente del Derecho Internacional

a efectos de establecer mínimos de protección de los derechos

fundamentales del ser humano.

1.5. La protección en el ámbito constitucional de la relación empleador-

trabajador

EL autor Sánchez zapata, quien haciendo referencia lo señalado por

Blancas Bustamante, éste último respecto a este tópico, señala:

“La entrada en vigencia de la Constitución de 1993 alentó las

tendencias desreguladoras del Derecho del Trabajo, en particular las

que incidían sobre la necesidad de reemplazar el régimen de

estabilidad laboral por otro modelo de protección contra el despido, a

partir de la desaparición de este derecho en el texto constitucional. Tal

orientación se plasmó, finalmente en la Ley N° 26513, que reformó

sustancialmente el marco regulador establecido por la LFE –Ley de

Fomento del Empleo-, fundamentalmente en cuanto suprimió el

régimen dual de “estabilidad laboral” instaurado por esta norma,

extendiendo la normatividad de dicha ley a todos los trabajadores con

contrato de trabajo vigente, al margen de su fecha de ingreso, y

modificar radicalmente determinadas materias de la misma, como por

ejemplo, suprimir la reposición como medida reparadora del despido

incausado” (SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014)

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Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, ha establecido en la

STC expediente N.° 03966-2012-AA/TC-Lambayeque, precisa estas

líneas:

“El artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece que el

trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y

medio de realización de una persona; mientras que su artículo 27

prescribe que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el

despido arbitrario.

En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho al

trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por

una parte y, por otra, el derecho a no der despedido sino por causa

justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por

parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a

un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este

aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades

económicas del estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo

entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”.

(SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 176)

1.5.1. Estabilidad laboral

La estabilidad laboral en el Perú, encuentra regulación normativa, tanto

en la constitución como en las demás normas nacionales, abriendo el

camino a una protección legal frente a una serie de abusos de algunos

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empleadores, cuando se intenta despedir o irrumpir vínculo alguno sin

causa que justifique dicha acción. Por ello se dice que “sin la estabilidad

laboral serían nulas o insignificantes las posibilidades de ejercicio de los

derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de

estos no tendrían suficiente exigibilidad frente al empleador” (El despido

fraudulento, 2014, pág. 31)

Se ha reconocido por la doctrina, dos tipos de estabilidad laboral: Por un

lado tenemos a la estabilidad laboral de entrada, y por el otro, la

estabilidad laboral de salida.

Respecto a la estabilidad laboral de entrada, se materializa con la

siguiente regla: a labores ordinarias y permanentes o temporales,

complementarias y permanentes o temporales, contratos a plazo fijo

(sujetos a modalidad, según el Decreto Legislativo 728) (HERRERA

VÁSQUEZ, s.f., pág. 01)

Esto es, se habla de una tutela jurídica de la cual goza el trabajador,

cuando da inicio a una relación de prestación de servicios con su

empleador, efectivizándose en la terminación del contrato. (ZAMORA

CHÁVEZ, Mariana, 2014, pág. 31).

A contrapuesta, se habla de una estabilidad laboral de salida, en las

palabras de la autora precedente, en:

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Una protección frente al término de la relación laboral y esta

solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es

necesario reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la

estabilidad de salida: absoluta (que conlleva a la reposición) o relativa

(que importa protecciones distintas como la indemnización,

remuneraciones devengadas, etc). (2014, pág. 32)

Así, cuando se habla de estabilidad de salida: absoluta; hace referencia

a la reincorporación del trabajador al centro de labores, de donde había

sido despedido sin mediar justificación legal alguna. Es decir, hay tutela

legal en el caso del cese de la relación laboral, pues ahí se ejecuta de

algún modo esta garantía. Ahora, en cuanto a la estabilidad de salida

relativa, se habla de montos pecuniarios, distinto al primer caso, pues

aquí, versa sobre las indemnizaciones que recae en favor del trabajador

a causa de su despido ilegal.

En ese orden de ideas, cabría preguntarse ¿Qué tipo de estabilidad

laboral protegió la Constitución Política del 79 y qué tipo de estabilidad

protege la Constitución Política del 93 [vigente]? ¿O acaso, no se

protege la estabilidad de modo sustancial, en una u otra? ¿O si se

protegió la misma, en la del 79, y ya no sucede para la constitución

vigente, o viceversa?

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Sobre esto último, repasemos lo que expresa de modo literal la

Constitución Política del Perú del año 1979 en su artículo 48°:

“El estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El

trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la

ley debidamente comprobada”.

En esta carta magna, se toma en consideración lo señalado por Jorge

Toyama, para quien la manera cómo se ha regulado éste tópico, se

reconocía que había dos modalidades:

Estabilidad laboral de entrada y de salida. (2001, pág. 17)

Y es que, del tenor literal de la norma constitucional, cuando señala “el

estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo” podríamos

visualizar la modalidad del derecho de estabilidad de entrada, y cuando

se refiere en la última parte “…el trabajador sólo puede ser despedido

por causa justa”, estaríamos hablando de la garantía jurídica llamada

“estabilidad laboral de salida”.

Ahora bien, el artículo 27° de la Constitución Política de 1993, describe

lo siguiente:

“Protección del trabajador frente al despido arbitrario:

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La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el

despido arbitrario.”

Es decir, se ha observado la protección constitucional en sus dos

modalidades, respecto a la estabilidad laboral, en la Constitución Política

de 1979.

Por otro lado, en el artículo 27° de la Constitución vigente, la autora

Zamora Chávez precisa que no se delimita el grado o nivel de

protección, sin embargo, si la hay en un primer nivel, no sería

precisamente la reincorporación del trabajador a su centro de labores.

Esto en contrapuesta a lo regulado por la Constitución Política

precedente [1979], en donde no se reconoce la estabilidad laboral

completa en sede constitucional. (El despido fraudulento, 2014)

Por lo que, podríamos pensar que la protección en la constitución

política vigente, es incompleta, dado que aparentemente protege sólo la

estabilidad laboral de salida, mas no, la de entrada. Entonces, ¿Se ha

retrocedido en cuanto a la tutela jurídica para el trabajador despedido sin

causa justa, con la constitución actual?

No podríamos afirmar que es un retroceso la no configuración expresa a

la estabilidad laboral de entrada, en la Constitución Política actual,

puesto que al señalar que la ley “otorga adecuada protección contra el

despido arbitrario”, podemos inferir que se tutela, implícitamente, desde

que se empieza el vínculo prestacional de servicios por parte del

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trabajador, pues sería absurdo concluir que no se tenga garantía jurídica

al inicio del contrato laboral, y al final, si se tenga la misma.

CAPITULO II

LA INTERRUPCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL EN LA LEGISLACIÓN

PERUANA

2.1. Evolución Histórica

Debemos indicar que el despido o cese de la relación laboral en el Perú,

ha tenido un impacto positivo en cuanto a su regulación normativa.

Sostenemos ello, por cuanto nuestro ordenamiento cuenta con los medios

o recursos legales necesarios para evitar el menoscabo o lesión de los

derechos del trabajador dentro de una relación o vínculo laboral. BIBLIO

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En efecto, si analizamos lo regulado en décadas pasadas y hacemos una

comparación a lo establecido por las normas vigentes en cuanto al vínculo

laboral, estamos en la línea establecida en el párrafo precedente.

Partimos en la línea de tiempo, desde febrero de 1924, con el gobierno de

Augusto B. Leguía, dado que empieza a constituirse el Derecho de trabajo,

el mismo que primigeniamente se denominaba locación de servicios.

Este nuevo modelo, el poder ad nutum por el cual el empleador puede

despedir al prestador de servicios en cualquier momento, por cualquier

circunstancia sin tener la motivación legal expresa para realizar dicho acto,

se restringe de algún modo, respecto a su modus operandi. Se dice ello

pues, su procedimentalización y la exigencia de un preaviso equivalente a

tres meses, se efectiviza con la implementación de dicha norma. (ARCE

ORTIZ, 2006, págs. 27,28)

Desde aquí, se estipulaban algunas restricciones (limitadas) a la conducta

del empleador, cuando decidía de manera unilateral, irrumpir el vínculo

laboral con su trabajador. En esa línea, dichas limitaciones, sobre todo

formales, introducidas en cuanto al despido por el sistema normativo

instaurado por la Ley N° 4916, señala el precitado autor:

Tienen un ámbito de aplicación bastante restringido, puesto que el

Reglamento de la misma (Resolución Suprema de 22 de junio de 1928)

considera que sólo los empleados de comercio, luego de haber vencido el

periodo de prueba, gozarán de los beneficios legales correspondientes.

Como era lógico, esta restricción perjudicó, en su mayoría, a los obreros,

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quienes fueron excluidos expresamente, junto a los servidores domésticos,

por el artículo 2° de la mencionada norma reglamentaria”. (ARCE ORTIZ,

2006, pág. 28)

Entre los requisitos derivados del artículo 16° y 17° del reglamento de la

Ley 4916, además:

Se encontraban el de avisar de manera anticipada, la ruptura del vínculo

laboral con el trabajador, ya sea a través de la notaría o por jurisdicción

ordinaria (juez de paz). Además, el aviso que se tenía de manera

anticipada, es una condición suspensiva, por lo que tiene como efecto el

ser de una extensión diversa dependiendo del sujeto que lo otorgue,

pues será de noventa días del patrón al empleado y de cuarenta días del

empleado al patrón (artículo 1 a) de la Ley N.°4916”. (2006, pág. 29)

Ahora bien, ¿Qué sucedía si el empleador no cumple con el procedimiento

especial para los casos de despido? ¿Se le imponía una sanción

económica, además de indemnizar al trabajador vulnerado y

posteriormente debió reponerle a su centro de labores, tal como se realiza

hoy en día?

La respuesta es no, tal como dictaba el artículo 28° del Reglamento de la

Ley N.° 4916, “En caso de que el principal omitiera dar al empleado, para la

cesación del empleo, el plazo de noventa días prescrito por el inciso a) del

artículo 1° de la Ley N° 4916, el empleado percibirá los sueldos

correspondientes a dicho trimestre”. (ARCE ORTIZ, 2006, pág. 29)

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Es decir, tan sólo era acreedor de un monto resarcitorio, por ello, a pesar

de que modificó en cierta forma, la libertad absoluta del empleador, al

momento de despedir a una persona. En contraste a ello, se marca una

pauta para los casos en donde el trabajador, es quien termina el vínculo

laboral. El artículo 6° de la mencionada Ley, nos da un alcance más claro

respecto a este ítem:

“Si el dependiente o empleado, se retirara del servicio sin cumplir el

requisito de avisar a su principal con la anticipación a que se refiere el

inciso A del artículo 1° de esta ley, perderá todos los derechos y

beneficios que ella le acuerda; y le quedarán reducidos a la mitad, si el

aviso de despedida del principal o patrón obedeciera a comprobado y

notorio desmedro de los negocios de ésta.

En todo caso en que el dependiente o empleado fuera coparticipante en las

utilidades de los negocios de un principal o patrón, no le alcanzaran los

beneficios de esta ley. (LEY N°4916, 1924)

Nótese que, de algún modo, la regulación o limitación a la autoridad del

empleador en una prestación de servicio, se reduce, no del modo

sustancial al cómo está establecido en la actualidad, pero sin duda alguna,

se marcan las pautas –mínimas- a la protección del trabajador, además de

los beneficios o tutela que tiene el empleador, en caso de renuncia sin

aviso por parte del primero.

Posteriormente, el Perú entra a un gobierno militar liderado por Juan

Velasco Alvarado, quien ocupa de facto la presidente, sin embargo, su

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mandato duraría hasta el año 1975. Empero, es precisamente en este

periodo, en el que la Ley N.° 4916 queda desplazada por el Decreto Ley N.°

18471.

Las razones las explica el autor Arce Ortiz para quien la derogación se

debió a “la marcada predilección del proceso de transformación social por

consolidad a la clase obrera industrial como portadora del rol dirigente del

mismo, esto, dentro de un proceso de reforma y cambio social” l (ARCE

ORTIZ, 2006, pág. 32)

En ese orden, el profesor Gutarra señala lo siguiente:

Las relaciones laborales se van modificando gradualmente, en la medida

que el libre albedrío del empleador para extinguir la relación laboral se va

restringiendo y expresión de ello lo constituye el avance y

reconocimiento de los derechos humanos. Las declaraciones

internacionales de Derechos Humanos que van adoptando los Estados,

la apertura de los Estados a un régimen de libertades dentro de los

principios de un Estado Democrático y Social de Derecho y los

enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, van induciendo a

los Estados a la modificación de sus relaciones laborales gradualmente

con una nítida orientación de defensa del trabajador y es en ese contexto

que tiene lugar una restricción del despido arbitrario como va a suceder

con el Decreto Ley N.° 18471.” (FIGUEROA GUTARRA, 2009, pág. 30)

Una de las regulaciones a las que se centra esta ley, es que, no sólo se

restringe como ya se dijo, el poder que ejerce el empleador al momento de

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irrumpir el vínculo laboral, sino, además, para el caso del trabajador, se le

delimita cuáles son las causales por las que podría ser despedido, las que

son reguladas en los artículos 1° y 2° de la mencionada Ley, que precisan

lo siguiente:

“Artículo 1°

Los trabajadores de la actividad privada y los de la empresa

pública al régimen correspondiente al de actividad privada, sólo

podrán ser despedidos por las causas siguientes:

a) Falta grave; y

b) Reducción o despedida total del personal, autorizada por

resolución de la Autoridad de Trabajo, debida a causa

económica o técnica y caso fortuito o fuerza mayor.

Artículo 2°

Constituye falta grave que da lugar a la despedida inmediata del

trabajador, las siguientes:

a) El descuido u omisión en el cumplimiento de las obligaciones

que ocasionen daño grave o creen riesgos igualmente graves,

contra las personas, los bienes o la seguridad del centro de

trabajo;

b) Las informaciones falsas proporcionadas intencionalmente al

empleador, o a sus superiores que ocasionen perjuicios

graves a la empresa;

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c) La utilización o disposición de los bienes del centro de trabajo

en perjuicio del empleador y en beneficio propio de terceros.

d) (…) (LEY N° 18471, 1970)

Eran 09 las causales por las que se podría subsumir una conducta como

“falta grave”, sin embargo, podrías generarnos las siguientes preguntas

¿Qué pasaría si las causas atribuibles por el empleador, son falsas?

¿Pueden ser objeto de alguna indemnización por parte de éste, hacia el

trabajador? ¿O no había límite alguno con la dación de esta norma?

El artículo 3° intenta dar respuesta a estas inquietudes, del siguiente modo:

“Artículo 3°

Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el

empleador, éste será obligado a elección del trabajador:

a. A la reposición en el trabajo y el pago de una suma

igual a las remuneraciones que hubiera dejado de

percibir hasta el momento de la reposición, así como a

los otros derechos que pudieren corresponderle; o

b. Al pago del equivalente de tres meses de

remuneraciones, si el trabajador se decide por la

terminación de la relación de trabajo, además de una

suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir

hasta la fecha de la resolución que pone término a la

reclamación, y demás derechos que pudieran

corresponderle. (LEY N° 18471, 1970)

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Se implementa a modo primigenio, en el Perú, que el acto extintivo

unilateral del empleador deja de ser irrevisable, para convertirse en vía de

revisión, en un acto de naturaleza revocable, siempre que aquél carezca de

causa o incumpla las formalidades requeridas por la ley. (ARCE ORTIZ,

2006, pág. 33)

Por ello se señala que:

Se mantuvo la dicotomía reposición-indemnización, en tantas

consecuencias alternativas posibles del despido desprovisto de causa o

carente de las formalidades prescritas en la legislación. (…) Se

derrumba el argumento jurídico-tradicional de que las obligaciones de

hacer eran incoercibles en su cumplimiento, demostrando, por el

contrario, que no había ninguna imposibilidad jurídica para lograr la

reposición forzosa en los casos de despido injustificado. (ARCE ORTIZ,

2006, pág. 37)

El gobierno dictatorial de Velasco Alvarado, fue curiosamente culminado,

por un golpe de estado presidido por Morales Bermúdez, quien le sucede

en el cargo, desde el año 1975. Entre las medidas que se implementó en el

gobierno de éste último, se derogó la Ley N.° 18471, para dar camino a la

implementación del Decreto Ley N.° 22126.

Aquí, se incorporan nuevos elementos de valoración técnica del vínculo

laboral en comparación al Decreto Legislativo N.° 18471, el cual sólo se

circunscribía a mencionar la existencia del trabajador como tal y de las

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causales por los cuales podía ser despedido. (FIGUEROA GUTARRA,

2009, pág. 33)

En ese sentido, los nuevos aspectos son los siguientes:

La labor por 4 o más horas diarias para un solo empleador

para que exista amparo laboral de la norma en mención;

Que el trabajador haya superado el periodo de prueba,

remitiéndose el dispositivo a señalar 3 años de servicio para

su empleador en forma ininterrumpida. (FIGUEROA

GUTARRA, 2009, pág. 33)

Como se observó en párrafos precedentes, se había precisado en el

Decreto Ley derogado N° 18471, una serie de causales por las que se

consideraba el fin del vínculo laboral, estás son señaladas a continuación:

“La inobservancia del Reglamento Interno del Trabajo;

La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento

de la labor en alusión al volumen o calidad de la

producción;

Que la autoridad policial preste su concurso para

coadyuvar en la verificación del despido por estado de

embriaguez del trabajador;

Incurrir en acto de violencia, de grave indisciplina o en

reiterado faltamiento de palabra en agravio del

empleador;

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Causar daño intencionalmente en los bienes de la

empresa; e inhabilitación impuesta al trabajador por la

Autoridad Administrativa o judicial para el ejercicio de

su actividad en el centro de trabajo, si lo es por 3

meses consecutivos.

Que el empleador precise en la despedida por falta

grave, la fecha en la que ha de cesar el trabajador;

(2009, pág. 33).

Ahora, respecto a la no justificación del empleador, para la finalización del

vínculo laboral, se hacen unas precisiones al respecto, con la dación de

esta ley:

Que en caso de despido injustificado, el trabajador pueda

recurrir a la Autoridad Administrativa, si exige su reposición, o

a la autoridad judicial si decidiere por la ruptura del vínculo

laboral, pero condicionada al pago de una indemnización de

hasta 12 meses de remuneración, si no probase la causal

invocada en el despido y hasta 6 meses de remuneración por

el transcurso de la acción judicial interpuesta,

independientemente de los beneficios sociales que pudiere

corresponderle al trabajador. (2009, pág. 33)

Luego, se tiene la implementación de la Constitución Política de 1979, en

donde estos ítems, respecto a la regulación de la condición tanto del

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trabajador como del empleado, en caso de cese de vínculo laboral, y las

acciones legales a tomar, fueron tomados como referencia para la

implementación de las bases fundamentales que garanticen la debida

protección laboral.

Pues tal como se consigna en el artículo 48° de dicho cuerpo normativo, se

consagra por vez primera en la historia peruana, con rango supra legal, el

derecho de continuidad laboral de la relación laboral, en los siguientes

términos “El estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El

trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y

debidamente comprobada”. (ARCE ORTIZ, 2006, pág. 38)

El decreto Ley 22126 fue derogado por la Ley 24514. En su normativa,

particularmente en su artículo 16° precisa lo siguiente:

“Artículo 16:

La autoridad administrativa de trabajo, conocerá y resolverá las

solicitudes que presente el empleador cuando sobrevengan

causas económicas, técnicas, casos fortuitos o fuerza mayor para”

a) Suspender totalmente las labores en forma total o parcial;

b) Reducir personal;

c) Disminuir los turnos, días y labores de trabajo; y

d) Rescindir los contratos de trabajo por liquidación de la

empresa.

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En las leyes derogadas, que precedieron a la creación de la Ley N.° 24514,

no se implementó debidamente el procedimiento a seguir por parte del

empleador, en protección de sus derechos, cuando se suscitaban hechos o

causas de fuerza mayor, que implicaban la manera cómo actuar ante estos

casos. Eso ya queda solucionado, en su totalidad, o parte de la misma,

debido a que, ante situaciones así, le imposibilitaba de interponer algún

recurso al trabajador, en caso sea despedido por liquidación de empresa.

Luego de ello, se implementa el Decreto Supremo N.° 003-97-TR Ley de

productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 38° desarrolla una

fórmula legal respecto a la admisión del despido arbitrario como tal, a

condición de que haya una naturaleza resarcitoria, es decir, de indemnizar

al trabajador según una escala económica prestablecida en el pago de 1.5

sueldos por año de servicios con un máximo de 12 remuneraciones. El

despido en mención viene a ser una escisión de la norma primigenia – el

Decreto Legislativo N° 728- expedido en noviembre de 1991, tan pronto se

producía una reinserción del Perú en los foros crediticios internacionales.

(FIGUEROA GUTARRA, 2009, pág. 39)

En este sentido, el gobierno de Alberto Fujimori, generó una percepción de

vulneración a derechos laborales producido por la masificación de despidos

en las empresas. Sin embargo, en su periodo se emitió el Decreto

Legislativo N° 728, la misma que marcó el inicio transitorio desde el modelo

de estabilidad laboral absoluta hacia un modelo de protección mínima ante

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el despido, la que terminó por plasmarse en la Constitución Política del

Perú, vigente. (VILLAVICENCIO RÍOS, 2013, pág. 04)

2.2. Definición

Hablamos de la interrupción del vínculo laboral, sin embargo, de modo

particular, nos referimos a la situación por la cual, el empleador de modo

unilateral, interrumpe o finaliza la relación laboral existente.

Por su parte, el autor Montoya, citado por Jaramillo Troya, refiere que el

despido se “consolida entonces como un acto jurídico extintivo de

obligaciones fundado en la libertad negocial privada que produce la

extinción ad futurum del contrato por decisión del empresario”

(JARAMILLO TROYA, 2011, pág. 17)

2.3. Características

El despido laboral importa una serie de características, que son

destacadas por el autor Montoya Melgar para quien, esta figura contiene

cuatro características fundamentales, que son descritas a continuación:

a) Es un acto unilateral del empresario en razón de que la terminación

del vínculo contractual se produce por su sola voluntad sin

participación alguna del trabajador.

b) Es un acto constitutivo ya que la decisión del empleador no requiere

cumplir con formalidades, ni ser propuesta a instancia alguna, para

que se consolide el efecto extintivo de la relación laboral.

c) Es un acto recepticio en virtud de que su eficacia pende de que

haya sido puesto a conocimiento del trabajador separado.

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d) Es un acto que produce la extinción contractual habida cuenta de

que los efectos del contrato se extinguen ad futurm por el

incumplimiento, sea este contractual legal o reglamentario, por parte

del trabajador, suscitado con posterioridad a la celebración del acto.

(2011, pág. 18)

Adicionalmente a ello, podemos señalar que otra de las particularidades

del despido, es que dicho acto unilateral puede ser objeto de revisión

judicial o constitucional, para ver si, el mismo, se encuentra sujeto con

arreglo a ley. Esto puede darse, con la interposición de los recursos

pertinente por parte del trabajador, en el caso que el despido producido en

su contra, se genera vulnerando derechos propios que le constituyen

como sujeto de derechos, procedentes del vínculo laboral.

Además, otra de las características sería que dicho acto lesiona el

principio de proporcionalidad y razonabilidad, esto tal como lo señala

el autor Paredes Espinoza, respecto a la proporcionalidad:

“Al momento de aplicar una sanción disciplinaria, el empleador también

debe tener en cuenta que dicha sanción a imponerse debe

corresponder a la magnitud del hecho imputado al trabajador, o debe

existir una razonabilidad entre la sanción impuesta y el hecho

sancionado”. (PAREDES ESPINOZA, 2014, pág. 103)

Ahora, hay mucha relación entre la vulneración de la razonabilidad y

proporcionalidad, sobre esto último, el precitado autor menciona que:

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“Precisa que las sanciones impuestas por el empleador no deberían

ser más gravosas, que superen la gravedad de la infracción cometida.

Este principio compone la manifestación expresa de la sanción

aplicada a diferencia del principio de razonabilidad que es más

aplicativo al momento de valorar una conducta con alguna cualidad de

aprobación o desaprobación en distintos niveles. El resultado de una

sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia

de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento

disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de

razonabilidad y proporcionalidad”. (PAREDES ESPINOZA, 2014, pág.

104)

2.4. Regulación normativa

La base constitucional que se tiene en el Perú, cuando se tiene un despido

laboral, se encuentra en el artículo 27° que prescribe lo siguiente:

“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

El artículo 34° de la Ley de Productividad y competividad laboral –Texto único

ordenado del Decreto Legislativo N° 728 – precisa lo siguiente:

“Artículo 34°

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o

su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no

haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el

trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el

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artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar

simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social

pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda

el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de

sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38°.

(DECRETO LEGISLATIVO 728 LPCL)

Así también, conforme se ha revisado en la reposición al centro de labores y la

posible indemnización por el daño producido, cuando el despido no se ajusta

por ley, se tiene el proceso de amparo (artículo 200.2° de la Constitución

Política de 1993) en vía constitucional, y por el ámbito ordinario, se tiene lo

previsto en la regulación procesal del Derecho Laboral (Ley N° 29497).

En instancias internacionales, conforme se ha desarrollado en otros acápites

del presente trabajo de investigación, los órganos competentes vienen a ser, la

Corte Interamericana:

“Que, además de la indemnización por los daños producidos por la violación,

suele incluir dentro de sus sentencias la aplicación del principio restituio in

integrum sólo condicionándolo a la posibilidad real de su materialización: “La

reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación

internacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum), lo que

consiste en el restablecimiento de la situación anterior, y la reparación de las

consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una

indemnización de la situación anterior, y la reparación de las consecuencias

que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como

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compensación por los daños ocasionados. (CIDH 2001ª: párrafo 119).

(CANESSA MONTEJO, 2010, pág. 08)

2.5. LAS CLASES DE DESPIDO LABORAL

2.5.1. El despido incausado

2.5.1.1. Definición

Este tipo de despidos, a consideración del autor Blancas Bustamante,

viene a ser aquel en el cual la sola expresión de voluntad del

empleador es considerada suficiente para extinguir la relación laboral

(2012, pág. 392)

La sentencia N° 976-2001-AA/TC Huánuco nos da un alcance respecto a

la definición de dicho despido, el cual “se produce no sólo cuando se

omite en la comunicación escrita la causa del mismo, sino, igualmente,

cuando éste se produce verbalmente. (pág. 167)

2.5.1.2. Marco Legal

La normativa respecto a este tipo de despidos, aparece con una

Sentencia del Tribunal Constitucional del año 2002, mediante

expediente N° 1124-2002-AA/TC.

En ese sentido, cuando se despide sin mediar causa alguna, que

justifique la conducta arbitraria por parte del empleador, el trabajador

puede acudir tanto a la vía ordinaria (proceso abreviado), así como en

la constitucional (a través de un proceso de amparo).

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2.5.1.3. Características

De modo general, podemos deducir una serie de características que se

coligen de la aplicación de despidos que no tengan causa o

justificación alguna.

Es un acto unilateral, como ya se vio en líneas precedentes, este

tipo de despidos, también es una acción desplegada por la sola

voluntariedad del empleador, de resolver o finiquitar el vínculo

laboral existente con el trabajador.

Es una acción lesionadora de derechos, ya que, el no mediar

causa justificable respecto al término del vínculo laboral, produce

vulneraciones a los derechos inherentes al trabajador,

reconocidos expresamente, tanto en la constitución como en las

normas internacionales.

Es una conducta que genera un perjuicio económico, ya que ésta

actitud, sin que pueda probarse la legalidad de la acción (finalizar

el vínculo laboral), importa que el empleador se someta a un

proceso legal por el que se le pueda solicitar no sólo un

resarcimiento económico para el trabajador, sino, además, el

reincorporar al trabajador que despidió, a su centro de labores.

2.5.2. El despido nulo


Una conceptualización a dicha figura, la encontramos en las palabras de

Haro Carranza, quien, citado por Concha Valencia, precisa lo siguiente:

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“Es el acto por el cual el empleador cesa a un trabajador por motivos

discriminatorios. Si el trabajador interpone demanda judicial de

nulidad del despido y ésta es declarada fundada éste tiene derecho a

la reposición a su puesto de trabajo y al pago de las remuneraciones

dejadas de percibir, salvo que opte por una indemnización por

despido. (CONCHA VALENCIA, 2014, pág. 23)

En ese orden, el autor Blancas Bustamante refiere lo siguiente:

La figura del despido nulo corresponde a la del despido lesivo de

derechos fundamentales, pues de la enumeración de motivos ilícitos

que formula la ley se deduce, sin dificultad, que la calificación de

“nulo” la reserva a aquellos despidos que lesionan los derechos

fundamentales. (pág. 161)

Tal como se precisa en el párrafo precedente, aquí se configura el

despido nulo, por una serie de causales, que precisamente, tienen

relación directa con la vulneración de derechos fundamentales previstos

en nuestra Constitución Política del Perú.

2.5.2.2. Causales

Entre las causales que se desprenden del artículo 29° de la LPCL, por

motivo de la nulidad de despido, son las siguientes:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

b) Ser representante o

c) candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

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d) Presentar una queja o anticipar en proceso contra el empleador ante

las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave

contemplada en el inciso f) del artículo 25° de la LPCL.

e) Supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma.

Sobre este tema, la Corte Suprema ha destacado que esta cláusula

no puede interpretarse en forma limitada, y más bien, debe

comprender todo supuesto de discriminación carente de una

justificación objetiva.

f) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del

periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.

Según la modificación de la Ley N° 27185 este inciso es aplicable

siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente

del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del

empleador de despedir por causa justa. Este es el único caso donde

se presume despido nulo; en los demás supuestos el trabajador debe

acreditar la existencia del despido nulo.

g) El despido por razón de sida, según la Ley N°26626.

h) El despido basado en la discapacidad del trabajador, según la ley N°

27050.

Pues bien, se trabajarán cada uno de los incisos, esto para darle mayor

profundidad y entendimiento a los motivos o causales por las que un

despido se considera “nulo”.

Preciso, que si bien en la versión original de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, en el decurso de los años han aparecido nuevos

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supuestos considerados como causas para declarar la nulidad de un

despido que se funde en estas, para efectos de esta tesis, tenemos que los

dos nuevos supuestos incorporados por la LPCL, la discriminación por

discapacidad y por ser portador del VIH/ SIDA, han de ser analizadas como

discriminación en general.

Así pasamos a analizar cada uno de los despidos nulos que tipifica nuestra

legislación nacional:

a) afiliación a un sindicato o la participación en actividades

sindicales, se parte de conceptualizar la figura de “la libertad

sindical”, la misma que para Alva, contiene dos aspectos relevantes:

“Se tienen dos aspectos: individual y colectiva. El primero está constituido

por todos los derechos que poseen los trabajadores para constituir y

afiliarse a las organizaciones que consideren convenientes, sin

autorización previa de ninguna autoridad o de su empleador, así como el

desarrollo de la actividad sindical. El segundo, contiene el derecho de los

sindicatos ya fundados a realizar libremente las funciones que

constitucionalmente les vienen atribuidas en la defensa y promoción de

los intereses de los trabajadores” (ALVA LÓPEZ, NOELIA, 2014)

El autor Blancas Bustamante señala el caso de un empleador que acusa de

la infracción de falta grave por injuria, al dirigente de un sindicato que no

está de acuerdo con las políticas del primero, ya que incumple

responsabilidades que se han acordado en la empresa. (pág. 159)

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Es natural que esta conducta, es renuente en el caso del empleador, ya

que, la Constitución habilita la protección de la organización de sindicatos

que defienden los intereses colectivos de los trabajadores; y que por ello, el

empleador tiende en muchas situaciones, a presionar al dirigente, hasta el

punto de buscar algún medio que implique su despido dentro de la

empresa.

En ese sentido, esta protección sindical, incluso va más allá de cualquier

norma particular, arraigándose en un derecho previsto en el artículo 28.1°

de la Constitución política vigente, que señala lo siguiente:

“Artículo 28°

El estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y

derecho de huelga. Cautela su ejercicio democrático.

1) Garantiza la libertad sindical (…)”

Esto tiene sentido, debido a que se le subsume dentro de la categoría de

“derecho humano laboral”, mediante la cual, no sólo se encuentra regulada

a nivel constitucional, si no, además, en diversos Tratados Internacionales

sobre Derechos Humanos [Artículo 23° numeral 4) de la Declaración

Universal de Derechos Humanos de 1948; artículo 8° del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales de 1966;

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artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966].

(ALVA LÓPEZ, NOELIA, 2014, pág. 72)

Por su parte la Corte Suprema (3380-2011-LIMA, s.f.), lo ha considerado del

siguiente modo:

(…) en tal sentido analizando el inciso a) del artículo 29 del Decreto

Supremo N° 003-97- TR, se advierte la existencia de dos supuestos de

hecho: El primero, la afiliación del trabajador a un sindicato, el que

interpretándolo en forma sistemática y no aislada, debe entenderse que

no se trata de la simple afiliación a un sindicato, sino que, además debe

existir un mínimo de acción que se haya dirigido en contra del empleador,

en otras palabras, que el trabajador además de afiliarse a un sindicato

vaya contra los intereses del empleador y como resultado de ello se le

despida (…)

Así la Corte Suprema (1813-2010-Lima, s.f.) profundiza e indica que esta se

configura cuando:

“(…) se configura cuando el trabajador participa en actividades

sindicales, en este supuesto haciendo una interpretación sistemática,

deberá entenderse que no solo basta que el trabajador sindicalizado

realice actividades sindicales, sino que sumado a ello, las actividades

que efectúe el trabajador no puede ser cualquier actividad que él

considere sindical, sino que debe ser propia de la representación que

ostente por delegación de sus compañeros de trabajo, afiliados al

Sindicato al que pertenecen y ello conlleva a una elección dirigencial que

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debe ser prístina (inciso a) del artículo 22 y 23 del D.S.010- 2003-TR), sin

conflictos entre sindicatos y en el que no participa el empleador

b) Despido por presentar una queja

Esto tiene relación con la causal precedente, debido a que, a las exigencias

impuestas por parte de los trabajadores, en el respeto efectivo de sus

derechos laborales, son conductas que, desde la perspectiva del

empleador, en muchas situaciones, no son aceptadas.

Para que se efectivice el despido nulo, se deben cumplir dos requisitos:

Que el trabajador haya presentado queja o participado en procedo de

naturaleza laboral en defensa de sus derechos reconocidos por la ley

y no como ánimo de perjudicar al empleador o de tener un medio

para defenderse frente a un posible despido por causa justa.

Que el acto de despido se produzca con posterioridad a la

formulación de la queja por el empleador y dentro de un plazo tan

cercano a este hecho que lleve a la convicción que el móvil por el

cual se ha roto el vínculo laboral es la represalia por el reclamo

formulado. (ALVA LÓPEZ, NOELIA, 2014, pág. 76)

c) Causal por discriminación

Esta causal, es otra de las que tienen proporcionalidad directa con la

vulneración de derechos reconocidos en la Constitución Política Vigente, de

modo particular en el artículo 2°, en lo que respecta a la igualdad y no ser

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discriminado por razones eminentemente subjetivas, como es la raza, el

idioma, etc.

De modo particular, el artículo 48° del D.S. N° 001-96-TR prescribe la

situación o modo por cual, una conducta puede considerarse

discriminadora, la que acota como “una notoria desigualdad no sustentada

en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios

trabajadores”. (JIMÉNEZ CORONADO, 2009)

Para la autora Alva López, de acuerdo al expediente N° 223-2003-ND (S)

precisa lo siguiente: “No configura un acto de discriminación el renovar el

contrato de todos los trabajadores menos el de la actora, por cuanto para la

configuración de dicho acto es necesario acreditar que el móvil del despido

obedeciere a una de las causales de discriminación previstas en la

Constitución (art. 2.2) y en la Ley (artículo 29 inciso d) del Decreto Supremo

N° 03-97-TR). Así, la carga de la prueba recae sobre el trabajador”. (ALVA

LÓPEZ, NOELIA, 2014, pág. 78)

Sobre esto último ponemos el ejemplo del trabajador de una empresa

situada en la ciudad de Trujillo, ésta persona es natural de la selva peruana,

y en un momento determinado, su empleador pone fin a su vínculo laboral,

debido a que efectivamente cometió una infracción grave que afectó los

intereses de la empresa. El trabajador, aduce que el despido se dio a su

raza, por lo que interpone la nulidad de su despido, sin embargo, aquí no

obraría motivo razonable, debido a que la causa real fue la infracción grave

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desplegada en su condición de trabajador, más no por una aparente

discriminación, como el sostiene.

Al no acreditar una discriminación dada por su empleador, que conlleve al

cese del vínculo laboral, su demanda no es fundada.

d) El embarazo

En este caso, el despido es declarado nulo por las instancias

correspondientes si es que el mismo:

“Se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de

los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido

tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la

existencia de causa justa para despedir. (JIMÉNEZ CORONADO, 2009)

La autora Alva López, sobre esta causal, señala la existencia de dos

Casaciones:

Por un lado, tenemos la “Casación N° 275-2005-Arequipa que señala “la

formalidad de la notificación queda de lado cuando se evidencia el

embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificación no

determina la protección a la que se encuentra sujeta”.

Por el otro, se tiene a la “Casación N° 2213-2006-La Libertad que señala

“La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes

de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos

arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial

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(…). Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por

el desarrollo del feto”. (ALVA LÓPEZ, NOELIA, 2014, pág. 80)

Aquí se busca, la protección de la gestante, quien, en un estado de

vulnerabilidad producido por el embarazo, es víctima del despido o cese del

vínculo laboral que pueda mantener con su empleador. Este último se

justifica en mucha de las situaciones, debido a que, la producción de su

empresa, se ve muchas veces afectada, por la imposibilidad debido a la

gestación de la trabajadora, de producción efectiva.

En esa línea, la astucia del empleador en mucha de las situaciones

revisadas en el plano jurisprudencial, versan a que la destitución de su

trabajadora en periodo de gestación, se debe a otros motivos, ajenos al

embarazo. Es decir, buscar darle apariencia legal al cese del vínculo

laboral, por motivo de embarazo de su empleada.

2.5.2.3. Mecanismos legales de protección

El Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, respecto a la Ley

de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), señala el procedimiento

a seguir en caso de despido nulo, en sus artículos 34° al 42°.

Por ejemplo, en su artículo 40° prescribe lo siguiente:

“Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará

el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que

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se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no

imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos

correspondientes a la compensación por tiempo de servicios, y, de ser el

caso con sus intereses.

Esto, independientemente de que el empleado, pueda acudir a la vía

constitucional, ya sea a través de la interposición de un recurso de

amparo.

Sin embargo, de esta última línea, Figueroa Gutarra nos señala lo

siguiente:

En la vía ordinaria, el Juez de trabajo, en un caso de despido arbitrario,

no podrá ordenar la reposición del trabajador sino compensarlo

económicamente por el daño sufrido. A su vez, el Juez que falla el

amparo no ordena una compensación patrimonial, pero si asume

posición decisoria para que el trabajador regrese a laborar, no porque

ésta sea la naturaleza decisoria del amparo sino porque el efecto

restitutorio implica dejar sin efecto la causal de violación del derecho

transgredido, y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior,

consistente en recuperar vigencia su plaza de trabajo”. (2009, págs.

54,55)

Por ello, añade el precitado autor:

El Juez de Trabajo, por excepción, sólo puede fallar por la reposición del

trabajador si éste demanda despido nulo y únicamente basado en

causales de impugnación del despido por condición sindical, participar en

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un proceso contra el empleador, discriminación por causales

preestablecidas de sexo, raza, religión o idioma, embarazo,

discriminación por sida o discapacidad, y últimamente, a raíz de la dación

de normas contra el hostigamiento sexual, sólo en el caso del trabajador

que, acusado de hostigamiento y despedido por esta causal, considere

irregular su separación.” (2009, pág. 55)

Esto, sin duda alguna, genera que el ámbito ordinario, vía juez especializado de

trabajo, se reduzca su ámbito de acción, encontrando como uno de los motivos

principales que:

La ley laboral circunscribe sólo estas únicas causales prefijándoles la

consecuencia básica de una reposición. Dicho ámbito se reduce aún más al

trasladarse la carga de la prueba al trabajador en este tipo de despido que la

doctrina ha calificado como ilícito, a diferencia de la responsabilidad de la carga

de la prueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza incausada, le

es imputable asumir la carga de la prueba”. (pág. 55)

2.5.3. El despido fraudulento


En este punto, y amparándose a lo establecido a propósito de una

Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 0628-2001-AA/TC, se

produce o materializa cuando:

“Se despide al trabajador con ánimo perverso u auspiciado por el

engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las

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relaciones laborales, aún cuando se cumpla con la imputación de una

causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al

trabajador hechos inexistentes, falsos e imaginarios o, se le atribuye una

falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de legalidad.

(JIMÉNEZ CORONADO, 2009)

2.5.3.2. Características

En base a lo desarrollado por el máximo intérprete de la constitución, De la

Cruz Carpio desarrolla una serie de características que son precisadas a

continuación:

Refiere la existencia de un ánimo perverso del empleador, sustentado en

razones económicas o animadversadas hacia el trabajador. (2014, pág. 13)

Tenemos, además, el pretexto del despido, que consiste en la conducta

del empleador de adecuar cualquier tipo de conducta del trabajador, dentro

de las faltas graves que se encuentran descritas en el artículo 25° de la

LPCL, es decir, con la excusa de que su dependiente ha infringido la

normativa antes señalada, cuando no ha sucedido dicho acto, el empleador

busca darle apariencia legal a su “despido fraudulento”. (2014, pág. 13)

Además, tenemos el engaño al trabajador, y es que, se induce de algún

modo a hacer un descargo respectivo sobre la presunta infracción cometida

por el trabajador, por una acción caprichosa del empleador. (2014, pág. 13)

Y, por último, encontramos lo que se denomina la justificación formal del

despido, y aquí de modo especial, señala el precitado autor lo siguiente:

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“La justificación del empleador se basa en el cumplimiento de todos los

requisitos formales de despido, como son: i) la imputación formal y por

escrito de falta grave cometida por el trabajador (carta de preaviso), ii) la

oportunidad del trabajador de pronunciarse sobre los cargos imputados

en un plazo de seis días naturales (descargos), de tal forma que este

luego no se pueda invocar el menoscabo a su derecho de defensa, iii) la

comunicación formal y por escrito de la decisión del empleador de dar por

extinta la relación laboral (carta de despido). (2014, pág. 14)

Por su parte, Zamora Chávez precisa de ciertas características, que son

mencionadas a continuación:

a) Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la

voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

b) Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario (El

despido fraudulento, 2014, pág. 30.31)

Respecto a la unilateralidad expresa en los despidos arbitrarios, se ha de

precisar las palabras de Figueroa Gutarra:

“Puede entonces identificarse como una proctividad, entendida como una

tendencia a que el empleador despida sin fundamento, ante lo cual el

ordenamiento positivo configura una exigencia de causalidad, como hoy

se conoce al despido desde un enfoque constitucional. (2009, pág. 26)

Ante la imposibilidad de justificar la acción arbitraria del empleador, el

precitado autor señala que:

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“El trabajador tiene la potestad de acudir al órgano jurisdiccional para que

éste evalúe el alcance legal del despido, y habrá que determinar si el

mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente o improcedente,

en todos estos casos ciñéndonos al resultado mismo del procedimiento

aplicado por el empleador; el juez de la causa, en su caso, declarará

fundada o infundada la demanda o en su caso, improcedente el despido”.

(FIGUEROA GUTARRA, 2009, pág. 26)

En ese orden, también señalado que con el despido fraudulento se vulnera

el ne bis in ídem, reconocido legalmente, en el siguiente modo:

“La vulneración al debido proceso se produce cuando una vez

sancionada o incluso perdonada la falta grave, el empleador pretende

reiniciar un proceso con la finalidad de despedir al trabajador aplicando

para este fin de conducta ya sancionada, hay que recordar que la

sanción no solo puede implicar despido, más aún si se ha optado por una

amonestación escrita o suspensión. Por indicación expresa esto no se

aplica a las tardanzas” (PAREDES ESPINOZA, 2014, pág. 106)

2.5.3.3. Mecanismos Legales de Protección

El despido para que forme parte de lo que subsume como “de acuerdo a

ley”, según De La Cruz carpio:

Será legítimo siempre que se encuentre sustentado en una causa que –

sea por la trascendencia y gravedad del hecho imputado- justifique la

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extinción de la relación laboral. Esta valoración se realiza en el plano

material de los hechos.

Será legal, siempre que dicha decisión haya sido emitida dentro de un

procedimiento de despido en el que el trabajador haya tenido

conocimiento de los cargos imputados, haya gozado de un plazo

razonable para presentar sus descargos y se le haya comunicado la

decisión final en la que se encuentre debidamente motivadas las razones

de la extinción laboral, las que deberán guardar correspondencia con los

cargos imputados. Esta valoración se realiza en el plano formal de los

documentos. (EL DESPIDO FRAUDULENTO Y SU IMPUGNACIÓN ,

2014)

Las consecuencias generadas en caso del trabajador despedido de forma

arbitraria de la empresa donde labora, al igual que un tema de despido

fraudulento, son las mismas. Por lo tanto, para el trabajador puede recibir

de manera disyuntiva, una compensación económica ante tales hechos, así

como la reposición a su centro de labores. (2014, pág. 23)

En el plano procesal, el autor De la Cruz Carpio sostiene que este caso

podría tener competencia en el ámbito constitucional:

“Según el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, el derecho

al trabajo se encuentra contenido entre los supuestos taxativos

expresos de protección vía el proceso de amparo, lo que supondría

que la jurisdicción constitucional sería la vía idónea para cuestionar

este tipo de despido. Dicho criterio inclusive se vería reforzado en el

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hecho de que el despido fraudulento tiene como origen precisamente

las propias jurisprudencias del Tribunal Constitucional, lo que

significaría que la jurisdicción constitucional sería por naturaleza para

su cuestionamiento e impugnación”. (2014, pág. 23)

El precitado autor, hace referencia incluso, a la Sentencia del Tribunal

Constitucional, Expediente N° 00206-2005-PA/TC-HUAURA, con la finalidad

de unificar criterios de protección frente a este tipo de despidos [sea por

despido arbitrario o fraudulento], se podría revisar estos tópicos, a través de

un proceso de amparo si cumple determinados requisitos:

“i) no exista controversia o duda acerca de los hechos imputados como

fraudulentos, y

ii) las vías ordinarias no resultasen idóneas para cautelar el derecho

constitucional”. (2014, pág. 24)

Hasta ahí podríamos decir que la vía idónea, sería la constitucional a través

de un proceso de amparo, sin embargo, esta situación se modificó con la

implementación de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, pues

desde aquella dación, la vía idónea, sería la ordinaria, ya que según el

artículo 2, inciso 2) precisa: (2014, pág. 24)

“Artículo 2.- Competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo.

Los Juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes

procesos: (…)

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2. En proceso abreviado laboral, cuando esta se plantea como pretensión

principal única”

A pesar de que la vía idónea para la impugnación de los despidos recaídos

en contra de los trabajadores, encuentra cierta controversia; por un lado,

respecto al ámbito de competencia por la vía constitucional, y por el otro,

vía ordinaria, tal como se desprende del párrafo anterior, lo cierto es que, en

la realidad nacional, hemos observado que la mayoría de este tipo de

casos, se ventilan en sede judicial, a través de los Juzgados laborales.

Sin embargo, con acertada precisión, la autora Vitteri acota que la literalidad

del artículo 5° del Código Procesal Constitucional marca el carácter

subsidiario de la acción de amparo, debido a que el legislador ha tenido en

consideración que al existir en la vía ordinaria una vía igual de satisfactoria

que en sede constitucional, se constituye esta última como una “vía

extraordinaria”. (VITTERI GUEVARA, pág. 160)

La autora Vitteri Guevara señala que en virtud del Primer Pleno Supremo

Laboral, dentro de sus conclusiones arribadas sobre el tema 1°, que habla

sobre la facultad de los jueces de trabajo para conocer de la pretensión de

reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el

proceso abreviado laboral regulada en la Ley Procesal de trabajo, explica

de manera expresa la competencia de los jueces especializados laborales

para demandas de reposición. (VITTERI GUEVARA, pág. 161)

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2.5.4. El despido indirecto: hostilidad laboral

La regulación normativa sobre este particular, tal como lo menciona Sánchez

Zapata, se regula en el artículo 30° del Texto único ordenado del Decreto

Legislativo N° 728 – Ley de productividad y competividad laboral, aprobado por

Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que menciona cada uno de los

supuestos:

El primer supuesto precisa respecto a la falta de pago de la remuneración en

la oportunidad que corresponde, salvo las razones de fuerza mayor o

caso fortuito debidamente comprobador por el empleador, la que según

este autor, ahondando en este supuesto, señala que:

Ante la falta de pago de la remuneración del empleado, por una prestación

de servicios dados en favor del empleador, trae como consecuencia una

lesión en cuanto a su subsistencia ordinaria básica, para cumplir con sus

necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud, etc. Por estas

consideraciones, se constituye válidamente un acto hostil, que se desprende

de la conducta del empleador, ya que, debido a la imposibilidad económica

de poder hacer frente a como ya se dijo, en cumplir con lo necesario para

subsistir, busca la manera de revertir dicho daño producido por el

empleador; a través de un nuevo empleo, por el que reestablezca de algún

modo, el menoscabo producido. (SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág.

188)

Esto, podría considerarse a todas luces, una lesión efectiva en contra del

trabajador; sin embargo, ¿qué podría configurarse la situación por la cual, el

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empleador sufre el incendio de su local, y por lo tanto no podría hacer efectivo

el pago a sus trabajadores? ¿o el caso donde se produzca un terremoto por el

que, el empleador deje de percibir activos en su empresa, y tenga como efecto

que deje de pagarse las remuneraciones de sus trabajadores? ¿se subsume

estas conductas como actos de hostilidades por el empleador? ¿o estaríamos

en las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, que exima de

responsabilidad a los empleadores de cualquier procedimiento legal que pueda

iniciarse alguno de sus trabajadores?

Si el empleador, en caso se le interponga una demanda laboral por presunto

despido, y sea uno de los casos o ejemplos señalados en el párrafo anterior,

tendrá la posibilidad de acreditar mediante las pruebas necesarias que dichos

fenómenos [documentos proporcionados por los bomberos, la policía nacional,

defensa civil, etc.], imposibilitaron la efectivización del pago para los

trabajadores.

El segundo supuesto, es respecto a la reducción inmotivada de la

remuneración o de la categoría del trabajador, para ello se ha de precisar lo

señalado por Blancas Bustamante, quién citado por Sánchez Zapata, comenta

lo siguiente:

“En nuestro ordenamiento, la LPCL, reconoce que el empleador (…) está

facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo,

así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de

criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de

trabajo (artículo 9, párrafo final). No obstante, la amplitud de este enunciado,

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en el artículo 30° enumera tres posibles conductas, basadas en el ejercicio

abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal a

saber: i) la reducción de la remuneración; ii) la rebaja de la categoría

profesional; y iii) el traslado del lugar de prestación del servicio”. (SÁNCHEZ

ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 190)

Respecto a la i) reducción de la remuneración, Blanca Bustamante añade

que:

La reducción de la remuneración puede ser directa o indirecta. Lo primero

ocurre cuando se disminuye el monto establecido, o el valor dinerario de la

tarifa, o el porcentaje de una comisión; establecidas por disposición legal o

convencional. Lo segundo quizá más frecuente, acaece cuando se modifican

las condiciones en que el trabajador presta sus servicios o el sistema de

trabajo, cuando ello repercute sobre la remuneración del trabajador”.

(SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 191)

En cuanto a la ii) reducción o rebaja de la categoría profesional, el autor

Sánchez Zapata precisa:

El legislador tuvo a bien incluir esta clase de reducción de categoría como un

supuesto de hostilidad en contra del trabajador. Esto no funcionaría o se

configuraría de igual modo, tratándose de reducciones o cambios respecto

de las funciones, que, estando delimitadas en el contrato de trabajo, pueden

aumentar o disminuir, y que tengan estrecha relación con la categoría que

ostenta el trabajador, salvo que dichas nuevas funciones nada tengan que

ver con la categoría que ostenta el trabajador, configurándose de este modo,

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nuevamente este supuesto de hostilidad laboral. (SÁNCHEZ ZAPATA,

Ronni, 2014, pág. 192)

Y respecto a iii) traslado del trabajador a lugar distinto al que labora, el profesor

Blancas Bustamente considera que:

“La infracción patronal viene de este modo, a quedar configurada por la

concurrencia de dos elementos; el objetivo, constituido por el traslado físico

del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico

distinto; y por aspecto subjetivo, que radica en el deliberado propósito del

empleador de ocasionar, con dicha decisión, un perjuicio al trabajador.

(SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 190) (SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni,

2014, pág. 193)

El tercer supuesto, respecto a la inobservancia de medidas de higiene y

seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador,

esto repercute negativamente al trabajador ya que:

“Estamos ante un hecho de no protección a la integridad física, psicológica e

inclusive intelectual del trabajador, lo que deriva en la afectación o puesta en

peligro de la vida de este, lo cual, posiblemente, traerá consigo un daño

efectivo que influirá en su normal desempeño y desenvolvimiento laboral a

favor del propio empleador que ya lo ha contratado o para cualquier otro

empleador que posiblemente pueda contratarlo, perjudicando, así, su acceso

al mercado de trabajo, y con ello, el hecho de poder solventarse tanto

personal como familiarmente”. (SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 195)

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El cuarto supuesto, respecto al acto de violencia o falta grave de palabra

producida en menoscabo del trabajador o la familia de aquel, aquí:

En esta situación se ha de tener en cuenta que toda ofensa, insulto,

violencia o agresión en contra de una persona conlleva una afectación

directa a su dignidad e integridad, pero para el caso del trabajador, estos

actos por parte del empleador constituyen, además un abuso de su posición

o poder de dirección. (SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 196)

El quinto supuesto, precisa de actos de discriminación por razón de sexo, raza,

religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole, por las que

entran a tallar:

“Conductas y actitudes que demuestra el empleador directamente, y que

cuestionan o agreden directamente, asuntos propios que son

determinaciones internas del trabajador, en virtud de la libertad que tiene

todo ser humano de elegir libremente temas relacionados con la forma de

profesar una religión, en particular, las opiniones que puede versar sobre un

asunto en particular”. (SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni, 2014, pág. 196)

El sexto supuesto refiere a los actos contra la moral y todos aquellos que

afecten la dignidad del trabajador, bajo la misma, se añade que:

“La realización de esta clase de actos puede tener una participación parcial o

total por parte del trabajador y esta participación deberá estar debidamente

influenciada por el empleador, quien en virtud de su potestad para

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subordinarlo, puede generar la realización de esta clase de actos”. (2014,

pág. 198)

El séptimo supuesto, refiere a la negativa sin justificación por parte del

empleador, de realizar ajustes proporcionables en el lugar de trabajo para los

trabajadores que tienen algún tipo de incapacidad, y es como se precisa en las

siguientes líneas:

“La inclusión de este supuesto de acto hostil, condiciona al empleador a

adoptar todas las medidas pertinentes para que el trabajador con

discapacidad pueda desarrollar sus labores de manera más factible, más

idónea, y para ello, se hace necesario el hecho de que se le acondicione

prudentemente, dentro del puesto que fuere a ocupar, resguardando su

integridad y dotándolo de todos los medios para contrarrestar de una manera

simple los efectos adversos de su incapacidad”. (2014, pág. 199)

Por todos los supuestos precisados en estas líneas, cada uno de ellos amerita

de algún modo, una presión negativa que influye directamente en el

desempeño del trabajador, dentro de su área. Lo que busca el empleador, es

que, teniendo en conocimiento que, si despide a su subordinado sin causa

alguna, puede ser reprimido con sanciones económicas considerables en

monto. Por ello, busca con estos actos hostiles, direccionar de modo

involuntario al trabajador, para que termine su vínculo laboral.

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CAPITULO III

“ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPOSICIÓN DEL

TRABAJADOR”

3.1. Proceso en sede constitucional de la reposición del trabajador a

través de la acción de amparo

El proceso de amparo está legitimado en la Constitución Política del Perú,

desde la dación del título preliminar que señala:

“Título Preliminar I:

El presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas

corpus, amparo (…)”

Así mismo, se tiene el artículo 37.10° del mismo código que menciona la

procedencia de este recurso, cuando se vulnera el caso de los

trabajadores despedidos de manera arbitraría:

“Artículo 37° Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

10) Al trabajo.”.

Una vez comprobada la competencia del fuero constitucional respecto a la

posibilidad que tiene el trabajador de interponer un recurso de amparo,

por la vulneración a su derecho al trabajo, debemos acotar que aquel,

cuenta con un plazo límite. El mismo artículo 44° del Código Procesal

Constitucional nos habla al respecto, del siguiente modo:

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“El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a

los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre

que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo

y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la

demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se

computará desde el momento de la remoción del

impedimento. (CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL,

pág. 18)

Además, señala que, para el cómputo del plazo de prescripción se deben

apreciar las siguientes reglas:

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación,

aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas

simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se

computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del

plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el

plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras

ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella

procesa. (CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, págs. 18,19)

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Este es un punto importante, pues en muchas oportunidades se ha de cumplir

todos los requisitos de forma que señala la normativa, para la interposición de

un proceso de amparo, sin embargo, no se tiene de cuenta el lapso de tiempo

contándose desde la vulneración del derecho a la interposición de la demanda,

por ello, el Código Procesal Constitucional regula cada uno de los ítems a tener

en cuenta, para que la acción por parte del peticionante en vía de amparo, no

se encuentre prescrito.

Además, se tiene un trámite a seguir para este tipo de procesos, que la misma

norma adjetiva marca la pauta a seguir en el artículo 53° que prescribe:

“En la resolución que admite la demanda, el Juez concederá al demandado

el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de

contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el Juez

expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral,

en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización

(…).” (CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, pág. 20)

Debe tenerse en cuenta el reciente precedente vinculante en este aspecto

dictado por el Tribunal Constitucional a efectos de determinar su competencia

en materia de reposición. Me refiero a la sentencia emitida en el expediente N.°

2383-2013-PA/TC (2015), señaló que:

15. “(…) la vía ordinaria será "igualmente satisfactoria" a la vía del

proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se

demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos

elementos:

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Que la estructura del proceso es idónea para la tutela

del derecho;

Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar

tutela adecuada;

Que no existe riesgo de que se produzca la

irreparabilidad; y

Que no existe necesidad de una tutela urgente

derivada de la relevancia del derecho o de la

gravedad de las consecuencias.

En sentido inverso, la ausencia de cualquiera de estos presupuestos

revela que no existe una vía idónea alternativa al amparo, por lo que

la vía constitucional quedará habilitada para la emisión de un

pronunciamiento de fondo (salvo que se incurra en alguna otra causal

de improcedencia).

16. Esta evaluación debe ser realizada por el juez o por las partes

respecto de las circunstancias y derechos involucrados en

relación con los procesos ordinarios. Es decir, los operadores

deben determinar si la vía es idónea (en cuanto permite la tutela

del derecho, desde el punto de vista estructural, y es susceptible

de brindar adecuada protección) y, simultáneamente, si resulta

igualmente satisfactoria (en tanto no exista riesgo inminente de

que la agresión resulte irreparable ni exista necesidad de una

tutela de urgencia).”

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Así las cosas, tenemos que al emitir el Tribunal Constitucional estos

nuevos criterios tiene como efecto mediato e inmediato el hecho que se

limita aún más la procedencia del proceso de amparo en materia laboral,

por existir de una relativa nueva vía procedimental como es el proceso

laboral oral, que se rige por la Ley N.° 29497, mediante los cuales sí es

posible la reposición en el empleo en la vía ordinaria laboral, así como

un proceso célere en contraposición al proceso ordinario laboral, me

refiero en el proceso abreviado laboral, al cual el trabajador despedido

puede acudir, siempre que plante su reposición como única pretensión.

3.2. En sede ordinaria

Se ha precisado que el planteamiento de casos laborales derivados de un

despido arbitrario, puede ventilarse a través de la jurisdicción ordinaria,

particularmente con la competencia de los jueces de trabajo. En ese sentido,

se ha de acotar que el artículo 2° de la Ley N° 29497 señala “serán conocidas

las pretensiones en proceso abreviado, la reposición, cuando esta se plantea

como pretensión principal única; así mismo, el juez competente es el Juez

Especializado de Trabajo”. (VITTERI GUEVARA, pág. 160)

Sobre este punto, la autora precedente añade que:

Si bien la reposición en esta sede, se plantea como única pretensión

principal, no limita el hecho de que puedan acumularse pretensiones

accesorias, como el pago de las remuneraciones que no se han

efectivizado, desde el momento que el empleador decidió terminar el

vínculo laboral de manera arbitraria, así como los otros derechos de los

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cuales el trabajador se le privó, que derivaron del despido; tales como cts,

utilidades, etc. (pág. 162)

A todo ello, el proceso abreviado laboral cuenta con las siguientes etapas:

Se inicia con la interposición de la demanda, con motivo del despido

arbitrario por parte del empleador. Dicha demanda, debe cumplir con todos

los requisitos establecidos en la ley, los mismos que se encuentran

establecidos en los artículos 16°,17°,18° y 19° de la Ley Procesal del

Trabajo [N° 29497].

Luego de haberse verificado el cumplimiento formal, al momento de

interponer la demanda respectiva, el artículo 48° de la referida norma señala

que el siguiente paso es el “emplazamiento al demandado para que conteste

la demanda en el plazo de diez (10) días hábiles; y la citación a las partes a

una audiencia única, la cual debe ser fijada entre los veinte (20) y treinta (30)

días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda”.

En el momento del desarrollo de la audiencia única, de acuerdo a lo

establecido al artículo 49° de la ley N° 29497, se estructura del siguiente

modo:

“A partir de las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso

ordinario laboral se establece la audiencia única. Comprende y concentra

las etapas de conciliación, confrontación de posiciones, actuación

probatoria, alegatos y sentencia, las cuales se realizan en dicho orden, una

seguida de la otra, con las siguientes precisiones:

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1. La etapa de la conciliación se desarrolla de igual forma que la

audiencia de conciliación del proceso ordinario laboral, con la

diferencia de que la contestación de la demanda nos e realiza en

este acto, sino dentro del plazo concedido, correspondiendo al juez

hacer entrega al demandante de la copia de la contestación y sus

anexos, otorgándole un tiempo prudencial para la revisión de los

medios probatorios ofrecidos.

2. Ante la proposición de cuestiones probatorias del demandante el

juez puede, excepcionalmente, fijar fecha para la continuación de la

audiencia dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes si, para

la actuación de aquella se requiriese de la evacuación de un

informe pericial, siendo carga del demandante la gestión

correspondiente”. (29497, pág. 16)

La mencionada Ley N° 29497, marca las pautas a seguir por parte del

afectado [trabajador], para que acuda a la vía ordinaria e interponga la

demanda con los requisitos antes estudiados, para que así, pueda resolverse

el conflicto suscitado entre la conducta arbitraria por parte del empleador,

lesionando o vulnerando derechos fundamentales que le asisten, los cuales

están reconocidos en nuestra Constitución política del Perú [1993].

3.3. Competencia de órganos internacionales

En el ámbito interno, hubo incluso una disyuntiva entre cuál sería la vía

idónea para la interposición de recursos efectivos que traigan como efecto,

por un lado, la reincorporación del trabajador despedido sin causa justa, y por

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el otro, el resarcimiento del daño producido con una posible indemnización;

esto en razón a los dos panoramas legales a los que podía acudir el

demandante. Pues como ya se dijo, se tiene tanto la vía ordinaria como la

constitucional, cada una con sus matices propias, las que ya se observó

anteriormente.

Sin embargo, podríamos tener ciertas inquietudes como ¿Qué pasaría si a

pesar de interponer los recursos legales pertinentes, se me niega el derecho a

la reposición? ¿Hay alguna instancia internacional por la cual pueda acudir en

busca de tutela?

El autor Figueroa Gutarra menciona que el Perú, como varios países de

Sudamérica, están adheridos a la Organización de los Estados Americanos

[OEA], en consecuencia, una resolución contraria a los intereses del

trabajador despedido sin causa legal, puede tener competencia para la

revisión de su proceso de amparo, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, detalle relevante, toda vez que nos invita a la reflexión por razón a

inclinarse las defensas laborales de hoy a optar por recurrir al amparo en

sede constitucional antes que la impugnación vía despido arbitrario por un

Juez Especializado de Trabajo. (2009, pág. 57)

Uno de los casos mediáticos fue el suscitado entre el Estado Peruano y el

titular del control editorial de canal 2 –“Frecuencia Latina”, el señor Baruch

Ivcher. Pues el primero, despoja de la titularidad del segundo, por lo que se

inicia un procedimiento ante la CIDH, por la que, entre otras cosas, se solicita

lo siguiente:

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Se disponga el restablecimiento de la situación jurídica en el goce y

ejercicio del derecho de propiedad del señor Ivcher Bronstein sobre sus

acciones de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y que

disponga que el señor Ivcher Bronstein recupere todos sus atributos

como accionista y como administrador de dicha empresa.

Que se ordene al Estado Peruano garantizar al señor Ivcher el goce y

ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, y en particular, que

cese los actos de hostigamiento y persecución en su contra, incluidos

los actos en contra de su familia y su empresa.

Que se ordene al Estado peruano reparar e indemnizar plenamente al

señor Ivcher por todos los daños materiales y morales que la actuación

de los órganos administrativos y judiciales del Perú le hayan

ocasionado. (CIDH, pág. 46)

Otro caso emblemático en la jurisprudencia en el Derecho Internacional

específicamente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos- Corte

IDH- en adelante Corte IDH, es la sentencia emitida en el caso “Lagos del

Campo Vs. Perú, sí como en el caso “Trabajadores Cesados de Petroperú y

otros vs. Perú”; ambos emitidos en el 2017; que resultan casos distintivos en

la Corte IDH en virtud a que con ellos es la primera vez que la Corte

Interamericana aborda un caso sobre materia de despido de trabajadores en

su puesto de trabajo, en un Estado.

A continuación se describirá las principales incidencias del Caso Lagos del

Campo (Corte IDH, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

caso LAGOS DEL CAMPO VS PERU, 2017):

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Este caso se relaciona con el despido del señor Alfredo Lagos del

Campo (en adelante “Lagos del Campo”) el 26 de junio de 1989 como

consecuencia de manifestaciones realizadas siendo presidente del

Comité Electoral de la Comunidad Industrial de la empresa Ceper-

Pirelli. Con posterioridad, la Asociación Pro Derechos Humanos,

APRODEH (en adelante, “los peticionarios”), se constituyó como

representante de la presunta víctima del caso.

La Corte se declaró competente para conocer del presente caso en los

términos del artículo 62.3 de la Convención Americana, puesto que

Perú ratificó la Convención Americana el 28 de julio de 1978, y

reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 21 de enero de

1981.

Los hechos del caso se configuran en el despido del señor Lagos del

Campo, el 01 de julio de 1989, como consecuencia de sus

declaraciones realizadas durante una entrevista para la revista “La

Razón”, cuando era Presidente electo por la Asamblea General del

Comité Electoral de la Comunidad Industrial de la empresa Ceper-

Pirelli, donde había laborado como obrero por más de 13 años. En

dicha entrevista denunció, que el directorio de la empresa donde

laboraba, habría empleado el “chantaje y la coerción” para llevar a cabo

“fraudulentas elecciones al margen del Comité Electoral”, las cuales se

habían realizado el 28 de abril de 1989, y que fuesen anuladas por el

Ministerio de Industria el 9 de junio de 1989, convocándose a un nuevo

proceso. El 26 de junio de 1998 la empresa inició un procedimiento de

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despido en contra del señor Lagos del Campo, siendo que el 1 de julio

de 1989 la empresa le comunicó la decisión de despedirlo de su

empleo, bajo la falta grave de: “faltamiento grave de palabra” en agravio

del empleador. Como consecuencia, Lagos del Campo no pudo asistir a

una reunión que él mismo había citado para las nuevas elecciones el 27

de junio de 1989. Tras su despido, el 26 de julio de 1989 el señor Lagos

del Campo promovió una demanda.

La corte afirma sobre la estabilidad en el puesto de trabajo, que:

la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el

puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas,

otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en

caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica

que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha

sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda

recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que

las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho.

A continuación se describirá las principales incidencias del caso, Trabajadores

Cesados de Petroperú y otros vs. Perú”, (Corte IDH, Corte Intermericana de

Derechos Humanos, CASO TRABAJADORES CESADOS DE PETROPERÚ Y

OTROS VS. PERÚ, 2017):

El caso se refiere a la presunta responsabilidad del Estado por la

violación de los derechos a las garantías judiciales y protección judicial

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en perjuicio de 84 trabajadores de Petroperú, 39 trabajadores del

Ministerio de Educación (en adelante “Minedu”), 15 trabajadores del

Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante “MEF”) y 25

trabajadores de la Empresa Nacional de Puertos (en adelante “Enapu”),

cuyos nombres se encuentran en el cuadro anexo a la presente

sentencia, como consecuencia de la falta de respuesta judicial

adecuada y efectiva frente a sus ceses colectivos, ocurridos entre los

años de 1996 y 1998, en el marco de los procesos de racionalización

llevados a cabo por las entidades públicas a las cuales pertenecían en

la década de los noventa. Según la Comisión, los trabajadores habrían

sido víctimas de la ineficacia, falta de certeza jurídica y ausencia de

independencia e imparcialidad que caracterizarían al Poder Judicial en

la época de los hechos.

La Corte concluyó que los trabajadores cesados de Petroperú, Minedu,

MEF y Enapu se encontraban en una situación similar a la de las

víctimas de los casos de Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado

Alfaro y otros) Vs. Perú y Canales Huapaya y otros Vs. Perú. En ese

sentido, la Corte consideró, en lo pertinente, la aplicabilidad de estos

precedentes para analizar los hechos del presente caso.

En relación con los trabajadores del MEF, la Corte advirtió que el

recurso de amparo intentado en última instancia ante el Tribunal

Constitucional fue resuelto el 29 de enero de 2001, en relación con los

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trabajadores del MEF, la Corte advirtió que el recurso de amparo

intentado en última instancia ante el Tribunal Constitucional fue resuelto

el 29 de enero de 2001; sin embargo, este omitió analizar si en los

procesos de cese se vulneraron los derechos laborales de los

trabajadores, lo cual le impidió analizar el objeto principal de la

controversia. La falta de revisión judicial suficiente por parte del Tribunal

Constitucional sobre la actuación del MEF derivó en la falta de

efectividad del recurso extraordinario. En consecuencia, la Corte

concluyó que el Estado es responsable por la violación a los artículos

8.1 y 25 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo

instrumento, en perjuicio de los 15 trabajadores del MEF. (Corte

Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados de

Petroperu, 2017)

Respecto a los trabajadores de Petroperú, la Corte sostuvo que el

hecho de que el juzgado de amparo no arribara a la conclusión jurídica

que esperaban los demandantes no constituye per se una violación al

derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, enfatizó que todo juez

tiene la obligación de asegurar que los procesos se lleven a cabo con el

debido respeto de aquellas garantías que sean necesarias para

asegurar un juicio justo, lo que incluye el deber de motivar

adecuadamente las sentencias. Siendo que encontró responsabilidad

del Estado por este hecho, por cuanto de una revisión respecto de la

motivación del fallo de segunda instancia no se pudo conocer con

suficiencia cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó

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la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar indicios de

arbitrariedad en su decisión.

La Corte IDH afirmó su competencia para conocer y resolver

controversias relativas al artículo 26 de la Convención Americana.

Es así que relevancia la sentencia emitida por la Corte Interamericana de

derechos Humanos en el caso “Lagos del Campo vs. Perú” y “Trabajadores

Cesados de Petroperú y otros vs. Perú”, en la cual por primera vez en la

historia de la jurisprudencia emitida por la más la corte especializada en

materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este

hemisferio, la Corte IDH, declara la vulneración del derecho a la estabilidad

laboral. Se convierte sin duda, en un caso importantísimo para el avance de

los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano.

Asimismo, resulta interesante el desarrollo hecho por la Corte IDH respecto a

la libertad de expresión en el ámbito laboral.

Siendo que la Corte IDH, ha precisado en la sentencia in comento, que la

estabilidad en el puesto de trabajo como derecho del trabajador, se encuentra

inserta tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993, aun cuando ésta

última no lo ha establecido de forma expresa. Esta primera conclusión tiene

sintonía con lo ya resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia

N.° 00976-2001-AA/TC, 0976-2001-AA/TC, 0253-2003-AA/TC, 03052-2009-

AA, entre otros y antes de ella en el expediente N° 1124-2001-AA/TC; que

existe en el ordenamiento nacional protección contra el despido, por cuanto,

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es la estabilidad en el puesto de trabajo parte del contenido esencial del

derecho de trabajo de salida.

La Corte IDH, ha reconocido al igual que lo hiciese el Tribunal Constitucional

en los expedientes antes anotados, que el derecho a la estabilidad en el

puesto de trabajo, no es un derecho absoluto. Sin embargo, señala que aun

cuando esto sea así, ello no supone que el empleador pueda terminar el

vínculo con el trabajador sin respeto alguno a las garantías mínimas de éste,

en suma, señala que el trabajador solo puede ser cesado del puesto de

trabajo por causa justa (motivos justificados en términos de la sentencia

analizada). Lo cual, constituye un aporte de suma relevancia, a efectos de

sostener que la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal

Constitucional, referida al derecho a la estabilidad en el puesto de trabajo, sí

tiene asidero jurídico, no solo en el ordenamiento jurídico nacional sino

supranacional. En efecto, esto sucede cuando la Corte IDH, construye una

base para determinar su competencia para conocer el caso del señor Lagos

del Campo, cuando sostiene que es posible judicializar este tipo de materia a

través de lo dispuesto por el artículo 26 de la CADH (1969), ya que al

encontrarse en el capítulo III de la CADH, que a su vez se ubica en la Parte I

de la misma, está sujeto bajo los alcances de los artículos 1.1 y 2 del mismo

cuerpo normativo.

Así, muchos casos que versan sobre la lesión de derechos laborales, se han

de revisar no sólo en la jurisdicción nacional, sino, además, en el ámbito

internacional, conforme se observa en casos, como el del párrafo anterior, en

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donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene competencia

para resolver; ya sea, ordenando la indemnización para el trabajador que se

le ha transgredido derechos laborales, así como su reposición al centro donde

estaba laborando.

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111

CAPÍTULO IV

“EL RÉGIMEN LABORAL DE LOS OBREROS EN EL PERÚ”

4.1. Aspecto introductorio

En principio, un régimen en el ámbito jurídico viene a ser “el conjunto de pautas

legales a través de las cuales se organiza una actividad” (2018).

De modo más particular, se refiere al conjunto de normas previamente

organizadas, que regulan una actividad laboral en específico. Así, en el mundo

actual, se tiene la masificación de actividades laborales ya sea en el sector

público, como en el privado.

Por ello, las funciones que cumple un servidor público dentro de actividades

propias de la Administración pública, tendrá un régimen laboral en particular,

distinto al de un trabajador que desempeña actividades en el sector privado.

Así, se estudiará en el presente capítulo, la situación de los obreros de

entidades públicas sujetos al régimen de la actividad privada.

4.2. Régimen laboral de la actividad privada

Este tipo de régimen que se estableció en el Perú, importa una serie de

particularidades, tales como; el establecimiento de escalas remunerativas

diferentes a las señaladas por el sistema único de remuneraciones, además

que son seleccionables, el personal con capacidades altamente destacables.

(2010, pág. 30)

Este sistema de organización, tiene como finalidad la regulación del empleo

dentro de una actividad privada, su aplicación en las entidades del ámbito o

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sector público, generó que se aplican normas de modo supletorio, tales como el

LMEP. (pág. 30)

Dos de las modalidades más conocidas en el ámbito nacional son; por un lado,

el Régimen Especial de Contratación de servicios administrativos y por el otro,

el Régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único

Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. Serán

desarrollados de modo breve, en las siguientes líneas:

4.2.1. Evolución del Servicio Civil

Esta entidad, que dicho sea de paso se adhiere a lo que señale la Presidencia

del Consejo de Ministros, tiene como finalidad, la gestión de las personas al

servicio del Estado. (ALZA BARCO, 2012)

Sin embargo, sus inicios se remontan al año 1937, mediante la cual, ya existían

entidades encargadas de gestionar los recursos humanos del sector público y

reglamentarlo conforme a Ley. Por lo que se crea la Intendencia General de

Hacienda adscrita al Ministerio de Hacienda, encargada de manejar la

administración pública y la creación del Sistema de Escalafón y Pensiones.

(pág. 04)

Luego, en el año 1950, se crea la Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio

Civil, y nos precisa lo siguiente:

Estas normas, definían por primera vez y de manera integral la carrera

administrativa en el Perú. Regulaban los deberes y derechos de los

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empleados púlicos, el ingreso de personal bajo la modalidad de concurso a

través de un examen oral y escrito, el escalafón, la clasificación del personal

en tres grupos (oficiales, auxiliares y ayudantes). Sin embargo, no se

incluyeron aspectos vinculados a las remuneraciones e incentivos. (2011,

pág. 04)

En esa línea del tiempo, años más tarde, se crearon institutos que buscaban

reforzar la idea de capacitación, abastecimiento de personal, entre otras cosas:

Se dio inicio al llamado “Instituto Peruano de Administración Pública” (1958),

la misma que cambia de nombre en el año 1964, por lo que pasa a llamarse

“Oficina de Racionalización y Capacitación de la Administración Pública, y en

1964, la conocida “Escuela Superior de Administración Pública – ESAP”.

Esta fue derogada en el año 1973 por el Instituto Nacional de Administración

Pública – INAP, nueva entidad rectora de la administración pública, cuya

misión era administrar los sistemas de personal, racionalización,

capacitación y abastecimiento. (2011, págs. 04,05)

A partir del año 1982, en base al cuadro denominado “Hitos del servicio civil

identificados”, desarrollados por Alza Barcos Carlos, se divide en tres periodos,

las normas creadas desde tal fecha, hacia el 2011, vinculadas al servicio civil,

las mismas que son mencionadas a continuación:

En el primer periodo, que abarca los años 1980-1990 se dieron inicio a las

siguientes normativas:

En el año 1982 se dio la creación de la ley para profesionales de la salud.

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Posteriormente, en el año 1984 se dio la creación de la carrera

administrativa, mediante el Decreto Legislativo N° 276. (ALZA BARCO,

2012, pág. 13)

En el segundo periodo, que abarca los años 1990-2000, se dieron las

siguientes normativas:

En el año 1990, se dio la aprobación del Reglamento del Decreto Legislativo

N° 276.

En 1991, la creación y aplicación del régimen laboral privado a algunas

agencias del Estado, a través del Decreto Legislativo N° 728.

En 1992, las Evaluaciones semestrales obligatorias y ceses colectivos.

En 1993, la Ley de Presupuesto Nacional que incluye normas de austeridad,

que prohíben efectuar nombramientos, los aumentos salariales, etc.

En 1995, el cierre del Instituto Nacional de Administración Pública. (ALZA

BARCO, 2012, pág. 13)

Y, por último, el tercer periodo que abarca los años 2000-2011:

En el año 2001, se dio el Estudio de la Comisión Multisectorial sobre la

situación del servicio civil.

En el 2004, la Aprobación de la Ley Marco del Empleo Público- LMEP.

En el 2005, las propuestas de ley de desarrollo de la LMEP y debate.

En el 2007, la Ley de la Carrera Magisterial y su reglamento.

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En el 2008: la Creación de la Autoridad Nacional del Servicio Civil –

SERVIR- creación del cuerpo de gerentes públicos. Creación del régimen de

los CAS.

En el 2009, la primera evaluación sistemática del servicio civil mediante la

evaluación de los operadores del Sistema Nacional de Inversión Pública.

Y, por último, el 2010 se reglamentan régimen de evaluación y capacitación

del rendimiento. (ALZA BARCO, 2012, pág. 13)

En la regulación actual, la ley SERVIR tuvo su primera aparición, el 04 de julio

del 2013, en el Diario El Peruano, y tal como refiere el artículo I, de su título

preliminar “su objeto es establecer un régimen único y exclusivo para las

personas que prestas servicios en las entidades públicas del Estado, así como

para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de

sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de estas”. (LEY N°

30057 - SERVICIO CIVIL, 2013)

Esto con la finalidad de que “las entidades públicas del Estado alcancen

mayores niveles de eficacia, y presten efectivamente servicios de calidad a

través de un mejor servicio civil, así como promover el desarrollo de las

personas que lo integran. (LEY N° 30057 - SERVICIO CIVIL, 2013)

Es el caso de un profesor que desempeña funciones propias de su carrera, en

una entidad pública [colegio], con la presente Ley, se enfocaría en niveles o

escalas a las cuales el profesor, podría incrementar el nivel al que se

encuentra; esto, por un lado, para el beneficio económico propio, y por el otro,

generar un mejor servicio civil.

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4.2.2. Régimen Laboral de la actividad privada regulado por el texto único

ordenado del Decreto Legislativo N° 728

El régimen laboral de la actividad privada es el que se implementó, mediante

Decreto Supremo N° 003-97-TR, en el gobierno del ex presidente Alberto

Fujimori Fujimori. Siendo una de las diferencias sustanciales entre el Decreto

Legislativo N° 728, y el CAS, es que éste último, está sujeto a lo que se

denomina “temporalidad del servicio”. Mediante la cual, se ha mencionado que,

en cierta manera, restringe derechos laborales de un trabajador sometido a

dicho régimen.

4.2.3. Régimen Especial de la Contratación de Servicios administrativos

[CAS]

Su creación data en el segundo gobierno del ex presidente, Alan García Pérez,

específicamente en el año 2008, por el que se buscaba afrontar soluciones

producidas por la expansión de los servicios no personales (SNP), sobre todo

en el sector público, la misma que fue establecida por los años 1990-2000 cmo

una alternativa a los límites generados sobre todo en el presupuesto para la

contratación de nuevo personal. (SERVIR, RÉGIMEN ESPECIAL DE

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS, 2017, pág. 04)

Su normativa se encuentra amparada en el Decreto Legislativo N° 1057 y sus

modificaciones, poor lo que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la

Carrera administrativa, ni al régimen laboral de la actividad privada. Además,

es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo N° 276, (2017,

pág. 04)

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Este régimen es sustituido por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

4.2.4. Sucesión normativa de los obreros municipales

El segundo párrafo del artículo 1º del Decreto Ley número 11377, de 16 de

junio de 1950, estableció que:

“... los que realicen labores propias de obreros en las dependencias

públicas, estarán comprendidos solo en las disposiciones que

específicamente se ha dictado para estos servidores”.

De la norma en comento se tiene que los obreros se encontraban sujetos a su

propia normativa, regulada por la Ley número 8439, promulgada en 1936, que

en su artículo 3º equiparaba los beneficios sociales que les correspondían a los

establecidos en la Ley número 4916 – ley que regulaba los derechos de los

trabajadores pertenecientes al régimen de la actividad privada; y mediante la

Ley número 9555, de fecha 1 de abril de 1942 –modificatoria de la Ley número

8439, y aún vigente, se hicieron extensiones a los obreros que prestaban

servicios al Estado los derechos que otorgaba la Ley número 8439, razón por la

cual los mismos se encontraban sujetos al régimen de la actividad privada; por

lo tanto, los obreros que prestaban servicios a las Municipalidades se

encontraban comprendidos en el régimen de la actividad privada y les

correspondía percibir los derechos derivados del mismo.

En este sentido, cuando el artículo 60 del Decreto Legislativo número 51, Ley

Orgánica de Municipalidades, de 17 de marzo de 1981, estableció que:

“Los funcionarios, servidores y obreros de las municipalidades tienen

los mismos deberes y derechos que los correspondientes al personal

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del Gobierno Central de la respectiva categoría”; significaba, que los

obreros de las municipalidades estaban sujetos a las

disposiciones de la Ley No. 9555 que corresponde al régimen

laboral de la actividad privada”, (resaltado es propio).

Se desprende pues, que los obreros- servidores públicos, han estado sujetos a

una disposición distinta a la del régimen laboral público- Decreto Legislativo N.°

276.

Ulteriormente, si bien con la dación de la Ley número 23853, de 09 de junio de

1984, Ley Orgánica de Municipalidades, según el artículo 52, antes de su

modificatoria por la Ley número 27469, se establecía que:

“Los funcionarios, empleados y obreros, así como el personal de

vigilancia de las Municipalidades son servidores públicos sujetos

exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen

los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la

categoría correspondiente.”

Esta norma, como se indica, fue objeto de modificatoria por el artículo único de

la Ley número 27469, publicada el 01 de junio del 2001, cuya vigencia se

extendió hasta el 27 de mayo del 2003, que establecía que:

“Los funcionarios y empleados, así como el personal de vigilancia

de las municipalidades, son servidores públicos sujetos

exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen

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los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la

categoría correspondiente. Los obreros que prestan sus servicios a

las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen

laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y

beneficios inherentes a dicho régimen.”

A la par, el artículo 37 de la Ley número 27972, actual Ley Orgánica de

Municipalidades, vigente desde el 28 de mayo del 2003, señala que:

“Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al

régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme

a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son

servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad

privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho

régimen.”.

De otro lado, resulta importante señalar también que el Pleno

Jurisdiccional Laboral de 1997, sostuvo por mayoría que:

El juez de trabajo es competente para conocer la demanda sobre

compensación por tiempo de servicios presentada por un obrero al

servido del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por

norma expresa están sujetos a un régimen laboral distinto,

conociendo la reclamación, en este último caso, las Salas Laborales de

la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.”,

(resaltado es propio).

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Lo que permite evidenciar, pues, que conforme a los criterios tomados en

cuenta por la mayoría de jueces que adoptó el mismo, los obreros municipales,

se encuentran sujeto a un régimen laboral distinto, al Decreto Legislativo N.°

276. En efecto, ello se concluye no solo por las normas ya citadas, sino porque,

conforme al Pleno sub examen, que La Ley Nº 11377, Estatuto y Escalafón del

Servicio Civil, de fecha 29 de mayo de 1950, en el segundo párrafo del Artículo

1ª dispuso que los que realicen labores propias de obreros en las

dependencias públicas, estarán comprendidos solo en las disposiciones que

específicamente se han dictado para estos servidores. Que, el tercer párrafo de

la Primera Disposici6n Final del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la

Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, de fecha 6 de

marzo de 1984, establece que el personal obrero al servicio del Estado se rige

por las normas pertinentes. Que, la Ley Nº 8439, de fecha 20 de Agosto de

1936, estableció el régimen de indemnización por tiempo de servicios, para los

trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. Que, la Ley 9555, de

fecha 14 de enero de 1942, extendió los beneficios otorgados a los

trabajadores obreros por la Ley 8439 a los obreros que prestan sus servicios en

general al Estado y a las Municipalidades Provinciales y Distritales y

Sociedades de Beneficencia de Lima y Callao. Que, el Decreto Legislativo Nº

650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, de fecha 23 de julio de

1991, sustituyó el régimen y derogó la Ley 8439 en virtud de la Quinta

Disposición Final, régimen que era de aplicación a los trabajadores obreros al

servicio del Estado. Que, el Artículo 52° de la Ley Nº 23853, Ley Orgánica de

Municipalidades, de fecha 9 de junio de 1988, establece que los obreros de las

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Municipalidades son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen

laboral de la actividad pública. Que, el Artículo 4°, Literal 2°, Inciso c) de la Ley

Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, del 21 de junio de 1996, establece que los

Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por

conflictos jurídicos sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales

cualquiera fuera su naturaleza. Que, el Artículo 4°, Literal 1°, Inciso c) de la Ley

26636, establece que las. Salas Laborales de la Corte Superior conocen las

pretensiones en materia de acción contencioso administrativa en materia

laboral.

Y desde el 01 de junio de 2001 el régimen laboral de los obreros municipales

se ha mantenido, en forma invariable, dentro del ámbito de la actividad privada,

y por consiguiente, le son de aplicación a los obreros municipales con vínculo

laboral vigente a partir de dicha fecha en adelante, los derechos y beneficios

sociales provenientes del régimen laboral de la actividad privada.

En este orden de ideas, resulta de vital importancia la estadística mostrada por

la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que muestra que la mayoría de

trabajadores sujetos al régimen laboral privado son profesionales, seguido por

los técnicos y auxiliares y un limitado porcentaje de funcionarios. Además, la

mayoría de trabajadores obreros pertenecen al régimen de la actividad,

conforme se aprecia de la siguiente gráfica.

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Fuente: SERVIR-GPGRH

4.2.5. Obreros de las entidades públicas sujetos a regímenes privados

[productos jurisprudenciales]

El famoso “precedente huatuco” que recae en la Sentencia del Tribunal

Constitucional, expediente N.° 05057-2013-PA/TC- JUNÍN, caso Rosalía

Beatriz Huatuco Huatuco, de fecha 16 de abril, 2015; versa sobre la Secretaria

Judicial Rosalia Beatriz, que había sido despedida de su centro de labores, por

lo que solicita su reposición, considerando que el vínculo se desnaturalizó,

consecuentemente se volvió indeterminado, pero el mismo, que no fue

motivado por un concurso público de méritos.

El fundamento 18° que generó precedente vinculante señala:

3.3

43.3

29.2

8.4

15.9

Funcionario Profesional Técnico Auxiliar Obrero

Servidores públicos bajo el régimen laboral privado 2011

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“Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del

derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el

Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la

desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá

ordenarse la reposición a tiempo indeterminado toda vez que esta modalidad

del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la administración Pública, exige

la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza

presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a

los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación

en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728° para el sector

privado”. (PRECEDENTE HUATUCO, 2015)

En esa línea, debemos tomar en consideración una figura de gran importancia,

para la explicación de dicho precedente, y nos referimos a la “ratio decidendi” la

misma que hace “referencia a los argumentos expresados en la parte

considerativa de una sentencia, es la base esencial, el punto medular que se

necesita para resolver futuros casos análogos relacionados al fallo”. (RAMOS

CRUZ, 2016)

Así, el punto medular de la decisión de dicho precedente se inclina hacia la no

reposición del trabajador, por la llamada “meritocracia”. En esa línea, Lizárraga

Guerra señala que dicho fallo “ratifica los principios de meritocracia y reconoce

a la carrera administrativa como bien jurídico constitucional, sobre los cuales el

mismo Tribunal, los órganos jurisdiccionales y el SERVIR venían aplicando

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124

como parte de su fundamentación en sus resoluciones respecto a los referidos

principios.”. (2015, pág. 14)

Por medio del precedente Huatuco, se abrió un debate en la jurisprudencia,

enfocándose en establecer cuál es el límite de aplicación del precedente para

los trabajadores del sector público, en el caso específico de los obreros sujetos

al régimen de la actividad privada- Decreto Legislativo N° 278- de entidades

públicas que han sido despedidos.

En otra Casación, la Corte Suprema a través de la sentencia N° 6225-2016-

CAÑETE, se precisa de modo particular el caso de un obrero sujeto al régimen

de la actividad privada en la que postuló como pretensión que se ordene su

reposición en su puesto de trabajo de personal de mantenimiento en la Unidad

Ejecutoria Lima Sur del Gobierno Regional de Lima Provincias.

El Tribunal Supremo en su fundamento jurídico 11° precisa lo siguiente:

“(…) al haberse desempeñado como personal obrero sujeto al régimen

laboral de la actividad privada; al haber pretendido su reposición, sin haber

acreditado su ingreso a través de un concurso público y abierto (concurso de

méritos) para una plaza presupuestada y vacante de duración

indeterminada, requisito indispensable para su ingreso… genera que la

pretensión de reposición sea improcedente”.

La Sala Suprema, apartándose del precedente Huatuco, señala que aun

cuando se trate de una demanda de reposición por un obrero sujeto al régimen

laboral común del Estado, que no sea obrero municipal y que no está inserto en

ninguno de los supuestos de exclusión que contempla la Casación Laboral N°

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125

4336-2015-ICA o en la N° 12475-2014-Moquegua, dicha reposición, resulta

improcedente.

En contraste a lo resuelto precedentemente, en el Expediente N° 06681-2013-

PA/TC-LAMBAYEQUE, hay una situación particular, que vale tener en

consideración:

Empero, dicho fallo discrepa con lo resuelto por el máximo intérprete de la

Constitución en el Expediente N°06681-2013-PA/TC-LAMBAYEQUE, caso

Richard Nilton Cruz Llanos, de fecha 23 de junio, 2016.

Aquí, de algún modo, se flexibiliza la aplicación del Precedente Huatuco, esto

en razón de que el señor Cruz Llanos Richard se le había despedido

arbitrariamente por la Municipalidad de Pátapo, en la ciudad de Chiclayo. Pero

por su calidad de “obrero municipal”, que no está vinculado a la carrera

administrativa, por lo tanto, los alcances establecidos en el Precedente

Huatuco, no aplican para el caso en concreto.

Es por ello, que se ordena la reposición a su centro de labores,

consecuentemente, declarada “nulo” el despido arbitrario producido por su

empleador.

Esta contradicción, generada por una línea jurisprudencial – sin la uniformidad

debida, genera un clima de inseguridad, al establecerse resoluciones de los

magistrados supremos, que aparentemente van en sentidos contrarios.

En ese orden de ideas, se puede concluir que lo que en su momento, se

estableció como precedente vinculante, y la solución a problemas derivados a

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la meritocracia y la reposición del trabajador, con el caso “Huatuco”, ha

generado opiniones y un clima de inestabilidad, que implica, la vulneración de

los derechos laborales de un trabajador, al no establecerse la uniformidad

debida al momento de resolver un proceso, por parte de los órganos

jurisdiccionales correspondientes.

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CAPITULO V

“LA CARRERA ADMINISTRATIVA”

5.1. Conceptualización.

El artículo 40 de nuestra Constitución de 1993 que se encuentra vigente regula

la Carrera Administrativa en el sentido que “la ley regula el ingreso a la carrera

administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores

públicos.”

El jurista peruano RUBIO CORREA afirma en su análisis exegético que el

artículo 40 versa lo siguiente:

“La organización de la carrera administrativa que debe tener una

institucionalización en la que se conozcan con precisión los derechos

deberes formas y procedimientos. Todo ello en beneficio sobre todo del

ciudadano para quien trabaja el sector público pero también de los propios

servidores del Estado que así tendrán las garantías laborales mínimas para

ejercitar su trabajo y transitar por los grados de la carrera administrativa.”

(1999, pág. 419)

El artículo 40 afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, importantes

para la normativa señalada:

“i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y

de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la

distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a

los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la

relación laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la

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128

carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuración

constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica

indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública.”

(GUTIERREZ, 2005, pág. 669)

La carrera administrativa según el Decreto Legislativo 276 enmarca literalmente

lo siguiente:

“es una institución social que permite a los ciudadanos ejercer el derecho y

el deber de brindar sus servicios a la Nación, asegurando el desarrollo

espiritual, moral, económico y material del servidor público, a base de

méritos y calificaciones en el desempeño de sus funciones y dentro de una

estructura uniforme de grupos ocupacionales y de niveles.”

También en su artículo 1 en su Título Preliminar afirma la misma norma lo

siguiente:

“Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que

regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los

servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza

permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la

incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su

desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio

público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los

servidores públicos según calificaciones y méritos.”

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129

La Constitución de Colombia de 1991 en su artículo 125 “Los empleos en los

órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección

popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y

los demás que determine la ley.” (2019)

5.2. Deberes de los funcionarios públicos

En su artículo 3 el Decreto Legislativo 276 expone los deberes que deben tener

en cuenta los servidores públicos, señalando:

“a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del país, y

considerando que trasciende los períodos de gobierno; b) Supeditar el interés

particular al interés común y a los deberes del servicio; c) Constituir un grupo

calificado y en permanente superación; d) Desempeñar sus funciones con

honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio; y, e) Conducirse con

dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social.”

Todo funcionario público deberá cumplir con las normas plasmadas en la ley y

conforme a las facultades otorgadas por el Estado, caso contrario éste incurrirá

en responsabilidades tanto civil, penal o administrativa que deberá ser

sancionado para evitar la posible comisión de los mismos hechos por él mismo.

5.3. Principios de la carrera administrativa

En su artículo 3 el Decreto Legislativo 276 establece:

a) Igualdad de Oportunidades;

b) Estabilidad;

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130

c) Garantía del nivel adquirido; y

d) Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único de remuneraciones.”

CABRERA VÁSQUEZ afirma que la carrera administrativa su función “es que

garantiza al Trabajador Público una carrera digna en el cual el ingreso, la

asignación de funciones, la capacitación permanente, el reconocimiento de

méritos, la progresión, así como los derechos , bienestar e incentivos, entre

otros.” (2005, pág. 56)

El autor antes mencionado explica que existen dos tipos de estabilidad, propia

y una impropia; la primera va a garantizar el derecho a no ser despedido

arbitrariamente salvo causa justificable; la segunda, es una característica en

donde el vínculo puede ser roto de manera unilateral por el empleador, siendo

este caso cuando el empleador deberá pagar una indemnización conforme a

ley. (2014, pág. 62)

5.4. Requisitos de ingreso de la carrera administrativa

En su artículo 12 del Decreto Legislativo 276 los requisitos para el Ingreso a la

Carrera Administrativa, son: “a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; b)

Acreditar buena conducta y salud comprobada; c) Reunir los atributos propios

del respectivo grupo ocupacional. D) Presentarse y ser aprobado en el

Concurso de Admisión; y e) Los demás que señale la Ley.”

Todos los requisitos establecidos en la norma deberán tenerse en cuenta

cuando por concurso o contrato se desee ocupar un cargo o trabajo dentro de

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131

la institución. Siendo necesario establecer parámetros para las plazas laborales

conforme a la labor ocupacional que sea de realizar.

5.4.1. Estructura orgánica

El artículo 9° del Decreto Legislativo 276, los grupos ocupacionales en la

carrera administrativa son Profesional, Técnico y Auxiliar:

“a) El Grupo Profesional está constituido por servidores con título profesional

o grado académico reconocido por la Ley Universitaria. B) El Grupo Técnico

está constituido por servidores con formación superior o universitaria

incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida. C)

El Grupo Auxiliar está constituido por servidores que tienen instrucción

secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo.”

La Casación 11169-2014 en su séptimo considerando señala aquello que se

concibe como función pública, señalando:

“Al servicio del Estado, especialmente de la Administración Pública, Trabajan

numerosas personas físicas que se encargan de hacer posible que dicha

superestructura jurídica y política cumpla con prestar los servicios a los que

está obligada. El conjunto de las actividades que realizan las personas que

laboran para el Estado se denomina función pública” (2015)

5.4.2. Régimen disciplinario

El artículo 25º del Decreto Legislativo 276 comprende la responsabilidad civil,

penal y administrativa en el que pueda incurrir “los servidores públicos son

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132

responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las

normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin

perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan.”

El artículo 26º del Decreto Legislativo 276 expone las sanciones por faltas

disciplinarias pueden ser: “a) Amonestación verbal o escrita; b) Suspensión sin

goce de remuneraciones hasta por treinta días; c) Cese temporal sin goce de

remuneraciones hasta por doce meses; y, d) Destitución.”

El doctor CABRERA VÁSQUEZ afirma que la responsabilidad en el derecho

administrativo lo generan aquello que durante el ejercicio de sus funciones

ejercen una gestión deficiente o negligente, explicando estos términos de la

siguiente manera:

“a. Que no se hayan logrado resultados razonables en términos de

eficiencia, eficacia y economía teniendo en cuenta los planes y programas

apropiados y su vinculación con las políticas del sector a que pertenecen. B.

Que no realicen una gestión transparente y no hayan vigilado que los

sistemas operativos administrativos y de control como estén funcionando

adecuadamente. C. Que no respeten la independencia de la auditoría

interna. D. Que no se agoten todas las acciones posibles para preservar los

bienes y recursos de la entidad a que pertenecen.” (2014, pág. 129)

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133

IV. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN

4.1. Materiales y métodos

4.1.1. Materiales de Estudio

Libros de doctrina nacional e internacional sobre el tema a

investigar.

Trabajos de investigación relacionados al tema de investigación.

Normas jurídicas peruanas (Constitución Política del Perú, Decreto

Legislativo N° 276, Decreto Supremo N° 003-97-TR, Decretos

Legislativo N.° 728).

Legislación y jurisprudencia nacional e internacional.

4.1.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN

a) Según el objeto de estudio: BASICA, porque tiene como finalidad la

obtención y recopilación de información para ir construyendo una

base de conocimiento que se va agregando a la información previa

existente.

b) Según el nivel de medición y análisis de la información:

CORRELACIONAL, porque su tipo de estudio persigue medir el

grado de relación existente entre dos o más conceptos o variables.

c) Según el nivel de medición y análisis de información:

MIXTA: CUALITATIVA, porque se analiza las apreciaciones de sentenicas

emitidas por el Tribunal Constitucional, Corte Supremay Salas Laborales

de la Corte de Justicia de la Libertad, asimismo se procederá al de las fuentes doctrinarias . Y CUANTITATIVA por la medición de éstas.

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134

d) Según el diseño de contrastación: ANALÍTICO - SINTÉTICO, cuya

finalidad es analizar la bibliografía necesaria y posteriormente

obtener conclusiones.

4.1.3. Población y Muestra

4.1.3.1. Población

Sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema y Corte Superior de

Justicia de La Libertad que se han pronunciado sobre las pretensiones de

reposición de los obreros de entidades públicas.

4.1.3.2. Población Muestral

Nuestra población corresponde a las sentencias emitidas por el Tribunal

Constitucional, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la

Corte Suprema de la República y por la Primera y Segunda Sala

Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,

respecto de los trabajadores- obreros- bajo el régimen laboral privado

(Decreto Legislativo 728) que solicitan su reposición en entidades públicas.

4.1.3.3. Muestra

Veintiséis sentencias del Tribunal Constitucional, dieciséis sentencias

emitidas por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la

Corte Suprema de la República y veinte sentencias emitidas por la Primera

y Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de

La Libertad, en las que se han pronunciado sobre las pretensiones de

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135

reposición de los obreros sujetos al régimen laboral privado de entidades

públicas.

4.1.4. Métodos

4.1.4.1. Métodos Generales

4.1.4.1.1. Deductivo

Este método implica partir de bases o datos generales para llegar a una

conclusión particular, utilizaremos el método deductivo para analizar

diversas aristas de la problemática planteada, en la presente tesis se partió

del análisis del Precedente Vinculante Rosalía Huatuco y del desarrollo

jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema,

con el objetivo de dilucidar las premisas básicas para la aplicación del citado

precedente vinculante en el caso de los obreros sujetos al régimen laboral

728, en las entidades públicas.

4.1.4.1.2. Inductivo

A partir de éste método se partirá de datos particulares para llegar a una

conclusión general, esto se aplicará en la medida del estudio de cada uno de

los criterios de la doctrina, la legislación nacional, y criterios

jurisprudenciales, acerca de las pretensiones de reposición de los obreros

sujetos al régimen laboral de la actividad privada, esto es, al Decreto

Legislativo N.° 728, en las entidades públicas.

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4.1.4.2. Métodos Especiales

4.1.4.2.1. Análisis

A través de éste método se podrá estudiar descomponiendo cada uno de

los elementos que configuran la problemática de la pretensión de reposición

de los obreros de entidades públicas.

4.1.4.2.2. Síntesis

En aplicación del método Sintético se podrá de construir todos los

elementos que fueron analizados particularmente, a fin de llegar a

conclusiones que nos permitan una visión integral del estudio sobre la tutela

restitutoria frente al despido incausado de los obreros de entidades

públicas.

4.1.4.2.3. Método Hermenéutico

Este método será de vital importancia en el desarrollo de la presente tesis,

pues a partir de la interpretación sistemática de la doctrina, la legislación

nacional y las sentencias, acerca del derecho a la tutela restitutoria frente al

despido incausado de los obreros de entidades públicas.

4.1.4.2.4. Explicativo

El presente método sirvió para comprender los alcances de la aplicación del

precedente vinculante Huatuco Huatuco en relación a la reposición de los

trabajadores del régimen laboral privado en entidades públicas, por lo que la

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137

presente investigación tratará de centrarse en las causas que fundamenten

el porqué de su aplicación o no. Diseño de Contrastación de Hipótesis.

4.1.5. Diseño de contrastación de hipótesis

Corresponde a una investigación descriptiva simple y se aplicará la fórmula

siguiente:

ESQUEMA

M1 O1

Dónde:

O Derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado.

M Los obreros de entidades públicas. 1

1

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4.1.6. Técnica de Investigación

4.1.6.1. Para recolectar Información

4.1.6.1.1. Técnica del Fichaje

Para acumular de manera ordenada y selectiva el contenido de la

información de libros, revistas especializadas consultadas y poder llevar un

fichero de registro

4.1.6.2. Archivos

Consistentes en documentales referidas a la legislación comparada y

doctrina sobre el derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado

de los obreros de entidades públicas.

4.1.7. Instrumentos de Investigación

4.1.7.1. Para recolectar información

Fichas de Registro.

4.1.7.2. Bibliográficas

Se refieren al autor y a su obra.

4.1.7.3. Hemerográficas

Para el registro de revistas y periódicos.

4.1.7.4. Fichas de investigación

4.1.7.4.1. Ficha textual

Para la trascripción literal de un pensamiento o idea.

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4.1.7.4.2. Ficha de resumen

Presentan la información esencial y básica en forma condensada.

4.1.7.4.3. Ficha de comentario

Representa el aporte del lector y pone de manifiesto su creatividad. Es la

más valiosa para el estudio y sobre todo para la redacción del trabajo

4.1.7.4.4. Fichas combinadas o mixtas

Con fichas textuales más resumen y ficha textual más comentario.

4.1.8. Técnicas

En la presente investigación se utilizó la técnica de la recolección de

información a efectos de seleccionar y obtener los diversos datos

necesarios para la investigación.

4.1.9. Instrumentos

Se revisaron distintos libros referentes a la materia de investigación, así

como, las legislaciones de países extranjeros, a fin de conocer con mayor

amplitud su regulación, empleando para ello fichas bibliográficas, textuales

y de resumen.

4.1.10. Diseño de recolección de información

Se recoge la información necesaria para el siguiente procedimiento:

Primer paso: Se visitó las bibliotecas a fin de encontrar, recabar

información necesaria de libros, y en ello la aplicación de la técnica de

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140

observación. Se visitó las bibliotecas locales y fotocopió la información

correspondiente.

Segundo paso: Se utilizó los servicios que ofrece nuestra Institución

con respecto a la Biblioteca Virtual a fin de buscar información por

Internet. Relacionada a la elaboración del marco teórico, se utilizó la

técnica del internet con su instrumento de páginas web

Tercer paso: Se solicitó el acceso a los diferentes archivos y biblioteca

de entidades públicas y privadas a fin de evaluar informaciones

doctrinarias, etc.

4.1.11. Diseño de Procesamiento de información

El procesamiento de los datos se presenta al estar la tesis dividida en:

Capítulo I: Generalidades, Realidad Problemática, Antecedentes de la

Investigación, Justificación, Problema, Hipótesis, Variables y Objetivos.

Capítulo II: Marco Teórico

Capítulo III: Marco Metodológico, Materiales, Métodos, Técnicas e

Instrumentos de Investigación, Diseños de Contrastación de Hipótesis,

Diseño de Recolección de Información, Diseño de Procesamiento de

Información, Diseño de Presentación. BIBLIO

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141

V. RESULTADOS

FIGURA N° 1: Derecho de los obreros de entidades públicas a la tutela

restitutoria frente al despido incausado en el Perú- bienio 2016-2018, conforme

a la jurisprudencia emitidas por el Tribunal Constitucional, Corte Suprema de la

república- Segunda Sala de Derecho Constitucional Social y Transitoria,

Primera y Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Expediente N.° 05057-2013-13A/TC Expediente N° 08338-2013-AA/TC Expediente N° 06223-2015-PA/TC Expediente N° 06681-2013-PA/TC Expediente N° 5829-2014-PA/TC Expediente N.° 06058-2014-AA/TC Expediente N.° 03962-2012-AA/TC Expediente N.° 07166-2013-PA/TC Expediente N.° 00018-2016-AA/TC Expediente N.° 6497-2015-PA/TC Expediente N.° 01035-2016-AA/TC Expediente N° 04718-2016-PA/TC Expediente N.° 04638-2015-PA/TC Expediente N.° 01860-2016-PA/TC Expediente N.° 01101-2016-PA/TC Expediente N.° 03156-2015-PA/TC Expediente N.° 07002-2015-AA/TC Expediente N.° 05272-2015-AA/TC Expediente N.° 03446-2016-PA/TC Expediente N.° 02151-2016-AA/TC Expediente N.° 01582-2016-AA/TC Expediente N.° 6253-2013-AA/TC Expediente N.° 1112-98-AA/TC Expediente N.° 1124-2001-AA/TC Expediente N.° 976-2001-AA/TC Expediente N.° 04216-2014-AA/TC

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142

OBJETIVO:

SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA

Casación N.° 12475-2014-MOQUEGUA Casación N.° 14489-2015-CUSCO Casación N.° 11169-2014-LA LIBERTAD Casación N.° 10604-2016-DEL SANTA Casación N.° 6225-2016-CAÑETE Casación N.° 16992-2015-DEL SANTA Casación N.° 19789-2015-CUSCO Casación N.° 4336-2015-ICA Casación N.° 17733-2015-LORETO Casación N.° 15387-2016-CUSCO Casación N.° 8549-2016-DEL SANTA Casación N.° 795-2014-CUSCO Casación N.° 17319-2015-LORETO Casación N.° 5958-2016-DEL SANTA Casación N.° 3877-2017-CUSCO Casación N.° 802-2015-LIMA

PIRMERA Y SEGUNDA SALA LABORAL DE LA CORTE DE JUSTICIA DE

LA LIBERTAD

Exp. N.° 00145-2013-0-1601-JR-LA-04 Exp. N.° 0086-2015-0-1618-JM-LA-1 Exp. N.° 00126-2015-0-1618-JM-LA-01 Exp. N.° 00138-2015-0-1618-JM-LA-01 Exp. N.° 00149-2015-0-1618-JM-LA-01 Exp. N.° 00172-2018-0-1601-SP-LA-01 Exp. N.° 00401-2018-0-1601-SP-LA-01 Exp. N.° 05883-2015-0-1601-JR—LA-03 Exp. N.° 05889-2015-0-1601-JR-LA-04 Exp. N.° 05892-2015-0-1601-JR-LA-05 Exp. N.° 03887-2013-0-1601-JR-LA-03 Exp. N.° 00122-2015-0-1618-JM-LA-01 Exp. N.° 01195-2015-0-1601-JR-LA-05 Exp. N.° 00947-2017-0-1601-SP-LA-01 Exp. N.° 03384-2012-0-1601-JR-LA-04 Exp. N.° 00431-2016-0-1601-SP-LA-01 Exp. N.° 00299-2016-0-1601-SP-LA-02 Exp.N.° 00132-2017-0-1601-SP-LA-01

Exp. N.° 04951-2014-0-1601-JR-LA-03 Exp.N.° 00037-2014-0-1618-JM-LA-01

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143

Determinar si los obreros de entidades públicas tienen derecho a la

tutela restitutoria frente al despido incausado en el Perú- bienio 2016-

2018.

RESULTADO N.° 01

A nivel jurisprudencial, tenemos la línea del Tribunal Constitucional, ha

mostrado siempre a favor de la tutela restutoria, basándose en la diferente

naturaleza de la labor del obrero, que implica que no sea necesaria la

realización de un concurso de méritos, ni que se haga carrera administrativa

para ello.

En esa línea, encontramos a la Jurisprudencia de la Corte Suprema, que solo

los obreros municipales de las entidades públicas no están comprendidos en

el supuesto fáctico para aplicar la regla del Precedente Huatuco, e incluso

recogen todo un conjunto de supuestos inaplicables de este Precedente, la

lógica es que estos regímenes no están sujetos a Carrera Administrativa.

Por su parte, en la Corte Superior de Justicia de La Libertad, sigue la línea

mayoritaria de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.

De lo que se puede determinar que lo obreros sujetos al Decreto Legislativa

N,° 728, que laboran en entidades públicas sí se encuentran protegidos por el

derecho a la estabilidad de salida, pudiendo elegir la tutela restitutoria, no

resultándoles de aplicación los efectos del Precedente Constitucional conocido

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144

como Huatuco.

FIGURA N° 2: El total de sentencias revisadas en las que el demandante es

un trabajador de condición obrero sujeto al régimen laboral del Decreto

Legislativo N.° 728, de una entidad pública, el criterio que ha asumido el

Tribunal Constitucional respecto al derecho a la tutela restitutoria en obreros de

entidades públicas.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

REPOSICIÓN A OBREROSSUJETOS AL DL 728

Demandanteobrero de entidadpública, no sujeto ala carreraadministrativa,obtiene

REPOSICIÓN 100%

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145

OBJETIVO:

Determinar cuál es el criterio que ha asumido el Tribunal Constitucional

respecto al derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado

de los obreros sujetos al Decreto legislativo N.° 728, en las entidades

públicas.

RESULTADO Nº 02:

Criterio que ha asumido el Tribunal Constitucional respecto al derecho a la

tutela restitutoria en obreros de entidades públicas, refiere que estos sí tienen

derecho a la tutela restitutoria, siempre que no realicen carrera

administrativa.

En dichos procesos lo que Tribunal Constitucional, continuamente realiza al

analizar las reglas del Precedente Huatuco, es que si la labor de los

demandantes (obrero) forman parte o no, de un cargo en el que haya

progresión en la carrera (ascenso), esto es, si forman parte de la carrera

administrativa. De ser la respuesta negativa, concluye el máximo intérprete

de la Constitución, que no existe en consecuencia, coincidencia entre lo

solicitado y lo previsto en el segundo presupuesto del Precedente Huatuco,

con lo que se verifica la tendencia del supremo intérprete de la Constitución,

del entendimiento de la relevancia de si el puesto de trabajo este sujeto o no

a carrera administrativa. BIBLIO

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146

FIGURA N° 3: Del análisis de la multiplicidad de casos en que la Corte

Suprema de Justicia de la República ha conocido, se extrae que la postura

asumida por la Corte Suprema, luego de la emisión de la sentencia “aclaratoria”

del precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional en la sentencia

recaída en el expediente N.° 06681-2013-PA/TC, referente al derecho a la

tutela restitutoria frente al despido incausado de obreros sujetos al régimen

laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo N.° 728, de entidades

públicas, es que no a todos ellos les corresponde la tutela restitutoria, ya que

dependerá de verificar en qué entidades pública han venido laborando.

LA CORTE SUPREMA FRENTE A LA TUTELA RESTITUTORIA DE LOS OBREROS DE

ENTIDADES PUBLICAS

INFUNDADA LA REPOSICIÓN

FUNDADA LA REPOSICIÓN

Infundada la demanda

78%, si el trabajor no es obrero municipal

FUNDADA la demanda, 22%, si se trata de obrero municipal.

FUENTE: Elaboración propia.

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147

OBJETIVO:

Determinar cuál es la postura asumida por la Corte Suprema referente al

derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado de los obreros

de entidades públicas.

RESULTADO Nº 03:

En su mayoría la Corte Suprema, se ha decantado por considerar que en el

caso de obreros o personal de seguridad no es aplicable el Precedente

Huatuco, sin embargo, la Casación Laboral N.° 6225-2016, la decisión tuvo

otro giro, en ella se demanda al Gobierno Regional de Lima pretendiendo que

se ordene su reposición en su puesto de trabajo de personal de mantenimiento

en la Unidad Ejecutoria Lima Sur del Gobierno Regional de Lima Provincias,

ante lo cual la Corte Suprema resuelve por declarar infundada la demanda por

entender que al trabajador obrero sí es aplicable el precedente vinculante

Huatuco Huatuco, cuando su empleador es una entidad pública distinta de un

Gobierno Municipal. Además, en las sentencias en que declaró fundada la

reposición de un obrero municipal, y la no aplicación del precedente Huatuco,

ha tenido como fundamento en la connotación de la carrera administrativa y el

concurso público tengan incidencia en esta labor, es decir, su necesidad, lo

que no implica la afectación de la meritocracia ni el acceso a la carrera

administrativa como fin constitucional protegido por el Estado. BIBLIO

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148

FIGURA 4. El criterio jurisdiccional asumido por las Salas Laborales de La Corte Superior de Justicia de La Libertad en referencia a la tutela restitutoria frente al despido

incausado de obreros de entidades públicas, sostiene que los mismos al no

realizar carrera administrativa.

67%

33%

0% 0%

Criterios de la CSJLL sobre Tutela Restitutoria

A favor En contra

FUENTE: Elaboración propia.

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149

OBJETIVO:

Determinar cuál es el criterio jurisdiccional asumido por las Salas

Laborales de La Corte Superior de Justicia de La Libertad en referencia a

la tutela restitutoria frente al despido incausado de obreros de entidades

públicas.

RESULTADO Nº 04:

Los Magistrados de las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad, analizan la aplicación del Precedente Huatuco en sus dos aspectos:

1.- Vínculo laboral desnaturalizado, 2.- Naturaleza del puesto de trabajo, En

este sentido el magistrado en el fundamento jurídico 14° de su sentencia,

señala que “realizando la comparación entre ambos supuestos, tenemos que

la primera premisa fáctica del precedente proceso es similar a la del

precedente vinculante Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 5057-2013-

PA/TC (Caso Rosalia Huatuco Huatuco), pero al existir un proceso previo

donde se declaró la desnaturalización del vínculo laboral, existe un parámetro

fáctico que distingue esta situación del precedente, sin embargo llama la

atención cuando se refiere a la segunda premisa fáctica pues considera que

son totalmente iguales, en la medida que el accionante no ha ingresado por

concurso público a la entidad demandada y que la plaza que labora y solicita

su permanencia es una plaza que no está presupuestada. Cuestión que nos

permite colegir que en este caso se entendió que el Precedente Huatuco, si es

aplicable a casos de chóferes u obreros de entidades públicas.

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150

En sendas sentencias encontramos que en la Corte Superior de Justicia de La

Libertad, sigue la línea mayoritaria del Tribunal Constitucional, en entender

que la regla de juicio para aplicar el precedente Huatuco Huatuco, depende de

que el trabajador que pretenda su reposición en el puesto de trabajo en una

Entidad Pública, forme parte o no de la carrera administrativa, por lo que, el

personal obrero que solicita su reposición en una entidad pública no forma

parte del mismo, es que no resulta aplicable los supuestos de hecho del

precedente Huatuco.

En consecuencia, a los obreros de entidades públicas, si tienen derecho a

tutela restitutoria ante el despido arbitrario, puesto que su labor no está afecto

a la carrera administrativa ni por ende a concurso público que genere

meritocracia para ser nombrado en el cargo, por tanto su reposición responde

a otros fundamentos como el derecho a la estabilidad laboral, el principio de

progresividad laboral y protección ante el despido incausado.

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151

TABLA N° 5: Postura de la doctrina nacional en cuanto al derecho a la tutela

restitutoria frente al despido incausado.

AUTOR ARGUMENTOS

Mauro Ugaz y Saulo Galicia

Se encuentra a favor del

Precedente Huatuco, pues refiere

que el concurso no sólo garantiza

el mérito sino la participación,

considera que este “derecho al

concurso”, no puede ser absoluto,

pero es necesario.

Javier Neves Mujica

Muestra una postura, en contra

del Precedente Huatuco, el cual

considera discriminador en cuanto

a los trabajadores del sector

público y sus pares del sector

privado para quienes prueban, en

base al principio de primacía de la

realidad, que sus contratos fueron

desnaturalizados y fueron

despedidos sin una causa justa.

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http://ius360.com/author/mauro-ugaz-y-saulo-galicia/

http://ius360.com/author/jmujica/

152

Francisco Morales Saravia

Se considera en contra del

Precedente Huatuco, toda vez que

incumple con los principios de

actuación del Tribunal

Constitucional: Supremacía de la

Constitución, carácter jurisdiccional

de su actuación, protección de los

derechos fundamentales, aplicación

de los tratados internacionales de

derechos humanos, respeto del

debido proceso

L. Alberto Huamán Ordóñez

Se manifiesta contrario al

Precedente Huatuco porque

considera que traslada

indebidamente las consecuencias

por no haber realizado concurso al

trabajador y no al empleador, que

es una postura discriminatoria del

Tribunal Constitucional y finalmente

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quedan en el limbo el concurso

para labores indeterminadas.

Víctor Lizárraga Guerra

Se muestra a favor del Precedente

Huatuco, pues ratifica los principios

de meritocracia y reconoce a la

carrera administrativa como bien

jurídico constitucional.

Carmen Ojeda-Cherres Considera adecuado al precedente

Huatuco, en razón de que justifica el

tratamiento diferenciado.

Omar Toledo Toribio

Considera que el Precedente

Huatuco, los obreros de los gobiernos

regionales y locales no realizan

carrera administrativa y no se les

aplica el Precedente, pero no

obstante ello, se les incluye en la Ley

Servir, lo que es incongruente.

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OBJETIVO:

Determinar cuál es la postura de la doctrina nacional en cuanto al

derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado de obreros

de entidades públicas.

RESULTADO Nº 05:

La Doctrina Nacional se encuentra dividida, por una lado existe una postura

manifiestamente contraria al sentido y fundamentos del Precedente Huatuco,

en la que destacan autores como Javier Neves Mujica quien se muestra

contrario a la idea de que el fundamento de la no reposición de trabajadores

de entidades públicas, sea el hecho de que ellos no hayan ingresado a

laborar vía concurso y que reponerlos implicaría afectar la meritocracia como

el acceso a la Carrera Administrativa como bien jurídico constitucionalmente

protegido; pues considera que la exigencia de realizar un concurso se

traslada al trabajador, esto es, la negligencia del empleador se traslada al

trabajador y termina perjudicándole.

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155

En esta misma tónica, Huamán Ordoñez, precisa que el precedente no

cubriría el supuesto de los casos donde las funciones del cargo o laboral no

están del todo determinadas, estas situaciones implicarían la justificación de

que sea la regla el concurso, y por tanto se afectarían derechos laborales.

El magistrado Omar Toledo, apunta que, si se parte del supuesto de que los

obreros de entidades municipales o regionales no estarían afectos al

Precedente Huatuco, entonces porque están condicionados a la Ley Servir,

ley que tiene por objeto regular las capacidades y trabajadores eficientes

Finalmente, en un sentido formal, Morales Saravia señala que no se

siguieron las reglas para la emisión de un precedente, esto es, que las reglas

del precedente, sean consecuencia de los hechos del caso resuelto.

En suma, estos autores apuntan en las inconsistentencias o incongruencias

del Precedente Huatuco, es decir, no niegan que la Carrera Administrativa

sea un bien jurídico constitucionalmente protegido, sino que consideran que

la medida no es justa puesto que no sólo perjudica al trabajador y traería

consecuencias negativas a futuro.

A favor encontramos a Ugaz y Galicia, estos autores entienden que era

necesario un Precedente como Huatuco, puesto que se institucionaliza

concurso público como una garantía de un derecho olvidado, sin embargo,

consideran que este derecho no es absoluto y tiene que ser desarrollado.

En esta línea, Lizárraga Guerra, considera positivo el entendimiento de la

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carrera administrativa como bien jurídico constitucional y que se instaure la

meritocracia, considera además que esta tendencia se ha venido reflejando

en leyes como la Ley Servir.

Finalmente Ojeda Cherres, tiene un enfoque interesante, pues este autor

hace una comparación en un trabajador de la empresa privada y un

trabajador de una entidad pública, donde encuentra que en la empresa

privada se busca satisfacer un interés privado (del empresario) en cambio en

la entidad pública se busca satisfacer un interés general, por lo que sí es

adecuado que se busque los más capaces, eficientes y mejores

profesionales, de allí que sea necesario un concurso público de méritos, para

satisfacer un interés general.

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VI. DISCUSIÓN DE RESULTADOS

Después de obtenido los resultados que se han descrito de forma

pormenorizada líneas arriba, resulta de vital importancia mencionar que, el

precedente vinculante en nuestro ordenamiento nacional es una figura jurídica

del sistema anglosajón, que fue incorporándose a una gran cantidad de países

con terminologías distintas pero mismas funciones, tales como España,

Colombia y Holanda, así como en el nuestro.

En ese orden de ideas, se debe indicar el Tribunal Constitucional, con las

facultades que le confiere nuestra norma constitucional en el artículo VII del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que: "Las

sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,

precisando el extremo de su efecto normativo (...)". Otorgándole así, la calidad

de contralor de la Constitución e intérprete de sus preceptos constitucionales.

Así, las cosas, este ha emitido en materia laboral un precedente vinculante

recaído en el expediente N.° 5057-2013-PA/TC; y la aclaratoria de éste en el

expediente N ° 06681 2013-PA/TC, en la que se ha mostrado siempre a favor

de la tutela resarcitoria, basándose en la diferente naturaleza de la labor que

realiza un obrero con la de un empleado. Siendo que la del obrero, implica que

no sea necesaria la realización de un concurso de méritos, ni que se haga

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carrera administrativa para ello, a diferencia de la labor de un empleado

público.

En esa línea, encontramos a la Jurisprudencia de la Corte Suprema, que en las

siguientes Casaciones: 4336-2015-Ica, 8347-2014-Del Santa, 12475-2015-

Moquegua, 11169-2014-La Libertad, entiende que los obreros de las entidades

públicas no están comprendidos en el supuesto fáctico para aplicar la regla del

Precedente Huatuco, e incluso recogen todo un conjunto de supuestos

inaplicables de este Precedente, la lógica es que estos regímenes no están

sujetos a Carrera Administrativa. Sin embargo, encontramos que la Casación

Laboral N° 6225-2016- Cañete, si considera de aplicabilidad el Precedente

Huatuco a los obreros de entidades públicas, pues considera que su labor se

encuentra bajo el Marco de la Ley del empleado público.

Por su parte, conforme al criterio jurisdiccional asumido por la Primera y

Segunda Sala Laboral de La Corte Superior de Justicia de La Libertad, en

referencia a la tutela restitutoria frente al despido incausado de obreros de

entidades públicas, sostiene que los mismos al no realizar carrera

administrativa, no debe ser aplicado el precedente Huatuco, cuya ratio

decidendi reposa en que este precedente dispone que los trabajadores del

Estado, sujetos al régimen de la actividad privada, cuya prestación de servicios

se encuentra desnaturalizada, originando un contrato de trabajo a tiempo

indeterminado, los cuales con despedidos sin causa justa, no pueden ser

repuestos a su centro de labores; esto en base a cinco razones -considerando

número 8-: a) La función pública debe ser entendida como desempeño de

funciones en las entidades públicas del Estado, b) La carrera administrativa

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constituye un bien jurídico constitucional., c) Reserva de ley para la regulación

de la carrera administrativa, d) Prohibición de deformar el régimen específico

de los funcionarios y servidores público y e) Acceso a la función pública en

condiciones de igualdad. Razones que a criterio de la Primera Sala Laboral de

la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en conjunto expresan que el

trabajador despedido no podría ser reincorporado si es que no ha ingresado

por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de

duración indeterminada; esto en base a la importancia de la meritocracia

(mérito personal y capacidad profesional) para el ingreso a la administración

pública, estableciendo que ésta constituye un criterio objetivo fundamental en el

ingreso y permanencia en la actividad estatal para la prestación de un servicio

público (Expediente Número 00020-2012-PI/TC FJ 56) –considerando 10 del

precedente.

Y en cuanto a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el

expediente número 6681-2013-PA/TC, se tiene que su ratio decidendi está

referido: “(…) 5:…es claro para este órgano colegiado que no toda persona que

se vincula a la función pública necesariamente está realizando carrera

administrativa, y que solo a este último grupo de personas, los que vienen

efectuando carrera administrativa, es que corresponde aplicar las reglas

del “precedente Huatuco”, referidas al pedido de reposición”, en el

fundamento 9 señala “el bien que busca proteger el ´precedente Huatuco´

es el de la carrera administrativa”, más adelante, en el fundamento 11,

señala “el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de

pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera

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administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es

especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos

regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin

ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, Ley de

Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y

a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman

parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros

municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de

la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los

trabajadores de las empresas del Estado)”.

La interpretación que viene efectuando la Sala Laboral de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad, es que, en base a la precisión hecha por el Tribunal

Constitucional -en la sentencia 6681-2013-PA/TC- de los alcances subjetivos

del Precedente Huatuco y no en base a las sentencias precisadas por el

demandante, que se determina que los efectos el citado precedente -Huatuco-

no alcanzan a los obreros de los Gobiernos Regionales y Locales, debiendo

entenderse como un criterio interpretativo –de los alcances del precedente- que

resulta más favorable al trabajador; ello desde la perspectiva que el caso

concreto analizado por el Tribunal Constitucional está referido a una

trabajadora del Poder Judicial con la condición de empleada (y no de obrero) y

se ubica en un contexto de la necesidad de concurso público para el acceso al

empleo público, que en el caso de los trabajadores obreros de los Gobiernos

Regionales y Locales, por la ausencia de mayor especialidad en sus funciones

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y tener características esencialmente físicas en su desempeño, no forma parte

de la carrera administriva.

Por su parte la doctrina jurídica en el Perúm muestra que estos apuntan en las

inconsistentencias o incongruencias del Precedente Huatuco, es decir, no

niegan que la Carrera Administrativa sea un bien jurídico constitucionalmente

protegido, sino que consideran que la medida no es justa puesto que no sólo

perjudica al trabajador y traería consecuencias negativas a futuro.

En suma, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, así como las

sentencias emitidas por la Corte Superior de Justicia de La Libertad y la

doctrina nacional; en cuanto a la tutela del despido incausado del obrero sujeto

al régimen de la actividad privada- Decreto Legislativo N.° 728, que labore en

una entidad pública, ha aportado una clara precisión respecto al derecho de

estos a su reposición en el puesto de trabajo siempre que no formen parte de la

carrera administrativa en la entidad que laboran, ello responde a una adecuada

tutela de la protección contra el despido arbitrario prevista en el artículo 27 de

la Constitución, no modificando, en modo alguno, el sistema legal previsto en el

artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino

incorporando otro ámbito de protección del derecho constitucional al trabajo,

bajo las potestades de intérprete de la Constitución que ésta le reconoce; por lo

tanto, los obreros sujetos al régimen de la actividad privada- Decreto

Legislativo N.° 728, que labore en una entidad pública sí tienen protección

jurídica al derecho al trabajo contra el despido arbitrario instaurado en el

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artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pudiendo elegir

si así lo deseas un amparo de tutela restitutoria.

VII. CONCLUSIONES

Los obreros de entidades públicas tienen derecho a la tutela

restitutoria frente al despido incausado en el Perú en razón a

que la segunda premisa fáctica aplicable a la regla del Precedente

Huatuco no se aplica, en cuanto la naturaleza de su labor

no implica la necesidad de un concurso de méritos ni es parte

de la carrera administrativa.

El criterio que ha asumido el Tribunal Constitucional respecto al

derecho a la tutela restitutoria frente al despido incausado de los

obreros sujetos al Decreto Legislativo N° 728 de entidades

públicas, es que estos, sí merecen su reposición, puesto que sus

labores no están comprendidas en el Precedente Huatuco y su no

aplicación no importa la afectación al bien jurídico

constitucionalmente protegido: Carrera Administrativa.

La postura asumida por la Corte Suprema referente al derecho a

la tutela restitutoria frente al despido incausado de los obreros de

entidades públicas, es que esto sí tienen derecho a la reposición

en cuanto su régimen no pertenece a la carrera adminstrativa

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siempre que se trate de obreros municipales.

La Corte Suprema, ha asumido que en aquellos casos en los que

el demandante pretenda ante el órgano jurisdiccional, la tutela

restitutoria en su mismo puesto de trabajo con la misma

remuneración antes del cese, y del proceso se advierta que su

ex empleador, tiene una naturaleza pública, me explico; se trate

de una entidad pública, por ejemplo: Municipalidad Provincial,

Municipalidad Distrital, Poder Judicial, Superintendencia Nacional

de Registros Públicos, Gobierno Regional, Ministerio de

Educación, Ministerio Público, Seguro Social de Salud, Proyectos

de Inversión Pública; entre otros, el amparo de su demanda

dependerá de analizar a qué tipo de entidad pública prestó

servicios el trabajador demandante, a efectos de determinar la

aplicación o no, del precedente Huatuco Huatuco.

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El criterio jurisdiccional asumido por las Salas Laborales de La

Corte Superior de Justicia de La Libertad en referencia a la tutela

restitutoria frente al despido incausado de los obreros de

entidades públicas, es que no están afectos a la regla de la no

reposición del Precedente Huatuco, puesto que tienen otra

naturaleza que los supuestos de este precedente, entiéndase, su

labor no está sujeta a concurso de méritos.

La doctrina nacional en cuanto al derecho a la tutela restitutoria

frente al despido incausado establece en su mayoría que no

puede contravenirse los derechos fundamentales del trabajador,

además que el precedente es de aplicación restrictiva en cuanto a

las modalidades de trabajo, siendo necesario su inaplicación a

casos que no se encuentren dentro de la carrera administrativa

pero que necesiten tutela por parte del Estado.

La regla de juicio para aplicar el precedente Huatuco según el

propio Tribunal Constitucional, depende de que el trabajador que

pretenda su reposición en el puesto de trabajo en una Entidad

Pública, forme parte de la carrera administrativa, por lo que, dado

que en el caso que tuvo a conocimiento, el personal obrero que

solicita su reposición en una entidad pública no forma parte del

mismo, es que no resulta aplicable los supuestos de hecho del

precedente Huatuco.

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La diferencia que se le puede dar, de manera general, a las

labores que realiza un obrero respecto a las de un empleado

público radica en que mientras el primero realiza laborales,

predominantemente, operativas o manuales, el segundo realiza

labores, predominante, intelectuales o de oficina lo cual implica

que requiere un cierto grado de calificación a diferencia del

primero. Y si bien es de recordar que esta distinción ha perdido

importancia en las normas legales que regulan el régimen laboral

de la actividad privada, pues, por lo menos, a partir del año 1991,

aquellas regulan los derechos de los trabajadores, por su sola

condición de tales, eliminando toda distinción referida a la

incidencia manual o intelectual de las actividades.

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VIII. RECOMENDACIONES

Se recomienda para posteriores trabajos de investigación se analice que

parámetros podrían existir para limitar la reposición masiva de los

obreros de entidades públicas, toda vez que, si bien su oficio no requiere

pulcritud en un concurso de méritos o seguir una carrera administrativa,

sin embargo, en algunos casos, se necesitará personal calificado,

eficiente, responsable y con las condiciones físicas y mentales de

realizar su labor en el Estado.

Se sugiere profundizar el estudio de los distintos de puestos de trabajo

similares a los obreros, en sus diversas dependencias estatales, del

ejecutivo, legislativo, de gobiernos locales, regionales, provinciales para

hallar que están o no afectos a la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo

Público.

Dada la relevancia jurídica, doctrinaria y social, así como la discrepancia

que se produce en la aplicación del precedente vinculante conocido

como Huatuco Huatuco en los órganos jurisdiccionales, se propone al

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, realizar un conversatorio entre los

miembros del Tribunal Constitucional y los Jueces Supremos, sobre el

Precedente Rosalía Huatuco a fin de unificar los criterios en relación a

su aplicación.

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Se sugiere que los magistrados que conocen las demandas de

reposición de trabajadores- obreros sujetos al régimen laboral del

Decreto Legislativo N.° 728, al momento de resolver se analice la

naturaleza de las funciones realizadas por estos, así como si forman

parte o no de la carrera administrativa, eje medular para poder resolver

por la aplicación o no, del precedente judicial Rosalía Huatuco.

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168

IX. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS

SENTENCIAS

a. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Caso “CINCO PENSIONISTAS” VS. PERÚ

Caso LAGOS DEL CAMPO VS. PERÚ

Caso TRABAJADORES CESADOS DE PETROPERÚ Y OTROS VS.

PERÚ

b. Tribunal Constitucional

Expediente N.° 05057-2013-13A/TC

Expediente N° 08338-2013-AA/TC

Expediente N° 06223-2015-PA/TC



Expediente N.° 06058-2014-AA/TC


Expediente N.° 07166-2013-PA/TC






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c. Corte Suprema

Casación N.° 12475-2014-MOQUEGUA

Casación N.° 14489-2015-CUSCO

Casación N.° 11169-2014-LA LIBERTAD

Casación N.° 10604-2016-DEL SANTA

Casación N.° 6225-2016-CAÑETE



Casación N.° 4336-2015-ICA

Casación N.° 17733-2015-LORETO


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Casación N.° 17319-2015-LORETO



Casación N.° 802-2015-LIMA

d. 1° y 2° Sala Superior de la Corte de Justicia de La Libertad

Expediente N.° 00145-2013-0-1601-JR-LA-04

Expediente N.° 0086-2015-0-1618-JM-LA-01




Expediente N.° 00172-2018-0-1601-SP-LA-01


Expediente N.° 05883-2015-0-1601-JR—LA-03










BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



171




LIBROS

ARCE ORTIZ, E. (2006). La nulidad del despido lesivo de

derechos constitucionales. Lima: Ara Editores.

BLANCAS BUSTAMANTE, C. (2012). Flexiseguridad, derecho

al trabajo y estabilidad laboral. Derecho Pucp N° 68.

CASTAÑEDA OTSU, S. (2010). Comentarios a los

precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Lima:

Grijley.

CONTRERAS ESPINOSA, F. (2012). El principio de Igualdad y

la Carrera Administrativa en Colombia . Bogotá.

DE OTTO, I. (1987). Derecho Constitucional. Sistema de

Fuentes. Barcelona: Ariel.

ERRO, V. (2012). La protección frente al despido en la

evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

ETO CRUZ, G. (2009). Presentación del Libro. En J.

TUPAYACHI SOTOMAYOR, El precedente constitucional

vinculante en el Perú: análisis, comentarios y doctrina

comparada. (pág. 10). Arequipa: Adrus .

FIGUEROA GUTARRA, E. (2009). El despido arbitrario:

estudio constitucional, comparado y jurisprudencial. Lima: San

Marcos E.I.R.L.

BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



172

GARCÍA BELAUNDE, D. (s/a). “El precedente constitucional:

extensión y límites”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM. .

Trabajo, O. 1. (s.f.). OIT 158 sobre Terminación de la Relación

de Trabajo.

PAREDES ESPINOZA, B. (2014). Individualización de los

fundamentos que configuran el despido arbitrario. En B.

PAREDES ESPINOZA, El despido laboral: despido nulo,

arbitrario, incausado y fraudulento (págs. 91-114). Lima:

Gaceta Jurídica.

PASCO, M. (1987). Estabilidad en el empleo y contratación

precaria. Encuentro Iberoamericano del Derecho de Trabajo.

RUBIO CORREA, M. (1999). Estudio de la Contitución Política

de 1993 (Vol. II). Lima: Fondo Editorial de la Pontífice

Universidad Católica del Perú.

TOYAMA MIYAGUSUKU, J. (2001). Los derechos laborales en

las Constituciones de 1979 y 1993. En Balance de la reforma

laboral. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social.

TOYAMA, J. (s.f.). El despido disciplinario en el Perú. Revista

Ius 360°.

VITTERI GUEVARA, J. (2014). Tratamiento jurisprudencial del

despido incausado. En J. VITTERI GUEVARA, El despido

laboral: despido nulo, arbitrario, incausado y fraudulento (págs.

153-172). Lima: Gaceta Jurídica.

ZAMORA CHÁVEZ, Mariana. (2014). El despido fraudulento.

En M. ZAMORA CHÁVEZ, S. QUIÑONEZ INFANTE, L.

HUAMÁN ORDÓÑEZ, & J. HUMBERTO RUIZ, El despido

BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



173

labora: Despido nulo, arbitrario, incausado y fraudulento (págs.

29-50). Lima: Gaceta Jurídica.

REVISTAS

ALVA LÓPEZ, NOELIA. (2014). LAS CAUSALES DE

DESPIDO NULO Y SU IMPUGNACIÓN. En S. QUIÑONES

INFANTE, M. PAREDES VEREAU, & L. HUAMÁN ORDÓÑEZ,

EL DESPIDO LABORAL: Despido nulo, arbitrario, incausado y

fraudulento (págs. 69-89). Lima : Gaceta Jurídica.

BLANCAS BUSTAMANTE, C. (s.f.). La protección contra el

despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisdicción

constitucional. Revista Derecho & Sociedad, 154-171.

CABALLERO CONDORI, W. (2015). “Análisis crítico a la

aclaración del precedente Huatuco”. Alerta Laboral.

CABRERA VÁSQUEZ, M. (2005). Reflexiones sobre el

Decreto Legislativo N°276, Ley de bases de la Carrera

administrativa, su reglamento el Decreto Supremo N°005-90-

PCM y la Ley Marco del Empleo Público. Dotentia et

Investigation, 54-64.

CABRERA VÁSQUEZ, M. A. (2014). LA RESPONSABILIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL PERSONAL A SU

SERVICIO: Según la Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento

Administrativo General. Docentia et Investigatio, 127-152.

GUTIERREZ, W. (2005). La Consitución Comentada (Vol. I).

Lima: Gaceta Jurídica.

NEVES MUJICA, J. (2015). ¿Se debe desacatar el precedente

Huatuco? . IUS 360, 1-11.

BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



174

MARTINEZ CARDENAS, E. E. (2008). Jurisprudencia

constitucional sobre función pública y carrera administrativa en

Colombia. Derecho Universidad del Norte N°30, 299-337.

MARTINEZ MARÓN, A. C. (Noviembre de 2008). Las técnicas

de distinción del precedente: El caso peruano. Revista

Actualidad Juridica, 80, 177-188.

MARTÍNEZ CÁRDENAS, E. E. (2010). La carrera

administrativa en Colombia: 70 años de ficción. Opinión

Jurídica, 107-125.

HERRERA VÁSQUEZ, R. (s.f.). La estabilidad laboral de

salida en las modificaciones a la Ley de Fomento del empleo.

Revistas Ius et Veritas. Páginas 137-144.

SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni. (2014). EL DESPIDO INDIRECTO

EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y SU REPERCUSIÓN EN

LAS RELACIONES LABORALES PRIVADAS. En L. HUAMAN

ORDOÑEZ, R. DUEÑAS RAMOS, & B. PAREDES

ESPINOZA, El despido laboral: despido nulo, arbitrario,

incausado y fraudulento (págs. 173-201). Lima: Gaceta

Jurídica.

PORTAL WEB:

UGAZ, Mauro & GALICIA, Saulo. (2015). “Reposición en el

sector público: comentarios al precedente vinculante Huatuco”.

Recuperado el 26 de setiembre de 2018, de:

http://ius360.com/privado/laboral/reposicion-en-el-sector-

publico-comentarios-al-precedente-vinculante-huatuco/

PONENCIAS

DANOS ORDOÑEZ, J. (2008). El Régimen de la Carrera

Administrativa y la Necesidad Urgente de su Reforma. En El

BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



http://ius360.com/privado/laboral/reposicion-en-el-sector-publico-comentarios-al-precedente-vinculante-huatuco/

http://ius360.com/privado/laboral/reposicion-en-el-sector-publico-comentarios-al-precedente-vinculante-huatuco/

175

Derecho Administrativo y la Modernización del Estado

Peruano. Ponencias del III Congreso Nacional de Derecho

Administrativo. (págs. 540-541). Lima, Perú: Editora Jurídica

GRIJLEY.

DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMANA, J. (Diciembre de 2008).

Autonomia e Independencia Judicial. Ponencia presentada en

el I Congreso Nacional de Magistrados del Poder Judicial.

Trujillo: Fondo Editorial del Poder Judicial.

RUIZ MOLLEDA, J. C. (16 de Noviembre de 2007).

Precedente Vinculante, en Conferencias sobre la justicia

Constitucional: análisis de casos relevantes y precedente

vinculantes. (pág. 39). Lima: Consorcio Justicia Viva- Instituto

de Defensa Legal y Departamento Academico de Derecho de

a PUCP.

SÁENZ DÁVALOS, L. (2014). EL CAMINO DEL

PRECEDENTE (Reflexiones a diez años de vigencia del

Código Procesal Constitucional). En J. L. CÁCERES ARCE,

Ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Procesal

Constitucional - Arequipa 2014 (págs. 317-341). Lima: adrus

editores.

ERIKA CIRA CHINCHAY VALERIO

BACHILLER EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



176

ANEXOS

BIBLIO

TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



177

N° EXP ORIGEN DEMANDANTE DEMANDADA FECHA ÓRGANO

JURISDICCIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. N.º

5057-2013-PA/TC

JUNÍN

Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco

Poder Judicial

16.04.2015


(Acción de Amparo)

Exp. N.º

08338-2013-AA/TC

LORETO

Elvis Félix Zavala Guerra

Superintendencia Nacional de

Registros Públicos (SUNARP)

- Zona Registra! IV de !quitos

26.01.2016


(Acción de Amparo)

Exp. N.º

06223-2015-PA/TC

PUNO

Manuel Silverio Quilca Tito

Proyecto Especial Binacional

Lago Titicaca

(PELT-Puno)

01.06.2016


(Acción de Amparo)

Exp. N.º 06681-2013-PA/TC

Richard Nilton

Municipalidad Distrital de

23.06.2016


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TECA D

E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



178

LAMBAYEQUE

Cruz Llamos Pátapo (Acción de Amparo)

Exp. N.º

05829-2014-PA/TC

HUAURA

John Edgar

Muñoz Yactayo

Gobierno Regional de Lima

19.10.2016


(Acción de Amparo)

Exp. N.º

06058-2014-PA/TC

LORETO

José Francisco

Dámaso Galán

Municipalidad Provincial de

Maynas

19.10.2016


(Acción de Amparo)

Exp. N.º

03962-2012-PA/TC

LAMBAYEQUE

Jonathan

Noriega Conde


Chiclayo

08.11.2016


(Acción de Amparo)

Exp. N.º

07166-2013-PA/TC

SANTA

Esther Flores

Cuevas


Pallasca

08.11.2016


(Acción de Amparo)

BIBLIO

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E DERECHO Y

CC. P

OLITIC

AS



179

00018-2016-AA/TC

PIURA

Gregorio

Ernesto

Ipanaque

Sernaque


Catacaos

22.02.2017


(Acción de Amparo)

EXP N °

06497-2015-PA/TC

HUAURA

Nilo Salinas

Pérez


Huaral

22.02.2017


(Acción de Amparo)

EXP N ° 01035-2016-

AA/TC1

HUAURA

Leonel Armando

Durán Ramírez


Provincias

Z2.02.2017


(Acción de Amparo)

Exp. N° 04718-2016-

HUAURA

Pedro Jesús


19.04.2017


(Acción de Amparo)

1 https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/01035-2016-AA.pdf

BIBLIO

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OLITIC

AS



180

PA/TC Huamán

Curioso

Huaura

EXP. N.° 04638-2015-

PA/TC

LORETO

Elizabeth Viteris

Luna


Maynas

06.06.2017


(Acción de Amparo)

EXP N ° 01860-2016-

PA/TC

AYACUCHO

Hermes

Huamanchao

Huarcaya


Jesús Nazareno

06.06.2017


(Acción de Amparo)

EXP N ° 01101-2016-

PA/TC

CALLAO

Aldo Gustavo

Llontop Ñique

Gobierno Regional del Callao

06.06.2017


(Acción de Amparo)

BIBLIO

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CC. P

OLITIC

AS



181

EXP N.° 03156-2015

HUÁNUCO

Violeta

Elizabeth Pulgar

Bravo

Corte Superior de Justicia de

Huánuco

21.06.2017


(Acción de Amparo)

Exp. 7002-2015-AA/TC

PIURA

Dagmer Lalupu

Flores


Catacaos

15.11.2017


(Acción de Amparo)

EXP N.° 05272-2015-

AA/TC

HUAURA

Edinson Luis

Valverde Livias


Provincia

21.11.2017


(Acción de Amparo)

EXP N.° 03446-2016-

PA/TC

ANCASH

Edizabeth

Merced

Figueroa

Álvarez

Corte Superior de Justicia de

Áncash

21.11.2017


(Acción de Amparo)

Exp. N° 02151-2016-

AA/TC

AYACUCHO

Simion Rojas

Ccollana


Jesús Nazareno

28.11.2017


(Acción de Amparo)

BIBLIO

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AS



182

Exp. N° 01582-2016-

AA/TC

HUAURA

Alejandro

Changa Huertas


Provincia

26.01.2018


(Acción de Amparo)

EXP N.° 06253-2013-AA/TC

LIMA

María Graciela

Córdova Solís

Banco de la Nación

09.05.2018


(Acción de Amparo)

SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE

SUPREMA DE LA REPÚBLICA

Casación N° 12475-2014

MOQUEGUA

Darlyn Dennis Valencia

LLamoca

Poder Judicial

17.12.2015

Corte Suprema

(Casación)

BIBLIO

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AS



183

Casación N.° 14489-2015

CUSCO

Liss Madera

Arroyo

Poder Judicial

14.05.2016

Corte Suprema

(Casación)

Casación N°

11169-2014

LA LIBERTAD

Eliza Soledad

Delgado Suárez

Poder Judicial

29.10.2015

Corte Suprema

(Casación)


DEL SANTA

Roxana Elena

Ramírez Luján

Municipalidad Provincial Del

Santa

21.11.2017

Corte Suprema

(Casación)

Casación N°

6225-2016

CAÑETE Yavet de la

Cruz Gamboa


17.10.2017

Corte Suprema

(Casación)


DEL SANTA

Heriberto

Aníbal Cubas

Tocas

Municipalidad

Distrital de Nepeña

07.04.2017

Corte Suprema

(Casación)

CUSCO Demecio Vera Municipalidad Provincial de la Corte Suprema

BIBLIO

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AS



184

Casación N° 19789-2015 Huamaní COnvención 09.08.2017 (Casación)


ICA

Sergio

Alejandro Rojas

Vásquez

Poder Judicial

17.03.2016

Corte Suprema

(Casación)


LORETO

Sidalia Inuma

Shuña


Maynas

23.08.2017

Corte Suprema

(Casación)

Casación N.°

15387-2016

CUSCO

Renán Torres

Vargas

Proyecto Especial Regional -

Plan Meriss Inka

06.03.2018

Corte Suprema

(Casación)


DEL SANTA

Benito Manuel

Juárez Acuña


Nuevo Chimbote

12.10.2017

Corte Suprema

(Casación)


CUSCO

Juan Pablo Huillca Uturuncu

Municipalidad Distrital de San

Sebastian

29.09.2016

Corte Suprema

(Casación)

Casación N.° 17319-2015

LORETO

Oraldo Alexander


30.10.2017

Corte Suprema

BIBLIO

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185

Sánchez Márquez

Maynas (Casación)

Casación Nº 5958-2016

DEL SANTA

Rosa Maribel Uceda

Villegas

Municipalidad Distrital de Moro

25.10.2017

Corte Suprema

(Casación)

Casación N.° 3877-2017 CUSCO

Mario Díaz Mendoza

Dirección

Desconcentrada de Cultura del Cusco –

Ministerio de Cultura

18.10.2017

Corte Suprema

(Casación)

Casación N.° 802-2015-Lima

LIMA

Maximandro

Villalobos

Zuloeta

Municipalidad Distrital de San

Isidro

02.05.2016

Corte Suprema

(Casación)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD- Salas Laborales- NLPT

Exp. Nº: 00145-2013-0-

1601-JR-LA-04

LA LIBERTAD

LUIS ANTERO

ARTEAGA CRUZ

MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSIÓN

SOCIAL

01.07.2017

Primera Sala Superior

(Apelación)

BIBLIO

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OLITIC

AS



186

Exp. Nº 0086-2015-0-

1618-JM-LA-01

LA LIBERTAD

DIAZ CHU LUCIA

AMPARO

GOBIERNO REGIONAL LA

LIBERTAD Y OTRO

12.09.2017

Primera Sala Superior (Apelación)

EXP. Nº: 00126-2015-0-

1618-JM-LA-01

LA LIBERTAD

SEGUNDO

PEDRO CASIANO

REYES

PROYECTO ESPECIAL CHAVIMOCHIC Y OTRO

01.10.2018

Segunda Sala Laboral

Superior (Apelación)

EXP Nº: 00138-2015-0-

1618-JM-LA-01

La Libertad

ARANDA

CONTRERAS

ALFONSO

Proyecto Especial

Chavimochic Y otros

11.07.2018



EXP Nº: 00149-2015-0-

1618-JM-LA-01

La Libertad

CONSUELO ESPERANZA PLASENCIA HERRERA

PROYECTO ESPECIAL CHAVIMOCHIC Y OTRO

22.08.2017



EXP Nº: 00172-2018-0-

1601-SP-LA-01

LA LIBERTAD

LOPEZ PEREZ JORGE

ENRIQUE

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAIJÁN

23.08.2018

Primera Sala Laboral


BIBLIO

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OLITIC

AS



187

EXP Nº. 00401-2018-0-

1601-SP-LA-01.

LA LIBERTAD

HUAMAN GAMBOA LUIS

ALFREDO

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPITO

17.07.2018



EXP Nº. 05883-2015-0-

1601-JR-03

LA LIBERTAD

CIPIRAN AVILA

JORGE LUIS

MUNICIPALIDAD DISTRITAL

DE LAREDO

24.09.2018



EXP Nº: 05889-2015-0-

1601-JR-LA-04

LA LIBERTAD

ELUTERIO

PRÍNCIPE

AGUIRRE


DE LAREDO

02.07.2018

PRIMERA SALA

LABORAL SUPERIOR

(Apelación)

WALTER LUIS

BIBLIO

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OLITIC

AS



188

EXP Nº: 05892-2015-0-

1601-JR-LA-05

LA LIBERTAD

VASQUEZ SHUPINGAGUA


DE LAREDO

01.06.2018

PRIMERA SALA

LABORAL SUPERIOR

(Apelación)

EXP Nº: 03887-2013-0-

1601-JR-LA-03.

La Libertad

SILVIA

ELIZABETH BERAUN AVALOS

ESSALUD

21.01.2016



EXP Nº: 00122-2015-0-

1618-JM-LA-01

La Libertad

LUIS ANTONIO

HURTADO CASTILLO

PROYECTO ESPECIAL

CHAVIMOCHIC -PECH

25.10.2016



EXP Nº: 01195-2015-0-

1601-JR-LA-05

La Libertad

JULIO IRVIN

DIAZ MORON

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE TRUJILLO

09.05.2018



EXP Nº: 00947-2017-0-

1601-SP-LA-01

La Libertad

URCIA DIAZ

JAIME

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE VIRU

20.09.2018



BIBLIO

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CC. P

OLITIC

AS



189

EXP Nº: 03384-2012-0-

1601-JR-LA-04

La Libertad

YOLANDA

RAMOS

MARIN.


DE LAREDO

04.03.2016



EXP Nº: 00431-2016-0-

1601-SP-LA-01

La Libertad

JUAN JULIO PLASENCIA

UGAZ

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE ASCOPE

04.03.2016



EXP Nº: 00299-2016-0-

1601-SP-LA-02

La Libertad

TEOFELINA CEBERINA HONORIO

NAVEZ


DE CHAO

21.04.2017



EXP Nº: 00132-2017-0-

1601-SP-LA-01

La Libertad

MODESTA

MARQUINA

POLO

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE VIRU

01.12.2017



EXP Nº: 04951-2014-0-

La Libertad

BARBARA


BIBLIO

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OLITIC

AS



190

1601-JR-LA-03 GISETH

VASQUEZ

MEDINA

SEGURO SOCIAL DE

SALUD - ESSALUD Y OTROS

16.06.2017


EXP Nº: 00037-2014-0-

1618-JM-LA-01

La Libertad

SEGUNDO

JAVIER

VALENTIN

GOMEZ

PROYECTO ESPECIAL

CHAVIMOCHIC –PECH

13.09.2016

Sala Laboral Superior

(Apelación)

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AS



191

PRINCIPALES PIEZAS

PROCESALES DEL

EXPEDIENTE N.°

00145-2013-0-1602-JR-LA-04

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AS



192

SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

LIBERTAD

PARTES.-

EXPEDIENTE N° 00145-2013-0-1602-JR-LA-04

DEMANDANTE : LUIS ANTERO ARTEAGA CRUZ.

DEMANDADA : PROCURADOR PÚBLICO A CARGO

DEL MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSION

SOCIAL - MIDIS

ESPECIALISTA LEGAL: PABLO CARDOZO CORTIJO.

MATERIA : REPOSICIÓN Y OTROS.

RESUMEN.-

La sentencia de la Primera Sala Laboral –en adelante 1°SL- que es

objeto de este resumen contiene 17 fundamentos. Es una sentencia

amplia, compleja y delicada por el tema que se ventiló y por los

intereses que estuvieron en juego. Por eso en este resumen trataré

de ser lo más conciso posible, a fin de señalar lo más relevante de

ella.

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193

POSICIÓN DEL DEMANDANTE.-

Alega que la entidad demandada Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social -

MIDIS, lo reponga en el puesto de trabajo (TÉCNICO C), reubicándolo en un

puesto de igual jerarquía, ya sea en el Programa Nacional de Alimentación

Escolar “QALI WARMA”, o en otro del Ministerio de Desarrollo e Inclusión

Social, pues con fecha 31 de diciembre del 2012 fue despedido de manera

fraudulenta, señalando como causal del despido la supuesta extinción del

PRONAA (mediante Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS). Asimismo,

peticiona que la demandada cumpla con pagarle las remuneraciones

mensuales que deje de percibir mientras se mantenga fuera del puesto de

trabajo.

POSICIÓN DEL DEMANDADO.-

Gira en torno a cuestionar cuatro aspectos: el primero, orientado a defender la

autonomía del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, en adelante

PRONAA, con posterioridad a su adscripción al MIDIS; el segundo, determinar

si el MIDIS asumió la carga laboral y la condición de empleador del actor con la

adscripción del PRONAA; el tercero, si al extinguirse el PRONAA, se extinguió

el contrato de trabajo del actor por causa objetiva y por tanto permitida por ley;

y, cuarto, evaluar la legalidad y constitucionalidad del despido del actor.

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194

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

En sus fundamentos 14 al 17, respecto al eje medular del proceso, y

que es objeto de análisis, la Juez de primera instancia pasa a

analizar los supuestos fácticos que se han dado en el presente caso:

a) El demandante era un trabajador del PRONAA, programa que

formaba parte del Estado, habiéndose determinado como empleador

del actor el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social; b) Por

Resolución Jefatural N° 083-90-ONAA, se le reconoce como

trabajador a plazo indeterminado; c) El cargo desarrollado por el

actor era de Chofer II, personal obrero, por lo que, sus labores no

estarían vinculadas al desarrollo de una función pública, ni al

desarrollo de una carrera administrativa. Invoca el pronunciamiento

del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06681-2013-PA/TC

LAMBAYEQUE, en cuyo fundamento 5 ha señalado que: “(…), es

claro para este órgano colegiado que no toda persona que se vincula

a la función pública necesariamente está realizando carrera

administrativa, y que solo a este último grupo de personas, los que

vienen efectuando carrera administrativa, es que corresponde aplicar

las reglas del “precedente Huatuco”, referidas al pedido de

reposición”, por lo que, se señala que la aplicación de dicho

precedente debe ser determinado tomando en cuenta: a) Si la plaza

está vinculada al desarrollo de una carrera administrativa; b) Las

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AS



195

funciones desempeñadas; c) Si se trata de alguna modalidad de

función pública, respecto a los distintos regímenes legales que se

dan en la carrera pública. Prosigue analizando que en dicho caso se

ha producido el “distinguish”, de este con respecto al precedente

Huatuco por mediar diferencias relevantes, ya que indica que en

este se está protegiendo el principio de dignidad humana, plasmado

en el derecho del trabajo, que debe ser protegido incluso por el

Estado social de derecho, quien debe ofrecer mecanismos idóneos

para efectivizar el principio-derecho de la dignidad humana; se

determinó que el actor fue nombrado por Resolución Jefatural N°

083-90-ONAA (Oficio 110-90-ONAA-OA/UAD) de fecha 12 de marzo

de 1990 y dado que la labor del actor siempre fue de obrero y en

consecuencia no está sujeto al ascenso o al desarrollo que amerite

la revisión de criterios meritocráticos. Le corresponde el derecho a la

tutela restitutoria al trabajador demandante ordenándole su

reposición.

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196

SENTENCIA DE LA 1° SALA LABORAL.-

La 1°SL estima que el problema central del caso se circunscribe a

verificar si al actor en su calidad de Técnico C, sujeto al régimen de

la actividad privada, le corresponde o no la tutela restitutoria en una

entidad pública, tras la emisión del precedente Huatuco. Es así que

la 1° SL procede a efectuar la verificación de la existencia de

contenidos de relevancia constitucional del derecho que se ha

alegado vulnerado, específicamente el derecho a la estabilidad de

salida, empezando con la tesis del actor, el cual ha alegado un

despido arbitrario en la modalidad de despido ad nutum o sin causa,

correspondía a la parte demandada acreditar el estado del vínculo,

es decir, bajo qué forma o modalidad se produjo la extinción del

contrato de trabajo, si fue por renuncia, despido, mutuo disenso o

cualquier otra causal de las previstas en el artículo 16 de la LPCL o

si, eventualmente, dicho vínculo aún continúa. Ante lo cual,

determina que tras el análisis de la Carta N° 172-2012-MIDIS-

PRONAA/DE obrante a folios 14 que señala: “(…) mediante Acta de

la Comisión Especial conformada mediante Resolución Ministerial N°

084-2012-MIDIS se acordó que el PRONAA inicie y ejecute el

Procedimiento de Cese Colectivo del personal por la causal de

disolución y liquidación (…) En tal sentido, y en concordancia con lo

establecido en el D.S. N° 007-2012-MIDIS, su vínculo laboral con el

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197

PRONAA culminará el 31 de diciembre de 2012, para lo cual la

institución efectuará la liquidación de los beneficios sociales que le

corresponda.” (sic); ello indica no puede traducirse más en una

decisión extintiva del contrato de trabajo del actor equivale a un

despido incausado pues lesiona el derecho fundamental al trabajo.

Posteriormente, desde el Fundamento 10 al 13 argumenta como el

trabajador obrero sujeto al régimen de la actividad privada en una

entidad pública sí se encuentra excluido de la aplicación del

Precedente Huatuco, indicando, pues, que el Tribunal Constitucional

ha asumido como criterio que la aplicación del mentado precedente

sólo corresponde a trabajadores que peticionan su reincorporación a

plazas que forman parte de la carrera administrativa, excluyendo de

su aplicación a otras modalidades de función pública; como en el

caso sub examen.

Como resultado de todo su análisis del caso, la 1° Sala Laboral

resuelve declarando CONFIRMADA la sentencia de primera

instancia y ordena la reposición en el puesto de trabajo del actor.

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198

ANÁLISIS CRÍTICO.-

En este sentido, tenemos que la citada sentencia resulta relevante

para el objeto del presente trabajo, ya que sigue la línea

jurisprudencial que ha emitido el Tribunal Constitucional en el

expediente N° 5057-2013-PA/TC, conocido como precedente

Huatuco; y la aclaratoria de su aplicación expuesta en su ratio

decidendi de la sentencia contenida en el expediente N° 06681-

2013-PA/TC-LAMBAYEQUE, consistente en que: “la reposición en el

puesto de trabajo no es factible tratándose de trabajadores del

Estado que se encuentren sujetos a la carrera administrativa”. En

ese sentido, proponemos emplear a efectos de la presente

investigación el principio de derecho consistente en el de “a igual

razón, igual derecho”; el cual significa que si todas las personas son

iguales ante la ley, el juez debe dar la misma respuesta jurídica a

todos los casos iguales, semejantes o análogos. En dicha lógica de

razonamiento, el precedente Huatuco, en efecto tal como lo ha

venido resaltando tanto la Juez de primera instancia como la Primera

Sala Laboral, no debe ser aplicado a todo trabajador de condición

obrero sujeto al régimen de la actividad privada, independientemente

labore en una Entidad Municipal u otra Entidad Pública; sino que

bastará que de los hechos de determinado caso surja que el

trabajador demandante el Juzgador evalúe y note que este no se

encuentre sujeto a una carrera administrativa, esto es, que tenga la

condición de obrero y además se encuentre sujeto al régimen de la

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199

actividad privada- Decreto Legislativo N° 728, para que el

precedente Huatuco no le sea aplicado. Lo cual, dista por ejemplo

del criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la

República, cuya Segunda Sala De Derecho Constitucional y Social

Transitoria en la Casación N° 6225-2016-CAÑETE, a resuelto que el

precedente Huatuco solo tiene como trabajadores excluidos de su

aplicación a los obreros sujetos al régimen laboral privado de

entidades municipales, más de otra índole como por ejemplo a

obreros sujetos al régimen laboral privado de los gobiernos

regionales.

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TRIIILINAL CONSTITUCIONAL EXP. 05057-2013-13A/TC JUNÍN ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentenciaron los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Han' y Ramos Núñez, y los

votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, que se agregan. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosalía Beatriz Huatuco atuco contra la sentencia de fojas 123, su fecha 20 de mayo de 2013, expedida por la gunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró

Infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 6 de diciembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Poder Judicial a fin de que se deje sin efecto su despido incausado; y que, en consecuencia, se disponga su reincorporación laboral en el puesto que venía desempeñando como secretaria judicial, más el pago de los costos del proceso. Manifiesta que prestó servicios desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, en virtud de contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico; que, sin embargo, al haber realizado labores de naturaleza permanente, sus contratos modales se han desnaturalizado y, por ende, deben ser considerados como uno de plazo indeterminado, por lo que solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y a] debido proceso.

El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contesta la demanda y argumenta que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión planteada por su naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. Agrega que, "la demandante pretende que se declare el derecho (...) esto es de ser trabajadora a plazo indeterminado regulado por el Decreto Legislativo 728, sin haber ingresado a laborar mediante concurso público de méritos, sino a plazo fijo para lo cual se estableció fecha de inicio y término de la contratación, conforme se aprecia del copia del contrato que inició el 01.07.2010, así también del contrato que inició el 01.04.2011 y que concluyó indefectiblemente el día de la publicación de los resultados del proceso de selección de la Plaza 019503 del cargo de Secretaria Judicial, conforme a lo descrito y precisado en la cláusula primera del referido contrato, que en cuya virtud la referida contratación no constituye afectación constitucional al derecho al trabajo, en razón a que se ha dado en el marco del Decreto Legislativo 728". Asimismo, manifiesta que "de acuerdo a la Ley del Presupuesto Anual para el Sector Público en materia de contratación de personal,

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EXP. N.° 05057-2013-PA/TC JUNÍN ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO

TRtBUNAL CONSTITUCIONAL

el ingreso de éste se efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujetos a los documentos de gestión respectivos".

El presidente de la Corte Superior de Justicia de Junín deduce la excepción de incompetencia por razón de territorio, y contesta la demanda alegando, entre otros argumentos que "la demandante solicita su reposición y/o restitución al puesto laboral que

, venía ocupando cuando se produjo la culminación de su contrato de trabajo, por vencimiento del plazo de vigencia del mismo, tal pedido no es sino, en buena cuenta, un requerimiento de

miento en este Poder del Estado por cuanto ambos tienen los mismos derechos y se un vínculo laboral permanente con esta Corte Superior de Justicia de Junín. Dicho

ido no puede ser atendido por cuanto sólo se ingresa a una relación laboral de carácter permanente a esta Corte Superior (...) vía concurso público de méritos, algo que no ha ocurrido en el presente caso y por lo que no puede accederse a lo peticionado. Y es que la ley N.° 28175 es concluyente al determinar que 'el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades' (...) el vínculo laboral indeterminado solo se consigue ganando una plaza en concurso interno o externo". Finalmente, arguye que no se desnaturaliza el vínculo laboral cuando los contratos laborales indican la causa objetiva de la contratación, y que en el caso de la accionante el término de su contrato, el 16 de noviembre de 2011, obedeció a la extinción de la causa objetiva de la contratación.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 28 de mayo de 2012, declaró infundada la excepción y, con fecha 14 de setiembre de 2012, declaró fundada la demanda por considerar que con los medios probatorios adjuntados al proceso se ha acreditado la desnaturalización de los contratos modales no solo porque la actora desempeñó labores en otro Juzgado, sino también porque el cargo de secretaria judicial que ocupaba era de naturaleza permanente y no temporal.

La Sala superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por estimar que en el presente caso no existe fraude o simulación a las normas de contratación, y que la accionante inició y finalizó labores en el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo, por lo que no puede alegarse fraude en su contratación.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

I. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el cargo que desempeñaba. Afirma que fue contratada por la Corte Superior de Justicia de Junín para trabajar como secretaria judicial, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011. Refiere que suscribió contratos sujetos a modalidad y en un "cargo

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que es ocupado de naturaleza permanente" (sic), de modo que al no haber sido despedida por una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, se ha desnaturalizado el respectivo contrato, por lo que tiene la condición de "personal permanente" (sic), vulnerándose así sus derechos al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso.

§2. Sobre la justificación para el dictado de un precedente vinculante

las sentencias de los Expedientes N.° 00024-2003-AUTC y 03741-2004, el Tribunal nstitucional estableció determinados supuestos que deben verificarse para la emisión

de un precedente vinculante. Uno de ellos establece lo siguiente: "a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los

1 derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional".

3. En el presente caso, más allá de los argumentos de defensa de los emplazados (quienes alegan que el ingreso a la Administración Pública exige necesariamente un concurso público), se aprecia que tanto en la comunidad jurídica como en órganos jurisdiccionales del Poder Judicial e incluso en el Tribunal Constitucional, existen divergencias en asuntos de relevancia constitucional relacionados con la interpretación de las disposiciones constitucionales sobre la función pública, y que a nivel legal se manifiestan en la interpretación de los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 —cuyo ámbito de aplicación comprende a las empresas y trabajadores de la actividad privada— respecto de su aplicación a las instituciones y trabajadores de la actividad pública, específicamente, si la desnaturalización del contrato temporal o civil genera: i) convertirlo automáticamente en un contrato de duración indeterminada, sin que sea necesario el requisito de "ingreso por concurso público"; o ii) si tratándose del empleo público, se exige el requisito de "ingreso por concurso público", tal como lo prevé el artículo 5.° de la Ley N.° 28175, Marco del Empleo Público.

4. Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretación en los derechos de los trabajadores, así como en la optimización de aquellos principios constitucionales que rigen la función pública y la "carrera administrativa" (expresión constitucional general cuyo análisis en esta sentencia no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto Legislativo N.° 276, de bases de la carrera administrativa, que refleja sólo una de las actuales formas de contratación del Estado), es necesario que el Tribunal Constitucional examine dichas interpretaciones con la finalidad de fijar un precedente vinculante que resuelva las divergencias generadas, dejándose constancia de que sobre este asunto no existe un precedente vinculante anterior, sino jurisprudencia reiterada —expedida en mayoría— que sigue el primero de los criterios mencionados en el parágrafo anterior.

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§3. Posiciones interpretativas sobre la aplicación del régimen laboral privado en el ámbito de la contratación del Estado

5. Analizando la jurisprudencia constitucional, se verifica que en casos de extrabajadores con contratos temporales o civiles en entidades públicas que contratan personal bajo el régimen laboral privado, se han estimado las respectivas demandas de amparo y ordenado su reposición en dichas entidades como trabajadores a plazo indeterminado. Al adoptar dicha posición es evidente que se ha optado por una interpretación literal y

ada de los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, a la que se llegado utilizando, en general, el siguiente razonamiento, a modo de ejemplo: i)

premisa normativa: el aludido artículo 77.° establece que "los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley (Decreto Legislativo N.° 728)", y el artículo 4.° prevé que "en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado"; ii) premisa fáctica: en el caso concreto del extrabajador X, se ha demostrado la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en dicha ley o que por aplicación del principio de primacía de la realidad se haya desnaturalizado la contratación civil; y iii) en conclusión, corresponde reincorporar al trabajador X mediante un contrato de duración indeterminada.

6. Por otra parte, se han identificado otras posiciones en las que se consideraba que dichas demandas de amparo debían ser desestimadas en la medida que el artículo 5° de la Ley N.° 28175, Marco del Empleo Público, establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base de los méritos y capacidades de las personas, de modo que los accionantes no podían ser reincorporados mediante un contrato a plazo indeterminado si es que no ingresaron por concurso público.

7. De la revisión de tales posiciones, el Tribunal Constitucional estima que a efectos de fijar una posición interpretativa sobre el particular es indispensable analizar previamente determinadas disposiciones constitucionales sobre la función pública y la carrera de la Administración Pública.

§4. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores públicos

8. En el capítulo IV "De la función pública" de la Constitución (artículos 39.° a 42.°) se regulan determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores públicos. De la interpretación de dichas disposiciones y otras que resulten relevantes en función de lo discutido en el presente caso, se desprenden los siguientes contenidos de relevancia constitucional:

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a) La función pública debe ser entendida como desempeño de fimciones en las entidades públicas del Estado. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto "función pública" exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los

s públicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los esores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación escolar

preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fiscales (Expediente N.° 00025-2005-PUTC y otro, FJ 52).

El concepto "función pública" en el derecho de acceso a la función pública comprende dos tipos de función que suele distinguirse: i) la función pública

\representativa; y, ii) la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada. La función pública representativa —a la que se designa especificamente como "cargo"- ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (art. 31°, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el derecho de acceso a la función pública comprenda también este tipo de función pública. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos políticos desde las más altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la República, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la función pública no representativa, son ejemplos típicos los servidores públicos de la administración estatal regional o municipal, y, desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pública. Tanto la función pública representativa como la no representativa deben ser interpretadas de la manera más amplia posible.

Conforme a lo expuesto, la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado.

b) La carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional. Al respecto, el artículo 40.° de la Constitución reconoce la carrera administrativa corno un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y las responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp. N.° 00008-2005-PUTC FJ 44).

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c) Reserva de ley para la regulación de la carrera administrativa. El artículo 40° de la Constitución establece que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos". Dicha disposición no hace sino reiterar que toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley. La exigencia de que las restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el artículo 30.° de la Convención Americana de Derechos Humanos,

ún el cual "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser

aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

En diversas oportunidades, este Tribunal ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda el principio de legalidad para el establecimiento de los límites sobre los derechos fundamentales no incluye única y exclusivamente a la ley en sentido formal, esto es, a la expedida por el Congreso de la República como tal. Dicha reserva legal debía entenderse como una de "acto legislativo", y que la misma no era omnicomprensiva para cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley —como puede ser el caso de una ordenanza municipal por ejemplo—, pues se trata de un acto legislativo que garantiza que las restricciones y límites de los derechos constitucionales cuenten necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, preservando, además, su carácter general y su conformidad con el principio de igualdad.

Del mismo criterio ha sido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sostenido que "G..) no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 (de la Convención Americana), como sinónimo de cualquier norma jurídica" (Opinión Consultiva 6/86, párrafo. 26), y que la "G..) expresión leyes (...) no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado" (párrafo 27). Sin embargo, ha admitido también que la exigencia de ley formal no "(...) se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad legislativa esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención" (párrafo 36).

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d) Prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores

públicos. De una interpretación literal del capítulo IV de la Constitución, sobre la "función pública", es evidente la voluntad del Poder Constituyente de crear un régimen específico para los funcionarios y servidores públicos, estableciendo sus objetivos principales ("que están al servicio de la Nación); que existe una carrera administrativa y que el ingreso a ésta, así como los derechos deberes y responsabilidades de los servidores públicos deben ser regulados mediante ley; quiénes no están comprendidos en dicha carrera administrativa; determinadas obligaciones de los funcionados y servidores públicos; la exigencia de que por ley se

ablezcan las responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos; y cuáles éstos tienen limitados expresamente sus derechos de sindicación y huelga, entre

otros asuntos.

Como lógica consecuencia de tal regulación constitucional se desprende la prohibición de deformar el régimen especifico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en un régimen, por ejemplo, propio de la actividad privada. En efecto, si por autorización legal se posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes.

e) Acceso a la función pública en condiciones de igualdad. La Constitución no contiene enunciado en su catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.

El Tribunal Constitucional ha puntualizado que los contenidos del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la función pUblica; fi) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso (Expediente N.° 00025-2005-PUTC y otro, FJ 43). Asimismo, ha determinado que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al

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acceso a la función pública de las personas (FJ 50).

§5. Fijación de posición interpretativa: la incorporación a la Administración Pública se realiza mediante "concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada"

9. Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de los mencionados contenidos de relevancia constitucional sobre funcionarios y servidores públicos, especificamente que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional; la prohibición de deformar el régimen

ecífico de los funcionarios y servidores públicos; que el derecho de acceso a la ción pública tiene como principio consustancial el principio de mérito; y que,

conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley N.° 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo

\.; 5° establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

10. En efecto, este Tribunal ha resaltado la importancia de la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional) para el ingreso a la administración pública, estableciendo que ésta constituye un criterio objetivo fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad estatal para la prestación de un servicio público (Expediente N.° 00020-2012- PI/TC FJ 56).

11. No deja ser importante resaltar que en la actualidad se viene implementando progresivamente la Ley N.° 30057, del Servicio Civil. En el numeral d) del artículo Hl de su Título Preliminar establece lo siguiente: "Meritocracia.- El Régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles". Es decir que, en virtud de dicha norma legal, ingresarán al sector público únicamente aquellas personas que sean ganadoras de un concurso público de méritos abierto o transversal, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 67.° de la referida ley.

12. Asimismo, según lo previsto en la Ley N.° 30057, se busca garantizar que el principio del mérito esté presente tanto en el ingreso como en la permanencia del personal, por lo que el acceso a los puestos del referido régimen laboral se dará mediante concursos competitivos, la permanencia estará condicionada al buen desempeño y el ascenso

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también estará regido por concursos de méritos. Del mismo modo, en el Decreto Supremo N.° 040-2014-PCM, Reglamento de la Ley General del Servicio Civil, se

' regula el acceso al servicio civil mediante concurso público de méritos (artículos 161.°, 165.° y siguientes).

13. De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado, en la Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos, a través de un concurso público y abierto. Esto unificará contar con personal que labore coadyuvando de la manera más efectiva,

ente y con calidad en los diversos servicios que el Estado brinda a la sociedad, toda vez que la persona que resulte ganadora de un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, llevado a cabo con rigurosidad, debe ser idónea para realizar las funciones para las cuales será contratada, lo que, a su vez, repercutirá en beneficio de la población.

144 Los concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades estatales no sólo eberán evaluar en los participantes : i) su capacidad; ii) méritos; iii) habilidades; iv) oneidad para el cargo al que postula; y y) comportamiento ético, entre otras que se

estime pertinente en función del cargo y especialidad por la que se concursa, sino también deberán caracterizarse por su transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante, evitando actos que pongan en duda que en los concursos públicos para acceder al empleo en el Estado se está eligiendo a quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza.

15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los artículos 4.° y 77.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

16. En los procesos de amparo contra la Administración Pública en los que se haya verificado que los demandantes previamente han ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, y además se haya acreditado la arbitrariedad del despido, debe proceder la respectiva reposición. En la etapa de ejecución de la sentencia de amparo, el juez deberá agotar todos los mecanismos judiciales previstos en la ley para que la parte demandante sea reincorporada en la plaza que le corresponda conforme a la sentencia que se expida para cada caso concreto. Lo antes expuesto no es de aplicación a los trabajadores de

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confianza, a quienes no les corresponde la reposición.

17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una posible contingencia económica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso, actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC

0-2012-PA/TC, 00404-2013-PA/TC, 04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 6-2013-PA/TC, 04225-2012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique

que el demandante ha ingresado mediante concurso público de méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

§6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante "concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada"

18.4 Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.

§7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública

19. Debe enfatizarse que las disposiciones constitucionales que regulan el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos, así como el respeto de los derechos de los trabajadores, deben ser escrupulosamente observados y cumplidos por los respectivos funcionarios y servidores que están encargados y son responsables de la contratación de personal en cada entidad del Estado, pues de lo contrario deberá imponérseles las sanciones administrativas, civiles y/o penales a que hubiere lugar, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 243.° de la Ley N.° 27444.

20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración

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pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.

En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron esponsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado

aturalizado en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos ernos y de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a

conocimiento de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47° Ley N.° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N.° 29622, que modifica y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50.° de la mencionada Ley N.° 27785.

El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido (RSDD).

Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11.° y la Novena Disposición Final de la Ley N.° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.

§8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Administración Pública

21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o "reposición" a la administración pública sólo

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proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

122. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que

I~H »onda, conforme a lo previsto en el artículo 38.° del TUO del Decreto Legislativo

1040000. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no

pr4ra ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral sorrii. competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y

admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos

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de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.

23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el parágrafo anterior.

§9. Precedente vinculante

24. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que: "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...)".

25. Teniendo como punto de partida la naturaleza del caso concreto y con la finalidad de ordenar las diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia constitucional, resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de naturaleza indeterminada. En consecuencia, es indispensable, para ordenar la reposición en los términos que exige la parte demandante, que el juzgador analice y verifique que se cumplan determinadas

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reglas establecidas en la presente sentencia.

26. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 supra, constituyen precedente vinculante, siendo determinantes para resolver si a través de la vía del proceso constitucional de amparo, se ordenará o no la reincorporación de la parte demandante como trabajador con un contrato laboral a plazo indeterminado. Tales exigencias se ajustan y respetan la Constitución y demás normas legales vigentes que regulan la contratación de personal en el Estado.

7. El precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su licación en el diario oficial El Peruano.

§10. Análisis del caso concreto

\ Argumentos de la demandante

28. Afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa, violatorio de su derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso, por cuanto los contratos de trabajo para servicio específico suscritos con la entidad demandada se han desnaturalizado y, por tanto, y se han convertido en un contrato de trabajo a plazo indeterminado, motivo por el cual debe ser reincorporada en el cargo que ocupaba.

Argumentos de la parte demandada

29. Sostiene que celebró con la actora contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los cuales se pactó su plazo de vigencia y se especificó que su permanencia estaba condicionada a que la plaza ocupada sea cubierta por el ganador de un concurso público, por lo que la recurrente era consciente de la temporalidad de su contrato desde el momento de su suscripción, no pudiendo pretender en el proceso de amparo, cuya naturaleza es restitutiva de derechos, que se declare el derecho reclamado, máxime si tiene una vía específica para ventilar su pretensión.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

30. El artículo 63.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 establece expresamente que "los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada". Asimismo, el artículo 72.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 establece que "los contratos de trabajo a que se refiere este Titulo necesariamente

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deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral".

31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incensado en noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o no, se procederá a analizar el periodo contractual en el que habría ocurrido el supuesto despido . Para ello, es necesario determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este como un contrato de plazo indeterminado, en cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.

32. En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a fojas 10 y en las cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la

a objetiva determinante de la contratación modal. Asimismo, se ha acreditado que actora realizó las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabajó luego

del vencimiento del último contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado los g contratos modales suscritos entre las partes.

33. Conforme al artículo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece al libre albedrío de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a plazo determinado. Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte demandante en el sentido que habría sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo, la demanda deber ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.

2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia.

3. Declarar que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el

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Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes cuando se verifique que un demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda.

4. Declarar que a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, las nuevas demandas de amparo cuya pretensión no cumpla con el criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administración Pública mediante "concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada", deben ser declaradas improcedentes.

5. Declarar que las reglas que constituyen precedente son de obligatorio cumplimiento por todos, especialmente los órganos jurisdiccionales constitucionales y sólo en el ámbito de la contratación laboral del Estado, no siendo de aplicación en el régimen de contratación para el sector privado.

Publíquese y notifiq se

SS.

URVIOLA HANI MIRANDA CANA RAMOS NÚÑ LEDESMA NARVÁEZ ESPINOSA-SALDAÑA BARR

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Lo q CO:

OSC R a MUÑOZ atarlo Relator

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Emito el presente fundamento de voto con el objeto de justificar las razones por las que considero necesario modificar la línea jurisprudencia! que sobre la reposición laboral en la Administración Pública, ha seguido Tribunal Constitucional desde hace muchos afios, incluso desde antes de ser designado como integrante del mismo.

1. En principio, estoy obligado a ser consistente con mis decisiones previas debido a que casos sustancialmente iguales deben ser resueltos de la misma manera. Sin embargo, al formar parte de un Colegiado que adopta sus decisiones, previa deliberación e intercambio de ideas entre sus miembros, tengo el ineludible deber de defender mis posturas, sin que ello signifique descartar, de antemano, la posibilidad que, al escuchar posiciones diferentes a las mías, considere que determinadas líneas jurisprudenciales que he compartido, deban ser rectificadas.

2. La tolerancia y la apertura de ideas para aceptar contraargumentos mejor razonados, o que respondan de mejor manera a los mandatos de la Constitución, son imprescindibles para cumplir con el deber de impartir justicia constitucional que me ha sido encomendado, más aún si las controversias que conocemos no se resuelven apelando a soluciones matemáticas, ni existen respuestas únicas a las mismas'.

3. De ahí que cuando se justifique enmendar una línea jurisprudencial, estamos obligados a evaluarlo y, eventualmente, a proceder en ese sentido. Ni el principio de seguridad jurídica, ni el derecho ala igualdad, deben prevalecer a rajatabla frente a cualquier otra consideración jurídica' pues, tanto el ordenamiento jurídico, corno la aplicación del mismo por parte de la judicatura, deben ir adaptándose a las transformaciones que experimente tanto la sociedad (que es dinámica) como el propio Estado (que viene siendo reformado).

4. Ahora bien, he llegado al convencimiento de que el criterio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la reposición laboral en la Administración Pública debe ser modificado debido a que:

URVIOLA HANI, liscar. "El Deber de Ingratitud". En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N7 7, Nueva Época, 2014. 2 Aclaración de Voto del exmagistrado de la Corte Constitucional Colombiana, don Eduardo Cifuentes Muñoz en la Sentencia SU.337/98 recaída en el Expediente n.° T-149299.

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Sr.

URVIOLA HANI

Lo q ifico:


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a. Paulatinamente se viene instaurando un nuevo régimen laboral único (Ley n.° 30057, Ley del Servicio Civil) basado en la meritocracia, optimizando, de este modo, los escasos recursos con los que cuenta el Estado para satisfacer necesidades colectivas.

Ahora bien, dado que el estado actual de la jurisprudencia se opone a lo dispuesto en dicha ley que, entre otras cosas, busca imponer de manera gradual un régimen laboral único en el Estado, para lo cual cierra el ingreso de personal bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo n.° 728, se hace imprescindible un viraje en la misma.

De otro lado, tampoco puede soslayarse que los derechos fundamentales no son ilimitados; es decir, pueden ser restringidos razonablemente en función de otros bienes constitucionales, como lo es una reforma integral en el régimen laboral de trabajadores estatales.

b. Con la modificación efectuada a la línea jurisprudencial se contribuirá a impedir que gestiones en la Administración Pública cuyo mandato está por concluir, desnaturalicen contratos con personas cuyas cualidades para el puesto no han sido transparentemente evaluadas.

Frente a ello, el Tribunal Constitucional no puede permanecer indiferente.

Este cambio en el ordenamiento jurídico, aunado a esta mala práctica que lamentablemente ha sido frecuente, justifican, en mi opinión, que varíe la posición que hasta la fecha uniformemente había suscrito.

OS MUÑOZ Relator

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMOS NUÑEZ

Me hallo de acuerdo con el modo en el que se ha resuelto el caso, que concilia la necesidad de modernización del Estado con la conveniencia de fijar y consolidar una carrera que repose en el mérito. No obstante, en relación al precedente, manifiesto mi disconformidad con su aplicación inmediata. Cuando se alegue en las demandas de amparo la desnaturalización de su contrato, siempre que no se haya ingresado por concurso público, o también, no exista una plaza vacante, presupuestada y de duración indeterminada, las demandas deberán reconducirse a la vía laboral. Puesto que las reglas que contiene un precedente innovan el ordenamiento jurídico casi de la misma manera que lo hacen los mandatos normativos, estimo que la variación de un criterio que comportará, a su vez, una reconducción del proceso a la vía ordinaria (y, con ella, una alteración de la pretensión), debería operar solo para aquellos casos que se inicien luego de que esta sentencia sea publicada en el diario oficial El Peruano.

Creo que un efecto de esta naturaleza no se deriva tanto de la aplicación forzada de la teoría de los derechos adquiridos —que tras la modificación del artículo 103 de la Constitución, que adoptó la teoría de los hechos cumplidos, no existe siquiera para las leyes o las normas jurídicas en general— sino, esencialmente, como consecuencia del deber de respetar y garantizar el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley (art. 139.3 de la Constitución).

En mi opinión, al momento de interponerse las demandas que ahora se reconducirán a la jurisdicción ordinaria, los jueces de amparo estaban legalmente predeterminados para conocer de pretensiones que aspiraban a obtener la reposición. Tras la aplicación inmediata del precedente, por vía de una decisión jurisdiccional y no legal, ahora estos jueces carecen de competencia material. Y si bien la justicia laboral no está integrada por jueces de excepción o por funcionarios que juzgan por delegación o comisión, sí me parece que la decisión de "reconducir" los procesos que se encuentran en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional significara para los justiciables un "desvío" de la jurisdicción constitucional que se encontraba predeterminada por ley. No por un acto de voluntad del justiciable, sino por efectos de una decisión autoritativa de este Tribunal.

Tampoco puedo dejar de advertir que, tal y como se encuentra formulado, el precedente generará un alto nivel de inseguridad jurídica para el justiciable. Nuestra jurisprudencia ha sido pacífica en reconocer que la predecibilidad de las conductas, sobre todo de aquellas realizadas por funcionarios públicos, es una garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico. Nuestro Tribunal no puede ser ajeno a esta labor, por lo que, si bien la construcción de nuevas reglas es una facultad ínsita a los órganos que administran justicia, dicha atribución debe ejercerse con plena observancia del conjunto de derechos y principios que nuestra Constitución reconoce.

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Nuestra preocupación frente a esta clase de situaciones generó que, en el desarrollo de nuestra jurisprudencia, reconociéramos herramientas procesales para no perjudicar al demandante que ya decidió acudir a la justicia constitucional, en el entendido que podría obtener un pronunciamiento favorable. Un ejemplo de ello se advierte con la aplicación del prospective overruling, técnica que ha permitido que la jurisprudencia no adquiera eficacia para el caso decidido, sino que opere para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido.

Soy, pues, un convencido en relación con nuestro deber de adaptar nuestros pronunciamientos a las circunstancias y necesidades actuales, pero estimo, respetuosamente, que ello de ninguna manera puede otorgarnos una carta libre para modificar, ipso facto, las reglas establecidas al momento en que el accionante acudió a la justicia constitucional. Nuestra jurisprudencia, y las reglas que, a través de la misma, hemos desarrollado, también se sujetan al cuadro de principios y derechos que la Constitución reconoce.

—OSO MUÑOZ Relator

TRIS c STITOCIONAL.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 05057-2013-PA/FC JUNÍN ROSALÍA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Concuerdo con lo resuelto por mis distinguidos colegas magistrados, en el senti-do de declarar INFUNDADA la demanda, pero me aparto de ello en tanto convalida el derecho a la reposición laboral. A mi juicio, ésta no tiene sustento en la Constitución y deriva solo de una interpretación errada del contenido del derecho al trabajo, realizada por el Tribunal Constitucional. A continuación, presento las razones que me hacen pen-sar así.

En el Perú, la reposición fue establecida por el Decreto Ley N° 18471, promul-gado' en 1970 por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada. Cuando alguien era despedido sin que mediara causa legalmente determinada, el juez podía ordenar su reposición. Desde entonces, ella pasó a ser conocida como "estabilidad laboral". Así, fue convalidada por la Constitución de 1979, cuando su artículo 48° dijo'-El Estado re-conoce el derecho de estabilidad en el trabajo."

En 1991, el Decreto Legislativo N° 728 circunscribió la reposición, establecien-do que cabía solo frente al despido que violaba derechos fundamentales. A éste le llamó "nulo". Así, cabía la reposición para quienes eran despedidos, por ejemplo, en razón de su sexo o raza El despido que no violaba derechos fundamentales, pero que no tenía causa prevista por ley, no era nulo sino solo "arbitrario-, tal como lo precisó la Ley N° 26513. Contra él, cabía solo la indemnización.

En 1993, el Perú cambió de Constitución. La nueva Constitución sigue el orden y estructura de la previa, pero introduce cambios de contenido importantes. Su artículo 27° sustituye al precitado artículo 48° de 1979, limitándose a decir: "La ley otorga ade-cuada protección contra el despido arbitrario". Al eliminar la frase "derecho de estabi-lidad en el trabajo", la Constitución de 1993 confirma que no cabe la reposición frente al despido arbitrario.

Ciertamente, al resolver el caso Sindicato Telefónica (2002), el Tribunal Consti-tucional tuvo razón al declarar inconstitucional el Decreto Legislativo N° 728. No obs-tante, la inconstitucionalidad de éste radica en que establece una categoría de despido que la Constitución de 1993 ya no contempla, no en que limita la reposición al despido nulo, como dijo entonces el Tribunal, argumentando que había desigualdad entre empre-sas y trabajadores.

Este error fue profundizado en el caso Llanos Huasco (2003). En éste, la razón que el Tribunal dio para sallar que cabe la reposición frente al despido arbitrario fue la

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existencia del amparo laboral. Como el amparo tiene naturaleza restitutoria —dijo—, la existencia del amparo laboral prueba que el derecho al trabajo incluye la reposición. Así, el contenido de un derecho sustantivo fue determinado por la existencia de un me-canismo procesal.

El derecho al trabajo está consagrado por el artículo 22° de la Constitución de 1993. Éste dice: "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona." Indudablemente, el trabajo es un derecho fun-damental, pero ello no implica que incluya el derecho a la reposición. En realidad, su contenido debe ser determinado de una revisión conjunta de todas las normas referidas a los derechos fundamentales y al régimen constitucional económico.

En esta perspectiva, éste debe ser entendido como la posibilidad de acceder li-bremente al mercado laboral o a desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por razones de orden público. Solo esta inter-pretación es consistente con las libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2°, incisos 14 y 15; la libertad de empresa establecida en el artículo 59°; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el artículo 61° de la Constitución.

Además, esta interpretación predomina internacionalmente. El derecho al traba-jo está incluido, por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (ar-tículo 23°). Pocos países, sin embargo, admiten la reposición; generalmente, establecen solo la indemnización contra el despido injustificado —al que el convenio 158 de la Or-ganización Internacional del Trabajo (01T) define como aquel que no deriva de la capa-cidad o conducta del trabajador, o de las necesidades de la empresa.

Más específicamente, el artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención so-bre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —conocido, simplemente, como Protocolo de San Salvador—, suscrito por el Perú, esta-blece que cada legislación nacional puede determinar qué hacer frente al despido legal-mente injustificado. Por tanto, el Perú puede admitir la reposición, como lo hizo la Constitución de 1979, o no hacerlo, como lo hace la Constitución de 1993.

Por estas razones, aunque reconozco que la sentencia en mayoría apunta en la dirección correcta de limitar los casos en los que cabe la reposición laboral en el sector público, no comparto la convalidación de la misma que ella implica —menos todavía, cuando establece un precedente.

SARDÓN DE TABOADA

OSC MUÑOZ torio Relator

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI

Con el debido respeto a mis distinguidos colegas Magistrados, discrepo de la resolución de mayoría, en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido y alcances de las reglas establecidas en sus fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23, aprobadas como precedente vinculante, invocando el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que en lo sucesivo denominaré Precedente Huatuco.

La fundamentación del presente voto singular se efectuará de acuerdo al siguiente esquema:

1. Reglas establecidas en el Precedente Huatuco. 2. Resumen de las reglas del Precedente Huatuco. 3. Principales razones de mi discrepancia. 4. Concepto de precedente constitucional vinculante. 5. Premisas para el dictado de un precedente vinculante. 6. Línea jurisprudencia] desarrollada por el Tribunal Constitucional. 7. Falta de presupuestos y premisas para el dictado del Precedente I luatuco. 8. Utilización indiscriminada del precedente vinculante. 9. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia: la

predictibilidad y la seguridad jurídica. 10. Criterios errados adicionales en torno al nacimiento del Precedente Huatuco. 11. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el derecho a la reposición. 12. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco. 13. El sentido de mi voto.

A continuación desarrollo dicho esquema, siguiendo la misma numeración temática

1. Reglas establecidas en el Precedente Huatuco.

Las reglas establecidas en los Fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 del Precedente Huatuco son las siguientes:

— Regla establecida en el Fundamento 18:

"Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la

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reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privada"

Regla establecida en el Fundamento 20:

"Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, asi COMO

las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (1/10F), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad

En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46°y 47' Ley N ° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N° 29622, que modifica y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50.° de la mencionada Ley N° 27785.

El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido (RSDL).

Al respecto, cabe precisar que conforme al articulo 11. ° y la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o

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cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve."


"En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o 'reposición' a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal C'onstitucional."


"En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el articulo 38.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso."


"Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el parágrafo anterior."

2. Resumen de las reglas establecidas en el Precedente Huatuco:

De la lectura detallada de las precitadas reglas, se aprecia que, en resumen, el Precedente Huatuco ha establecido que:

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2.1 En el sector público no podrá ordenarse la incorporación o reposición a tiempo indeterminado de los trabajadores despedidos en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil, por cuanto la incorporación o reposición a la Administración Pública sólo procede cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada. Esta regla es de aplicación inmediata y no alcanza al sector privado.

2.2 Las entidades estatales deben imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial.

2.3 A fin de determinar la responsabilidad de tales funcionarios y/o servidores, las entidades estatales recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, proporcionando posteriormente dicha información a la Oficina de Control Interno, a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario respectivo y se establezcan las sanciones pertinentes.

2.4 Los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. A su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.

2.5 En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante, de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda. Se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.

2.6 Sus reglas son de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial "El Peruano", incluso a los procesos de

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amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

2.7 Las demandas presentadas luego de su publicación y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción del proceso.

3. Principales razones de mi discrepancia.

Discrepo en cuanto a la pertinencia, sentido, contenido y alcances del precedente Huatuco, por cuanto:

3.1 Contrariando la línea jurisprudencial uniforme desarrollada por el Tribunal Constitucional desde que inició sus funciones (hace cerca de veinte años), elimina el derecho a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que ingresaron sin las formalidades de un concurso público, sin importar el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado que realizan una labor permanente, afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la Constitución Política del Perú.

3.2 Convalida un eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del Estado en la contratación pública laboral, perjudicando injustamente al trabajador y desconociendo las garantías mínimas previstas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin tener en cuenta las graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida, contrariando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sobre los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas, a pesar de que tal jurisprudencia ha sido invocada, recogida y asumida por el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, como es el caso de la STC 00606-2010-PA/TC, ejecutoria en la que el Tribunal Constitucional señaló que el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso, pues el resultado de una sanción en

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el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse teniendo presentes la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos.

3.3 Tiene un sentido reglamentista, punitivo y draconiano que hace énfasis en la sanción y penalización de los funcionarios y trabajadores encargados de la contratación pública, desconociendo que la contratación pública nacional presenta, desde hace varias décadas, la característica que de los más de 1'400,000.00 trabajadores] que laboran en el sector público, el mayor número de ellos ha sido contratado sin concurso, obviando que las renovaciones constantes de sus contratos traducen también una evaluación en los hechos, confirmada por su permanencia en el trabajo y por la primacía de la realidad; confundiendo, además, el ejercicio de la magistratura constitucional con el ejercicio de la labor legislativa y el ejercicio del control de la gestión gubernamental, que son propias del Poder Legislativo y de los entes facultados para emitir normas de derecho positivo, así como de la Contraloría General de la República, como si el Tribunal Constitucional fuera un órgano legislativo y parte dependiente del sistema nacional de control.

3.4 Irradia inconstitucionales efectos retroactivos sobre situaciones anteriores a su aprobación, frustrando las expectativas y violando el derecho de los trabajadores del sector público que hayan celebrado contratos temporales o civiles del sector público, que hayan obtenido sentencia que ordene su reposición, que se encuentran tramitando su reposición judicial o que se encuentren por iniciar un proceso con tal fin.

3.5 Desnaturaliza el sentido de la figura del precedente constitucional vinculante, no responde mínimamente al concepto de lo que debe entenderse por precedente constitucional vinculante ni respeta las premisas básicas que se exigen para su aprobación.

Precisadas las principales razones de mi discrepancia con la pertinencia, sentido, contenido y alcances el Precedente Huatuco, me referiré a continuación al concepto de precedente constitucional vinculante y a las premisas que exige su aprobación, que desde mi punto de vista han sido dejadas totalmente de lado en la resolución de mayoría.

Dato contenido en el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio Civil. Avances y logros durante el año 2014. Consultado en (Intp://www.servingob.pe)

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4. Concepto de precedente constitucional vinculante.

El precedente constitucional vinculante, creado por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (sin perjuicio de su tímido antecedente que recogía la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982), es una regla expresamente establecida como tal por el Tribunal Constitucional, con efectos vinculantes, obligatorios y generales, en una sentencia que haya adquirido la calidad de cosa juzgada, dictada al resolver un proceso constitucional en el que ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto; regla que es consecuencia de una larga secuencia de sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando determinado criterio que estima necesario consagrar como obligatorio y vinculante porque contribuye a una mejor y mayor cautela de los derechos constitucionales y fortalece su rol de máximo garante de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, guardián de la supremacía constitucional y supremo intérprete de la Constitución.

Al respecto, resulta ilustrativo citar los comentarios del maestro Domingo García Belaunde, principal gestor y autor del Código Procesal Constitucional, quien al comentar sobre la figura del precedente constitucional vinculante afirma:

"El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida. Para efectos concretos la primera vez que esto se introduce entre nosotros a nivel legislativo, si bien tímidamente, es en 1982, en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo de ese año, fruto de una comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de Justicia, Enrique Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé desde un inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la Comisión. Y como tal fue sancionada por el Pleno del Congreso de la República y entró en vigencia en diciembre de ese año.

Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre todo la idea de ir construyendo una jurisprudencia orientadora que, por un lado, contribuyese a asentar la naciente experiencia de jurisdicción constitucional que entonces recién empezaba, (de acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y hasta que ahora se mantiene). Y por otro lado, crear firmeza en los pronunciamientos que contribuyesen a afianzar nuestro Estado de Derecho. Pero como sucede siempre en estas ocasiones, el enunciado normativo sirvió de muy poco. Fue más bien en el Código Procesal Constitucional de 2004 donde se le precisó en el artículo VII del Título Preliminar. Fue pensado para que fuera usado con calma y prudencia y solo en casos especiales.

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Para tal efecto, pensaba yo en la evolución de los precedentes en el sistema jurídico norteamericano, que dentro de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a afianzar su sistema jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de tradiciones constitucionales firmes, desconocedor de doctrina y jurisprudencia extranjera y sin literatura especializada que la orientase, empezó a usar tal concepto en forma bastante alegre y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún: cambiados con frecuencia. Así, mientras en los Estados Unidos el precedente se ,fija y se vuelve obligatorio luego de una larga hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí sucedió al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veia qué pasaba y que problemas nuevos asomaban. Esto condujo a resultados poco serios y encontrados." (Presentación liminar consignada en: BARKER, Robert S. "El precedente vinculante y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos". Serie Cuadernos Constitucionales. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2014, pp. 13 y 14).

Dicho esto, resulta desconcertante la asunción del Precedente Huatuco por el Tribunal Constitucional, pues, como se observa, y lo voy a demostrar, nace contrariando su propia y uniforme jurisprudencia, sin que se haya perfilado una regla a través de una hilera de sentencias y afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, de la Constitución Política del Perú, al eliminar el derecho a la reposición o reincorporación de los trabajadores del sector público que ingresaron sin las formalidades de un concurso público; sin importar, repito, el tiempo durante el cual hayan venido prestando sus servicios para el Estado y a pesar de que por aplicación del principio de la primacía de la realidad se haya acreditado que realizan una labor de naturaleza permanente.

5. Premisas para el dictado de un precedente vinculante.

Son dos las principales premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante por parte del Tribunal Constitucional y que corresponden al rol que le compete como supremo interprete de la Constitución, garante de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y garante de la supremacía normativa de la Norma Suprema de la República, en armonía con los artículos 200, 201 y demás pertinentes de la Constitución, y los artículos II, III, IV, V y VI del Título

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Preliminar, y demás pertinentes del Código Procesal Constitucional, y los artículos 1, 2 y demás pertinentes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Rol que es armónico con los fines esenciales de los procesos constitucionales, que establece el artículo II del Título Preliminar del citado Código Procesal Constitucional, el cual a la letra preceptúa:

"Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales."

Las premisas para el dictado de un precedente constitucional vinculante se desprenden del concepto de dicho instituto procesal y de los fines de los procesos constitucionales. Especificamente, si el precedente se refiere al ejercicio, alcances o cobertura de un derecho fundamental, el precedente debe imperativamente ser armónico con el fin de garantizar su vigencia efectiva.

Dicho esto, las premisas en mención son las siguientes:

a) Que el precedente sea la consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada. De un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.

Vale decir, el precedente vinculante nace a raíz de un camino recorrido por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la magistratura constitucional. No es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial, que nazca sin tal condición, como si se tratara de una labor meramente legislativa, propia del Poder Legislativo, salvo que su objetivo sea fortalecer el marco de protección de los derechos fundamentales.

b) Que el precedente vinculante tenga invívita una finalidad, acorde con la naturaleza tuitiva, finalista y garantista de los procesos constitucionales: ampliar y mejorar la cobertura de los derechos fundamentales y de su pleno y cabal ejercicio.

Por ello, la inspiración del precedente debe responder al rol tuitivo y reivindicativo del Tribunal Constitucional, tendiente a mejorar los mecanismos de protección y de garantía de la vigencia efectiva de los derechos humanos.

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Por tanto, el motor o la inspiración del precedente no puede ni debe ser otro que brindar mayor y mejor protección al justiciable que alega afectación de sus derechos esenciales. sea por amenaza o por violación.

En el presente caso el precedente que me ocupa nace contrariando la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, abandonando por completo el rol tuitivo que le corresponde a favor de los derechos e inspirado, por el contrario, en la búsqueda de una fórmula que proteja los intereses económicos del Estado, asumiendo un rol sancionatorio y punitivo contra los funcionarios y las autoridades públicas que contrataron sin concurso. Es decir, ayuno totalmente de las premisas que cimientan y sustentan su razón de ser.

6. Línea jurisprudencia! desarrollada por el Tribunal Constitucional.

La línea jurisprudencial que ha venido construyendo el Tribunal Constitucional en materia de amparos laborales del régimen público, a contramano de las reglas establecidas en el Precedente Huatuco, ha sido tuitiva, finalista y garantista, aplicando el principio de la primacía de la realidad y ordenando la reposición de aquellos trabajadores del Sector Público despedidos, que ingresaron por contratos temporales o civiles, que demostraron haber realizado una labor de naturaleza permanente, sujeta a subordinación y dependencia.

Esa línea se ve reflejada en numerosas sentencias dictadas por los sucesivos colegiados que han integrado el Tribunal Constitucional, de las cuales sólo en forma ilustrativa, voy a referir algunas dictadas entre el 2002 y la fecha (en los últimos 13 años); sentencias en las que, recalco, se ordenó la reposición del trabajador en casos de servidores que no habían ingresado a la Administración Pública por concurso, pero que habían continuado laborando a través de sucesivas renovaciones o prórrogas desempeñando labores de naturaleza permanente, bajo condiciones de horario, dependencia y subordinación; casos en los cuales uniformemente se aplicó el principio de la primacía de la realidad.

Con tal fin, detallo el número de la sentencia, el proceso en el que se dictó, las partes intervinientes en el mismo y el derecho alegado, además de transcribir la parte resolutiva de la misma y los fundamentos pertinentes, así como indicar los magistrados que en su oportunidad las suscribieron:

6.1 STC 01562-2002-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Alejandro Navarro Pinedo contra INRENA, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

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"REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda: y, reformándola, la declara FUNDADA. En consecuencia, ordena a la emplazada reponer al recurrente y regularizar su situación laboral. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados."

La decisión del Tribunal Constitucional se basó, entre otros, en los siguientes fundamentos:

"De otro lado, en autos obran los contratos de locación de servicios, suscritos entre el recurrente y la emplazada, los mismos que fueron renovados en forma ininterrumpida desde el 1 de marzo de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2001, abonándosele una retribución mensual por los servicios prestados. Asimismo, mediante documentos que obran de fojas 29 a 38, la emplazada se dirigió al recurrente con el propósito de brindarle instrucciones sobre el desarrollo de determinadas actividades, llamarle la atención por el incumplimiento en la entrega de informes solicitados, exigirle el cumplimiento de un horario de trabajo, así como reubicarlo en diversos cargos, entre otros. De ello se desprende lo siguiente: a) que el recurrente ha desempeñado labores de naturaleza permanente; b) que se le ha pagado una remuneración mensual; c) que ha cumplido un horario de trabajo; y d) que ha existido una prestación personal subordinada.

Consecuentemente, resulta aplicable al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, pues si bien el recurrente fue contratado bajo la modalidad de locación de servicios, de hecho realizaba prestaciones propias de un contrato de trabajo. Por este motivo, su despido debió realizarse por las causales y mediante el procedimiento establecido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que, al no actuar conforme al procedimiento antes citado, la emplazada ha vulnerado el derecho fundamental al trabajo del recurrente." (Fundamentos 3 y 4)

Magistrados firmantes: Bardelli Lartirigoyen, Aguirre Roca y Gonzales Ojeda.

6.2 STC 2541-2003-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Vicente Marnani Sánchez contra la Municipalidad Provincial de San Román (Juliaca), por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1.Declarar FUNDADA la acción de amparo.

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2. Ordena reponer al demandante en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categoría (c.)"


"Mediante la Resolución de Alcaldía N° 1499-2002-MPSR-J/ALC'A, de fecha 26 de diciembre de 2002, de fojas 2, ha quedado acreditado que el recurrente ha prestado servicios para la emplazada en calidad de 'trabajador obrero permanente' por haber laborado desde abril de 1999 en diferentes obras públicas ejecutadas por la Municipalidad. Dicha resolución establece que el actor "ha superado largamente el periodo de prueba de tres meses, adquiriendo, en consecuencia, el derecho a la estabilidad laboral en su puesto de trabajo", por encontrarse comprendido en el régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 728 .

Por tal razón, a la fecha de su cese, había adquirido protección contra el despido arbitrario de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10° del Decreto Supremo N. 0 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728. Asimismo, es necesario precisar que la resolución mencionada no ha sido materia de impugnación por parte de la demandada, por lo que dicho documento es válido y surte efectos jurídicos; situación que es corroborada con los documentos ofrecidos por el recurrente que corren de fajas 4 a 22, 26 a 28 y 62 a 97, en los que constan memorando, notas de pedido dirigidas al actor e informes de las labores realizadas como grifero municipal.

Consecuentemente, y en virtud de la precitada norma, no podía ser destituido en forma unilateral por la emplazada, sino por las causas previstas en los artículos 16°, 22° y ss. del Decreto Supremo N° 003-97/TR, Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y con sujeción al procedimiento establecido en él, por lo que al haber sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso." (Fundamentos 1 a 3)

Magistrados firmantes: Alva Orlandini, Aguirre Roca y Gonzales Ojeda.

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6.3 STC 2545-2003-PAJTC, dictada en el proceso de amparo seguido por Frine Mallqui Oriundo contra el Presidente del Comité Local de Administración de Salud del distrito de San Juan Bautista (CLAS), por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual resolvió:

Declarar FUNDADA la acción de amparo; en consecuencia, inaplicable la carta A1° 002-2003-Pdle-CLAS/SJB, de fecha 20 de febrero de 2003.

2. Ordena la reposición de la recurrente en el mismo cargo, o en otro de similar nivel."


"Del estudio de autos se aprecian, de fojas 10 a 35, copias de los contratos de servicios no personales y de locación de servicios, suscritos por la demandante para asumir el cargo de auxiliar de farmacia, con una jornada y un horario de trabajo de lunes a viernes (documentos que obran de fojas 46 al 70), bajo subordinación, según documentos de Ajas 36 a 41; con lo cual se acredita, fehacientemente, su relación laboral con el CLAS San Juan Bautista, advirtiéndose, además, que tal vínculo laboral comenzó el 9 de setiembre de 1996 y duró hasta el 28 de febrero de 2003, en que fue despedida; esto es, que duró más de 6 años.

Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren 3 elementos: la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera, de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

En el caso de autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en casos de discrepancia entre lo que ocurre y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que realmente acontece. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre la demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada.

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Por consiguiente. habiéndose acreditado que la recurrente realizó labores de naturaleza permanente, por más de 6 años, y habiendo superado el período de prueba (artículo 10° D.S. 003-97-T1?), solo podía ser cesada según las causales previstas en el Decreto Legislativo N° 728 —Ley de Productividad y Competitividad Laboral— Decreto Supremo N° 003-97-TR, artículos 22° y siguientes, causales relacionadas con la capacidad del trabajador o con su conducta" (Fundamentos 2 a 5)

Magistrados firmantes: Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma.

6.4 STC 01162-2005-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Elvio Núñez Becerra en contra del Poder Judicial, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordenar que el Poder Judicial reponga a don Elvio Núñez Becerra como trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel.

3. Ordenar que el Poder Judicial pague los costos del proceso en ejecución de sentencia."


"Atendiendo a lo expuesto en el fundamento precedente, corresponde señalar que con las planillas de remuneraciones y las boletas de pago obrantes de (cojas 10 a 12, se prueba ,fehacientemente que el demandante, durante el período en que fue contratado no percibía una retribución por los servicios que prestaba, sino una remuneración por las labores que desempeñaba, ya que la emplazada cumplía con retenerle las aportaciones para la seguridad social y la salud; es decir, cumplía con una obligación propia de un empleador y no la de un comitente, como alega ser el emplazado.

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Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante —al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios no personales suscritos por las partes— ha desempeñado labores en firma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil: por lo que el demandado, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente." (Fundamentos 7 y 8)

Magistrados firmantes: Gonzales Ojeda Vergara Gotelli y Landa Arroyo.

6.5 STC 01846-2005-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Maria Isabel Paredes Taype contra RENIEC, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"I. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la Carta N° 125-2004-JEF/SGRH, de fecha 29 de enero de 2004.

2. Ordenar reponer a doña María Isabel Paredes Taype como trabajadora en el cargo que venía desempeñando, o en otro similar de igual nivel o categoría al que venía ocupando al momento de ocurrir la violación de su derecho constitucional al trabajo."


"En relación al referido principio, este, Tribunal, en criterio que comparte, reitera lo señalado por la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba la constitucionalidad de la Ley que dictó el Estatuto de Contratación Administrativa, señaló que el principio de primacía de la realidad '(..) agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo'.

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En el presente caso, con el Certificado de Servicios SNP N" 067-2004, de fecha 16 de noviembre 2004, obrante a fojas 127, se acredita que la demandante prestó servicios en la Jefatura Regional de Huancayo, de la Gerencia de Operaciones de la Reniec, desde el 1 de junio de 2000 hasta el 31 de enero de 2004, servicios que ha prestado en forma personal y subordinada, ya que con el Memorándum N° 0065-2003- GO/JR3/JUN—>ADS se prueba que la demandante estaba sujeta a un horario de trabajo previamente establecido por su empleadora, el que, en caso de incumplimiento, podía ser justificado por los tocadores, pero en caso de que hubiese acumulado tres tardanzas injustificadas durante un mes se le resolvería su contrato, según se dispone en el Oficio Circular IV.° 0004-2003-DRH/RENIEC, obrantes a fojas 22.

Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante —al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes— ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente." (Fundamentos 10 a 12)

Magistrados firmantes: Garcia Toma, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli.

6.6 STC 4877-2005-PATTC, dictada en el proceso de amparo seguido por René Ancaya Morán contra el PRONAA, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, sin efecto legal la Carta 012-2003-OAD/PRONAA, de fecha 28 de marzo de 2003.

2. Ordena que el Pronaa (Programa Nacional de Asistencia Alimentaria) reponga a don René Ancaya Morán como trabajador en el cargo que venía desempeñando, o en otro de similar categoría o nivel."

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"En el presente caso, con el certificado de trabajo obrante a filas 39, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación de servicios no personales con vigencia desde el I de noviembre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003; esto es, para prestar servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo, o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Sin embargo, con las papeletas de permiso obrantes de fojas 43 a 47, se demuestra que el demandante se encontraba subordinado a un jefe inmediato, al cual solicitaba permiso de salida para realizar las labores para las que fue contratado, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalecen los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, resultando, además, evidente que con tales contratos se pretendía esconder una relación laboral.

Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante, al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios no personales suscritos por las partes, ha realizado labores en forma subordinada y permanente. es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral, y no civil; por lo que el demandado, al haber despedido arbitrariamente al demandante, sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo." (Fundamentos 10 a 12)

Magistrados firmantes: Alva Orlandini, Bardelli Gartirigoyen y Landa Arroyo.

6.7 STC 4194-2006-PA/TC, dictada en el proceso amparo seguido por Daniel Fernández Verástegui contra la Junta Administradora de Servicios de Saneamiento de San Pedro de Lloc, Pacasmayo y Guadalupe, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"I. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de amparo.

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2, Inaplicable el contenido de la Carta M° 006-2004-JASSSPLLPG; en consecuencia, ordena a la emplazada que reponga al demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel (...)"


"El recurrente afirma que laboró desde el 1 de diciembre del año 2002 hasta el 31 de diciembre del año 2004; primero para la E.P.S. Nordwasser S.A.C. y posteriormente, para la entidad emplazada, la cual, sostiene, asumió el activo y pasivo de la primera. (...) La emplazada sostiene que el recurrente mantuvo con ella una relación de carácter civil y no laboral; sin embargo, se aprecia de los contratos de ,fojas 10-A y 83, denominados de locación de servicios, que se contrató al demandante para que desempeñe las funciones de Jefe de Informática (cláusula tercera), esto es, para que ocupe un cargo dentro de la jerarquía institucional, sujeto. además, a un horario de trabajo (cláusula sexta); lo cual se corrobora con el certificado de trabajo de fojas 18, en el que se alude a su puntualidad y responsabilidad; el carné de trabajo de fojas 41 y los registros de asistencia de fojas 42 a 44. Esta documentación demuestra que el recurrente desempeñó una labor que tenía las notas de dependencia y subordinación, propias de una relación laboral.

En consecuencia, es evidente que el contrato suscrito por el demandante fue desnaturalizado, puesto que se simuló una aparente relación de carácter civil, con el propósito de encubrir una auténtica relación laboral. En virtud de esa desnaturalización, el contrato del recurrente se convirtió en uno de duración indeterminada, por lo que solamente podía ser despedido por causa justa, situación que no se dio en su caso, puesto que fue despedido sin expresión de causa. Siendo así, la demanda resulta amparable, porque la extinción de la relación laboral se ha fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales del demandante, razón por la cual su despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico." (Fundamentos 2, 5 y 6)

Magistrados firmantes: García Toma, Alva Orlandini y Landa Arroyo.

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6.8 STC 01210-2006-PA/TC, dictada en el proceso de amparo seguido por Manuel Rojas Caballero contra la Municipalidad de Pillco Marca, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordenar a la Municipalidad Provincial de Pillco Marca que reponga al demandante en el cargo que desempeñaba, o en otro similar de igual nivel o categoría."


"Con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio "(.) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (Fundamento 3 de la STC N° 1944-2002-AA/TC).

Con la Resolución de Alcaldía N° 062-2003-A-MDPMA, de fecha 2 de julio de 2003. obrante a fojas 3, se prueba que el demandante fue designado como policía municipal desde el 30 de abril de 2003, y con los memorándumes obrantes de fojas 15 a 45, se prueba que el demandante prestó servicios para la Municipalidad de manera diaria, continua y permanente. cumpliendo un horario de trabajo; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza laboral.

En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y estar debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos.

En consecuencia, este Colegiado considera que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de

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trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales." (Fundamentos 5 a 8)

Magistrados firmantes: Gonzales Ojeda, Bardelli Gartirigoyen y Vergara Gotell i.

6.9 STC 09248-2006-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Mailly Saavedra Lizardo contra el Consejo Supremo de Justicia Militar, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

Declarar FUNDADA la demanda de amparo.

2. Ordenar reponer a doña Mailly Saavedra Lizardo como trabajadora en el cargo que venía desempeñando, o en otro similar de igual nivel o categoría al que venía ocupando al momento de ocurrir la violación de su derecho constitucional al trabajo, siéndole aplicable lo establecido por la Ley N' 24041."


"Según lo expuesto, es posible que en la práctica el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios, Ante dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad, cuya aplicación tiene como consecuencia que "(..) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" (STC N° 1944-2002-AA/TC; fundamento 3) (subrayado agregado).

En el caso de autos, a fofas 4 obra la Constancia de Prestación de Servicios No Personales, suscrita por el Jefe de División de Personal del Consejo Supremo de Justicia Militar y por el Director Ejecutivo del Consejo Supremo de Justicia Militar, en la que se acredita que la demandante prestó servicios en el Consejo Supremo de Justicia Militar durante 6 años, desde el 2 febrero de 2000 hasta el 28 de ,febrero de 2006 lo cual corrobora la existencia de prestaciones personales ininterrumpidas.

En lo concerniente a la prestación subordinada de las labores, se advierte que la recurrente fue contratada para prestar servicios de dignación en el

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Consejo Supremo de Justicia Militar, suscribiendo, para ello, contratos civiles de locación de servicios, laborando bajo tal modalidad durante seis años consecutivos. (...)

La Administración Pública, y más aún entidades como el Consejo Supremo de Justicia Militar, se caracterizan por ser entidades jerarquizadas, y una digitadora requiere indefectiblemente para el ejercicio de sus labores la recepción de órdenes, la supervisión de sus labores y la fiscalización de ellas a fin de realizar las correcciones que fueran necesarias. Por tanto, se trata de prestación de servicios de carácter subordinado.

Se advierte, entonces, que este tipo de prestaciones (digitación) tuvo carácter permanente, que la recurrente estuvo laborando bajo el régimen de contrato civil, y que, sin embargo, la relación se extendió 6 años, duración que no guarda concordancia con el carácter temporal que normalmente tienen las prestaciones especificas para las que se emplea la modalidad de locación de servicios. Por ello, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, es posible afirmar que en el caso de autos la recurrente prestó servicios personales, bajo subordinación y percibiendo una contraprestación económica por tal concepto. de modo que se trató de una relación laboral.

Por tanto, la demandada, por haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, configurándose, de ese modo, un despido incausado. - (Fundamentos 6 a 9)

Magistrados firmantes: Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Gartirigoyen, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez.

6.10 STC 10315-2006-PAITC, dictada en el proceso de amparo promovido por María Luisa Flores Carbaj al contra el Comité de Administración de la Zofra Tacna, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena se reponga a la recurrente en su puesto de trabajo. (...)"

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"De los documentos que obran en el expediente, se observa que los contratos de locación de servicios (fojas 3 a 31) celebrados mes a mes por la recurrente y la empresa emplazada durante el período del 20 de mayo de 2002 al 31 de mayo de 2005, han sido objeto de desnaturalización

En efecto, durante el período en que la recurrente prestó servicios a ZOFRATACAM como digitadora de la Gerencia de Operaciones en el Terminal Terrestre de dicha entidad, se ha comprobado que la recurrente se desempeñaba elaborando reportes, verificando boletas de venta, digitando declaraciones juradas y brindando información a los turistas

Por otro lado, se constata que las labores desempeñadas por la recurrente forman parte de la estructura orgánica de la entidad, tal como se puede comprobar del Manual de Organización y Funciones (MOF) obrante a fojas 34 de autos (..J.

Con relación al principio de la primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este colegiado ha precisado que en mérito de este principio "(..) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

En consecuencia, habiéndose comprobado la existencia de una relación laboral de duración indeterminada, el cese de la recurrente se encontraba supeditado a la existencia de causa justa, lo que no fue tomado en cuenta por la emplazada, configurándose, de ese modo, un despido arbitrario que vulnera el derecho constitucional al trabajo de la demandante." (Fundamentos 3 a 6)

Magistrados firmantes: Landa Arroyo, Reaumont Callirgos y Sto Cruz.

6.11 STC 04840-2007-PAITC, dictada en el proceso de amparo seguido por Robert Espinoza Mesa contra la Municipalidad de Pillco Marca, por

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afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

Declarar FUNDADA la demanda de amparo en el extremo en que se solicita la reposición del recurrente, por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo.

2. Ordenar la reposición del demandante en el puesto que venía desempeñando a la fecha de cese. O uno de similar categoría en la Municipalidad Distrital de Pillco Marca, Provincia de Huánuco, Departamento de Huánuco


"En el caso materia de pronunciamiento, del análisis de los instrumentos de los contratos de locación de servicios suscritos por ambas partes, obrantes de fojas 7 a 16, se desprende la existencia de dos etapas diferenciadas en cuanto a los servicios prestados por el demandante a favor de la emplazada: Una que va desde el 10 de abril hasta el 31 de diciembre de 2005 en la que el recurrente se desempeñó como obrero encargado de diversos trabajos de refacción de la casa hacienda de la Municipalidad de Pillco Marca, y otra que va desde el I de enero hasta el 31 de diciembre de 2006, en la que el recurrente estuvo encargado de la vigilancia del local de la entidad emplazada.

En cuanto a la primera etapa, del análisis del objeto de los contratos correspondientes a dicho período se desprende la existencia del elemento subordinación pues en la mayoría de ellos se detallan las labores específicas a ser desempeñadas por el recurrente, referidas en su mayor parte a trabajos de refacción de la casa hacienda de la Municipalidad de Pillco Marca. Además, los honorarios fijados en cada uno de los contratos, alrededor del sueldo mínimo vital, no corresponden a la suma que debería percibir un locador por realizar obras de esa magnitud bajo su propia cuenta y riesgo.

En cuanto a la segunda etapa, teniendo en cuenta la labor desempeñada por el recurrente, vigilante del local de la entidad emplazada, resulta evidente la existencia del elemento subordinación en cuanto se trata de una labor de carácter permanente, ya que una entidad como un municipio, órgano de gobierno local, siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en él se

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tratan. Además obra a finas cinco la credencial del demandante como vigilante de la emplazada, lo cual indica la dependencia jerárquica de éste respecto a la entidad demandada.

De otro lado la propia emplazada mediante el certificado de trabajo de diciembre de 2006, obrante a fojas 2, ha reconocido que el demandante pertenecía a la Unidad de Vigilancia. En consecuencia resulta clara la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, pues en la realidad el recurrente se encontraba adscrito a la estructura jerárquica de la Municipalidad de Pillco Marca y su relación, por aplicación del principio de primacía de la realidad, descrito en fundamentos precedentes, debe ser entendida como una relación laboral a plazo indeterminado." (Fundamentos 7 a 10)

Magistrados firmantes: Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Alvarez Miranda.

6.12 STC 441-2011-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Pascual Sosa Vera contra la Unidad Zonal XII de Tacna — Moquegua del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido arbitrario de que ha sido objeto el demandante.

2. ORDENAR a la Unidad Zonal XII de Tacna — Moquegua del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional que reponga a don Pascual Henry Sosa Vera en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22° y 59° del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales."


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"En el presente caso, con el documento denominado 'Addenda N° 001 Al Contrato Principal N" 115-2006', obrante a fijas 88,. el Informe N° 062- 2007-EEQA-SDILSST-RG/DRTPE.M00, obrante a fijas I-N2, luego de f 93, lo expuesto en la demanda y lo manifestado por la propia entidad emplazada en su contestación de demanda, obrante a fojas 113, queda acreditado que el recurrente suscribió un contrato civil para que ejerza la función de guardián para un campamento que está a cargo de la entidad emplazada, por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2006 y el 9 de abril de 2007, pero que conforme al propio tenor de la cláusula primera del documento obrante a fojas 88, ya había estado efectuando dicha labor desde el 31 de mayo de 2005.

De ello se desprende no sólo la prestación personal de la actividad que efectuaba el recurrente, sino también se advierte el elemento de subordinación pues el recurrente fue cambiado a otro campamento que está a cargo de la entidad emplazada para que siga realizando una misma función, conforme se advierte del tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de la "Addenda N' 001 Al Contrato Principal N' 115-2006" obrante a fojas 88.

Debe resaltarse además que la labor que realiza un guardián tiene la característica de ser permanente, subordinada y además, por su propia naturaleza, está sujeta a un horario de trabajo impuesto por la entidad emplazada, por lo que queda acreditado que con la suscripción del contrato civil se pretendió esconder una relación de naturaleza laboral. (...)

En consecuencia, habiéndose determinado que el demandante -al margen de haber suscrito un contrato civil y su respectiva addenda para prestar servicios de guardián- ha realizado labores en forma subordinada y permanente en ambas condiciones, esto es tanto almacenero como guardián, confirme se desprende de fojas 92 del expediente, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por tanto el demandado, al haber despedido al recurrente sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pues lo ha despedido arbitrariamente, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales." (Fundamentos 5 y 7)

Magistrados firmantes: Eto Cruz,

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Vergara Gotelli y Urviola Hani.

6.13 STC 3923-2011-PAITC, dictada en el proceso de amparo promovido por Teodoro Cruz Herrera contra la Municipalidad Distrital de La Coipa (Cajamarca). por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

Declarar FONDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario.- en consecuencia, NULO el despido arbitrario del actor.

2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de La Colpa cumpla con reponer a don Teodoro Cruz Herrera en el cargo que venía desempeñando, o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22° y 590 del Código Procesal Constitucional; y se le abone los costos del proceso."


"A este respecto, cabe señalar que si bien inicialmente el actor fue contratado mediante contratos civiles (f 2 a 7), a partir del I de noviembre de 2009 fue incluido en planilla, tal como consta en sus boletas de pago (f 10 a 22). Asimismo, en estos documentos se ha consignado que la labor del actor era de ayudante de maquinaria en el mejoramiento de trochas carrozables (f 10 a 19). Es decir, en realidad realizaba labores inherentes a los obreros. Esta calificación se ve corroborada por los contratos de locación de servicios suscritos entre el actor y la Municipalidad demandada, pues en ellos expresamente se señala que se contrata al actor para realizar labores de obrero, y por el certificado de trabajo de fecha 31 de diciembre de 2010, en el que consta que realizaba labores de chofer de seguridad ciudadana y ayudante de maquinaria (f 50).

Consecuentemente, se ha acreditado que, por aplicación del principio de primacía de la realidad el actor prestaba servicios en calidad de obrero: por lo que de conformidad con el artículo 37° de la Ley 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, debe entenderse que es éste el régimen laboral aplicable

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al demandante, careciendo de validez la calificación que hizo la Municipalidad demandada en las boletas de pago del actor. (á)

Al respecto, conforme al certificado de trabajo y a las boletas de pago anteriormente citadas, además del control de asistencia de personal (f. 23 a 28), se acredita que el actor prestó servicios personales, remunerados y bajo subordinación y dependencia; por lo que dicha prestación de servicios debe ser considerada como una contratación laboral a plazo indeterminado.” (Fundamentos 4, 5 y 7)

Magistrados firmantes: Vergara Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz.

6.14 STC 3146-2012-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Hipólito Chero Namuche contra Cofopri, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto el demandante.

2. ORDENAR que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofbpri) reponga a don Hipólito Chero Namuche como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59. 0 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales."


"En el presente caso, con los contratos de locación de servicios, sus cláusulas adicionales, términos de referencia y anexos (fs. 3 a 37), se corrobora que el demandante prestó servicios para la parte emplazada desempeñando la función de consultor. Y atendiendo a las labores que debía realizar el demandante, detalladas en el documento denominado 'Anexo A', en el que se señala que era contratado para: 'Realizar la búsqueda de títulos archivados en el Registro de. Encargarse de la

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Impresión de Partidas Regístrales. Realizar el fotocopiado de la documentación registra! que se requiera. Apoyar a los Consultores Legales en la recopilación de documentos de otras entidades. Apoyar a los Consultores Técnicos en los trabajos de campo. Apoyar en el ingreso de información a la Base de Datos. Clasificar y archivar la documentación recopilada en campo. Otras actividades que le sean asignadas' (fojas 10, 25 y 36); se concluye que el demandante efectuaba labores que son de naturaleza permanente, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 803, Cfifispri es el '(...) organismo rector máximo encargado de diseñar y ejecutar de manera integral, comprehensiva y rápida un Programa de Formalización de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la formalidad, a nivel nacional, centralizando las competencias y toma de decisiones a este respecto'.

Respecto al elemento de subordinación, se advierte que el demandante debía rendir cuentas respecto de los viáticos que la emplazada le asignaba para la comisión de servicios que efectuaba como parte de las funciones para las que fue contratado (f 48), asimismo, se aprecia el Oficio N. ° 1105- 2011-COFOPRI/OZPIU, de fecha 15 de abril de 2011, dirigido al demandante, mediante el cual se le pone en conocimiento el cumplimiento de la Directiva N' 007-2009/COFOPRI, sobre "Normas y Procedimientos del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal —COFOPRI, para el Otorgamiento y Control de Viáticos para funcionarios, servidores y personas contratadas, acreditándose que el demandante estuvo sujeto a un horario de trabajo impuesto por la parte emplazada, tal como se desprende también del Informe N' 64-2009-COFOPRI/OZPIU, de fecha 2 de julio de 2009 (f 81 a 84) y del oficio de fojas 67.

Por tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, los hechos prevalece sobre las formas y apariencias del contrato civil con el que se pretendía encubrir una relación laboral; siendo esto así, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que el actor solo debió ser despedido por comisión de falta grave; en consecuencia, la emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente." (Fundamentos 3.3.4 y 3.3.5)

Magistrados firmantes: Beaurnont Callirgos, Mesía Ramirez y

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Eto Cruz.

6.15 STC 3537-2012-PATTC, dictada en el proceso de amparo promovido por José Luis Soto Chuquimango contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación del derecho constitucional al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, al debido proceso y de defensa; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido víctima el demandante.

2. ORDENAR que la Municipalidad Provincial de Cajamarca reponga a don José Luis Soto Chuquimango como trabajador a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.° del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso."


"En el presente caso no se advierte de autos que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad ni ningún otro tipo de contrato, por lo que debe concluirse que las partes no suscribieron un contrato por escrito, habiéndose configurado. por tanto, una relación laboral de naturaleza indeterminada, lo cual incluso no ha sido desvirtuado en autos por la municipalidad emplazada. Asimismo ha quedado acreditado en autos que el demandante percibía una remuneración por el trabajo efectivamente realizado conforme se advierte de las boletas de pago (f 2, 3. y 7 a 10) y la planilla de pago del mes de enero de 2011 (f. 12).

Es por ello que considerando lo expuesto y lo establecido por el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-97-TR cabe concluir que entre las partes existió un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada, por lo que el demandante sólo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley, por lo tanto, la ruptura del vínculo laboral sustentada en el vencimiento del plazo del contrato tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos jimdamentales." (Fundamentos 3.3.7 y 3.3.8)

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Magistrados firmantes: Uryiola Hani, Vergara Gotelli Calle Hayen.

6.16 STC 1587-2013-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Rosa Aliaga Torres contra el Poder Judicial, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo, al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario: en consecuencia, NULO el despido arbitrario de la demandante y ORDENAR que el Poder Judicial cumpla con reponer a doña Carmen Rosa Aliaga Torres en el cargo que venía desempeñando, o en otro de similar nivel o jerarquía, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22° y 59° del Código Procesal Constitucional: con el abono de los costos del proceso, (...)"


"A fajas 2 de autos obra el contrato de trabajo sujeto a la modalidad de servicio específico, del cual se aprecia que no se ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste, justamente, el servicio temporal que debia prestar la demandante. Al respecto, de la cláusula primera de los citados contratos se consigna: 'EL EMPLEADOR, debido al Proceso de Reforma que viene implementando requiere cubrir necesidades de recursos humanos a fin de mantener debidamente operativos los servicios que presta'. Asimismo, en la cláusula segunda se señala: 'Para el logro del objeto materia de la cláusula anterior, EL EMPLEADOR contrata a el (la) TRABAJADOR (A) para que realice labores de SECRETARIA JUDICIAL, el mismo que deberá someterse al cumplimiento estricto de las funciones'. De las cláusulas transcritas puede concluirse que en los contratos mencionados se ha omitido consignar la causa objetiva específica que autorizó la contratación temporal de la demandante, pues se indica de manera genérica que su labor era la de 'Secretaria Judicial'. Por otro lado. sin perjuicio de que por mandato legal se tiene que señalar la causa objetiva de la contratación, ha de tenerse en consideración que una secretaria judicial realiza labores propias u ordinarias del Poder Judicial, por lo que no se justifica la contratación temporal por servicio específico.

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De igual modo las adendas obrantes de fojas 3 a 9 expresamente indican que la contratación de la demandante tiene como objeto '(...) que realice labores de Secretaria Judicial, el mismo que deberá someterse al cumplimiento estricto de las funciones'.

En consecuencia resulta evidente que los contratos modales se desnaturalizaron al no establecerse la causa objetiva de contratación y simularse una relación laboral de carácter temporal que en realidad era de naturaleza permanente, hecho que se corrobora con las boletas de pago correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2010 (f 19 al 21) y más aún con la Resolución Administrativa 001-2010-.117HYO-PJ, de fecha 17 de noviembre de 2010 (f 11), de la cual se desprende que la accionante realizó labores de Asistente de Juez, vulnerando un elemento esencial de la contratación temporal, configurándose, de ese modo, la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo 003-97-TR, por lo que dichos contratos se han convertido en un contrato de duración indeterminada.

Siendo que la relación laboral era de duración indeterminada, la demandante solamente podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la cual ha sido objeto de un despido arbitrario." (Fundamentos 3.3.4 a 3.3.6)

Magistrados firmantes: Calle 1-layen, Eto Cruz y Mesía Ramírez.

6.17 STC 968-2013-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Ruth Ada Gonzalo Colque contra la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto la demandante y ORDENA que la Municipalidad Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa reponga a doña Ruth Ada Gonzalo Colque como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.° del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales (...)"

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"Con el contrato de locación de servicios obrante a fajas 19, queda demostrado que la demandante ingresó en la Municipalidad emplazada en agosto de 2010, para desempeñar el cargo de agente de seguridad; es decir, durante la vigencia del artículo 37 de la Ley 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Al respecto, en reiterada jurisprudencia el Tribunal ha precisado que las labores de la Guardia Ciudadana, Serenazgo, corresponden a las labores que realiza un obrero (SSTC N" 03334-2010-PA/TC, 2237-2008- PA/TC, 6298-2007-PA/TC, entre otros).

)

Ya este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia (Cfr. por todas, sentencia recaída en el Expediente N.° 01133-2009-PA/TC) que los Gobiernos Locales se caracterizan por ser entidades jerarquizadas y que ello supone, necesariamente, la existencia de subordinación, siendo las labores del policía municipal y del agente de vigilancia y seguridad ciudadana labores permanentes de dichas entidades; es decir, tales labores tienen la característica de ser permanentes, subordinadas, remuneradas y además, por su propia naturaleza, deben estar sujetas a un horario de trabajo impuesto por la autoridad municipal.

Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por la demandante, con los que se pretendería esconder una relación laboral a plazo indeterminado." (Fundamentos 3.3. 3, 3.3. 6 y 3.3.7)

Magistrados firmantes: Vergara Gotelli, Calle 1-layen y Eto Cruz.

6.18 STC 3014-2013-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Leysi Cristina Calderón Porras contra el Poder Judicial (Corte Superior de Lambayeque), por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

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" FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto la demandante y ORDENA que el Poder Judicial reponga a doña Leysli Cristina Calderón Porras como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.° del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales(...)"


"En las cláusulas primera y segunda de los contratos de suplencia y adenda ()brames de fojas 4 a 7 se advierte que se especifica la razón por la cual se contrató a la demandante bajo esa modalidad, señalándose que la titular de la plaza, doña Diana Galán Mendoza, se encontraba con encargatura, y que, por lo tanto, era necesario contratar a la demandante para que desempeñe las funciones de auxiliar judicial a partir del 19 de mayo de 2010 hasta el 31 de enero de 2011.

No obstante, a fofas 93 obra una boleta del permiso de fecha 15 de julio de 2010 otorgado a favor de la demandante en su calidad de asistente judicial; asimismo obra el Informe N.° 011-2012-ATMC-CSJLA/PJ, de fecha 16 de marzo de 2012, por el cual el Área de Informática del Módulo Civil (f 94) da cuenta al administrador del Módulo Civil/Chiclayo del historial del usuario de la demandante, en cuya instrumental también figura con el cargo de asistente judicial y, finalmente de las hojas de "Cargo de Entrega de Cédulas de Notificación" (fj. 95 a 104), documentos en los cuales la recurrente suscribe como asistente judicial, pese a que el encargo de la suplencia era para desempeñarse como auxiliar judicial y no como asistente judicial, de lo que se concluye que la entidad emplazada ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado.

Por consiguiente, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de la demandante, este debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77.° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, razón por la que la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vinculo laboral sustentada en el término de su contrato tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de

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todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales." (Fundamentos 3.3.3 y 3.3.4)

Magistrados firmantes: Calle Hayen, Mesía Ramirez y Urviola Hani.

6.19 STC 91-2013-PA/TC, dictada en el proceso de amparo promovido por Juan Aquino Benavides Paz contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos al trabajo, de defensa y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto el demandante y ORDENA que la Municipalidad Provincial de Chiclayo reponga a don Juan Aquilino Benavides Paz como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.° del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales, (.4"


"El demandante precisa que no suscribió contrato alguno con la demandada y que laboró desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010. De autos no se advierte que las partes hayan celebrado un contrato de trabajo a plazo fijo sujeto a modalidad ni ningún otro tipo de contrato, por lo que puede concluirse que las partes no suscribieron un contrato para obra determinada por escrito, habiéndose configurado, por tanto, una relación laboral de naturaleza indeterminada. (...)

Por lo expuesto y atendiendo a lo establecido por el artículo 4. ° del Decreto Supremo 003-97-TR, se concluye que entre las partes existió un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada y que, por tanto, el demandante solo podía ser despedido por una causa justa prevista en la ley, por lo que la ruptura del vínculo laboral sustentada en su condición de obrero eventual tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso

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constitucional de tutela de derechos fundamentales." (Fundamentos 3.3.6 y 3.3.8)

Magistrados firmantes: Vergara Gotelli, Eto Cruz y Urviola Hani.

6.20 STC 3371-2013-PAJTC, dictada en el proceso de amparo promovido por Juan Pablo Ordóñez Díaz contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo, por afectación del derecho al trabajo y del derecho a la protección contra el despido arbitrario, en la cual se resolvió:

"HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido arbitrario del demandante.

2. ORDENAR que la Municipalidad Provincial de Chiclayo reponga a don Juan Pablo Ordóñez Díaz como trabajador a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22. ° y 59.° del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales."


"3.3.3 Respecto a la naturaleza de los servicios que prestó el demandante, debe tenerse presente que la labor de obrero de obras públicas de mantenimiento, mejoramiento y construcción de pavimento de vías públicas está relacionada con una de las actividades principales de los gobiernos locales. Tiene además la característica de ser permanente y subordinada. De otro lado, y por su propia naturaleza, debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada y bajo dependencia, dado que la emplazada debla suministrar al actor los instrumentos necesarios para el ejercicio de sus funciones. También está acreditado que el demandante percibió un pago mensual por la función que cumplía.

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3.3.4 Si bien de lo actuado se desprende que el recurrente no suscribió contrato escrito con la Municipalidad emplazada, queda acreditado que prestó servicios personales, remunerados y bajo subordinación y dependencia de la emplazada, de conformidad con el articulo 4.° del Decreto Supremo 003-97-TR. En mérito a lo expuesto, dicha prestación de servicios debe ser considerada como una contratación laboral a plazo indeterminado.

3.3.5 Por consiguiente, habiéndose despedido al demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique el despido, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede su reposición en el cargo que venía desempeñando."

Magistrados firmantes: Miranda Canales, Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera.

7. Ausencia de presupuestos y premisas para el dictado del precedente Huatuco.

Como se aprecia de lo explicitado e invocado hasta aquí, no existen los presupuestos y las premisas básicas que dan mérito a un precedente constitucional vinculante como el denominado Precedente Huatuco, por cuanto:

a) No es consecuencia de una praxis jurisdiccional continuada ni de un camino ya recorrido por el Tribunal Constitucional a través de sus fallos, en el que haya ido perfilando una regla que considere necesario establecer como de obligatorio y general cumplimiento en casos similares.

b) Por el contrario, es producto de un acto ajeno a la praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Nace sin cumplir tal condición. Como un acto meramente legislativo, que es propio del Poder Legislativo.

c) No se condice con el rol tuitivo, reivindicativo y garante de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional.

d) No mejora los mecanismos de protección y de garantía de la vigencia efectiva de los derechos humanos ni amplía su cobertura ni vela por su cabal ejercicio y respeto.

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e) Desprotege a los trabajadores del Sector Público que no ingresaron por concurso para plaza vacante y presupuestada, despojándolos de sus derechos constitucionales al trabajo, a la reposición y a la protección contra el despido arbitrario, desconociendo y contradiciendo la línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional desde su creación.

O Desconoce el principio de la primacía de la realidad.

g) Otorga un trato desigual y discriminatorio a los trabajadores del Sector Público frente a los trabajadores del Sector Privado respecto a sus derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

h) En suma, el Precedente Huatuco desnaturaliza totalmente el sentido y los alcances de lo que es un precedente constitucional vinculante, variando el eje de preocupación y de atención del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, que no es otro que procurar su máxima protección, hacia un eje que le es ajeno: la protección de los intereses del Estado en la contratación de personal.

i) Finalmente, como se puede colegir, el Precedente Huatuco encierra un propósito adicional: la idea de la simple descarga procesal. Al respecto, como ya lo he manifestado en numerosos votos singulares, cualquier intento de descarga procesal no debe ser ajeno a la siguiente lógica: descargar sin desamparar, descargar sin desguarnecer y descargar sin abdicar.

8. Utilización indiscriminada del precedente vinculante.

El precedente constitucional vinculante, como instituto del Derecho Procesal Constitucional en manos del Tribunal Constitucional, fue incorporado a nuestro sistema jurídico, en el marco de los presupuestos y las premisas antes expuestas, para otorgar certeza y predictibilidad al justiciable y a los operadores jurídicos respecto de la forma de resolución de determinado tipo de casos sobre la base de reglas objetivas creadas jurisprudencialmente, en el marco de las premisas antes referidas y en armonía con el rol de garante de la vigencia efectiva de los derechos humanos que tiene el Tribunal Constitucional.

Empero, el que dicho instituto procesal exista no justifica que, a cada momento y con motivo de la renovación de cada pleno jurisdiccional, se utilice indiscriminadamente. Menos para finalidades que le son ajenas y que lejos de sustentarse en asuntos de auténtica relevancia o de coadyuvar a una función tuitiva, finalista y garantista, tengan por propósito inmediato la simple descarga procesal. Ello, lamentablemente, coloca al Tribunal Constitucional como una

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instancia de rechazo más que como un órgano de indiscutible protección de los derechos esenciales del ser humano.

Sobre esto último, cabe recordar que en los países donde la técnica del precedente se generó, su utilización es esporádica y, por lo general, estrictamente vinculada a casos de indiscutible trascendencia o que en definitiva establezcan grandes derroteros jurisprudenciales, toda vez que postular precedentes frente a casos carentes de toda relevancia general y que más bien se asumen como un pretexto para convalidar posiciones jurídicas con independencia del caso mismo, desdice un conecto manejo de lo que representa el precedente constitucional vinculante.

Y es precisamente lo señalado lo que ocurre con la presente controversia (el caso concreto materia de pronunciamiento), que al margen del natural interés que pueda representar para la parte justiciable y que, obviamente, merece una respuesta razonada más allá del sentido que esta pueda representar, no justifica de ninguna manera el nacimiento de un precedente constitucional vinculante con las connotaciones generales que tiene el Precedente Huatuco.

No hay que obviar que el precedente constitucional vinculante implica la generación de reglas obligatorias, pero vinculadas al supuesto de hecho que se discute en el caso en el que se emite. Esa es su característica principal y al mismo tiempo una de las condicionantes de los propios alcances que tendrá. Dicho de otra forma, no se procede ni cabe crear precedentes para resolver supuestos de hecho que no sean los que plantea el caso mismo sometido a resolución.

De procederse de forma contraria, el creador de los precedentes constitucionales vinculantes (en este caso, el Tribunal Constitucional) terminaría por convertirse en indiscutible legislador ordinario, creando las normas que se le antojen simplemente porque así lo desea. En tal supuesto, los casos concretos terminarían conviniéndose en un simple pretexto para desencadenar todo tipo de voluntarismo y activismo a nivel jurisprudencial. No es esa la idea del precedente constitucional vinculante ni tampoco de su desarrollo.

El Precedente Huatuco no tiene justificación alguna en base al caso de autos, ya que, como se aprecia del petitorio de la demanda, se refiere a un reclamo laboral formulado por una extrabajadora del Poder Judicial, que, como tal, debería ser analizado en sus estrictos alcances a fin de darle una respuesta en uno u otro sentido.

Sin embargo, el Precedente Huatuco no se refiere a los reclamos laborales de quienes, como la demandante, han formado parte de la estructura del Poder Judicial, sino que se refiere a todos los trabajadores del Sector Público en general, sin precisión ni especificidad alguna, como si todos ellos le hubiesen peticionado

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al Tribunal Constitucional que defina su situación jurídica y su propio estatuto o régimen laboral, así como las posibilidades de lograr su reposición en caso de que no hubiesen ingresado por concurso público con plaza vacante presupuestada. Olvida que lo que la accionante le ha solicitado a la Justicia Constitucional es que defina si ella, como exservidora del Poder Judicial, fue o no objeto de vulneración de su derecho al trabajo y de su derecho a la protección contra el despido arbitrario y si, por consiguiente, puede o no retornar a su puesto de trabajo. No le ha pedido al Tribunal Constitucional que defina cuál es la situación laboral de todos los trabajadores públicos en el país. Comprender esto último resulta esencial para definir la propia legitimidad del Precedente Huatuco.

9. La obligación del Tribunal Constitucional de respetar su propia jurisprudencia: la predictibilidad y la seguridad jurídica.

El Tribunal Constitucional ha señalado en anterior jurisprudencia que: "La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución corno norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto". En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede desvincularse tan fácilmente de lo interpretado y resuelto por el mismo, porque sus propias decisiones lo vinculan. En efecto, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, determina que doctrina jurisprudencia I exige que: "Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segun los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".

Podemos decir que: "El Tribunal Constitucional, corno máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales3", puesto que: "(...) las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado4 ".

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: "La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-

2 STC N° 5854-2005-PA/TC, Fundamento 12. STC N° 0020-2005-PUTC, Fundamento 2. STC N° 1333-2006-PA/TC, Fundamento 11.

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estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 10 de la Constitución)5". Por tal motivo, el Tribunal Constitucional no puede modificar una línea jurisprudencial continua y coherente porque estaríamos afectando la concretización de los contenidos de la Constitución, porque no se mantendría una interpretación perenne.

La legitimidad de un Tribunal Constitucional se obtiene a través de sus decisiones jurisdiccionales, las mismas que deben ser coherentes y generar predictibilidad para los justiciables, y sobre todo mantener la seguridad jurídica, principio que este mismo Colegiado ha declarado que: "(. ..) forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad 6.

Por otro lado, no se puede emplear la figura del precedente vinculante para modificar una línea jurisprudencial, pues el precedente está pensado para unificar y ratificar líneas jurisprudenciales establecidas por el mismo Colegiado, ya que siguiendo lo expresado por Domingo García Belaunde, respecto a la figura del presente en el ordenamiento jurídico peruano señala que: "(....) éste no puede ser mecánico sino prudente, viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institución, más aun cuando proviene de otro sistema jurídico?".

10. Criterios errados adicionales en torno al nacimiento del Precedente Huatuco.

En adición a las razones y fundamentos hasta aquí expuestos y desarrollados, que me llevan a discrepar respetuosa pero decididamente de la pertinencia, sentido, contenido y alcances del Precedente Huatuco, debo referirme a su vez a otros criterios igual de errados en torno a su surgimiento. En efecto:

10.1 La posición asumida en el Precedente Huatuco pretende sustentarse en lo establecido en las ejecutorias recaídas en los Expedientes N°.s 0024-2003- Al/TC y 03741-2004-AA/TC para alegar que, como en la comunidad jurídica, en los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial e incluso, en el

5 STC N° 0030-2005-AIITC, Fundamento 40 6 STC. 0016-2002-Al/TC, Fundamento 3. 7 GARCÍA BELAIJNDE, Domingo. "El precedente vinculante y su revocatoria por parte del

Tribunal Constitucional (a propósito del caso Provías Nacional)." Disponible en: http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/ssias2/pdf/GARCIABELAUNDE.pdf

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Tribunal Constitucional, supuestamente existen divergencias en asuntos de relevancia constitucional relacionados con las disposiciones constitucionales concernientes a la función pública y, en particular, con los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo 728, tal situación permite generar un precedente constitucional vinculante.

10.2 Considero que la citada argumentación distorsiona por completo el sentido que tiene el primer supuesto de generación de precedentes al que se refieren la STC N° 0024-2003-Al/TC y la STC N° 03741-2004-AA/TC. Este último se refiere específicamente a la constatación de jurisprudencia contradictoria existente al interior de un mismo órgano jurisdiccional (en este caso, al interior del Tribunal Constitucional), no a las discrepancias doctrinales o incluso jurisprudenciales que puedan existir entre distintos órganos. De ser cierta la tesis manejada por el Precedente Huatuco tendrían que generarse precedentes vinculantes todos los días, pues, como es bien sabido, las tomas de posición o las concepciones suelen ser de lo más variables o distintas cuando de la interpretación de normas se trata.

10.3 Cabe, por lo demás, puntualizar que tampoco puede aceptarse como cierta la apreciación de que hay jurisprudencia contradictoria en nuestro Colegiado, porque hayan existido en el pasado o existan en el presente votos singulares. La eventual presencia de estos últimos (votos singulares) nada tiene que ver con jurisprudencia contradictoria. Es simplemente la constatación objetiva de que algunos Magistrados Constitucionales, en ejercicio de su derecho como tales, han opinado distinto sobre diversos temas de los que ha conocido el Tribunal Constitucional. Es lo mismo que ocurre en el presente caso, en que el suscrito opina en contra de lo que se ha decidido en este proceso, no generando su opinión jurisprudencia contradictoria, como parece entenderlo la posición descrita en el Precedente Huatuco.

H. Alcances de la protección adecuada al trabajador y el derecho a la reposición. Ha sido el Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución y, más propiamente, de los contenidos normativos de las disposiciones constitucionales, el que ha efectuado toda una construcción jurisprudencial del amparo laboral, a partir de la consideración de que el derecho al trabajo y el derecho a la protección contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27, respectivamente, son derechos fundamentales protegidos por el proceso de amparo, por lo que frente a su afectación procede que la Justicia Constitucional retrotraiga las cosas al estado anterior a la agresión y restituya su pleno ejercicio, lo cual significa la reposición del trabajador perjudicado si éste opta por reclamar dicha opción y la situación responde a las causales correspondientes.

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Tal construcción jurisprudencia! tiene su origen por el año 1997 (hace casi 20 años) al poco tiempo que el Tribunal Constitucional iniciara sus funciones, corno puede verificarse revisando, entre otras, la STC N° 111-1996-AA/TC (Caso IIugo Putman Rojas), del 13 de junio de 1997, y la STC N° 1112-1998-AA/TC (Caso César Antonio Cossío y otros), del 21 de enero de 1999, y se consolida en la STC N.° 976-AA-2001-AA/TC, en la que establece claramente la posibilidad de recurrir vía amparo en los casos de despido incausado, despido nulo y despido fraudulento, cuando resulte evidente la violación del derecho constitucional y no sea igualmente satisfactoria la vía paralela, por no constituir un remedio idóneo.

Al respecto, resulta ilustrativa la afirmación del maestro argentino Nestor Pedro Sagués, quien sostiene:

"No basta, pues, que haya una vía procedimental (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil (y a la vez farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales y administrativas que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse, es si tales caminos son efectivamente útiles para 'lograr la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate ',..." (SAGUÉS, Néstor Pedro, "El Derecho Procesal Constitucional — Recurso Extraordinario". Editorial Astrea. Buenos Aires. 1889, p. 169).

Durante el largo recorrido efectuado por el Tribunal Constitucional desde aquellos años hasta la fecha, como se comprueba de las sentencias referidas al mencionar su línea jurisprudencial en el punto 6 del presente voto singular, se ha consolidado el amparo laboral frente a casos de reclamos por despidos incausados, nulos o fraudulentos de trabajadores del Sector Público que no ingresaron por concurso y demostraron haber efectuado labores de naturaleza permanente, bajo condiciones de subordinación y dependencia, por aplicación del principio de la primacía de la realidad.

12. Aplicación y efectos en el tiempo del Precedente Huatuco.

El Precedente Huatuco elimina y proscribe la reposición o reincorporación de los servidores públicos despedidos que ingresaron al servicio del Estado sin concurso público y con plaza presupuestada vacante, irradiando efectos inmediatos en el tiempo, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial "El

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Peruano" a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, cualquiera que sea la etapa en que se hallen, y manda declarar improcedentes las nuevas demandas que se presenten.

Discrepo rotundamente de la aplicación y efectos en el tiempo que dispone el Precedente Huatuco, pues la generación de precedentes constitucionales vinculantes con incidencias retroactivas, aun cuando está permitida, no habilita de ninguna manera un uso indeterminado o arbitrario de dicha facultad, ya que en cualquier circunstancia ha de estarse al respeto de la propia Constitución y de su catálogo de derechos y principios constitucionales.

En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una época en la que el amparo les permitía reclamar reposición se les aplica un precedente en el que se les dice que ya no hay reposición, sino sólo indemnización y que esta sólo se obtiene únicamente a través del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente el derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la ley reconocido expresamente en el artículo 139.°, inciso 3), de nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y uniforme, ha enfatizado que "el derecho al procedimiento preestablecido por la ley [...] garantiza [...] que las normas con las que se inició un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier modificación realizada a la norma que lo regulaba no debe ser la inmediatamente aplicable al caso [...]" (Cfr. Exps. N.°s 2928-2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre otras).

Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio legislador ordinario se encuentra expresamente prohibido de emitir normas con fuerza o efecto retroactivo, salvo que las mismas favorezcan (articulo 103.° de la Constitución Política del Perú), no encuentro sustento alguno para que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto más cuanto que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina perjudicando o restringiendo derechos para el amparista que antes podía lograr una reposición, que la nueva regla, inusitadamente y de forma inmediata, elimina y proscribe.

13. El sentido de mi voto.

Por las razones precedentemente expuestas y explicadas, definitivamente voto en contra de la aprobación del Precedente Huatuco, toda vez que estimo que la posición asumida utiliza erradamente la figura del precedente constitucional vinculante, adopta una posición jurisprudencial notoriamente lesiva a los derechos de los trabajadores o servidores públicos despedidos, o que se despidan en el futuro, que no ingresaron por concurso público con plaza vacante y presupuestada,

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lesionando sus derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, consagrados en los artículos 22 y 27 de la Constitución y en las normas laborales reglamentarias y complementarias, eliminando y proscribiendo su reposición o reincorporación, contrariando la línea jurisprudencial uniforme sentada desde la creación del Tribunal Constitucional, y extiende sus efectos inmediatos en el tiempo a todos los procesos de amparo ya iniciados, en trámite o por iniciarse, con una evidente aplicación retroactiva de un precedente constitucional vinculante a todas luces restrictivo. Ello, en mi concepto, lejos de ser coherente, compatible y armónico con la Constitución, se distancia peligrosamente de ella y de los derechos que por deber y convicción el Tribunal Constitucional está obligado a respetar, proteger y garantizar.

S. BLUME FORTINI

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD PRIMERA SALA ESPECIALIZADA LABORAL

EXPEDIENTE Nº : 00145-2013-0-1601-JR-LA-04 DEMANDANTE : LUIS ANTERO ARTEAGA CRUZ DEMANDADA : MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSIÓN SOCIAL MATERIA : REPOSICIÓN Y OTROS RESOLUCIÓN NÚMERO QUINCE.- Trujillo, primero de junio de dos mil diecisiete.-

VISTOS.- En Audiencia Pública, el Colegiado de la Primera Sala Especializada Laboral de esta Corte Superior de Justicia de La Libertad, expide la siguiente Sentencia de Vista:

I. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA.-

1. Que, es materia de apelación la Sentencia (Resolución número ONCE), de fecha 23 de Marzo de 2016, obrante a folios 210-221, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por LUIS ANTERO ARTEAGA CRUZ contra el MINISTERIO DE DESARROLLO E INCLUSIÓN SOCIAL; en consecuencia, ORDENA que la demandada proceda a REPONER al actor en el cargo que venía desempeñando en el puesto de igual jerarquía, ya sea en el Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma o en otro programa nacional del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, más el pago de remuneraciones dejadas de percibir a liquidarse en ejecución de sentencia.

2. Que, la parte demandada fundamenta su recurso de apelación mediante escrito de fojas 226-247, solicitando la nulidad y/o revocatoria de la recurrida, argumentando esencialmente, lo siguiente: a) Que, pese a haber desestimado la admisión de los medios probatorios ofrecidos por el demandante como prueba extemporánea, líneas seguidas lo admite como prueba “extraordinaria”, lo cual es incongruente con lo resuelto, en tanto el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 29497 alude a los principios que inspiran el nuevo modelo, no existiendo la categoría de prueba extraordinaria que alega. Por dicho motivo la sentencia es nula; b) Que, la Juez incurre en error de derecho al sostener que el cese colectivo producido en el año 1992 y luego reincorporado en el año 2005 en razón de un proceso judicial, mantendría un récord laboral desde el año 1980, pues conforme al artículo 12 de la Ley N° 27803, luego de la reincorporación por cese colectivo, se genera un nuevo vínculo laboral; c) Que, se incurre en error al sostener que MIDIS es el empleador debido al contenido de las boletas de pago y oficios, pues ello desconoce la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley de Bases de la Descentralización, así como que los organismos técnicos especializados, reguladores, ejecutores programas y proyectos constituyen un tipo de entidad pública adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros (artículo 30 y siguientes de la Ley

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Orgánica del Poder Ejecutivo); por dicho motivo en los documentos de administración o gestión se incorpora al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social; d) Que, también se incurre en error al citar los oficios a fin de sustentar que el MIDIS es el empleador, pues desconoce la Ley N° 27584 y sus modificatorias, merced al cual es el pliego presupuestal quien paga con la partida las sentencias judicial; siendo que la demandada se constituyó como Pliego presupuestal, mientras que las entidades adscritas a dicho sector como unidades ejecutoras con autonomía administrativa, financiera y operativa; ello justifica que los pagos deban canalizarse a través del Pliego que es el MIDIS; e) Que, el PRONAA se encuentra extinguido y liquidado conforme al Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS; siendo que la vinculación entre éstas obedeció a la rectoría técnica y normativa que ejerció el MIDIS respecto del Programa, y las demás funciones administrativas, financieras y operativas se ejecutan de manera autónoma, respondiendo por todas las obligaciones contraídas, conforme lo dispuesto en el artículo 6 y siguientes de la Ley Marco de la Administración Financiera de la Ley N° 28112; f) Que, se evidencia error de derecho e indebida motivación al no haber interpretado las normas que crearon y extinguieron al PRONAA, como es el Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS, así como no se ha considerado que con la dación del Decreto Supremo N° 011-2012-MIDIS, el PRONAA ya no se encontraba en la estructura del MIDIS; g) Que, a la fecha de interposición de la demanda, el PRONAA ya se había extinguido y liquidado conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y a lo previsto para efectos de extinción de relación laboral prevista en el inciso h del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 728, que se sustenta en el Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS, Decreto Supremo N° 006-2013-MIDIS, Decreto Supremo N° 012-2013-MIDIS, Decreto Supremo N° 003-2014-MIDIS y Decreto Supremo N° 002-2015-MIDIS, siendo este último que faculta al MIDIS a asumir las contingencias laborales y/o cualquier situación administrativa que no involucre la reposición de trabajadores del PRONAA; h) Que, el PRONAA no se encuentra dentro de la estructura orgánica del Ministerio; i) Que, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 04937-2013-PA/TC, 03501-2013-PA/TC, 02977-2013-PA/TC, 0898-2013-PA/TC y 02633-2013-PA/TC, se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS, considerando como causa de extinción de las relaciones laborales que mantuvieron con el PRONAA, declarando la sustracción de la materia por extinción del empleador, es decir, inviable la reposición; j) Que, en el caso concreto se ha imputado al demandante la causa de extinción de la relación laboral que proviene de la Ley N° 29951, mediante al cual se autorizó al PRONAA y no así al MIDIS, a implementar los incentivos voluntarios, caso contrario se sujetarían al procedimiento de disolución y liquidación que conlleva la extinción del PRONAA; k)

Que, la adscripción del PRONAA al MIDIS, no supone fusión, unión sino estar dentro del marco rector del MIDIS, lo cual no ha sido valorado por el Juzgador; l) Que, se incurre en error al señalar que no se habría seguido el procedimiento de disolución y liquidación previsto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, puesto que el PRONAA no era una empresa regulada por la Ley General de Sociedades, sino una entidad pública, motivo por el cual no le era aplicable dicho marco normativo,

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incurriéndose así en una indebida e insuficiente motivación de la sentencia; m) Que, a la fecha de reincorporación del demandante en el año 2005, el PRONAA le otorgó el cargo de Técnico C, en calidad de empleado, conforme se advierte de las boletas de pago de Febrero de 2012; de ahí que es un error señalar que el demandante ostentó el cargo de Chofer II (obrero); por tal motivo, sí le es aplicable el precedente Huatuco, y no debe desconocerse además la Casación N° 11169-2014 La Libertad; n) Que, se ordena el pago de las remuneraciones dejadas de percibir sin mayor motivación ni observancia de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema, puesto que este derecho procede en los supuestos de despido nulo y no fraudulento; y, o) Que, al disponerse el pago de remuneraciones devengadas se inobserva lo preceptuado en el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 y artículos 11 y 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; así como también el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

II. CONSIDERANDOS: PRIMERO.- Que, este Colegiado en aplicación del principio de personalidad del recurso de apelación, recogido implícitamente en el artículo 370° del Código Procesal Civil (en adelante CPC), según el cual el Juez Superior sólo puede conocer de aquellos extremos que le son sometidos por las partes mediante apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primera instancia, sólo absolverá los extremos que han sido objeto de la debida fundamentación y precisado el error de hecho y de derecho en que ha incurrido la sentencia, exigencias que no son puramente formales, pues ellas constituyen la base objetiva del recurso, la misma que determina los alcances de la impugnación y las facultades que goza la instancia superior para resolver el tema; siendo esto así, este Colegiado sólo absolverá los extremos impugnados vertidos por la parte demandante conforme ha quedado precisado ut supra. SEGUNDO.- Que, respecto a la denuncia de nulidad deducida por la demandada, previo a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia atendiendo a los argumentos impugnados, corresponde en primer término absolver la denuncia de nulidad esbozada por el abogado de la parte demandada, pues un eventual amparo de la misma relevaría a este Colegiado de emitir pronunciamiento sobre los demás cuestionamientos efectuados en las apelaciones formuladas por las partes; así, la emplazada cuestiona la decisión de la Juez del proceso de admitir medios probatorios que no califican como “extemporáneos”, así como la exigencia realizada a efectos de que se siga el procedimiento administrativo para ceses colectivos previsto en la Autoridad Administrativa de Trabajo sin reparar en que el PRONAA no es una empresa sino una entidad pública. Que, respecto a la admisión de prueba en calidad de “extraordinario”, menciónese que aun cuando dicha categoría de prueba no existe como tal –formalmente- en la Nueva Ley Procesal del Trabajo –Ley número 29497, en adelante NLPT-, pues el artículo 21 de la NLPT, prescribe la obligación de las partes y,

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a la vez el derecho de llevar al juzgamiento todos los medios de prueba que pretenden presentar de acuerdo a derecho, y también se consagran los principios de preclusión y eventualidad, principios que deben ser cabal y rigurosamente observados por las partes, no puede perderse de vista que en el proceso laboral es posible acudir al principio de elasticidad o relativización de las formalidades, para admitirlos de manera excepcional; de allí que, sea posible que el Juez haciendo uso de sus facultades oficiosas admita la prueba presentada antes de la actuación probatoria y oralizada en la fase respectiva, sin que ello implique una vulneración al derecho de defensa de la demandada quien bien pudo ejercer contradicción de haber ido a la Audiencia de Juzgamiento, acto procesal cuya inasistencia ha ocasionado que ésta renuncie a su derecho a contradecir el contenido de las documentales presentadas en dicho acto; motivo por el que entonces, corresponde desestimar este extremo de la apelación formulada por la emplazada. Del mismo modo, al margen de las valoraciones que recaigan sobre la fundamentación esbozada por la Juez, aquélla ha explicado las razones por las cuales –a su criterio- considera que la emplazada debió cumplir los procedimientos administrativos para justificar el cese colectivo de su personal, por lo que mal podría hablarse de una motivación insuficiente en la medida en que se han expuesto los argumentos por los cuales se requiere el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 46 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR –en adelante LPCL-; ello, como se reitera, al margen de las valoraciones que sobre dicho aspecto pueda efectuar este Colegiado al momento de analizar la pretensión de reposición planteada por el demandante. TERCERO.- Que, la apelación formulada por la demandada gira en torno a cuestionar cuatro aspectos: el primero, orientado a defender la autonomía del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, en adelante PRONAA, con posterioridad a su adscripción al MIDIS; el segundo, determinar si el MIDIS asumió la carga laboral y la condición de empleador del actor con la adscripción del PRONAA; el tercero, si al extinguirse el PRONAA, se extinguió el contrato de trabajo del actor por causa objetiva y por tanto permitida por ley; y, cuarto, evaluar la legalidad y constitucionalidad del despido del actor. CUARTO.- Que, sobre la adscripción del PRONAA al MIDIS, es de tenerse en consideración lo previsto en el Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS, de fecha 30

de Mayo de 2012, en cuyo artículo 1 referido a la extinción del PRONAA se dispuso: “Extíngase el Programa de Asistencia Alimentaria –PRONAA del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social y el Programa Integral de Nutrición, en un plazo que no excederá el 31 de Diciembre de 2012, respecto a la ejecución de sus prestaciones, y el 31 de marzo de 2013 para el cierre contable, financiero y presupuestal”, encargándose al MIDIS la ejecución de las prestaciones del PRONAA y la conducción del proceso de cierre contable, financiero y presupuestal, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma; asimismo, en su Segunda Disposición Complementaria Final, se ordenó que el MIDIS, deberá

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disponer de los mecanismos necesarios y aprobará los dispositivos pertinentes para garantizar la atención oportuna a los usuarios del PRONAA, durante el ejercicio 2012; lo cual también, fue dispuesto por Decreto Supremo número 008-2012-MIDIS, según lo prescrito en su primera y segunda Disposición Complementaria Transitoria. Posteriormente con la Ley número 297921 del 19 de Octubre de 2012, en su Tercera Disposición Complementaria Final dispuso: “Adscríbase al MIDIS, los siguientes programas o funciones: (…); c. PRONAA – Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (…) ”, asimismo en la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo número 001-2011-MIDIS, se precisó: “Los programas y funciones a los que se refiere la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley número 29792, quedarán formalmente adscritos al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social a partir del 01 de enero de 2012”. En este sentido, al haberse verificado la adscripción del PRONAA al MIDIS, lo que resulta determinante es verificar, si con la adscripción del PRONAA al MIDIS, éste último tendría la calidad de empleador del actor y si le correspondería por tanto reponer al trabajador demandante en su puesto de trabajo. QUINTO.- Que, respecto a quién sería el empleador del actor, debe señalarse que conforme se advierte de autos, el actor prestó servicios en el PRONAA desde el 27 de Octubre de 20052 (por reposición luego del cese colectivo de la época de los noventa durante el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori), por lo que luego de la adscripción del PRONAA al MIDIS; es válido concluir en que el MIDIS sería quien posteriormente terminó siendo su empleador, esto en atención a que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS, se autorizó al MIDIS para que mediante los lineamiento necesarios, pueda cumplir con los procesos de liquidación que conlleven a la extinción del PRONAA, asimismo, cuando se dispone la extinción del PRONAA, según el artículo 1 de la referida norma, no se reguló ni estableció las consecuencias jurídicas de la propia extinción del PRONAA respecto de los derechos laborales de los trabajadores, omisión que a todas luces resultaría independiente de cualquier consideración sobre el término adscripción del PRONAA al MIDIS, pues, conforme lo dicho anteladamente, no cabe duda que dicha “adscripción” tiene rango de ley (Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley número 29792); conforme lo expuesto con el Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS, reglamentando o desarrollando tanto en su Tercera Disposición Complementaria Final como la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la misma ley, por lo tanto, el MIDIS estaba llamado a regular las consecuencias jurídico laborales de la decisión de disolución y liquidación del PRONAA, conforme lo prescribió el artículo 1 de la aludida norma, lo que permite crear convicción sobre la relación jurídica laboral entre las partes de este proceso, en atención a que, el MIDIS asumió la ejecución de las prestaciones del PRONAA, y se le autorizó el proceso de cierre contable, financiero y presupuestal. Asimismo, si tomamos en cuenta lo dispuesto en la Octogésima

1 Ley número 29792 - Ley de Creación, Organización y funciones del Ministerio de Desarrollo e

Inclusión Social. 2 Según liquidación de beneficios sociales de folios 207.

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Disposición Complementaria Final de la Ley número 29951, el incentivo económico que se les otorgó a los trabajadores pertenecientes al PRONAA, según dicha norma, fue cubierto con el pliego del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), en el marco del proceso dispuesto por el Decreto Supremo número 007-2012-MIDIS, habiéndose dispuesto que: “(…) El gasto que irrogue esta medida se financia con cargo al presupuesto institucional del pliego Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público, y se encuentra exonerado de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley número 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, y de las demás normas que limiten la aplicación de la presente disposición(…)”. Estos elementos de juicio permiten a este Colegiado determinar que el empleador del actor fue en el MIDIS, en atención a la adscripción del PRONAA, y de todas sus cargas como programa de atención alimentaria y como empleador, conforme se viene exponiendo, no pudiendo hablarse de una fusión, en atención a que no constituye parte de la normatividad especial la determinación de una fusión entre el PRONAA y el MIDIS, sino de una ADSCRIPCIÓN, la cual supone un compromiso presupuestario y de planificación, reorganización y liquidación del PRONAA, tal es así que, cuando se determina el pago de incentivos para los trabajadores cesados, todo lo cual estuvo a cargo del MIDIS. SEXTO.- Que, respecto a que el PRONAA es un organismo público y un empleador independiente al MIDIS, es de citarse lo que ya se ha señalado en el expediente 788-

2013-0-1601-JR-LA-03 seguido por FERMIN MATIAS VERA GONZALES contra la demandada, de similares características al caso que se analiza, “es de destacar que si bien es cierto, según lo prescrito por el artículo 28 de la Ley número 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los Organismos Públicos (Ejecutores y Especializados), como entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho Público que tienen competencias de alcance nacional3. Asimismo, de conformidad al artículo 28 y 304 de la Ley

3 Artículo 28 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo señala: “Los Organismos Públicos son entidades

desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho Público. Tienen competencias de alcance nacional. Están adscritos a un Ministerio y son de dos tipos: 1. Organismos Públicos Ejecutores, cuya creación y disolución se realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo; 2. Organismos Públicos Especializados, cuya creación y disolución se realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo. En ambos casos, su reorganización, fusión, cambio de dependencia o adscripción se acuerdan por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Los Reglamentos de Organización y Funciones respectivos se aprueban por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”.

4Artículo 30.- Los Organismos Públicos Ejecutores ejercen funciones de ámbito nacional. Se crean cuando existen las siguientes condiciones:

1. Se requiera una entidad con administración propia, debido a que la magnitud de sus operaciones es significativa; o

2. se requiera una entidad dedicada a la prestación de servicios específicos. Los Organismos Públicos Ejecutores: 1. Están sujetos a los lineamientos técnicos del Sector del que dependen; y la formulación de sus

objetivos y estrategias es coordinada con estos. 2. Su política de gasto es aprobada por la entidad de la que dependen, en el marco de la política

general de gobierno.

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número 29158, el PRONAA devendría en un organismo público ejecutor; sin embargo, con su extinción, pasó a someterse a los lineamientos de la entidad del cual dependía, como lo era el MIDIS, razón por la cual no se puede amparar el argumento de la demandada que pretende se le reconozca una autonomía al PRONAA; ya que, incluso se ha podido advertir que el PRONAA no tenía la calidad del pliego presupuestal como si lo tenía el MIDIS, por lo tanto tampoco se puede hablar de poderes de control o fiscalización entre organismos públicos autónomos, y con mayor razón si tenemos en cuenta que, de conformidad con el artículo 21 y 23.3 de la NLPT, la demandada era quien tenía que acreditar su teoría del caso, y ofrecer el material probatorio pertinente que le sirva de sustento para generar certeza en la juzgadora los argumentos que la sustentan”. SÉPTIMO.- Que, por otro lado, conforme se viene señalando en la presente resolución, el Programa u Organismo Público –PRONAA- fue adscrito al MIDIS (aprobado por Decreto Supremo número 001 y 004-2011-MIDIS), y fue autorizado para expedir los lineamientos pertinentes para su proceso de liquidación y de la prestación del servicio, el cual también fue encargado al MIDIS, llegando incluso a continuar brindando el servicio de complementación alimentaria que primigeniamente brindaba el PRONAA, actividad que también fue brindada por el Programa Qali Warma, el que fuera creado por Decreto Supremo número 008-2012-MIDIS, con el propósito de brindar un servicio alimentario, de cuya norma se desprende que en su artículo 1 se estableció como sustento de su creación lo siguiente: “Créase el Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma como programa social del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, con el propósito de brindar un servicio alimentario de calidad, (…)”, el mismo que estuviera financiado por el MIDIS conforme lo dispuesto por el artículo 8 del referido decreto supremo5, lo que ratificaría nuestra posición respecto al grado de participación del MIDIS y las competencias que tenía y tiene en cada uno de los programas que maneja estando por tanto vinculado no solamente jerárquicamente sino legalmente en la administración, presupuesto y organización de cada uno de ellos, como lo fue en el caso del PRONAA (sujeto a extinción). Asimismo, es de señalar que, en el Decreto Supremo número 002-2012-MIDIS, se autorizó al MIDIS evaluar las prestaciones y actividades de carácter temporal de cada uno de sus programas sociales, conforme a lo dispuesto en su artículo 16 y 27, llegándose a disponer la

3. No tienen funciones normativas, salvo que estén previstas en su norma de creación, o le fueran

delegadas expresamente por el Ministerio del cual dependen. 4. Están dirigidos por un Jefe, cuyo cargo es de confianza. Por excepción, podrán contar con un

Consejo Directivo, cuando atiendan asuntos de carácter multisectorial. En estos casos, su Consejo Directivo estará integrado sólo por los Ministros o los representantes de los sectores correspondientes.

5 Artículo 8 del Decreto Supremo número 008-2012-MIDIS, señala: “El Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma es financiado por el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social con cargo a su presupuesto institucional y constituirá una Unidad Ejecutora del pliego Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley número 28411, en el marco de las normas sobre equilibrio del presupuesto del Sector Público, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. (…)” .

6 Artículo 1 del Decreto Supremo número 002-2012-MIDIS que señala: “Declarar en proceso de evaluación las prestaciones y actividades de carácter temporal a cargo de los programas sociales adscritos al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social a fin de determinar su ajuste a los principios y valores establecidos en el artículo 5

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intervención del MIDIS como el encargado de evaluar su continuidad, su evaluación, reorganización, atención, y tal como lo dispuesto en su artículo 5 (de la norma referida), en el que se estableció que el financiamiento de dicho programa estaría a cargo del presupuesto institucional del pliego del MIDIS, no pudiendo por tanto, hablarse de una relación de independencia y autonomía entre el PRONAA y el MIDIS. OCTAVO.- Que, ahora bien, respecto a determinar si ha existido el hecho del despido, lo que es negado por la demandada, dada la principal argumentación de que no ha sido su empleadora sino el PRONAA. En efecto, el hecho del despido debe ser probado por la parte demandante, conforme a lo previsto por el artículo 23.3 de la NLPT, según el cual, “Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de: (….) c) La existencia del daño alegado (…)”. Bajo este parámetros normativo, este Colegiado los hechos presentados y valora los medios probatorios aportados en autos. Asimismo, de conformidad con el artículo 23.4 literal c) de la NLPT, corresponde al empleador demandado acreditar el estado del vínculo y, eventualmente, la causa del despido. Dado que, el actor ha alegado un despido arbitrario en la modalidad de despido ad nutum o sin causa, correspondía a la parte demandada acreditar el estado del vínculo, es decir, bajo qué forma o modalidad se produjo la extinción del contrato de trabajo, si fue por renuncia, despido, mutuo disenso o cualquier otra causal de las previstas en el artículo 16 de la LPCL o si, eventualmente, dicho vínculo aún continúa. Ello no ha ocurrido y más bien, aparece de lo actuado, lo cual no es discutido por la demandada, de que el cese del actor se efectuó el 31 de Diciembre de 2012, conforme se lee de la Carta N° 172-2012-MIDIS-PRONAA/DE obrante a folios 14 que señala “(…) mediante Acta de la Comisión Especial conformada mediante Resolución Ministerial N° 084-2012-MIDIS se acordó que el PRONAA inicie y ejecute el Procedimiento de Cese Colectivo del personal por la causal de disolución y liquidación (…) En tal sentido, y en concordancia con lo establecido en el D.S. N° 007-2012-MIDIS, su vínculo laboral con el PRONAA culminará el 31 de diciembre de 2012, para lo cual la institución efectuará la liquidación de los beneficios sociales que le corresponda.” (sic); lo que además se encuentra corroborado con la copia certificado del Acta de Constatación Policial, obrante a folios 15, en el que se deja constancia cuando no se le dejó ingresar a su centro de labores al demandante, en la que se señalado que el suscrito (agente de seguridad) se entrevistó “con el vigilante señor Carlos Alberto Saldaña

de la Ley Nº 29792, Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social. Dicho proceso se llevará a cabo hasta el 30 de junio de 2012, plazo límite para que el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social determine los ajustes y adecuaciones necesarias a las prestaciones y actividades de carácter temporal a cargo de los referidos programas sociales, o determine la necesidad de su continuidad.”

7 Artículo 2 del Decreto Supremo número 002-2012-MIDIS, que señala: “Declarar en proceso de reorganización los programas adscritos al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social a fin de lograr que su conformación, organización y estructura orgánica sean las idóneas para ejecutar, en el marco de los principios y valores indicados en el artículo anterior, las prestaciones y actividades de carácter temporal que se encuentran a su cargo. Dicho proceso se llevará a cabo hasta el 30 de junio de 2012, plazo límite para que el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social apruebe los nuevos documentos de gestión de los referidos programas, así como proponga la adecuación de sus propios documentos de gestión a los resultados del proceso de reorganización, o determine la necesidad de su continuidad”.

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Villalobos (….) y preguntarle los motivos porque habían impedido el ingreso a los trabajadores a su centro laboral en el horario habitual, este indicó que tenía órdenes de su Jefe el Superior, así como de inmediato se comunicó vía telefónica y que en alta voz se logró escuchar que manifestó ser una orden solamente verbal y directa de la Jefa Zonal Luisa Angela Sotelo Sung, pero que no existía ningún documento oficial al respecto así como el vigilante desconocía totalmente los motivos y que solamente estaba cumpliendo órdenes de su superior, y que no los dejaría ingresar a nadie hasta que exista otra orden. (…)” (sic). Empero, la única forma de extinguir el contrato de trabajo de manera unilateral, mediante un despido, es obedeciendo a un correcto procedimiento, previsto según los artículos 31 y 328 de la LPCL. Sin embargo, la demandada alega como teoría del caso que no ha sido su

empleadora y que el despido obedeció a la extinción del PRONAA, por lo tanto, no niega el acontecimiento de los hechos alegados y acreditados por el demandante respecto a su despido de facto. De esta manera entonces, se ha configurado un despido incausado, porque, no está en discusión que por entonces, el actor tenía un contrato a plazo indeterminado; por tanto que estaba protegido por el artículo 22 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental al trabajo y por el artículo 22 de la LPCL, Decreto Supremo número 003-97-TR, que exige para el despido de un trabajador del régimen laboral privado, la existencia de causa justa prevista en la ley y debidamente comprobada. NOVENO.- Que, la demandada MIDIS invoca la causa objetiva de cese del trabajador, en virtud a lo dispuesto en el literal c) del artículo 46 de la LPCL, causal que alude a la disolución y liquidación de una empresa (empleadora), causal que no es aplicable al caso, porque el supuesto de hecho de la norma en comento supone la desaparición jurídica y material del centro de trabajo, lo cual no se presente en el caso de autos, en el que se ha demostrado que PRONAA fue adscrito al MIDIS con su propio régimen laboral, y ante la decisión de su extinción, se ha creado un programa con similares características al PRONAA, pues tiene la misma finalidad de asistencia alimentaria, entonces, la desaparición formal del PRONAA no equivale a una

8 Artículo 31.- El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del

trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32º, debe observarse el principio de inmediatez.

Artículo 32.- El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de

modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite.

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disolución y liquidación, por lo menos en los términos previstos por la norma analizada; la cual, se ubica en la situación ordinaria de la extinción de una persona jurídica de derecho privado por disolución y liquidación; en este caso, no existe posibilidad jurídica de que pueda subsistir el centro de trabajo después de la disolución y liquidación, por cuya razón se justifica plenamente la extinción del contrato de trabajo por encontrarnos válidamente ante una causa objetiva, lo que no sucede en el caso de autos; siendo así, la decisión extintiva del contrato de trabajo del actor equivale a un despido incausado pues lesiona el derecho fundamental al trabajo. Asimismo, la supuesta causa objetiva que se invoca, no está debidamente justificada, en atención a que el MIDIS asumió, con la adscripción del PRONAA, la calidad de empleador del demandante; por lo tanto, la extinción de su vínculo laboral debió obedecer a una causa justa de despido, tal como lo prescribe la LPCL; asimismo, tampoco se advierte que el MIDIS esté afecto por alguna contingencia que altere su organización y funcionalidad como institución del Poder Ejecutivo, perteneciente por tanto al Estado, concluyéndose por tanto, la ausencia de causas objetivas para la extinción de la relación laboral con el MIDIS9, ni existen causas legalmente tipificadas en virtud de las cuales se justifique la decisión extintiva del empleador (MIDIS), como manifestación de su facultad organizativa del trabajo. En este escenario, la simple decisión de disolución y liquidación no zanja la discusión relativa a la condición o situación de los trabajadores, atendiendo a las ya anotadas razones sobre la especial configuración del Estado como empleador –una organización y estructura complejas- más aún si todo trabajador, en este caso del régimen laboral de la actividad privada10, -como se itera- goza de la protección acordada por el artículo 22 de la Constitución que bajo reiterada interpretación hecha por el Tribunal Constitucional11 se establece una sólida protección contra el despido arbitrario desde una perspectiva constitucional, generando en el Órgano Jurisdiccional una convicción razonable de inconstitucionalidad, respecto de la decisión de cesar de manera automática al trabajador por la causal de disolución y liquidación del PRONAA y no del MIDIS, sino del programa social, a pesar de que el ministerio al que estaba adscrito subiste como también subsiste la finalidad a la que estaba destinado el programa extinto y disuelto

9 Organismo perteneciente al Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho público que constituye

pliego presupuestal, según lo prescrito en el artículo 2 de la Ley número 29792. 10 Resultando a ese efecto intrascendente su paralela condición de trabajador al servicio de la

administración pública. 11 Cítese el Expediente Número 1124-2001-AA/TC, su fecha 11 de Julio de 2002, caso seguido por

Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL., caso FETRATEL, en el que dejó sentado ad litteram: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa

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“la asistencia alimentaria focalizada”, no estando demostrado por tanto la constitucionalidad del acto resolutorio del contrato de trabajo12. DÉCIMO.- Que, nuevamente cabe remitirnos y citar lo ya señalado en el expediente

788-2013-0-1601-JR-LA-03 seguido por FERMIN MATIAS VERA GONZALES contra la misma demandada, en el sentido “Que, no debemos perder de vista que todo trabajador, con las particularidades propias de su correspondiente régimen laboral13, posee adecuada protección contra el despido arbitrario14, lo que se traduce en términos procesales, en el doble mecanismo procesal actualmente existente, ya sea utilizando la vía del proceso constitucional de amparo y a través de la vía ordinaria laboral (proceso abreviado), preestablecido para la protección procesal –en sede de la justicia especializada laboral- del derecho constitucional a la estabilidad en el empleo15. El supremo interprete de la constitución, cuando en el precedente vinculante Bailón Flores, expediente número 206-2005-PA/TC dejo sentado que los jueces laborales constituyen el primer nivel de protección de los derechos constitucionales del trabajo16; estos desarrollos jurisprudenciales pone en evidencia el actual estado del desarrollo

12 El artículo 23,5 de la NLPT impone al empleador demandado la carga de la prueba de la

razonabilidad, proporcionalidad y objetividad de su conducta, cuando medien indicios del acto lesivo, ante los cuales, prima facie, el juez debe presumirlo cierto, a menos que el empleador pruebe la carga correlativamente impuesta por la indicada norma.

13 Y con las excepciones que prevé nuestro ordenamiento en algunos regímenes y contratos especiales de trabajo, como ocurre con el régimen laboral de construcción civil o con el contrato administrativo de servicios, por ejemplo.

14Expediente número 976-2001-AA/TC, caso Llanos Huasco, fundamento 13, el Tribunal Constitucional ha señalado que, “(…) Sin embargo, el establecimiento de un régimen "sustantivo" de protección adecuada contra el despido arbitrario, en los términos que antes se ha indicado, no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de carácter "procesal"., líneas más adelante, en el literal b.1), señala que, “En efecto, un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protección sustantiva, que aquí se ha denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido "nulo") en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. (…), finalmente en literal b.2), se señala que “Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional. (negreado es nuestro). Esta cita debe compadecerse con los posteriormente resuelto pro el mismo Tribunal Constitucional en el Caso Baylón, en el que autoriza a la vía ordinaria laboral el conocimiento jurisdiccional de la dimensión restitutoria del despido (fundamento 8), posteriormente desarrollado por la ley 29497, cuando en su artículo 2,2, atribuye al juez laboral ordinario competencia para conocer de la pretensión de reposición, sin hacer distingo de la tipología de despido, en el entendido que en nuestro sistema jurídico sólo da lugar a la reposición la lesión de la Constitución; así lo ha entendido también el pleno jurisdiccional supremo 2012, que ha reseñado una competencia procesal amplia de la justicia ordinaria laboral, respecto al despido inconstitucional.

15 Artículo 2 inciso 2 de la Nueva Ley procesal de Trabajo (NLPT). 16 Expediente número 206-2005-PA/TC, Caso Baylón Flores, el Tribunal Constitucional incidió en el rol

que debe cumplir no sólo el Juez Constitucional, sino el Juez Ordinario, frente a la protección de los derechos fundamentales, cuando en el quinto considerando de la referida sentencia señaló: “(…) que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138º de la Constitución, los jueces administran justicia

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jurisprudencial respecto al papel o rol que debe cumplir la jurisdicción laboral en el Estado constitucional o social que nos rige, tal como también lo ha enfatizado nuestra Corte Casatoria en la casación N° 007-2012-La Libertad, caso Municipalidad Distrital de Casa Grande en la que parafraseando las palabras del Tribunal Constitucional de la cita que precede, señaló “Adicionalmente, porque la justicia especializada laboral, en cada uno de sus niveles, es el llamado a ser el primer guardián de la Constitución del Estado, en la cual se recogen los principios y valores laborales (…); razón por la cual se le impone el deber de hacer prevalecer la norma constitucional por encima de cualquier otra norma, acto e incluso decisión estatal que la afecte; máxime si, en la Constitución Política del Estado se recoge la denominada “Constitución del Trabajo”, la misma que ha visto el derecho al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23); en este sentido, el tratamiento constitucional de una relación laboral -se entiende debidamente comprobada- impone al juzgador que el conflicto sea enfocado precisamente en estos términos.”; dicho pronunciamiento casatorio tiene especial importancia en la resolución de esta conflicto, si tenemos en cuenta que fue expresado al resolver también una demanda de reposición por despido incausado; en aquella oportunidad la Corte Casatoria dispuso la reposición del trabajador por considerar que su despido incausado lesionaba el derecho al trabajo reconocido por el artículo 22 de la Constitución, con lo que queda claro que la circunstancia que el demandante sea un servidor público, ello no obsta para brindarle la misma protección acordada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional a cualquier trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada”17. Ha operado por tanto un despido incausado, de modo que, corresponde ordenar la restitución del actor a su centro de trabajo en el mismo cargo y nivel que tenía al momento de producirse el cese, razón por la cual debe confirmarse la sentencia recurrida, por las razones aquí expuestas. UNDÉCIMO.- Que, previamente a abordar otro aspecto de la apelación, conviene hacer una precisión a fin de descartar todo halo de duda sobre la validez de disponer la reposición del demandante al constatarse la existencia de un despido incausado. Así, es de verse que en el escrito postulatorio de demanda, específicamente a folios 33 de su petitorio, se solicitó como pretensión principal la “reposición en mi puesto de trabajo, a fin de que se ordene a mi ex empleador, Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, reponerme en el puesto de trabajo (Técnico C) que venía desempeñando, en el MIDIS – específicamente en el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria PRONAA – Zonal Trujillo, donde he laborado hasta el 31 de Diciembre del año 2012, debiendo en este caso entenderse tal reposición como mi reubicación en un puesto de igual jerarquía ya sea en el nuevo programa nacional de alimentación escolar “Qali Warma” o en otro del Ministerio de

con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º.”

17 Régimen laboral al que, resulta pacífico, el demandante se halla adscrito.

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Desarrollo e Inclusión Social; al haberse extinguido el programa donde venía laborando (PRONAA), para lo cual de ser el caso la parte demandada deberá realizar todos los pasos para la creación de una plaza presupuestada que se necesaria.” (sic); es decir, el petitorio se restringe a la reposición sin invocar el tipo de despido que alegó haber sufrido el actor; ahora bien, aun cuando en el fundamento de hecho 4.5 de su demanda el accionante refirió “Tal situación Señor Juez constituye un despido disfrazado, que intenta sustentarse en una supuesta causa objetiva como es la disolución y liquidación, pero que en el fondo es fraudulento pues se está usando la extinción del PRONAA como causa del cese cuando es evidente que tal extinción no justifica ni viene a constituir en modo alguno causal para el despido del que he sido víctima, afectando así flagrantemente mi derecho al trabajo y por ende a llevar una vida digna, puesto que siendo mi única fuente de ingresos quedaría sin la posibilidad de sustentarme ni menor aun de brindar en mi hogar el sustento necesario”, este Colegiado considera que el análisis de los hechos jurídicamente relevantes le compete a éste y no al accionante; y es que, le corresponde en rigor al órgano jurisdiccional calificar los hechos conforme a derecho, pues así lo impone el artículo VII del Título Preliminar del CPC aplicable supletoriamente a este proceso en virtud a la Primera Disposición Complementaria de la NLPT, cuando prescribe que “el juez tiene el deber de aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”; por lo que queda claro entonces que la regla iura novit curia es inherente a la función jurisdiccional dependientemente de la especialidad o materia. En este sentido, resulta irrelevante si el demandante ha catalogado los hechos denunciados en su demanda como un despido fraudulento, pues, en rigor, corresponde a las partes esencialmente aportar los hechos al proceso, siendo inherente a la función jurisdiccional aplicar a esos hechos el derecho que corresponda. Siendo así, el error en la calificación jurídica de los hechos no zanja ni determina el destino de la pretensión procesal, pues como claramente se ha expuesto en virtud a la regla de congruencia, a lo que el juez se encuentra sometido es a pronunciarse sobre la pretensión procesal, lo que incluye el pedido concreto, petitorio o petitum, y la fundamentación fáctica o causa de pedir o causa petendi. Y es, justamente, lo que se ha realizado al analizar la pretensión de reposición, pues este Colegiado ha calificado el tipo de despido que deriva de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por el accionante18, de allí que se haya concluido en que lo que ocurrió en autos no era un despido fraudulento sino incausado. Que, esta facultad que tiene el órgano jurisdiccional para calificar los hechos expuestos por las partes, también ha sido reconocido por la parte demandante, quien al momento de oralizar sus alegatos de apertura, indicó “dado que mi patrocinado quedó fuera de su puesto de trabajo, nosotros consideramos que éste es un despido fraudulento, empero cabe referir que independientemente de cómo se le tipifique porque valgan verdades hay algunos casos en

18 Los cuales enunciativamente pueden señalarse: 1. Existencia de una relación laboral a tiempo

indeterminado; y, 2. Existencia de un despido bajo la causal de extinción del PRONAA, esta última que ha calificado como un “despido fraudulento”, pues alega que se utilizó esta figura de la extinción del PRONAA cuando lo que debió realizarse, a la fecha de desaparición del PRONAA, es su transferencia al MIDIS u otro programa de éste.

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que se ha tipificado esto como incausado, lo cierto es doctora que más allá de tipificación exacta que se le de cómo fraudulento o incausado, lo cierto es que es un despido ilegal y que es un despido que va contra el derecho al trabajo de mi patrocinado afectando sus derechos constitucionales”(minutos 06:02 a 06:32). DUODÉCIMO.- Que, en cuanto al régimen laboral del actor, tenemos que es un hecho pacífico que el actor se haya encontrado adscrito al régimen laboral privado durante su prestación de servicios para el PRONAA, y, si bien el personal del MIDIS se sujeta al régimen laboral de la administración pública, regulado por el Decreto Legislativo 276, como se dispone en la tercera disposición complementaria transitoria de la Ley número 29792, Ley de Creación, Organización y Funciones del MIDIS; no obstante, en el segundo párrafo de la misma norma, se dispone que “El personal que se transfiera al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social mantiene su régimen laboral de origen”, lo cual resulta pues, aplicable al actor, conforme al análisis precedente. Por lo cual, debe desestimarse el argumento impugnatorio según el cual resulta un imposible jurídico reponer al demandante a un régimen laboral (Decreto Legislativo 276) al que se ingresa por concurso público, puesto que el personal que está sujeto al régimen laboral de la actividad privada se sujeta necesariamente a lo establecido por la LPCL, sin que esta norma establezca como requisito para la contratación del trabajador o para establecer la naturaleza de la contratación que deba acceder al cargo para el que es contratado mediante concurso de méritos19. Ahora bien, conviene anotar además que, aun cuando el demandante conforme a la boleta de pago de folios 17, figura como “empleado” con la categoría de “Técnico C”, ello en modo alguno equivale a suponer que éste se encuentre dentro del régimen laboral público, en tanto conforme lo expuesto inicialmente, el régimen laboral al que se encontraba sujeto en el PRONAA antes de la adscripción de éste al MIDIS, era el régimen laboral privado, el mismo que mantuvo luego de dicho proceso de transferencia en mérito al segundo párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley número 29792, Ley de Creación, Organización y Funciones del MIDIS. Asimismo, su calificación como “empleado” tampoco desconoce que en el plano de los hechos aquél se desempeñó como chofer, según es de verse de las documentales de folios 180-182, en el que se da cuenta de su desempeño como tal en comisiones de servicios a distintos puntos de la región y el país; en dicha medida, no resulta de aplicación el precedente Huatuco invocado por la apelante, toda vez que ha sido luego el propio Tribunal Constitucional quien en la sentencia recaída en el Expediente N° 06681-2013-PA/TC, ha precisado en el fundamento 11: “(…) el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no 19 En efecto, el artículo 4 de dicha norma legal establece que “…El contrato individual de trabajo puede

celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece….”, lo que implica que mientras no se haya celebrado un contrato de trabajo sujeto a modalidad y conforme a los requisitos establecidos por los artículos 72 y 73 de la LPCL, estaremos ante un contrato de trabajo de duración indeterminada, esto es, en la condición de permanente.

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frente a otras modalidades de función púbica. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado)” (Lo resaltado en negritas es nuestro). Siendo, que ya que el Tribunal Constitucional también ha asumido como criterio que la aplicación del precedente Huatuco sólo corresponde a trabajadores que peticionan su reincorporación a plazas que forman parte de la carrera administrativa, excluyendo de su aplicación a otras modalidades de función pública. DECIMOTERCERO.- Que, finalmente, en relación con el pago de remuneraciones devengadas, la decisión de la Juez del proceso de amparar esta pretensión debe confirmarse, fundamentalmente porque dicha decisión se ampara en los artículos 11 y 40 del Decreto Supremo número 003-97-TR, pues se ha establecido que la decisión unilateral de extinción del vínculo laboral por parte de la empleadora demandada, MIDIS, es una decisión arbitraria y claramente violatoria de los derechos fundamentales del trabajador, entre ellos el derecho al trabajo y otros como el derecho a la remuneración; en efecto, conforme lo establece la Constitución en su artículo 24, primer párrafo, “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.”, lo que significa que al producirse el acto lesivo del despido sin expresión de causa, también se ha privado injustamente al trabajador de proveer el sustento diario para él y para su familia que de él depende, generándose así una afectación no sólo material sino moral que comprende a la dignidad del trabajador; por consiguiente, la terminación arbitraria y lesiva de derechos constitucionales de la relación laboral, sin lugar a dudas implica una suspensión imperfecta de labores bajo los alcances del artículo 11º, segundo

párrafo, de la LPCL en tanto al ser de estricta responsabilidad del empleador dicha suspensión - teniendo en cuenta que al haberse amparado la pretensión principal de reposición, se torna inválido el despido y subsiste la vinculación laboral -, corresponde al mismo empleador abonar la remuneración dejada de percibir por el trabajador. Que, la causal de suspensión, en este caso concreto, se establece en virtud a la aplicación del artículo 12º, literal ll) y el último párrafo de dicho artículo, de la LPCL, en cuanto establecen lo siguiente: “…Otros establecidos por norma expresa. La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.”; así el artículo 40º de la LPCL establece que “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo…” y es esta la norma aplicable para que opere el abono de las remuneraciones devengadas; así tenemos que la percepción de la remuneración no tiene como causa inmediata y directa la prestación del servicio laboral, sino una

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multiplicidad de supuestos derivados del contrato de trabajo, como vacaciones, licencias remuneradas, descansos semanales, intervalos pagados, remuneraciones devengadas, durante la suspensión imperfecta del contrato de trabajo, etcétera, concretamente, la cuestión sub júdice, alude a una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, pues, se ha determinado la invalidez del despido del trabajador (despido incausado), quedando determinado que no ha existido ninguna causa válida imputada al actor deviniendo su cese en inválido e ineficaz y, por ende, no ha producido ninguno de sus efectos jurídicos, por lo tanto, la consecuencia lógica y razonable, además de justa, de la declaración de invalidez del despido, es el reconocimiento del período no trabajado efectivamente, como si lo fuera, y por tanto, el derecho del trabajador a las remuneraciones devengadas, y a cuanto derecho laboral le haya correspondido durante el tiempo que la relación laboral estuvo suspendida, con motivo del despido, efecto que resulta ser el mismo que tiene el despido nulo en materia laboral, según lo previsto por el artículo 40 del decreto antes citado. DECIMOCUARTO.- Que, en efecto, sí corresponde analógicamente, las reglas previstas para el despido nulo, contemplada en los artículos 40 de la LPCL y 54 de su

Reglamento, el Decreto Supremo número 001-96-TR, que prescriben respectivamente: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”; y “El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el record vacacional. El record vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”. Sobre el particular cabe anotar que, la analogía es una técnica de integración del Derecho, cuya aplicación se encuentra autorizada en nuestro sistema jurídico por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, donde se recoge la regla de la prohibición de la aplicación de la analogía, únicamente tratándose de leyes que establecen excepciones o restringen derechos; ergo, salvo el citado supuesto de excepción, la analogía sí es aplicable, en caso de ausencia de norma jurídica; lo dicho guarda concordancia con lo prescrito por el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución del Estado, que consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Ello aunado a la obligación del Juez de administrar justicia aun cuando exista defecto o deficiencia de la ley (vacío o laguna), según lo previsto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil; y dado que el ordenamiento jurídico debe ser completo, unitario y coherente, el vacío o defecto de la ley, debe ser salvado por la judicatura, para lo cual puede usar varias técnicas de integración, una de las cuales es la analogía, entendida como el proceso de migración de normas, autorizado por la ley, bajo los siguientes presupuestos: i) Que el caso no haya sido previsto en la ley; ii) Que exista semejanza con un supuesto sí

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previsto en el ordenamiento; iii) Que tal semejanza sea fundamental, real y no accidental. Por lo tanto, en la analogía, la solución es encontrada en otra norma no destinada a la solución del caso, pero con alguna similitud con éste. Siendo que existen dos tipos de analogía: i) analogía legis (la solución es buscada en otra ley) y, ii) analogía juris (la solución es buscada en todo el sistema jurídico). En el caso de autos, estamos frente al primer tipo (analogía legis), en tanto existen normas de rango legal y reglamentario que solucionan, directamente, la ausencia de regulación normativa para el caso particular; en efecto, el Decreto Supremo número 003-97-TR, en su artículo 40, esta norma se complementa con lo previsto por el artículo 54 de su Reglamento, el Decreto Supremo número 001-96-TR, citado. De un análisis de los requisitos antes enunciados para la aplicación analógica de la ley, verificamos que: a) El supuesto relativo al pago de remuneraciones devengadas y a considerar el tiempo que duró el proceso como de trabajo efectivo, para todos los fines, no se encuentra previsto en la

ley, cuando se trata de impugnación del despido lesivo de derechos fundamentales, - despido incausado-; b) Este supuesto no previsto (el enunciado en el literal anterior), guarda semejanza con uno sí previsto, el regulado para el caso del despido nulo (artículo 40 de la LPCL y artículo 54 del Decreto Supremo número 001-96-TR), en la medida que el despido nulo previsto en el artículo 29 del decreto citado, supone también la vulneración de derechos fundamentales con motivo del despido de un trabajador perteneciente al régimen laboral privado; y, c) La semejanza es

fundamental, real y no accidental; en la medida que, tanto el despido nulo previsto en el artículo 29 de la LPCL, como la impugnación del despido en sede ordinaria como un despido incausado, suponen la alegación de vulneración o afectación a derechos fundamentales laborales de trabajadores del régimen laboral privado. Por lo tanto, el fin perseguido en un proceso ordinario laboral de nulidad del despido y el propósito buscado en este proceso -despido incausado-, sustancialmente, es el mismo: otorgar al trabajador tutela restitutoria, traducida en la devolución de las cosas al estado anterior de la violación del derecho constitucional, vale decir, la reposición en el trabajo, por nulidad absoluta del acto transgresor. DECIMOQUINTO.- Que, de este modo, si un trabajador del régimen laboral privado puede lograr su reposición y el reconocimiento del tiempo que duró el despido lesivo de derechos fundamentales, como de trabajo efectivo, para todos los fines (lo que incluye el pago de remuneraciones devengadas), cuando recurre a la jurisdicción ordinaria y ejercita la pretensión de despido nulo legalmente prevista, no existe razón para no reconocer los mismos efectos jurídicos, al mismo trabajador del régimen laboral privado, cuando impugna un despido lesivo de derechos fundamentales como un despido incausado ante la misma jurisdicción ordinaria -en este caso se ha discutido en la vía ordinaria la existencia de un despido incausado-, en el cual se ha obtenido la misma tutela restitutoria, traducida en la reposición en el trabajo. Asimismo, no debe perderse de vista que no estamos ante una situación jurídica en la cual nos encontramos ante una norma legal que restringe derechos, ya que por el contrario tanto la aplicación del artículo 11 como del artículo 40 de la LPCL, está lejos de

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restringir derechos, muy por el contrario se tratan de normas que buscan restituir derechos que han sido conculcados por el empleador; ahora bien, es factible entender al artículo 11º de la LPCL como una norma que establece excepciones en relación a las circunstancias y efectos que rodean a la suspensión del contrato de trabajo, en la que la regla es que al no haber trabajo efectivo, no habrá remuneración (suspensión perfecta de labores) y las excepción está referida a que a pesar de la ausencia de trabajo efectivo, sí se abonará la remuneración (suspensión imperfecta de labores); sin embargo, la suspensión del contrato de trabajo constituye una institución del derecho del trabajo, que como bien lo explica Mario de la Cueva “…es una institución que conserva la vida de las relaciones de trabajo, no obstante la no prestación del servicios. (…) nos hallamos frente a un derecho de los trabajadores, por lo tanto, ante una institución que ratifica la idea del derecho del trabajo como el estatuto de y para la clase trabajadora.”20 Por consiguiente, la regulación de la suspensión del contrato de trabajo no constituye propiamente una excepción o una regulación excepcional o una norma que establezca excepciones, sino que muy por el contrario desde su ubicación en la LPCL en el capítulo relativo a “Contrato de Trabajo” y ser de aplicación extensiva a todo tipo de contratación laboral, inclusive la modal que sí es excepcional, se entiende que se trata de una institución que consagra también un derecho regular de todo trabajador con motivo de la relación laboral. DECIMOSEXTO.- Que, abona a la decisión precedente, lo resuelto en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 31 de enero de 2001, en el caso de reposición de magistrados del Tribunal Constitucional Peruano, resulta conveniente citar lo establecido por la Corte Interamericana en el aludido caso; así se aprecia que se señala lo siguiente: “…118. Este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. 119. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum), lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior, y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. 120. Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención en el presente caso, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados. La Corte observa que el 17 de noviembre de 2000 el Congreso de la República del Perú dispuso la reinstalación de los magistrados en sus respectivos cargos (supra 26 y 56.30), la cual ya se efectuó. No obstante, esta Corte considera que, adicionalmente, el Estado debe resarcir a dichos magistrados por los salarios y prestaciones dejados de percibir (supra 56.31). También estima necesario el resarcimiento de las costas y gastos en que hubieran incurrido las víctimas con motivo de las gestiones relacionadas con la tramitación del caso ante la justicia, tanto en la jurisdicción interna como internacional. 121. Esta Corte ha manifestado, en

20 DE LA CUEVA, Mario: El nuevo derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa. México 2000, 11º

Edición. Páginas 234-235.

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relación al daño material en el supuesto de víctimas sobrevivientes, que el cálculo de la indemnización debe tener en cuenta, entre otros factores, el tiempo que éstas permanecieron sin trabajar. La Corte considera que dicho criterio es aplicable en el presente caso, y para tal efecto dispone que el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás derechos laborales que correspondan a los magistrados destituidos, de acuerdo con su legislación. Asimismo, el Estado deberá compensar a los funcionarios por todo otro daño que éstos acrediten debidamente y que sean consecuencia de las violaciones declaradas en la presente Sentencia. El Estado deberá proceder a fijar, siguiendo los trámites nacionales pertinentes, los montos indemnizatorios respectivos, a fin de que las víctimas los reciban en el plazo más breve posible. 122. La Corte, conforme a una constante jurisprudencia internacional, considera que la obtención de una Sentencia por parte de las víctimas, como culminación de un proceso que ampare sus pretensiones, es por sí misma una forma de satisfacción. En el caso sub judice, se trata de magistrados de un alto tribunal de justicia constitucional que fueron destituidos. Consta en el expediente que, el 17 de noviembre de 2000 (supra 26 y 56.30), mediante una resolución del Congreso, los magistrados fueron restituidos en sus funciones, es decir, por el propio órgano que los había removido de sus cargos. Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano”. La Corte considera que esos hechos constituyen per se una reparación moral; igual reparación moral entraña la presente Sentencia.” (lo resaltado en negritas y subrayado es nuestro). DECIMOSÉPTIMO.- Que, en relación a lo establecido en la sentencia emitida por la Corte Interamericana, es evidente que conforme a la normatividad internacional que sirve de fundamento para la resolución del caso, se considera la reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere la plena restitución, de tal forma que se considera no sólo el restablecimiento de la situación anterior, sino también el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados, incluyendo el daño material (lucro cesante) y el daño moral, es decir, se considera una reparación integral del daño causado. En este orden de ideas, la indemnización es un mecanismo resarcitorio integral ya que comprende todos los tipos de daño derivados de una responsabilidad civil contractual y ese es el que opta la Corte Interamericana en base a su normatividad internacional; sin embargo, nuestro ordenamiento legal también tiene un mecanismo resarcitorio específico con la aplicación del artículo 40 de la NLPT, con la ventaja que se enmarca en un reconocimiento legal de derechos laborales (las remuneraciones caídas, incluida la compensación por tiempo de servicios y el reconocimiento del tiempo de servicios), a diferencia de un esquema meramente indemnizatorio por responsabilidad contractual que tiene una naturaleza esencialmente civil. POR ESTOS FUNDAMENTOS: CONFIRMARON la Sentencia (Resolución número ONCE), de fecha 23 de Marzo de 2016, obrante a folios 210-221, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por LUIS ANTERO ARTEAGA CRUZ contra el MINISTERIO DE DESARROLLO E

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INCLUSIÓN SOCIAL; en consecuencia, ORDENARON que la demandada proceda a REPONER al actor en el cargo que venía desempeñando en el puesto de igual jerarquía, ya sea en el Programa Nacional de Alimentación Escolar Qali Warma o en otro programa nacional del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, más el pago de remuneraciones dejadas de percibir a liquidarse en ejecución de sentencia; con lo

demás que contiene; y los devolvieron al Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Trujillo. PONENTE: RODRÍGUEZ CHÁVEZ.- S.S. RODRÍGUEZ CHÁVEZ. CASTILLO LEÓN. LOYOLA FLORIÁN.

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