LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTADUna de las instituciones que marca el paso del desarrollo del derecho privado, no cabe duda, que es la ayer denominada autonoma de la voluntad y hoy mejor precisada autonoma privada; esto es, aquella libertad de los particulares, reconocida por los ordenamientos jurdicos, de regular sus propias relaciones jurdicas de la forma y manera querida por ellos.Siguiendo alprofesorDE CASTRO, cabe sealar que, en sentido muy general, se entiende porautonomaprivada el poder deautodeterminacinde la persona; es aquel poder complejo reconocido a la persona para elejerciciode sus facultades, sea dentro del mbito delibertadque le pertenece comosujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para s y enrelacincon los dems, con la consiguienteresponsabilidaden cuanto actuacin en la vida socia; y que delprincipiodepersonalidadque elDerecho Civilcontemplan, derivan elderecho subjetivo y la autonomaprivada.Dentro de laautonomaprivada as entendida se pueden distinguir dos aspectos o sentidos:i. El poder atribuido a lavoluntadrespecto a la creacin, modificacin yextincinde relaciones jurdicas, autonomaprivada en sentidoestricto, (autonoma de la voluntad), referida al mbito delnegocio jurdico.ii. El de poderes,facultadesyderechos subjetivos, esto es, concretada en laautonomadominical o mbito del ejerciciode losderechos subjetivos.El derecho recorta, como bien se ha dicho, la superficie de la libertad existencial y devuelve, como recompensa, la libertad jurdica de las personas, organizada y precisada, para proyectar, perseguir sus propios objetivos, pero dentro de los lmites sealados por cada ordenamiento. La indicada libertad est considerada dentro de los derechos fundamentales de las personas y encuentra su mejor plasmacin en el contrato, posicionando en esta sede la autonoma contractual. A pesar de su consideracin de pieza maestra de las relaciones jurdicas privadas, la autonoma privada no tiene un espacio especfico y explcito dentro de las constituciones polticas de los Estados, lo que realmente es preocupante, ya que se prefiere darle rango constitucional a una de las expresiones de tal autonoma, como es la libertad contractual.1. NOTA INTRODUCTORAEn el mbito de las relaciones jurdicas privadas, la pieza maestra que pone en movimiento a las otras piezas es la denominada autonoma privada, la que, como soporte principal del mundo jurdico, traduce naturalmente el reconocimiento de los ordenamientos jurdicos a la libertad de los particulares de regular sus propias relaciones jurdicas, de la forma y manera querida por ellas, pero dentro de ciertos lmites. El derecho, se ha dicho, recorta la superficie de la libertad existencial y devuelve, como recompensa, la libertad jurdica de las personas de manera organizada, precisada y recortada. Devuelve a los sujetos, pues, un poder normativo propio, no un poder de dictar normas. Autnoma es, por ende, la persona que puede decidir libremente como proyectar, perseguir y alcanzar sus propios objetivos, pero dentro de los lmites sealados por cada ordenamiento jurdico, como veremos luego.

La expresin autonoma privada ha sido acuada, en las ltimas dcadas, por la moderna doctrina, pues aquella tradicional ha preferido utilizar la expresin autonoma de la voluntad , por entender que la potestad, que es el contenido de la autonoma, se confiere a la voluntad humana para que sea ella la que gobierne las relaciones entre las personas8 . Para esta doctrina, la voluntad es la ley de s misma y, por ende, la fuente primaria del derecho.

Posteriormente, con el surgimiento de las teoras de la declaracin, de la responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la formacin del acto jurdico, la privaron de su carcter determinante, para tomar en consideracin los otros elementos que singularizan las nuevas teoras, se percibi que el acto jurdico poda ser vlido aun cuando no represente la voluntad del otorgante, como sucede, por ejemplo, cuando el acto jurdico se forma con las declaraciones coincidentes de las partes, pese a que estas declaraciones no traduzcan sus respectivas voluntades. Ante esta situacin, se pens, acertadamente, que la autonoma deba recaer en el sujeto, en la persona, por ser ste el real protagonista de la existencia de relaciones jurdicas. La voluntad jams puede ser autnoma, porque la autonoma, en cuanto capacidad de decidir por s mismo, pertenece a la persona, es natural a ella. Por lo anotado, es ms apropiada la expresin autonoma privada, descartando cualquier sinonimia con aquella de autonoma de la voluntad. El tema de la gnesis del poder de la autonoma privada ha movido las quietas aguas de la doctrina. Un sector estima que el poder tiene un fundamento originario del cual el sistema jurdico se ha limitado a tomar conocimiento, regulando las modalidades de ejercicio; otro, en cambio, considera que el poder de autonoma privada deriva del sistema jurdico, por lo que los privados ejercitan un poder por delegacin. En la poca moderna, las razones que sustentan la autonoma privada son fundamentalmente dos: una de orden tica-poltica y otra de orden econmica. La primera apela a la libertad de los individuos, los que estn legitimados para decidir el modo de emplear y disponer de sus propios bienes; la segunda recurre, en tanto, a la idea que dejando en libertad a los privados de disponer como mejor les parece sus propios bienes se tendr una ventaja, en trminos de utilidad econmica, para el integro cuerpo social. Otro tpico debatido en doctrina es el referido a la relacin existente entre autonoma y ordenamiento; es decir, entre voluntad del privado y voluntad de la ley, en el sentido de determinar cmo, cundo y en qu condiciones los privados pueden legalizar una determinada operacin econmica, de modo tal que los efectos se produzcan no solo desde un punto de vista econmico y social, sino tambin sobre el plano jurdico, con todas las consecuencias que deriven en orden a la tutela jurisdiccional en caso de incumplimiento de los acuerdos alcanzados. Antes de todo, estima Gazzoni, debe verificarse si los efectos jurdicos son fruto directo e inmediato de la voluntad del privado o bien se producen solo a continuacin del precepto normativo. Segn una primera postura, la misma voluntad privada es la que da vida a los efectos jurdicos, ya que no subsiste dialctica alguna entre voluntad del privado y voluntad de la ley, desde el momento que el rol desarrollado por el ordenamiento es, nicamente, aquel de poner los lmites externos a la autonoma contractual, lmites constituidos por contrariedad a las normas imperativas, de orden pblico y buenas costumbres15. Segn otra tesis, el ordenamiento jurdico tiene el poder, exclusivo, de fijar los efectos negociales, la autonoma privada, por su lado, tiene la tarea de dictar el reglamento negocial16. Esta ltima tesis se acerca ms a la realidad contractual.

2. AUTONOMIA PRIVADA: LIMITES

La libertad de las personas de darse su propia ley para regular sus relaciones privadas, considerada dentro de sus derechos fundamentales, y que encuentra su mejor plasmacin en el contrato, no es ilimitada, pues cada ordenamiento jurdico establece, aunque de manera indirecta, los parmetros dentro de los cuales se puede ejercer dicha autonoma. De esta manera, la autonoma encuentra su propia esfera o campo de actuacin y, con ello, su propia fuerza auto regulatoria. La nocin de autonoma lleva nsito, pues, el concepto de lmite. Se opera, con ello, un control de licitud y factibilidad de las operaciones negciales, llegando a prohibir todas aquellas prcticas que infrinjan tanto normas legales imperativas como normas de orden pblico y de buenas costumbres; es decir, prcticas que vulneren preceptos que se imponen a la voluntad de las partes, de manera que deben ser necesariamente acatadas, excluyendo toda posibilidad de pacto en contrario; o actos que atenten contra preceptos, igualmente, imperativos, que salvaguardan los principios polticos, sociales, econmicos y ticos fundamentales de un ordenamiento jurdico en un determinado momento histrico. Con estas disposiciones se busca proteger el ordenamiento interno, a travs de la consideracin de sus normas positivas y sus valores polticos, jurdicos, econmicos y morales, que estn en la base misma de su organizacin jurdica y econmica. Los indicados lmites, desde sus orgenes, tienen como destinataria a la libertad contractual, no a la autonoma privada, menos a la autonoma contractual, aunque aquella sea una de sus ms refinadas expresiones de sta. Estos lmites los estudiaremos luego.

3. SITUACION DE LA AUTONOMIA PRIVADA

El balance de la situacin actual de la autonoma privada ha dividido a la doctrina: unos estiman que su mbito de actuacin se ha reducido; otros, en tanto, consideran que dicho mbito se ha ampliado. Alpa, por ejemplo, escribe que el sector confiado a la autonoma privada es hoy ms reducido. Obviamente, hay que distinguir tipo de tipo, no siendo, por ende, posible generalizar; pero la libertad de las partes aparece limitada:

a) en la eleccin del contratante;b) en la eleccin del contenido;c) en la eleccin de los remedios;d) en la eleccin de la formulacin de las clusulase) en la tipificacin de las particulares clusulas;f) la reglamentacin procede, pues, de modelos normativos de tipo legislativo, algunas veces detallados, otras veces expresados con frmulas amplias. Se puede hablar, en este caso, de una suerte de renacimiento o relanzamiento de los principios generales, ahora tambin muy difundidos en el mbito comunitario, concluye el citado autor.En opinin de Trabucchi, el sistema seguido por el derecho vigente en el tema de las relaciones privadas resiente, indudablemente, la concepcin dominante en el pasado siglo, que haba combatido las restricciones a la autonoma privada. Hoy, en lnea de principio, los privados son libres de establecer si, con quin y en qu condiciones contratar, adems de decidir que contenido dar al reglamento negocial destinado a disciplinar las relaciones contractuales que instauran. En algunos caso, sin embargo, la libertad de decidir si emitir o no la declaracin de voluntad destinada a dar vida, en combinacin con la declaracin (propuesta o declaracin) de la otra parte, al unitario negocio contractual es sometida a ciertas limitaciones, tales que el sujeto se encuentra, jurdicamente, obligada a aceptar (o bien a rechazar) la conclusin del contrato. La fuente de estas limitaciones pueden ser la ley o un negocio precedentemente concluido por el sujeto. En otras hiptesis, las limitaciones atienden bien a la libertad de establecer con quien instaurar la relacin contractual, como en el caso de la existencia de un derecho de prelacin, sea esta de fuente legal o convencional, o bien a la libertad de las partes de decidir los contenidos del reglamento negocial, como acontece en los casos en que una norma imperativa fija el monto de la contraprestacin debida por determinados bienes o servicios, o imponga la inclusin de determinadas clusulas en el contenido contractual. Finalmente, hay casos en los que la libertad de los privados de decidir los contenidos del contrato, si bien en abstracto salvaguardada, resulta fuertemente limitada, sino muy amenazada, como sucede en la contratacin por adhesin, que coloca a una de las partes en la alternativa simplemente de tomar o dejar. Patti, a su turno, seala que las normas de actuacin de las directivas comunitarias en el tema de tutela de consumidor, adems de romper las lneas sistemticas del Cdigo civil, inciden sobre el concepto y sus contenidos de la autonoma privada disciplinada por el Cdigo, determinando dentro de que lmites poda ejercerse dicha autonoma, los que eran impensables hasta hace algunos aos y, adems, resultan, en parte, injustificados. Este problema de delimitacin de los espacios concedidos a la autonoma privada se presenta tambin en otras materias del derecho privado, en la que, en paridad, conviven tanto normas imperativas, que tienden a garantizar intereses pblicos, frecuentemente conectados a la exigencia de tutela de sujetos considerados dbiles en la relacin negocial, como normas dispositivas, que permiten la actuacin y, por ende, la operatividad de la autonoma privada25. Esta tendencia de limitar la autonoma privada se advierte, igualmente, en otros ordenamientos jurdicos, con la particularidad que en stos los lmites han sido formulados primero a iniciativa de los legisladores nacionales, luego por obra de la jurisprudencia, terminando el trabajo el legislador comunitario. A estos nuevos lmites se han agregado nuevas sanciones en el caso de violacin de las normas imperativas; as, mientras la regla del Cdigo prevea la nulidad del contrato en caso de contraste con la norma imperativa, con la consiguiente necesidad de las partes de estipular un nuevo contrato, la regla de derivacin comunitaria prev la conservacin del contrato sin la clusula, por lo que una de las partes, al menos, queda ligada a un contrato con un contenido no querido28. De parecer distinto es Somma. Considera este autor que la autonoma privada, en los ltimos aos, ha vuelto a representar il valore primo attorno al quale sviluppare le riflessioni dei privati in tutti i settori dellordinamento e al Codice civile la dottrina ha restituito il ruolo un tempo reservatole dalla tradizioneEl retorno de la autonoma privada se observa, fundamentalmente, en sedes distintas al tradicional derecho patrimonial, como los derechos de personas, de familia, de sucesiones, de sociedades y el derecho procesal, en el cual se habla, a propsito de los medios alternativos de resolucin de conflictos, de una justicia negociada. Este retorno ha despertado en la doctrina diversas reacciones: unos han aplaudido, porque estiman que permite mantener la autarqua del individuo en la configuracin creadora de relaciones jurdicas; otros, en cambio, han mirado con cierta preocupacin, pues piensan que hoy la autonoma privada hace una valorizacin mercantilista del individuo. Creemos que no hay que preocuparse, ya que la mayor presencia de la autonoma privada en la vida negocial de los particulares se traduce en un derecho ms cercano a la realidad.Sealar, finalmente, que el pesado racimo de limitaciones a la autonoma contractual que muestra el novel derecho contractual europeo, conformado por directivas comunitarias, se explica, en parte, en el hecho de privilegiar la estrategia de la conformacin, que da como resultado una autonoma de nuevo cuo, denominada eficiente, que se propone dar vida, sobretodo, a un conjunto de reglas adecuadas a la relacin contractual proyectada, inspiradas en los principios de equidad y justicia contractual, antes que cumplir solamente una finalidad de solidaridad.Tales objetivos vienen perseguidos unas veces asociando deberes al poder (por ejemplo, obligaciones informativas y prohibiciones de abuso), otras veces incorporando verdaderos y propios contra-poderes, como el derecho de desistimiento (arrepentimiento), o bien recurriendo a tcnicas de reduccin o remocin del poder mediante la predisposicin normativa de contenidos negociales mnimos necesarios, presididos por correspondientes nulidades de proteccin.4. AUTONOMIA PRIVADA Y PBLICA ADMINISTRACIONIrrelevante a los fines clasificatorios, pero no para la individualizacin de la real consistencia del fenmeno de la autonoma, es la naturaleza privada o pblica del sujeto que cumple el acto de reglamentacin de intereses, toda vez que es expresin de autonoma tambin aquella decisin de una entidad pblica de actuar bajo las normas del derecho privado, como sucede, por ejemplo, cuando una entidad pblica decide adquirir un inmueble en leasing y elige celebrar el contrato con una empresa nacional autorizada para la realizacin de este tipo de operaciones. El poder de regular sus propias relaciones lo detentan todos los sujetos de derecho, sean ellos privados o pblicos. Naturalmente, las entidades pblicas por actuar y gestionar intereses pblicos, tambin cuando utilizan instrumentos de derecho civil en lugar de aquellos ofrecidos por el derecho administrativo, requieren que la decisin de poner en prctica su autonoma privada cumpla con todo el procedimiento gobernado por el derecho pblico para estos fines. En definitiva, los instrumentos ofrecidos por el ius civile, utilizados tambin con frecuencia por las instituciones pblicas, han adquirido en la actualidad la fisonoma de instrumentos de derecho comn y, como tales, sirven tanto a los intereses de los sujetos pblicos como de los privados. Se puede decir, entonces, que la dicotoma derecho privado/derecho pblico no afecta a la autonoma de los sujetos de actuar en libertad para regular sus propios intereses.5. AUTONOMIA PRIVADA Y CONSTITUCIONA pesar de su consideracin de pieza maestra de las relaciones jurdicas privadas, la autonoma privada no tiene un espacio especfico y explcito dentro de las constituciones polticas de los Estados. La propuesta de incluirla, expresamente, como una garanta constitucional, dentro las normas que reconocen y garantizan los derechos inviolables de la persona, no ha terminado por consolidarse en la tienda constitucional. Esto explica la no consideracin de la autonoma privada dentro del elenco de derechos fundamentales, que el art. 2 C.pe., al igual que su par italiano (art. 2 C.it.), reconoce por ser derechos originarios de la persona. En el amplio contenido de las indicadas normas, se puede advertir manifestaciones concretas de la autonoma privada, como la libertad de matrimonio y de regulacin de sus relaciones patrimoniales, de empresa, de contratar y asociarse con fines lcitos, de conciencia y de religin, de informacin, de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, de elegir su lugar de residencia, etc.; pero no se encuentra una referencia directa a la autonoma privada que haga suponer que ya ha alcanzado rango constitucional. El hecho que tengan expresa tutela constitucional algunas de las expresiones de la autonoma privada no implica que sta tambin lo tenga por extensin. Constitucionalizar algunas especies no implica constitucionalizar el gnero. Se puede decir, en efecto, que se ha instaurado una cierta tradicin constitucional que considera innecesaria la incorporacin de la autonoma privada entre los derechos fundamentales de la persona, que como tal tenga rango primario de proteccin. De esta tradicin forma parte hoy tambin la Declaracin de Niza sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, reflejada en el Tratado de la Constitucin Europea, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Esta Constitucin, al igual que otras constituciones nacionales, tutela expresamente a la libertad de empresa (art. II-76), la cual es una de las expresiones de la autonoma privada en el mbito econmico; es decir, otorga cobertura constitucional a la libertad que tiene toda persona de iniciar o emprender una actividad econmica. La libertad es para iniciar (de all que los italianos hablen de libertad de iniciativa econmica, sobre la base del art. 41 C.c.it.) o, mejor, para emprender (del italiano, mprendere) una actividad econmica, no para desarrollar dicha actividad. La natural proclama de libertad mira al emprendimiento o iniciativa, no a la actividad econmica misma; esto es, mira al derecho del sujeto a emprender una actividad econmica en libertad, sin obstculos o limitaciones, no a desarrollar una actividad econmica en libertad, ya que en esta fase se deben tener presente tanto las limitaciones como las prescripciones legales. As, se tendr libertad para emprender una actividad bancaria, pero no para elegir el tipo societario para desarrollar dicha actividad, ya que el ordenamiento nacional prescribe, expresamente, el tipo social: sociedad annima (art. 12 LGSF). La libertad de empresa, en consecuencia, garantiza a las personas un mbito de eleccin y actuacin libre de injerencia estatal, y, al mismo tiempo, obliga al Estado a establecer las condiciones que aseguren el efectivo ejercicio del derecho de los particulares de emprender en libertad una actividad econmica.6. AUTONOMIA CONTRACTUALLa autonoma privada riega todas las zonas del derecho; los contratos reciben su cuota de riego a travs del cauce de la autonoma contractual50, la que, como arquetipo de un natural seoro del individuo sobre la propia esfera de determinacin, ha constituido ms el resultado de una revolucin poltica antes que la afirmacin de una tendencia cultural. Una revolucin determinada por el desarrollo de un capitalismo en el que el mercado ha dejado de ser entendido como el lugar donde se realizan los intercambios, para ser concebido como una verdadera y propia dimensin agregativa, en el que las polticas de proteccin pblica se dirigen siempre ms sobre el individuo, visto como sujeto activo para alcanzar su propio bienestar, antes que como objetivo pasivo de la redistribucin.En la doctrina italiana se propone una clasificacin de la autonoma privada fundada sobre los medios que utiliza para expresarse. Se habla as de autonoma negocial y de autonoma contractual, destacando la existencia de una relacin de gnero a especie que vincula el negocio (genus) al contrato (species). La autonoma se manifiesta con el cumplimiento, en la primera hiptesis, de un negocio, cualquiera sea la conformacin estructural y el contenido; en la segunda, con la estipulacin de aquel tipo negocial ms difundido, como es el contrato, caracterizado por la pluralidad de partes y por la patrimonialidad del contenido (art. 1321 C.c.it.; art. 1351 C.c.pe.). El primero acoge una vasta gama de manifestaciones de la autonoma, ya que se refiere no solo a los negocios bilaterales o plurilaterales de contenido patrimonial, propios del segundo, sino tambin a aquellos, no menos importantes, de estructura unilateral y de contenido no patrimonial. En esta clasificacin se identifica autonoma negocial con autonoma privada, pues sta como aquella se pone en prctica a travs de actos jurdicos queridos por las partes, importando poco que tengan o no contenido patrimonial.7. AUTONOMIA CONTRACTUAL: LIBERTADESLa autonoma contractual, denominada libertad contractual por un sector doctrinal, plasma aquella posibilidad que tienen las partes de desarrollar su propia voluntad, su querer, su libertad jurdica de contratar, cuando y como quieran, aunque siempre respetando los parmetros fijados por el ordenamiento jurdico. Esta autonoma se manifiesta, tradicionalmente, a travs de dos libertades; en las ltimas dcadas, sin embargo, se han agregado otras dos, no faltando nuevas propuestas tanto de libertades como de formas de manifestacin de la autonoma contractual. Veamos las cuatro principales libertades: a) Libertad de contratar, que permite a las partes decidir con quin y cundo contratar, o, como dicen otros, de concluir o no el contrato56. Se contrata porque se quiere y se hace con la persona que se quiere. El contrato no se impone a las partes, se ejecuta en beneficio de ellas; por ende, no debe perjudicar a una y beneficiar a la otra. Ahora, si se diera esta hiptesis, la parte perjudicada puede solicitar al juez la anulacin del contrato o de cualquiera de sus clusulas, para lo cual deber cumplir con algunos requisitos (art. 3.10.1 PU; art. 4:109 PDEC). La Constitucin de 1993 contempla, expresamente, la liberta de contratar en el art. 62, aunque con un contenido que deja traslucir el poco conocimiento de los seores constituyentes del derecho contractual, ya que con dicha norma se otorga amparo constitucional a la libertad contractual, como veremos a continuacin.b) Libertad contractual, que reconoce el derecho a las partes contratantes de elaborar el contenido contractual, denominado tambin reglamento negocial, dentro de los lmites impuestos tanto por la ley como por las buenas costumbres58. Esta libertad se identifica con la pgina blanca en la que las partes escriben la lex privata destinada a regular sus relaciones reciprocas59. Esta libertad, de gran suceso en la contratacin tradicional y tutelada por el ordenamiento (art. 1354 C.c.pe.), en las ltimas dcadas se muestra muy deslucida, pues las empresas predisponen, usualmente, todo el contenido contractual y la otra parte simplemente tiene que adherirse si quiere contratar el bien o el servicio (contrato por adhesin), o parte del mismo, permitiendo modificar o agregar otras clusulas (contratacin a clusulas generales). En estos casos es comprensible la intervencin del legislador, particularmente comunitario, para predisponer una disciplina en proteccin de la parte adherente (consumidor o usuario), particularmente cuando dichos reglamentos predispuestos contienen clusulas calificadas como abusivas60.c) Libertad de eleccin, que permite a las partes elegir el tipo contractual entre los ofrecidos bien por las leyes cdigos civiles, de comercio, leyes generales, leyes especiales o convenciones internacionales, como la Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderas de 198061 o bien por la prctica negocial. Si se elige un contrato del primer racimo, se tendr uno con tipicidad legal; si se elige del segundo, en cambio, se tendr un contrato con tipicidad social.d) Libertad de creacin, que faculta a las partes a crear, libremente, otros tipos contractuales cuando ninguno de los ofrecidos por la ley y el mercado responde a sus necesidades. Se plasma aqu, claramente, la funcin creativa y normativa de la autonoma privada. Esta libertad, indudablemente, ha sido muy bien aprovechada por los operadores econmicos, que han creado instituciones contractuales a su medida y necesidad. Basta mirar la cantidad de nuevos contratos que, aun cuando originados en el common law, se han posicionado pronto en el mercado del civil law, no necesitando para ello la intervencin del legislador nacional o comunitario. Se crean en libertad y se deben mantener en libertad, toda vez que estos contratos necesitan de esa libertad para su continua adaptacin a nuevos tiempos. Sobre la base de esta libertad, se ha creado, en el laboratorio de la ingeniera financiera, un contrato que expresa, mejor que cualquier otro, la fase de la estructuracin contractual; nos referimos a la securitization, denominada titulizacin de activos por la ley nacional. Este contrato es el ms fino exponente de la sofisticacin contractual; es el contrato probeta que hace funcionar la alquimia financiera; que permite, a los grupos empresariales, obtener financiamiento en los mercados de valores a travs de la colocacin de sus asset-backed securities. Finalmente, decir que con las indicadas libertades, la autonoma contractual permite a cada una de las partes elegir con quin, cundo, cmo y con qu contratar. A estas libertades, un sector doctrinal estima que hay que incorporar la libertad de determinar la forma de futuros contratos, dando vida a las denominadas formas convencionales o pactadas, y la libertad de elegir una forma desmaterializada, constituida por impulsos electrnicos (forma electrnica), en lugar de la forma tradicional, que utiliza la escritura sobre soporte papel.

8. PROPUESTAS DE NUEVAS LIBERTADESEn los ltimos aos, como remozamiento a las ya estudiadas libertades, se promueve y se trata de posicionar, con poco xito todava, otras libertades, las que podemos resumirlas en las siguientes: Libertad de elegir la estructura negocial, entendida, en principio, como el poder reconocido a los sujetos de disponer, para la realizacin de una idntica finalidad, una doble opcin: elegir entre una estructura contractual y una estructura negocial unilateral, o elegir entre diversas estructuras contractuales; y como el poder de incidir sobre la eficacia contractual, entendido como posibilidad de disociar el momento de perfeccin del contrato de aquel de la eficacia del mismo (incluyendo, por ejemplo, una condicin suspensiva o resolutoria), y como libertad de desviar los efectos contractuales de la esfera jurdica de los naturales destinatarios (contrato a favor de terceros). Libertad denominada sancionadora, que consiste en el poder de las partes de crear sanciones contractuales; es decir, medidas punitivas dirigidas a sancionar la violacin de reglas de conducta de carcter negocial (clusulas penales, sanciones disciplinarias establecidas en los estatutos de las asociaciones y de las sociedades). Libertad de sustraerse al derecho, que debera dar lugar a reglamentos de intereses destinados, por voluntad de las partes, a ser vinculantes sobre el plano del honor, la correccin y la lealtad (as, por ejemplo, el engagement dhonour de los franceses, el pacto de caballeros de los espaoles, y el gentlemens agreement de los ingleses)68. A las indicadas libertades, una doctrina propone adicionar otra que tiene que ver con las tcnicas procedimentales para alcanzar el acuerdo. Cabe, entonces, una pregunta: el ordenamiento jurdico reconoce a la autonoma privada el poder de crear no solo tipos contractuales, sino tambin procedimientos atpicos? Este sector doctrinal responde positivamente, pues estima que a la iniciativa privada es reservada, adems de la composicin del contenido y la creacin de tipos contractuales, el poder no solo de conformacin endoprocedimental (cfr. arts. 1326, 1327, 1329 C.c.it.), sino tambin, y aqu la importante novedad, de crear nuevos procedimientos formativos del acuerdo contractual69. En esta lnea, las partes podrn apartarse de la disciplina de formacin del contrato contenida en el cdigo y, por ejemplo, considerar celebrado el contrato una vez que la aceptacin sea simplemente emitida, no esperando que llegue al domicilio del oferente para su conocimiento, como lo dispone el art. 1373 C.c.pe. y el art. 1326.1 C.c.it. Esta libertad encuentra, indudablemente, su lmite en determinados contratos, particularmente en aquellos que anteponen el inters pblico al privado.9. AUTONOMIA CONTRACTUAL: LIMITESComo indicramos los lmites, desde sus orgenes, tienen como destinataria a la libertad contractual, no a la autonoma contractual. De manera expresa, los lmites a dicha libertad estn establecidos en los arts. 1255 C.c.es., 1343 C.c.it. y 1354 C.c.pe. Este ltimo, por ejemplo, dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Ahora, si el acto jurdico contraviene a las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres, ste es nulo, a tenor del art. V, del Ttulo Preliminar del Cdigo civil. La Constitucin Poltica cuenta tambin con una norma que encaja dentro de esta limitacin, aunque referida a la libertad de contratar (art. 2.14). Los lmites considerados en los citados instrumentos legales tienen su razn de ser en la naturaleza imperativa de las normas, dentro de las que espacio tiene tanto las normas que interesan al orden pblico como a las buenas costumbres, toda vez que la infraccin a cualquiera de ellas viene sancionada con nulidad por su ilicitud, precisamente. El actual Cdigo civil brasileo propone un criterio distinto de limitacin de la libertad de contratar: la funcin social del contrato. Segn el art. 421 C.c.br., la libertad de contratar ser ejercida en razn de los limites da funcin social del contrato. Segn Reale, supervisor y coordinador de la Comisin Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, uno de los puntos ms altos del nuevo cdigo est precisamente en este dispositivo, cuya base es la Constitucin de 1988, que en el art. 5, incisos XXII y XXIII, seala que el derecho de propiedad atender a su funcin social. La extensin de esta funcin al contrato viene justificada porque la conclusin y ejercicio de inters sometidos con partes contratantes, mas a toda la colectividad. El contrato no puede ser transformado en un instrumento al servicio de una parte para la comisin de una serie de abusos, que ocasione daos tanto a la contraparte como a terceros. Es natural, por ende, que se atribuya al contrato una funcin social a fin que de que sea concluido y ejecutado en beneficio de las partes contratantes, sin entrar en conflicto con el inters pblico. La funcin social, adems, cumple con unos de los propsitos del legislador: aproximar a la legislacin a los significativos cambios sociales y econmicos operados en el pas.Se puede entender tambin, como el principiode filosofa jurdica en virtud del cual lavoluntadlibremente expresada tiene el poder de crearobligaciones.Con esta expresin se significa que lo pactado en uncontratoes lo efectivamente querido por laspartescontratantes. Es unprincipiosobre el que reposa laobligatoriedaddelcontrato, extensible a cualquierconvenioen el mbito social. Pero la progresivaintervencindelEstadoen determinadas reas de la contratacin limita sensiblemente elalcance de aquelprincipio.I. Significacina) Perspectivainstitucional. Elprincipio de autonomaprivada es unprincipiogeneral delderecho: es unprincipio tradicional, que contribuy a ladesaparicindelformalismo, considerndose por lajurisprudenciacomo elprincipio clsicode nuestraordenacinsustantiva (pacta sunt servanda); comoprincipiodederecho natural, es premisa sine qua non de la proteccin de la persona -esreconocimientode lalibertadindividualy social de la persona-; y tambin esprincipiopoltico, pues, al menos en cierto sentido, preside la inspiracin de lapoltica jurdicaen el C.C. (cfr. art. 1.255) y actualmente en primer lugar por laConstitucinde 1978 (arts. 9.2, 10, 22, 32, 33 y 37, as como a.1 y 14, fundamentalmente).

b) Trascendenciaprctica. Comoprincipiogeneralde Derechoque es fuente supletoria aplicable endefectode la ley ycostumbre(art. 1 C.C.) yprincipioinformador de nuestroordenamiento jurdico(art. 1) (manifestacinde ello es la importanciaprcticade laautonomaen lainterpretacinde los negociosjurdicos -arts. 1.281 a 1.289, 1.105, 660, 675, etc., C.C.-, as como lapresuncinfavorable al carcterdispositivoy no imperativo de las normas civiles).

II. Manifestaciones

Laautonomaprivada es fuente delDerechoen sentidomaterial, mas no en sentidoformal; pero su mayor o menor amplitud tienerelacincon elreconocimiento, mayor o menor, delprincipiodelibertad civil, que tiene mltiples manifestaciones en el C.C.; por ejemplo: Libertadde contraermatrimonio Libertadde configuracin dederechos reales Libertadde testar Libertadde pactos Libertadde forma Libertaddeotorgarcapitulaciones matrimoniales.III. LimitesLaautonomaen modo alguno puede tener carcter absoluto, no slo por la limitacin inherente a la persona, sino porque de ser as desembocara enanarquaha de moverse dentro de un marco general, constituido por:

a) Las leyes imperativas. El carcter imperativo de la ley resulta de la ratio legis (art. 3.1); los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de plenosderecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin -art. 6.3 C.C.- (cfr., tambin, arts. 594, 1.116, 1.255, 792, 1.328, 1.271).b) La moral. Elcontratoser ineficaz cuando su causa se oponga a la moral (art. 1.275). Se reconoce lalibertadde pactos no contrarios a la moral (arts. 1.255, 1.116); tambin se establece este lmite (buenas costumbres) respecto de lalibertadde testar (condiciones en las disposicionestestamentarias -art. 792, las inmorales se tendrn por no puestas-) y lalibertaddecapitular(nulidad-parcial- de laestipulacincontraria a lasbuenas costumbres-art. 1.328-); se controla la moralidad delobjeto del contrato(art. 1.281, ps. 2 y 3).c) Elorden pblico. En el sentido no deley imperativa(concepcinlegalista), sino en el de conjunto deprincipios que constituyen el ncleo fundamental de criterios informadores delordenamiento jurdico. Este lmite aparece igualmente fijado en las normas ya expresadas (arts. 594, 1.255, 1.328, limitativa de laigualdadde derechos); cfr. tambinartculo12 C.C. (ypreceptos constitucionales ya citados).

IV. mbito de la autonoma

A. Estado,condicinycapacidadde las personasEs el campo en que laautonomaencuentra mayor nmero de restricciones. Elestado civiles absolutamente indisponible y sobre el mismo no se puedetransigir(art. 1.814 C.C.). Pero esta limitacin no es aplicable a las consecuencias de naturalezapatrimonialque de talestadopuedan derivarse, que revistencarcter privadoy no afectan al orden ni alinters pblico.

Elrgimenrelativo almatrimonioes indisponible igualmente (art. 1.814) y as resulta adems delartculo45, segn el cual lacondicin,trminoo modo delconsentimientose tendr por no puesto. No obstante, elprincipiode la autonomaprivada tiene manifestaciones en larelacinmatrimonial(separacin de hecholibrementeacordada, convenio reguladordeseparacinodivorcio, y especialmente respecto alrgimen econmico-matrimonial(posibilidad de regularlo mediantecapitulaciones matrimoniales-art. 1.315-;posibilidaddeeleccinentre los regmenes previstos -gananciales,separacin de bienes,participacinde ganancias-, en los que adems juega elconveniooacuerdoen muchos casos.

B. Derecho patrimonial

Negocios con trascendencia obligatoria opersonal: Lasobligacionesque nacen de loscontratos tienen fuerza de ley entre laspartescontratantes (art. 1.091 C.C.), pudiendo stas establecer los pactos,clusulas y condicionas que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni alorden pblico(art. 1.255). Adems, en nuestros das, se generaliza lavoluntad unilateralcomo predisposicin normal de laautonomaprivada, se expande la nocin deorden pblico econmicoy se acenta el fenmeno de la atipicidad. Negocios con trascendencia real: Cabe distinguir con PEA y BERNALDO DE QUIRS, dos cuestiones: 1. Cmo juega laautonomaprivada en laconstitucinde losderechos reales. 2. Qu papel desempea en la configuracin dentro de cada tipo. Respecto de la primeracuestin, cabe inventar o idear nuevos tipos dederechos reales(S.T.S. de 30 de diciembre de 1930 y arts. 2.2 L.H. y otros cualesquiera reales y 7 R.H.). En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, caben pactos que alteren el contenido tpico de losderechos realeslegalmente previstos (cfr. arts. 392, 467, 470, 523, 1.648.2 C.C., 51.6 R.H y, sobre todo, el art. 594 C.C.); cabe sujetar losderechos realesacondicin,trminoo modo (arts. 11, 23, 37 L.H., 647 C.C. y R.DGR, 15 de abril de 1980).C. Derecho de la familia

Ya hemos visto cmo enrelacincon elmatrimoniolaautonomaprivada tiene ciertas manifestaciones. Mas elnegocio jurdicofamiliarno se extiende a ladeterminacindel contenido de las relaciones familiares, que afecta alorden pblico, por lo que laautonomaprivada est gravemente limitada; esta limitacin est agravada por el carcter personalsimo de los negocios de familia (as, no cabe larepresentacin).

Son notas caractersticas al mbito de laautonomaen la esferafamiliar:

Intersgeneral eintersfamiliar(cfr. art. 67); (V.capitulaciones matrimoniales;matrimonio). IntervencindelEstado, iniciativa delministerio fiscaly prudentearbitriodel juez en la vida de la familia. Elmatrimonioes el acto voluntariofamiliarpor excelencia, encontrastecon la familia de hecho (V.filiacin; reconocimiento). Derecho de sucesiones.En este mbito laautonomaprivada tiene gran fuerza, sobre todo en las Compilaciones Forales.

El C.C. daprioridadaltestamentocomonegocio mortis causa, mientras que en las Compilaciones no se excluyen con carcter general los pactossucesorios como modos voluntarios de deferir laherencia(donaciones universales, heredamientos (V.testamento).

Lavoluntaddeltestadores la suprema ley de lasucesinarts. 658, 675, 1.056).

El lmiteprincipalde laautonomaprivada en el C.C. es lalegtima(arts. 816 y 813; V.legtima), aunque eltestadorpuede utilizarclusulas deopcincompensatoria (Cautela socini), la mejora, o instituciones como la prevista en elartculo831 (delegacindefacultadde mejorar). En las Compilaciones esa limitacin es menos estricta, incluso a veces simblica (Navarra).

Las disposicionestestamentarias slo son ineficaces en los casos expresamenteprevenidos en el Cdigo (art. 743 C.C.), por ser el carcterdispositivode lospreceptos de la regla general. Como seala VALLET DE GOYTISOLO, en Derechosucesorioslo son, en rigor, imperativas las normas concernientes a lacapacidad, forma de testar y legtimas.

V. Eficacia de la autonoma privada

Respecto del problema de lacoordinacinentre elprincipio de legalidady el deautonomaprivada, laautonoma cubre lagunas que deja el C.C., y en ocasiones innova o corrige lo establecido en el mismo.

Lanorma imperativaprevalece sobre laautonomaprivada; lanorma dispositiva, en cambio, tiene eficacia supletoria respecto de laautonoma(V.Derecho Civil;derecho subjetivo;contrato;determinaciones accesorias de la voluntad; libertad civil;negocio jurdico;pacta sunt servanda; matrimonio;filiacin;reconocimiento de hijos;adopcin;legtima).

Bibliografa(2004). Rivista di diritto civile e codificazoioni europee. En Rivista di diritto civile (pg. 326 ss.).Poder Judicial, c. (s.f.). Poder judicial peruano. Recuperado el 08 de noviembre de 2015, de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/51a607004e3b3bf981eb89a826aedadc/12.+Doctrina+Nacional+-+Jos%C3%A9+Leyva+Saavedra.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=51a607004e3b3bf981eb89a826aedadcSaavedra, L. (2012). Contratos en general.