LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA LEY DE JUSTICIA...
24
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ (LEY 975 DE 2005) Y LA LEY DE VÍCTIMAS (1448 DE 2011) FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL: OBSTÁCULO PARA LA REPARACIÓN DE VÍCTIMAS PRESENTADO POR: JULIANA GIRALDO CRUZ. NATALIA GOMEZ GONZALEZ DIRECTOR: Andrés Mauricio Valdivieso UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA-CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO SANTIAGO DE CALI 2014
Transcript of LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA LEY DE JUSTICIA...
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
(LEY 975 DE 2005) Y LA LEY DE VÍCTIMAS (1448 DE 2011) FRENTE AL
PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL: OBSTÁCULO PARA LA
REPARACIÓN DE VÍCTIMAS
PRESENTADO POR:
JULIANA GIRALDO CRUZ.
NATALIA GOMEZ GONZALEZ
DIRECTOR:
Andrés Mauricio Valdivieso
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA-CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
(LEY 975 DE 2005) Y LA LEY DE VÍCTIMAS (1448 DE 2011) FRENTE AL
PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL: OBSTÁCULO PARA LA
REPARACIÓN DE VÍCTIMAS
PRESENTADO POR:
JULIANA GIRALDO CRUZ.
NATALIA GOMEZ GONZALEZ
TRABAJO DE GRADO, PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO
DIRECTOR:
ANDRES MAURICIO VALDIVIESO COLLAZOS
ABOGADO - DIRECTO DEL PROGRAMA DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA-CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014
Contenido 1. RESUMEN .................................................................................................................................. 4
Palabras claves: ................................................................................................................................... 4
2. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 5
3. METODOLOGÍA ....................................................................................................................... 6
4. TITULO I: CONCEPTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y UNA MIRADA
PROSPECTIVA .................................................................................................................................. 7
4.1 CONCEPTO ANTIGUO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y CONCEPTUALIZACIÓN
DE DOCTRINANTES. ....................................................................................................................... 7
4.1.1 DERECHO ROMANO ....................................................................................................... 7
4.1.2 LEO ROSENBERG Y GIAN ANTONIO MICHELI ......................................................... 7
4.1.3 HERNANDO DEVIS ECHANDÍA .................................................................................... 8
4.1.4 JAIRO PARRA QUIJANO ................................................................................................. 9
4.2 CONCEPTO MODERNO ..................................................................................................... 10
4.2.1 CONSEJO DE ESTADO .................................................................................................. 10
4.2.2 CODIGO GENERAL DEL PROCESO- CGP .................................................................. 11
5. TÍTULO II. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA CARGA PROBATORIA ........................ 13
5.1 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA LEY 975 DE 2005 ................................................. 13
5.2 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA LEY 1448 DE 2011................................................ 16
5.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN LA LEY 975 DE 2005 Y LEY 1448 DE
2011: OBSTACULO PARA LA REPARACION DE VICTIMAS. ................................................. 18
6. CONCLUSIONES .................................................................................................................... 20
REFERENCIAS ................................................................................................................................ 22
4
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL MARCO DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
(LEY 975 DE 2005) Y LA LEY DE VICTIMAS (LEY 1448 DE 2011) FRENTE AL
PRINCIPIO DE IGUALDAD: OBSTÁCULO PARA LA REPARACIÓN DE
VICTIMAS*
JULIANA GIRALDO CRUZ**
NATALIA GOMEZ GONZALEZ***
1. RESUMEN
En Colombia con el fin de reparar a las víctimas se diseñaron dos leyes, la ley de justicia y
paz (Ley 975 de 2005) y la ley de víctimas y restitución de tierras (Ley 1448 de 2011)
tratando de implementar un sistema de reparación integral a las víctimas del conflicto
armado en Colombia. Se implementó un procedimiento que buscaba una participación
activa por parte de la víctima, queriendo generar para éstas condiciones favorables; pese al
esfuerzo, se presentaron vacíos colocando a las víctimas en una condición de desigualdad,
en materia de carga de la prueba. Este artículo tiene como finalidad revisar la evolución de
la carga de la prueba respecto del principio de igualdad con el fin de evaluar los problemas
que se presentan en la implementación de estas leyes, mediante la consulta de los
doctrinantes y jurisprudencia que permiten reconocer la posición actual de la víctima en el
proceso.
Palabras claves: carga de la prueba, principio de igualdad procesal, victima, justicia,
reparación
*DIRECTOR: ANDRES MAURICIO VALDIVIESO COLLAZOS
Tipo de investigación: básico jurídico **Estudiante de Derecho Universidad de San Buenaventura- Cali, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas; correo electrónico:
***Estudiante de Derecho Universidad de San Buenaventura- Cali, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas; correo electrónico: [email protected]
5
2. INTRODUCCIÓN
El presente informe final de investigación nace de la inquietud generada desde el aula
de clase al estudiar la implementación de los modelos de justicia transicional en
Colombia. En ese sentido a través del estudio concienzudo de la Ley de justicia y paz y
la Ley de víctimas y restitución de tierras, pretendemos entender el papel de las
víctimas en este proceso, llevando necesariamente a analizar la configuración de la
carga de la prueba para los derechos de las víctimas desplazadas por el conflicto armado
en el marco de la Ley 975 de 2005 y la Ley 1448 de 2011 frente al principio de
igualdad procesal que se entenderá en adelante como (L975 de 2005 y L1448 de 2011).
De lo anterior se consideró viable la investigación respecto que es un tema en el que se
interpretó la carga de la prueba en los procesos planteados por estas dos leyes, en los
cuales, la victima debe ser protegida, reparada y tener los medios idóneos que
garanticen el respeto por el principio de igualdad procesal reconocido por un Estado
Social de Derecho, para así poder ejercer sus derechos al ser afectada por los diferentes
grupos que participan en el conflicto armado. Durante la investigación en la que se
examinó el concepto de la carga de la prueba y su prospectiva histórica frente al
principio de igualdad procesal, y evaluando las leyes citadas, se tuvo como obstáculo la
ambigüedad de las normas, puesto que no determinan claramente la carga de la prueba
y reconocen una igualdad no procesal sino material, frente a la ventaja de obtener
jurisprudencia la cual complementó el objeto de la investigación.
Comprende dos (2) títulos, y desagrega en cada uno de ellos los elementos conceptuales
de la carga de la prueba y su prospectiva histórica así como el análisis comparativo de
la carga probatoria. Respecto del primer título, efectivamente se hace una detallada
revisión desde lo planteado en el Derecho Romano y los diferentes conceptos que
señalan, Leo Rosenberg, Gian Antonio Micheli, Hernando Devis Echandia, Jairo Parra
Quijano quienes plantean el concepto de carga de la prueba pero sin incorporar el
principio de igualdad procesal, hasta llegar a un concepto moderno a la luz de la
interpretación del Consejo de Estado y del nuevo Código General del Proceso (en
6
adelante CGP) que propende por la igualdad real, la solidaridad frente a la prueba y el
averiguamiento de la verdad, mediante la prueba de oficio y la distribución de la carga
de la prueba que permitirá exigir su presentación a quien le quede más fácil aportarla
(ICDP, 2012). En el título II, se hace un análisis sobre la carga de la prueba en la L975
de 2005 y la carga de la prueba en la L1448 de 2011. El principio de igualdad procesal
frente a las leyes anteriores como obstáculo para la reparación de víctimas y
conclusiones que hacen parte de éste escrito recogen el análisis final de la
investigación.
3. METODOLOGÍA
Esta investigación parte de un paradigma histórico hermenéutico de las ciencias sociales, el
cual ve un sistema social como poco determinable, y pretende comprender e interpretar.
Igualmente, es de tipo básica jurídica ya que, parte de las teorías y conceptos doctrinales
para analizar los instrumentos jurídicos nacionales evaluados en la implementación o la
práctica social. Este trabajo atendió a fuentes primarias y secundarias. Primarias como: la
L975 de 2005 (justicia y paz), Decreto 1290 de 2008 y L 1448 de 2011 (ley de víctimas y
restitución de tierras, y, secundaria como literatura especializada o artículos académicos,
sobre la carga probatoria, víctimas y la justicia transicional.
7
4. TITULO I: CONCEPTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y UNA MIRADA
PROSPECTIVA
4.1 CONCEPTO ANTIGUO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y
CONCEPTUALIZACIÓN DE DOCTRINANTES.
4.1.1 DERECHO ROMANO
Para determinar la noción de carga de la prueba es necesario el estudio del derecho
romano, quienes implementaron el concepto del onus probando incumbit actori, que en
relación a la prueba se entendía como quien afirma el hecho tenía la obligación de probar,
concepto que en la actualidad se ve reflejado en el código sustancial civil y en el código de
procedimiento civil, este tiene su fundamento en lo expuesto por el autor Micheli en su
Teoría de la Carga de la Prueba según el efecto jurídico perseguido por las partes que se
simplifica en el adagio “ lo normal se presume, lo anormal se prueba". (Micheli, 1961, pág.
59) Para el autor Aroca, onus probando incumbit actori tiene como función principal
señalar las consecuencias de la falta de prueba. En el momento de dictar sentencia el juez
ha de preguntarse, cuando una afirmación de hecho no ha sido aprobada, a cuál de las
partes perjudicará esa circunstancia y por ese camino cual debió probarla. (Aroca, 2011)
En definitiva, cada litigante soporta la carga de la prueba de los datos que constituyen el
supuesto de hecho de las normas que son favorables a las alegaciones formuladas por dicho
litigante. (Enciclopedia Juridica, 2014)1
4.1.2 LEO ROSENBERG Y GIAN ANTONIO MICHELI
Rosenberg sostenía que el problema de la carga es un problema de aplicación del derecho,
por eso surge el principio de la carga de la prueba: “Cada parte soporta la carga de la
prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun los negativos) de las normas sin
1 Enciclopedia Jurídica, disponible en: http://enciclopedia-juridica.biz14.com/d/carga-de-la-prueba/carga-
de-la-prueba.htm, consultado febrero 17 de 2014.
8
cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal, en una palabra: sobre los
presupuestos de las normas que le son favorables. (Flores, 2013, pág. 89) Por su parte
Micheli plantea que la noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la
prueba, es precisamente la de carga entendida como entidad jurídica distinta de la
obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta
que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente
relevante. (Micheli, 1961, pág. 59)
Hernando Devis la explica diciendo “Se utiliza un criterio diferente que consiste en
considerar la posición que el hecho ocupa en relación con el fin jurídico perseguido por
cada parte y con la norma legal que lo contempla como presupuesto de su aplicación y de
tal premisa se deduce la regla general: quien resulte favorecido por esa norma, porque
consagre el fin jurídico que persigue, soporta la carga de probarlo (excepto que por estar
admitido o confesado por la otra parte no requiera más pruebas, o que esté exento de ésta
por gozar de presunción o de notoriedad o por su carácter indefinido)” (Ospina, 2013)2
Los conceptos de Rosenberg y Micheli se complementan, dando así una visión más
completa de la regla general porque los efectos jurídicos perseguidos por una parte, tienen
precisamente como presupuestos los hechos que contempla la norma legal que los
consagra y, por tanto, el riesgo de que falte su prueba debe correrlo esa parte. (Devis, 2002,
pág. 466)
4.1.3 HERNANDO DEVIS ECHANDÍA
Para este como cita en su libro Teoría general de la prueba judicial, “…la carga de la
prueba determina lo que cada parte tiene interés de probar para obtener éxito en el proceso,
es decir, cuáles hechos entre los que forman el tema de la prueba en ese proceso necesita
cada uno que aparezca probados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones o
2 Ospina, Mauricio Henao, Consultoría & Asesoría en Proyectos Sociales, disponible en:
http://proyectossocialescolombia.blogspot.com/2013/07/carga-de-la-prueba-consideracionesgener.html, consultado febrero 17 de 2014.
9
excepciones (sin que se trate de una obligación o deber) y le dice al juez como debe fallar
en caso de que esas pruebas falten”. (Devis, 2002, pág. 135)
De lo anterior la carga de la prueba se define que es una regla de juicio o bien una regla
para el juzgador, con esto se infiere como una regla para el juez, porque le indica cómo
debe fallar a falta o ausencia de pruebas para tomar su decisión, con el fin de evitar una no
solución del caso por falta de pruebas, es decir, someterse a dictar una sentencia inhibitoria
y que el juez debe cumplir esta regla puesto que si la desatiende estaría incurriendo a una
violación de la ley; del mismo modo plantea que esta es una regla para las partes en el
proceso ya sea para el planteamiento de pretensiones o excepciones que tiene como fin ser
considerados por el juez para ser tomadas como ciertas, es decir, las partes atiendan el
principio de autorresponsabilidad que no es otra cosa que la libertad de aportar pruebas al
proceso con el fin de llegar al objetivo del proceso que es finalmente la solución de este.
4.1.4 JAIRO PARRA QUIJANO
Adopta el concepto dado por Hernando Devis Echandía, aunque este propone una
autorresponsabilidad para las partes en los hechos que sirven de sustento a las normas
jurídicas cuya aplicación reclaman demostrados y que, además, le indica al juez como debe
fallar cuando aparezcan probados tales hechos; asimismo el juez debe procurar, con el
decreto oficioso de pruebas, investigar los hechos; pero si ello no es posible, por inercia de
la parte a quien le interesaba que el hecho apareciera demostrado, debe utilizar el
sucedáneo de prueba y aplicar la regla de la carga”. (Parra, 2007, pág. 249)
Radica pues la carga de la prueba no en cabeza de quien le conviene la prueba del hecho,
sino que dentro del mundo señalado, la impone con criterio de solidaridad, al más
inteligente, al más cualificado cuando dice: "...los que por encontrarse en las mejores
condiciones de conocimiento técnico...". Estas afirmaciones, del Consejo de Estado de
Colombia que comparte plenamente, no se hubieran podido hacer ni por lumbre en el Siglo
XIX, donde el Juez vigilaba unas reglas para que hubiese una igualdad formal, pero no real.
(Parra, 1995, págs. 21-23)
10
La reacción contra la igualdad formal, permitió acuñar la frase: Tratar como "iguales" a
sujetos que económica y socialmente están en desventaja, no es otra cosa que una ulterior
forma de desigualdad y de injusticia. Puesto que la igualdad real con relación a la carga de
la prueba, es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quién le queda más fácil
probar un hecho, para que ella la desahogue, esto fue lo que hizo el Consejo de Estado, en
sus jurisprudencias por su parte la Constitución establece en el artículo 13 la igualdad de las
personas ante la ley además el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, titulado
Deberes del Juez. Regla en el numeral 2: Hacer efectiva la igualdad de las partes en el
proceso (Parra, 1995, págs. 21-23)
4.2 CONCEPTO MODERNO DE LA CARGA DE LA PRUEBA
4.2.1 CONSEJO DE ESTADO
El concepto de carga de la prueba ha tenido una evolución notable a luz del principio de
igualdad, en los años 90 se vio que las personas que acudían a reclamar un daño les era
imposible probar, a esto se le denominó prueba diabólica, viéndose en un estado de
indefensión; por lo anterior, el Consejo de Estado reaccionó y mediante su jurisprudencia
decidió invertir la carga de la prueba, que no es otra cosa que colocar dicha carga en cabeza
de quien sufrió el daño como primera medida pero a su vez invirtiendo está en cabeza de
quien cometió el daño (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Tercera, 1990) La sentencia cuestiona los antiguos criterios atendidos en materia de
responsabilidad y posibilita la posterior adopción del criterio de falla presunta, esta se da en
responsabilidad médica, cuando el daño ocasionado con instrumento que pertenecía al
servicio o que de alguna manera estaba bajo el control del Estado.
Posteriormente el Consejo de Estado al notar que la inversión de la carga de la prueba era
tan radical, trató de dar una mayor importancia al principio de igualdad introduciendo un
concepto más igualitario como fue la carga dinámica de la prueba; manifestó el Consejo de
Estado,“…el llamado principio de las cargas dinámicas (…) encuentra su fundamento en
las normas constitucionales que consagran el principio de equidad, toda vez que en algunas
11
ocasiones éste puede verse vulnerado por la exigencia hecha a la parte actora(…) Sin
embargo, en otros casos, es la parte actora la que está en condiciones de aportar los medios
de convicción pertinentes, por lo cual resulta innecesaria la inversión de la carga de la
prueba que conlleva a la falla presunta; opera entonces el principio de la carga dinámica de
la prueba, en virtud del cual si es el demandante quien se encuentra en mejores
condiciones de demostrar determinados hechos.” (Consejo de Estado Secciòn Tercera,
2005)
4.2.2 CODIGO GENERAL DEL PROCESO- CGP
Tratándose de la evolución de la carga de la prueba es de relevancia citar lo dispuesto por
éste, en el artículo 4 titulado: “Igualdad de las partes”, que señala: “El juez debe hacer uso
de los poderes que este Código le otorga para lograr la igualdad real de las partes”. Además
dentro de los deberes del juez, en el numeral 2 del artículo 42 del Código General del
Proceso, se dice nuevamente: “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso”. Esto
ubica el CPG como fenómeno social, es decir, ya no se trata de la “divina igualdad”
abstracta y capturada por la razón y con el argumento de evitar las impresiones personales,
sino todo lo contrario, de tener en cuenta la realidad de las partes. (Parra, 2012, pág. 19)
El nuevo CGP en el artículo 1673 implementó el concepto de Carga Dinámica de la prueba:
“El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la
regla general según la cual quien alega, prueba; la excepción que este principio consagra
consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se
impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo
haya alegado o invocado (…) En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica
está condicionada al criterio del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para
3 Artículo “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, él podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su
práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas
especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en
la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las
reglas de la contradicción previstas en este Código”.
12
un caso concreto” (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo seccion
tercera, 2001)
Esto indica que la carga de la prueba no está señalada de antemano, no se establece
previamente el sujeto que debe probar de acuerdo con lo que se persigue. Dependiendo de
las circunstancias del caso concreto, del objeto litigioso y la mayor o menor posibilidad de
consecución de la prueba, ésta le corresponderá aportarla a aquella parte que esté en
mejores condiciones para hacerlo (Perez, 2011, págs. 204-205)
La carga de la prueba la debe tener a quien le sea más fácil acreditar esos hechos, ya que
por tener un alto contenido científico, la carga probatoria recae en la parte que posee, por su
idoneidad, esos conocimientos especializados. (Perez R. , 2012, pág. 890) Por su parte, el
artículo 32 de la Ley 256 de 1996, que ya anticipaba un caso de carga dinámica de la
prueba, quedó subrogado por el artículo 167 del CGP puesto que la norma permitía al juez
adjudicar deberes probatorios a la parte demandada, en oposición a la ortodoxia de la carga
de la prueba a cargo del demandante. (Villamil, 2012, pág. 193)
El nuevo Código consagró la dinamización de la carga de la prueba, al respecto, como bien
es sabido, los sistemas procesales tradicionales asignan a cada parte la carga de probar el
supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen. En todo caso, existen
situaciones en las que, por las características especiales de ciertos hechos o por la forma en
que se dieron las circunstancias, a una de las partes le resulta sumamente fácil acreditar o
desvirtuar un hecho, mientras que a la otra le resulta difícil o complejo, el CGP le permite a
la autoridad competente trasladar la carga de la prueba a quien detenta la situación de
facilidad. (Rojas, 2011, págs. 321-322)
En conclusión el CGP, siguiendo la preceptiva constitucional, propende por la igualdad
real, la solidaridad frente a la prueba y el averiguamiento de la verdad, mediante la prueba
de oficio y la distribución de la carga de la prueba que permitirá exigir su presentación a
quien le quede más fácil aportarla. (ICDP, 2012)
13
5. TÍTULO II. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA CARGA PROBATORIA
5.1 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA LEY 975 DE 2005
Para efectos del análisis sobre la carga probatoria en cuanto a la ley de justicia y paz es
necesario comprender el significado de la palabra víctima plasmada en el artículo 5 que
define a la víctima como: “se entiende por víctima la persona que individual o
colectivamente haya sufrido daños directos (...) Los daños deberán ser consecuencia de
acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados al
margen de la ley. La condición de víctima se adquiere con independencia de que se
identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin
consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.” En cuanto a lo
plasmado por la norma se le reconoce a la víctima un derecho de justicia, verdad y
reparación que se encuentran en los artículos 6,7 y 8; al hacer el análisis sobre esta ley se
evidencia la falta de reconocimiento al principio de igualdad. En cuanto a los derechos de
las víctimas se establece en el artículo 37 el derecho que tendrán estas a ser oídas y que se
les facilite el aporte de pruebas. (Ley de Justicia y Paz, 2005)
De esta manera la L975 de 2005 de justicia y paz prevé formalmente las medidas de
restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición de
las conductas como componentes del derecho a la reparación integral aunque aún no existe
medidas eficaces para darles cumplimiento; pero establece el incidente de reparación
integral como un mecanismo para que la víctima comparezca y haga valer sus derechos,
haciendo una presentación de la reparación que pretende y aportando las pruebas para
demostrar los daños, es decir, la ley asigna a la víctima la carga de la prueba. (Cajar, 2011,
pág. 4)
Por lo anterior el Proceso de Justicia y Paz puede ser concebido como un campo jurídico-
político que ha otorgado tanto a las víctimas como a los victimarios del conflicto armado no
sólo un lugar diferenciado, sino también, los recursos simbólicos, sociales, políticos y
materiales, a través de los cuales se valida o se cuestiona este campo, y en especial, las
estrategias jurídicas y políticas de clasificación impuestas desde el lugar privilegiado del
Estado. (Barón, 2011, pág. 1)
14
Existen oposiciones a esta ley así como lo determina el autor Jiménez “la ley de Justicia y
Paz aprobada por el Congreso colombiano fomenta la impunidad porque abre la puerta de
una manera impropia, a la posibilidad de que perpetradores puedan recibir generosos
beneficios judiciales, de manera individual, sin dar nada a cambio. Además, dicha ley
permite que los miembros de estos grupos armados ilegales se beneficien de amnistías o
perdones” (Jiménez, 2011, págs. 45-55)
El proceso de negociación entre el Gobierno y los paramilitares no cuenta con las debidas
garantías para el derecho de restitución de los bienes. Existen varios factores contrarios al
derecho a la restitución, entre ellos: la omisión estatal en la obligación de protección de los
derechos sobre los bienes de la población desplazada; los paramilitares continúan causando
desplazamiento forzado y despojando a las comunidades de sus tierras; la obtención de
beneficios de la L 975 de 2005 no está condicionada por la entrega de bienes; la ausencia
de mecanismos que permitan individualizar a los titulares de los derechos de propiedad o
posesión del bien restituido; y el Estado no ha cumplido adecuadamente su obligación de
perseguir y administrar los bienes en poder de victimarios y de testaferros. (Juristas,
comision colombiana de, 2008, pág. 212)
En el aspecto reglamentario de la L 975 de 2005, los derechos y la participación de las
víctimas se han puntualizado principalmente sobre la acreditación de su calidad, las
citaciones y comunicaciones a la diligencia de versión libre, su acceso a las Salas, la
pluralidad de sus representantes legales, las restricciones sobre la publicidad de las
diligencias, la manera de transmisión de las audiencias, la metodología para presentar
preguntas en la diligencia, etc. (Kais, 2010, págs. 262-268 a). A pesar de las disposiciones
que regulan su intervención, ella se ha visto disminuida, especialmente por factores
externos al desarrollo del procedimiento, como amenazas e intimidaciones, problemas
logísticos que afectan la comunicación con las víctimas, inclusive en el escenario de la
versión libre para contra preguntar, y la impredecible voluntad de los fiscales que dirigen
las audiencias. (Kais, 2010, págs. 289-290b)
El carácter de víctima deberá acreditarse sumariamente dentro del proceso, según lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 4760 de 2005. “Participación de las
15
víctimas en los procesos judiciales. En virtud de los derechos de las víctimas a la verdad, a
la justicia y a la reparación, estas podrán intervenir activamente en el proceso previsto en la
L 975 de 2005 aportando pruebas, cooperando con las autoridades judiciales, conociendo y
en su caso controvirtiendo las decisiones que se adopten dentro del mismo, podrán
participar en el incidente de reparación integral de que trata el artículo 23 de la misma, el
cual se surtirá a petición de la víctima, sea directamente o por conducto de la Procuraduría,
o a solicitud del Fiscal del caso y en él tendrán derecho a presentar sus pretensiones.”
El autor Gustavo Gallón Giraldo señaló que: “Una de las reformas importantes a la L 975
de 2005 en relación con los derechos de las víctimas debería estar dirigida a garantizar su
participación efectiva en el proceso. Un real interrogatorio desde las víctimas no ha
existido. Esto a pesar de lo ordenado por la Corte Constitucional en relación con este tema.
(Giraldo, 2012, pág. Pp) Sobre el derecho a la justicia, actualmente los victimarios tienen
derecho a todo: les dan trabajo, tierras, educación, en cambio, las víctimas no tienen
derechos, no hay justicia para las víctimas la L 975 de 2005 favorece al victimario, no a la
víctima. (Coljuristas, 2009, pág. 33)
Por su parte han surgido diferentes Decretos Ley que han pasado a regular aspecto
importantes que no fueron condensados o que fueron omitidos en la L 975 de 2005, entre
los cuales se encuentra el Decreto 315 de 2007 por medio del cual se reglamentó la
intervención de las víctimas durante la etapa de investigación. En su artículo 2 se
materializa los derecho que se encuentran reconocidos en el artículo 37 de la ley de justicia
y paz, donde la victima podrá suministrar al fiscal delegado de la Unidad de Justicia y Paz
de la Fiscalía General de la Nación la información necesaria y los medios de prueba que le
sirvan para el esclarecimiento de los hechos, por los cuales haya sufrido un daño directo. Al
igual surge la Ley 1152 de 2007 por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones, quien rectifica que tratándose de proceso de clarificación de la propiedad y
deslinde de tierras, así como en los procesos judiciales de revisión, la carga de la prueba
corresponde a los particulares.
16
En conclusión en cuanto a la víctima dentro del proceso de justicia y paz pese al esfuerzo
por tratar de lograr una igualdad procesal, la victima siempre se interpretó como quien tenía
la carga de la prueba a la hora de hacer cumplir con los derechos que se le reconocieron en
esta ley.
5.2 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA LEY 1448 DE 2011
Al igual que en la ley de justicia y paz se define el concepto de víctima, en la L 1148 de
2011, se realizó una noción amplia sobre quien es víctima de forma concreta y específica,
posibilitando el goce de sus derechos a la verdad, justicia y reparación haciendo a su vez un
reconocimiento a los principios rectores y para la investigación, cabe resaltar el principio de
buena fe que trae consigo las posibilidades que tiene la víctima para acreditar el daño
sufrido por cualquier medio legalmente aceptado, con esto, que quien tiene en su cabeza la
carga de la prueba es la víctima puesto que es ella la que tendrá que probar el daño que se
le ha causado.
De esta manera el artículo 5 en su enciso 3 señala: “En los procesos judiciales de restitución
de tierras, la carga de la prueba se regulará por lo dispuesto en el artículo 78 de la presente
ley”, cuyo título es la inversión de la carga de la prueba que señala que la víctima podrá
probar de manera sumaria el daño ante la autoridad administrativa esta procederá a eximirla
de la carga de la prueba. (ley de victimas y restitucion de tierras, 2011)
Así pues, establece el artículo 78 de la L 1448 de 2011 que basta con la prueba sumaria de
la propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado en el proceso
judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba
al demandado o a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso del proceso
de restitución, salvo que estos también hayan sido reconocidos como desplazados o
despojados del mismo predio. (Trujillo, 2012, pág. 88)
De lo anterior se puede decir que se presentó una flexibilización en materia probatoria
consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil según el cual, “incumbe a
17
las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen”, y en su lugar, se invierte la carga de la prueba a quien se oponga a las
pretensiones de la víctima. (Despojadas, 2012, pág. Pp)
La ley en su artículo 158, Actuaciones Administrativas, se refiere nuevamente a la carga de
la prueba, en este caso se determinó que al tratarse de una solicitud de registro de las
víctimas garantizando principios y agilidad para estas; el Estado tendrá la carga de la
prueba.
A partir de la puesta en marcha de esta Ley el Congreso de la Republica expidió diferentes
Decretos Ley, con el fin de fortalecer lo contenido en ella, es por esto que en cuanto al tema
de la carga de la prueba surge el Decreto Ley 4633 de 2011 que reguló todo lo concerniente
a los grupos indígenas de Colombia refriéndose en su artículo 39 al principio de buena fe y
en el artículo 126 a la inversión de la carga de la prueba pero en este caso solo para grupos
indígenas no para víctimas en general, de igual forma surgió el Decreto 4800 de 2011 que
buscó alivianar la carga en cabeza de la víctima pero su esfuerzo no fue suficiente, puesto
que dichos instrumentos fueron pocos para tratar de llegar a la igualdad, a su vez surgió el
Decreto 4829 de 2011 cuyo objetivo fue la restitución de tierras, en este se desarrolló el
tema de pruebas, sin embargo este no fue específico desarrollando la carga de la prueba.
De igual modo esta ley trajo consigo el reconocimiento del principio de igualdad “Artículo
6: Así pues formulando una igualdad material como lo expone la Corte Constitucional “La
igualdad material, de otro lado, parte del reconocimiento de la existencia de desigualdades
en la sociedad, fruto no solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos
económicos, sociales, culturales y políticos, las cuales constituyen un obstáculo para
gozar, desde una perspectiva material, de los derechos constitucionales. En este orden de
ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva material exige al Estado adoptar
medidas para contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a todas las personas
oportunidades para ejercer sus libertades, desarrollar sus talentos y superar los apremios
materiales.” (Sentencia C- 258 , 2013)
18
Igualmente esta Corte se pronunció respecto de la L 1448 de 2011 refiriéndose al
principio de igualdad, y las cargas de las víctimas en el proceso, y precisa que: En esa
medida, lo primero que ha de tenerse en cuenta a efectos de establecer el punto inicial de
comparación es determinar los elementos que resultan pertinentes para analizar la situación
de igualdad o desigualdad. Dichos elementos “se definen a partir del ámbito dentro del cual
se da el problema de igualdad, lo que puede ser un asunto fáctico o normativo. (…) La
igualdad es un criterio de distribución –sea de beneficios o de cargas. Tales beneficios y
cargas están referidos a bienes o intereses. Las mismas necesidades de bienes, para que
pueda hablarse de una situación de igualdad inicial, hace referencia, precisamente, a los
beneficios o cargas sometidas a distribución. Si una persona persigue los mismos beneficios
o es sometida a las mismas cargas, puede hablarse de igualdad respecto de necesidades de
bienes.” De lo anterior se infiere que respecto a la carga de la prueba conforme a la víctima
se encuentra en situación de desigualdad puesto que las cargas no son igual tanto para ella
como para el estado. (Sentencia C-099, 2013)
5.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN LA LEY 975 DE 2005 Y LEY
1448 DE 2011: OBSTACULO PARA LA REPARACION DE VICTIMAS.
En Colombia, los esfuerzos por lograr la paz han sido grandes. Se podría decir que el
avance en éste proceso ha ido lento, son procesos de aprendizaje que se van perfeccionando
en la medida en que se interioriza más en el conocimiento de la raíz del conflicto. En el
avance se observa que la creación de leyes como son la ley de justicia y paz y la ley de
víctimas y restitución de tierras no han cumplido con los propósitos adoptados en la
normatividad. Pese al esfuerzo se ven claramente vacíos en la norma, en primera medida,
el planteamiento en la ley de justicia y paz, respecto a la carga de la prueba y el
reconocimiento al principio de igualdad a la víctima, reconociendo mayores beneficios al
victimario y dejando en estado de indefensión a la víctima, puesto que en ningún apartado
de la norma se estipula de forma clara y precisa el principio de igualdad y tratándose de
carga de la prueba se hace una mención poca clara llevando a la interpretación de la norma
y se podría concluir que quien soporta la obligación de la carga de la prueba es la víctima
colocándolo en un estado de desigualdad procesal; por el contrario en la ley de víctimas y
19
restitución de tierras se hace un reconocimiento claro del principio de igualdad pero plantea
una igualdad material termino adoptado por la corte constitucional, quien determina que
todos son iguales ante la ley y que dicha definición pertenece a un Estado Social de
Derecho, pero en ningún apartado de la ley contempla una igualdad procesal; respecto a la
carga de la prueba, la ley de víctimas y restitución de tierras fue mucha más allá de la
anterior puesto que retomó el concepto de inversión de la carga de la prueba adoptado en
los años 90 en los casos de responsabilidad médica y cuando surgía el criterio de falla
presunta.
Dado lo anterior el artículo 78 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras buscó
reconocer el principio de igualdad determinando la inversión de la carga de la prueba en los
casos de restitución de tierras dándose así una flexibilización del artículo 177 del Código
Procedimiento Civil que en la actualidad está vigente, avance importante pero destacando
que con dicha inversión no se está adoptando el concepto moderno de la carga de la prueba
sino, dándose un retroceso puesto que el concepto que se adoptó no es otro que el antiguo..
Estas dos leyes tienen por objeto buscar la verdad, justicia y la reparación de las victimas
pero surge un cuestionamiento ¿cómo se va a garantizar que se cumpla con estos objetos si
la forma de obtener resultados es mirar si los procesos respetan los principios
constitucionales y protegen la indefensión de la víctima? Es por esto que se podría decir
que para garantizar el cumplimiento de la norma, es necesario garantizar el cumplimiento
de los principios constitucionales, en este caso el principio de igualdad brindándole a la
víctima la oportunidad de garantizar un proceso equitativo e imparcial donde victima
pueda acudir al proceso permitiendo que quien tenga la prueba sea quien debe aportarla,
con el fin de llegar a una verdad para buscar una justicia y finalmente otorgarle su tan
anhelada reparación.
No se puede demeritar el esfuerzo de cubrir los vacíos de la leyes puesto que después de
expedidas estas, el Congreso de la República de Colombia a través de Decretos Ley
cubrieron la mayoría pero respecto al tema investigado, es casi nulo el aporte hecho por
esta institución.
20
Finalmente los procesos dados por las Leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 son leyes que
respaldan y ofrece mejores condiciones al victimario amparándolo y justificando su actuar,
colocándolo en un estado de espera puesto que si quien tiene la carga de la prueba de la
comisión del daño es la víctima y esta no tiene los medios como probar, el victimario no
tendrá que hacer mayor esfuerzo de probar la no comisión del daño.
6. CONCLUSIONES
De todo lo anterior se puede concluir, que quien tenga el interés de probar un hecho es
quien soporta la carga ya sea pretensiones o excepciones y estas son quien dicen al juez
como debe fallar en caso de que esas pruebas falten, así como lo afirma los teóricos
Rosenberg y Micheli. Ninguna de estas teorías implementaba la igualdad procesal en
cuanto a la noción de la carga de la prueba.
En razón a lo anterior se puede afirmar que la importancia del aporte de Jairo Parra Quijano
es la introducción al principio de igualdad, que determinó que quien soporta la carga de la
prueba es el sujeto que tenga el conocimiento técnico, en pocas palabras quien le queda más
fácil probar el hecho determinado.
En conclusión, se definió la carga de la prueba en: antiguo y el moderno. Como antiguo se
entiende las jurisprudencias expresadas por la corte en los años 90 donde se plantea la
inversión de la carga de la prueba.; unos años más tarde surge el concepto moderno que
adopta el de principio de igualdad procesal proponiendo la dinamización de la carga de la
prueba.
En consecuencia se crea el CGP implementado en su artículo 167 la noción de carga
dinámica de la prueba y reconociendo una igualdad procesal, permitiendo al juez
determinar cuál de las partes tiene que aportar la prueba con el fin de llegar a una verdad.
Respecto a la L 975 de 2005, se llega a la conclusión que esta no acoge el principio de
igualdad procesal y se presume que la carga de la prueba está en cabeza de la víctima no del
victimario
21
La L1448 de 2011 acoge conceptos de los años 90 donde señala la inversión de la carga de
la prueba dando un retroceso y no una evolución a la aplicación del concepto; y, consagra
una igualdad material y no procesal.
Como resultado al analizar la configuración de la carga de la prueba para los derechos de
las victimas desplazadas por el conflicto armado en el marco de la ley de justicia y paz (L
975 de 2005) y la ley de víctimas (L 1448 de 2011) frente al principio de la igualdad
procesal, de lo concluido anteriormente se deduce que en la L 975 de 2005 no se contempla
un criterio interpretativo que diga cómo se aplica la carga de la prueba, por lo tanto se
llevaría a pensar que se debe aplicar el Código de Procedimiento Civil; mientras que en la L
1448 de 2011 si contempla en cabeza de quien está la carga de la prueba pero es un
concepto antiguo aplicado en la jurisprudencia de los años 90 en cuanto a la inversión de la
carga de la prueba.
De lo anterior se propone que en cuanto al criterio interpretativo de la L 975 de 2005 y a la
carga de la prueba señalada en la L 1448 de 2011 se debería aplicar el concepto moderno
que plantea el Código General del Proceso que es la carga dinámica de la prueba, puesto
que respeta los principios de igualdad procesal brindando una equidad para logra una
verdad justicia reparación y un verdadero proceso de justicia transicional.
22
REFERENCIAS
(Aroca, 2011)Barón, M. D. (2011). La ley de justicia y paz en colombia: la configuración
de un subcampo jurídico-político y las luchas simbólicas por la inclusión. Revista de
Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad vol 6, 1.
Cajar. (2011). Documento sobre ley de reparcion_Cajar pdf. Obtenido de ¿Decreto
Reparacion Administrativa, Otro Engaño para las victimas?:
https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:mB-
4hbcOG9YJ:coeuropa.org.co/files/Documento%2520sobre%2520la%2520Ley%25
20de%2520Reparacion_Cajar.pdf+decreto+1290+de+2008+carga+de+la+prueba&h
l=es&gl=co&pid=bl&srcid=ADGEESivbCtiv8CAg72FJImm0J2tDOdGvcCZ2-
9jM4hNh
Coljuristas. (2009). Encuentro nacional para la reflexion y el analisis de la apliacion de la
ley 975 de 2005. Cartagena: OPCIONES GRAFICAS EDITORES LTDA.
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo seccion tercera, 05001-23-31-
000-1992-1670-01(12338) (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo seccion tercera 3 de mayo de 2001).
Consejo de Estado Secciòn Tercera, exp 14937 (Consejo de Estado Seccion Tercera 24 de
Febrero de 2005).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Expediente
No. 5902 (Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección
Tercera 24 de octubre de 1990).
Despojadas, U. A. (e de 2012). Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. ABC para
jueces en materia de restitucion de tierras. Obtenido de ABC para jueces en materia
de restitucion de tierras.
Echandía Devis, H. (2002). Teoria genal de la prueba judicial. Bogota: Temis.
Enciclopedia Jurídica. (2014). Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 17 de febrero de 2014,
de Enciclopedia Jurídica: http://enciclopedia-juridica.biz14.com/d/carga-de-la-
prueba/carga-de-la-prueba.htm
Flores García, F. (20 de diciembre de 2013). http://www.mjusticia.gob.es/. Recuperado el
17 de febrero de 2014, de http://www.mjusticia.gob.es/:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292344069021?blobheader=application%
2Fpdf&blobheadername1=Content
23
Giraldo, G. G. (2012). Ponencia presentada en el evento: “Retos y oportunidades de la
reforma a la “Ley de justicia y paz”” organizado por la Misión de Apoyo al
Proceso de Paz de la Organización de Estados Americanos MAPP/OEA y el
Programa Colombia del Centro Internacional . Bogota.
ICDP. (2012). Presentacion del Codigo General del Proceso, ,Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Presentacion del Codigo General del Proceso (pág. 1). Bogota:
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Jiménez, R. T. (2011). Algunas reflexiones sobre la justicia transicional en Colombia
desde el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
dialogo de saberes: Investigaciones y ciencias sociales, 45-55.
Juristas, comisión colombiana de. (2008). Colombia: El espejismo de la justicia y paz
Balance sobre la ley 975 de 2005. Bogotá: talleres de Opciones Gráficas Editores
Ltda.
Kais Ambos. (2010). Procedimiento de la Ley de justicia y paz (LEY 975 DE 2005) Y
Derecho Penal Internacional. Bogota, Colombia: Editorial Temis S. A.
Ley de Justicia y Paz, Ley 975 (Congreso de la Republica 25 de julio de 2005).
Ley de victimas y restitucion de tierras, ley 1448 (Congreso de la Republica 10 de junio de
2011).
Micheli, G. A. (1961). La Carga de la Prueba. Buenos Aires: Jurídicas Europa-América.
Ospina, M. H. (25 de julio de 2013). Consultoría & Asesoría en Proyectos Sociales.
Recuperado el 17 de febrero de 2014, de Consultoría & Asesoría en Proyectos
Sociales: http://proyectossocialescolombia.blogspot.com/2013/07/carga-de-la-
prueba-consideracionesgener.html
Parra Quijano, J. (1995). Crisis de la nocion clasica de la carga de la prueba. XVI Congreso
colombiano de derecho procesal cali, 21-23.
Parra Quijano, J. (2007). Manual de derecho probatorio. Bogota: ABC.
Parra Quijano, J. (2012). Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del codigo
general del proceso. En X. C. Procesal, XXXIII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal (pág. 19). Bogota: Panamericana, formas e impresos S.A.
Perez Restrepo, J. (2011). Generalidades del concepto "carga de la prueba". La carga
dinamica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad
medica-decaimiento de su aplicabilidad, 204-205.
24
Perez Vásquez, R. (2012). Principio de Precaución y la Probabilidad de la Prueba. En I. C.
Procesal, XXXIII Congreso de Derecho Procesal (pág. 890). Bogota: Panamericana.
Rojas Quiñones, S. A. (2011). Código General del Proceso: Aciertos y Vicisitudes de un
nuevo régimen de pruebas –especial comentario a la propuesta de reforma frente a
la prueba documental yla prueba pericial. Univ. Estud., 321-322.
Sentencia C- 258 , sentencia C- 258 (Corte Constitucional 7 de mayo de 2013).
Sentencia C-099, Sentencia C-099 (Corte constitucional 27 de febrero de 2013).
Trujillo Cabrera, J. (2012). Procedimiento de restitucion de tierras a las victimas del
conflicto armado. Revista Republicana ISSN 1909_4450 numero 12, 88.
Villamil Portilla, E. (2012). Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General
del Proceso. En I. C. Procesal, XXXIII Congreso de Derecho Procesal (pág. 193).
Bogota: Panamericana.
