LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Base de la organización jurídica ...

Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carlos Gabriel Del Mazo Carrera de Trabajo Social Año 2011 Materia: Derecho

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LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Base de la organización jurídica y política del Estado

(Se aclara que el objetivo de este apunte es facilitarle al alumno que no está familiarizado con la bibliografía, el acceso a información general sobre cada tema. No implica que no puedan consultarse otros libros de texto o que se excluya la lectura del material adicional que se indique en clase)

Carlos Gabriel Del Mazo

A) INTRODUCCIÓN

Resulta impensable intentar cualquier aproximación a conceptos e instituciones jurídicas

sin tomar como punto de partida la Constitución Nacional que es la norma de carácter jurídico y

político más importante que tiene nuestro sistema.

Ya sea como ciudadanos insertados en un contexto social y político, o como

profesionales que necesitan enriquecer sus conocimientos con aprendizajes de otras

disciplinas, necesitamos analizar y comprender -al menos someramente- el origen, contenido y

alcance de nuestra carta magna.

Este capítulo está pensado en ese doble sentido. Se ha procurado abordar cuestiones

de carácter general que permitan una comprensión general del tema, poniendo el acento en

cuestiones que todo profesional del campo de las ciencias sociales debería conocer, porque

además de su aplicación específica a la disciplina que estudia, le permitirá una visión más

abarcadora de la realidad social y política. No debemos olvidar que el derecho es, en definitiva,

una herramienta para el ordenamiento de la convivencia y funcionamiento social, razón por la

cual nuestra participación y comprensión del fenómeno resulta insoslayable si somos

profesionales y ciudadanos comprometidos con nuestra realidad.

B) ASPECTOS GENERALES

I) IMPORTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN

Está aceptado hoy que el Estado es una realidad social, una institución, que se

constituye cuando en un territorio determinado se organiza, política y jurídicamente, un grupo

humano. En esa realidad social que es el Estado, el hombre aparece como la base originaria y

el núcleo primario. Pero el hombre no pude vivir de otra manera más que conviviendo con los

otros hombres, en compañía de su prójimo.

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La convivencia, necesariamente requiere algún tipo de ordenación, una dirección, un

gobierno, con el fin general de evitar el caos y la anarquía y de satisfacer las necesidades del

grupo humano. Vale decir que los hombres conviven con sus semejantes, pero de una manera

organizada, ordenada, dado que la sociedad y el Estado son los modos reales en que se

despliega la existencia de las personas.

En este contexto, la Constitución aparece como una herramienta de ordenamiento de la

convivencia social y de limitación del poder, mediante una determinada organización. Hablar de

Constitución, entonces, es sustancialmente hablar de organización.

Toda sociedad, todo Estado, requiere de un conjunto de pautas mínimas para asegurar su

viabilidad como entes colectivos, y su supervivencia depende de que exista un mínimo de

consenso entre quienes integran esa sociedad o ese Estado sobre las premisas elementales que

habrán de regir su convivencia y los mecanismos que se utilizarán para la resolución de los

eventuales conflictos que se produzcan en su seno.

La Constitución es, desde este punto de vista, un pacto de convivencia o -dicho en otros

términos- es la instrumentación de ese consenso mínimo que es imprescindible alcanzar para

permitir la convivencia.

Claro que por tratarse de un acuerdo básico, no contiene la respuesta a todas las

situaciones por las que puede atravesar un Estado, aunque sí los procedimientos para

superarlas.

Como natural consecuencia, en toda Constitución existen, por lo menos, dos elementos

centrales: la declaración o reconocimiento de un cierto número de derechos (parte “dogmática”) y

la previsión acerca de quiénes y cómo ejercerán el poder (parte “orgánica”).

Si la Constitución es la instrumentación del pacto básico de convivencia, debe ser también

la norma jurídica más importante, en la medida que contiene los principios esenciales y, a la vez,

prevé los mecanismos de decisión.

II) ORIGENES DE LA CONSTITUCIÓN: EL CONSTITUCIONALI SMO

Ahora bien, la Constitución como hoy la conocemos es el producto de un desarrollo

histórico, político y jurídico que lleva varios siglos.

El proceso mediante el cual los Estados Modernos se han dotado así mismos de una

constitución, se denomina Constitucionalismo. Es ante todo un proceso histórico con un

objetivo muy preciso: establecer un Estado sometido al Derecho. Esta situación se configura

únicamente cuando el ejercicio de su poder se encuentra regulado por normas jurídicas

supremas que determinan quién y bajo qué condiciones, tiene derecho a gobernar. Asimismo,

es necesario que las normas, además de regular quiénes ejercerán el poder, establezcan

cuáles son los límites con que podrán hacerlo.

Como proceso histórico el constitucionalismo adquiere significación a partir de un


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conjunto de circunstancias que marcaron un punto de inflexión en la evolución jurídico-política

de la humanidad -o, cuando menos, de la civilización occidental- al que es posible situar en la

segunda mitad del siglo XVIII, cuando las primeras revoluciones burguesas con sus

declaraciones de derechos marcan el comienzo del proceso que analizamos. En tal sentido se

destacan los procesos político jurídicos que se dieron en Norteamérica (declaración de la

independencia en 1876 y constitución en 1787) y en Francia (Revolución Francesa de 1789).

De todos modos, hay que decir si bien estos procesos sirvieron para instalar

definitivamente la discusión acerca del poder y los derechos individuales, su aplicación práctica

no significó una mejoría para vastos sectores de las sociedades de entonces. Fue necesaria

una nueva etapa llamada constitucionalismo social, la cual reconoce sus orígenes en la

Constitución de México de 1917, y en la Constitución alemana para la República de Weimar de

1920, elaborada por Hans Kelsen, para que se ampliaran los beneficiarios reales de este

proceso.

No sólo se fue modificando la mirada respecto de los derechos, sino también respecto del

ro del Estado. En un primer momento del constitucionalismo, se adoptó una óptica limitacionista,

marcando con claridad cuáles eran las vallas ante las que debía detenerse el poder del Estado,

porque justamente se buscaba alejarse de lo que había sido el poder absoluto de los monarcas.

Pero frente a las situaciones de desigualdad social que se fueron incrementando, tomó forma la

idea de que en realidad el Estado debía intervenir, justamente para equilibrar esas desigualdades

y generar condiciones similares de desarrollo para todos. Desde esta perspectiva, las

Constituciones comenzaron a incluir en su articulado, no sólo lo que el Estado puede o no puede

hacer, sino también aquello que debe hacer. Así, la Constitución pasó a fijar también los

objetivos que un Estado se propone alcanzar y qué medidas puede utilizar con ese fin.

Las Constituciones modernas adquieren, por este camino, una nueva dimensión: ya no

son sólo un pacto básico de convivencia sino que, además, son verdaderos programas que

deben ser desarrollados. En efecto, en una Constitución se establece qué sociedad se pretende,

es decir, cómo se quiere que sea -en términos elementales- el desarrollo de las relaciones

sociales dentro de un Estado y cuáles son las prioridades que deben establecerse.

Es preciso reiterar que, sin embargo, como el constitucionalismo es un proceso histórico,

cada Constitución, en cada momento, está determinada por la ideología y la relación de fuerzas

que existe en cada sociedad; y esto vale para analizar no solamente para la Constitución formal,

como instrumento escrito, sino también su vigencia y aplicación concreta.

III) CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Podemos definir a la constitución como “el conjunto de normas jurídicas fundamentales

referidas a la forma, límites y fines del Estado; a la organización, competencia, funcionamiento

y relaciones de los órganos del poder público y a los derechos, obligaciones y garantías

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esenciales de la población, de la persona y de sus grupos”.

De esta manera, una constitución reúne los siguientes elementos:

1) gobierno: su forma, organización, funcionamiento y órganos del poder público;

2) competencia de esos órganos, sus relaciones y controles;

3) fines del gobierno;

4) derechos, obligaciones y garantías de las personas y grupos sociales frente al Estado

y a los demás hombres.

IV) CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCIÓN

Características esenciales

Del concepto de Constitución se extraen algunas de sus características fundamentales y

que están vinculadas con la esencia de la constitución:

1) Supremacía: Si la Constitución es una norma básica de consenso que prevé los

mecanismos de resolución de los eventuales conflictos que se susciten, para ser funcional a la

convivencia social debe estar dotada de supremacía, es decir, debe tener un rango superior al

resto de las normas particulares que se sancionan continuamente en cualquier Estado.

La supremacía de la Constitución puede analizarse desde dos ángulos distintos.

Podemos hablar de una supremacía formal o normativa en el sentido de que es la norma

fundamental de la cual se deriva la validez del resto del ordenamiento jurídico del Estado; y

podemos hablar de una supremacía axiológica o valorativa de la ley fundamental, en el sentido de

que surge de una comunidad que ha decidido coexistir organizadamente a partir de las

definiciones básicas y de los objetivos que consagra; y, en consecuencia, el resto de las

decisiones colectivas deben estar condicionadas para respetar tales contenidos mínimos.

2) Perdurabilidad: Si su función es, además, organizar la convivencia y regular el

ejercicio del poder en todas las coyunturas que sea posible prever al establecerla, debe tener

vocación de permanencia; con lo que aparece una segunda característica, su perdurabilidad.

Dicho de otro modo, si una Constitución es la consagración jurídica del ordenamiento básico del

Estado y de la sociedad, debe participar necesariamente de la misma característica, es decir,

tener también vocación de perdurabilidad.

De todas maneras, afirmar que una Constitución tiene vocación de perdurabilidad no

significa sostener que debe cristalizarse; por el contrario, la experiencia constitucional demuestra

lo opuesto, es decir, que las Constituciones que se cristalizan tienden a no ser perdurables.

En este aspecto, el mantenimiento de un esquema valorativo implica únicamente excluir

ciertas cuestiones esenciales de la discusión cotidiana, que la sociedad en su conjunto decide -en

principio- no replantearse en la medida que no se revelen insuficientes para garantizar la


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convivencia armónica.

3) Adaptabilidad: Finalmente, para que una Constitución sea suprema y perdurable,

debe también ser lo suficientemente flexible para continuar siendo un instrumento útil en

situaciones novedosas o ante circunstancias no previstas y por ello, una Constitución también

necesita de un tercer rasgo: su adaptabilidad.

La adaptabilidad de una Constitución es la característica que implica, precisamente, su

capacidad para dar respuesta a situaciones que no fueron -o no pudieron ser- previstas en su

texto formal. La necesidad de adecuarse a nuevas circunstancias está estrechamente vinculada

con el papel del Derecho como sistema regulador de la convivencia social: un ordenamiento

jurídico se vuelve ineficaz cuando deja de responder a las demandas de la sociedad o cuando no

contempla las variaciones que se van produciendo en su seno.

La Constitución posee dos posibilidades de adaptación. En primer lugar, por medio de la

interpretación, a la que llamaremos adaptabilidad propiamente dicha, y que consiste en su

capacidad para encuadrar situaciones novedosas o imprevistas en el marco valorativo del texto

histórico. En segundo término, mediante la posibilidad de reforma de la Constitución, que es

imprescindible cuando la respuesta interpretativa se hace imposible sin vulnerar su texto o

cuando las circunstancias han variado de una forma tal que hacen necesarios nuevos consensos

básicos.

Características instrumentales

A estas tres características que consideramos esenciales podrían agregarse otras que

cumplen un papel más instrumental, por relacionarse más que con la esencia de una

Constitución, con las facilidades con las que debe contar un instrumento de este tipo para

cumplir, en la práctica, con la finalidad para la que ha sido dictado.

Entre éstas podemos citar la escrituralidad y la rigidez.

La característica de ser escrita favorece, sin duda, el conocimiento y la perdurabilidad de

una Constitución y le otorga certeza y seguridad. La rigidez de la Constitución se refiere a la

previsión de ciertos mecanismos específicos para que pueda procederse a su reforma, que

deben ser distintos -y, desde luego, más rigurosos- que los que se utilizan para la sanción de la

legislación ordinaria.

El control de constitucionalidad

Finalmente corresponde dedicar un párrafo aparte a un aspecto fundamental vinculado

a la existencia y perdurabilidad de toda constitución que es el llamado control de

constitucionalidad. Se llama así al procedimiento que establece el ordenamiento normativo

para resguardar el principio de supremacía que, sin la existencia de un mecanismo de este

tipo, convertiría a esta característica -a la que hemos calificado de esencial- en una suerte de

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cláusula declamatoria.

Sustancialmente, el control de constitucionalidad consiste en el análisis comparativo de

dos normas, a efectos de comprobar que la norma de inferior jerarquía no contradiga, ni en la

forma ni en el fondo, a la norma superior.

Vanossi afirma que, para exista control de constitucionalidad, deben darse tres

condiciones: 1) que la Constitución sea rígida; 2) que el órgano que lo efectúe sea autónomo

respecto del órgano legislativo; y, 3) que los particulares cuenten con el derecho subjetivo de

instar ese proceso de control.

En definitiva, la institución del control de constitucionalidad consiste básicamente, en un

procedimiento de comparación de dos normas jurídicas de distinta jerarquía para verificar su

compatibilidad formal y valorativa, que está a cargo de un órgano distinto a aquél que dictó la que

asume una jerarquía inferior. Su consecuencia es la inaplicabilidad de ésta, de una manera

general o para el caso particular, en el caso de que se verifique una contradicción -de cualquiera

de los dos tipos- con la norma de jerarquía superior.

C) LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA ARGENTINA

I) SU CONSAGRACIÓN NORMATIVA

Nuestra Constitución fue la culminación de años de luchas y desencuentros, no

obstante los esfuerzos realizados para conseguir la organización definitiva.

En ese sentido, sin bien el Reglamento para la actuación de la Primera Junta (Acta

Capitular del 25 de Mayo de 1810), establecía las bases de muchos de los principios

contenidos luego en la Constitución Nacional (soberanía popular, sistema representativo,

separación de los poderes, periodicidad en la función pública y régimen federal), tuvieron que

transcurrir cuarenta y dos años hasta lograr una Constitución definitiva y siete más hasta que

fuera para toda la Nación.

En efecto, el Congreso reunido en la ciudad de Santa Fe en noviembre de 1852

finalmente sanciona la Constitución en 1853 (firmada el 1° de mayo, promulgada el 25 del

mismo mes y jurada por todos los pueblos el 9 de julio). Pero la incorporación de Buenos Aires

no se producirá hasta el año 1860 cuando luego del Pacto de San José de Flores (1859)

Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación Argentina, dándosele la

posibilidad de proponer modificaciones al texto constitucional que son incorporadas en la

Convención Nacional que se reúne en Santa Fe en 1860. Por ello es que muchos textos se

refieren a la “Constitución de 1853-60” de manera conjunta.

La constitución de 1853-1860 es, entre las que se encuentran en vigor, la cuarta más

antigua del mundo.

La estructura de la Constitución es la siguiente: tiene un Preámbulo y un cuerpo,


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dividido éste en partes, títulos, secciones y capítulos. La primera parte se denomina

Declaraciones, Derechos y Garantías y consta de dos capítulos. La segunda parte recibe la

denominación de Autoridades de la Nación y está separada en dos títulos el primero de los

cuales se refiere al Gobierno Federal y el segundo a los Gobiernos de Provincia.

II) EL PREÁMBULO

El Preámbulo es la declaración que precede al articulado de nuestra constitución. Como

señala Bidart Campos, contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas

del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o

programa propuesto por el constituyente.

Refleja, en primer lugar, una manifestación de fe en el pueblo como fuente del poder, ya

que extrae la legitimidad de la representación de los constituyentes del “pueblo de la nación

Argentina”. En segundo lugar reconoce la preexistencia histórica de las provincias, sin cuya

voluntad no hubiera sido posible organizar el Estado. En tercero, plasma la ideología o las

ideas dominantes del orden constitucional. En cuarto, expresa las finalidades fundamentales

del Estado (constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a

la defensa común y promover el bienestar general).

El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis que es,

no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el articulado

integral del texto constitucional.

III) PRIMERA PARTE: DECLARACIONES DERECHOS Y GARANT ÍAS (PARTE

DOGMÁTICA)

Nociones generales

Esta primera parte, denominada parte dogmática, es expresiva del contexto ideológico

de su tiempo. Establece la esfera de libertad de la persona frente a los órganos que

desempeñan la actividad estatal y define la situación política de los hombres y grupos sociales

en el Estado, sea en las relaciones con el propio Estado, sea en las relaciones con los demás

hombres.

Hay que destacar que el texto originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma

de 1957, que incorporó algunos matices del constitucionalismo social y adquirió una nueva

dimensión con la reforma de 1994 a la que le debe no sólo todo el contenido del capítulo

segundo, sino también la incorporación de una serie de instrumentos internacionales en

materia de derechos humanos que han significado un cambio sustancial en el contenido y

espíritu de la constitución y, por lógica consecuencia, de todo el derecho interno.

Ahora bien, ya que la Constitución llama a la primera parte declaraciones, derechos y

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garantías, corresponde efectuar una aproximación al contenido de estos conceptos.

a) Declaraciones: son enunciados solemnes sobre cuestiones fundamentales.

Contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en su conjunto con

respecto a los demás Estados del mundo, al Estado en sí mismo, a las autoridades en general,

a las provincias como entidades autónomas integrantes del Estado y a todos los habitantes

(por ej. forma de gobierno, derechos que el Estado reconoce, facultades de las provincias,

etc.). Abarcan, entonces, los principios, las pautas, la ideología de la Constitución.

b) Derechos: Constituyen facultades o atribuciones que se reconocen o se conceden a

los habitantes del Estado. Estos derechos se denominan derechos individuales, derechos

humanos o derechos de la persona humana y su titular los puede hacer valer frente al Estado,

a las organizaciones intermedias y a las demás personas.

c) Garantías: El hombre exige hoy contar con seguridad, convencido de que el

desconocimiento, la amenaza o la violación de sus derechos (provengan del Estado, de

sectores privados o de otros particulares), no se detienen ante la simple declaración

constitucional. De ahí la necesidad de arbitrar medios aptos para asegurar la plena vigencia de

los derechos. Las garantías aparecen, entonces, como instituciones y procedimientos de

seguridad, creados a favor de los habitantes, para que cuenten con medios de amparo, tutela o

protección, a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos (por ejemplo, hábeas corpus,

defensa en juicio, etc.). Las garantías deben, pues, deparar una protección práctica a los

derechos, llevada al máximo de su eficacia.

Vale la pena recordar que el objetivo final de la Constitución debe ser apuntalar y

consolidar la vigencia de los derechos, ya que si éstos no tienen realidad en la vida diaria

constituyen, meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel.

A título meramente ilustrativo podemos enunciar las siguientes: ley y juicio previos en

materia penal, jueces naturales, acceso a la justicia, exención de declarar contra sí mismo,

debido proceso, defensa en juicio, inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad de correspondencia

epistolar y papeles privados, prohibición de pena de muerte por causas políticas, prohibición de

tormentos y azotes (arts. 18), amparo, habeas corpus, habeas data, secreto de las fuentes de

información periodística, etc. (art. 34).

Los Derechos Humanos

Como hemos visto, el reconocimiento de los derechos y su adecuada protección es una

de las finalidades principales de la Constitución. Por ello resulta apropiado conceptuar y

describir al menos someramente qué entendemos por derechos humanos y cuáles son.

Bidart Campos define a los derechos humanos como “facultades o prerrogativas de la

persona o grupo social que, enmarcadas dentro del contexto del Estado de Derecho, regulan la

dignidad y existencia misma de la persona, permitiendo a sus titulares exigir de la autoridad


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respectiva, la satisfacción de las necesidades básicas en ellas incluidas”.

Ningún hombre podría subsistir sin libertad, tanto física como espiritual; tendría que

gozar también, de condiciones económicas, culturales, sociales, adecuadas para el desarrollo

de su personalidad. A cada una de estas necesidades puede referirse uno o más derechos

humanos. Sin embargo, la evolución histórica nos ha mostrado que esa consagración en el

orden jurídico positivo –interno e internacional- fue una labor de siglos.

Podemos señalar que se trata de derechos que son intrínsecamente universales y le

corresponden a todos sin discriminación, y a todos por igual. Asimismo, la protección y

promoción de estos derechos concierne tanto al ámbito interno como internacional. Como

señala Gutiérrez Pose, aún cuando este último es subsidiario del primero, la posibilidad del

individuo de acudir a mecanismos internacionales para reclamar al Estado bajo cuya

jurisdicción se encuentre el cumplimiento de las obligaciones, configura una garantía eficaz

para el logro del respecto a los derechos humanos.

Los derechos pueden ser clasificados conforme múltiples criterios, A modo de ejemplo

Sagüés – a quien se sigue en este punto- los distingue por el tiempo, la forma, el sujeto y el

contenido. Para simplificar su comprensión realizaremos un análisis teniendo en cuenta el

tiempo y el contenido.

Teniendo en cuenta su aparición histórica, la primera generación de derechos, serían

los clásicos derechos civiles y políticos, propios de la primera etapa del constitucionalismo. Se

trata de derechos por lo común conferidos sólo a individuos, seres en abstracto y responden a

la postura ideológica del siglo XVIII y comienzos del XIX. Importan el afianzamiento de los

valores libertad, propiedad y seguridad y son, sustancialmente, derechos contra el Estado.

Los derechos de segunda generación -que podríamos englobar en el término derechos

sociales-, incluyen derechos sociales, económicos y culturales, y surgen con el

constitucionalismo social en el siglo XX, contemporáneamente con la Primera Guerra Mundial.

En esta época se procura incluir en las constituciones una declaración de derechos sociales y

económicos que abarquen el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la

asociación profesional o sindical, etc. Es decir, se acusa una tendencia a marcar la función

social de los derechos y además, se busca estructurar un orden social y económico a los

efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de

oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos. En

general comportan prestaciones que el Estado debería brindar en tanto que servicios públicos,

destinando los recursos necesarios para ello.

Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores.

Los valores preferidos son aquí la igualdad y solidaridad. En nuestra Carta Magna se insertan a

partir de la inclusión del artículo 14 bis incorporado por la reforma constitucional de 1957, pero

adquieren una dimensión global y definitiva, con los tratados internacionales que recoge la

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reforma constitucional de 1994.. En la actualidad estos derechos sociales adquieren una

particular dimensión en función de la situación social y de la cantidad de habitantes que tienen

carencias prácticamente absolutas en materias tales como salud, educación y vivienda.

Finalmente, los derechos de tercera generación emergen en el constitucionalismo

después de la Segunda Guerra Mundial. Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos

titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Incluyen, entre otros, el derecho a la paz, a la

cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. y se los suele llamar

derechos colectivos. En la última reforma constitucional de 1994 fueron incluidos varios de ellos

como la protección del medio ambiente y los derechos del consumidor y el usuario.

Hechas estas consideraciones de carácter general, corresponde analizar la

instrumentación de estos derechos en nuestra Constitución Nacional.

Los derechos fundamentales en el texto constitucion al

Los Derechos Civiles: Estos derechos son esenciales al hombre e inseparables de su

condición de tal. A esta categoría, en relación con el individuo y su libertad, pertenecen el

derecho a la vida, a la integridad, a la seguridad, a la intimidad, a la identidad, a la igualdad, a

circular y residir.

Relacionados con el individuo y su libertad espiritual, se vinculan la libertad de opinión,

de culto, de enseñar y aprender, de información. A su vez, en el marco de la vida en sociedad

goza del derecho a la nacionalidad y del derecho de propiedad, admisibilidad en los empleos,

trabajar y ejercer industria, comerciar, resistencia contra actos de fuerza contra el orden

institucional. Asimismo deben incluirse las libertades de expresión colectiva como son la

libertad de reunión y de asociación.

En nuestra Constitución Nacional estos derechos están contemplados básicamente en

los artículos 8, 14, 15 a 17, 19, 32, 33, 36, 75 incs. 12, 19 y 23).

Los Derechos Políticos: Vinculados al manejo de la estructura política de una

determinada sociedad. Plantean la relación del hombre, en su calidad de ciudadano, con el

Estado. Cabe recordar que los ciudadanos son una categoría especial dentro de los llamados

nacionales, en la que se incluye a quienes reúnen las condiciones establecidas por la ley para

ejercer los derechos políticos.

En esta materia, la reforma constitucional del año 1994 ha tenido una incidencia

particular ya que incluyó 4 artículos referidos a los derechos políticos y a la participación

ciudadana. Así, el artículo destaca que la Constitución garantiza el pleno ejercicio de los

derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular; incluye la condición del

sufragio que es universal, igual, secreto y obligatorio, y garantiza la igualdad real de

oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios.

Luego el artículo 38 se refiere a los partidos políticos, a los que considera instituciones


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fundamentales del sistema democrático, y determina los principios generales en cuanto a su

creación, organización y funcionamiento.

A continuación, los artículos 39 y 40 se refieren a las llamadas formas de democracia

semidirecta (Plesbicito, referéndum e iniciativa popular).. Como señala Badeni, se trata de

mecanismos complementarios en un sistema representativo de gobierno, como el que prevé el

art.1 de la Constitución, que le asignan al pueblo una participación inmediata en la

conformación de ciertos actos gubernamentales.

Los Derechos Sociales: Así como los derechos civiles implican para el Estado, en

general, obligaciones de no hacer, en el ámbito de los derechos sociales se le exige un

comportamiento positivo. Estos derechos se fueron configurando bajo el impulso de sectores

de la sociedad -en particular, los trabajadores-, que exigían prestaciones que consideraban les

eran debidas por los dadores de trabajo y por el Estado mismo.

Así, el artículo 14 bies prevé entre otros: protección legal del trabajo, condiciones dignas

de labor, jornada limitada, retribución justa, participación en las ganancias de las empresas,

protección contra el despido arbitrario, organización sindical libre y democrática, concertación

de convenios colectivos de trabajo, huelga, protección integral de la familia, seguro social

obligatorio, acceso a vivienda digna, beneficios de la seguridad social, protección especial de

niños, mujeres, ancianos y discapacitados, régimen de seguridad social para el niño

desamparado, desde el embarazo hasta el término del período de enseñanza elemental, etc.

(art. 14 bis).

La reforma de 1994 amplió sustancialmente el campo de protección de los derechos

sociales. Por un lado, incluyó derechos de protección especial para las mujeres, niños,

ancianos, discapacitados e indígenas (art. 75 incs. 17 y 23) y particularmente, el inciso 23

última parte, indica la necesidad de dictar un régimen de seguridad social especial e integral

en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del

período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Por otra parte, la incorporación con jerarquía constitucional de una serie de tratados de

derechos humanos, ha tenido una amplia repercusión en la protección de derechos tales como

la salud, la educación y la vivienda (al respecto, puede consultarse especialmente el Pacto

Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales).

Los Derechos Culturales: Como ya se indicó, son derechos modernos, no bien

delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Entre ellos podemos

mencionar: investigación, desarrollo científico y tecnológico, formación profesional de los

trabajadores, participación de la familia y la sociedad en la educación, no discriminación,

gratuidad y equidad en la educación pública estatal, autarquía y autonomía de las

universidades nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creación y circulación de las

obras de autor, protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales

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(arts. 75 inc.19).

Por último, corresponde hacer referencia a dos derechos, también de tercera

generación como los culturales y que integran los llamados derechos de incidencia colectiva

que fueron introducidos por la reforma constitucional de 1994. Ellos son los el derecho a una

mejor calidad de vida, que comprende varios aspectos, entre ellos la defensa del medio

ambiente y de los recursos naturales (artículo 41) y la defensa de los derechos de usuarios y

consumidores.

Las garantías constitucionales

Como ya dijimos, las garantías constituyen los instrumentos para el efectivo ejercicio de

los derechos. De poco serviría que se nos reconocieran una multiplicidad de derechos si a la

hora de exigir su cumplimiento, no contáramos con las herramientas para hacerlo.

Las garantías penales

Como señala Gelli, el artículo 18 constituye una de las máximas garantías de la libertad

personal frente al abuso del poder y aún ante los legítimos derechos de la sociedad de

defenderse de la acción delictiva. Clásicamente, procura evitar que inocentes resulten

condenados mediante la confesión obtenida por apremios, torturas o pruebas fraguadas o que

los gobernantes persigan, de ese modo, a sus enemigos políticos. En tal sentido contiene una

serie de garantías vinculadas al procedimiento penal e impone límites precisos a la actividad

represiva del Estado y a los instrumentos para hacerla efectiva.

Básicamente prescribe que para que una persona pueda ser penada debe existir un

juicio previo llevado a cabo ante un órgano judicial creado por la ley antes que se produzca el

hecho que se investiga y que cumpla una serie de reglas. Entre ellas, nadie puede ser obligado

a declarar contra si mismo, y su defensa en juicio, así como sus derechos, su domicilio,

correspondencia epistolar y papeles privados, son inviolables. Respecto del domicilio,

determina con qué justificativo puede procederse a su allanamiento y ocupación. Finalmente,

este artículo luego de abolir la pena de muerte por causas políticas y todo tipo de tormentos,

especifica cómo deben ser las cárceles y las consecuencias de quienes adopten decisiones

que agraven ilegalmente las condiciones de detención

Las garantías civiles

La otra norma importante en materia de garantías fue incluida con la reforma de 1994 y

se refiere al amparo que se presenta en una figura de carácter general y dos figuras

específicas que son el habeas data y el habeas hábeas.

Debemos señalar que el amparo en realidad surgió en nuestro derecho en los años


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1957 y 1958 a partir de dos fallos muy importantes de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación y que a partir de esta actividad judicial, se dictaron posteriormente las leyes 16.986

referida a la acción de amparo frente a actos del poder estatal y la ley 17.454, para regular este

procedimiento en caso de actos de particulares. De todos modos, su incorporación al texto

constitucional fue importante no sólo por la jerarquía otorgada, sino también por la extensión

con que se reguló.

Amparo como garantía general: Tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por

la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, y su ejercicio contra toda limitación,

restricción alteración o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de

órganos estatales o por particulares. Se trata de una garantía destinada a salvaguardar todas

las libertades del hombre, salvo aquellas previstas en el propio artículo 43 para casos

especiales.

Particularmente, el segundo párrafo de la norma se refiere a su aplicación frente a toda

forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la

competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva,

otorgando legitimidad para reclamar tanto al afectado como al Defensor del Pueblo y a

determinadas asociaciones vinculadas con esos temas. Esto último es muy importante, porque

amplia justamente el espectro de aquellos que están en condiciones de reclamar frente a este

tipo de hecho.

La característica fundamental del procedimiento es que debe ser de carecer sumarísimo,

es decir rápido, ya que de lo contrario no cumpliría con la finalidad para la cual fue

instrumentado.

Habeas Data: Como se adelantó, el artículo 34 contempla también algunas figuras

específicas en materia de amparo y la primera de ellas es el habeas data. Este constituye una

garantía para proteger a la persona (tanto jurídica como física, incluida también la persona por

nacer) frente al contenido de los registros y asientos que de ellas pudieran efectuar tanto los

organismos del Estado como también determinados organismos privados.

Como señala Sabsay, es un mecanismos de defensa frente al “poder informático” ya que

la existencia de determinados bancos de información si bien es una herramienta útil para la

concreción de los más variados fines, pueden ser también empleados para influir en variadas

formas sobre la buena fe de las personas, para de ese modo lograr objetivos que lejos de

satisfacer los intereses de los titulares de esa información se conviertan en serias amenazas

para sus actividades, su buen nombre u honor o se transformen en un canal susceptible de ser

utilizado para fines de tipo discriminatorio.

Como puede advertirse, se trata de una garantía vinculada también con el derecho a la

14

identidad y a la prohibición de ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada,

familiar, debiendo respetarse la honra y la reputación de las personas. En este sentido, se

corresponde con lo previsto en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11.2), en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (art. 17) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 16), entre otros

instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos.

Esta norma constitucional fue reglamentada por la ley 25.326 (B.O. del 2/11/2000).

Conforme lo establece su artículo 1, la ley tiene por objeto la protección integral de los datos

personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de

tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para

garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la

información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43,

párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la ley también serán

aplicables, a los datos relativos a personas de existencia ideal1.

Luego el art. 34 determina que la acción de protección de los datos personales o de

hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las

personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por

intermedio de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal,

deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al

efecto. En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el defensor del pueblo.

Al año siguiente de la entrada en vigencia de la ley, se dictó el decreto reglamentario Nº

1558/2001 del Poder Ejecutivo Nacional. Entre otras cosas dispuso que quedan comprendidos

en el concepto de archivos, registros, bases o bancos de datos privados destinados a dar

informes, aquellos que excedan el uso exclusivamente personal y a los que tienen como

finalidad la cesión o transferencia de datos personales, independientemente de que la

circulación del informe o la información producida sea a título oneroso o gratuito (art. 1º).

1 Asimismo, el artículo 14 prescribe el titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho

a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. Por su parte, el artículo 16 determina que toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.

En lo que respecta a la acción de datos personales propiamente dicha, el art. 33 establece que procederá: a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes; b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.


15

Habeas Corpus: Finalmente, el artículo 34 se refiere también a la acción de habeas

corpus que es la garantía tradicional que tutela la libertad física o corporal o de locomoción. Al

decir que protege la libertad física, se afirma que es la garantía contra actos que privan de esa

libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones,

arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente,

pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y/o de la forma legalmente

contemplada. Como señala la norma, procede aún durante la vigencia del estado de sitio (ver

art. 23 de la C. N.).

Respecto de las circunstancias que contempla el habeas hábeas, podemos indicar que

existen distintos tipos:

a) clásico o de reparación: tiende a rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones

que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;

b) preventivo: que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes para la libertad

física;

c) correctivo: contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona

legalmente privada de su libertad;

d) restringido: contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin llegar a la

privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a ciertos lugares,

etc.).

Hasta 1984 sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código procesal penal.

La ley 23.098, derogó aquellas disposiciones y las reemplazó íntegramente por un nuevo

sistema que no quedó incorporado al código procesal penal.

El nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional reformada, no introduce demasiada

novedad respecto a la ley 23.098, como no sea añadir a los casos de procedencia el de la

desaparición forzada de personas.

La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible también

durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la Corte lo tiene

establecido desde tiempo atrás.

Pese a lo positivo de este artículo, la reforma no se pronunció claramente sobre un tema

crucial en la acción de amparo: el amparo colectivo o la “acción popular de amparo”, que

hubiera sido una medida progresista e innovadora en la extensión de esta garantía.

El amparo colectivo o la acción popular de amparo consiste en el derecho que tiene cada

individuo para exigir la intervención judicial contra las violaciones constitucionales a sus

intereses individuales o compartidos con otras personas, o contra cualquier otro tipo de

violación, incluso de aquellas que -de cualquier modo- afecten al medio ambiente actual o

futuro, ya sea que estas violaciones las realice el Estado o un particular.

16

Esta ley nunca fue reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional.

Jerarquía constitucional de los Tratados de Derecho s Humanos

El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional dispone como facultad del Congreso

Nacional:

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y

concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la

Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las

condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la

primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y

garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder

Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los

miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados

por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros

de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

En la Convención Constituyente de 1994 se produjeron intensos debates respecto de la

ubicación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico y en especial la de los

tratados de derechos humanos. Como señala Gelli, las posiciones oscilaban entre declarar la

supremacía de los tratados sobre la Constitución o acordar a aquellos convenios prevalencia

sobre todo el derecho positivo pero por debajo de la Constitución.

El resultado es una norma que suscita entre los autores diferencias interpretativas. De

todos modos, podría decirse que conforme el artículo 75 inc. 22, la Constitución Nacional

mantuvo su primacía por sobre los tratados –que tienen jerarquía superior a las leyes-, salvo en

lo que respecta a determinados tratados de derechos humanos que obtuvieron jerarquía

constitucional y los que la pudieran adquirir en el futuro de acuerdo al procedimiento previsto en

la última parte de misma norma.

De todos modos, debe señalarse que este simbólico decálogo –2 declaraciones y 8


17

instrumentos- constituían al momento de su consideración por la Convención Constituyente los

principales exponentes de los derechos que la conciencia internacional de la humanidad

buscaba garantizar a todas las personas; derechos que la comunidad internacional no otorga ni

concede, sino que los reconoce, ya que pertenecen a la persona por el sólo hecho de ser tal.

Con posterioridad, merced al mecanismo establecido por la propia Constitución, se han

incorporado otros tratados con igual jerarquía: Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas (ley 24.820) y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de

guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ley 25.778).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dicho en su Opinión Consultiva N°

2, de octubre de 1982, que “hay que tener presente que los tratados modernos sobre derechos

humanos en general, y en particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales

de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el

beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos

fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su

propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre

derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ello, por el bien

común, asumen varias obligaciones, no en relación otros Estados, sino hacia los individuos

bajo su jurisdicción”.

Como se adelantó, la incorporación de estos tratados ha significado un cambio

sustancial de todo nuestro derecho interno, que necesariamente debe adecuarse a los

preceptos que emanan de estos instrumentos. Desde 1994 a esta parte, se han dictado una

cantidad importante de leyes tendientes a armonizar el derecho interno con los tratados,

aunque todavía queda mucho por hacer en esta materia.

IV) SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN

Se la denomina también parte orgánica y esta está destinada a establecer y ordenar el

poder, sus funciones, los órganos que las desempeñan, las relaciones entre ellos, el modo y

tiempo de acceso al poder, etc. Por eso Bidart Campos llama a esta parte “derecho

constitucional del poder”. Este, el poder, recae sobre los habitantes y se pone en ejercicio y

movimiento a través de todo el aparato orgánico-funcional del Estado que, en sentido lato, se

denomina gobierno.

La Constitución en esta parte “orgánica” y con el título de “Autoridades de la Nación”,

engloba los dos órdenes de gobierno que dentro de ella existen:

a) Gobierno federal, que ejerce su jurisdicción sobre todo el territorio del país;

b) Gobiernos de provincia, que rigen dentro de los Estados locales autónomos. Dentro

del título primero destinado al gobierno federal, se refiere a los “poderes” en que se divide,

distribuyendo su competencia de la siguiente forma: Poder Legislativo; Poder Ejecutivo y Poder

18

Judicial.

De esta manera, la Constitución ha incluido un sistema clásico denominado de división

de poderes que, conforme lo expresara Montesquieu en el siglo XVIII, para que no se pueda

abusar del poder es preciso que por una disposición natural de las cosas el poder frene al

poder. Su idea es enfrentar esos poderes para que recíprocamente se contengan y evitar la

acumulación de todas las funciones en el mismo órgano, por aquel aforismo de que todo

hombre que tiene poder tiende al abuso de ese poder. De todas maneras, el propio

Montesquieu no proclamaba la división de poderes en departamentos cerrados, ya que

reconocía una acción de control recíproco y una conducta de coordinación y armonía entre

ellos.

De allí que, más allá de que cada órgano tiene asignado por la Constitución el ejercicio

preponderante de una determinada función, puede ejercer también otras, que contribuyen al

equilibrio y el control del poder.

Por otra parte, debemos comprender que denominación “división de poderes” no implica

desconocer que el poder del Estado es uno solo, aunque sus diversas funciones están a cargo

de órganos distintos. Hay diversidad de actividades y de funciones, hay división de trabajo

coordinado atribuido a esa tríada de órganos (legislativo, ejecutivo y judicial), pero dentro de un

solo y único poder que corresponde al Estado.

1. La función legislativa es la actividad estatal llevada a cabo por el Poder Legislativo

y tiene por objeto la creación de normas generales. Por su intermedio es como el Estado

construye su ordenamiento jurídico, diseña su derecho objetivo y lo modifica. El acto en que se

manifiesta como función es la ley o “norma jurídica”. Este precepto, de carácter imperativo,

obliga absolutamente a los destinatarios e impone conductas generales deseables

conformando un orden. Lógicamente, regula la conducta tanto sea de los ocupantes del

gobierno como de los demás miembros de la sociedad. La característica común en esta

función es la generalidad y la impersonalidad.

2. La función jurisdiccional del Estado supone una controversia, constituye el derecho

en acción y es ejercitada por el Poder Judicial. En el sistema jurídico se producen conflictos de

intereses entre sus miembros y debe evitarse, para la resolución de los mismos, la utilización

de métodos que alteren la paz y el orden social. Así, el Estado moderno, en ejercicio de esta

función y ostentando el monopolio de la fuerza, dirime la cuestión mediante un acto

jurisdiccional. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones ante un magistrado,

éste dictará sentencia en la cual se declarará el derecho de una de las partes a la que le asiste

razón.

3. La función ejecutiva o administrativa es la llevada a cabo por el Poder Ejecutivo y

comprende un conjunto de actividades tendientes al ejercicio del gobierno. Suele también

caracterizarse con carácter residual, afirmando que constituye tal, aquella que no es ni


19

legislativa ni jurisdiccional.

Debe advertirse, a título ilustrativo, que no obstante esta distinción, cualquiera de los

poderes aludidos realiza además de su propia función las otras restantes pero de índole menor.

Así, por ejemplo, el Congreso Nacional, tiene facultades administrativas respecto de sus

empleados o sancionatorias respecto de los legisladores por incumplimiento del reglamento de

la Honorable Cámara. En el mismo sentido, el Poder Judicial dicta normas de funcionamiento

interno y se ocupa de la administración de sus recursos materiales y humanos.

Por último, cabe consignar que con esa desconcentración de los órganos del poder,

nuestra Constitución persigue tres finalidades fundamentales:

a) proteger la libertad, los derechos y la seguridad de los habitantes;

b) evitar la tiranía;

c) dividir, repartir, distribuir el trabajo, para tornar más eficiente el ejercicio de cada función del

Estado.

LA FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO

En este punto, vale la pena efectuar una especial consideración respecto de nuestro

sistema político. El artículo 1° de la Constitución establece que “La Nación Argentina adopta

para su gobierno la forma representativa, republicana y federal”.

En general todos tenemos claro que significa la forma “representativa”. Como prescribe

el artículo 22, el pueblo no delibera ni gobierna, sino por intermedio de sus representantes y

autoridades creadas por la Constitución. También sabemos que un sistema federal implica la

coexistencia de un poder central –en este caso nacional- con los poderes autónomos de las

provincias. Como dispone el artículo 121, las provincias conservan todo el poder no delegado

por la Constitución al Gobierno federal; se dan sus propias instituciones locales y se rigen por

ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia sin

intervención del Gobierno federal (art. 122).

Ahora bien, ¿qué significa la forma republicana de gobierno? De hecho, todos sabemos

que vivimos en la República Argentina pero ello no implica tener claro , qué significa que

vivimos en una república.

Clásicamente se la define como un sistema político de división y control del poder. Las

otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad

de los funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos y la igualdad de todos ante la ley.

Ya hemos desarrollado la importancia de la división y control del poder. En nuestra

constitución la separación de poderes se expresa de tres modos diversos. En primer lugar, la

división en poder ejecutivo, legislativo y judicial. En segundo lugar, la división federal que

reconoce un poder central o nacional y los poderes locales o provinciales, a los que se suma la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Finalmente la constitución distingue entre el poder

20

constituyente –quienes intervienen en el dictado de la constitución y sus reformas- y los

poderes constituidos – las autoridades creadas por la propia constitución-.

Como se adelantó, en el sistema de una república democrática como la nuestra, la

separación de poderes fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar

los derechos de las personas. De allí que como ciudadanos corresponde que nos

mantengamos siempre sumamente atentos a las ingerencias de un poder del Estado sobre otro

porque ello, a la larga o a la corta, puede derivar en una restricción a las libertades y derechos

individuales.

Por ello es muy importante también la exigencia de la publicidad de los actos de

gobierno y que funcionen los mecanismos constitucionales referidos a la responsabilidad de los

funcionarios públicos, cuyo ejemplo más conocido es el juicio político.

Igualmente importantes resultan la periodicidad de los cargos electivos, es decir que

exista una alternancia en las funciones de gobierno, y la igualdad de todos ante la ley

consagrada en el artículo 16 y reforzada luego de la reforma de 1994 en su aspecto material.

Es decir que además de la igualdad formal ante ley, el Estado intervenga para posibilitar

también la igualdad de oportunidades.

Como hemos visto, el sistema republicano impone a los gobernantes una serie de

obligaciones que los gobernados debemos procurar que se cumplan porque eso, en definitiva,

repercutirá directamente en nuestra calidad de vida.

Sin perjuicio de lo expuesto corresponde exponer algunas consideraciones generales

respecto de cada uno de los tres poderes del Estado.

EL PODER LEGISLATIVO

Nuestra Constitución ubica en primer término al poder legislativo, en atención a la

importancia política que en el siglo XIX se concede a dicho cuerpo, al ser el órgano más

representativo del pueblo. Durante el siglo XX se produce la devaluación política de los

parlamentos en casi todo el mundo y son los poderes ejecutivos los que adquieren primacía.

Está compuesto por dos cámaras: una de Diputados y otra de Senadores.

Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal. El bicamarismo federal

tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos y responde a la teoría de que la

cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo” y la de senadores a los estados

miembros o provincias. Es decir, existe una representación popular y una representación

territorial.

Para ser diputado se requiere tener 25 años de edad, 4 de ciudadanía y ser natural de

la provincia que lo elija o con 2 años de residencia inmediata en ella (art. 48). Duran 4 años en

sus funciones, se renuevan por mitades cada 2 años y son reelegibles (art. 50).

El número de diputados depende de la cantidad de habitantes aún cuando se establece


21

un mínimo por provincia teniendo en cuenta aquellas con escasa población. Indudablemente

los grandes distritos electorales como Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe son los que reúnen el

mayor número de diputados. Para la elección se utiliza un sistema llamado de representación

proporcional, que permite que el número de bancas se distribuya entre las fuerzas distintas

fuerzas políticas, teniendo en cuenta el número de cuenta el número de votos obtenido por

cada una.

Para ser senador deben tenerse 30 años de edad y 6 de ciudadanía, ser natural de la

provincia que lo elija o con 2 años de residencia inmediata en ella (art. 55). Duran 6 años en

sus cargos y se renuevan por tercios cada 2 años y son reelegibles (art. 56).

Se eligen 3 senadores por provincia. 2 de ellos corresponde a la lista que obtuvo mayor

cantidad de votos y el restante a la segunda fuerza política, llamada primera minoría. Por este

motivo y para mantener esta proporción, en la renovación intervienen los 3 senadores de cada

provincia.

Si bien hay algunas atribuciones que son exclusivas de cada cámara, a los efectos de

este trabajo solo se señalaran algunas de las atribuciones que tiene el Congreso en forma

conjunta y que están contempladas en el artículo 75:

• Legislar en materia aduanera; imponer contribuciones, en algunos casos como facultad

concurrente con las provincias; solicitar préstamos.

• Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.

• Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como

otros bancos nacionales; arreglar el pago de la deuda de la Nación; acordar subsidios

del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus

presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

• Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la

Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de

inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.

• Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social;

y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y

nacionalidad, así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y

documentos públicos del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por

jurados.

• Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias,

crear otras nuevas y proveer a la seguridad de las fronteras.

• Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir

empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías

generales.

• Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las

22

provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y

universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles

y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y

establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la

exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones

temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

• Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la

República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.

• Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su

organización y gobierno y permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de

la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.

• Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción

interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el

Poder Ejecutivo.

• Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar

o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

• Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los

poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al

Gobierno de la Nación Argentina.

A su vez, este mismo artículo prevée una serie de facultades que por su temática,

tradicionalmente han sido vinculadas con la primera parte de la constitución:

• Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad

nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la

responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la

promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades

sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la

educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

• Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación

de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

• Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e

intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y

propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega

de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será

enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su


23

participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses

que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

• Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social,

a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación

profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y

desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al

crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas

diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y

regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

• Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y

concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del

Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros

Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos

del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan

artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser

denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos

terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y

convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,

requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada

Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

• Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de

oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por

esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,

en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con

discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección

del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del

período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de

lactancia.

24

Proceso de sanción de las leyes

Como señala Sagües, la denominación Poder Legislativo, justamente deriva del papel

que éste cumple en el proceso de elaboración de las leyes.

Materialmente, ley es toda norma obligatoria de carácter general. Ahora bien,

formalmente, las leyes de la Nación en sentido preciso, sólo las pronuncia el Congreso,

básicamente son de carácter general aún cuando en casos especiales puedan ser de carácter

particular (concede una pensión), y deben versar sobre temas conferidos por el artículo 75 de

la Constitución Nacional.

El proceso de elaboración de una ley es un acto complejo que tiene básicamente 5

etapas, de las cuales las dos primeras dependen del Poder Legislativo y las tres últimas del

Poder Ejecutivo:

1) iniciativa

2) sanción

3) promulgación

4) publicación

5) entrada en vigencia.

1) Iniciativa: conforme lo dispone el artículo 77 de la C.N., básicamente las leyes pueden tener

principio en cualquiera de las cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus

miembros o por el Poder Ejecutivo. Los que envía el Poder Ejecutivo suelen ir acompañados de

un mensaje y los de los legisladores por sus fundamentos.

2) Sanción: si bien hay diferentes mecanismos y procedimientos de sanción, aquí sólo

mencionaremos el llamado trámite elemental que consiste en lo siguiente: el proyecto de ley es

tratado por la Cámara que lo presentó llamada Cámara de origen, conforme el trámite

parlamentario (pase a comisión, dictamen de comisión, debate y votación) . Una vez aprobado

se dice que logra media sanción. El proyecto es posteriormente remitido a la Cámara revisora.

Se repite el trámite parlamentario se lo aprueba con lo que ya cuenta con la sanción del

congreso y se remite al Poder Ejecutivo.

3) Promulgación. El Poder Ejecutivo puede aprobarla de manera expresa si emite un decreto

de promulgación o de manera tácita si no la devuelve en el término de diez días hábiles.

4) Publicación es el acto de comunicación de la ley al pueblo. Parte de la doctrina y la

jurisprudencia se incluían tradicionalmente en la promulgación pero a partir de la reforma de

1994 cuando el art. 99, inc. 3 indica que el Presidente “promulga y hace publicar” las leyes, se

los considera pasos separados. La publicación se realiza en el Boletín Oficial de la República

Argentina, aún cuando la ley puede disponer también otros medios de publicación.

5) Entrada en vigencia: El comienzo de la vigencia de la ley puede ser variable. La ley misma

puede disponer expresamente desde cuando entra en vigor y de no ser así, conforme el

artículo 2 del Código Civil, regirá ocho días después de publicada.


25

EL PODER JUDICIAL

De acuerdo a lo que dispone el artículo 108 de la Constitución Nacional, el Poder

Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás

tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación. Estos

magistrados conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus

servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera

alguna, mientras permaneciesen en sus funciones (art. 110).

El llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos que forman parte del

gobierno federal y que –como ya vimos- ejercen una función del poder del estado denominada

“administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”.

Esta serie de órganos implica la existencia de jueces y tribunales de múltiples instancias

que integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo que es la

Corte Suprema. A estos órganos aún cuando componen el gobierno y tienen una función del

poder, se los considera “no políticos”, para diferenciarlos del poder ejecutivo y del congreso.

Por ello se habla también de independencia del poder judicial. Esta independencia se

sustenta en distintos mecanismos:

a) Los órganos judiciales tienen carácter permanente. Conforman los llamados jueces

naturales

b) Sólo al Estado corresponde la administración de justicia y dentro de él exclusivamente

al Poder Judicial, producto de la ya analizada división de poderes

c) No se admiten influencias o presiones externas, ni instrucciones acerca del modo de

ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obligaciones a los jueces.

d) Los jueces tienen estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta

(inamovilidad vitalicia) y sólo pueden ser removidos mediante un juicio político.

e) Mientras ejercen sus cargos tienen incompatibilidad casi total con toda otra actividad.

Para ser integrante de la Corte Suprema de Justicia, se requiere ser abogado de la

Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador.

Salvo en el caso de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuya

designación corresponde al Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, los restantes

magistrados nacionales y federales son elegidos mediante un procedimiento que lleva adelante

el Consejo de la Magistratura.

Atribuciones del Poder Judicial:

De acuerdo al artículo 116 de la Constitución Nacional, corresponde a la Corte

Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las

26

causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes de la Nación y los

tratados con las naciones extranjeras. Es decir que la función principal que cumple el poder

judicial es dirimir los conflictos que se plantean ante los tribunales. Para ello es necesario

cumplir con un determinado procedimiento que concluirá con el dictado de una decisión que

ponga fin al conflicto, determinando los límites del derecho que asiste a cada parte. En el

ejercicio de esta tarea cotidiana, los jueces deben –como ya se ha explicado- efectuar un

control de constitucionalidad que implica que frente al caso concreto, se apliquen las normas

conforme su jerarquía, partiendo de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en

materia de Derechos Humanos. También cumple tareas de Administración y Organización del

Poder Judicial.

El Consejo de la Magistratura

Se trata de un órgano permanente del Poder Judicial creado por la reforma de 1994.

integrado por representantes de los sectores políticos, académicos, abogados y jueces, que,

conforme lo dispone el artículo 114 de la Constitución Nacional, tiene a su cargo la selección

de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

Sus atribuciones son:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los

tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de

justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la

suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que

sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los

servicios de justicia.

EL PODER EJECUTIVO

Se trata de un cargo unipersonal desempeñado por un ciudadano con el título de

Presidente e la Nación Argentina (87). Debe haber nacido en la argentina o ser hijo de

argentinos (art.89) con 30 años de edad. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad

lo reemplaza el vicepresidente; y a este el funcionario público que determine el Congreso

Nacional para que cumpla transitoriamente dicha función (art.88). Dura 4 años en sus

funciones y puede ser reelegido por una única vez consecutiva.

Como enseña Bidart Campos, el Poder Ejecutivo tiene el liderazgo del poder político y


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es el motor primitivo y principal de la dinámica estatal. Su actividad se despliega en dos rubros:

la actividad política o gubernamental y la actividad administrativa. Ambas son actividades

vitales, continuas y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa

estatal, y accionar sin paréntesis el poder político.

Sus principales atribuciones están previstas en el artículo 99. Entre ellas pueden

mencionarse:

• Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la

administración general de país.

• Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación

• Participa de la formación de las leyes, las promulga y hace publicar; en circunstancias

excepcionales puede dictar decretos de necesidad y urgencia que deberán ser

sometidos al examen y control del Poder Legislativo

• Nombra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con acuerdo del

Senado y a los demás jueces federales en base a una propuesta vinculante en terna

del Consejo de la Magistratura, también con acuerdo del Senado.

• Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso dando cuenta del estado de

la Nación y prorroga sus sesiones ordinarias o los convoca a sesiones extraordinarias

en casos especiales.

• Nombra al jefe de gabinete y demás ministros cuya actuación supervisa, y nombra y

remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con

acuerdo del Senado.

• Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso y

concluye y firma tratados y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de

buenas relaciones con organismos internacionales y las naciones extranjeras.

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Como se señaló al principio de este trabajo, una de las características instrumentales de

la constitución es la rigidez que se materializa en la previsión de ciertos mecanismos específicos

para que pueda procederse a su reforma, que deben ser distintos -y, desde luego, más rigurosos-

que los que se utilizan para la sanción de la legislación ordinaria.

En nuestra Constitución Nacional, este mecanismo está previsto en el artículo 30

establece que “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La

necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,

al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al

efecto”.

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Como puede advertirse, para poder modificarla “en todo o en parte”, es necesario el

dictado de una ley que declare la necesidad de la reforma, cuya aprobación requerirá de un

quorum especial equivalente a los dos tercios de votos de los miembros del Congreso.

Asimismo, en esta primera etapa llamada comúnmente de “Iniciativa”, el Congreso establece el

temario de la reforma que fijará los límites de actuación de la Convención Reformadora.

En la segunda etapa, llamada de “revisión”, la Comisión Reformadora, cuyos miembros

son elegidos por el cuerpo electoral, tiene a su cargo el análisis de los aspectos contenidos en

el temario y la redacción de las modificaciones propuestas. La Constitución reformada, entra en

vigencia una vez publicado el texto elaborado por la Convención, sin necesidad de ratificación

ni promulgación alguna.

GUÍA DE PREGUNTAS 1) Importancia de la CN desde el punto de vista político y jurídico.

2) Por qué hablar de la CN implica hablar de organización.

3) A qué se llama constitucionalismo y cuál es su importancia.

4) Cuál es la característica saliente de las constituciones modernas.

5) Cuál es el concepto de constitución y cuáles son sus elementos esenciales.

6) Características esenciales e instrumentales de la CN.

7) Control de constitucionalidad. Concepto e importancia.

8) Consagración normativa de la CN. Partes que la componen.

9) Concepto de declaraciones, derechos y garantías.

10) Derechos Humanos. Concepto y clasificación.

11) Derechos Civiles. Concepto y ejemplos.

12) Derechos Políticos. Concepto y ejemplos.

13) Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Concepto y ejemplos. Importancia de los

tratados internacionales.

14) Las garantías constitucionales. Concepto e importancia. El debido proceso legal

15) La acción de amparo. Concepto e importancia. Tipos de amparo.

16) Importancia de los Tratados con jerarquía constitucional.

17) Contenido de la parte orgánica.

18) Función administrativa, legislativa y judicial. Concepto e importancia.

19) La forma Republicana de Gobierno. Concepto y elementos que la componen

20) Poderes Ejecutivo, legislativo y judicial. Conformación y funciones.


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BIBLIOGRAFÍA Abramovich, Victor y Courtis, Christian 2002 Los Derechos Sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta Autores varios

1994 La Reforma de la Constitución, explicada por los miembros de la Comisión de Redacción, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores.

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1996 La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot.

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