LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA1 · argumentos y elementos de hecho, de Derecho, probatorios, y demás...
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Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA1
Nociones conceptuales
La sociedad moderna está organizada en forma de Estado y los aspectos más significativos con respecto a la organización y funcionamiento del mismo son analizados directamente por el Derecho Constitucional a través del estudio de las Constituciones.
Entre las múltiples nociones que se han formulado acerca de lo que es una Constitución, a título de simple ejemplo tenemos las siguientes:
“La Constitución de los Estados abarca los principios jurídicos que designan los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado” (Georg Jellinek).
“Es la expresión jurídica del poder del Estado en cuanto a su ser y en cuanto a su deber ser”.
“Es la ley fundamental de organización de un Estado”.
“Documento legal básico de un Estado, en el cual se definen los elementos fundamentales que lo han de regir y organizar; siendo el instrumento del cual derivan las demás leyes de un Estado o la ley magna de la Nación”. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho).
Para Kelsen, es necesario distinguir entre la Constitución en sentido lógico-jurídico2 y en su sentido jurídico-positivo.
En el primer sentido (lógico-jurídico), se trata de la norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico al instituir un órgano creador del Derecho. Es pues una norma fundamental hipotética no positiva y sobre ella se basa el primer acto legislativo 1 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 119 y s.s.
2 Lógica Jurídica: conjunto de saberes que son aplicados al estudio y análisis de razonamientos que versan
sobre asuntos concretos en los que está involucrado el Derecho, como las argumentaciones que son
presentadas por los involucrados en un pleito para defender los intereses; la lógica formal y entendida en
su acepción más pura se ocupa de revisar la coherencia de la decisión o sentencia con las premisas de hecho
y de Derecho asumidas como verdaderas; la lógica jurídica se ocupa de revisar el proceso de análisis de los
argumentos y elementos de hecho, de Derecho, probatorios, y demás aportados al proceso, para a partir de
ellos estructurar premisas tácticas y jurídicas con ayuda de las cuales se emitirá la sentencia. (Diccionario
Hispanoamericano de Derecho).
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no determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo. Sería entonces la función de la Constitución, fundamentar la unidad del orden jurídico estatal en la norma hipotética, vale decir, disponer que se tenga como Derecho válido el dictado por el primer constituyente histórico y las que de allí se deriven, o sea que tal norma hipotética sólo cumple una función gnoseológica, el ser postulado indemostrable.
Con una visión menos formalista se ha entendido que la primera Constitución hipotética es el acto originario del poder social del que deriva el orden establecido. Históricamente, tal acto es siempre una revolución; revolución que Kelsen, con su criterio formalista, interpreta no como la sustitución de un determinado modo de producción sino como el cambio de una Constitución sin contemplar los procedimientos de reforma prescritos en la misma Constitución.
Ya en sentido jurídico-positivo, se entiende por tal aquella que surge como grado inmediatamente inferior, en el momento en que el legislador establece normas que regulan la legislación misma.
Podríamos entender por Constitución, la concreción, fundamentalmente teórica, del pensamiento que las clases y fracciones de clase dominantes en un Estado determinado tienen y ponen en circulación acerca del mismo; porque; como ha dicho Charles A. Beard en An economic interpretation of the Constitution of the United States, citado por K. C. Wheare en Las Constituciones Modernas; refiriéndose al Acta de Filadelfia
“La Constitución era esencialmente un documento económico basado en el
concepto de que los fundamentales derechos de propiedad privada preceden al
Estado y moralmente se hallan más allá del poder de las mayorías populares”, o,
“Los miembros de la convención de Filadelfia que redactaron la Constitución,
estaban, con pocas excepciones, directa y permanentemente interesados en el
establecimiento de un nuevo sistema del que obtendrían ventajas económicas”; o,
“La mayor parte de los miembros de la convención hicieron constar que
reclamaban para la propiedad una posición especial y defensiva de la
Constitución”.
Clasificación de las Constituciones
Dado que toda Constitución incorpora elementos ideológicos, es posible hablar de Constitución racional-normativista que privilegia las instituciones relativas al deber ser, que entiende que la normalidad irrumpe a partir de la normatividad, historicista que entiende que la Constitución es un producto que sólo se va
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consolidando con el devenir, con el espíritu del pueblo, que es el trasegar de generaciones pasadas y presentes que proyectan al futuro el sustrato de la Constitución, que entiende, en suma, que es la normalidad el soporte real de la normatividad, y Constitución sociologista según la cual las normas son expresión de los modos de producción, que el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción proyectan la Constitución necesaria al interior de cada formación social. En fin, que sólo una real transformación de dicho modo de producción (revolución) tiene real impacto en los cambios institucionales.
Se habla de Constitución en sentido formal, para indicar que existe un texto específico expedido por un órgano especial y competente, texto que solamente puede ser reformado a través de procedimientos igualmente especiales y que como tal tiene imperio sobre todas las demás normas estatales. En contraposición, se entiende por Constitución material o real la serie de normas contentivas de los principios rectores del Estado y que como tales están siendo llevadas a la práctica en forma permanente dentro de la comunidad políticamente organizada.
Suele hablarse también de la Constitución consuetudinaria y de Constitución escrita reparando en la manera como ella se establece.
Las consuetudinarias son aquellas que se generan como normas obligatorias de un grupo social determinado a través de la costumbre, de los usos, de las tradiciones sin que consten en un texto escrito (el ejemplo típico al respecto suele situarse en Inglaterra). No es óbice que la Constitución sea de corte consuetudinario para que algunos aspectos políticos de gran importancia para la comunidad estatal estén consignados en textos escritos como es el caso del Estado mencionado en donde encontramos entre otros los ya referidos, Carta Magna, Habeas Corpus, Bill of Rights, Petition of Rights, etc.
Entonces bajo esta perspectiva podemos hablar de sistemas predominantemente legislados y sistemas predominantemente consuetudinarios.
Las Constituciones escritas, surgieron como consecuencia de los esfuerzos revolucionarios acaudillados por la burguesía, encaminados entre otras cosas, a poner límites a la naturaleza jurídica del ejercicio del poder estatal absoluto; límites que fueron consignados en un documento escrito.
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A los textos constitucionales escritos se les asignó verdadera vocación de permanencia, se les infundió duración y estabilidad mayor que a las demás expresiones jurídicas del Estado, exigiéndose para su modificación el lleno de algunos supuestos especiales de gran dificultad, a la vez que se establecieron responsabilidades especiales para los órganos estatales encargados de garantizar su vigencia, fueron pues las llamadas Constituciones rígidas.
Podemos, en consecuencia, entender como Constituciones rígidas aquellas que presentan obstáculos ostensibles para su modificación o reforma. Frente a las Constituciones rígidas están las Constituciones flexibles correspondientes a los Estados en los cuales las disposiciones jurídico-constitucionales no están previstas en una garantía superior de permanencia; vale decir, que no se contemplan métodos rigurosos y firmes para su modificación o reforma.
La rigidez de una Constitución puede radicar en la consagración de que su reforma se haga por organismos especiales diferentes al legislador ordinario, o en que se realicen por el mismo órgano legislativo común, pero por procedimientos especiales diferentes a los establecidos para la reforma o derogación de las leyes comunes, o, en que antes de reformarla es preciso dejar transcurrir un determinado lapso.
A pesar de lo expuesto, en la práctica, en la reforma de las Constituciones, en reiteradas oportunidades se suelen desconocer las normas en ellas expresamente contempladas, ya que cuando los intereses de las clases o grupos dominantes al interior del Estado están en peligro, se recurre a métodos extra-constitucionales.
Es también común oír hablar de Constituciones dogmáticas y Constituciones orgánicas, según que sus prescripciones se queden en el plano de la abstracción creando normas e instituciones que simplemente deben ser, o que, contemplen normas positivas y establezcan instituciones concretas y prácticas.
PARTES DE LA CONSTITUCIÓN3
3 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 124 y s.s.
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En la Constitución escrita, tradicionalmente se han distinguido tres partes: Preámbulo, Parte Dogmática y Parte Orgánica.
1. El Preámbulo
Se define como una invocación de propósitos de carácter moral y político, o el móvil que inspira a quien expide la Constitución. Pero, no toda Constitución incorpora preámbulo; por ejemplo, la de los Estados Unidos Mexicanos, Corea del Norte, etc.
La inclusión de preámbulos en las Constituciones colombianas es de vieja data. En todas ellas, ha sido de carácter teísta, excepto en la de 1863 (Rionegro) (Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, “Por cuanto la Convención Nacional ha venido en expedir, y las
Diputaciones en ratificar a nombre de los Estados Soberanos que representan,
la siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA”. En el Plebiscito (1957) (Decreto Legislativo N° 0247, del 04 de octubre de 1957 sobre plebiscito para una reforma constitucional, la Junta Militar de Gobierno de la República de Colombia interpretando la opinión nacional expresada en los acuerdos suscritos por los partidos políticos DECRETA…” “En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar la unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los partidos políticos de que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la de la Nación, y que como tal, los poderes políticos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz, el pueblo colombiano, en plebiscito nacional DECRETA…”4. Tal orientación se llevó hasta la exageración al sostener que sin la religión católica todo está perdido.
De todas formas, es conveniente recordar que el preámbulo no tiene el carácter o rango de texto constitucional aunque según muchos teóricos es un elemento clave con miras a una mejor inteligencia del texto constitucional, como herramienta determinante desde una perspectiva hermenéutica.
2. La parte dogmática
En esencia consagra el régimen de libertades públicas (garantías contra el ejercicio arbitrario del poder) y la declaración de los grandes principios filosófico políticos que sirven de estructura basilar al Estado.
4 RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. CONSTITUCIONES POLÍTICAS NACIONALES DE COLOMBIA,
Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995.
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En el desenvolvimiento histórico del Derecho Constitucional, esta parte es la más antigua, como que las Constituciones en sus orígenes se limitaron a contemplar un catálogo de garantías.
Desde la Carta Magna (1215) los señores feudales (laicos y eclesiásticos) impusieron al rey Juan sin Tierra el reconocimiento de una serie de garantías.
En forma similar a lo acontecido con la Magna Carta Libertum, pero ya en pleno desarrollo de la Revolución Burguesa en Inglaterra, fueron obtenidas otras importantes conquistas tales como la Petition of Rights (1627), el Habeas Corpus (1678) y especialmente el Bill of Rights (1689), señalados anteriormente.
En Francia, el reconocimiento de esa gama de derechos tuvo un desarrollo mucho más lento y retardado en la medida en que la nobleza, mucho más débil que la aristocracia inglesa, no logra imponer sus condiciones a la monarquía. Únicamente con el quiebre del poder real a través de la Revolución de 1789 se logró implantar ese cúmulo de garantías concretado por medio de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Tal declaración, expresión de los Derechos Humanos, encontró en el iusnaturalismo racionalista de la burguesía de entonces, la posibilidad de impulsarlos, porque históricamente los Derechos Humanos irrumpieron como consigna de grupos dominados.
Todo ese proceso encaminado a alcanzar, a pesar de significación eminentemente formal, la libertad y la igualdad del individuo, confluyó, después de innumerables contratiempos, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, derechos que a pesar de no ser negados actualmente por ninguna de las ideologías políticas fundamentales, de todas maneras son objeto de alcance y apreciación disímil en armonía con los intereses dominantes de cada una de ellas, por ejemplo, en Colombia el texto constitucional de 1991 exige que toda la nueva legislación que se expida (tanto por métodos ordinarios como extraordinarios) armonice con los tratados internacionales ratificados por el Estado: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Políticos y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Supremacía constitucional de la Constitución repara en tres (03) aspectos básicos que son:
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a. Las declaraciones, que se encargan de fundamentar desde el punto de vista filosófico, político y jurídico no sólo la forma de Estado, sino también su forma de régimen político y las relaciones entre el poder y las personas que constituyen el ámbito personal de validez del orden jurídico nacional; como puede apreciarse, estamos en presencia de normas a través de las cuales el Estado fija su propio rostro, marca los perfiles específicos que lo caracterizan, en fin, se autodefine.
b. Los derechos, que básicamente recogen las conquistas de las revoluciones burguesas y postburguesas, siendo catalogados como de Primera Generación o Fundamentales que se determinarían a partir de su inalienabilidad, inherencia y esencialidad; de Segunda Generación o Económicos, Sociales y Culturales (incorporados constitucionalmente en los Estados Unidos Mexicanos en 1917, en la República Soviética Federativa Socialista Rusa en 1918, en la Constitución alemana de Weimar en 1919, en la República Española en 1931, en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1937, en Irlanda 1937, etc.) y de Tercera Generación o del medio ambiente, identidad cultural y mantenimiento del interés colectivo.
En síntesis, los derechos de la primera generación vienen a ser las garantías nacidas en el período clásico del liberalismo y hacen referencia, en esencia, a las libertades públicas; los de la segunda generación le imponen una obligación al Estado frente al individuo, son en realidad, los derechos asistenciales; y los derechos de tercera generación por su parte, se relacionan con garantías de carácter global al referirse a la paz, al entorno y al patrimonio común de la humanidad.
Claro está que la efectividad de los derechos estaría enlazada de tal manera que, como dice la Declaración de Teherán “Como los Derechos Humanos y las libertades son indivisibles, la realización de los derechos civiles o políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”.
Los derechos de la tercera generación han adquirido significativa importancia especialmente para los pueblos del tercer mundo cuyas culturas y rica diversidad han sido anuladas por la ayuda expansionista conducida por los colonialistas.
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c. Las garantías, que posibilitan y aseguran el ejercicio de los derechos fundamentales cuando entran en conflicto a nivel de los particulares entre sí, o entre éstos y el Estado.
Tal y como se ha venido advirtiendo, las declaraciones, derechos y garantías están saturadas de contenido ideológico en armonía con los supuestos básicos de organización de cada tipo de Estado. En este sentido, se impone recordar que las Constituciones que surgieron de las revoluciones burguesas privilegian la libertad, la igualdad y la fraternidad, pero, desde un punto de vista crítico, tales conceptos no dejan de ser eminentemente formales, como decía Anatole Francé: “La ley en su majestuosa igualdad, prohíbe tanto al rico como al pobre dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar pan”.5
3. La parte orgánica. Consagra el aspecto operativo del Estado. Se refiere a los órganos y a los poderes públicos fijándoles funciones y competencias, es decir, enfatiza lo relativo a las facultades o atribuciones de los órganos e instituciones habilitadas para el ejercicio del poder.
En materia de funcionamiento del Estado, es preciso reparar en que actualmente la tendencia más generalizada, especialmente en los Estados de capitalismo clásico, se orienta hacia organizaciones de corte tecnocrático. En términos de la teoría tecnocrática se propende porque el Estado funcione como un auténtico computador que a base de una programación o alimentación (input), tenga un buen proceso además de una excelente respuesta o salida (output), respuesta que sirva igualmente como mecanismo de retroalimentación (feedback). Así las cosas, es preciso que el Estado busque siempre utilizando a los mejores técnicos y científicos las soluciones óptimas.
En estos términos se llega, según esta teoría, a la superación de las ideologías, al Estado bueno para todos, en tanto que democráticamente tiene abiertas todas las posibilidades y canales de ascenso social a través de una movilidad social que garantiza educación y mejores ingresos para todos, especialmente para quienes más se esfuercen.
5 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 124 y s.s.
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La parte orgánica de la Constitución:6 Llamadas normas o reglas o disposiciones constitucionales, los artículos de la Constitución están categorizados por Títulos, Capítulos y, a veces, Secciones, para darle una estructura al Precepto Fundamental; pero ésta no es solamente una preocupación por la organización, sino que tiene también un significado político.
La organización orgánica de la Constitución
Existen en toda Constitución reglas transitorias (reglamentarias y reglas ajenas a la organización de los poderes públicos), que tienen un período de existencia temporal para la adaptación de las nuevas disposiciones o la reglamentación existente. Éstas tienen pleno valor constitucional y a veces determinan la vigencia a largo término o no de la nueva Constitución.
El problema es más de consagración normativa que de validez normativa: en el texto constitucional se encuentran normas que no tienen que ver con la organización de los poderes públicos; para garantizar mejor ciertos derechos, libertades y garantías. Ésta es una tendencia actual de la mayoría de las Constituciones, sobre todo de los países del Tercer Mundo que, por su historia de irrespeto constitucional, han codificado todos los principios penales, civiles y comerciales en la Constitución. Algunas, como la colombiana o la cubana, insertan procedimientos jurisdiccionales que normalmente deberían aparecer en los Códigos.
Igualmente, las normas que son realmente disposiciones de rango constitucional y que deben componer la Constitución son aquellas que organizan el poder. Éstas definen el Estatuto del Estado, la estructura de Gobierno o las Instituciones Políticas, acompañadas de procedimientos, términos, funciones de una elección, la forma de corregirlas o cambiarlas y las relaciones entre ellas.
Ellas condicionan la legalidad y la legitimidad del poder y de su ejercicio. Cada rama del poder público está encuadrada dentro de unas denominaciones, con una jerarquía establecida, dentro de unos términos de ejercicio precisos y acompañada de mecanismos y órganos de control. Así, de la lectura de la parte orgánica de la Constitución que corresponde a la organización de los poderes públicos, se puede deducir fácilmente el tipo de Estado y el régimen
6 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL, Tercera
Edición, U de M, Medellín, 2009.
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político que concibe. También se deduce cuáles son los órganos del Estado que detentan el poder y cuáles son sus relaciones. Sin embargo, el contexto histórico y práctico de una Constitución es fundamental para entender realmente la sociedad que se dota de una Constitución7. No todo es técnica en una Constitución; también la organización encierra un significado.
Charles Cadoux, constitucionalista francés, utiliza tres (3) clasificaciones de acuerdo con la estructura y la redacción del texto constitucional. Según él, existen tres (3) categorías en la clasificación política de las constituciones:
Las Constituciones Contrato Social: que responden a la mayoría de las democracias liberales donde se pretende crear un pacto entre los gobernantes y gobernados dotándose de una Constitución que refleja las necesidades de la sociedad. Las Constituciones Balance y Programa que caracterizan los regímenes socialistas marxistas, y las Constituciones-Pretexto las cuales no son sino una taza o formalismo pero carecen de todo contenido, como es el caso de las dictaduras.
PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA
La PARTE ORGÁNICA de la Constitución de 1991, da cuenta de los tres elementos fundamentales componentes del concepto ESTADO: los habitantes, el territorio y el poder. En el título III, se definen quiénes son los nacionales colombianos, tanto por nacimiento, como por adopción, incluyendo la figura de la doble nacionalidad, y se define la territorialidad de Colombia, la cual abarca, a más de los límites continentales, aprobados por tratados internacionales, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la isla de Malpelo, con todas las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen, y el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa.
7 Muchos países nacientes como los africanos, Israel o Japón han adoptado textos constitucionales de otras
naciones, sin embargo, la realidad contextual de cada uno de esos países ha obligado a enmendar en
múltiples ocasiones los textos así adoptados.
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Por último, se define la organización y estructura del Estado, en el sentido de señalar que son Ramas del Poder público, la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial y que el Ministerio Público y la Controlaría General de la República son órganos de control; se indica, además, la composición y funciones de la organización electoral. Para todas estas ramas y órganos, la Constitución dispuso de profundos cambios e introdujo instituciones nuevas como la Fiscalía General de la Nación, todo ello en la perspectiva de crear mecanismos que asegurasen de verdad, el proceso de modernización del Estado colombiano.
CLASES DE CONSTITUCIONES8
Clasificación
La Constitución, como todo acto jurídico, puede definirse tanto desde
el punto de vista formal como desde el punto de vista material. Desde
el punto de vista material, la Constitución es el conjunto de reglas
fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el
punto de vista formal, Constitución se define a partir de los órganos
y procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí genera una
de sus características principales: su supremacía sobre cualquier otra
norma del ordenamiento jurídico.
El término Constitución, en sentido jurídico, hace referencia al
conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan el
ordenamiento jurídico de un Estado, especialmente, la organización
de los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la
vida económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.
Según su formulación jurídica
Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las
constituciones como escritas y no escritas.
8 Publicación eltiempo.com, Sección Editorial – opinión, Fecha de publicación 21 de abril de 2003,
Autor Juan Camilo Restrepo.
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Constitución escrita
Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales
sobre los que descansa la organización del estado, los límites y las
facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos.
Es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de
las normas básicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma
de rango inferior.
Ventajas de la Constitución escrita
Respecto a esta clasificación, considera ESMEIN que es preferible
una Constitución escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a
que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y
concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor
precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son, otorga
ventajas, debido a que es sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del
sistema en ese tipo de régimen y automáticamente se coloca en la
cúspide de ese régimen jurídico el documento madre y, a partir de
éste, emanarán las demás instituciones.
Según su origen
Las constituciones se diferencian también en función de su origen
político; pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por
imposición de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.
Constituciones otorgadas
Las constituciones otorgadas se dice que corresponden
tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano
es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales
el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al
pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas:
Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga, por ser el
depositario de la soberanía.
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Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el
pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el
monarca.
Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos
para sus súbditos.
Constituciones impuestas
Hay constituciones que son impuestas por el Parlamento al monarca,
refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la
representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado,
de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un
órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la
representación de la sociedad la que le impone una serie de notas,
determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que
aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones
impuestas, una participación activa de la representación de la
sociedad en las decisiones políticas fundamentales.
Constituciones pactadas
En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el
consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone
debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco
de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo
que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto,
son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social.
Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre
fracciones revolucionarias, etc.
Las constituciones pactadas o contractuales implican:
Una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u
otorgadas.
En las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto
social
En aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar
entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de poder
real que estén reconocidos por el Estado.
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Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los
gobernados dejan de ser súbditos y se consagran como un pueblo
soberano.
Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular
Son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo
general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es
que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que
la propia Constitución surge de la fuerza social.
Según su reformabilidad
Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y
flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un
procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los
procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes
constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de
las leyes ordinarias.
Constituciones rígidas o pétreas
Constituciones semi-rígidas
Constituciones flexibles
En la práctica, las constituciones escritas son también constituciones
rígidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe
Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento
más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la
creación, reforma o adición de una ley ordinaria.
¿Nuestra constitución es rígida o flexible? La nuestra es una Constitución rígida, pues para su reforma se requiere un trámite más complejo que el de una ley ordinaria (dos vueltas, mayorías cualificadas, etc.). Las constituciones flexibles, por el contrario, son aquellas que se pueden modificar tan fácilmente como cualquier ley ordinaria. Cosa que, obviamente, desde el punto de vista formal, no sucede en Colombia.
Pero resulta que en Colombia se vienen aclimatando costumbres políticas censurables que conducen a que, a pesar de que la nuestra
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es una Constitución rígida en el papel en la práctica se ha convertido en una Constitución flexible. En síntesis: tenemos en teoría un método rígido para modificar nuestra Constitución. Pero en la práctica el sistema se ha tornado cada vez en más flexible. Publicación el Tiempo.com, Sección Editorial – opinión,
Fecha de publicación 21 de abril de 2003, Autor Juan Camilo Restrepo.
EL PODER CONSTITUYENTE9
Como ya se ha afirmado, la Constitución, en el fondo, es la norma supraordinada que recoge el proyecto político, el programa de acción, las reglas de juego y los intereses del grupo o de las clases o clase social que ha conseguido romper la legalidad imperante, de tal manera que puede entenderse como función constituyente la actividad originaria del poder social orientada al establecimiento de un orden estatal determinado. Tal función, se despliega o actualiza a través del llamado poder constituyente.
En estos términos se ha discutido ampliamente acerca del contenido de la Constitución. Se ha dicho, por ejemplo, que tal texto debe circunscribirse a la consagración de las normas legales supremas referidas a la legislación, a la ejecución o administración y al juzgamiento en forma tal que se tome lo básico, lo general a través de pocos preceptos jurídicos haciendo abstracción de toda clase de deseos, opiniones o tendencias políticas.
Otros opinan que una Constitución rebasa ese simple catálogo de normas legales supremas para fungir como auténtico manifiesto, como real programa de acción política, como concreción suprema de ideología, valores e intereses de quienes consiguieron imponerla como herramienta que fija las reglas de juego al interior de la población estatalmente organizada.
Así entendido, el poder constituyente viene a ser el pueblo mismo en su designio de resolver algo que le conviene. Es la autoridad en sí misma considerada, en tanto que primigenia emanación de la soberanía o autodeterminación popular.
Ningún derecho entonces, puede ser anterior a tal poder, ningún tipo de obligaciones tienen jerarquía suficiente para presionarlo y, por el
9 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999,
páginas 129 y s.s.
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contrario, es el venero de donde dimanan todos los derechos al igual que todas las obligaciones.
Los tratadistas de Derecho Constitucional denominan poder constituyente a la fuerza primaria y originaria que desata una nación para constituirse a sí misma como Estado. Así, cuando un pueblo se autoorganiza y entroniza un Estado, está haciendo uso efectivo del poder constituyente.
Visto desde ese punto de vista, el poder constituyente es algo primigenio o primario; un hecho que se funda en sí mismo de manera no sólo ilimitada, sino también absoluta.
En estos términos, ha sido teorizado el poder teniendo en mente lo acontecido a nivel europeo, nivel que a raíz del triunfo de las revoluciones burguesas hubo de transmutar al pueblo en Nación para así, estratégicamente organizar en términos políticos al todo social bajo un nuevo modelo tenido como la máxima expresión de la racionalidad.
En América Latina, por el contrario, la condición incipiente de la nación, la precariedad de los medios de operación, la dependencia externa del Estado y sus limitaciones interiores, le restan plenitud al poder y hacen que sus efectos no sean tan rotundos como los asignados al constituyente europeo10.
Antiguamente se afirmaba que el poder constituyente correspondía al rey o monarca, quien lo recibía directamente de la divinidad.
En otros contextos históricos se ha afirmado que el poder constituyente pertenece a una determinada raza, como aconteció por ejemplo con el nazismo, cuando por boca de Adolfo Hitler (MI LUCHA) DECÍA: “El progreso humano es como la ascensión de una interminable escalera; nadie puede llegar a las alturas sin haber trepado antes el primer peldaño. De esta suerte, el ario hubo de seguir la senda que le conduciría a la realización y no la que existe en la fantasía de un pacifista moderno”.
Otros, entienden que tal poder pertenece a determinada clase social, en fin, a la comunidad nacional.
10 SÁCHICA, Luis Carlos, ESQUEMA PARA UNA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE.
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Es la existencia del poder constituyente, el sustrato que sirve de soporte a través del cual encuentran validez y razón de ser todas las competencias y facultades contempladas en la Constitución y, por ende, tal poder no actúa en armonía con la Constitución.
La acción desplegada por el poder constituyente nos coloca frente a frente de un lado, con una realidad que es el Estado, y de otro, con la Constitución.
Históricamente, las Constituciones se han establecido a través del empleo de uno de los siguientes sistemas:
Concesión del Jefe de Estado (otorgamiento), en el cual el presupuesto indispensable es el ejercicio de la autoridad o del poder en forma absoluta. Ejemplos históricamente presentados al respecto son las otorgadas por Luis XVIII en Francia (1810) y la suscrita por Alberto I de Mónaco (1911).
Pactos o convenios en los cuales gobernante y pueblo acuerdan definir los asuntos estatales (recuérdese los suscritos en Inglaterra).
Asamblea Constituyente, mecanismo sustentado con fervor por Sieyés en la Revolución Francesa de 1789, ya utilizado con anterioridad en Filadelfia, Estados Unidos (1776).
Con posterioridad a aquellos hitos revolucionarios, este sistema de Asamblea Nacional Constituyente se convirtió en el predilecto de la democracia liberal y con base en él, se han adoptado las Constituciones ya en la forma plebiscitaria o de referendo: que es la participación directa del electorado en la aprobación del proyecto constitucional que ha sido redactado previamente por el Gobierno o por una Asamblea u otorgando estas facultades a los cuerpos legislativos ordinarios que elaboran las leyes comunes; o estableciendo Asambleas especiales para su aprobación.
Como se puede inferir, el primer paso para la objetivación de la normatividad frente a la normalidad puede realizarse ya de un modo autoritario, ya de un modo libre y en último extremo, en forma de un uso común al que se reconoce valor positivo. No es necesario que haya fijación por escrito. El Derecho Constitucional Inglés se formó, en lo fundamental, por el mero hecho de hacerse conscientes
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determinadas reglas de previsión a las que se les reconoció valor positivo por la formulación de una normalidad como normatividad11.
Allí, en Inglaterra, en la formación de las costumbres que se constituyeron luego en normas jurídicas, se pueden distinguir tres (03) estadios principales: la invasión de tribus llegadas al continente europeo después de la caída del imperio romano en poder de los bárbaros (celtas y sajones); la invasión de los pueblos daneses (siglo IX de nuestra era); y por último, la invasión normanda liderada por Guillermo el Conquistador. La fusión de las costumbres de estos pueblos se convirtió en la fuente que dio lugar a la aparición de un derecho embrionario, precedente del Common Law (prácticas jurisprudenciales generalizadas, fundadas en las costumbres.
Los tratadistas suelen diferenciar entre el poder constituyente primario, que es el encargado de la organización del ser político del Estado y de su actividad en una gama de normas fundamentales y, poder constituyente derivado, o poder constituyente constituido, o poder reformador.
Una vez agotada la actividad del poder constituyente primario, vale decir, una vez creado el Estado e introducida la Constitución, entran a ejercer sus funciones los diferentes órganos del Poder Público; obviamente dentro del ámbito que les ha sido fijado, por el Poder Constituyente Primario través de la Constitución.
Así entonces, el poder constituido es derivado de la Constitución, por consiguiente, le está supeditado.
Cuando el poder constituido, por facultades que la misma Constitución le confiere, se orienta a reformarla o a transformarla o a hacer impacto en ella, es conocido como poder constituyente derivado.
El órgano competente para establecer la Constitución12
No hay una regla establecida ni en teoría ni en la práctica. El órgano competente para establecer las Constituciones es aquel que detente el poder constituyente originario. Pero en teoría se podrían presentar tres (03) soluciones posibles:
11 HERMANN HELLER, TEORÍA DEL ESTADO, Segunda Edición, México, 1998. 12 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL, Tercera
Edición, U de M, Medellín, 2009. Págs. 356-357.
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Un solo individuo, quien detenta el poder constituyente originario y es quien elabora y adopta la Constitución. Acá se presentan los dictadores presidenciales, monarquías absolutas y monarquías limitadas. Estos últimos otorgaban al pueblo una Carta Constitucional como la Carta Francesa de 1814 por Luis XVIII, 1830 por Luis Felipe, Constitución Belga y de Marruecos de 1962. Como es una Constitución otorgada por un monarca o príncipe es una Constitución modificable por aquel que la otorga.
También es posible por una Asamblea elegida, sea directamente elegida por el pueblo o por sus representantes, es lo que se conoce como Asamblea Nacional Constituyente. Como la Constitución Americana de 1787, Constitución Francesa de 1791, 1848 y 1875, portuguesa de 1976 y colombiana de 1991. Es en realidad una Asamblea soberana y temporal, la cual es elegida únicamente para elaborar y votar la Constitución en un término impuesto o no, y desaparece una vez la obra ha sido realizada. Las modalidades de procedimiento pueden ser variadas: la Asamblea Constituyente es al mismo tiempo legislativa o desaparece cuando se instala el Parlamento o se mantiene y se convierte en el mismo Congreso. En ocasiones, el Congreso legislativo se convierte él mismo en Constituyente; lo que causa problema no es la transformación de una asamblea en otra, es más bien la forma de elección y de la representación que tenga.
En último término, el pueblo: es el pueblo quien ejerce directamente el poder constituyente originario a través de un referendo constitucional. El pueblo puede después de una revolución proclamarse soberano y votar una disposición constitucional o puede delegar a un grupo de personas para realizarlo y luego devolverlo para ratificación popular; también puede ser el Gobierno quien lo elabore y lo proponga al pueblo, como en Francia en 1958 y Filipinas en 1987. También puede ser una Asamblea que lo prepare y lo proponga al pueblo (Francia 1946 y España 1978). Asimismo un solo hombre dictatorial, como lo fue Napoleón, puede proponer un referéndum al pueblo.
La fórmula más democrática es la elección por el pueblo de una Asamblea Nacional Constituyente para su elaboración y luego sometida a su ratificación. En los sistemas soviéticos de corte marxista es el Parlamento quien ejerce normalmente el poder constituyente originario; la participación popular se efectúa a través
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del partido. El Soviet Supremo adopta en 1977 el texto de la Nueva Constitución que había sido sometido a la aprobación del Comité Central del Partido Comunista.
Pero no todo es tan sencillo; existen dificultades teóricas: es difícil explicar porqué en Teoría Constitucional no hay un solo constituyente y puede variar el acuerdo según las circunstancias de cada país. En realidad es el más fuerte políticamente quien se impone en un momento dado como poder constituyente. Este poder no está condicionado por ningún texto; por ello se dice que el poder constituyente no es delegable. Ése es, en definitiva, el valor jurídico de la Constitución, que proviene del poder político del más fuerte y que va a durar hasta que otra fuerza mayor la haga cambiar.
LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN
Se ha de hacer hincapié, también, en la dimensión axiológica del Derecho Constitucional, por lo que se advierte, que debemos estar atentos para que no pierda su función de defensa de los valores. Recordemos que por medio de la función axiológica del Derecho Constitucional, el juez constitucional hace una interpretación de los principios y valores plasmados en la Constitución, para ser aplicados al caso concreto. Ver los principios y valores en el Preámbulo de la Constitución Política. VALORES
La vida
La convivencia
El trabajo
La justicia
La igualdad
El conocimiento
La libertad
La paz PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. Artículos 1 al 10
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Principio es:13 según la Academia de la Lengua Española. 1) “Primer instante del ser de una cosa”. 2) Punto que se considera como primero en una extensión o cosa”. 3) “Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”. 4) Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo”. Como explicación filosófica: principios son aquellas leyes fundamentales que rigen la armonía de las cosas, el crecimiento y evolución de la naturaleza, tienen un carácter de universales y esenciales para el ser y están acordes con el cosmos y la energía universal. El Título primero de la Constitución se denomina De los Principios Fundamentales y se compone de los diez primeros artículos. Es el único Título que a su vez, no se subdivide en capítulos para complementarlo con temas más específicos conexos al enunciado en el Título, se les califica como fundamentales, es decir, necesarios e imprescindibles. Existen otros principios en el cuerpo de la Constitución, bien importantes por cierto, pero no calificados con los adjetivos ya anotados. Son, por ejemplo, los principios de la tributación (artículo 363); los principios de la justicia (art. 228); los principios de los controles de la democracia (art. 267); los principios de la división territorial (art. 288); los principios de la salud (art. 49); los principios del trabajo (art. 53); los principios de la administración del Estado (art. 209); los principios de las relaciones internacionales (arts. 9 y 226). Los Principios Fundamentales son aquellos postulados que estructuran una nueva ética política a la que se somete la organización de la comunidad. Sobre estos principios se levanta el entramado constitucional. Sin ellos, las instituciones carecen de orientación y justificación. Son la razón de ser de todo lo previsto constitucionalmente. Sirven de fundamento y criterio en la interpretación de toda norma, acto o conducta, partiendo desde la Constitución en sentido descendente. El Estado tiene principios y ellos son de su esencia, lo justifican y legitiman.
13 TORO LOPERA, Alberto, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA 1991, Segunda Edición, Editorial lupa, Medellín, 1993, páginas 86 y 87.
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Los Principios Fundamentales son la gran lente a través de la cual se visualiza, interpreta, y aplican las demás disposiciones, y con los que se crean todas las instituciones y que permiten, además, conocerlas y desentrañarlas en las honduras de su tejido íntimo. Son como aquel prisma que separa la luz en una gama multicolor rojo, verde, amarillo, naranja, azul y violeta. Colores que, unidos componen la Constitución y la luz. Conocer los Principios Constitucionales es profundizar en el análisis de ellos para aprehender su naturaleza, sus fines sociales y políticos. La Constitución se entiende y asimila más fácilmente cuando se estudian los principios. Dinámica de los principios y los hechos Ni los principios, ni los hechos de donde se desprenden están aislados. Unos y otros se relacionan; tienen y establecen nexos de dependencia y se desarrollan e influyen recíprocamente, no sólo como principios, sino en la vida de cada día, por la dinámica misma de los valores y los hechos. La paz, por ejemplo no será nunca efectiva si no se asienta en una familia o grupo de familias que convivan en igualdad de oportunidades, en libertad, en un orden político y social justo, e identificadas en un proceso de construcción de bienestar general, en medio de la convivencia pacífica. Art. 1°. Colombia es un Estado social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Art. 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el
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cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Art. 3°. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Art. 4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Art. 5°. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Art. 6°. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Art. 7°. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación. Art. 8°. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nación. Art. 9°. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. Art. 10°. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. Los valores: son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho, es decir, al legislador. LEER LA SENTENCIA T-406/92
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Los principios: son normas que establecen un deber ser específico, del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. Un deber de prestación por parte del Estado. La diferencia entre principios y valores, no es de naturaleza normativa sino de grado, y por lo tanto, de eficacia. Los principios tienen mayor especificidad y por lo tanto una mayor eficacia, y tienen mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata mediante una subsunción silogística. Los valores tienen una eficacia indirecta, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. Como ya se afirmó, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. En el Estado social de derecho los principios constitucionales juegan un nuevo papel en las decisiones judiciales y en la relación con los valores y normas de la Carta Política. De los valores se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden tener consagración explícita o no. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, plasmados en el preámbulo de la Constitución. También son valores en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes; la participación, etc., todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto. Los principios constitucionales a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales y restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos, normas de aplicación inmediata.
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Son principios constitucionales: el Estado social de Derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la soberanía popular y la supremacía de la Constitución. Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado, y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Los principios expresan normas jurídicas para el presente, los valores en cambio expresan fines jurídicos para el futuro, son la mira que jalona hacia el orden del mañana. Tanto los valores como los principios son normas de contenido general, ambos son de textura abierta (dentro de la cual caben
varias fijaciones del sentido), no regulan casos concretos, quedan a la labor del intérprete aplicarlos mediante el método de la argumentación jurídica. Partiendo de lo general para llegar al caso concreto en particular, es el método deductivo, haciendo cada vez más concreta la norma. Por lo general, el deber siempre es del Estado, no obstante que los particulares también tenemos deberes; los administrados tienen el derecho frente al deber del Estado, frente al principio o deber específico; no olvidemos que lo importante es la eficacia del derecho. Recordemos que ante un caso concreto, como es el caso de la T-406/92, primero se debe ir al sistema de fuentes, escoger la norma o la regla controlante; si se opta por la norma, se va por el derecho positivo, por el método de la subsunción silogística; si se opta por la regla controlante, se va por el derecho jurisprudencial, por el precedente judicial, por el método de la argumentación jurídica, ello implica los valores y principios que están implícitos en la proyección filosófica de los fines del Estado.
TRABAJO INDIVIDUAL: FOTOCOPIAR Y LEER EL DOCUMENTO
SOBRE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TORO LOPERA,
Alberto, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991, Segunda Edición, Editorial lupa, Medellín, 1993, páginas 86 a 246.
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SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL14 Se dice que no hay Estado sin Constitución. Sea que esté formulada
por escrito en un texto determinado, que esté dispersa en varias
leyes, o sea de carácter consuetudinario, la Constitución es el
fundamento positivo sobre el cual se asienta el orden jurídico del
Estado. La supremacía de la Constitución resulta, pues, del hecho de
ser el primer fundamento del orden jurídico y del Estado; ella es la
fuente o el principio del orden estatal entero, y hace que todo lo
demás, dentro de la vida del Estado, sea de determinada manera y
no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitución es la ley de
leyes.
Al respecto de la supremacía constitucional, la Constitución Política
de Colombia de 1991, dispone en el artículo 4° lo siguiente:
Art. 4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar
la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades.
NOCIÓN DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL HANS KELSEN, al exponer la teoría de la pirámide jurídica, ideada
por MERKL, explica: “La norma que determina la creación de otra es
superior a esta; la creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a
la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya
personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de
normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al
lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera
14 NARANJO MESA, Vladimiro, TEORÍA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLÍTICAS,
Novena Edición, Editorial Temis, novena edición, Bogotá, 2003.
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jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas se halla
constituida por el hecho de que la creación de una norma –la de
grado más bajo-, se encuentra determinada por otra –de grado
superior-, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía
más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la
circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más
alto, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de
todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de
un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos:
supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución
representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”.
La posición jerárquica que la Constitución ocupa, pues, respecto del
resto del ordenamiento jurídico de un Estado, es clara. No solo
obedece esa ubicación en la cúspide al hecho de ser la norma
fundamental –o contener el conjunto de normas fundamentales-, de
la cual derivan su validez las demás normas positivas, sino, además,
por el hecho de llevar implícita toda una filosofía política que sirve de
orientación no solo a los agentes del poder –los gobernantes-, sino a
la conducta de los gobernados, en cuanto miembros activos del
conglomerado social. “Siempre hemos considerado –dice COPETE
LIZARRALDE- que el fundamento de la superlegalidad de la
constitución está en el reconocimiento que ella hace de los derechos
de las personas, encausando y limitando la actividad legítima del
Estado, cuyo fin es la persecución del bien común”. Ya se ha visto
cómo el contenido de la Constitución no se limita a la recopilación de
las normas fundamentales para la organización del poder en el
Estado, sino que comprende, además, otros tipos de reglas, como
son aquellas que consagran los derechos de los individuos frente al
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Estado y las libertades públicas, y de las cuales deriva también su
supremacía.
Para el profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, la supremacía
de la Constitución se fundamenta en varias razones que él explica
así:
“Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes
formales del derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo
dispuesto por la Constitución una ley será válida o un reglamento
vinculante. En este sentido, -explica él-, es la primera de las normas
de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes.
Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión
de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que
en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo
que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias
carentes de una intención total tan relevante, limitada a objetos
mucho más concretos, todos singulares dentro del marco
globalizador y estructural que la Constitución ha establecido”. “La
Constitución, como dice SAA VELASCO, aparece así en el más alto
escalón de la jerarquía de un sistema, y su superioridad con relación
a las demás normas pasa a ser su característica formal. Se nos
presenta, entonces, la Constitución como la ley suprema o
fundamental, como la ley de leyes, según la acertada expresión de
ALBERTI, como el fundamento obligado de todas las demás normas
jurídicas, según opinión de LINARES QUINTANA, y como razón de
validez de las disposiciones legales, acogiendo la noción de
KELSEN”.
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Para BIDART CAMPOS, la supremacía constitucional apunta a la
noción de que la Constitución formal revestida de superlegalidad,
obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a
ella. Ello envuelve – dice una formulación del deber ser: todo el orden
jurídico-político del Estado debe ser congruente o compatible con la
Constitución formal. La supremacía constitucional –agrega-, supone
gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en
planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores y
todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.
Cuando ese orden jerárquico se rompe, es decir, cuando una norma
de inferior jerarquía desconoce a la de superior jerarquía, y, en
particular, a la superior que es la Constitución, dicha norma está
viciada de inconstitucionalidad. Ello acarrea la consecuencia de que
debe ser retirada del ordenamiento jurídico, atribución esta que se
asigna a tribunales especiales, o, en ciertos casos, por vía de
excepción, a autoridades de rango inferior.
La fuerza que se otorga a las disposiciones constitucionales debe ser
enfocada desde un doble punto de vista: ella proviene de una parte
de su propio contenido, por lo cual se habla de una supremacía
material, y en ocasiones del procedimiento a través del cual es
elaborada: esto es la supremacía formal.
Supremacía Material15
La supremacía material significa que el orden jurídico del Estado
depende por entero de la Constitución. Siendo ella el origen de toda
la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado,
15 NARANJO MESA, Vladimiro, TEORÍA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLÍTICAS,
Novena Edición, Editorial Temis, novena edición, Bogotá, 2003.
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necesariamente será superior a todas las formas de esta actividad,
puesto que es de ella, y tan solo de ella, que esas formas derivan
validez. En este sentido decimos que la Constitución es la norma o la
ley fundamental.
De una manera más precisa, como explica GEORGES BURDEAU,
la supremacía material de la Constitución resulta del hecho de que
ella organiza las competencias. Por consiguiente, los gobernantes no
pueden ir en sus actos contra la Constitución, sin despojarse, al
mismo tiempo, de su investidura jurídica. Tratándose de saber si el
príncipe o una asamblea podrían modificar las leyes fundamentales
del Estado, VATTEL respondía: “Es de la Constitución que los
legisladores tienen sus poderes. ¿Cómo podrían ellos cambiarla sin
destruir el fundamento de su autoridad?”.
Del hecho de la supremacía material de la Constitución se derivan
importantes consecuencias: a) en primer lugar, ella asegura para los
participantes –para toda la comunidad- un refuerzo de la legalidad,
ya que si todo acto contrario a la ley debe ser considerado
desprovisto de valor jurídico, necesariamente lo será también todo
acto contrario a la Constitución, inclusive en el caso de que el acto
emane de los gobernantes; b) la supremacía material de la
Constitución se opone también a que el órgano investido de una
competencia determinada delegue su ejercicio en otro. En efecto, no
es posible delegar un poder del cual no puede disponerse por sí
mismo, y los gobernantes no tienen un derecho propio sobre la
función que ejercen. Esta les es conferida en consideración a las
garantías particulares que ofrecen su modo de nominación y su
status. Si ellos pudieran delegarlas a otros, dice GEORGES
BURDEAU, es toda la organización del poder en el Estado la que
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sería puesta en tela de juicio. Es por esta razón por la cual debe
condenarse la práctica abusiva de los decretos-leyes, tan corriente
en Colombia bajo el imperio del Estado de sitio, que rigió por tanto
tiempo entre nosotros durante las últimas décadas antes de la
Constitución de 1991.
Supremacía Formal
La supremacía formal de la Constitución surge,
fundamentalmente, del hecho de que sus normas han sido
consagradas mediante procedimientos especiales, diferentes a los
de la ley ordinaria, y de que para modificar esas normas se requiere
igualmente de procedimientos especiales. De ahí que cuando se trata
de disposiciones cuyo contenido no sea propiamente de naturaleza
constitucional, pero que por su particular importancia el constituyente
ha considerado oportuno elevar a esa categoría, introduciéndolas en
el texto de una Constitución, esas disposiciones, al igual que las
demás, tendrán supremacía sobre cualquier otra norma no
constitucional. Es por esto que el establecimiento y reforma de los
textos constitucionales, se subordina generalmente al respeto de
ciertas formalidades especiales. De ahí resulta, en primer término, la
distinción que se hace entre Constitución rígida y flexible; se trata de
una distinción puramente formal, que se refiere a los procedimientos
para su elaboración y no a su contenido. De tal manera se habla de
supremacía formal en los casos de Constitución rígida, ya que esta
es la que prevé esos procedimientos.
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Supremacía constitucional y Constitución escrita16
Esa sujeción de la creación de normas a otras normas superiores a
ella no se cumple simplemente con la existencia de una Constitución
escrita que regule la estructura y funcionamiento de los órganos del
Estado. Ciertamente el establecimiento de una norma suprema, por
encima de los órganos superiores del Estado, se hace mediante la
promulgación de un texto escrito, la llamada Constitución escrita, con
el nombre de Constitución o cualquier otro, pero sólo hay
Constitución como norma cuando el ordenamiento establece que el
cumplimiento de esos preceptos es obligatorio y, en consecuencia,
que su infracción es antijurídica. Sólo entonces cabe decir que hay
Constitución y que la Constitución escrita es norma, la suprema
norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitución Estados
que son constitucionales en el sentido de que su estructura y
funcionamiento obedecen a las exigencias del constitucionalismo
como movimiento político, pero en los cuales no se utiliza la técnica
concreta de establecer una norma suprema con la que quepa
enjuiciar tanto la legislación como cualquier otra función del Estado.
La existencia de una Constitución escrita, en un texto unitario o en
varios, como ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una técnica
prácticamente obligada para el establecimiento de una norma
suprema en el ordenamiento. Cuando existe ese tipo de texto, algo
casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre la que la
Constitución se basa, se hace inequívoca y adquiere una certeza que
no tendría si se hubiese de operar con costumbres, principios
16 DE OTTO, Ignacio, DERECHO CONSTITUCIONAL – SISTEMA DE FUENTES, Editorial Ariel S.A.,
Segunda Edición, Octava reimpresión, Barcelona, 2001.
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inducidos de la práctica o simplemente textos dispersos fruto de la
acumulación histórica.
Al recurrir a esta técnica es la simple forma constitucional la que lleva
aparejada la supremacía: todo lo que esté incluido en la Constitución
o se incluya en el futuro tiene esa cualidad.
Control Constitucional17 Hoy en día el control constitucional es tan necesario como el
establecimiento de la misma Constitución, puesto que si la
Constitución es una Ley Fundamental creada por un poder
constituyente, solamente un buen control de su aplicación le daría el
respeto que el poder merece. Es sólo a través de ese control que se
puede establecer si los actos que emanan del legislativo son válidos,
y que el Gobierno expide normas respetando los preceptos
constitucionales.
Toda constitución escrita y rígida supone necesariamente un
mecanismo de control que garantice el orden establecido. Sin ese
control, la Constitución es sofisma18, es formalmente un Pacto
Fundamental pero materialmente sería una Ley Ordinaria que los
autores políticos pueden reformar e interpretar a su amaño.
El control de constitucionalidad de los actos legislativos se opone en
teoría a la soberanía (también a la separación de poderes) del
legislador que proclama Rousseau con su expresión de que en la ley
o en la Constitución hay expresión de voluntad general; esta idea es
17 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL, Tercera
Edición, U de M, Medellín, 2009. Págs. 362 y ss. 18 SOFISMA: Argumento aparente con que se quiere defender algo falso. Falso razonamiento.
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retomada por Carré de Malberg y por el Artículo 61 de la Declaración
de Derechos francesa de 1789. Se pregunta: entonces si el pueblo
es soberano y éste es representado por el Congreso para votar las
leyes ¿por qué se permite su control por un órgano jurisdiccional que
es menos soberano que el primero?
En principio esta voluntad soberana no debería tener ningún control
puesto que ella es por naturaleza incontrolable. Así lo establecen las
primeras Constituciones americanas de 1787 y la francesa de 1791;
sin embargo, todo comienza a cambiar con la intervención de los
jueces.19
El control de la constitucionalidad de las leyes20
Como consecuencia lógica del principio de que la ley ordinaria debe
ser conforme a las disposiciones constitucionales, la propia
Constitución debe prever mecanismos tendentes a garantizar que
ello ocurra así. Con este fin se establecen medios de defensa de la
Constitución, que son el llamado control de la constitucionalidad
de las leyes. En algunos países ese control no está expresamente
previsto en la Constitución; en otros sí lo está, aunque varíen sus
modalidades de ejercicio o de técnica.
19 La decisión Marbury Vs. Madison de la Corte Suprema americana de 1803 inaugura por primera vez en
el mundo el control del respeto de la Constitución al oponerse a una ley federal por considerarla contraria
a la Constitución. En otra decisión de julio de 1974 USA Vs. Nixon sobre el escándalo Watergate se refiere
a este control en los mismos términos de 1803. Encontramos entonces que el control de constitucionalidad
aunque muy expandido en el mundo occidental no es aceptado de forma general por todos los países; él
puede ser inexistente, parcial o total.
20 NARANJO MESA, Vladimiro, TEORÍA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLÍTICAS,
Novena Edición, Editorial Temis, novena edición, Bogotá, 2003.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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Es preciso destacar el carácter eminentemente político que tiene, el
control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, no obstante
que, como más adelante se verá, este control puede estar a cargo de
un órgano jurisdiccional –como en efecto sucede en la mayoría de
los países del mundo contemporáneo- y está sometido a
procedimientos de índole judicial, su contenido y sus implicaciones
políticas son evidentes e insoslayables. Como afirma K.
LOEWENSTEIN: “El control de la constitucionalidad es,
esencialmente, control político y cuando se impone frente a los otros
detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política.
Cuando los Tribunales proclaman ejercer su derecho de control,
dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la decisión
política, y se convierten por su propio derecho en detentadores
semejantes, cuando no superiores a los otros detentadores del poder
instituido.”
La existencia de este control plantea algunas dificultades tanto en el
terreno teórico, como en el práctico. Se dice que vigilar la expedición
de las leyes y anularlas cuando vayan en contra de la Constitución,
es desconocer el carácter que tiene el Parlamento como
representante de la soberana voluntad del pueblo. La presencia
entonces de un organismo superior capaz de dejar sin fuerza alguna
la voluntad del Parlamento manifestada en la ley, así sea por
encontrar que esta es incompatible con textos constitucionales,
equivaldría a despojar a éste de su condición de órgano soberano del
Estado. Sin embargo, esta objeción es fácilmente rebatible: el
Parlamento sólo actúa soberanamente cuando obra de conformidad
con la Constitución y no cuando va en contra de ella; y el cuerpo que
Notas de Derecho Constitucional
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decide sobre la oposición entre ésta y la ley, no lo hace en virtud de
un poder propio, sino por mandato de la propia Constitución, para
garantizar la superioridad de esta sobre la ley.
En el terreno práctico se discute sobre la conveniencia de que el
control sea ejercido por un organismo político o por un organismo
jurisdiccional, lo cual, de hecho, configura los dos tipos de control de
la constitucionalidad de las leyes contemplados en los diversos
sistemas constitucionales.
La ausencia de control
El hecho de que una Constitución no prevea procedimientos de
control no significa que ella no sea respetada. En Francia y en la
mayoría de los países occidentales no se previó el control del Pacto
en todo el siglo XIX. Esto debido a la profunda creencia de que el
pueblo es soberano y de que está representado por el Congreso y
así podía reformar o interpretar como lo deseara el texto
constitucional.
En segundo lugar, la teoría de la separación de poderes impedía que
los jueces interfirieran en el trabajo de las otras ramas del poder
público como lo establecían las leyes del 16 y el 24 de agosto de
1790 en Francia. Es por ello que en cierta época en Francia, bajo el
imperio napoleónico, se dejó ese control al Senado para que en
última instancia decidiera si hubo lugar o no a la violación de la
Constitución. Una última razón es el respeto que se le tenía a la ley
en el siglo XIX; por ello era impensable su contestación. En los
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
37
sistemas consuetudinarios tampoco existe dicho control; son los
jueces quienes lo determinan jurisprudencialmente.
El control parcial de constitucionalidad
La adopción de un sistema de control constitucional no quiere decir
que se permite cualquier tipo de control. Dentro de un sistema
limitado se permite que se controlen solamente ciertas leyes y,
en ocasiones, sólo en su forma, mas no en su fondo (VER ART.
241 Const. Pol.). Dentro de este sistema se perciben tres formas:
Control por la opinión pública. Que pretende que los ciudadanos
se ocupen directamente del control constitucional manifestando
verbalmente o por escrito su inconformidad con una ley votada por
las Asambleas Legislativas. Así lo establecían las Constituciones
revolucionarias francesas de 1791 y 1793, considerando fundamental
el derecho de oposición que tenía el pueblo para garantizar el buen
ejercicio del poder y el respeto de su compromiso constitucional.
Aunque ideal este tipo de control, no existe a la hora actual una
suficiente educación constitucional ni los medios adecuados para que
el pueblo pueda intervenir fácilmente y protestar por un mal ejercicio
del poder. No existe tampoco la suficiente formación de nuestros
legisladores para respetar el texto fundamental. Muchos legisladores
no eran lo que fueron y parece que no hay interés de los
constituyentes al momento de crear la Constitución de implantar una
obligación de educación de los legisladores que le darán aplicación y
que deberían tener un respeto sacramental por lo que se ha adoptado
con un tal consenso.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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Control por una Asamblea Política. Este tipo de control se dio en
la época de Napoleón I y Napoleón III bajo el control del Senado.
Aunque ideal por las razones ya expuestas, este control nunca
funcionó realmente por las diferentes presiones políticas que hacen
difícil el ejercicio del control constitucional y, además, puede
parcializarse la decisión. Dichas decisiones tienen también el riesgo
de ser siempre políticas y olvidar un poco el contexto jurídico del
Pacto.
Este modelo, inspirado en el jurado constitucional de Sieyés en 1795,
pretende que una Asamblea, en el interior del Parlamento, elegida
por los mismos miembros para ejercer dicho control, sea
independiente al momento de juzgar los defectos del legislativo.
Hungría lo adopta en 1983 como Estado Socialista; este fue también
el sistema de control del Senado Imperial de 1800.
Un Senado Conservador Imperial (Senatus Consulte: mantiene o
anula todos los actos que le son propuestos como
inconstitucionales).También reformado por Napoleón III en 1852 que
pretende anularlo, dándole al Parlamento la oportunidad de
retractarse de sus propios errores. En la Constitución del 14 de enero
de 1852, artículos 25 y 26, el Senado es el guardián del Pacto
Fundamental y de las libertades públicas; el Senado se opone a las
leyes que fueran contrarias o que atenten contra la Constitución, la
religión y la moral.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
39
Los dos ensayos franceses fueron un fracaso total. Este sistema ha
sido adoptado, sin embargo, en Brasil, Suecia y Bélgica. Así mismo,
los Estados socialistas reservan el control de la constitucionalidad a
un órgano emanado del Parlamento. Yugoslavia también preveía
antes de 1863 este tipo de control, y Portugal también, en su
Constitución de 1976, artículo 277.
Control por un órgano mixto. Órgano mixto porque se trata de
carácter político y jurisdiccional a la vez. Este tipo de órganos ha
existido siempre por la necesidad de controlar la acción política del
Gobierno al más alto nivel. Generalmente ha sido el Senado quien ha
ejercido este tipo de controles, a veces en Sala Plena, a veces
creando una Alta Corte de Justicia que se encargue de juzgar al
Presidente de la República, los Ministros y los mismos
Parlamentarios. (VER ART. 174 Const. Pol.).
También se ha encargado esta institución de hacer un control de la
continuidad de las leyes. En Bolivia fue la Cámara Moral o Areópago
de Bolívar bajo la creación de la Constitución de 1826 que ejercía
este control constitucional y político. Después fue la creación de
Consejos Constitucionales en Francia después de la Segunda
Guerra Mundial, quienes se encargaban de dirimir los conflictos
constitucionales entre el Gobierno y el Parlamento. Este control sirve
como medio de disuasión pero en realidad no eran efectivos por las
manipulaciones políticas de que eran objeto.
La creación del Consejo Constitucional de 1958 fue también desde
su origen un órgano mixto con pocas competencias jurisdiccionales.
Su carácter político proviene no solamente de su elección, sino desde
sus funciones: desde su elección porque sus miembros son elegidos
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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por órganos políticos como el Presidente y las dos Asambleas;
además que los antiguos Presidentes de la República también hacen
parte de ese Consejo. En cuanto a sus funciones, en principio, tenía
unas limitadas al control de la legalidad de las leyes sometidas a su
control sólo por el Presidente, el Primer Ministro y los Presidentes de
las dos Cámaras (después de la Reforma Constitucional de 1974, la
minoría parlamentaria también podía tener acceso a ese control si
presentaba 60 firmas en apoyo).
Si bien el campo de acción de este Consejo francés ha cambiado
mucho y en ciertas ocasiones le ha tocado enfrentar al poder político,
es cierto que su carácter político es innegable puesto que hoy en día
la mayoría de los Magistrados salen de las Asambleas elegidas
popularmente. Se les reconoce el período de cinco años como
elemento importante de independencia y, también, el que sus
decisiones no sean objeto de ningún recurso, situación ésta muy
criticada en el exterior (sobre todo por la misma Corte Europea de
Derechos del Hombre cuando ha criticado su falta de transparencia
y respeto del debido proceso). Hoy este Consejo no acepta ni la
excepción de inconstitucionalidad ni el recurso por los ciudadanos; él
empieza a publicar las conclusiones del Procurador General y a
explicar sus decisiones, pero esto no basta para darle el carácter de
Corte Constitucional.
Control por un órgano jurisdiccional. La tendencia actual en todos
los países occidentales es dotarse de una Corte Constitucional que
pertenece a la Rama Judicial del poder público, independiente y
compuesta por profesionales del Derecho. La función de esta Corte
puede ser atribuida a un Tribunal Ordinario o a una jurisdicción
especializada.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
41
Cuando se ejerce el control constitucional por los Tribunales
Ordinarios se determina que cada que exista un conflicto
constitucional en un Tribunal Civil, Penal, Comercial, Administrativo,
Laboral o Fiscal, es el juez que conoce del negocio quien se ocupa
de resolver el conflicto. Si el juez estima que la ley es inconstitucional,
será declarada inaplicable al proceso, lo que brinda una fuerza de
autoridad relativa de la cosa juzgada, quedando válida para cualquier
otro negocio, y pudiendo prestarse a contradicciones si otro Tribunal
la declara constitucional. Es necesario entonces que un Alto Tribunal
decida de una vez por todas, como lo hace la Corte Suprema
americana a través del “Write of Certionari” que le permite escoger
los negocios más importantes para unificar jurisprudencias. Sus
miembros son vitalicios.
Por múltiples inconvenientes, la tendencia actual es confiar el control
a una sola jurisdicción, es decir, con la única misión de declarar la
constitucionalidad de las leyes a priori o a posteriori. (VER ARTS 152
y 153 Const. Pol.).
De manera general, tiene un modo de elección compartido donde
intervienen autoridades políticas y jurisdiccionales. (Ver Art. 239
Const. Pol.).
Tiene también un período de ejercicio más largo que aquel atribuido
a los órganos políticos, y posee un estatuto particular que le ofrece
prestigio supremo de justicia a una Corte Constitucional o también a
un Tribunal supremo como en Australia, India, África del Sur o
Filipinas. En Estados Unidos y en América Latina, la Corte Suprema,
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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decide en definitiva sobre la constitucionalidad pronunciada en primer
lugar por los Tribunales.
El otro sistema es reservado a un solo Tribunal; tales son los casos
del Tribunal Constitucional Federal Alemán de Ralsruhe, la Corte
Constitucional italiana de 1947 y el Tribunal Constitucional español
de 1978.
En cuanto al procedimiento, no interesa si es un control ejercido por
un solo Tribunal Constitucional, por una Corte Suprema o por todos
los Tribunales; lo que importa en sí es si el control se hace efectivo
antes o después de haber votado la ley o el acto supuestamente
contrario a la Constitución. En ciertas ocasiones el Tribunal o sistema
utiliza los dos procedimientos: controles anteriores-automáticos-
posteriores (concentrado-difuso).
Control Constitucional Concentrado o “austriaco” (Modelo
Kelseniano)
En contraposición al control “difuso” de los norteamericanos, se
implementó en Austria en 1920 y se perfeccionó en 1929, por
inspiración de HANS KELSEN, el llamado control concentrado, que
consiste en encargar de la guarda de la Constitución a un órgano
específico llamado Tribunal o Corte Constitucional. Ese sistema se
implantó luego en otros países europeos como Italia en 1948;
Alemania Federal en 1949; Chipre, Turquía, Yugoslavia, Portugal,
Rumania, España y Finlandia. También lo tienen otros como Irak,
Egipto y Siria. En América Latina ha sido adoptado en varios países
como Perú, Chile, Guatemala, Brasil y Costa Rica.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
43
En Colombia había sido propuesto en varias oportunidades, entre
otros por el profesor CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA, uno de sus
más brillantes expositores21. El sistema se formalizó finalmente,
aunque, como se verá luego, no propiamente “concentrado”, en la
Constitución de 1991, mediante la creación de la Corte
Constitucional.
En esos países existe un Tribunal o Corte Constitucional de origen
mixto o semijudicial, integrada generalmente por especialistas en
Derecho Público, que ejerce jurisdicción independiente de las cortes
o tribunales de casación ordinarios y de los jueces contencioso
administrativos. En ellos el control se ejerce por vía de acción, por
iniciativa o impulso de determinados funcionarios gubernamentales o
judiciales, o de cualquier ciudadano, como en Colombia, que
expresamente solicitan el pronunciamiento del órgano especializado
sobre la constitucionalidad de alguna disposición legal. Tiene este
sistema las ventajas de la especialización, la unidad y la
independencia del control constitucional; pero es también susceptible
de objeciones, como las que hace GAONA CRUZ, entre otras la de
que no tiene en cuenta las contradicciones en que se puede incurrir
por vía judicial, cuando una norma subalterna, aunque se declare en
jurisdicción distinta ajustada a la ley, pueda luego ser encontrada
inconstitucional, o a la inversa, que luego de haber sido anulada por
ilegal, resultare constitucional por efectos de la inconstitucionalidad
declarada de la ley que determinó su invalidación.
21 CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA, Tres ideas constitucionales, Bogotá, Publicaciones Universidad
Externado de Colombia, 1978.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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El sistema austriaco, inspirado en Kelsen22, se basa en la
creación de un Tribunal especial y único de control, independiente
del poder judicial: el Tribunal Constitucional; consagrando así, lo que
se ha venido a denominar como “sistema de jurisdicción
concentrada” frente al “sistema de jurisdicción difusa”, propio del
constitucionalismo americano.
De acuerdo con el modelo kelseniano, el Tribunal
Constitucional es el único órgano competente para resolver el
problema de la “Vereinbarkeit”, es decir, de la compatibilidad entre
dos normas abstractas: la Constitución y la ley; y, en consecuencia,
el único órgano competente para expulsar del ordenamiento jurídico
las normas incompatibles con la Norma Suprema, y, por ende,
inconstitucionales.
De este modo, se puede decir que el poder legislativo se ha
escindido en dos: el Legislador positivo –Parlamento-, que toma la
iniciativa de dictar y de innovar las leyes; y el Legislador negativo –
Tribunal Constitucional-, que elimina aquellas leyes que no son
compatibles con la superior norma constitucional (GÓMEZ ALSINA).
El Tribunal Constitucional se configura, entonces, como el legislador
negativo al anular, en todo o en parte, las leyes contrarias a la
Constitución. Anulación, por otra parte, y como más tarde
22 ANTONIA NAVAS CASTILLO Y FLORENTINA NAVAS CASTILLO, Derecho Constitucional,
Estado Constitucional, Manuales Jurídicos Dykinson, Editorial Dykinson, S.L. Madrid, 2005.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
45
comprobaremos, que efectúa “ex nunc”23, no “ex tunc”24, mediante
una Sentencia constitutiva (GARCÍA DE ENTERRÍA).
De este modo, la Constitución austriaca de 1920 acogió el
modelo de jurisdicción concentrada, regulando en su artículo 140 el
control de constitucionalidad de las leyes en los siguientes términos:
“El Tribunal Constitucional conocerá de la constitucionalidad de una
ley de País a instancia del Gobierno federal, y conocerá de la
constitucionalidad de las leyes federales a instancia de un Gobierno de
País, pero procederá de oficio cuando dicha ley hubiera de constituir la
base de un fallo del Tribunal Constitucional.
Tales instancias podrán formularse en todo momento; quien las
promueva, las comunicará sin demora o al Gobierno federal o al del País
de que respectivamente se trate.
El fallo del Tribunal Constitucional que anule por inconstitucionalidad
una ley obligará al Canciller federal o al Jefe de País a la inmediata
publicación del acuerdo de nulidad; ésta producirá efecto desde el día
mismo de hacerse pública, a menos que el Tribunal Constitucional haya
fijado un plazo para que cese la vigencia de la ley. Dicho plazo no podrá
exceder de seis meses.
El precepto del artículo 89, párrafo 1°, no es aplicable al examen de
la constitucionalidad de las leyes por el Tribunal Constitucional”.
23 Ex nunc: Loc. Lat. Desde esta o determinada fecha. Referido a una disposición jurídica, sea esta general
o particular, indica que sus efectos sólo proceden a partir de su emisión o del que indica como fecha de
inicio de vigencia. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Grupo Latino Editores). 24 Ex tunc: Loc. Lat. Desde siempre; con vigencia en el pasado, presente y futuro. Las disposiciones que
revisten tal cualidad tienen efectos retroactivos que modifican las situaciones previas a la formulación de
la norma o mandato.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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Así es, en virtud del artículo 89 de la Constitución de Austria de
1920:
“No corresponde a los Tribunales examinar la validez de las leyes
publicadas regularmente.
Si un Tribunal tuviera dudas respecto a la aplicación de una
Ordenanza por considerarla ilegal, suspenderá el procedimiento y
propondrá al Tribunal Constitucional la anulación de la misma”.
Pues bien, del tenor literal del artículo 140 transcrito, es posible
extraer una serie de conclusiones que determinan los rasgos que
definen este nuevo modelo de Justicia Constitucional:
- Órgano ad hoc: De acuerdo con el modelo kelseniano, se
encomienda la función de control de la constitucionalidad de las
leyes a un órgano ad hoc, que crea la jurisdicción concentrada,
y que es ajeno al Poder Judicial: el Tribunal Constitucional.
- Justicia Constitucional y Jurisdicción Constitucional: En el
sistema austriaco, obra de HANS KELSEN, los términos
“justicia constitucional” y “jurisdicción constitucional”, aparecían
como términos equivalentes, en tanto en cuanto, “el Tribunal
Constitucional era el único que aplicaba la Constitución, pero
dejaron de serlo muy poco después de la puesta en práctica de
este modelo, cuando ya en el período de entreguerras (reforma
constitucional austriaca de 1929 y Constitución española de
1931) y sobre todo en la segunda posguerra se recibió en
Europa el concepto norteamericano (e iberoamericano) de
Constitución y ésta se presentó como una norma aplicable por
todos los jueces y tribunales” (ARAGÓN REYES).
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
47
- Control abstracto de constitucionalidad: Según el sistema
de jurisdicción concentrada diseñado por la Constitución
austriaca de 1920, la inconstitucionalidad de la ley no surge, en
este caso, como consecuencia de un litigio, como ocurre en el
sistema de jurisdicción difusa, sino que la ley –tanto de País
como federal- se somete al control de constitucionalidad, por la
vía de acción ante el Tribunal Ad hoc. Esto es, el sistema
austriaco sólo admite, en un principio, la vía directa en el control
de constitucionalidad de las leyes, si bien, tras la reforma de la
Constitución austriaca de 1929, se introducirá también la vía
indirecta de control.
- La legitimación activa para interponer el recurso de
inconstitucionalidad de las leyes corresponde:
Al Gobierno Federal, cuando el control de
constitucionalidad se plantea en relación con una ley de
País.
A los Gobiernos de País, cuando el control de
constitucionalidad se plantea en relación con una ley
federal.
A la propia Alta Corte Constitucional, que procederá en
este caso de oficio, cuando la ley cuestionada hubiera de
constituir la base de un fallo del Tribunal Constitucional.
Como podemos comprobar, la Asamblea Constituyente
austriaca rechazó, por tanto, la legitimación popular en este
caso de acción directa, y ello, a pesar de ser admitida, desde
un punto de vista teórico por HANS KELSEN.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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- Control a posteriori y continuo: El control de
constitucionalidad se efectúa una vez que la ley se promulga,
si bien, ese control se puede ejercer en todo momento.
- Efectos de la declaración de inconstitucionalidad: (VER
NAVAS CASTILLO PÁG. 275)
Control Constitucional Difuso. Modelo norteamericano de
control de constitucionalidad de las leyes25
El modelo estadounidense de control de constitucionalidad de las
leyes se ha denominado también como sistema de justicia
constitucional difuso, ya que, se trata de un modelo de Justicia
Constitucional en el que la defensa de la Constitución se atribuye al
conjunto jurisdiccional, es decir, todos los jueces que integran el
Poder Judicial tienen competencia en tal sentido.
Modelo “estadounidense”, a su vez, porque tiene su origen en los
Estados Unidos. Esto es, la Constitución norteamericana de 1787 no
previó expresamente el control de constitucionalidad de las leyes, y
por tanto, tampoco estableció la competencia de los Tribunales de la
jurisdicción ordinaria sobre dicho control. Es por ello que, la Justicia
Constitucional tendrá su origen a través de la mutación constitucional
derivada de la interpretación que de la Constitución norteamericana
va a efectuar la más alta instancia de la Jurisdicción Ordinaria, el
Tribunal Supremo.
25 ANTONIA NAVAS CASTILLO Y FLORENTINA NAVAS CASTILLO, Derecho Constitucional,
Estado Constitucional, Manuales Jurídicos Dykinson, Editorial Dykinson, S.L. Madrid, 2005.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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Será, entonces, la Sentencia del JUEZ MARSHALL dictada en 1803
en el caso de MARBURY contra MADISON, la que establezca por
primera vez la competencia de los jueces para controlar la
constitucionalidad de las leyes, ya que, partiendo de la consideración
de que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, el resto de las leyes que vulneren la Constitución deberían
ser, en consecuencia, declaradas nulas. Desde estos
planteamientos, el JUEZ MARSHALL considera que se trata, pues,
de una función que debe corresponder a la jurisdicción ordinaria, ya
que, son los jueces a los que corresponde aplicar la ley al caso
concreto, así como determinar, en caso de conflicto, cuál es la ley
aplicable. Es por ello que, si una de las normas en conflicto es la
Constitución, el Tribunal deberá, en tal supuesto, aplicar la
Constitución, pues, en tanto norma suprema del ordenamiento
jurídico, el Tribunal también se encuentra sometido a ella. Desde esta
perspectiva, cualquier actuación por parte de los órganos
jurisdiccionales en sentido opuesto al descrito sería “subvertir el
verdadero fundamento de todas las Constituciones escritas”.
Se puede afirmar, entonces, que la doctrina del judicial review, o
control judicial de la constitucionalidad de las leyes, encuentra su
fundamento en la sentencia de 1803 y se consolida en la enmienda
XIV a la Constitución norteamericana en 1868, siendo los rasgos más
destacados de este modelo de control, los siguientes:
Son todos los jueces que integran el Poder Judicial, los que
asumen la competencia para controlar la constitucionalidad de
las leyes, de ahí que se hable de jurisdicción difusa para hacer
referencia a este sistema de control. En otras palabras, no se
trata de una competencia que corresponda en exclusiva al
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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Tribunal Supremo, en tanto máximo órgano de la Jurisdicción
Ordinaria estadounidense, pues son todos los Tribunales de la
jurisdicción ordinaria los que asumen esta función, si bien es
cierto, que el Tribunal Supremo al poder conocer de las
decisiones de los Tribunales inferiores por vía de apelación,
garantiza, a través de sus fallos, la uniformidad que se precisa
en relación a la constitucionalidad o no de una determinada
norma.
Por otra parte, sólo se admite la vía indirecta en el control de
constitucionalidad de las leyes, ya que, únicamente se puede
plantear la constitucionalidad o no de una ley como
consecuencia de un litigio principal al que se le ha de aplicar la
presunta norma inconstitucional. En tal caso, si alguna de las
partes del litigio considera que la presunta ley inconstitucional
le puede perjudicar, podrá oponer frente a ella la excepción de
inconstitucionalidad, debiendo en todo caso, decidir el órgano
jurisdiccional. Desde estas premisas, se advierte la
imposibilidad de que los Tribunales puedan plantearse de
oficio la inconstitucionalidad de la ley, o que los particulares
puedan solicitar directamente dicha declaración de los órganos
jurisdiccionales. En suma, se veta la posibilidad de que
pueda efectuarse un control abstracto de la
constitucionalidad de la ley, es decir, sin necesidad de que
la ley sea efectivamente aplicada, pues, sólo se controla la ley
como consecuencia de su aplicación.
Al propio tiempo, la declaración de inconstitucionalidad por el
órgano jurisdiccional no determina, ni mucho menos, la
anulación de la ley, pues es ésta una función legislativa que
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
51
únicamente corresponde al Poder Legislativo, es decir, al
Congreso. Es por ello que, la declaración de
inconstitucionalidad sólo se traduce en su inaplicación al caso
concreto enjuiciado, de tal forma, que esa misma ley declarada
inconstitucional podrá ser aplicada en otros litigios distintos
siempre que no se oponga la excepción de inconstitucionalidad.
Ahora bien, es lo cierto que, a pesar de que el juez no tenga
poder de “anular” la ley, sino simplemente de “inaplicarla”, si la
inconstitucionalidad de la ley fuera confirmada por el Tribunal
Supremo, al encontrarse los Tribunales inferiores vinculados
por el principio stare decisis, o lo que es lo mismo, a las
decisiones del Tribunal Supremo, la declaración de
inconstitucionalidad de la ley, en tal caso, determinará su
“inaplicación general”, produciendo, entonces, la declaración
de inconstitucionalidad de la ley por parte de tan alta instancia,
unos efectos semejantes a los que tendría la “anulación” de la
norma. Y es que, si bien es cierto que la ley todavía se
encontraría vigente al corresponder su derogación únicamente
al Poder Legislativo, su “inaplicación general” se traduce,
prácticamente, en una derogación tácita, y ello, aunque desde
un punto de vista jurídico nos encontramos ante una
“inaplicación” y no ante una “anulación”.
Podría decirse, por último, que una derivación de este sistema, es
aquel que otorga el control de constitucionalidad de las leyes, no a
todos los jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial, como es
el caso del modelo estadounidense o de jurisdicción difusa que
acabamos de analizar, sino únicamente a la más alta instancia de la
Jurisdicción Ordinaria. Fue este el modelo seguido en la Constitución
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
52
de Weimar de 1919, y en esta línea se inscribe también el Tribunal
Federal suizo, al que corresponde la competencia de controlar la
constitucionalidad de los actos que emanan de las autoridades de los
Cantones suizos.
Control Constitucional por Vía de Acción26
Cuando se permite contestar una decisión por vía de acción de
inconstitucionalidad se hace ante un juez encargado de controlar
la conformidad de una ley a la Constitución de forma parcial o total.
Una vez sancionado un artículo, varios o todo el texto, se debe
abstener de ponerlo en práctica. Esta acción está generalmente
reservada a ciertas personalidades y en materia de derechos y
garantías constitucionales a todos los ciudadanos (acción de
amparo). (Ver Arts. 241 y 86 Const. Pol.)
En el caso francés se reservó al Presidente, al Primer Ministro, a los
dos Presidentes de las Cámaras Legislativas y después de 1974 a
60 Parlamentarios.27 En Italia la Corte está compuesta de 15
miembros para períodos de 9 años no renovables inmediatamente; 5
escogidos por el Parlamento, 5 por los Tribunales y 5 por el
Presidente de la República; puede recibir demanda de más personas
y garantizar mejor la protección de personas.
26 MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros, DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL, Tercera
Edición, U de M, Medellín, 2009.
27 El Consejo Constitucional es compuesto por 5 Magistrados para un período de 9 años; 3 escogidos por
el Presidente, 3 por el Presidente de la Cámara de Representantes y 3 por el Senado.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
53
En Alemania, el Tribunal Constitucional de Ralsruhe es competente
para decidir sobre problemas de orden constitucional entre la
Federación y los Estados Federados o entre aquella y sus miembros
a propósito de Derechos Fundamentales, elecciones legislativas,
acusación del Presidente y Magistrados por alta traición, y el control
del carácter democrático por el Parlamento Federal; sus miembros
son nombrados para períodos de 12 años no renovables como en
Italia; la mayoría deben ser juristas. En Colombia son 9 miembros
escogidos para períodos de 8 años, elegidos por el Senado de ternas
presentadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema y el
Consejo de Estado.
En Alemania la acción de inconstitucionalidad está reservada al
Gobierno Federal, a los Gobiernos Federados y a una tercera parte
de los Diputados del Bundestag. Al ciudadano no le está permitido
accionar sino por vía de excepción dentro de un proceso, y sólo la
Corte de Ralsruhe puede pronunciarse. En España, la acción de
inconstitucionalidad está abierta a toda persona física o moral
justificando un interés legítimo para la defensa de derechos y
libertades (acción de amparo).
El control por vía de acción28 consiste en que se establece un
proceso contra la ley ante un tribunal determinado, al cual se solicita
examinar su validez constitucional o, en caso contrario, declarar su
inconstitucionalidad, con lo cual la ley quedará anulada y se
considerará como si nunca hubiese existido. El proceso puede ser
iniciado por alguna autoridad pública –o como en el caso colombiano-
por cualquier ciudadano. De esta manera el objeto directo y exclusivo
28 NARANJO MESA, Vladimiro, TEORÍA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLÍTICAS,
Novena Edición, Editorial Temis, novena edición, Bogotá, 2003.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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del proceso será la verificación de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la ley. Este proceso puede tener lugar ante un
Tribunal Ordinario, aunque generalmente donde existe se da ante un
Tribunal Especial, como ocurre en algunos de los países que cuentan
con una Corte o Tribunal Constitucional. Tal es el caso de Colombia,
donde la propia Constitución le confía a la Corte Constitucional la
guarda de su “integridad y supremacía” y entre sus atribuciones le da
la de “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presentan los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación”, así
como de las demandas ciudadanas contra los decretos con fuerza de
ley que dicte el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Por lo
demás, en el caso colombiano, la Constitución amplía el concepto
de acción pública al permitirle a cualquier ciudadano intervenir ante
la Corte Constitucional para defender o impugnar las normas de las
cuales esta conoce de oficio, en ejercicio del control automático de
constitucionalidad, como es el caso de los decretos legislativos, es
decir, aquellos que dicte el Gobierno en estados de excepción.
Control Constitucional Difuso por Vía de Excepción (control
posterior)
Se permite generalmente a todo ciudadano pedir que se pronuncie
sobre la constitucionalidad de una norma antes de proseguir en el
proceso. Está abierto sólo a las partes en el proceso y tiene un efecto
limitado porque sólo hace tránsito a cosa juzgada de forma parcial
entre las partes; otro juez puede desconocerla en otro proceso.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
55
En Estados Unidos entre 1800 y 1937 se permitía, además, que el
juez lo impulsara y que ejecutara sanciones y reprimendas a la
Administración. A finales del siglo, la Corte también empuja la
interpretación de la 14 enmienda constitucional que permite la
segregación de razas, separando a los negros de los blancos bajo la
fórmula de la decisión Plessy Vs. Ferguson de 1896: separados
pero iguales”. Esta decisión es reemplazada por Brown Vs. Board
of Topeka de 1954 que declara inconstitucional la segregación en
escuelas públicas y otros establecimientos.
En Colombia, una gran polémica existe entre VIDAL PERDOMO y
LIBARDO RODRÍGUEZ. El primero defiende la excepción de
inconstitucionalidad sólo dentro del proceso bajo la vigilancia del juez
que lleva el negocio, mientras que el segundo deja abierta
completamente la posibilidad para que todo funcionario pueda hacer
uso de ella. El artículo 4 de la Constitución y la Ley 57 de 1887 son
dos normas contrastadas y diferentemente interpretadas.
El control de constitucionalidad por la llamada “Cuestión de
Constitucionalidad”
Esta figura es un mecanismo intermedio entre la acción de
constitucionalidad y la excepción, y ha sido utilizada en algunos
países en donde el acceso al control constitucional se encuentra
limitado; en efecto, en muchas partes del mundo existe solamente la
posibilidad de debatir la constitucionalidad de las normas por parte
de un grupo minoritario de personas, es decir, que la acción se
encuentra restringida al Gobierno, a una parte del Parlamento u otros
altos funcionarios estatales.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
56
Este instrumento es de utilización frecuente en España, y por eso, la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su artículo 35, establece
la mecánica de su aplicación, exigiendo, en primer lugar, que sea
solicitada por el juez de conocimiento dentro del término establecido
para dictar sentencia, indicando precisamente la norma que
considera inconstitucional. En segundo lugar debe oír a las partes
vinculadas al litigio, y en tercer lugar remitir el proceso al Tribunal
Constitucional para que decida definitivamente acerca de la
constitucionalidad de la norma sobre la cual gira el problema jurídico
del pleito.
Luego, el Tribunal Constitucional se pronuncia decidiendo si la norma
es constitucional o no. Su decisión será definitiva y tiene el efecto de
la cosa juzgada, no pudiéndose intentar nuevamente otra cuestión en
el proceso.
En Colombia la figura tuvo una efímera vida, por cuanto el Decreto
2067 de 1991, regulador de los juicios ante la Corte Constitucional,
contempló en su artículo 24:
“La declaración de constitucionalidad de una norma no obsta
para que proceda la acción de tutela respecto de acciones y
omisiones de las autoridades o de los particulares derivadas de
ella. Tampoco impide, que un juez no aplique la norma cuando
por las circunstancias particulares del caso sea necesario
proteger algún derecho constitucional que no fue considerado en
la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez
podrá, de oficio, elevar consulta ante la Corte para que ésta
aclare los alcances de su fallo. La Corte podrá resolver la
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
57
consulta dentro de los diez días siguientes a la recepción del
escrito donde se formule la consulta y comunicará
inmediatamente al juez correspondiente la absolución de la
consulta”
Sin embargo, la figura fue declarada inconstitucional mediante la
sentencia C-113-93 del 25 de marzo de 1993, Magistrado Ponente,
Dr. Jorge Arango Mejía.
Sistemas de control de la constitucionalidad29
SUMARIO: 1. Los dos grandes sistemas. 2. Bases fundamentales del
sistema difuso. 3. Inconvenientes del sistema difuso. 4. Creación y
bases del sistema austriaco.5. Naturaleza del Tribunal
Constitucional. 6. Diferencias fundamentales de ambos sistemas. 7.
Acercamiento de ambos sistemas.
1. Los dos grandes sistemas
Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el
difuso o norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado
también europeo. Estos han constituido la fuente de inspiraciones del
desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a la creación de una
nueva rama del derecho denominado Derecho Procesal
Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen con sus
publicaciones, particularmente con el libro la Garantía Jurisdiccional
29 IVÁN ESCOBAR FORNOS. Manual de Derecho Constitucional, Editorial Hispamer, Colección
Textos Jurídicos, Managua, 1998. Págs. 259-264.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
58
de la Constitución, publicado en 1928. La materia que comprende la
justicia constitucional es amplia, a saber: el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de
inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos específicos para
la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos
del poder público, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos,
denominada justicia constitucional de las libertades (el
Staatorechtlich Beschwerdeen Suiza, la Beschuerde en Austria,
nuestro amparo y el habeas corpus); el juzgamiento de los
funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad;
la resolución de los conflictos entre ciertos órganos de poder,
denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre
las disposiciones constitucionales internas y las de carácter
internacional comunitarias e internacionales, denominada
jurisdicción supranacional. No faltan quienes le agregan competencia
para arreglar los conflictos electorales, la adquisición y pérdidas de
mandatos, las consultas populares, procedimientos especiales de
protección a la Constitución, solución de conflictos entre autoridades
administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y así mismo
de otros procedimientos atípicos. En los sistemas concentrados, al
tribunal constitucional, generalmente se le asignan esa buena
cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad dependerá de
factores políticos, económicos y sociales. Se puede afirmar que en el
sistema concentrado, no todas las funciones del tribunal
constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la
generalidad de a actividad del poder judicial no es constitucional.
2. Bases fundamentales del sistema difuso
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:
A. Aplicar la disposición legislativa superior en jerarquía y desechar
la inferior, es una regla de interpretación del Derecho que los jueces
están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y,
por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera
legislativa.
B. Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley
contraria ala Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier
caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La
inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de
procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para
dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla
dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores
a través de los recursos corrientes. La cuestión se falla en la
sentencia definitiva.
La denominación «vía incidental» se puede prestar a confusión, pues
también sugiere accesoriedad, y en realidad la cuestión de
inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla
en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor
del silogismo que constituye dicha sentencia.
C. La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía
de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el
actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de
una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión
del juez o tribunal.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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D. La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene
efectos sólo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso
concreto), pero por el stare decisis (precedente judicial) produce
efectos generales.
En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia
provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción
del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas
cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de
reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo
en la solución del conflicto y como existen infinidad de jueces y
tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de
seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias
decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía,
lo que en última instancia realiza la Suprema Corte. El juez
norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no
por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede en
nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.
3. Inconvenientes del sistema difuso
El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis,
presenta serios inconvenientes que provocan incertidumbres y
conflictos entre órganos, a saber:
A. El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede
aplicarla posteriormente o viceversa.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
61
B. Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre
órganos de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia
ordinaria y la administrativa.
C. También se pueden presentar contrastes de opiniones entre
tribuna-les inferiores y superiores, debido a que los primeros
generalmente están formados por personas jóvenes y menos
apegadas al pasado, y posiblemente dispuestos a declarar la
inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son más
conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.
D. A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la
inconstitucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraña al juicio
anterior que tenga interés en que no se le aplique, tendrá que
promover un nuevo proceso.
Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en
los otros países del common law, en los cuales rige el stare decisis,
pero persiste en los sistemas de base romanista. Podrían
solucionarse otorgándole efectos generales a la sentencia de la Corte
Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto situado a mitad
del camino entre el difuso y el austríaco.
4. Creación y bases del sistema austríaco
Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema
concentrado: la modesta aplicación del sistema difuso en los países
escandinavos y su fracaso en los otros países del civil law (Derecho
románico); los inconvenientes ya vistos; el carácter extraño del stare
decisis para poder adoptarlo; el carácter con-servador de los jueces
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
62
comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de
muchos siglos en la aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad
para administrar la justicia constitucional que requiere de mayor
atrevimiento, creatividad y voluntad política. Por eso se pensó en la
creación de un tribunal especial, de carácter judicial, encargado
fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes,
sobre las bases siguientes:
A. Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad
delas leyes como manifestación de su poder de interpretación, ni bajo
ninguna otra razón, sino una Corte Constitucional que, dentro del
sistema de pesos y contrapesos, controla al poder legislativo para
que respete la supremacía dela Constitución, lo que evidentemente
constituye una función política.
En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el
austriaco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la
constitucionalidad, sea por la vía de la acción o de la excepción.
B. Originalmente (1920) el control se daba solamente en la vía
principal, esto es, mediante una acción especial directa cuyo objeto
exclusivo es plantear la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte
Constitucional. Están legitimados para ejercitar esta acción órganos
políticos y no judiciales tales como el Gobierno Federal y los Länders;
el primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de
leyes de los Länders, y los últimos para el control de las leyes
federales.
Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados,
pero a partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental
dos altos órganos judiciales ordinarios planteen la cuestión de
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
63
constitucionalidad de una ley, aplicable en forma relevante al caso
que se encuentra bajo su conocimiento, pero los jueces inferiores,
jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestionada de
inconstitucional .Estos dos órganos superiores legitimados son: la
Corte Suprema (Oberster Gerichtshof) para asuntos civiles y penales
y la Corte Suprema para asuntos administrativos
(Werwaltungsgerichtshof). No están legitimadas para proponer la
acción de inconstitucionalidad. La acción de inconstitucionalidad es
abstracta, ajena a todo caso concreto y, como consecuencia, no
presupone ninguna sentencia judicial que impugnar. Cuando la
inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se
suspende la aplicación de la ley y se concede intervención ante la
Corte Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a
los gobiernos interesados en la constitucionalidad de las leyes
(Gobierno Federal o Länders). Se admite, pues, la vía de acción y la
incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.
C. La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos
genera-les, o sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada
inconstitucional.
D. La sentencia sólo tiene efecto para el futuro, aunque
posteriormente (1929) se reconoció que la ley inconstitucional no
tiene aplicación al caso concreto y que la ley derogada vuelve a entrar
a regir cuando así se disponga, dos situaciones que constituyen
excepciones al principio de la no retroactividad.
El sistema original aplicó estrictamente el principio de la no
retroactividad dela sentencia que declara inconstitucional a la ley, por
tanto, los hechos verificados durante la vigencia de ésta son válidos
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
64
y eficaces. La reforma de 1929, con criterio más práctico que teórico,
a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postulación de la
inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional
no es aplicable al caso concreto, como se dijo anteriormente.
5. Naturaleza del Tribunal Constitucional
Son varias las opiniones que se formulan: a) Son órganos
jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que rigen la
actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de
inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen
intromisiones metajurídicas. Es la idea kelseniana de la justicia
constitucional. b) La justicia constitucional tiene naturaleza
absolutamente política, pues son políticos el objeto y el órgano de
interpretación de la justicia constitucional. El Tribunal constitucional
colabora y participa en la dirección política del Estado. La
judicialización de la política o la politización de la justicia (Schmitt y
Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en
función de garantía, los coloca como árbitros dominantes y supremos
del proceso político. Para Carl Schmitt, es un problema de
oportunidad practica establecer hasta que punto puede
encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación la
misión de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos
imprecisos o indeterminados que están incorporados a la
Constitución, y a la misión de establecer un contrapeso al poder
legislativo. Con claridad expresa que la determinación precisa del
contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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contenido, es, en concreto, materia de legislación constitucional, no
de la justicia
1. Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan
diversas opiniones: que son órganos políticos que ejercen funciones
jurisdiccionales o viceversa órganos jurisdiccionales con funciones
políticas; la clasificación de políticos o jurisdiccionales depende de
los casos que sentencien; que su situación como órgano intermedio
entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los
caracteres que estos poseen: politicidad (sistema de selección de
magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad
(impulso procesal externo, procedimiento jurisdiccional, resoluciones
en forma de sentencia, etc.).
6. Diferencias fundamentales de ambos sistemas
Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas,
no por esto se borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles
son:
1. La defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983. Págs. 77,
93 y 94. El mismo Kelsen también reconoce que las fórmulas vagas
en los textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la
constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la
Constitución, y cuando se establezcan principios, directrices y límites
al contenido de las leyes, estos deben ser definidos del modo más
preciso posible. Esto podría ser posible en las constituciones clásicas
y no en las desarrolladas, producto de consensos transacionales
entre las diversas fuerzas políticas que adquieren beligerancia con el
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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sufragio universal: Esto lleva a Pedro de Vega García, en el prólogo
a la obra citada, a plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume
la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas,
convirtiéndose en un legislador negativo que pasa a ocupar en buena
medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones políticas
o por prudencia, en cuyo caso su carácter independiente queda
lastimado. Como ha podido observarse, en el problema constitucional
no es tema resuelto.
A. El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la
constitucionalidad cualquier juez, (sin distinción de jerarquía), ante
quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en
cambio, el austríaco es centralizado, pues la Corte Constitucional
tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de
las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales
ordinarias.
B. En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada
también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la
ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite
y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un
procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en
cambio, en el austríaco se emplea la vía directa mediante acción
abstracta y procedimiento especial ante la Corte Constitucional,
aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea la vía
incidental, pero sólo están legitimadas las dos cortes superiores y no
los jueces inferiores.
C. En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula
por oponerse a una norma superior (constitucional) y, como
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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consecuencia, no se anula dicha ley con la sentencia, sino solamente
declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos
retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austríaco, la sentencia
anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos
para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede
posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un año en
Austria y seis meses en Turquía.
D. En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación
con el caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión
constitucional, no obstante en Estados Unidos y sus seguidores, por
el stare decisis, adquiere efectos generales; en cambio, en el
austríaco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina europea
considera al sistema austríaco más completo que el difuso, pues en
éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional,
porque difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos
pendientes ante los jueces y tribunales; pero también más peligroso,
pues sin la prudencia y sabiduría (la que tiene la Suprema Corte de
los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal se convierta
en una grave amenaza política al intervenir en el poder legislativo
directamente o indirectamente en el ejecutivo.
7. Acercamiento de ambos sistemas
En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes
sistemas, a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos
generales de las sentencias en ambos sistemas; la aceptación de la
vía incidental en el sistema austríaco, aunque restringida; el
funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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Corte norteamericana y la orientación política de sus decisiones; la
adopción de sistemas mixtos; la adopción en algunos países
latinoamericanos del sistema austríaco; y la aceptación parcial en las
constituciones alemana, italiana y austríaca del sistema de los
«cheks and balances» en lugar de la versión francesa de la
separación rígida del poder. Se sostiene que los sistemas italiano y
alemán, en cierto sentido se encuentran a medio camino entre el
austríaco y el americano, lo cual no es compartido por algunos
autores.
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
“El Bloque de Constitucionalidad permite entender
que la Constitución política no se agota en su
articulado, sino que implica la integración con otras
normas.”
Definición
“El bloque de constitucionalidad es aquella unidad jurídica compuesta por normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el artículo del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes cuando han
sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de
la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional a pesar de que
puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del
articulado constitucional strictu sensu” (Sentencia C-067 de 2003).
El Bloque Constitucional puede ser definido de muchas maneras, hay diferentes autores
que expresan ideas distintas del mismo pero sin duda alguna todos apuntan hacia la misma
dirección.
El bloque de constitucionalidad
Estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro
para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción,
el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución
sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.( Olano, 2005, p. 231)
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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También es considerado como
Conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente
constitucionales, fuera del texto de la constitución documental y en la constitución política el
bloque de constitucionalidad se traduce en sentencias que dicta la corte constitucional, a través
de las cuales esta corporación cumple su función de máximo intérprete de la carta (Quinche,
2009, p.120).
Finalidad
YOUNES MORENO estima que para la Corte Constitucional, el Bloque de
Constitucionalidad cumple cuatro finalidades:
Es regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse en el
momento de su aplicación.
Integra la normativa cuando no exista norma directamente aplicable al caso.
Orienta las funciones del operador jurídico, y
Limita la validez de las regulaciones subordinadas (Younes, 2012, p. 115).
La normativa constitucional no se limita al articulado de la norma superior, pues la misma
se complementa con una amplia gama de principios, reglas, normas de derecho positivo
y disposiciones contenidas en otros instrumentos; que en su totalidad vienen a conformar
el denominado Bloque de Constitucionalidad, de lo cual se infiere que la Constitución
Política es un concepto mucho más amplio que trasciende el texto constitucional (Younes,
2012, p. 116).
Antecedentes y orígenes del bloque de constitucionalidad
Si vamos a los antecedentes encontramos que el Bloque de Constitucionalidad surgió en
Francia, cuando el Consejo de Estado constitucional estimó que el preámbulo de la
Constitución expedida en 1958 señalaba lo siguiente “el pueblo Francés proclama
solemnemente la adhesión de los derechos del hombre y a los principios de la soberanía
nacional tal como fueron definidas en la declaración de 1789 confinada y completada por
el preámbulo de la Constitución de 1946”. (Uprimny, 2004, p. 32-41).
Aquí el consejo constitucional entendió que el preámbulo permitía integrar 3 textos:
1. El articulado de la Constitución de 1958
2. La declaración de 1789
3. El preámbulo de la Constitución de 1946
YOUNES por su parte, ratifica que el concepto se originó en la jurisprudencia del Consejo
Constitucional francés, al dar valor normativo al preámbulo de la Constitución de 1958;
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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agrega que fue LOUIS FAVORES quien habló del término doctrinal “principios y reglas
de valor constitucional” para hacer referencia al bloque de constitucionalidad; lo cual se
hizo con las Decisiones D-39 del 19 de junio de 1970 y D-44 del 16 de julio de 1971, en
las que el Consejo Constitucional reconoció el valor constitucional del preámbulo de la
Constitución de 1958 y adoptó la Declaración de los Derechos Humanos de 1789 como
norma de rango constitucional, en los términos del preámbulo de la Constitución de 1946
(Younes, 2012, p. 116).
Dice YOUNES citando a RUBIO LLORENTE30, que después de Francia, el concepto se
adoptó en otros Estados; para el caso español, el Tribunal Constitucional de dicho país,
mediante el fallo STC 10/82, al hablar del bloque de constitucionalidad, dijo que se
trataba de “un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución, ni delimitan
competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a
examen”.
A su vez, Austria integró las normas de Derecho Internacional a su bloque de
constitucionalidad; otro tanto hizo Italia al dar prevalencia a la aplicación del
ordenamiento jurídico comunitario frente al interno. También Alemania Occidental
incorporó en su Constitución las reglas generales del Derecho Internacional como parte
del derecho federal (Younes, 2012, p. 117).
En Colombia a partir de ese suceso se han visto diferentes etapas en cuanto al Bloque de
Constitucionalidad.
El periodo de vigencia de la Constitución de 1886.
La expedición de la carta de 1991 y las primeras sentencias de la corte. Aquí se
formulan el artículo 53, 93 y 214 y comienzan a ser usados los tratados
públicos.
La jurisprudencia de 1995 se empezó a usar la lingüística de “Bloque de
Constitucionalidad” a construir dogmática alrededor de ella y a referir
fenómenos de integración del sistema jurídico interno con normas provenientes
del DIDH y del DIH.
En 1997 da inicio a una nueva etapa en la que el Bloque Constitucional gana
consistencia en tres aspectos. Se precisa para que acontezca la integración
normativa. Se especifica que todos los tratados públicos hacen parte del Bloque
30 Favores, Louis y Rubio Llorente, Francisco, “El bloque de la constitucionalidad”, Cuadernos Civitas,
Universidad de Sevilla, 1991, pp. 19-20.
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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de Constitucionalidad. Y se introduce la distinción del Bloque de
Constitucionalidad en sentido estricto y amplio.
En 1999 el Bloque de Constitucionalidad consolida sus componentes
dogmáticos.
En nuestra Constitución encontramos cinco articulados que están conformes con la
aplicación del Bloque de Constitucionalidad a nuestra carta y a nuestro estado porque así
como lo afirmaba Uprimny “para que un derecho o un principio entre al bloque de
constitucionalidad es necesario que exista una regla constitucional que ordene su
inclusión” (Uprimny, 2004, p.42).
a) ARTICULO 9o. “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la
soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.
“De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración
latinoamericana y del Caribe”.
b) ARTICULO 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.”
c) ARTICULO 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
d) ARTICULO 94.” La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.”
e) ARTICULO 214. “Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos
anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:
1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos
sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y
Notas de Derecho Constitucional
Docente: Guillermo León Betancur Hincapié Año: 2013
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específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de
Excepción.
2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En
todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley
estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y
establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de
conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán
ser proporcionales a la gravedad de los hechos.”
Los convenios de la OIT como componentes del Bloque Constitucional
La O.I.T (Organización Internacional del Trabajo) es un organismo especializado de
las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las relaciones
laborales en el Inciso 4 artículo 53 de la constitución política. Después de que Colombia
ratifico 55 convenio de los 185 aprobados por la OIT se convirtieron en el 2003
convenios son norma de aplicación principal y directa, además estos integran el bloque
constitucional y prevalecen sobre el ordenamiento interno y ejemplo de ellos son los
siguientes:
Convenio 95 sobre el salario
Convenios 138 y 182 sobre trabajo en menores de edad, y la edad mínima para
laborar
Convenio169 sobre el trabajo indígena
Los Derechos Humanos también son componente del bloque de
constitucionalidad.
Así como lo señala el artículo 93 de la carta Constitucional y enuncia las relaciones
posibles entre las normas internas y los tratados sobre los derechos humanos
internacionales y este contiene dos enunciados el sentido amplio y el sentido estricto.
Los derechos innominados como componente del Bloque de Constitucionalidad. En el
artículo 94 de la Constitución describe el componente de enmienda de IX de la
constitución Norteamericana. Artículo 94 “ La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.” Este es referido por la corte constitucional como
componente del Bloque de Constitucionalidad y también por Uprimny. Los derechos
innominados hacen referencia a otros derechos que comparten las características de los
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derechos fundamentales expresados en la constitución, pero que se desprenden de otros
derechos y otros valores constitucionales. Entre ellos están:
El derecho a la filiación real
El derecho a comunicarse
El derecho al retorno, aplicable especialmente a los casos de desplazamiento
Los derechos a la verdad y a la justicia
El derecho internacional Humanitario como componente del bloque de
constitucionalidad.
Artículo 214 numeral 2 de la Constitución política.
“No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo
caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria
regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los
controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los
tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la
gravedad de los hechos.”
El Bloque de Constitucionalidad tiene una clasificación y unos usos dependiendo de su
aplicación lo encontramos en 2 sentidos
1. Sentido estricto o stricto sensu: normas con fuerza vinculante como la
constitución también se “comprende aquellos principios y reglas que han sido
normativamente integradas a la constitución por diversas vías y por mandato
expreso de la carta”. (Olano, 2009, p. 234). Entre estos están :
El preámbulo
Articulado Constitucional
Los tratados de límites ratificados por Colombia
Tratados sobre el derecho humanitario
Tratados ratificados por Colombia que reconocen los derechos intangible
2. Sentido amplio o lato: compuesto por aquellas normas de diversas jerarquías que
sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la
legislación.
Los demás convenios y tratados públicos
Doctrinas elaborada por los órganos de control internaci0oonal sobre el
derecho humanitario
Leyes estatutarias
Leyes orgánicas
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En igual sentido, afirma YOUNES que en Colombia, la Corte Constitucional se refiere al
bloque de constitucionalidad en dos sentidos: uno amplio y otro restringido. Lato sensu,
el bloque de constitucionalidad estaría conformado por todas aquellas normas de diversa
jerarquía que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad
de la legislación. Por su parte, strictu sensu, el bloque estaría integrado por aquellos
principios y normas de valor constitucional y por los tratados que reconocen los Derechos
Humanos (Younes, 2012, p. 117).
Conclusión: después de leer un poco acerca del bloque de constitucionalidad es evidente
que la pirámide de Kelsen se queda corta al describir el sistema jurídico de un estado,
pues los sistemas jurídicos son cada vez más complejos así que la imagen de esa pirámide
de Kelsen que hemos estudiado es defectuosa y poco eficiente para entender el sistema
jurídico actual y se queda corta en descripción. La constitución no se entiende en sus 380
artículos porque abarca otros componente y son de mayor cumplimiento que la misma.
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Monroy Cabra.