La Costumbre, La Doctrina y la Declaracion de voluntadAbog. Alexander Joao Peñaloza M

La Costumbre Es una manera de comportarse, de relativa

antigüedad, probablemente aprendida a traves de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarse con los demas, y que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos

Debiendo distinguirla de los usos sociales, los mismos que constituyen maneras de comportamiento que aun cuando tengan aceptacion generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una aceptacion con conviccion profunda

La costumbre como fuente del Derecho Dos elementos distinguen a la

costumbre en general de la juridica, a saber, sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento como norma juridica

Requisitos de la costumbre juridica

Uso generalizado

Conciencia de obligatoriedad

Antiguedad

Norma consuetudinaria Aquella que ha sido aportada al Derecho

a traves de la fuente costumbre

Uso generalizado Implica que los sujetos involucrados en las

conductas que se rigen por la costumbre juridica, reiteran, constantemente y en conjunto las pautas de comportamiento que ella dicta ( normas consuetudinarias)

Se pueden establecer dos grupos de distinciones en materia de generalizacion de la costumbre, el primero, en virtud de su alcance territorial, pueden ser ser generales y locales, segundo, en virtud de su funcionalidad; comunes o especiales, los cuales pueden combinarse en base a sus variables

1. Costumbre juridica general Aquella cuyo uso es generalizado en

todo el ambito territorial de un Estado (o en una amplia extension), pudiendo tomarse como una costumbre nacional

Ej. Las formalidades de los decretos supremos

2. Costumbre juridica local Cuyo ambito de vigencia se restringe a

una parte del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares

Ej. El servinakuy en la sierra alta

3. Costumbre juridica comun Aquella que se practica por los sujetos

en tanto miembrosde la comunidad social, sin tomar en cuenta otras consideraciones particulares como su funcion social, su profesion, educacion, situacion juridica especial, etc.

4. Costumbre juridica especial Es la que rige entre grupos humanos

que se particularizan por determinadas situaciones o caracteristicas que los individualizan en relacion a los otros sujetos que conviven en la sociedad

Conciencia de obligatoriedad Mas conocido como opinio iuris u opinio

iuris necessitatis, equivale a establecer que los sujetos que la practican tienen que tener conciencia de que el cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es la necesidad juridica obligatoria dentro de la sociedad en la que habitan

Requisito de carácter subjetivo

Antiguedad Consiste en que su practica tenga una

reiteracion extensa a lo largo del tiempo, dentro del ambito correspondiente

Reiteracion de la practica consuetudinaria durante un largo lapso

Constituye un requisito objetivo para que configure una costumbre juridica

Salvo materia laboral (2 años), no existe un parametro de antigüedad, quedando a criterio del aplicador el Derecho de que se trate, cuya tendencia interpretativa es restrictiva

La costumbre fuente y normaCostumbre fuente

Procedimiento de creacion de normas juridicas que se caracteriza por provenir de la reiteracion de conductas por el pueblo mismo, o por una parte de el, con los la concurrencia de sus requisitos

Costumbre norma

O Norma consuetudinaria, es el contenido normativo que emerge a partir del procedimiento de creacion de normas

Costumbre como fuente del Derecho Procedimiento de creacion de normas

consuetudinarias, que tiene como requisitos el uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y una cierta antigüedad en su reiteracion, la norma juridica consuetudinaria asi producida, recibira el respaldo de la fuerza del Estado para su cumplimiento

Características Nace de la repetición de conductas

elegidas al azar La espontaneidad de la costumbre Regimentación razonable de las

conductas Aplicación de la legislación y

jurisprudencia en caso de obsolescencia de la costumbre

Caracteristicas 1. Formacion lenta, la costumbre no se estatuye

en un momento unico y precisable, se va perfilando con el tiempo

2. Autor no conocido, siendo el grupo social el que convierte una norma en consuetudinaria

3. Evolucion, a lo largo de su existencia, sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en periodos largos

4. Imprecision, en si una practica es costumbre juridica, asi como el contenido normativa de la norma consuetudinaria

La costumbre y la legislacion Costumbre practer legem, llena un vacio en

la legislacion Costumbre secundum legem, o que secunda

lo mandado por la legisalcion, especificandolo y concretizandolo en una norma operativa, como la costumbre delgada

Costumbre contra legem, que es aquella en que la norma consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicion legislativa

Importancia de la costumbre Como fuente formal Aplicación sutil en el sistema juridica Para la determinacion del contenido de

las normas estándar Rol efectivo al aplicar el Derecho en su

conjunto

La Doctrina Conjunto de escritos aportados al

Derecho a loa largo de toda su historia, por autores dedicados a escribir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo juridico

De vital trascendencia para el Derecho Romano

Deficiencias que suple la Doctrina Matices no involucrados en los

supuestos y consecuencias descritos en las normas

Confusion y desarmonia en el sistema Principios implicitos de la legislacion Falta de definicion de los terminos

juridicos en la legislacion

Funciones de la Doctrina Describir, muestra ordenadamente lo que en la

legislacion esta diseminada en leyes distintas y de diversa epoca

Explica, hace comprensible el texto legislativo Sistematiza, organiza según sus peculiaridades y

caracteristicas el orden juridico de tal forma que cada norma tenfa su lugar, contexto e interconexion con otros

Criticar y aportar soluciones; muestra las deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de las normas legislativas y brinda soluciones posibles a los problemas de este tipo

Importancia de la Doctrina Gran ordenador y expositor del sitema juridica

legislado Asume carácter de fuente del Derecho Aporta principios en la tarea de aplicación del

Derechio Su fuerza esta razon directa a la concordancia de

opiniones y en razon inversa a las discrepancias Sensible de procesos de evolucion Cumple funciones complementarias a la

legislacion

La Declaracion de voluntad Acto juridico a traves del cual el sujeto

expresa intersubjetivamente alque que esta en su pensamiento

Es fuente del Derecho cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma juridica obligatoria y no una simple declaracion u opinion

Acto Juridico Manifestacion de voluntad destinada a

crear, regular, modificar o extinguir relaciones juridicas, para su validez se requiere:

1. Agente capaz 2. Objeto fisica y juridicamente posible 3. Fin licito 4. Observancia de la forma prescrita

bajo sancion de nulidad

La expresion de voluntad Debe ser hecha en observancia a la forma

prescrita o no prohibida por ley, salvo los actos juridicos que no requieran formalidad

La misma que puede ser expresa o tacita Para que la declaracion de voluntad tenga

relevancia juridica tiene que ser intersubjetiva Solo algunas declaraciones de voluntad

asumen la calidad de fuente del Derecho, las mismas que pueden ser unilaterales y bilaterales

Declaracion de voluntad unilateral Es la que llegando a asumir carácter

intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad, por ej, el testamento, ofrecimiento de recompensa

Declaracion de voluntad bilateral

Es la que se produce en condiciones tales que dos o mas personas convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades (pacto)

Si el acuerdo genera una relacion juridica patrimonial estamos ante un contrato

El contrato genera normas juridicas obligatorias para las partes involucradas en el

La declaracion contractual genera normas juridicas de alcance individual y otras de dimensiones generales