La escisin de Compaas

SI BIEN LA ESCISIN IMPLICA DIRECTAMENTE"divisin", como se indica en el art. 345 de la Ley de Compaas del Ecuador -en adelante LCE-, no se puede derivar de este sustantivo una nocin completa de la operacin societaria. Para el esbozo de un concepto apegado a nuestra Normatividad es necesario observar los siguientes factores: a) La divisin del patrimonio de una sociedad (art. 348 N 1 LCE) ; b) La creacin de por lo menos una compaa que recibir el patrimonio escindido -sociedad beneficiaria- ( arts. 346 y 348 LCE) y; c) La continuidad participativa de los socios de la compaa escindida (arts. 352 y 338 LCE).Unificando estos elementos se puede afirmar que una escisin (en nuestra Legislacin) es una operacin societaria por medio de la cual se divide el patrimonio de una compaa para luego transmitirlo segmentado a por lo menos una sociedad que, creada para el efecto, mantendr la continuidad participativa de los socios de la compaa escindida.Divisin patrimonial.-Esta operacin necesita para su realizacin del acuerdo de los socios de la compaa escindida (art. 348 LCE). Los segmentos del patrimonio escindido sern transmitidos en bloque a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s). Como en la fusin, la transmisin patrimonial en bloque se produce por sucesin a ttulo universal. La prescindencia de esta figura impondra la necesidad de descomponer el patrimonio en sus elementos integrantes (bienes, derechos, obligaciones) y transmitirlos utilizando negocios jurdicos independientes (compraventa, cesin de crditos, endoso, etc.). Un proceso tan largo restara razn de existencia a la escisin.Creacin de por lo menos una compaa.-La(s) sociedad(es) que se constituya(n) para efectos de la escisin ser(n) quien(es) reciba(n) el patrimonio dividido de la compaa escindida manteniendo continuidad participativa de los socios. Estas no necesitarn ser de igual especie que la sociedad escindida (art. 346 LCE).Continuidad participativa de los socios en la compaa beneficiaria.-La normatividad de escisiones no menciona quines sern socios de la compaa beneficiaria ni en qu medida. Para precisar este punto es necesario remitirse a la fusin (utilizando el art. 352 LCE) en donde los socios de la compaa que desaparece son quienes reciben directamente la contraprestacin por el patrimonio transmitido; aplicando este principio a la escisin se tendr que los socios de la compaa escindida recibirn como contraprestacin por el segmento de patrimonio transmitido un nmero de acciones o derechos de cuota de capital por un valor proporcional a sus respectivas participaciones ( arts. 352 y 338 LCE). La proporcionalidad implica que la estructura de participaciones en la sociedad beneficiaria ser una reproduccin a escala de la estructura participativa de la sociedad escindida.

Compaas escindiblesNi la normatividad de escisiones ni la de fusiones presentan un catlogo claro de compaas que estn en capacidad de practicar esas operaciones. El nico sitio en el que se puede obtener un listado definido es del artculo 331 LCE (normatividad de transformaciones) donde se mencionan a las sociedades annima, de economa mixta, colectiva, comanditas y de responsabilidad limitada. Para lograr que este catlogo sea pertinente tambin en la escisin es necesario que se practique una doble remisin - del art. 352 al art. 344 y de este a la normatividad de transformaciones- que solucionara coherentemente el vaco.Una vez definidas las sociedades que pueden intervenir en una escisin cabe reiterar que la Ley no exige igualdad de especie entre compaas escindidas y beneficiarias ( art. 346 LCE).Tipos de escisinEn dependencia con la extincin o no de la compaa escindida se puede afirmar que las escisiones son o propias o parciales. Las primeras sern las efectuadas con la extincin de la sociedad escindida ( art. 349 LCE) y, las segundas se caracterizarn por la continuidad de existencia de esa compaa (art. 346 LCE).El proyecto de escisin.La importancia del artculo 352 LCE se pone de manifiesto precisamente en temas como ste, en donde necesariamente hay que remitirse a la normatividad de la fusin para volver practicable a la escisin.El artculo 340 LCE determina que "la compaa absorbente deber aprobar las bases de la operacin y el proyecto de reforma al contrato social en junta extraordinaria convocada especialmente al efecto". Como es evidente una aplicacin literal sera forzada (en una escisin no existe la compaa absorbente, por lo menos en nuestra Legislacin). La aplicacin lgica de este artculo se basa en reconocer que tanto en la fusin como en la escisin existen sociedades intervinientes (llmeselas absorbente o escindida) que deben aprobar bases de operacin preexistentes.Las bases de operacin (o proyecto de escisin) son los lineamientos fundamentales sobre los que se erige la escisin. Lamentablemente en la Legislacin Ecuatoriana no existe un catlogo de contenido mnimo del proyecto de escisin, pero se podran tener en cuenta los siguientes puntos de referencia a fin de llenar este vaco(1):a)La denominacin y domicilio de la sociedad que se divide y de la o las sociedades beneficiarias, as como los datos identificadores de la inscripcin en el Registro Mercantil de la sociedad escindida.b)La fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad que se extingue habrn de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasa su patrimonio (escisin propia).c)Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad beneficiaria a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en la sociedad escindida, o en su caso, las opciones que se les ofrezcan.d)La designacin y el reparto precisos de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias.e)El reparto entre los socios de la compaa escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, as como el criterio en el que se funda este reparto.El acuerdo de escisin.La escisin de una compaa se logra mediante el acuerdo de sus socios (art. 345 LCE). El acuerdo de escisin deber contener necesariamente el proyecto de escisin - arts. 352 y 340 LCE- , la divisin del patrimonio con la adjudicacin de los correspondientes activos y pasivos a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) -art. 348 N 1 LCE - y, los estatutos de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) - art. 348 N 2 LCE -.Ya que el numero de sociedades beneficiarias no se limita ("la junta general de socios podr acordar la divisin de la compaa en una o ms sociedades"), tampoco habr lmite para el nmero de segmentos en los que se pueda dividir el patrimonio de una compaa(2).Cada segmento patrimonial ser transmitido, como ya se dijo, en bloque y, los activos se podrn adjudicar a valor presente o de mercado (art. 348 N 1 LCE).El estatuto a aprobarse es un negocio jurdico fundacional que unir a los socios fundadores y futuros entre s (y a estos con la compaa) y determinar la estructura general de la nueva unidad jurdico-econmica. Igual que sucede con la compaa beneficiaria, el estatuto tampoco tiene que mantener similitud de identidad con el de la compaa escindida (art. 348 N 2 LCE).Escritura pblica de escisinEn este tema se hace necesario utilizar nuevamente la remisin permitida por el art. 352 LCE a fin de aplicar la normatividad de la fusin(3)- arts. 340 y 343 LCE-.El contenido mnimo de la escritura pblica de escisin ser: a) Proyecto de escisin; b) Estatuto de la o las sociedades beneficiarias; c) Balance final de la compaa escindida; d) Modificaciones estatutarias del aumento de capital (caso del artculo 347 LCE) y; e) El nmero de acciones (o participaciones) que vayan a ser entregadas (o asignadas) a cada uno de los accionistas (socios) de la compaa beneficiaria.La escritura pblica de escisin deber ser aprobada por el juez o Superintendencia de Compaas ( arts. 352 y 340 LCE).Proteccin a los acreedores.La escisin no puede constituir una frmula de evasin de la responsabilidad civil (s de limitacin de sus riesgos) y para ello la Ley determina - art. 351 LCE - que todas las compaas intervinientes (escindida y beneficiaria(s), o todas las beneficiarias en una escisin propia) respondern solidariamente por las obligaciones contradas hasta la fecha de escisin.Cabe mencionar que esta forma de proteccin de los acreedores sera insuficiente en determinados casos, por ejemplo cuando se practique la escisin total -o propia- de una compaa de tipo personalista en dos (o ms) de tipo capitalista. Antes de la escisin los acreedores estaran doblemente asegurados: por un lado con el patrimonio de la compaa, y por el otro con el patrimonio de los socios que responden personal y solidariamente(4); luego de la escisin los acreedores estaran asegurados nicamente con el patrimonio de las compaas.Una forma de brindar ms seguridad a los acreedores en este tipo de escisiones sera el posibilitarles un derecho de oposicin a fin de que los crditos no vencidos hasta el momento de la operacin sean garantizados de forma adecuada.El derecho de separacin en la escisinEl derecho de separacin (en las operaciones societarias) es una institucin jurdica que protege a una minora de socios que no estn de acuerdo con el cambio de estructura de una compaa. Los socios disidentes o no asistentes pueden hacer uso de este derecho y as a ninguna persona se le obliga a pertenecer a una compaa en contra de su voluntad. Las regulaciones especficas de este derecho estn presentes nicamente en la normatividad de transformaciones(5), pero de reconocerse el valor de este derecho para todo tipo de operaciones societarias sera aplicable para las fusiones la remisin hecha por el art. 344 LCE y, en el caso de las escisiones, sera necesario utilizar una doble remisin del art. 352 LCE al art. 344 LCE y de ste a la normatividad de transformaciones.La consecuencia principal de la aplicacin del derecho de separacin para las escisiones sera que los disidentes o no concurrentes a la junta general donde se acuerde la escisin podrn exigir el reembolso del valor de " sus acciones o de su participacin". El monto de este valor estar determinado, normalmente, por el balance final cerrado el da anterior al del otorgamiento de la escritura de escisin. Si los que ejercen el derecho de separacin no estuviesen conformes con el valor de reembolso podrn impugnar el balance referido, pero nicamente en lo " relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones". La competencia para conocer y resolver acerca de la impugnacin la tiene la Superintendencia de Compaas y el plazo vence a los treinta das contados desde la fecha del cierre del balance ( da anterior al del otorgamiento de la escritura).Consideraciones finalesAl igual que sucede con la normatividad de fusiones y transformaciones, en el caso de escisiones la Ley necesita un mejoramiento principalmente en cuanto se refiere a especificar y optimizar los mecanismos de proteccin de minoras de socios disidentes, a definir las consecuencias que tendrn las operaciones societarias con los trabajadores de las compaas intervinientes, a mejorar los mecanismos de proteccin a los acreedores, a catalogar las compaas intervinientes y optimizar los mecanismos de realizacin de las operaciones segn el tipo de forma jurdica, o por lo menos haciendo un diferenciamiento en cuanto a sociedades de tipo personalista y capitalista, entre otros.A pesar de lo mencionado en el prrafo anterior, la normatividad de escisiones se presenta como practicable y ofrece a las sociedades mercantiles una opcin econmica de reestructurarse si sus necesidades as se lo exigen.