La Exacta Aplicacion de La Ley Penal y El Mandato de Determinacion

LA EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENALY EL MANDATO DE DETERMINACIÓN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie: Estudios Jurídicos, Núm. 138

Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores ÁvalosCoordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez

Edición: Miguel López RuizFormación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

LA EXACTA APLICACIÓNDE LA LEY PENAL

Y EL MANDATODE DETERMINACIÓN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOESCUELA LIBRE DE DERECHO DE SINALOA

MÉXICO, 2009

ENRIQUE INZUNZA CÁZARES

Primera edición: 2009

DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN

CONTENIDO

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES Y FILOSOFÍA POLÍTICADEL MANDATO DE LEX CERTA

I. La filosofía de la Ilustración y el “problema penal” . . 5

II. El ideal de certeza jurídica y la codificación . . . . . . 13

III. Aproximación a los antecedentes filosóficos y políti-cos del principio de legalidad penal . . . . . . . . . . 17

1. Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2. Montesquieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

3. Beccaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

4. Feuerbach. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

CAPÍTULO SEGUNDO

NOTAS CRÍTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUALDE LA LEGISLACIÓN PENAL

I. Breve excurso sobre la actividad legislativa en el trán-sito del Estado liberal al Estado social . . . . . . . . . 31

II. La proliferación legislativa en materia punitiva . . . . 36

III. Sigue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

IV. La descodificación penal . . . . . . . . . . . . . . . . 50

VII

CAPÍTULO TERCERO

EL MANDATO DE DETERMINACIÓNCOMO EXPRESIÓN DE LA LEX CERTA

Y SU UBICACIÓN COMO PARTEDEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL

I. La cuestión terminológica . . . . . . . . . . . . . . . 57

II. El contenido del derecho a la legalidad penal . . . . . 61

III. Reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

1. Ley penal en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

2. Delitos de fuente internacional . . . . . . . . . . . . 74

3. Las sentencias constitucionales que modifican elámbito de lo punible . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

IV. Prohibición de retroactividad . . . . . . . . . . . . . . 77

CAPÍTULO CUARTO

LENGUAJE Y LEY PENAL

I. Presentación de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . 81

II. El estudio del derecho como lenguaje . . . . . . . . . 84

III. Lenguaje natural y lenguaje jurídico . . . . . . . . . . 86

IV. Las funciones o usos del lenguaje . . . . . . . . . . . 89

1. Función descriptiva o informativa . . . . . . . . . . 90

2. Función expresiva o emotiva . . . . . . . . . . . . . 90

3. Función prescriptiva o directiva . . . . . . . . . . . 92

4. Función operativa o performativa . . . . . . . . . . 93

5. Usos mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

V. Ambigüedad, vaguedad y textura abierta. . . . . . . . 94

1. Ambigüedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

2. Vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CONTENIDOVIII

VI. El lenguaje legislativo en el garantismo de Luigi Fe-rrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

CAPÍTULO QUINTO

EL MANDATO DE DETERMINACIÓNDE LAS LEYES PENALES

I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

II. El fundamento del mandato de determinación . . . . . 112

III. El mandato de determinación y su vinculación conotros derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

IV. Los alcances del mandato de determinación . . . . . . 115

V. El control de la determinación de las leyes penales.Análisis de jurisprudencia comparada y nacional . . . 118

1. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

2. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

3. Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . 128

5. México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

VI. Algunos lineamientos para la formulación determina-da de las normas penales y su control constitucional. . 134

1. Lo descriptivo y lo normativo en la formulación delos tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

2. Enfoques para la apreciación del mandato de deter-minación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

CONTENIDO IX

La exacta aplicación de la ley penal y el

mandato de determinación, editado porel Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM, se terminó de imprimir el 20de mayo de 2009 en Formación Gráfica,S. A. de C. V., Matamoros 112, col. RaúlRomero, 57630 Ciudad Nezahualcóyotl,Estado de México. Se utilizó tipo Times

New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En estaedición se empleó papel cultural 57 x 87de 37 kilos para los interiores y cartulinacouché de 162 kilos para los forros; consta

de 1000 ejemplares.

1

INTRODUCCIÓN

I. Premisa y plan de la investigación

El derecho penal actual enfrenta una situación crítica derivada de la enorme brecha existente entre sus funciones manifiestas y sus funciones latentes.1 Esta situación abarca diversos aspectos, que suelen ser denominados bajo los rótulos de “inflación penal”, “ex-pansión penal”, “hipertrofia penal”, “panpenalismo”, “neopuniti-vismo”, etcétera,2 que en esencia denotan una degradación de las técnicas de intervención punitiva derivada del crecimiento desme-surado del sistema penal.

La literatura científica que se ha ocupado de este fenómeno es francamente inabarcable, y llena por sí misma bibliotecas ente-ras, si bien es preciso advertir que entre sus líneas de exploración se observa con mayor recurrencia el análisis de la falta de vigen-cia de los principios elaborados por el pensamiento penal liberal, tales como el de ultima ratio, bien jurídico, fragmentariedad, cul-pabilidad, entre otros, y la transformación operada en el derecho penal ante los retos de la denominada “sociedad del riesgo”.3

1 Sobre la distinción entre ambas funciones, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Es-tructuras judiciales, Buenos Aires, Ediar, 1994, pp. 14 y 15.

2 Pastor, Daniel R., Recodificación penal y principio de reserva de código, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, pp. 17 y 18, con amplias referencias bibliográficas.

3 La insostenible situación del derecho penal, Instituto de Ciencias Cri-minales de Frankfurt/Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, Granada, Comares, 2000; Mir Puig, Santiago y Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dirs.), La política criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, y Arroyo Za-patero, Luis et al. (coords.), Crítica y justificación del derecho penal en el cam-bio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, con abundantes referencias bibliográficas.

www.juridicas.unam.mx

INTRODUCCIÓN2

Es fácil constatar una tendencia involutiva que afecta a toda la producción legislativa, pero que en el caso penal deja sentirse como especialmente odiosa, la cual se traduce en una “descodificación”,4 en una flexibilización de la ley que entraña en muchos casos un distanciamiento de sus atributos clásicos de racionalidad y certeza indispensables para orientar y motivar la conducta de sus destinatarios; ello se expresa tanto en la prolife-ración como en la dispersión legislativa, así como en la deficiente manufactura de las leyes penales.

No es propósito de este trabajo ocuparse de la problemática ge-neral, que por cierto es amplísima y toca aspectos que atraviesan a todo el sistema penal, sino solamente analizar una de sus expre-siones, que resulta concerniente con las exigencias de claridad y precisión en la formulación de las leyes punitivas. Se trata del mandato de determinación consagrado en nuestro orden jurídico en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como contenido del derecho fun-damental a la exacta aplicación de la ley penal.

El asunto reviste una importancia cardinal, bien puesta de re-lieve por el pensamiento penal ilustrado y recobrada a raíz de la incorporación de las garantías del principio de legalidad penal en todos los textos constitucionales modernos. Por ello, llama la atención el escaso tratamiento que, con unas pocas excepcio-nes y de manera fragmentaria y dispersa, ha recibido el tema por parte de la doctrina mexicana, la cual suele despachar bastante

4 La expresión “descodificación” devino célebre a raíz de la obra del ci-vilista italiano Natalino Irti (L’età della decodificazione, Milán, Giuffrè, 1979; traducción al castellano realizada por Luis Rojo Ajuria: La edad de la desco-dificación, Barcelona, José María Bosch Editor, 1992). Una reflexión en torno a las diferentes consecuencias para las materias civil y penal puede verse en Ferrajoli, Luigi, “Legalidad civil y legalidad penal”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, núm. 15, mayo de 2003, pp. 16-29; para una visión histórica y comparada en materia penal, véase Fiandaca, Giovanni, en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italia-na, espagnola e francese a confronto (a cura di Giovanni Fiandaca), Padova, Cedam, 1995, pp. 15-39.

INTRODUCCIÓN 3

rápido y de forma apenas esquemática este aspecto, que consti-tuye, como trataremos de mostrarlo, el núcleo del sistema de las garantías penales.

No pasa inadvertido —y en todo caso no justifica el actual estado de la cuestión— que ello quizá derive del hecho de que, como otros, éste sea uno de esos temas que por colocarse en los intersticios de varias materias —en este caso del derecho cons-titucional, el derecho penal, la teoría y la filosofía del derecho— suelen terminar por no ser verdaderamente reclamados por nin-guna de ellas.

El trabajo se estructura en cinco capítulos. Los dos primeros son contextuales. En el primero se realizará una aproximación a las ideas penales de la Ilustración; nos interesa evidenciar de qué forma las instituciones políticas y la cultura jurídica actuales hin-can sus raíces en la filosofía política y jurídica del iluminismo, para situar la proyección en que se inscribe la exigencia de cer-teza jurídica como contenido material del principio de legalidad penal.

En el segundo capítulo se intentará bosquejar un diagnóstico en el que se exploren las causas que han generado la actual si-tuación de la legislación penal, señalando tanto las explicaciones como las críticas que la doctrina ha elaborado sobre el fenómeno de “descodificación” del derecho penal, enfocando especialmen-te el punto relativo a la indeterminación de las leyes punitivas.

En el tercer capítulo se ubicará la garantía de lex certa —y más específicamente, el mandato de determinación— como parte del contenido del derecho fundamental a la exacta aplicación de la ley penal. Adelantamos desde ahora que dentro de la garantía de lex certa distinguimos entre la determinación y la taxatividad; se trata de dos mandatos que aunque están estrechamente vincula-dos proyectan exigencias limitadoras del poder punitivo para dos momentos diferentes: el legislativo y el judicial, respectivamen-te. El trabajo gravitará sólo en torno al primero.

En el capítulo cuarto nos ocuparemos de establecer las refe-rencias conceptuales que permitan captar la cuestión en estudio

INTRODUCCIÓN4

desde el prisma de las aportaciones de la teoría y la filosofía de corte analítico. Para ello, se examinarán los rasgos y característi-cas lingüísticos del derecho, a efecto de atisbar las exigencias de claridad y precisión de las leyes penales derivadas del mandato de determinación previsto en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En el quinto capítulo se abordará, a partir de su contextualiza-ción, el mandato de determinación como expresión del derecho fundamental a la exacta aplicación de la ley penal. Nos propo-nemos analizar los alcances y la función del mandato de deter-minación a través del análisis de jurisprudencia constitucional comparada y nacional; finalmente, nos centraremos en algunos lineamientos para su apreciación en la formulación de las normas y para su control constitucional.

Hoy, que la justicia constitucional de nuestro país ha comenza-do verdaderamente a funcionar, así de manera todavía incipiente y en algunos casos de forma vacilante, como auténtica “jurisdic-ción constitucional de la libertad”, según la afortunada expresión de Mauro Cappelletti,5 resulta imprescindible acompañar este tránsito desde la reflexión académica, cuyo papel de construc-ción y de crítica viene exigido como un deber cívico irrenuncia-ble. Ese es el aliento de este modesto trabajo.

5 Cappelletti, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad, trad. de Héctor Fix-Zamudio, México, Imprenta Universitaria, 1961, pp. 5 y 6, especial-mente nota 8.

5

Capítulo primero

ANTECEDENTES Y FILOSOFÍA POLÍTICA DEL MANDATO DE LEX CERTA

I. La filosofía de la ilustración y el “problema penal”

Lo penal conformó uno de los temas predilectos de los filósofos de la Ilustración, el vértice desde el que se articularon las bases del pensamiento político liberal.6 La centralidad y el calado de las cues-tiones del denominado “problema penal”7 son tales que puede afir-marse que muchas de ellas están destinadas a permanecer irremisi-blemente abiertas a la sensibilidad de cada época, como espejo que refleja el desarrollo pendular de la humanización de la sociedad. En ese sentido, el programa penal ilustrado sigue siendo un modelo plenamente válido para el atrofiado derecho punitivo actual.

6 Una exposición notable puede verse en Prieto Sanchís, Luis, “La filo-sofía penal de la Ilustración”, en Peces-Barba, G. et al. (dirs.), Historia de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2001, t. II, vol. II, pp. 127-243, ahora publicada por separado, con prólogo de Miguel Carbonell, por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, de donde provienen las citas.

7 Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. Absolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 383, quien indica como constitutivas de dicho problema la siguiente serie de cuestiones: 1) El derecho de castigar y si éste debe ejercerse teniendo en cuenta una acción o un modo de ser de la persona; 2) Quién es el titular del derecho de castigar; 3) En relación a qué personas se ejercita el derecho de punir; 3) Cuáles castigos son admisibles, o qué tipo de males pueden infligirse a un sujeto como castigo; 4) Qué accio-nes o modos de ser pueden asumirse como presupuestos de un derecho de punir; 5) Si existe relación natural entre el tipo de punición y la acción o manera de ser objetos del castigo, de qué tipo es ésta y cómo se ejecutan los castigos.


ENRIQUE INZUNZA CÁZARES6

Las preguntas sobre el poder punitivo —como lo ha señalado Tarello— no tuvieron respuestas globales y articuladas antes de la segunda mitad del siglo XVIII; previo a dicha época no eran formuladas en términos generales y abstractos, y, en todo caso, no se había establecido una relación entre ellas. La razón de todo ello la encuentra el filósofo italiano en que se trata de términos funcionales a exigencias culturales y organizativas de la segunda mitad del siglo XVIII.8

Basta observar la tradición filosófica de Hobbes a Kant, pasan-do por Montesquieu, Beccaria, Filangieri y Bentham, para perca-tarse de qué manera la reflexión política y filosófica que consti-tuyó las bases del constitucionalismo se vincula con el problema penal.9 La lucha por la racionalización y control del poder, nota esencial si la hay del constitucionalismo,10 ha tenido uno de sus momentos más altos en la reflexión iluminista surgida en torno al ius puniendi.

El carácter contramayoritario que identifica a los derechos fundamentales puede atisbarse también en el pensamiento penal; sirven de ejemplo las célebres expresiones de uno de los precur-sores de la moderna dogmática penal, Franz von Liszt, quien en su famoso escrito de 189311 conceptuaba al Código Penal como “Magna Charta del delincuente” y al derecho penal como “barre-ra infranqueable de la política criminal”.12

8 Ibidem, pp. 383 y 384.9 Barbera, Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Later-

za, pp. 3-42.10 Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días,

trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, p. 85, quien escribe: “El cons-titucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximada-mente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del límite y de la garan-tía”.

11 Über des Einfluss der Soziologischen und anthropologischen Forschun-gen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.

12 Según mi opinión, decía Von Liszt, aunque ello pueda parecer paradójico, el Código Penal es la Magna charta del delincuente. No protege al orden jurí-

MANDATO DE LEX CERTA 7

La expansión del Estado de Derecho surge, antes que nada, como escudo contra los excesos y la arbitrariedad punitiva del antiguo régimen. Las razones que explican esa relación son ob-vias e intuitivas, si consideramos que el poder punitivo no sólo es el más odioso de todos cuantos el Estado ejerce, ni el más terri-ble, sino también el que compromete en mayor medida la ficción del pacto que le da origen, colocando de manera permanente en un punto límite de tensión la legitimidad de la intervención en los derechos y libertades de los ciudadanos por medio del uso del recurso más drástico: la pena.

Resulta palmario que el derecho penal es portador de un altísi-mo contenido político, y no resultaría exagerado señalar que bien pudiera tomarse mejor idea de la vocación democrática de una sociedad e informarse de la vigencia de los derechos en un mo-mento histórico dado acudiendo a sus códigos de procedimientos penales que embarcándose en la lectura de bibliotecas de ciencia política.13 Este contenido político es el motivo de la centralidad que la reflexión penal ha desempeñado en la construcción de la teoría del garantismo como una de las proyecciones más fructífe-ras del constitucionalismo de cuño liberal.

dico, sino al individuo que se rebela contra éste. A él le garantiza el derecho de ser sancionado sólo bajo las condiciones establecidas en la ley y dentro de los límites legales. Véase la cita en Bacigalupo, Enrique, Principios constituciona-les de derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 45.

13 Por contenido político aludo a la intrínseca relación del derecho penal con los derechos fundamentales, en tanto derechos establecidos en el documen-to que condensa la decisión político-jurídica por antonomasia: la Constitución; creo que es en este sentido que, por ejemplo, el legislador español se ha referido al código penal en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 10/1995 como “Constitución negativa”. Consideramos conveniente distinguir el “contenido político” del derecho penal del “uso político” del derecho penal; es a esto últi-mo a que se ha venido refiriendo recientemente el penalista Wolfgang Naucke, de la Escuela de Frankfurt, con la expresión “politización del derecho penal”, entendiendo por tal la utilización del instrumento punitivo (por los políticos en el gobierno, of course) para objetivos y fines extraños a sus valores y princi-pios, empleo que califica de “enfermedad moderna” (la referencia a Naucke, en Donini, Massimo, Riserva de legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale (a cura di Gaetano Insolera), Bologna, Monduzzi Editore, 2005, p. 28.


La evidencia normativa que vincula la defensa de los derechos con el derecho penal se muestra incontestable desde la época de las declaraciones norteamericana y francesa, en cuyo contenido se aprecia en primerísimo plano la reivindicación de garantías tendentes a asegurar la vida y la libertad de los ciudadanos del ejercicio arbitrario y abusivo del poder punitivo.

En efecto, el contenido penal de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es prolijo y de profundo calado. La administración de justicia aparece regu-lada en el artículo 7o., el cual establece el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al mismo tiempo que proscribe las detenciones arbitrarias; el artículo 8o. prevé los principios de ne-cesidad y proporcionalidad de las sanciones, así como el de irre-troactividad de las leyes; el artículo 9o. consagra la presunción de inocencia y apunta la necesidad de observar un criterio de racionalidad en las detenciones.

Por su parte, el numeral cardinal de la declaración, el artículo 16, señala que: “Toda sociedad en la que la garantía de los dere-chos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”, dogma político de donde desciende una nueva definición fuertemente restrictiva de los poderes sobera-nos, en lo que puede atisbarse la idea de que la sola ley como tal no es fuente de justicia, sino que precisa cumplir con caracterís-ticas y requisitos externos. En la opinión de un prestigiado histo-riador del derecho, el florentino Maurizio Fioravanti:

Sin duda, la Declaración de derechos contiene principios de clara impronta liberal-garantizadora, los cuales han dejado una hon-da huella en nuestros sistemas políticos. Baste recordar, con este propósito, los artículos 7o., 8o. y 9o. que enuncian, en su con-junto, los principios fundamentales de todos los códigos penales y de procedimiento penal de los sistemas políticos modernos y contemporáneos orientados en sentido garantizador y liberal de-mocrático… mirándolo bien, todas las garantías ofrecidas por la Declaración de derechos convergen sobre un solo punto, sobre la


supremacía, en materia de derechos y libertades, de la ley gene-ral y abstracta.14

Esta tendencia, que no es sino la lucha perenne del individuo por domesticar al Leviatán, es la historia del constitucionalismo desde sus orígenes hasta la actualidad. Basta asomarse a los tex-tos de las Constituciones modernas para advertir el amplio “pro-grama penal” integrado por principios y derechos fundamentales cuyo objetivo es fijar límites a la política penal del Estado, cuyo rasgo, histórica y empíricamente constatado, es su proclividad a la desmesura.15

De ahí que resulten acertadas las afirmaciones de Winfried Hassemer, quien conceptúa al derecho procesal penal como “de-recho constitucional aplicado”,16 y del catedrático de la Univer-sidad de Munich, Claus Roxin, para quien constituye “el sismó-grafo del derecho constitucional”.17

Esta relación, proveniente del pensamiento iluminista, paten-tiza el nexo indisoluble entre filosofía, política, Constitución, derecho penal y democracia.18 Por ello es conveniente, siquiera

14 Fioravanti, Maurizio, Apuntes de historia de las Constituciones. Los de-rechos fundamentales, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, p. 70.

15 Sobre la relación entre derecho constitucional y derecho penal, entre otros, véase Tiedemann, Klaus, “Constitución y derecho penal”, Revista Espa-ñola de Derecho Constitucional, núm. 33, septiembre-diciembre de 1991, trad. de Luis Arroyo Zapatero, pp. 145-171. Con referencia al ámbito italiano, véase Nuvolone, Pietro, “La problematica penale della Costituzione”, Il diritto penale degli anni settanta (studi), Padova, Cedam, 1982, pp. 468-477. Desde una per-spectiva crítica, Donini, Massimo, “Un derecho penal fundado en la carta con-stitucional: razones y límites. La experiencia italiana”, Responsa Iusperitorum Digesta, vol. 2, Universidad de Salamanca, 2000, pp. 223-248.

16 Hassemer, Winfried, Prefazione a Belfiore, Elio, Giudice delle leggi e diritto penale. Il diverso contributo delle corti costituzionali italiana e tedesca, Milán, Giuffrè, 2005, p. XIII.

17 Hassemer, Winfried, Derecho procesal penal, trad. de Julio B. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 10.

18 Este es el tema que atraviesa la monumental obra de Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, uno de los


sea de manera somera y ateniéndonos sólo a los puntos que dan sustento a conceptos claves para los objetivos de nuestro trabajo, enfocar las ideas del pensamiento penal ilustrado que plantaron la base del moderno derecho penal (y constitucional).

Bien es cierto que el pensamiento de la Ilustración estuvo le-jos de constituir un bloque o doctrina uniforme; al contrario, fue la expresión de ideas de muy diverso cuño, algunas incluso de clara incompatibilidad entre sí, que sin embargo compartían una misma racionalidad de control que se trasluce en la idea de la existencia de límites. La doctrina de los derechos naturales, las teorías del contrato, el utilitarismo, la división de poderes y la supremacía de la ley tienen como denominador común la nota que supedita la acción a ciertos fines, a ciertos propósitos que trascienden la mera constatación de sus efectos.19

Nada extraño resulta que una filosofía que “en todos los cam-pos lucha contra el poder de la mera tradición y la autoridad”20 asumiera la reforma del derecho punitivo como el punto neurál-gico desde el que debía de comenzar la transformación de la so-ciedad. ¿Podía haber acaso tema de mayor interés que la vida o la libertad de las personas, con tanta facilidad sacrificadas mediante penas inhumanas y procesos inicuos, convertidos en grotescos espectáculos públicos?21

La doctrina ilustrada del contrato social ofrece una racionali-zación de la relación entre derecho y poder desde una perspectiva

trabajos más importantes no sólo en materia de filosofía (y teoría) penal, sino de filosofía (y teoría) jurídica (y política) tout court, de los últimos años, la cual constituye sin duda alguna la reflexión penal más completa desde los principios y desde los derechos, que, en lo esencial, sigue girando en torno a los proble-mas abordados por el pensamiento ilustrado. (En lo sucesivo, se citará a través de la edición española: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al., 2a. ed., Madrid, 1997).

19 Sobre este punto in extenso, Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, pp. 33 y ss.20 Cassirer, Ernst, La filosofía de la Ilustración, trad. de Eugenio Imaz,

2002, p. 261.21 Véase el relato de la ejecución de Robert-François Damiens efectuada el

2 de marzo de 1757, con que Michel Foucault inicia su Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión, México, Siglo Veintiuno, pp. 21 y ss.


que incorpora un factor de equilibrio. En el estado de naturaleza no existen derechos, sino únicamente individuos que se imponen por los medios que tienen para prevalecer. Sólo a partir de la fic-ción del contrato social cobra sentido hablar de derechos. Y no sólo eso: es a partir de entonces como es posible hablar del po-der sometido al derecho. De aquí se obtendrían dos derivaciones cardinales del pensamiento ilustrado: la idea de la separación de poderes y la idea de que el Estado debe actuar a través de leyes.

Luis Prieto Sanchís ha señalado que más allá de la diversidad de los motivos que colocaron a los problemas penales en el cen-tro de la reflexión ilustrada, las instituciones punitivas del anti-guo régimen se encontraban en abierta pugna con los principios básicos de la filosofía ilustrada: con la secularización, que no se condecía con un derecho penal concebido como trasunto de la penitencia religiosa; con el racionalismo, a la luz del cual resul-taba injustificable un sistema jurídico arbitrario y carente de pro-porcionalidad; con el utilitarismo, que rechaza una concepción expiatoria de la pena desprovista de utilidad social; con el espí-ritu humanitario y filantrópico, que habría de horrorizarse ante la iniquidad de los procedimientos y la crueldad de las penas.22

Uno de los pilares de la doctrina jurídica de la Ilustración fue la denominada “primacía de la legislación”, que se tradujo en un amplio movimiento que pugnaba por la sustitución de las fuen-tes consuetudinarias, doctrinarias y judiciales del derecho por la ley.23 Más allá del interés por la sistematización, la primacía de la ley significaba la entronización del máximo poder político en el órgano facultado para su expedición, por lo que se encontraba conectada de manera indisociable del concepto de soberanía ela-borado, en su versión liberal, principalmente por Rousseau. El poder legislativo soberano tendría la tarea de realizar en el plano concreto y traducir en términos positivos los principios absolutos y racionales de justicia. Como lo ha hecho notar Fioravanti:

22 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 6, p. 18.23 Cattaneo, Mario A., Illuminismo e legislazione penale. Saggi sulla filoso-

fia del diritto penale nella Germania del settecento, Milán, LED, p. 16.


En la Declaración de derechos y, en general, en la revolución todo remite a la ley y a la autoridad del legislador… Todas las ideo-logías que sustentan a la revolución llegan a esta conclusión: la convicción de que la ley general y abstracta —más que la ju-risprudencia, como en el caso británico— es el instrumento más idóneo para la garantía de los derechos. Se es libre porque se está gobernado de manera no arbitraria, porque en materia de dere-chos y libertades no vale ya la voluntad de un hombre contra la de otro, porque son abolidas las dominaciones de carácter personal, porque sólo la ley puede disponer de nosotros mismos.24

En línea de consecuencia con el principio de primacía de la ley, el pensamiento ilustrado formuló la tesis de la sujeción del juez a la legislación, rechazando cualquier actividad interpretati-va por parte de éste, por considerarla usurpadora de la soberanía que solamente recaía en el parlamento. Sólo el hacedor de la ley puede determinar su sentido, de lo que se sigue que únicamente admitiera la interpretación auténtica. De aquí la institución del réferé législatif en virtud de la cual los jueces eran obligados a consultar a comisiones legislativas especiales para elucidar el sentido de normas que adolecieran de claridad, con el fin de de-terminar su verdadero sentido, cuestión que únicamente cabría realizar a su propio artífice. Este hecho reconoce también cir-cunstancias históricas y políticas concretas sobre las que preten-día actuar. Entre ellas es de resaltar el estado de desprestigio en que se encontraba instalada la judicatura, la que era percibida como un poder despótico y arbitrario, expresión de los peores intereses del ancien régime.

Como corolario de lo anterior, advino el surgimiento de la Es-cuela Exegética, la cual preconizaba como premisa fundamen-tal que toda interpretación era desnaturalización, postura ahora insostenible, pero del todo congruente con el contexto histórico y con las ideas jurídicas y políticas nacientes de la Revolución francesa.

24 Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 14, p. 70.


II. El ideal de certeza jurídica y la codificación

Para la Ilustración, las leyes debían ser pocas, claras y simples, en lo que se encuentra el leitmotiv del movimiento de codifica-ción que culminaría en los influyentes códigos napoleónicos que se expedirían en las primeras décadas del siglo XIX. Esta idea es una constante en prácticamente todos los pensadores ilustrados que se ocuparon de temas de filosofía política.25 Hoy sabemos de la ingenuidad de esta afirmación, pero sabemos también de la pertinencia que conserva como principio regulativo de la produc-ción legislativa.

25 Cattaneo, Mario A., op. cit., nota 23, p 17. Hobbes, “el precursor más completo del iluminismo jurídico” (Cattaneo, señala que “Una buena ley es aquella que es necesaria para el bien del pueblo, y, además, clara e inequívo-ca... la ley se entenderá mejor con pocas palabras que con muchas. Pues todas las palabras están sujetas a la ambigüedad, y, por tanto, la multiplicación de palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicación de la ambigüedad... Perte-nece, por tanto, al oficio de un legislador… hacer el cuerpo de la ley misma en términos tan breves pero tan propios como sea posible” (Leviatán, cap. XXX). Montesquieu elabora un catálogo de recomendaciones para la elaboración de las leyes, insistiendo en que “Su estilo debe ser conciso... Es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres... Después que se han fijado bien las ideas de las cosas en una ley, no hay que explicarlas por medio de otras expresiones vagas... Las leyes no deben ser sutiles, pues están hechas para gentes de entendimiento medio. No son un arte de la lógica, sino el argumento sencillo de un padre de familia” (Del espíritu de las leyes, Cap. XXIX). “Que toda ley sea clara, uniforme y precisa: interpretarla es casi siempre corromperla”, sentencia Voltaire en el Diccionario filosófico; “Ése es el medio a través del cual, con unas pocas leyes claras y simples, e incluso con pocos jueces, la justicia puede ser bien administrada… Es necesario hacer tres códigos: uno político, otro civil y otro penal. Los tres claros, breves y precisos cuanto sea posible”, dirá por su parte Rousseau. Para Bentham, “El fin de las le-yes es dirigir la conducta de los ciudadanos, y para que esto se verifique son ne-cesarias dos cosas: 1) que la ley sea clara, esto es, que ofrezca el entendimiento de una idea que represente exactamente la voluntad del legislador; 2) que la ley sea concisa para que se fije fácilmente en la memoria. Claridad y brevedad son, pues, la dos cualidades esenciales”. Para estas citas, véase Ferrajoli, Luigi, cit., nota 18, pp. 179 y 180, notas 9-14.


La centralización de las fuentes normativas constituyó una re-acción contra el “particularismo jurídico” característico del Es-tado premoderno, el cual se traducía en falta de unidad jurídica y en un elevado grado de incertidumbre del derecho.26 Detrás del movimiento de codificación se encuentra la piedra de toque, la idea matriz del pensamiento penal iluminista: el principio de que los límites de las libertades de los ciudadanos debían definirse legalmente.

La situación prevaleciente en el derecho penal del siglo XVII es descrita por Tarello, quien señala dos notas características: 1) extrema fragmentariedad e imposibilidad de reconducir di-cha disciplina a principios claros, ya que las normas penales no preveían “figuras de delitos” (rectius: tipos penales) como diría-mos hoy, sino una extensa serie de comportamientos que solían identificarse no tanto en función de la acción o la naturaleza del hecho cuanto de la calidad de la persona que la realizaba, de la calidad del bien dañado o del sujeto pasivo, y 2) enorme variedad en las penas conminadas, gravedad en su contenido aflictivo y falta de proporción entre delito y pena. Esta situación, a decir del mismo Tarello, se correspondía con un confuso y terrible sistema de inquisición y de juicios en los cuales el peso del caso y del arbitrio eran notables, de ahí que en los inicios del siglo XVIII los procedimientos penales aparecieran como “una máquina tan misteriosa e imprevisible cuanto peligrosa y tremenda”.27

Es importante subrayar cómo en sus orígenes la codificación no aparece asociada a exigencias puramente técnicas, aspectos que le serán atribuidos hasta una época posterior con el surgi-

26 La expresión “particularismo jurídico” se debe a los juristas positivistas del ochocientos, quienes la empleaban con la finalidad de patentizar la feliz si-tuación del derecho codifi cado respecto de la desafortunada situación preceden�el derecho codifi cado respecto de la desafortunada situación preceden�l derecho codificado respecto de la desafortunada situación preceden-te. Véase Tarello, Giovanni, op. cit., nota 7, pp. 28 y 29. El mismo autor escribe: “Per particolarismo giuridico si intende la mancanza si unitarietà e di coerenza dell’insieme delle leggi vigente in una data sfera spazio-temporale, individuata in seguito ad un guidizio di valore secondo il quale in quella stessa sfera vi ‘dovrebbe’ essere, o ‘ci aspetterebbe’ vi fosse, unità e coerenza di legge”.

27 Ibidem, pp. 31 y 32.


miento de la escuela de la exégesis y del primer positivismo jurí-dico, sino, por el contrario, estrechamente vinculada a un modelo de sociedad liberal que, como han escrito Diez Picazo y Gullón Ballesteros, “se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de ca-rácter político, económico y social”.28

Es así como se entronizan ideas que en principio surgieron de manera separada como respuestas a situaciones también dis-tintas. La teoría del control del poder a través de su separación propuesta por Montesquieu aparece como el resultado de llevar a sus últimas consecuencias la garantía de la certeza que para el barón de la Brède ocupa el más alto lugar en la escala de valores, y todo ello presupone, a su vez, la separación típicamente ilustra-da entre derecho y moral como espacios autónomos. El principio de legalidad sería luego producto de la secularización como de la preconización la certeza como valor jurídico fundamental de la producción legislativa, especialmente la penal.

La secularización fue sin lugar a dudas la idea más vigorosa, en la que se hincó el “giro copernicano” que representó la Ilus-tración respecto de todo paradigma anterior. La separación del derecho de la moral tuvo su correlato en otra serie de separacio-nes igualmente trascendentales: entre razón y religión, entre Es-tado e Iglesia, entre delito y pecado, entre pena y penitencia. La delimitación entre el terreno de Dios y el terreno de los hombres es de todas la forma más primaria de separación de poderes, la tesis más revolucionaria si consideramos las consecuencias que importó en la configuración del modelo de Estado liberal nacien-te. La separación ilustrada entre derecho y moral implica un en-tendimiento del todo distinto de la ley, que pasa entonces a ser asumida como instrumento y puesta en práctica de la razón, y no

28 Diez Picazo, Luis y Gullón Ballesteros, A., Sistema de derecho civil, Ma-drid, Tecnos, 1981, vol. I, pp. 41 y ss., citados por Vidal Gil, Ernesto Jaime, “Ilustración y legislación. Los supuestos ideológicos, jurídicos y políticos”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, t. VI, p. 209.


ya como código religioso, ni como decantado de la tradición, rei-vindicando la abstracción, la generalidad y la claridad como sus notas formales características.

La ley —y por lo tanto el Parlamento— se ungen como los nuevos protagonistas del escenario político de finales del siglo XVIII. La misma Revolución francesa fue caracterizada por Mi-chelet, uno de sus más célebres historiadores, precisamente como “l’avènement de la loi”.29 Todo el constitucionalismo, a decir de Alfonso Ruiz Miguel, se reconoce en las fuerzas que impulsaron la codificación.

Tales ideas fuerza pueden reducirse básicamente a tres: en primer lugar, la primacía de la ley y la creencia en su valor renovador y transformador de la realidad; en segundo lugar, la exigencia liberal de someter a límites preestablecidos al poder político, garantizan-do al mismo tiempo ciertas libertades individuales, mediante la clara y segura atribución de los derechos y deberes correspondien-tes; y, en fin, la búsqueda de la seguridad jurídica mediante el co-nocimiento general que permite un texto escrito simple y claro.30

En ese sentido, como recoge Marcilla Córdoba, el movimien-to de reforma de la legislación aparece animado por un objetivo fundamental: la consecución de la seguridad jurídica y de la ra-cionalización normativa; estas notas son enfatizadas como dique a la arbitrariedad y como garantía de la igualdad formal de los ciudadanos ante la ley. De ello derivan dos grandes postulados rectores de la legislación ilustrada: la unidad del derecho y la pu-blicidad de las leyes.31

29 De Lucas, Javier, “Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revo-lución de 1789”, Anuario de Filosofía del Derecho, t, VI, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, p. 129.

30 Ruiz Miguel, Alfonso, Una filosofía del derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo, Madrid, Trotta, 2002, pp. 275 y 276.

31 Marcilla Córdoba, Gema, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-tucionales, 2005, pp. 89 y 90.


III. Aproximación a los antecedentes filosóficos y políticos del principio de legalidad penal

El principio de legalidad penal, como pieza clave del moderno Estado de derecho, reconoce entre sus fuerzas propulsoras a la separación ilustrada entre derecho y moral, así como la descon-fianza, típicamente ilustrada, hacia el poder, cuya concentración desemboca irremisiblemente en su ejercicio abusivo, expresada en la exigencia de certeza y seguridad jurídica, que requería a su vez la delimitación de las fronteras de la libertad a través de la clara determinación de lo lícito y de lo proscrito.

1. Thomas Hobbes

Aunque no suele ser citado, probablemente merced a su repu-tación de filósofo absolutista, Hobbes fue precursor en muchos aspectos del pensamiento iluminista y a quien se deben las pri-meras postulaciones teóricas acerca del principio de legalidad de los delitos y de las penas. “En los casos en los que el soberano no ha prescrito una norma, el súbdito tiene libertad de hacer o de omitir, de acuerdo a su propia discreción”,32 escribió barruntando como corolario del principio de legalidad la autonomía del indi-viduo tan preciada al pensamiento liberal.

La filosofía penal de Hobbes se encuentra diseminada a lo lar-go de su obra, pero es en el capítulo XXVII del Leviatán donde escribe: “Delito es un pecado que consiste en la comisión (por acto o por palabra) de los que la ley prohíbe, o en la omisión de lo que ordena. Así, pues, todo delito es un pecado: en cambio, no todo pecado es un delito”.33 Esta idea se puede atisbar posterior-mente también en Bentham, quien luego afirmará que “hay mu-chos actos que son útiles a la comunidad, y que sin embargo no

32 Hobbes, Thomas, Leviatán, trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, Fon-do de Cultura Económica, 1998, cap. XXI, p. 179.

33 Ibidem, p. 238.


debe ordenar la legislación, como hay muchos actos nocivos que la legislación no debe de prohibir aunque los prohíba la moral: en una palabra, la legislación tiene seguramente el mismo centro que la moral, pero no tiene la misma circunferencia”.34 El núcleo del principio de legalidad es apreciable en la sentencia hobbe-siana de que “Ninguna ley promulgada después de realizado un acto, puede hacer de éste un delito”.35

Hobbes defiende una postura nominalista, que suele ser enun-ciada por la máxima autorictas, non veritas facit legem: “no es esta jurisprudencia o sabiduría de los jueces subordinados, sino la razón del Estado, nuestro hombre artificial, y sus mandamien-tos, lo que constituye la ley”,36 la cual es la piedra central sobre la que se erigiría el positivismo jurídico, corriente de la cual el filósofo inglés puede ser considerado con toda propiedad como el primer representante.37 Polemizando con sir Edward Coke, Hobbes se hace cargo de esta idea, al señalar que “La autori-dad de los escritores, sin la autoridad del Estado, no convierte sus opiniones en ley, por muy veraces que sean”,38 y que “Del hecho de que una ley es una orden, y una orden consiste en la declaración o manifestación de la voluntad de quien manda, por medio de la palabra, de la escritura o de algún otro argumento suficiente de la misma, podemos inferir que la orden dictada por el Estado es ley solamente para quienes tienen medios de conocer la existencia de ella”.39

34 La cita es tomada de Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 6, p. 27.35 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 241.36 Ibidem, p. 222.37 Passerin d’Entrevès, Alessandro, La noción de Estado. Una introducción

a la teoría política, trad. de A. Fernández-Galiano, Barcelona, Ariel, 2001, p. 137. Escribe el profesor de las universidades de Oxford y Turín: “En resumen, la teoría hobbesiana de la soberanía es una descripción del Estado en términos de poder, no de fuerza; constituye un intento de mostrar cómo el Estado puede ser entendido solamente como sistema legalizado… para él, el Estado moderno no descansa en el monopolio de la fuerza, sino en el de la ley”, op. cit., p. 138.

38 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 226.39 Ibidem, p. 222.


Cattaneo, quien es sin duda de los mayores estudiosos del pen-samiento iluminista, no duda en afirmar que Hobbes constituye uno de los referentes ineludibles de la moderna reflexión filosó-fica y jurídica: “La sua dottrina giuridica è fondata sulla certezza del diritto: il principio nullum crimen e nulla poena sine lege è da lui chiaramente stabilito; la libertà è fondata sul silenzio della legge”.40

La afirmación del historiador y jurista italiano puede ser com-partida plenamente en cuanto se lee en el capítulo XXX del Le-viatán:

Incumbe al soberano el cuidado de promulgar buenas leyes... En efecto, todas las palabras están sujetas a ambigüedad, y, por con-siguiente, la multiplicación de las palabras en el cuerpo de la ley viene a multiplicar esa ambigüedad... Cuán breves eran las leyes de los tiempos antiguos, y cómo han ido creciendo gradualmente, cada vez más, me imagino que veo una lucha entre los redactores y los defensores de la ley, tratando los primeros de circunscribir a los últimos, y los últimos de escapar de tales circunloquios; y son estos últimos, los pleiteantes, quienes logran la victoria.41

Esta idea de certeza en la que Hobbes planta el basamento de su doctrina jurídica es con toda seguridad una preocupación que puede encontrarse en todo el pensamiento ilustrado, llegan-do incluso a constituir la ratio essendi de la teoría de separación elaborada por Montesquieu, a través del cual se trasladó luego al pensamiento de Beccaria.

2. Montesquieu

Aun cuando la conceptuación del Estado de derecho pertenece a un momento histórico posterior, obra fundamentalmente de la

40 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, pp. 17 y ss.41 Hobbes, Thomas, op. cit., nota 32, p. 286.


doctrina del derecho público alemán,42 el nombre Montesquieu, autor que abre el iluminismo,43 tiene con esa noción una vincula-ción inescindible. La afirmación cobra pleno sentido si se consi-dera la innegable impronta montesquieuniana del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciuda-dano, cuyo tenor hace depender la existencia misma de la Consti-tución al cumplimiento del principio de división de poderes.

Cattaneo ha puesto de relieve de qué manera la teoría de la se-paración de poderes es deudora de la idea de certeza, al grado de poder ser concebida como la consecuencia lógica de la primacía en que Montesquieu otorga a este valor.44 Esto puede atisbarse de una lectura atenta de uno de los pasajes más famosos del capítulo IV del libro XI de L’esprit des lois:45

La libertad política de un ciudadano es la tranquilidad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer a otro.

Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la con-fianza, porque puede temerse que el Monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

42 Valadés, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, México, UNAM, 2002, p. 8.

43 Barbera, Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Later-za, 2000, p. 20.

44 Cattaneo, Mario A., Il liberalismo penale di Montesquieu, Napoli, Edi-zione Scientifiche Italiane, 2000, pp. 31 y ss.

45 Cito por la versión castellana de Nicolás Estévanez, Del espíritu de las leyes, México, Porrúa, 1997, p. 104.


Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corpo-ración de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar la resoluciones públicas y el de juzgar los delitos y los pleitos entre particulares.

El pasaje más explícito y donde mejor queda expuesto el papel central atribuido a la certeza del derecho penal en el pensamiento del barón de la Brède se localiza en el capítulo II del libro VI, donde Montesquieu contrapone las formalidades de la justicia ci-vil, que deben ser reducidas al mínimo, a las de la justicia penal, que deben ser ensanchadas al máximo para garantizar los dere-chos de los acusados:

Si examináis las formalidades de la justicia y veis el trabajo que le cuesta a un ciudadano el conseguir que se le dé satisfacción de una ofensa o de que se le devuelva lo que es suyo, diréis que aquellas formalidades son excesivas; al contrario, si se trata de la libertad y la seguridad de los ciudadanos, os parecerán muy po-cas. Los trámites, los gastos, las dilaciones y aun los riesgos de la justicia, son el precio que cada uno paga por su libertad.46

No son los referidos, sin embargo, los únicos pasajes en los que el autor patentiza el valor de la certeza legal. A propósito de la punición de los delitos de magia y herejía, sugiere al legislador obrar con cautela si no quiere introducir graves peligros para la libertad:

La acusación de estos dos delitos pudiera ser extremadamente peligrosa para la libertad y originar una infinidad de tiranías, si el legislador no sabe limitarla. Como no va directamente contra las acciones de un ciudadano, sino más bien contra el concepto que se tiene de su carácter, puede acentuarse en proporción de la ignorancia del pueblo. Siempre es un gran peligro para un ciuda-dano, pues no lo cubren contra la sospecha de semejantes delitos, ni la práctica de todos sus deberes, ni la conducta más correcta, ni la moral más pura.47

46 Ibidem, pp. 51 y 52.47 Ibidem, p. 126.


Como bien anota Cattaneo,48 Montesquieu subraya el peligro para la certeza del derecho proveniente de una legislación oscura e imprecisa con relación a determinadas hipótesis de delitos, pre-sentes en el ancien régime, que presentan de por sí características de vaguedad e imprecisión, y formula una crítica anticipada a la doctrina de los tipos de autor que enarbolarían los regímenes au-toritarios del siglo XX.

Similares críticas se observan cuando el autor se ocupa de los delitos contra natura y de lesa majestad, que por su indetermi-nación e incertidumbre dejan al puro arbitrio del juzgador la im-posición de penas gravísimas, lo que lleva a Cattaneo a sostener que en la doctrina de Montesquieu la certeza del derecho no es solamente un deber del juez en la aplicación de la ley, sino tam-bién, y sobre todo, un deber del legislador: deber de formular la ley penal de modo claro y preciso que no dé lugar a equívocos y a dificultades interpretativas.49

La principal contribución de Montesquieu al programa refor-mador de los iluministas consistió en haber preconizado la exis-tencia de leyes fijas y estables, preconstituidas al juicio y habi-tualmente (aunque no necesariamente siempre) emanadas de un órgano diferente del juzgador, como criterio de racionalización del sistema penal.50

3. Beccaria

Es Beccaria, con toda seguridad el máximo exponente del pensamiento penal ilustrado, quien elabora el programa comple-to del pensamiento penal de la Ilustración; en este sentido, vale decir con Abaggnano que el suyo “representa el punto de vista del iluminismo en el campo del derecho penal”.51

48 Cattaneo, Mario A., op. cit., nota 44, pp. 39 y 40.49 Ibidem, p. 43.50 Tarello, Giovanni, op. cit., p. 458.51 Abaggnano, Nicola, Historia de la filosofía, trad. de Juan Estelrich y J.

Pérez Ballestar, Hora, t. II, p. 393.


El valor de su obra señera, Dei delitti e delle pene,52 no reside tanto en la originalidad de sus ideas,53 sino en la unidad progra-mática con que éstas fueron expuestas en un momento en que las condiciones prevalecientes eran del todo favorables a su acogida. Cuánto se deba a la coyuntura y cuánto al genio de Beccaria, no es algo que deba ocuparnos. Lo que resulta digno de mencionar en el inmenso valor de la obra del milanés para la cultura pe-nal ilustrada y para la de nuestros días, cuyo carácter de clásico emerge en función de la vigencia que hasta hoy cobra su pensa-miento.54 Como ha escrito Adela Batarrita con palabras que no podemos menos que suscribir: “El nombre de Beccaria quedará unido al nacimiento de la moderna ciencia del Derecho penal, por haber acuñado las bases de un sistema penal garantista y li-mitador del poder punitivo sobre las que se desarrollarán las pos-teriores construcciones doctrinales”.55

Excede de nuestros propósitos analizar exhaustivamente y a detalle las ideas contenidas en la obra de Beccaria, por lo que nos limitaremos a las relacionadas con el principio de legalidad

52 La obra fue publicado por primera vez en 1764, en Livorno. En este tra-bajo las citas provienen de la edición facsimilar de la traducción castellana de 1822, Madrid, Imprenta de Albán, Tratado de los delitos y de las penas, 14a. ed. facsimilar, México, Porrúa, 2004.

53 Ha sido cuestión siempre abierta la posibilidad de que el famoso opúscu-lo Dei delitti e delle pene no haya sido de la autoría de Beccaria, sino de la de su amigo, el jurista Pietro Verri. Las dudas se han alimentado, en buena medida, en la posterior abulia del marqués milanés, quien después del pequeño tratado que le haría inmortal apenas escribió algunas páginas sobre un tema de economía de escasa repercusión. Como quiera, en la literatura no han sido infrecuentes los casos de escritores que han sido presa del denominado “síndrome de Bartleby”, como lo ha llamado el escritor catalán Enrique Vila-Matas, acudiendo al célebre personaje del cuento homónimo de Melville, Herman, Bartleby y compañía, Barcelona, Anagrama, 2002; sobre las sospechas en torno a la autoría de Dei de-litti e delle pene, véase también Biagini, Enza, Introduzione a Beccaria, Milán, Laterza, 1992, pp. 29 y ss.

54 Sobre el valor actual de las ideas de Beccaria,véase Batarrita Asúa, Adela (coord.), El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Bilbao, Universi-dad de Deusto, 1990.

55 Ibidem, pp. 9 y 10.


de los delitos, de las penas y el ideal ilustrado de claridad y pre-cisión de las leyes. El primero de los aspectos se preconiza desde las primeras páginas de su famoso opúsculo,56 específicamente al inicio del capítulo III, en el que extrae la primera consecuencia de su adhesión a la postura contractualista y utilitarista en rela-ción con el ius puniendi:

La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la socie-dad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.57

Otra de las consecuencias (la cuarta) que Beccaria obtiene se refiere a la interpretación de las leyes penales, que en su entender “Tampoco puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores”,58 en la que enuncia su conocida concepción mecanicista de la interpretación sobre la que se eri-gió en buena medida el modelo —hoy desde luego impensable— de juez “autómata” propugnado por la Ilustración:

En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general; por menor la acción, con-

56 Al respecto, Luis Prieto Sanchís ha dicho que “En cierto modo, los ci-mientos del derecho penal liberal se encuentran en las primeras páginas del Tratado: primero, el derecho de castigar no tiene otro fundamento que el pacto social, es decir, un acto libre y voluntario de sujetos autónomos que deciden en beneficio propio el establecimiento de las instituciones y el monopolio de la fuerza para garantizar su seguridad; segundo, sólo el soberano (el legislador) es depositario de ese derecho en la sociedad civil y lo ha de ejercer mediante leyes que reúnan ciertas condiciones, lo que supone una limitación para los demás poderes, en particular el judicial, pero también para el mismo soberano; y, por último, las penas han de ser las estrictamente necesarias para conservar la seguridad pública, pues los castigos que excedan de esa medida se convierten en inútiles y con ello en injustos”. Véase al respecto, cit., nota 6, p. 73.

57 Beccaria, op. cit., nota 52, p. 12.58 Ibidem, p. 14.


forme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la liber-tad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre... No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones.59

La reivindicación del empleo de un lenguaje llano y claro en la redacción de las leyes aparece vinculada estrechamente al princi-pio de legalidad de los delitos y de las penas, del cual en Beccaria resulta corolario:

Si es un mal la interpretación de las leyes, es otro evidentemente la oscuridad que arrastra consigo necesariamente la interpreta-ción, y aun lo será mayor cuando las leyes estén escritas en una lengua extraña al pueblo, que lo ponga en la dependencia de al-gunos pocos, no pudiendo juzgar por sí mismo cuál será el éxito de su libertad o de sus miembros en una lengua que forma de un libro público y solemne uno cuasi privado y doméstico... Cuanto mayor fuere el número de los que entendieren y tuvieren entre las manos el sacro códice de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos; porque no hay duda que la ignorancia y la incertidum-bre ayudan a la elocuencia de las pasiones.60

Luis Prieto Sanchís61 ha observado agudamente cómo en los planteamientos de Beccaria se perfilan tanto contenidos formales como sustanciales del principio de legalidad, en virtud de que no se reivindica únicamente para el legislador la potestad de fi-jar los delitos y las penas, sino que se puntualizan aspectos que aquél debe cumplir al momento de ejercer esa potestad. No se trata, pues, de cualquier ley, sino de una que reúna características específicas de generalidad y claridad, en donde se anticipan las exigencias de determinación como mandato dirigido al legislador penal.

59 Ibidem, pp. 15 y 16.60 Ibidem, p. 23.61 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 6, pp. 72 y 73.


En Beccaria se puede apreciar con nitidez la dualidad de ca-racteres que en buena medida se atisba en las formulaciones ilus-tradas del principio de legalidad. En efecto, modernamente se reconoce que dicho principio es, por un lado, portador de un con-tenido político como auténtico límite al ius puniendi que lo cons-tituye en garantía de libertad;62 y por el otro, es la clave de bóve-da para la erección de un derecho racional y sistematizado en un sistema de fuentes que se reconduce hasta la norma fundamental del ordenamiento jurídico, que lo constituye en garantía de se-guridad jurídica. Ambos caracteres se encuentran estrechamente relacionados, sobre todo si se considera que la propia exigencia de certeza es portadora de un claro e innegable valor político.

Con todo, en el pensamiento ilustrado, al menos hasta antes de Feuerbach, es visible la preeminencia del primer contenido, lo mismo en las formulaciones de Montesquieu que de Beccaria. Esta nota en parte se explica tanto por el contexto de sus obras como por el perfil de los propios autores. En el caso de Montes-quieu, sabemos que se trata de un liberal aristócrata cuyo propó-sito es distinguir la naturaleza de las leyes —mejor aún, el espí-ritu de las leyes— de los gobiernos moderados y los despóticos, mientras que Beccaria es un sensible intelectual de clase media que escribe contra los excesos de un poder desenfrenado.63

62 Lamarca Pérez, Carmen, “Legalidad penal y reserva de ley en la Constitu-ción Española”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 20, p. 101.

63 Según él mismo se presenta, en una carta dirigida a quien será su futuro traductor al francés, André Morellet, el 26 de enero de 1776: “Io sono primo-genito di una famiglia benestante, ma tenuto ristretto da circostanze in parte necessarie e in parte veramente dependenti dall’altrui volontà ed ho un padre, di cui devo rispettare la vechiaia ed ancora i pregiudizi; io sono maritato a giovane dama sensibile e che ama di coltivare il suo spirito e mi è toccata la rara felicitá di far succedere all’amore la piú tenera amicizia. La mia unica occupazione è di coltivare in pace la filosofia e di soddisfare nel medesimo tempo a tre vivissimi sentimenti, l’amore della gloria, quello della libertá è la sensibilitá ai mali degli uomini opressi dall’errore. L’epoca di la mia conversione alla filosofia fu cin-que anni fa leggendo le Lettere persiane”. El texto de la carta es tomado de la reproducción que hace Biagini, Enza, cit., nota 53, p. 5.


En ambos autores el monopolio normativo penal se opone tan-to a las costumbres sociales y a los privilegios feudales como a los cánones de la Iglesia, trasluciendo una determinada forma de concebir el ejercicio del poder: la ley no es ya solamente la ex-presión de la voluntad del soberano, sino también su límite.

En efecto, la teoría de la separación de poderes formulada por Montesquieu, cuya finalidad confesada es la garantía de la li-bertad de los ciudadanos, configura al juez como la bouche qui pronunce les paroles de la loi considerando no únicamente el equilibrio entre los poderes, sino justamente como medio para lo-grar esa libertad de manera neta y precisa a través de la certeza de la ley, colocando al juez en una clara posición de subordinación respecto de la legislación.64

En esta línea se inscribe la opinión de Lamarca, para quien el “nullum crimen, nulla poena sin lege no nace como una regla técnica al servicio de un propósito ordenador o racionalizador, sino como un auténtico límite al ius puniendi y, por tanto, como garantía de la libertad”;65 en parecidos términos, esta proyección política es reconocida por el catedrático de la Universidad Com-plutense, Antonio García-Pablos de Molina, quien apunta:

El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley, la total supremacía de la ley, el necesario sometimiento de to-dos —del ciudadano, de las instituciones, del Estado— a la Ley. Pero una interpretación correcta del alcance genuino del nullum crimen fiel a los orígenes históricos de este principio y a la tras-cendencia política del mismo, obliga a entenderlo en el marco de una determinada concepción del origen de la sociedad civil y del Estado, de la legitimación del poder y de su ejercicio, esto es, de la doctrina del contrato social, de la soberanía popular, y de la división de poderes. Fuera del tal contexto, se incurriría en una

64 Sobre este punto ha escrito Norberto Bobbio: “La separación de poderes sería vana si se debiera admitir que el juez no es la boca de la ley, sino su más o menos consciente manipulador”; véase “Quale giustizia, quale legge, quale giudice”, Questione Giustizia, núm. 1, 2004.

65 Lamarca, Carmen, op. cit., nota 62, p. 101.


lectura formalista inadmisible, que desvirtuaría el significado po-lítico del nullum crimen. Porque si la Ley no expresa la voluntad de la mayoría social, la voluntad popular, sino la del príncipe o soberano, la de la minoría que controla el Boletín Oficial del Esta-do, la supremacía de la ley y el sometimiento de todos a la misma deja de ser garantía del ciudadano.66

4. Feuerbach

Será un autor de la Ilustración alemana —de la aufklärung— Anselm von Feuerbach, quien consagre el principio de legalidad como base sistemática del derecho penal, y no ya únicamente como principio de incontestable valor político, como en el caso de Montesquieu y Beccaria, imprimiéndole el carácter técnico jurídi-co que daría pauta al nacimiento de la dogmática penal moderna.

Existe un dato que resulta pertinente mencionar, porque explica el cambio de orientación de este autor respecto de los que le prece-dieron y de quienes indudablemente tuvo noticia. Feuerbach, pro-fesor de derecho penal, es el primero que se adentra en el tema con mirada de experto jurista —no lo eran ni Montesquieu ni Becca-ria—, lo que sin duda le lleva a extraer consecuencias propias de que quien se dedica de manera profesional a la ciencia jurídica.

La construcción de Feuerbach se dirige en el sentido de es-tablecer la primacía de la ley penal, lo cual resultaba funcional, prioritariamente, a la realización de la idea del Estado de derecho. El “giro técnico” que el autor imprime al principio de legalidad como presupuesto necesario para desarrollar su teoría de la pena resultaba acorde con las exigencias político-jurídicas de claridad y precisión.67

Las tesis de Feuerbach tocan los aspectos más centrales del derecho penal y es considerado el auténtico fundador de la cien-

66 García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, Ma-drid, Universidad Complutense, 2000, p. 322.

67 Sobre este punto, Moccia, Sergio, La ‘promessa non mantenuta’. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale ita-liano, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 2001, pp. 14 y ss.


cia penal alemana. De su definición de pena jurídica se desprende el carácter externo del delito y la necesidad de materialidad de la acción para ser reputada como penalmente prohibida, afirmando que al Estado no le interesa la pecaminosidad, sino la dañosidad de una conducta.68

La distinción entre pecado y daño es consecuencia de la sepa-ración del derecho de la moral, presente en el autor al igual que en la mayoría de los pensadores ilustrados, lo que por un lado le conduce a afirmar la primacía de la legislación sobre el canon religioso, y por otro, a preconizar teóricamente un claro límite al legislador: sólo puede castigar acciones externas y materialmen-te dañosas, no actos internos o meramente inmorales.

Para Feuerbach, la legalidad de los delitos y las penas venía impuesta como corolario de su teoría de la pena como “coacción psicológica”, a propósito de la cual sostiene como mandato dado al legislador el cumplimiento de los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali, que desde que fueron enunciados por el penalista de Jena suelen citarse condensados en la fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege, aforismo con que se identifica el moderno principio de legalidad penal. Así se lee en su Lehrbuch de 1801:

I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). Por ende, sólo la conminación del mal por ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley que se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como con-secuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada.69

68 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, pp. 401 y ss.69 Véase Feuerbach, Anselm von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland

gültigen peinlichen Rechts, Giessen, 1801, cito por la versión castellana Trata-


Como puede advertirse, la pena en Feuerbach es la amenaza de un mal cuya finalidad es la disuasión de los delitos, por lo que resulta necesario que esa conminación exista previamente y sea conocida por sus destinatarios. En suma, la certeza de los delitos y las penas se convertía en un presupuesto indispensable para dar cumplimiento al fin atribuido a la sanción.

Esto implica el sometimiento del poder punitivo a los siguien-tes límites: en primer lugar, la necesaria tipificación de los delitos y las penas, pero más allá de eso la conminación de la amenaza debe ser de tal manera clara y precisa que pueda ser comprendida por todos aquellos a quienes se encuentra dirigida, lo que requie-re la redacción por parte del legislador de los delitos en forma determinada, pues sólo de esa manera la sanción puede servir de contraestímulo al delito. Como ha escrito uno de los biógrafos más notables del penalista alemán:

Nel pensiero di Feuerbach dunque il legislatore ha una funzione claramente stabilità e riconusciutà: la sua supremazia rispetto al giudice è indubitabile. E tuttavia il legislatore deve la propria dig-nità, la propria significativa posizione, ai limiti invalicabili posti alla sua attività, limiti che concorrono in modo irrenunciabile a costruire lo stato di diritto.70

do de derecho penal, trad. de Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Bue-nos Aires, Hammurabi, 1989, p. 63.

70 Cattaneo, Mario A., cit., nota 23, p. 410.

31

Capítulo segundo

NOTAS CRÍTICAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL

I. Breve excurso sobre la actividad legislativa en el tránsito del Estado liberal

al Estado social

El ideal ilustrado de unas “pocas leyes claras y precisas” se con-decía con el concepto de “libertad negativa”, según la célebre no-menclatura de Isaiah Berlin, en la que se fundaba el Estado liberal clásico.71 El sitial de privilegio que se le otorgaba a la ley como la más importante de las fuentes del derecho no obstaba para que se considerara que la libertad cedía ante su proliferación; de ahí de-rivaba la existencia de un tácito principio político-regulativo que mandaba no acudir de manera injustificada a la legislación para no estrechar la autonomía de los ciudadanos, que debía ser tan ex-pedita como fuera posible. Corolario de ello resultaba un ejercicio legislativo contenido y mesurado, sólo en lo necesario para fijar las reglas de la convivencia que debía discurrir libre de injerencias de parte del poder público.

El telón de fondo de todo ello lo constituía la separación entre Estado y sociedad que primaba en el pensamiento político libe-ral, donde ésta —la sociedad— era concebida como el lugar don-de, siguiendo las leyes del orden natural, el hombre podía encon-trar la felicidad en el mundo. La desconfianza hacia el poder que se encuentra en la médula del pensamiento liberal pugnaba por

71 Berlin, Isaiah, “Dos conceptos de libertad”, trad. de Julio Bayón, en Cua-tro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, pp. 187-243.



someterlo, por reducirlo hasta su menor expresión, creando de esta forma un Estado señaladamente abstencionista, un “Estado mínimo” que llegaría a ser ingeniosamente descrito por Lasalle como “guardián nocturno y mero vigilante del orden”.72

Por lo dicho, la pretensión de un “derecho mínimo” era fun-cional y congruente con un Estado así también concebido; las exigencias de claridad y precisión de las leyes constituían no sólo indeclinables reivindicaciones de política jurídica, sino además demandas percibidas como factibles desde el punto de vista téc-nico. Tampoco puede perderse de vista que la dignidad y el pres-tigio político de la ley, en tanto que expresión de la soberanía popular representada en el Parlamento, se procuraba no extraviar con un ejercicio incontinente de la facultad de legislar; ésta, sin duda, era también una condición cultural que favorecía al “mini-malismo legislativo”.

La relación Estado-sociedad sobre la que se erigía el Estado liberal clásico sufre una diametral transformación con el adve-nimiento del Estado social.73 La separación entre Estado y so-ciedad se diluye, y los poderes públicos pasan de espectadores a protagonistas de la vida económica; su intervención en espacios que antes se consideraban del dominio de las libres relaciones

72 En su estudio clásico sobre este tema, Manuel García-Pelayo escribe: “Como es sabido, una de las características del orden político liberal era no solo la distinción, sino la oposición entre Estado y sociedad, a los que se concebía como dos sistemas con un alto grado de autonomía, lo que producía una inhibición del Estado frente a los problemas económicos y sociales... El Estado era concebido como una organización racional orientada hacia ciertos objetivos y valores y do-tada de estructura vertical o jerárquica, es decir, construida primordialmente bajo relaciones de supra y subordinación. Tal racionalidad se expresaba capitalmente en leyes abstractas (en la medida de lo posible sistematizadas en códigos), en la división de poderes como recurso racional para la garantía de la libertad y para la diversificación e integración del trabajo estatal, y en una organización burocrá-tica de la administración... De este modo, el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de límites bien definidos, con regulaciones autónomas y con unas mínimas relaciones entre sí”. Véase Las transformacio-nes del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1985, pp. 21 y 22.

73 Ibidem, p. 18.

NOTAS SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL 33

personales o de la sola moral social comienza a intensificarse de manera ingente. La función del Estado deja de constreñirse a la de ser garante del orden público, y su acción se introduce en mu-chos de los ámbitos anteriormente sustraídos a su actuación; si el Estado liberal pudo caracterizarse como “Estado legislativo”, el Estado social lo ha sido como “Estado administrativo”, un Esta-do que debía ocuparse, según la expresión de un citado autor del derecho público alemán, de la “procura existencial”.74

Con los pocos claros límites, entre sociedad y Estado, princi-pia un proceso que afectaría a la forma legislativa preconizada por el liberalismo clásico, esto es, la reunión de las fuentes del derecho en cuerpos de normas homogéneos —los códigos—, que procuraban dejar el menor espacio posible a la interpretación ju-dicial, lo que posteriormente sería denominado como “descodifi-cación”. Así, escriben Pegoraro y Rinella:

El acuerdo existente entre el código y la sociedad se resquebrajó en cuanto el programa liberal recopilado en sus normas, se mostró insuficiente para enfrentarse a la nueva misión que el Estado se proponía en el campo social. La crítica de los códigos provenía bien de las corrientes políticas que reputaban inadecuada la in-troducción en sus textos de “contenidos sociales”, bien de parte de la Iglesia, la doctrina o la jurisprudencia; o bien de los que, con la Freitrechschüle o Escuela del Derecho Libre, reivindica-ban el papel creativo de la jurisprudencia (en el sentido de que era la única llamada a interpretar los códigos), que no podía corres-ponderle. Sin embargo, fue el mismo legislador quien propinó el golpe decisivo al modelo de codificación auspiciado por el Estado liberal.75

74 Forsthoff, Ernest, “Problemas constitucionales del Estado social”, El Es-tado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 43 y ss.

75 Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo, Las fuentes del derecho comparado (con especial referencia al derecho constitucional), trad. de Marta León, Daniel Berzosa y Jhoana Delgado, Lima, Centro per gli studi costituzionali e lo svilu-ppo democratico-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana)-LUMSA/G. Giappichelli Editore, 2003, pp. 112 y 113.


No es este el lugar para valorar todas las consecuencias que las transformaciones del Estado contemporáneo han supuesto en el renglón de la actividad legislativa.76 Bastará señalar que el pro-ceso de “inflación legislativa” que afecta a todos los órdenes (y, dentro de ellos, al penal, si bien en este caso con incidencia de factores específicos de los que nos ocuparemos en páginas pos-teriores) hinca sus más gruesas raíces en el mencionado proceso histórico, como consecuencia del nuevo papel promotor conferi-do al Estado, que asume de esta manera la tarea de “estructurar la sociedad” a través de la actuación de los poderes públicos.

Ángeles Galiana Saura, en una importante monografía,77 ha he-cho notar cómo ello conduciría a una “crisis del derecho” derivada del desenfrenado incremento en la producción legislativa, expre-sada, a su vez, en una pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, así como a un amplio proceso de delegación legislativa y de descodificación; trasunto de ello ha sido una legislación fragmen-tada en una multitud de normas desordenadas, confusas, rápida-mente cambiantes y cada vez más técnicas o especializadas.78

76 Sobre el punto pueden consultarse a Galiana Saura, Ángeles, La legisla-ción en el Estado de derecho, Madrid, Dykinson, 2003; Menéndez Menéndez, A. y Pau Pedrón, A. (dirs.), La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de derecho, Madrid, Thomson-Civitas, 2004; Marcilla Córdoba, Gema, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

77 Galiana Saura, Ángeles, op. cit., nota 76, pp. 24 y ss.78 En similar tenor de ideas, el profesor de la Universidad de Málaga, José

Luis Díez Ripollés, señala, entre otras, las siguientes causas de la crisis de la ley: “En primer lugar, el papel que en el papel de la ley y la legislación han teni-do las sucesivas reestructuraciones del estado de derecho moderno: su configu-ración ilustrada y revolucionaria, en la que la ley era el instrumento encargado de la racionalización mediante el traslado de las leyes de la naturaleza al orden social, y que tiene su apogeo en el proceso codificador, es sustituida más tarde por el estado de derecho positivista. En él, la ley, por un lado, alcanza el cenit de su importancia institucional, como producto de una voluntad contingente, no sometida a otros límites que la voluntad de los detentadores de la sobera-nía, pero, por otro, esa misma implícita arbitrariedad le priva de su estrecha vinculación a la razón, que se va desplazando paulatinamente de la creación a la aplicación del derecho; un buen reflejo de ello es el progresivo descuido en


Por cierto que el cambio operado no solamente atañe a as-pectos cuantitativos; en el campo penal, por ejemplo, no sólo se asiste a un incremento en el número de leyes y a la agrava-ción de las penas, sino que se observa también en la forma de las normas; paulatinamente, se muestran menos escrupulosas en concretar los ideales de claridad y precisión proclamados por el pensamiento ilustrado.

El modelo de leyes claras, precisas y sistematizadas, más allá de las concretas vicisitudes de su instrumentación, refleja una opción política proclive a la garantía de los derechos, y a los principios de certeza y seguridad jurídica como valores del orde-namiento jurídico. En ese sentido, resulta del todo compartible lo señalado por Pastor cuando apunta que

El desarrollo histórico del movimiento de la codificación demues-tra, ante todo, que codificación significa mucho más que agrupa-ción de normas de una misma materia. Tampoco se trata de una búsqueda ingenua y quimérica de perfección y permanencias nor-mativas. Se trata, antes bien, de conseguir un producto capaz de limitar la arbitrariedad de manera realista.79

De sobra está decir que la nomografía —la técnica de la legis-lación— alcanzaría su momento más alto con los códigos napo-leónicos de principios del siglo XIX, los cuales eran verdaderos sistemas de normas dotados de un alto grado de racionalidad y completitud; en ello se expresaba la pretensión ilustrada, surgi-da como reacción al incierto derecho común proveniente de la autoridad de los doctores, de contener en sí “todo el derecho”, tan bien expresada en la conocida sentencia de Bugnet, quien

la ampliación o actualización de la empresa codificadora. La aparición y con-solidación del estado de derecho social consagra un activismo normativo en el que a la pérdida de racionalidad de la ley se añade su desbordamiento por regla-mentos y normas de inferior rango, instrumentos con mejores prestaciones en la nueva sociedad intervencionista”. Véase “Presupuestos de un modelo racional de legislación penal”, Doxa, Alicante, núm. 24, 2001, pp. 485 y 486.

79 Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2, p. 144.


afirmaba “No conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón”.

Es sabido que la sobriedad y la impecable escritura del Code Civil, ejemplo insuperable de un estilo riguroso y claro, llegó incluso a constituir un modelo a imitar en el terreno de las letras, al grado de que el mismísimo Stendhal decía leer cada mañana algunos de sus capítulos para inspirarse en sus artículos y adqui-rir ritmo y elegancia narrativa. Este hecho ha llevado a un autor a escribir con exquisita ironía que “la lectura de los códigos con-temporáneos podría arrastrar a la desesperación al gran escritor si tuviera que repetir hoy tal ejercicio”.80

II. La proliferación legislativa en materia punitiva

En ningún otro momento de la historia se ha conocido un nú-mero tan elevado de normas penales como en nuestras socieda-des actuales.81 En las últimas décadas se asiste en todo el mundo a un acrecentamiento del sistema punitivo, que lo ha convertido

80 Monéger, Jöel, “De la ordenanza de Colbert de 1673 sobre el comercio al nuevo Código de Comercio de 2000. Un ejemplo de la evolución de la codifi-cación”, trad. de Luis María Baldieri, La codificación: raíces y prospectiva. El Código Napoleón, Buenos Aires, 2003, p. 80.

81 La situación actual es descrita por Manuel Cancio Meliá en los términos siguientes: “…en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución de las legislaciones penales del mundo occidental está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos secto-res de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores. Desde el punto de vista de numerosos autores, en la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un “Derecho penal de la puesta en riesgo” o de características antiliberales”. Véase ‘Derecho penal del enemigo’ y delitos de terrorismo. Algunas conside-raciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal Español después de la LO 7/2000”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 44, julio de 2002, p. 19.


en una especie de factótum que interviene en prácticamente to-dos los ámbitos de la sociedad. El signo de nuestro tiempo parece ser el recurso a la tipificación penal como medida taumatúrgica capaz de exorcizar per se todos los problemas sociales. Esta re-currencia ha desnaturalizado el carácter fragmentario que antaño se le atribuía al recurso punitivo que de ultima ratio se ha venido transformando paulatinamente en prima, cuando no en sola, ra-tio de la política social. El jurista argentino Daniel R. Pastor ha descrito la actual situación del derecho punitivo en una lograda síntesis en la que pone de manifiesto la necesidad —que compar-timos— de un regreso no ingenuo a los principios del derecho penal liberal clásico, a lo que podríamos denominar un “ilumi-nismo penal crítico”, como la única opción viable para atajar la profunda irracionalidad que ha puesto en crisis la operación del sistema penal y en riesgo los derechos y garantías fundamentales que resguardan al ciudadano del ejercicio discrecional y arbitra-rio del poder penal:

…resulta altamente llamativa la pobre realidad de nuestro tiem-po: el derecho penal, que encarna ese método coactivo extremo para poner orden en la vida social evitando la venganza privada y en el que se debe confiar como regla de convivencia civilizada, está desordenado. Por lo demás, su expansión ha alcanzado tal grado de entropía que amenaza ruina. En efecto, a nadie esca-pa que actualmente sólo de un modo irónico —y hasta en cierta medida cínico— es posible hablar de orden jurídico penal. Muy lejos de ello, la realidad muestra que, en verdad, vivimos en un absoluto caos jurídico. Si simplificamos drásticamente el análisis veremos que esta situación responde a dos razones, cada una de ellas asentada en sendos modelos o estilos culturales: a) el acre-centamiento desmesurado e incontenible del número de conduc-tas calificadas como delictivas por la ley (fenómeno denominado corrientemente como “inflación de la leyes”, “inflación penal”, “expansión penal”, “conformación paquidérmica” de las incrimi-naciones punitivas o “hipertrofia del derecho penal”) que se funda en la consideración simbólica del derecho penal como remedio exclusivo para todos los males sociales (panpenalismo), y b) la


deficiente calidad descriptiva de los tipos penales que, producto de la ilusión panpenalista, ha llevado a la legislación penal a des-bordar los límites de la lex certa para tratar de comprender la ma-yor cantidad posible de desviaciones, aunque lo haga de un modo tan ambiguo e incierto como inconstitucional.82

Se ha convertido en práctica común adosar a toda ley un catá-logo de tipos penales como pretendida garantía de cumplimiento inexorable.83 Ni el más avezado penalista podría hoy responder con puntualidad a la pregunta de cuántas conductas se encuentran tipificadas como constitutivas de delito, no ya en el país, empresa que linda en lo imposible, sino en una entidad federativa, sin an-tes embarcarse en una farragosa investigación de prácticamente todos los ordenamientos jurídicos vigentes en ese momento; el código penal es la ley penal sólo por antonomasia, pero cada vez lo es menos.

Es un hecho que el Estado moderno acude a la legislación pe-nal de manera exagerada y además desarreglada, ya mediante la creación de delitos en leyes especiales, ya acudiendo a la técnica de las “leyes penales en blanco”, ya mediante el empleo de con-ceptos vagos e indeterminados que dejan en lo incierto los contor-nos de lo prohibido. Como bien lo ha señalado Mario Sbriccoli en un brillante recuento de la experiencia penal moderna,

82 Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2, pp. 17 y 18.83 Podríamos citar una lista de leyes lo suficientemente abultada como para

llenar varias páginas de este trabajo, lo cual desde luego evitaremos, por resul-tar ocioso dada la obviedad del punto. Sólo por citar un ejemplo bien paradig-mático y que patentiza de forma ejemplar la proclividad a acudir a la tipifica-ción penal en casi cualquier tema, la Ley para Promover la Donación Altruista de Alimentos del Estado de Sinaloa, de escasos doce artículos, y cuyo objeto es, según el tenor de su numeral 1o., “promover las acciones altruistas tendientes a coadyuvar en la satisfacción de las necesidades alimenticias de la población económicamente débil”, contempla un título (tercero) de sanciones penales, en cuyo artículo 11 prevé que “Se impondrá de tres meses a tres años de prisión a los empleados o funcionarios de las instituciones de beneficencia privada con reconocimientos oficial, que dolosamente desvíen los alimentos que la propia institución reciba, destinándolos para su aprovechamiento personal o fomentar competencia desleal a comerciantes y productores”.


el Estado social, legislador por excelencia, abusa de lo penal como modo de advertencia, para señalar la importancia de esta o aquella disposición. Ha ampliado enormemente el campo de las contravenciones y ha inventado lo penal accesorio y lo penal optativo. Por ello, muchas leyes organizativas se rodean de obli-gaciones y prohibiciones acompañadas de penas para reforzar su cumplimiento. La segmentación y la atomización se convierten en regla.84

Luigi Ferrajoli —el autor de las páginas más provechosas sobre estos temas, quien analiza dicho fenómeno con referencia al ám-bito italiano, pero cuyas reflexiones resultan perfectamente apli-cables a nuestro entorno— escribe que el desarrollo hipertrófico provocado por una legislación aluvial ha ampliado desmesurada-mente la esfera de las prohibiciones penales, provocando una

producción en sentido reglamentista de la legislación penal, avo-cada a la descodificación, con el consiguiente incremento de in-certidumbre, de antinomias, de concurso de normas y delitos; un incremento, en suma, de la irracionalidad del sistema, de modo que hasta los juristas tienen hoy dificultades para orientarse en la selva de leyes especiales que se hacinan extra codicem y para de-vanar los innumerables problemas de definición, coordinación y diferenciación entre tipos de contenido análogo y, lo que es peor, formulados de manera vaga y oscura.85

Esta proclividad del Estado moderno a lanzar al sistema penal todo tipo de asuntos ha llevado a los autores de un pequeño y famoso libro a calificarlo como “república penal”.86 Se observa, señalan Garapon y Salas, una radical transformación de la demo-

84 Fioravanti, Mauricio (ed.), “Justicia criminal”, El Estado moderno en Eu-ropa. Instituciones y derecho, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2004, p. 194.

85 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 714.86 Garapon, Antoine y Salas, Denis, La République pénalisée, Paris, Hac-

chete Livre, 1996, cito por la versión italiana, La repubblica penale, trad. de Serena Sinibaldi, Macerata, Liberilibri, 1997.


cracia como efecto de la dilatación de la esfera de intervención del derecho penal transformado en el principal mecanismo de control social, en una nueva clave de comprensión de las relacio-nes sociales.87

El exceso de derecho penal abruma a las democracias actua-les transformadas en ese sentido en “democracias penales”.88 Los tentáculos de la ley penal alcanzan, como nunca, ámbitos que tra-dicionalmente se consideraban confiados a la libre relación entre particulares, o, cuando mucho, a la regulación de materias despro-vistas del carácter sancionatorio y estigmatizador de la pena, como el derecho civil o el derecho administrativo. Se constata la apari-ción, como auténticos sistemas de derecho punitivo dotados de un considerable grado de autonomía, del derecho penal tributario, del derecho penal de la salud, del derecho penal ecológico y otros.

La intervención del derecho penal, antaño concebida exclusi-vamente para proteger bienes jurídicos relevantes y sólo de aque-llos ataques más graves e intolerables, con lo cual cumplía con una clara función de límite al poder punitivo, se ha transformado en un mandato de penalización en vez de ser un criterio negativo para la misma.89 Todo debe ser asegurado mediante el derecho

87 Ibidem, pp. 10 y 11.88 Sobre el punto, el profesor Carbonell Mateu escribe: “Los últimos años

parecen caracterizarse por un desmedido protagonismo del Derecho penal. Bas-ta asomarse a los medios de comunicación para comprobar que un elevadísimo porcentaje de sus contenidos está relacionado de manera más o menos directa con jueces, tribunales, crímenes, delitos, penas, policías, sobornos, prevarica-ciones, etcétera. La vida política depende de sentencias judiciales y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante. Que ello sea bueno o malo es discu-tible. Si bien es cierto que la situación descrita puede dar idea de un adecuado funcionamiento de la Justicia en un Estado de Derecho, también lo es que una presencia excesiva del derecho penal es un grave riesgo de asfixia para la li-bertad”. Véase Carbonell Mateu, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalización de la legalidad”, en Arroyo Zapatero, Luis y Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, Cuenca, 2001, vol. I, p. 129.

89 Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad, trad. de Francis-co Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 48.


penal, pareciera ser el criterio que se impone a despecho de la irrefutable evidencia empírica que muestra la ineficiencia de un derecho que, ante la imposibilidad de cumplir tout court con los cada vez más ensanchados ámbitos de lo punible, no le resta más salida que operar de forma selectiva y de manera profundamente desigual en la determinación y en el tratamiento de los asuntos que ingresan a su esfera.

No le falta razón a Hassemer cuando observa que “las expe-riencias con los “déficit de ejecución” del derecho penal moder-no, y con el “derecho penal simbólico” enseñan que el agrava-miento del instrumental del derecho penal (more of the same) no siempre mejoran su idoneidad para la solución de los problemas; esto puede originarse en que la subsidiariedad del derecho penal en relación con otras estrategias de solución jurídicas, o en su caso, estatales o sociales, no es solamente un principio norma-tivo, sino que, además, está bien fundamentado empíricamente: los medios del derecho penal sirven solamente para algunas so-luciones problemáticas”.90

La “huida al derecho penal” ha trazado nuevas fronteras donde del comportamiento virtuoso se pasa, sin estadios intermedios, a la conducta criminalizada. Hasta la familia, espacio en el que por definición se espera que la relación entre sus integrantes se auspi-cie bajo valores de amor y fraternidad del todo ajenos al consen-so coactivo de la norma jurídica, se penaliza y resulta cada vez más difícil distinguir al buen padre del padre delincuente.91 Una línea demasiado tenue y en muchos casos borrosa e incierta se-

90 Hassemer, Winfried, “El destino de los derechos del ciudadano en el de-recho penal «eficiente»”, Crítica al derecho penal de hoy, trad. de Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 65.

91 Desde hace algunos años, impulsado paradójicamente desde organiza-ciones civiles promotoras de derechos humanos, se ha incluido en los códigos penales del Distrito Federal y de la mayor parte de las entidades federativas el tipo penal de “violencia (intra)familiar”, que criminaliza conductas cometidas por un miembro de la familia en contra de otro integrante de la ésta. En puri-dad, el tipo no hace sino “reforzar” la tutela de bienes jurídicos ya protegidos a través de otros tipos penales, por ejemplo el de lesiones, bajo una nota que


para al empresario audaz del delincuente económico. La llamada del derecho penal a ámbitos que le son ajenos está produciendo una escisión de la comunidad en santos y pecadores, sin que sea posible encontrar ya hombres de buena voluntad.

Con independencia del juicio que se profese acerca de este exacerbado protagonismo del derecho penal en las relaciones so-ciales actuales, es innegable que se trata de un hecho cierto y, des-de hace algún tiempo, irrefutable.92 La excesiva confianza en el derecho punitivo como medio para solucionar conflictos sociales no puede menos que calificarse de irracional y de injustificada; irracional, porque desborda las funciones que puede desempeñar, incursionando en un espiral que ensancha sus competencias y agrava la forma de su intervención. No sólo existen más tipos pe-nales, sino que las sanciones alcanzan cotas de violencia que en muchos casos llegan a superar la generada hacia la víctima por el autor del hecho criminalizado; injustificada, porque la interven-ción punitiva no es capaz de lograr los fines que se le atribuyen, sino que, por el contrario, genera un déficit de actuación que des-legitima y pone en entredicho el entero funcionamiento del Esta-do del que la justicia penal aparece como la cara más visible.

Se pierde de vista que la pena es un instrumento que debe ser empleado con moderación, que se trata —para decirlo acudien-do a una metáfora proveniente del mundo clásico— de un phár-makon que puede curar cuando la dosis es apropiada y producir consecuencias nocivas si se administra de forma desmesurada.93

le atribuye especial gravedad por el hecho de infligirse por quienes se vinculan —o deberían hacerlo— afectivamente en el seno de la familia.

92 Una exposición notable sobre la “juridificación de la sociedad” y la in-vasión de la legislación en ámbitos antes reservados a la ética y la moral se puede encontrar en Rodotà, Stefano, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milán, Feltrinelli, 2006.

93 Sobre la metáfora del phármakon, proveniente del pensamiento de Pla-tón, véase Resta, Eligio, La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, trad. de Marco Aurelio Galmarini, Barcelona, Paidós, 1995: “La conciencia de la necesidad del reconocimiento de la violencia como problema fundamental de la sociedad atraviesa toda la tradición de la modernidad; pero


Puede sonar tremendista, pero no lo es. No, si se considera que la función del derecho penal es la reducción de la violencia y no su sola continuación por otros medios. El monopolio del Estado para infligir las penas, aspecto que lo define según la conocida teorización de Max Weber, implica también la autocontención y la racionalización. No se trata sólo de impedir la venganza priva-da, sino de impedir la venganza tout court, la que no deja de serlo solamente por la sustitución de quien la cumple.

No puede omitirse observar un hecho sintomático que deja traslucir una inquietante orientación de la política criminal mo-derna: el neopunitivismo actual ha prorrumpido hilvanando su discurso con un vocabulario bélico que alcanza cada vez mayores ámbitos de vida pública y social, lo cual puede considerarse po-siblemente como su mayor estropicio cultural. Se habla de “gue-rra” contra el delito, de “cruzada” contra los delincuentes, de “lucha”, de “combate” y otras referencias de cuño similar. Este vocabulario se ha instalado ya como “pensamiento único” de la seguridad pública; ha dejado de ser patrimonio de las campañas de ley y orden, tradicionalmente auspiciadas por la derecha, y ha ingresado en los programas de todas las opciones políticas. Pre-sentar el “problema penal” como un “problema bélico” invierte

esta misma tradición se ve también atravesada por una tranquilizadora auto-confortación gracias a la cual, una vez desencarnada la violencia del conjunto del sistema social y encarnada en el sistema del derecho y de la política, habría sido posible la realización del orden social. La autodescripción de la sociedad en términos de código de la violencia encuentra muy pronto solución y confina-miento: de ella deriva la certeza de que la soberanía y el derecho constituyen la respuesta racional, exclusiva, moderna, la única posible a la violencia de toda la sociedad. Tanto la soberanía como su ley —de un rey, de una máquina, de una asamblea, de una mayoría— se justifican en virtud de la necesidad de in-terrumpir la violencia natural de los individuos” (p. 37); “La violencia en dosis justas es la violencia legítima, que sólo el soberano podrá poner en práctica, aunque sin exceder determinadas cantidades, so pena de confundir el remedio con el mal mismo y perder de vista la diferencia respecto de su objeto” (p. 47); “El phármakon de la punición opera con una dosificación muy precisa: castigar menos para castigar mejor. Una violencia punitiva excesiva no es un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento” (p. 55).


completamente el enfoque y traza una ruta de cuño claramen-te antiliberal y un programa contrailustrado donde las garantías constitucionales suelen percibirse como embarazosos obstáculos no funcionales que es preciso remover o evitar o, cuando menos, disminuir, relativizar.

III. Sigue

La tinta empleada para explicar las (sin)razones de la situación actual del derecho penal es considerable, y proviene de distin-tos enfoques: históricos, criminológicos, politológicos, etcétera. No pretendemos hacer un estudio exhaustivo de todos ellos, sino apenas una elementalísima aproximación con el único propósito de centrar un marco de referencia que nos permita ubicar el con-texto “cultural” en que se inscribe el mandato de determinación como expresión del principio de legalidad penal en el capítulo quinto de este trabajo.94

No podemos esperar para señalar que es ante la inaceptable situación que atraviesa la hipertrófica legislación penal que se justifica esclarecer los alcances de los principios y derechos con-sagrados en la Constitución —el de legalidad penal, como el más importante de ellos por su función limitadora del poder puniti-vo— a fin de afirmarlos ante los riesgos que ocasiona una política

94 En Alemania, los análisis más completos del tema provienen de autores pertenecientes a la denominada “Escuela de Frankfurt”, cuyo representante más emblemático es Winfried Hassemer, actual Vizepräsident del Tribunal Federal Constitucional Alemán; en el ámbito italiano (con amplia difusión en nuestro medio), del profesor de la Università degli Studi di Roma Tre, Luigi Ferrajoli; en Francia, del antiguo magistrado de menores y actual miembro de L’Institut des hautes études sur la justice, Antoine Garapon, mientras que en España los estudios más sobresalientes sobre el particular pertenecen a los profesores Je-sús-María Silva Sánchez, de la Universidad Pompeu Fabra, y José Luis Díez Ripollés, de la Universidad de Málaga. Una valiosa investigación del profesor argentino Daniel R. Pastor ilustra de manera inmejorable acerca de las opinio-nes de los autores mencionados. Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2, pp. 22-82; nos hemos servido de muchas de las citas y referencias bibliográficas ahí men-cionadas.


legislativa contingente, episódica y, a veces, de plano irracional. Se ha escrito que la tendencia hacia la hipertrofia del derecho penal es un fenómeno irreversible que acompaña al desarrollo tec-nológico e industrial de las sociedades modernas. Señala Palazzo que las causas “hay que buscarlas en los complejos problemas sociales, más que normativos, que son característicos del modelo de Estado social y democrático de derecho propio del capitalismo postindustrial”. Para el catedrático de la Universidad de Floren-cia, es el incremento del riesgo al que se asiste en las sociedades modernas el que reclama una “significativa anticipación y exten-sión de la tutela de bienes jurídicos tradicionalmente protegidos por el derecho penal (vida, salud, seguridad)”, lo cual trae como consecuencia que “el ámbito parlamentario en el que se elaboran las leyes comporta dificultades de carácter técnico y político para diseñar “tipos” penales correctamente determinados y precisos; de ahí la frecuencia con la que las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos real-mente graves como aquellos que son pura bagatela”.95

En la misma línea de opinión se inscribe el penalista catalán Jesús-María Silva Sánchez, quien rechaza que la deplorable si-tuación de la legislación penal actual se deba (sólo) a la “per-versión del legislador”, sino que “nos hallamos ante causas algo más profundas, que hunden sus raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales”,96 especialmente a la aparición (y percepción) de nuevos riesgos que han contribuido a generar una “sensación social” de insegu-

95 Todas las citas en Palazzo, Francesco, “Principio de ultima ratio e hi-pertrofia del derecho penal”, en Arroyo Zapatero, Luis y Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, vol. I, Cuenca, 2001, p. 433.

96 Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pp. 19 y 20.


ridad que se traduce en fuertes demandas de protección dirigidas al Estado, y que éste debe satisfacer empleando todos los medios posibles, entre ellos el derecho penal.

Nada, desde luego, podría objetarse a que el Estado recurra al derecho penal para afrontar los retos que conllevan nuevas con-ductas que emergen en la denominada “sociedad del riesgo”; lo que sí resulta enteramente censurable es la fuerte recurrencia a los instrumentos punitivos como remedio a situaciones que exce-den completamente la solución criminalizadora, que termina de esta forma instrumentalizada políticamente.97

No resultaría desencaminado inscribir la fenomenología de la caótica expansión punitiva en un problema de mayores mag-nitudes que tiene que ver con desmejoramiento general de la política como actividad racional orientada a fines. Ésta es sin duda la razón que ha llevado a un autor tan atento como Baratta a señalar que

la legislación penal simbólica... es un ejemplo crudo de aquella tecnología del poder que ha sido denominada “la política como espectáculo”. En ella la relación entre políticos y ciudadanos asu-me la fuerza de una relación teatral entre actores y público; en vez de ser el consenso (sobre los valores constitucionales) la base de legitimidad de las decisiones legislativas, éstas se instrumentali-zan con fines electorales, en un proceso artificial de legitimación, en un intercambio de ilusión de seguridad y votos.98

97 Sobre el punto, escribe Peter-Alexis Albrecht: “En el ámbito de la dis-cusión pública sobre los problemas sociales puede considerarse como una ten-dencia generalizada en todos los partidos políticos la reacción permanente e inmediata mediante la llamada al Derecho penal... Aunque es más que cuestio-nable que el Derecho penal pueda solucionar éstos y otros problemas sociales tan complejos, sí puede constatarse, sin lugar a dudas, que el derecho penal posee actualmente el carácter de arma política”. Véase “El derecho penal en la intervención de la política populista”, La insostenible situación del derecho penal, cit., Granada, 2000, pp. 472 y 473.

98 Baratta, Alessandro, Prefazione a Moccia, Sergio, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane, 2000, pp. XV y XVI.


El coyunturalismo y la improvisación como notas actuales de la actividad legislativa apenas requieren de argumentación ante la evidencia abrumadora de leyes de todo cuño que se ex-piden como reacción inmediata a cualesquier demanda que ad-quiere relevancia en los circuitos mediáticos, en cuyo espacio pareciera discurrir toda la realidad de la política; la espada del derecho penal se blande con apresuración y ligereza ante la más mínima provocación, con el riesgo de que su uso desaforado ter-mine mellando su filo y trocándola en instrumento inútil, hacien-do caso omiso de la advertencia formulada hace más de un siglo por Franz von Liszt y a la instancia de prudencia y moderación que en el terreno de la literatura —siempre fecunda en enseñan-zas— hacía Don Quijote a Sancho cuando éste se aprestaba a asumir el gobierno de la ínsula Barataria.99

Basta una ojeada a los periódicos de cualquier país para adver-tir que prácticamente en todo el orbe se expresa una demanda de mayor seguridad pública; las causas generadoras de esta situa-ción son harto complejas y rebasan el puro temor a ser víctima de un delito.100

99 “No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean bue-nas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el tiempo la menospre-ciaron y se subieron sobre ella”.

100 A este respecto, el sociólogo de origen polaco Zygmunt Bauman seña-la: “El problema contemporáneo más siniestro y penoso puede expresarse más precisamente por medio del término Unsicherheit, la palabra alemana que fu-siona otras tres en español: ‘incertidumbre’, ‘inseguridad’ y ‘desprotección’... Las instituciones políticas existentes, creadas para ayudar a las personas en su lucha contra la inseguridad, les ofrecen poco auxilio. En un mundo que se globaliza rápidamente, en el que gran parte del poder político —la parte más seminal— queda fuera de la política, estas instituciones no pueden hacer gran cosa en lo referido a brindar certezas o seguridades. Lo que sí pueden hacer —que es lo que hacen casi siempre— es concentrarse en esa angustia dispersa y difusa de uno solo de los ingredientes del Unsicherheit: el de la seguridad, el único aspecto en el que se puede hacer algo y en el que se puede ver que se


La seguridad se ha independizado como necesidad y se ha convertido en un “concepto simbólico”101 que se ha colocado a la cabeza de los objetivos que la política —¡no sólo la política cri-minal, sino la política tout court!— debe procurar, transformán-dose, para todos los efectos, en exigencia de seguridad pública.

En este contexto, la idea de un derecho penal mínimo y pro-tector, inscrito en la tradición cultural del pensamiento ilustrado, termina cediendo ante la idea de derecho penal preventivo y di-suasivo, que actúe bajo criterios de eficiencia. Los apremios de “aquí y ahora” con que suelen expresarse las demandas de mayor seguridad pública suelen tener como respuesta una errática reac-ción política que se proyecta en una legislación penal concebi-da de manera casuística, ad hoc, a hechos inmediatos cuya nota acaso sea su capacidad para generar alarma social y recabar una amplia cobertura mediática.

Por otro lado, la presencia de fuertes grupos de presión me-diáticos es una realidad de nuestros días que genera notables re-percusiones en prácticamente todos los ámbitos de la política, naturalmente también en la política penal. En ese sentido, se ha dicho con razón que “una opinión pública favorable es capaz de desencadenar por sí sola respuestas penales”.102 Cada vez que se

está haciendo. La trampa es, no obstante, que aunque hacer algo eficaz para re-mediar o al menos para mitigar la inseguridad requiere de una acción conjunta, casi todas las medidas adoptadas en nombre de la seguridad tienden a dividir; siembran la suspicacia mutua, separan a la gente, la inducen a suponer conspira-dores y enemigos ante cualquier disenso o argumento, y acaban por volver más solitarios a los solos. Y lo peor de todo: aunque esas medidas están muy lejos de dar en el centro de la verdadera fuente de angustia, sin embargo consumen toda la energía que esa fuente genera, energía que podría emplearse más eficazmente si se la canalizara en el esfuerzo de devolver el poder al espacio público gober-nado por la política”. Véase En busca de la política, trad. de Mirta Rosenberg, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 13.

101 Albrecht, Peter-Alexis, op. cit., nota 97, p. 474.102 Díez Ripollés, José Luis, La racionalidad de las leyes penales, Madrid,

Trotta, 2003, p. 34. En otro lugar el mismo autor escribe que: “...la opinión pú-blica activada por los medios de comunicación social, somete a los poderes públicos a una continua presión para que se emprendan reformas legislativas


repasa la legislación penal que surge como respuesta a la “emer-gencia” de los delitos de cualquier cuño que visitan las páginas rojas de los diarios, se tiene la impresión de que su única finali-dad es generar la idea de que “se hace algo”, no importa si ese algo sirva de mucho, de poco o de nada; en suma, de actuar en el ámbito de lo comunicativo y simbólico y no de lo objetivo.

Es posible advertir en los hechos cómo se desactiva una de las virtudes reconocidas al sistema representativo desde el famoso Speech de Edmund Burke —político, por cierto, conservador—, esto es, el procesamiento racional por parte de los órganos parla-mentarios de los deseos particularistas y frecuentemente poco me-ditados de los electores, especialmente ante hechos que concitan un alto grado de alarma social, al trasladar sin mediación alguna las demandas de criminalización que se formulan por grupos y lo-bbies de la sociedad que de esta manera refuerzan su activismo.

Lo anterior, señala Díez Ripollés,

origina una serie de resultados negativos importantes: se da por buena una visión simplificada y superficial de la realidad social y de las consecuencias de su intervención en ella, lo que supone un notable descenso de las exigencias relativas al grado de análisis y reflexión de los problemas sociales preciso para poder justificar una intervención legislativa penal, en directa contradicción con la progresiva complejidad de nuestras sociedades.103

que permitan al derecho, y al derecho penal en particular, reflejar en todo mo-mento los consensos, compromisos o estados de ánimo en estos debates públi-cos sobre problemas sociales relevantes. A su vez, los poderes públicos cono-cedores de los significativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolíticos que la admisión de tales demandas conlleva, no sólo se muestran proclives a atenderlas sino que con frecuencia las fomentan. Así entremos en el reino del proceder legislativo declarativo-formal, cuya pretensión es plasmar en la nor-ma legal del modo más fiel posible el estado actual de las opiniones colectivas sobre una determinada realidad conflictiva, y que está ayuno de cualquier consideración sobre la medida en que la norma en cuestión puede colaborar en la solución del problema”. Véase “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, Actualidad Penal, Madrid, núm. 1, 2001, p. 3.

103 La racionalidad de las leyes penales, cit., pp. 34 y 35.


No resulta menor el papel que en esta espiral de crecimiento punitivo desempeñan los medios de comunicación masiva.104 Al informar de los delitos cometidos en cualquier parte del mundo y difundir en forma repetida cascadas de imágenes sobre hechos —algunos gravísimos— no pocas veces captados en directo por medio de una prácticamente omnisciente cobertura a través de todo tipo de dispositivos tecnológicos, generan a menudo la sen-sación de que hoy ocurren más delitos, cuando la diferencia es que antes sólo conocíamos los que afectaban a alguna persona de nuestro círculo personal, familiar o laboral, a lo sumo de nuestro lugar de residencia.

IV. La descodificación penal

Nacido de la pluma de un conocido jurista del derecho privado, Natalino Irti,105 el término “descodificación” ha cobrado fortuna para distinguir una época —la edad de la descodificación— ca-racterizada por una actividad legislativa mucho más intensa que la observada en las que le precedieron. Partiendo de una metáfora tomada del escritor Stefan Zweig, Irti califica la época anterior a la Segunda Guerra Mundial, como el “mundo de la seguridad”,106 que

104 Sobre este punto es básico Barata, Francesc, “El drama del delito en los mass media”, Delito y sociedad. Revista de Ciencias Sociales, Barcelona, año 7, núms. 11 y 12, 1998.

105 Irti, Natalino, op. cit., nota 4, p. 28.106 La obra del escritor austriaco de la que proviene la metáfora aludida por

Irti es El mundo de ayer (México, Porrúa, 1993, pp. 1 y 2), un panegírico a la cultura europea de la preguerra escrito en clave autobiográfica, en el que se lee: “Si me propusiera encontrar una fórmula cómoda para la época anterior a la primera guerra mundial, a la época en que me eduqué, creería expresarme del modo más conciso diciendo que fue la edad dorada de la seguridad. En nuestra casi milenaria monarquía austriaca, todo parecía establecido sólidamente y des-tinado a durar, y el mismo Estado aparecía como una garantía suprema de esa duración. Los derechos que concedía a sus ciudadanos eran confirmados por el Parlamento, representación, libremente elegida, del pueblo, y cada deber tenía sus límites exactos. Nuestro dinero, la corona austriaca, circulaba en forma de resplandecientes monedas de oro y aseguraba así su inmutabilidad. Cada perso-


sería “el mundo de los códigos, que traducen, en una ordenada se-cuencia de artículos, los valores del liberalismo decimonónico”.107 La crisis de esos valores produciría la entrada en crisis de la codi-ficación. Mucho se comprende del siguiente párrafo:

En el marco histórico trazado, la técnica legislativa es radicalmen-te modificada. La ley asume ahora las características de concre-ción y de individualidad, que eran propias del negocio privado: no más cánones abstractos y generales de acciones, sino respuestas a específicos y determinados problemas. Irrumpen así en el len-guaje legislativo, por un lado, indicaciones de programas y de resultados deseables para el bien común y la utilidad social; y, por el otro, terminologías científicas, económicas, industriales, conexas con los problemas de la edad contemporánea. Las leyes se multiplican no tan sólo en el número, sino en las modalidades expresivas y sintácticas, cada una adaptándose al léxico particu-lar o a la simple jerga de la materia regulada. Cada vez se aleja más el mito de un lenguaje matemático, que se desarrolla sobre la base de significados convencionalmente preestablecidos y se-gún precisas reglas de transformación. Los lenguajes de las leyes, múltiples y discordantes, prolijos y ambiguos, declamatorios y programáticos, hacen imposible un lenguaje unitario del derecho civil, del cual el intérprete pueda inferir criterios constantes y unívocos de lectura.108

Si bien las reflexiones de Irti dan cuenta del estado de la cues-tión en el terreno del derecho privado, específicamente del códi-go civil, y aunque las consecuencias que este proceso ha implica-do para el derecho penal requieren de una valoración distinta, a

na sabía cuánto poseía o cuánto le correspondía, lo que le era permitido y lo que le estaba prohibido. Todo tenía su forma, su peso y su medida determinados... Esta sensación de seguridad era el bien más digno de ambicionarse para millo-nes de hombres, el ideal de la vida común. La vida sólo era considerada digna de vivirse si estaba basada en esta seguridad, y círculos cada vez más amplios reclamaban parte de aquel tesoro... Sólo el que podía contemplar el futuro sin preocupaciones disfrutaba del presente con buenos sentimientos”.

107 Irti, Natalino, op. cit., nota 4, p. 19.108 Ibidem, p. 26. Las cursivas son nuestras.


las que tiene en el terreno que se mueve el autor, constituyen una aguda mirada a causas que son en gran medida comunes para las dos materias.109

En efecto, la edad de la descodificación tiene como notas la irrupción de un número creciente de leyes especiales, la forma-ción de microsistemas normativos lógicamente autónomos y de un conjunto de normas administrativas, en las que se acude a for-mulaciones vagas, equívocas y ambiguas. Como consecuencia de ello, apunta la filósofa del derecho de la Universidad de Bolonia, Carla Faralli, “se asiste a un sustancial retorno al particularismo jurídico, a tratamientos normativos diferenciados, lo que habría sido el blanco principal de los promotores de las codificaciones del ochocientos”.110

El derecho penal no ha escapado a esa fenomenología, con la circunstancia de que las consecuencias que conlleva la dispersión legislativa y la flexibilización del lenguaje de las leyes que tipi-fican delitos y señalan penas son notablemente más perniciosas en esta sede, en tanto que comprometen principios y derechos constitucionales y la racionalidad misma con que debe operar el sistema penal. Como señala Salvatore Senese, “Los mismos fenómenos que han llevado a la crisis de la codificación en los otros sectores del derecho han afectado también al derecho penal. La expansión de las funciones del Estado, la progresiva aparición de nuevas áreas de relaciones sociales y económicas, la comple-jidad creciente de la sociedad y de sus conexiones, la misma glo-balización, han hecho aumentar de forma desmedida los bienes a proteger mediante el recurso a la sanción penal”.111

109 Sobre las distintas consecuencias de la descodificación en los ámbitos civil y penal, véase Ferrajoli, Luigi, “Legalidad civil y legalidad penal. Sobre la reserva de código en materia penal”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, núm. 15, 2003, pp. 15-30.

110 Véase Faralli, Carla “La certezza del diritto nella età della decodifica-zione”, en http://www.cirsfid.unibo.it/murst40-97/40-97/SezioneII/ParteIII/3.3/Faralli_new.doc, pp. 9 y 10.

111 Véase Senese, Salvatore, “La riserva di codice”, Diritto penale minimo (a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini), Roma, Donzelli, 2002, p. 85.


Junto a la dispersión legislativa de los delitos generada por la inclusión de tipos penales en leyes especiales, esto es, fuera del código penal, podemos ubicar otra proyección del proceso de “descodificación”, acaso de mayores consecuencias que la pri-mera, en tanto que no sólo afecta el aspecto sistemático de la ubi-cación de los delitos y las penas, sino su racionalidad intrínseca como actos de lenguaje cuya finalidad consiste en prescribir o prohibir conductas.

Como alternativa al primero de los problemas se ha propuesto la inclusión dentro de los textos constitucionales, de una garantía de “reserva de código”, como mandato que obligaría al legislador a prever exclusivamente intra codicem los delitos y las penas, a la par que se colocaría la materia penal fuera del alcance de ma-yorías parlamentarias coyunturales mediante la introducción de un procedimiento calificado de reforma.112

El aspecto que atañe al lenguaje de las leyes tiene notable-mente implicaciones más profundas y complejas, cuyo estudio pormenorizado reservamos para otro capítulo, y aunque cierta-mente no parece ser un fenómeno que deje sentirse solamente en el ámbito jurídico-penal, la gravedad de las consecuencias que tiene en esta materia exige de una reflexión más puntual que nos permita precaver hasta donde sea posible los riesgos que trasunta para los derechos y garantías.113

112 La propuesta de “reserva de código” se debe a Ferrajoli, Luigi, “Diritto penale minimo”, Dei delitti e delle pene, 2/91, pp. 493-524). Entre otros defen-sores de la propuesta, pueden citarse a Senese, Salvatore, “La riserva di codi-ce”, Diritto penale minimo (a cura di Umberto Curi e Giovanni Palombarini), Roma, Donzelli, 2002, pp. 79-98; Pastor, Daniel R., op. cit., nota 2.

113 En el ámbito de la literatura, la que comparte con el derecho su estrecha relación con el lenguaje, Ítalo Calvino hace algunos años formulaba el siguiente diagnóstico: “A veces tengo la impresión de que una epidemia pestilente azota la humanidad en la facultad que más le caracteriza, es decir, en el uso de la palabra; una peste del lenguaje que se manifiesta como pérdida de fuerza cog-noscitiva y de inmediatez, como automatismo que tiende a nivelar la expresión en sus formas más genéricas, anónimas, abstractas, a diluir los significados, a limar las puntas expresivas, a apagar cualquier chispa que brote del encuentro de la palabra con nuevas circunstancias”. Véase Seis propuestas para el nuevo


Las diferentes consecuencias que la descodificación importa para los ámbitos civil y penal han sido puestas de relieve por Lui-gi Ferrajoli.114 En el caso de la materia civil —apunta el profesor italiano— la aparición de distintos “microsistemas” o “subsiste-mas” de leyes obedece a que se dirigen a una diversidad de suje-tos o grupos —lo cual puede ser objeto de crítica o no, valorado como conveniente o inconveniente—, pero sin que pueda decirse que ello carezca de una racionalidad intrínseca como modelo de desarrollo del derecho civil, por lo que, a propósito de la desco-dificación civil, no se pueda hablar de crisis, sino en todo caso de una mayor diferenciación y articulación de la razón civilista.115

Por el contrario, en la materia penal la descodificación se ha desarrollado en una línea exactamente opuesta, manifestándose en una pura y simple derivación inflacionaria de la legislación especial, en la cual es difícil reconocer alguna lógica o racionali-dad.116 La opinión de Ferrajoli, por resumir de manera inmejora-ble las consecuencias políticas y jurídicas de la descodificación penal, merece ser citada in extenso:

milenio, trad. de Aurora Bernárdez y César Palma, Madrid, Siruela, 2001, p. 68. Respecto a la relación entre derecho y literatura —y de ambas con el lenguaje— el profesor Diego Valadés escribe: “Las motivaciones de escritores y juristas no son excluyentes. Los creadores tienen una percepción privilegiada de la reali-dad. Con frecuencia hacen ver en ella lo que para muchos pasa inadvertido, o denuncian lo que otros también advierten pero callan o incluso ocultan. Son, las suyas, expresiones de fenómenos que cuando no ayudan a rectificar sí, al menos, contribuyen a identificar. Para los juristas el conocimiento literario no es un divertimento ni una postura de erudición; es una forma de precisar el contenido y la intención de las palabras. La palabra es el instrumento de trabajo de los escritores y los juristas”. Véase La lengua del derecho y el derecho de la lengua. Discurso de ingreso a la Academia Mexicana de la Lengua, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 24; una magnífica mira-da a las relaciones entre el derecho y la literatura sobre los problemas humanos puede verse en Magris, Claudio, “Letteratura e diritto. Strade opposte davanti al male”, L’intervento, publicado en Il Corriere della Sera, 16 de abril de 2006.

114 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 109, pp. 15-30.115 Ibidem, p. 17.116 Ibidem, p. 18.


A mi entender, esta diferencia reside en la diversa naturaleza de las dos clases de leyes y, precisamente, en el rol opuesto deman-dado por ellas en relación a las libertades de los ciudadanos. El derecho civil es esencialmente una producción de los particula-res, expresión de sus poderes de autonomía de negociación. Res-pecto de las libertades civiles, por lo tanto, la ley y el principio de legalidad tienen únicamente una función de ‘límite jurídico’ a la autonomía privada... Por el contrario, el derecho penal, tal como lo escribiera Thomas Hobbes, es enteramente un artificio jurídico, producido por el Estado como expresión máxima de su potestad autoritaria. Depende enteramente de la proyectación jurídica y política. El principio de legalidad —y su corolario de certeza, asegurado por la codificación— tiene, por lo tanto, un rol exacta-mente opuesto al desempeñado por el mismo principio en materia civil: el de límite jurídico ya no a la autonomía privada en tutela de intereses públicos, sino, al contrario, el de límite a las potestades públicas, policiales y judiciales, en garantía de las libertades de los ciudadanos contra el arbitrio judicial.117

Es precisamente la nota de incidir negativamente sobre los principios de mínima racionalidad que debe recuperar el dere-cho penal de un Estado constitucional —expresión como lo es la máxima violencia que el Estado puede hacer al ciudadano cuan-do éste afecta de manera intolerable bienes y derechos de otros semejantes, y que, por tanto, precisa de ser rodeada de todos los recaudos que eviten su desmesura y su ejercicio arbitrario—, lo que obligaría considerar la creciente descodificación penal como un riesgo para la justicia penal, y —por la posición central que ésta tiene como institución límite— para la misma legitimidad del Estado como ejercicio racional del poder. En este sentido, Ferrajoli apunta que

…los costos de la descodificación penal van más allá de la debi-litación de las garantías penales y procesales y de la parálisis de la justicia. Ellos se extienden a la conservación misma del Estado de Derecho, al poner en crisis la separación de los poderes y la

117 Ibidem, p. 20; el destacado es nuestro.


sujeción del juez a la ley. El colapso de la capacidad reguladora de la ley, y por tanto de la artificial reason que Thomas Hobbes había contrapuesto a la iuris prudentia o sabiduría de los jueces subordinados de su tiempo, equivale, de hecho, a la desaparición de todos los valores políticos sobre los que se basa el Estado de Derecho y que son asegurados por el principio de legalidad: la certeza del derecho, o sea, la previsibilidad de la intervención penal; la sujeción del juez a la ley y, por lo tanto, la igualdad de tratamiento y la inmunidad de los ciudadanos frente al arbitrio ju-dicial; la primacía de la legislación y, por lo tanto, de la política y soberanía popular, en la definición de los delitos y —en conse-cuencia— de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal.118

Es que la exigencia de certeza como nota definitoria del de-recho en todas sus ramas alcanza sus más altas cotas en materia punitiva. La tutela de los derechos implicados exige del legisla-dor penal un esfuerzo superior en la definición de los delitos y las penas, mandato del que no cabe abdicar ni supeditar a ningún fin de pretendida eficacia ante la emergencia del día. La invitación al “reposo del legislador” es siempre preferible a un legislador descompuesto y desaliñado.119 De ahí que resulte del todo perti-nente lo señalado por un autor al escribir que “Al legislador debe exigírsele, pues, que siga la sentencia de Wittgenstein: «Sobre lo que no se puede hablar, debe guardarse silencio»”.120

118 Ibidem, p. 21.119 Mantovani, Antonio, “Sulla perenne esigenza della codificazione”, Va-

lore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a confronto, cit., p. 327.

120 Véase Süß, Frank, “El trato actual del mandato de determinación”, La insostenible situación del derecho penal, cit., p. 234.

57

Capítulo tercero

EL MANDATO DE DETERMINACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA LEX CERTA

Y SU UBICACIÓN COMO PARTE DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL

I. La cuestión terminológica

Parece prudente comenzar nuestra aproximación al tema estable-ciendo algo de claridad en la terminología. El tópico resulta obli-gado si consideramos que ni la doctrina ni la jurisprudencia de los tribunales observan un empleo riguroso de los términos con que se refiere el mandato de lex certa. Al respecto, se suele hablar de “de-terminación” y “taxatividad”, así como de otras nomenclaturas, tales como “mandato de tipicidad”, “estricta legalidad”, “exacta aplicación de la ley penal”, etcétera, para aludir al mandato de cer-teza como contenido material del derecho a la legalidad penal.121 La mayoría de las veces suele dotárseles del mismo ámbito de denotación, o sea, que son empleados como sinónimos, pero otras tantas se suelen enunciar como exigencias diferenciadas, lo que hace pertinentes algunas puntualizaciones.

En la doctrina española mayoritaria es prevalente el empleo del término “taxatividad”, bajo el cual se engloba a las diferentes consecuencias que el mandato de certeza comporta, tanto para el legislador como para el juez penal.122 En contraste, en los tratados

121 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 8, p. 113.122 Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho penal: conceptos y principios

constitucionales, cit., pp. 130 y ss.; Ferreres Comella, Víctor, El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia, Madrid,



y manuales alemanes es generalizado el empleo únicamente de mandato de “determinación”, al cual se incardinan las exigencias de lex certa como parte de la legalidad punitiva.123 En la doctrina italiana, la cual ha logrado hacer eco en la Corte costituzionale, se suelen distinguir dos exigencias distintas del mandato de lex certa: una relativa al “momento legislativo” y otra al “momento judicial”; la primera es denotada con el término (principio de) “determinación” (determinatezza); la segunda, con el de (princi-pio de) “taxatividad” (tassatività).124 Francesco Palazzo, uno de

Civitas, 2002; de Vicente Martínez, Rosario, El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 40-56; Huerta Tocildo, Susana, “Principio de legalidad y normas sancionadoras”, El principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 11-76; Moreso, José Juan, “Principio de legalidad y causas de justifica-ción (sobre el alcance de la taxatividad)”, Doxa, Alicante, núm. 24, 2001, pp. 525-545. El Tribunal Constitucional español usa promiscuamente “principio” y “mandato” de lex certa, “taxatividad”, “determinación” y “mandato de tipici-dad”. Sobre ello véase Ruiz Robledo, Agustín, El derecho fundamental a la le-galidad punitiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 205-214, especialmente p. 206.

123 Welzel, Hans, Derecho penal alemán, trad. de la 11a. edición alemana de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 35 y 36; Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de la 5a. ed. de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, Comares, 2002, pp. 142 y ss.; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, trad. y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 140 y ss.; Jakobs, Gün-ther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 79 y ss.; Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapate-ro, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 310 y ss.; Naucke, Wolfgang, Derecho penal. Una introducción, trad. de Leonardo G. Brond, Buenos Aires, Astrea, 2006, pp. 23 y ss.; Süß, Frank, “El trato actual del mandato de determinación”, La insos-tenible situación del derecho penal, cit., pp. 223-247.

124 Vassalli, Giuliano, “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, Digesto del-le discipline penalistiche, Torino, Utet, 1994, vol. VIII, pp. 278-329; Palazzo, Francesco, Introduzione ai principi del diritto penale, Torino, Giappichelli, 1999, pp. 256-258; Fiandaca, Giovanni y Di Chiara, Giuseppe, Una introdu-

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los autores más notables, señala que el mandato de lex certa tiene una doble proyección: como “canon de formulación legislativa”, esto es, como principio de determinación, y como “canon herme-néutico”, esto es, como principio de taxatividad, según lo hemos apuntado.125

Para la doctrina nacional, estas digresiones pueden resultar completamente extrañas, ya que a pesar de la posición cardinal que el mandato de lex certa cumple dentro del cuadro de derechos fundamentales en materia punitiva y sancionadora, no suele abor-dar, más allá de referencias esquemáticas y poco exhaustivas, los alcances y consecuencias de dicho mandato.126 Otro tanto sucede con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción, la que, como tendremos ocasión de analizar, ha desarrolla-do apenas de forma escasa y limitada los contenidos del mandato consagrado en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución

zione al sistema penale. Per una lectura costituzionalmente orientata, Napoli, Jovene, 2003, pp. 71-86; Padovani, Tullio, Diritto penale, Milán, Giuffrè, 2004, pp. 26-35; Zanotti, Marco, “Principio de determinatezza e tassatività”, en Intro-duzione al sistema penale (a cura di G. Insolera, N. Mazzacuva, M. Pavarini, M. Zanotti), Torino, Giappichelli, 2000, vol. I, pp. 143-161; Moccia, Sergio, La ‘promesa non mantenuta’. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2001, pp. 13 y 14. Digno de mención es el caso de Giorgio Marinucci y Emilio Dolcini, quienes en su prestigiado Corso di diritto penale, Milán, Giuffré, 2001, t. I, pp. 17 y 18, 119 y ss. aluden al “principio de precisión” de la ley penal. Por su parte, la Corte costituzionale italiana ha reivindicado la distinción determi-nación/taxatividad desde su sentencia 247/1989.

125 Palazzo, Francesco, “Orientamenti dottrinali ed effetività giurispruden-ziale del principio de determinatezza-tassatività in materia penale”, Rivista Ita-liana di Diritto e Procedura Penale, Milán, aprile-giugno, 1991, pp. 327 y ss.; la distinción también en Mazzacuva, Nicola, “Observaciones sobre el principio de taxatividad en materia penal: reflejos procesales de una norma constitucio-nal”, trad. de Daniela E. Razetti Ramos y Sandro F. Abraldes, Revista de Dere-cho Penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, núm. 2001-2, pp. 9-18.

126 Con la notable excepción de García Becerra, José Antonio, autor del tra-bajo monográfico más sobresaliente en nuestro país en torno a las garantías del principio de legalidad en materia penal. Véase El principio de legalidad penal. Su expresión constitucional, tesis de doctorado, Universidad Autónoma de Si-naloa, inédita.


Política de los Estados Unidos Mexicanos, al que se suele deno-minar, en consonancia con la literalidad del enunciado previsto por el mencionado numeral, como “garantía de exacta aplicación de la ley penal”.

No parece extravagante suponer una relación entre una situa-ción y otra: entre el asunto terminológico y el desarrollo del de-recho a la legalidad punitiva. Al menos como hipótesis, resulta plausible admitir que la existencia de una variedad terminológica para nombrar los contenidos de ciertas instituciones puede re-sultar un indicio de la importancia que éstas cumplen dentro de una “cultura constitucional” determinada.127 Desde este enfoque podría no resultar extraño el pobre desarrollo que la doctrina y la jurisprudencia mexicanas han hecho del derecho a la legalidad punitiva —sobre todo esta última, la cual ha sido particularmente cicatera en el tratamiento de sus contenidos.

Aunque en tratándose de derechos lo demás es generar los ins-trumentos para su vigencia y tutela, y lo de menos la terminolo-gía con que se estipule su designación, cualquier esfuerzo serio de profundización ha de partir de establecer una conveniente cla-ridad en los términos.

En el caso que nos ocupa estudiar, abona mejor a ese propósito distinguir —como lo hace la mayor parte de la doctrina italiana— las diferentes consecuencias que comporta el mandato de certeza para el “momento legislativo” y el “momento judicial”. Por tal razón, convenimos en denominar mandato de “determinación” a la exigencia emanada del derecho a la legalidad penal para que el legislador describa de manera clara y precisa las conductas

127 Penetrantes son a este respecto las reflexiones de Diego Valadés, mutatis mutandis, atingentes para el caso: “La verbalización de las instituciones corres-ponde a la asunción social de su relevancia. El parlamento, por ejemplo, apare-ció como realidad social y jurídica antes que como vocablo que lo representa: se hablaba de parlamentarios y de parlamentarismo previamente a que esas voces figuraran en los léxicos. Su inclusión, cuyo rastreo histórico permite advertir la construcción social de las instituciones, sirve para denotar que la norma adqui-rió un carácter de regularidad social merced a su enunciación verbal”. Véase Valadés, Diego, op. cit., nota 113, p. 35.


prohibidas y sus consecuencias jurídicas, y mandato de “taxativi-dad” a la exigencia dirigida al juez para que se abstenga de apli-car las normas penales a los casos que no vengan expresamente previstos en las mismas, más allá del sentido literal posible.

II. El contenido del derecho a la legalidad penal

Como no puede ser más que obvio, el mandato de lex certa se encuentra estrechamente vinculado con otros contenidos del principio de legalidad penal, como componentes de un todo. Sin embargo, tampoco es éste un punto que se halle exento de mati-ces y pareceres discrepantes en la doctrina. Dedicaremos algunas líneas a contextualizar el mandato de certeza en relación con las demás exigencias que consagra la legalidad punitiva. Es preciso señalar, de antemano, que no resulta practicable, ni acaso desea-ble, una separación absoluta entre unas y otras, por estar imbrica-das de una justificación en la que se empatan razones de seguri-dad jurídica, legitimación y racionalización del poder de penar.

Lo primero que hay que hacer notar es la falta de uniformi-dad a la hora de ubicar las subgarantías o mandatos derivados de la legalidad punitiva. Subyacen a ello, me parece, al menos dos causas. La primera tiene que ver con el marco constitucional y legal que sirve de referencia a la construcción teórica, ya que es sabido que aunque generalmente coinciden en un núcleo bási-co, las Constituciones no estipulan de manera idéntica todas las exigencias del principio de legalidad penal, por lo que ha corres-pondido a la doctrina desentrañar, en algunos casos a través de una verdadera reconstrucción interpretativa, el reconocimiento de todas las consecuencias del principio.

En el caso español, la fórmula prevista por el artículo 25.1 de la Constitución española declara que “nadie puede ser condena-do o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrati-va, según la legislación vigente en aquel momento”, la que, se-


gún puede advertirse —y así lo han señalado algunos autores—128 no alcanza a cubrir las exigencias atribuidas tradicionalmente al principio enunciadas en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege proveniente de la pluma de Feuerbach, y que la doctrina contemporánea ha reelaborado como nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta e certa, por lo que suele recla-marse para completarlo también lo señalado por el artículo 9.3, el cual prevé que “Esta Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de la disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales”.

En el caso de Italia, el artículo 25,2 de la Constitución estable-ce una fórmula que indica que “Nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho”, que la doctrina de ese país suele estudiar conjuntamente con lo establecido por el artículo 1o. del Códi-go Penal, el cual resulta complementario en cuanto dispone que “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no sea expresamen-te previsto por la ley como delito, ni con penas que no sean esta-blecidas por la misma”.

El artículo 103.2 de la Ley Fundamental de la República Fe-deral de Alemania señala que “Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto”, por lo que tampoco es una fórmula que, ad litteram, prevea todos los contenidos que la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional le adscriben al derecho a la legalidad penal, para lo cual acuden a su interpretación de mane-ra conjunta con otras disposiciones del catálogo de derechos fun-damentales a la justicia (Justizgrundrechte) de la Grundgesetz, así como del artículo 1o. del StGB.

El carácter neurálgico que el nullum crimen cumple dentro del sistema de garantías del Estado de derecho aparece refrendado

128 Véase Arroyo Zapatero, Luis, “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 3, núm. 8, ma-yo-agosto de 1983, pp. 9-11; Huerta Tocildo, Susana, cit., nota 122, pp. 13 y 14.


con su consagración en el Estatuto de la Corte Penal Internacio-nal (artículos 22, 23 y 24), texto que prevé su formulación uni-versal para los crímenes de la competencia de dicho tribunal.129

Estas referencias demuestran que no falta razón a Palazzo cuando afirma que “Ni siquiera las más minuciosas de la consti-tuciones modernas logran reflejar completamente los principios de la ley penal: hay en esta materia un papel fundamental de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional, del todo coheren-te con el dinamismo histórico-político con que aquellos princi-pios reflejan los cambiantes equilibrios entre garantía y defensa social”.130

En el caso de nuestro país, tampoco existe una formulación constitucional del principio de legalidad penal que haga una enunciación textual de la totalidad de las exigencias que colman dicho postulado. El artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en dos párrafos separados que “A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, y que “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de ra-zón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

En ambos parágrafos se consagran las garantías del principio de legalidad penal sustantivo: en el primero, la garantía de irre-troactividad desfavorable de la ley (en general, no sólo de la ley penal), y en el segundo, la garantía de reserva de ley y los man-datos de determinación y taxatividad. Por cierto que la redacción con que nuestra Constitución consagra el principio es de las me-nos satisfactorias, por lo que no es casual que hasta hace apenas

129 El distinto entendimiento de algunas de las exigencias del principio en los países del civil law y el common law fue motivo de interesantes discusiones en las deliberaciones previas a la aprobación del Estatuto. Al respecto, véase Catenacci, Mauro, “Legalità” e “tipicità del reato” nello Statuto della Corte Penale Internazionale”, Milán, Giuffrè, 2003, pp. 41-79.

130 Palazzo, Francesco, “Legge penale”, Digesto delle discipline penalisti-che, Torino, Utet, 1994, vol. VIII, p. 341.


poco más de una década aparecieran los primeros criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que consideran que la exigencia de “exactitud” de la ley penal resulta vinculante para el legislador.131

Otra razón que a nuestro juicio incide en la falta de uniformidad obedece a la multiplicidad de impostaciones teóricas provenien-tes de la diversidad de enfoques con que los autores se acercan al estudio del mencionado principio, ya de derecho penal, ya de derecho constitucional, ya de teoría y filosofía del derecho. A ello hay que añadir todavía el escaso rigor con que los tribunales cons-titucionales suelen acogerlo en sus sentencias, en las que, en mu-chos casos, se puede observar un empleo poco analítico y sí algo desaseado de los distintos contenidos del principio de marras.

La doctrina española y el Tribunal Constitucional han elabo-rado una clasificación que distingue entre exigencias formales y materiales del principio de legalidad punitiva. La reserva de ley y la prohibición de retroactividad estarían dentro de las primeras, mientras que los mandatos de la lex certa integrarían las exigen-cias del segundo orden.132 Pero es a la técnica alemana a la que se debe la que, con toda seguridad, es la clasificación de mayor pre-dicamento en la doctrina mundial, la cual divide las proyecciones del nullum crimen en cuatro subgarantías o mandatos: irretroac-tividad de la ley desfavorable (lege praevia), reserva de ley (lege scripta), taxatividad o prohibición de la analogía y de la interpre-tación extensiva (lege stricta) y determinación (lege certa).133

131 Véase Tesis “Exacta aplicación de la Ley en Materia Penal, ga-rantía de. su contenido y alcance abarca también a la ley misma”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. I, mayo de 1995, p. 82.

132 Doval Pais, Antonio, Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, Tirant lo Blanch-Universidad de Valencia, 1999, pp. 31-46.

133 La distinción tiene su raíz, como es notorio, en la fórmula acuñada por Feuerbach en su Lehrbuch de 1801. Como ejemplos, pueden consultarse los siguientes tratados: Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de la quinta edición de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, Comares, 2002, pp. 142 y ss.; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte


Como quiera, es preciso dejar asentado que de todas formas la delimitación de las diferentes subgarantías no es completamente pacífica, y hay planteamientos en los que suelen reducirse a sólo tres, como es el caso de Mir Puig y de Bustos-Hormazábal.134 Nosotros mismos incorporamos como genérico mandato de lex certa las exigencias de determinación y taxatividad de la ley pe-nal. Más allá de todo ello, lo que importa es no perder de vista que el papel de la elaboración doctrinal, que por cierto inició de manera separada, incluso previa, a la constitucionalización del principio, debe ser el de iluminar sobre su contenido y alcances a sus aplicadores, muy especialmente al legislador y a los jue-ces constitucionales encargados de vigilar el sometimiento de la legislación penal a la regularidad de los mandatos previstos en cada texto constitucional.

En todo caso, como bien lo recoge el catedrático de la Univer-sidad Autónoma de Madrid, Gonzalo Rodríguez Mourullo:

Sin la determinación (lex certa) como precipitado esencial del principio (de legalidad) bastaría para su respeto, desde una pers-pectiva extremadamente formal, la existencia de una sola norma previa y pública que atribuyera a una determinada autoridad la definición de lo penalmente ilícito y la fijación de la sanción penal correspondiente. Ninguna protección se generaría a la seguridad jurídica, ninguna misión estimable cabría entonces atribuir al prin-cipio de legalidad, ningún sentido garantista cabría atribuir al ele-

general, trad. y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, pp. 140 y ss.; Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 79 y ss.; Hassemer Winfried, Fun-damentos del derecho penal, trad. y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 310 y ss.; Naucke, Wolfgang, Derecho Penal. Una introducción, trad. de Leonardo G. Brond, Buenos Aires, Astrea, 2006, pp. 23 y 24.

134 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Barcelona, Reppertor, 2004, pp. 115-117; Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán, Lec-ciones de derecho penal, Barcelona, Trotta, vol. I, pp. 80-82, quienes engloban bajo la lex stricta los mandatos de determinación y de taxatividad.


mento del delito que denominamos “tipicidad”. El valor y el prin-cipio citados exigen no sólo norma previa y pública, sino norma suficientemente determinada. El mandato de determinación de las conductas penalmente sancionables es consecuencia del valor de la seguridad jurídica y parte esencial del principio de legalidad.135

III. Reserva de ley

La reserva de ley para el establecimiento de los delitos y las penas es una exigencia del Estado de derecho,136 que en el caso de nuestro país viene establecida por el artículo 14, párrafo terce-ro, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Constituye el núcleo duro y primario del principio de legalidad, que expresa la exigencia de mantener en las manos del legislador la potestad de establecer los delitos y las penas.

Hay razones bastante intuitivas para que así sea, consideran-do que en ello se entraña la máxima acotación de la libertad que puede hacer el Estado a los individuos, y la perenne necesidad de precaverse contra la arbitrariedad del ejercicio del poder puniti-vo. En ello se trasluce la ratio democrática subyacente a la lega-lidad punitiva, que desde el pensamiento contractualista ilustrado ha exigido que únicamente el órgano que expresa directamente la voluntad popular pueda decidir qué conductas han de elevarse a la categoría de delitos. En este sentido, bien citado es el pasaje que Beccaria plasma en Dei delitti e delle pene, en el que preco-niza que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que re-presenta a toda la sociedad unida por el contrato social”.137

La reserva de ley no es una garantía “de contenido”, sino de forma, o de procedimiento. Quiere con ello decirse que por mor

135 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Delito y pena en la jurisprudencia cons-titucional, Madrid, Civitas, 2002, p. 25.

136 Arroyo Zapatero, Luis, op. cit., nota 28, p. 21.137 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, trad. de Las Casas, Ma-

drid, Alianza, 1993, pp. 30 y 31.


de este mandato al legislador no le viene indicada, ni vedada, materia alguna de regulación, sino únicamente la obligación de establecer los delitos y sus penas mediante una ley que sea ex-presión del proceso de formación regulado en la propia Constitu-ción. Tampoco proviene de ella, al menos no es posible colegirla sin forzar una interpretación que apele a una derivación en vía de consecuencia, la exigencia de que la ley cumpla con requisitos atinentes a la corrección y calidad lingüística.

Si bien no faltan autores que se inclinan por señalar que ya de este mandato deriva la exigencia de precisión de los delitos y las penas,138 incluso, alguno que ubica el tema de las remisiones normativas a fuentes de rango infralegal (“leyes penales en blan-co”) como un problema de certeza,139 la mayoría de la doctrina incardina las exigencias de claridad y precisión de la ley penal al mandato de determinación, situando a la reserva de ley sólo como garantía de formación democrática de la ley penal, esto es, como el “aspecto formal” del principio de legalidad penal.

En consonancia con lo que acabamos de afirmar, Víctor Fe-rreres, por ejemplo, en su muy notable monografía, señala que el principio de taxatividad (rectius, para nosotros, de determi-nación) es conceptualmente distinto de la reserva de ley, ya que “en virtud del mandato de taxatividad, se exige que los textos jurídicos en los que se expresan las normas sancionadoras sean precisos, pero nada se dice acerca del tipo o rango de ese tex-to jurídico”,140 para luego agregar también que son distintos los fundamentos justificativos de uno y otro: “mientras que la taxa-tividad protege la certeza jurídica y la imparcialidad (o igualdad en la aplicación del derecho), la reserva de ley, en cambio, está al servicio de otro principio: la democracia”.141

138 Marinucci, Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124.139 Jaén Vallejo, Manuel, Principios constitucionales y derecho penal mo-

derno, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, pp. 35 y 36.140 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 122, p. 25.141 Ibidem, p. 27.


La reserva de ley se justifica en cuanto el procedimiento legis-lativo, con todas sus imperfecciones y contingencias, es el instru-mento que mejor garantiza la conformidad de la política criminal con los intereses generales representados en la sede parlamenta-ria, preservando a la sociedad del peligro de que la decisión acer-ca de lo que ha de considerarse prohibido sea el fruto de la impo-sición de una minoría despótica. Por otro lado, como proyección de la propia sustancia democrática, la forma de ley permite que la minoría disidente, si se considera avasallada por la fuerza de la mayoría en detrimento de algún derecho fundamental, puede im-petrar el control de parte del tribunal constitucional con efectos de eventual expulsión de la norma del ordenamiento jurídico, a través, en el caso de nuestro país, de la acción de inconstitucio-nalidad prevista en el artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

A diferencia de lo que acontece en países como España e Ita-lia, donde la doctrina y la jurisprudencia han debatido de forma prolífica el nivel de exigencia que comporta la reserva de ley (absoluta o relativa), en México el tema —al menos en el tra-tamiento que de él hacen la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales federales— se encuentra relativamente ausente. Baste señalar como ejemplo que en el manual de derechos fundamen-tales de Miguel Carbonell, la mejor obra general que existe sobre la materia en nuestro país, el tema es tratado en tres páginas.142 En el caso de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resulta asombrosa la escasez de precedentes sobre el particular, lo que lo sitúa casi en la condición de tema intocado.

1. Ley penal en blanco

La reserva de ley que establece la Constitución mexicana en su artículo 14, párrafo tercero, significa, como hemos ya anotado,

142 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Po-rrúa, 2004, pp. 673-677.


que los delitos y las penas solamente pueden ser establecidos por el legislador mediante una ley formal. Ello tiene como corolario la exclusión de la posibilidad de establecer derecho penal me-diante normas de carácter reglamentario, la costumbre o la propia jurisprudencia.

Así, el problema clásico de la reserva de ley es el concerniente a la llamada “ley penal en blanco”. La denominación proviene originalmente de Alemania, y se le atribuye a Binding.143 El ori-gen de las leyes penales en blanco se vincula a la descentraliza-ción política y administrativa: la teoría surge para explicar los casos en que la ley del Imperio (Código Penal del Reich) úni-camente establecía la sanción y dejaba la determinación del su-puesto de hecho en manos de los estados federales (Länders) o de los municipios.144 Este modelo de legislación penal hacía indis-pensable, por razones de organización política, la concurrencia de dos órdenes de gobierno para producir normas punitivas.

El problema que se denota contemporáneamente con la expre-sión por la doctrina penal se refiere a la remisión normativa que hace una ley a una fuente distinta, generalmente de rango infe-rior, para completar el supuesto de hecho un determinado tipo delictivo, o bien la consecuencia jurídica correspondiente. Como podrá notarse enseguida, el meollo del asunto gira en torno al dé-ficit en el proceso de formación democrática de la ley penal y la afectación que sufriría el principio de representación democráti-ca ante la eventual delegación de la delimitación de lo prohibido en manos de una autoridad distinta al legislador.

Es por ello que, desde antiguo, las leyes penales en blanco han sido colocadas bajo sospecha de infringir el principio de legali-dad penal, lo que no obsta para que la doctrina y la propia juris-prudencia de los tribunales constitucionales las admitan como un “mal necesario” en razón de un triple orden de justificación:145

143 Doval Pais, Antonio, op. cit., nota 132, p. 100.144 Atiendo en la exposición a Santana Vega, Dulce María, El concepto de

ley penal en blanco, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, pp. 15 y ss.145 Ibidem, pp. 17 y 18.


Dada la complejidad que presentan determinadas clases —de delitos, es imposible su precisión en el Código Penal, ya que motivaría un incremento considerable de los tipos penales con el consiguiente menoscabo de la economía legislativa.Las leyes penales en blanco aparecen como una necesidad —para evitar el anquilosamiento de la ley penal. La varia-bilidad de determinadas actividades, el ritmo de la evo-lución social, científico-técnica o económica convierte a la regulación de determinados tipos penales rápidamente en obsoleta y precisada de constantes modificaciones, que resultan inviables para el lento y costoso proceso de ela-boración de las leyes.Las leyes penales en blanco aparecen como un instru- —mento técnico necesario para superar el nivel del derecho penal de corte exclusivamente liberal, nucleado en torno a la protección de bienes jurídicos individuales.146

En la doctrina italiana y española se resumen en tres las posi-ciones relacionadas con la posibilidad de que una norma que no posea formalmente rango legal (rectius: carácter de ley orgánica) pueda integrar una norma de carácter sancionador. Cada postura preconiza un distinto nivel de intensidad de la exigencia de la re-serva de ley: relativa, tendencialmente absoluta y absoluta. La

146 Aunque no es el propósito central de este trabajo, no podemos desaprove-char la ocasión para señalar el carácter francamente instrumental y pragmático de muchas de las razones que se formulan para justificar la necesidad de las leyes penales en blanco. No parece ningún argumento de peso, y sí en cambio una verdadera falacia, el aducir que con ello se evita el incremento considerable de los tipos penales, ya que lo único que se mantiene inalterable con esta técnica es el número de páginas del Código Penal, mas no la cantidad de conductas prohibidas, para cuya constatación será necesario hurgar en la delimitación que de ellas haga una norma de carácter inferior al legal. Por otra parte, resulta ex-trañísima la alusión a una pretendida “economía legislativa” como si la función de los parlamentos fuera encontrar la forma de trabajar menos, y no el cumpli-miento de los derechos fundamentales previstos en la Constitución.


primera de ellas es bastante marginal, por lo que la discusión gira entre quienes defienden una reserva absoluta y quienes conceden la integración condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos.

Desde su sentencia 127/1990/3 el Tribunal Constitucional es-pañol ha declarado que las leyes penales en blanco son compa-tibles con el mandato de reserva de ley, siempre y cuando con-curran los requisitos siguientes: 1) que el reenvío normativo sea expreso y que esté justificado en razón del bien jurídico protegi-do, y 2) que la ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, esto es, que la norma que “cierra” el supuesto de hecho lo haga de manera suficientemente precisa, según se constata en el punto 3 de los fundamentos jurídicos de la resolución:

A) El derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: por una parte, de carácter formal, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado en los bienes jurídicos de los ciudadanos, que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y de pre-visión de las correspondientes sanciones, que en el ámbito penal estricto, que es del que se trata en el presente supuesto, debe en-tenderse como de reserva absoluta de ley, e, incluso, respecto de las penas privativas de libertad de ley orgánica; por otra, referida la seguridad a la prohibición que comporta la necesidad de la pre-determinación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora. En definitiva, en términos de nues-tra Sentencia 133/1987, el principio de legalidad penal implica, al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa).

B) Las exigencias expuestas no suponen que sólo resulte cons-titucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos nor-mativos (STC 62/1982) y es conciliable con los postulados cons-titucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las


llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987); esto es, de nor-mas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siem-pre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, con-tenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exi-gencia de certeza o, como señala la citada STC 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensa-ble de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibi-lidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

De manera similar, la Corte costituzionale italiana, a partir de su sentencia 26/1966, ha indicado que “por cuanto concierne al precepto, la ley debe indicar con suficiente especificidad los pre-supuestos, los caracteres, y los límites del proveído de la autori-dad no legislativa, de cuya trasgresión debe depender la imposi-ción de la pena”, ya que “la dignidad y la libertad personal son bienes demasiado preciosos para que se pueda admitir que una autoridad administrativa disponga de cualquier poder de elección en orden a los mismos”.147

En un primer momento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo ocasión de pronunciarse sobre las leyes penales en blanco, declarando su incompatibilidad con el artículo 14, pá-rrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, aunque partiendo de un concepto ya superado, muy cercano al histórico con que surgió en Alemania, al entender por tales “aquellas que señalan únicamente la pena pero que no des-criben la infracción, la cual es posteriormente configurada por otro cuerpo legal”. En realidad, el asunto analizado se trata de un “caso claro” que se encuentra, por decirlo de forma “hartiana”,

147 Padovani, Tullio, op. cit., nota 124, p. 24.


en la mayor “zona de luz”, y donde la contravención a la garantía de reserva de ley resulta palmaria. Cito:

La función legislativa en materia penal ha sido reservada consti-tucionalmente al Poder Legislativo, integrado por las cámaras, es decir, al Congreso de la Unión, correspondiendo al Ejecutivo la promulgación de las leyes y su ejecución. Se plantea el problema de determinar si el Poder Ejecutivo puede por delegación dictar leyes penales. Es obvio que la aludida facultad ha sido señalada exclusivamente al Poder Legislativo, teniendo carácter privatista, salvo el caso de facultades extraordinarias conforme a lo dispues-to en el artículo 29 constitucional, y fuera de ello no puede ser válidamente delegada en el Poder Ejecutivo, pues de darse tal delegación estaría invalidada de inconstitucionalidad. Cuestión diversa es la facultad reglamentaria derivada de la ejecución de la ley, ya que ésta debe entenderse concedida sin rebasar su propia finalidad, ya que el reglamento debe operar dentro de la ley y no fuera o contra la ley. Ahora bien, si por leyes en blanco se cono-cen aquéllas que señalan únicamente la pena pero no describen la infracción, la cual posteriormente es configurada por otro tex-to legal, surge la cuestión de considerar si el acto legislativo com-plementario que habrá de definir el hecho sancionado debe ser realizado por el Poder Legislativo en forma exclusiva o si puede verificarlo el Poder Ejecutivo. De acuerdo con el criterio expuesto anteriormente sobre la ilegítima delegación cuando se trata de fa-cultades reservadas al Congreso, habrá de sostenerse igual punto de vista respecto al acto legislativo complementario de las leyes penales en blanco. En ese orden de ideas, debe considerarse que conforme a lo establecido por el artículo 14 constitucional, para la coexistencia de un delito es menester que esté previsto en la ley y no en una publicación oficial que no reúne los requisitos precisados por la propia Constitución, por lo cual se llega a la conclusión, en puridad jurídica, que el delito de posesión y tráfi-co de psicofármacos que contienen como principio activo el de-rivado de las benzodiazepinas no se configura, toda vez que el Congreso de la Unión único órgano que constitucionalmente está facultado para legislar en materia de delitos federales, no elevó al rango de la ley las disposiciones contenidas en las publicaciones


en el Diario Oficial de la Federación de 30 de noviembre de 1976 y de 1o. de diciembre de 1980, respecto a que la benzodiazepina pasara a ser considerada como psicotrópico.148

Sólo en fecha muy reciente la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha ocupado de la problemática del reenvío para completar la descripción típica del delito, lo que verdaderamen-te constituye el quid moderno de la cuestión, declarando la in-constitucionalidad genérica de las “normas penales en blanco” que remiten a un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para conocer “el núcleo esencial de la prohibición”.149

2. Delitos de fuente internacional

Otro aspecto —éste, sin duda, moderno y novedoso— que en-traña un conflicto con la garantía de reserva de ley, al menos en su vertiente que propende a asegurar la formación democrática de la ley penal, es el relativo al reenvío normativo, no hacia una norma de rango inferior a la ley formal, sino a una de superior jerarquía, como es el caso de los tratados internacionales.

No es el caso extendernos ahora sobre este particular, sino que nos cumple dejar anotado otros de los temas que resultan proble-máticos de frente a la producción democrática de la ley, sobre

148 Tesis “salud, delito contra la. Psicotrópicos (benzodiazepina)”, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 199-204, segunda parte, p. 71. En similar sentido puede consultarse la tesis “Salud. delito contra la. psicotrópicos. metacualona”, Primera Sala, Apéndice 2000, t. II, Penal, Jurisprudencia Histórica, Séptima Época, 199-204, segunda parte, p. 71.

149 Tesis aisladas de la Primera Sala CX/2007 y CXI/2007, de rubros “Ata-ques a las vías de comunicación. la fracción II del artículo 171 del código penal federal que prevé ese delito, viola los principios de exacta aplicación y reserva de ley en materia penal” y “normas pe-nales en blanco. son inconstitucionales cuando remiten a otras que no tienen el carácter de leyes en sentido formal y material”, respec-tivamente.


todo de frente a la reciente adición al artículo 21 de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos mediante el cual el Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, lo que entraña no únicamente la sola remisión de las leyes penales mexicanas con fines complementarios al Estatuto de la Corte Pe-nal Internacional, sino la lisa adopción de una ley penal que no es producto del proceso constitucional ordinario previsto para la expedición de leyes punitivas y que tipifica ex novo una cantidad importante de delitos.

Hasta antes de la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional los tratados internacionales sólo constituían una fuente indirecta para la creación de delitos y penas, ya que los compromisos adquiridos por el Estado mexicano se materiali-zaban en la expedición, dentro de su ámbito interno y de con-formidad con los procedimientos constitucionales ordinarios, de las leyes de cumplimiento de dichos instrumentos. Esa situación, aún en los casos en que la legislación penal nacional se limitara a trasplantar a la ley nacional el contenido del tratado, formalmen-te no daba lugar a objetar déficit democrático en la formación de la ley penal, aspecto que sí resulta comprometido en el caso al que nos hemos referido.

Lo anotado anteriormente se asoma como una tendencia que previsiblemente cobrará mayor fuerza como resultado del pro-ceso de globalización, cuya impronta se deje sentir en todos los ámbitos. A este respecto, en el marco de la Unión Europea co-mienzan a suscitarse interrogantes que no terminan de ser con-testadas del todo, derivadas de la existencia de un “derecho penal europeo” de carácter supranacional aplicable en cada uno de los Estados miembros,150 que establece delitos de “fuente comunita-ria” y que, en algunos casos, posee efectos derogatorios sobre la regulación punitiva interna de dichos países.

150 Ruiz Robledo, Agustín, op. cit., nota 122, pp. 130-134.


3. Las sentencias constitucionales que modifican el ámbito de lo punible

La reserva de ley no solamente proscribe que normas sin for-mal rango legal se constituyan en fuentes de los delitos y las pe-nas, sino que éstas sean introducidas por vía de la interpretación por el Poder Judicial. Esta proscripción no representa mayor pro-blema en el caso de la jurisdicción ordinaria, la que estaría impe-dida por el mandato de taxatividad de ensanchar el ámbito de lo prohibido a través de la interpretación analógica. La cuestión se presenta cuando las cortes y tribunales constitucionales, al ejer-cer el control sobre leyes penales indirectamente, modifican el ámbito de lo punible previsto por una norma.

Los casos suelen presentarse, como ha sucedido en la Corte costituzionale italiana, al controlar bajo el principio de propor-cionalidad o razonabilidad (ragionevolezza), normas de carácter punitivo que son declaradas violatorias del principio de igualdad, lo que sitúa al tribunal constitucional ante la necesidad de expul-sar la norma del ordenamiento jurídico, despenalizando erga om-nes la conducta, o bien de considerar dentro de la misma a mo-dalidades o sujetos excluidos por el legislador, lo que conllevaría que el tribunal constitucional ejerza una función que competería sólo a la instancia parlamentaria.

Para traer al caso un ejemplo, en la sentencia 440, del 18 de octubre de 1995, la Corte costituzionale declaró la ilegitimidad del artículo 724 del Código penal italiano, en cuanto establecía como delito el ultraje a la divinidad, las personas o los símbolos de la religión del Estado (entiéndase, la religión católica), por es-timar que el precepto incurría en violación del principio de igual-dad de los ciudadanos y del derecho a no sufrir discriminación por motivos religiosos, previsto por el artículo 3,1 de la Constitu-ción italiana; la Corte resolvió que la única manera de cohonestar aquella disposición era incluir dentro del tipo penal los ultrajes contra “todas las otras” divinidades distintas de las católicas.


No parece que la adoptada haya sido la mejor solución, por lo que no puede menos que coincidirse con la crítica formulada a dicho fallo por Belfiore, en el sentido de que la misma subvierte los fundamentos del principio de legalidad atribuyendo a la Corte costituzionale una función normativa que no le pertenece, justa-mente en virtud del principio de reserva de ley.151

En nuestra opinión, las “sentencias manipulativas” en materia penal son de dudoso recibo, por lo que en casos de normas como la analizada no queda más opción al tribunal constitucional que ordenar su expulsión del orden jurídico cuando se estima que re-sulta violatoria del texto constitucional. Sin desconocer que las sentencias de este género tienen como objetivo evitar al máximo el vacío que produce una sentencia declarativa erga omnes de inconstitucionalidad, ello constituye un mal menor que el legis-lador estaría completamente en posibilidad de enmendar, por lo que resulta de mayor censura el admitir la asunción de parte del tribunal constitucional de funciones auténticamente de “legisla-dor positivo”.152

IV. Prohibición de retroactividad

De los subprincipios de la legalidad punitiva, el de prohibición de retroactividad presenta una ratio, como bien lo ha hecho notar Palazzo,153 relativamente autónoma respecto a los subprincipios

151 Belfiore, Elio R., Giudice delle leggi e diritto penale. Il diverso contri-buto delle corti costituzionali italiana e tedesca, Milán, Giuffrè, 2005, pp. 112 y 113.

152 En un tema muy cercano, el de la interpretación conforme, Riccardo Guastini defiende que frente a normas penales dotadas de un alto grado de am-bigüedad y/o vaguedad es preferible juzgarlas constitucionalmente como ilegí-timas antes que optar por su conservación mediante una interpretativa adecuada (conforme), ya que “las disposiciones que admiten incluso una sola interpre-tación contraria a la constitución deben ser declaradas ilegítimas”. Véase “Il diritto penale giurisprudenziale”, Dibattito a cura di Luigi Stortoni, Dei delitti e delle pene 2/91, pp. 86 y 87.

153 Palazzo, Francesco, op. cit., nota 124, pp. 219-221.


de reserva de ley, determinación y taxatividad. Si aquéllos de alguna manera son susceptibles a un mayor condicionamiento histórico-político que hace oscilar la intensidad de su exigencia dependiendo de circunstancias culturales, éste de plano es un requisito de mínima racionalidad del ordenamiento que se en-cuentra ligado a exigencias intrínsecas de funcionalidad de las normas.

De ahí que la irretroactividad desfavorable de las normas pe-nales sea uno de los postulados básicos del principio de legali-dad, presente desde las primeras formulaciones elaboradas por el pensamiento ilustrado. Baste recordar que el gran precursor del iluminismo, Thomas Hobbes, decía en el Leviatán que “Nin-guna ley promulgada después de realizado un acto, puede hacer de éste un delito”.154 La propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el precipitado jurídico y político de ese cataclismo cultural que fue la Ilustración, esta-bleció en su artículo 8o. que “Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito”.

Se trata de un principio bastante intuitivo que se halla bien enraizado en la cultura jurídica, cuyo núcleo, como ha señala-do Hassemer,155 “es la protección de la confianza de todos en que los límites de la libertad estén marcados de antemano de un modo vinculante y puedan ser leídos en cualquier momento en las leyes”.

Como lo señala Huerta Tocildo, el principio tiene como fun-ción

garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos evitando que puedan ser sorprendidos a posteriori por la tipificación de una conducta que, en el momento de su comisión, no estaba defini-da como delito, falta o infracción administrativa, o por una cir-cunstancia de agravación sobrevenida, o por la conminación de

154 Leviatán, op. cit., nota 32, p. 241.155 Hassemer, Winfried, op. cit., nota 123, p. 320.


aquella con penas más elevadas que las entonces previstas o por medidas de seguridad antes inexistentes.156

Lo anterior no obsta para que existan problemas en torno a su ámbito de aplicación que resultan controvertidos, especialmente en cuanto hace a las normas procesales que establecen condicio-nes y presupuestos para la persecución de los delitos.157

156 Huerta Tocildo, Susana, op. cit., nota 122, pp. 31 y 32.157 Hassemer, Winfried, op. cit., nota 123, pp. 323-326.

81

Capítulo cuarto

LENGUAJE Y LEY PENAL

I. Presentación de la cuestión

Nuestro propósito en este capítulo será abordar la relación entre derecho (entiéndase, disposiciones jurídicas) y lenguaje. A partir de H. L. A. Hart,158 la ciencia jurídica contemporánea ha insis-tido en que ciertos problemas recurrentes en el derecho no son más que instancias de problemas lingüísticos genéricos, lo que se ha traducido en un creciente interés de juristas y iusfilósofos por cuestiones de filosofía del lenguaje.159

Aunque se trata de un tópico sumamente explorado por la teo-ría del derecho, su estudio en esta sede se justifica, por la escasa atención que, con alguna notable excepción, ha recibido en el campo del derecho penal y en el de las garantías de la legalidad penal, en particular. Este capítulo es, en ese sentido, instrumental para entender el discurso sobre la lex certa —específicamente, del mandato de determinación, cuyo estudio nos ocupa— desde una perspectiva analítica. Por tal razón, quien se encuentre fami-liarizado con la teoría jurídica contemporánea encontrará trivia-les la mayoría de las reflexiones que conforman este apartado; en todo caso, reiteramos que no ha sido nuestro propósito profundi-zar en los temas propios de ese ámbito, sino proyectarlos al tema objeto de nuestro trabajo.

158 Hart, H. L. A., The concept of law, Oxford Universiy Press, 1961.159 Alonso, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, pró-

logo de Julio E. S. Virgolini y Eugenio Bulygin, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 43.



La aproximación analítica para este caso resulta, nos parece, sencillamente obligada. Si hay un tema que no puede ignorar la relación existente entre disposiciones jurídicas y lenguaje es el de la certeza de la ley punitiva; bien visto, es éste el supuesto cons-titucional de mayor concernencia en el asunto, si consideramos que la ratio del mandato de determinación es que las leyes de contenido sancionador sean redactadas usando un lenguaje claro, preciso y comprensible, que permita a sus destinatarios discernir cuáles son las conductas prohibidas y cuáles quedan exentas de esa calificación.

Atendiendo a la teorización de Luigi Ferrajoli (sobre la que volveremos infra) este mandato —que él denomina “principio de estricta legalidad penal”— puede ser caracterizado como

…una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que los términos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensión determinada, por donde sea posible predicar su uso como predica-dos “verdaderos de los” hechos empíricos por ellos denotados; b) que con tal fin sea connotada su intensión con palabras no vagas ni valorativas, sino lo más claras y precisas posible; c) que, en fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas o cuando menos que sean predispuestas normas para su solución. De ahí se sigue, conforme a esta regla, que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados también en proposiciones contra-dictorias por otras figuras de delito connotadas por normas con-currentes.160

Aúnese a lo anterior la razón de orden general que deriva de la existencia de una dependencia congénita entre el derecho y el

160 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 121.

LENGUAJE Y LEY PENAL 83

lenguaje, lo que torna más que razonable que quien haya de es-tudiar el fenómeno normativo en cualquiera de sus expresiones deba informarse de las características y las funciones lingüísti-cas, para precaver las consecuencias que necesariamente importa el que las disposiciones jurídicas —y los discursos que se refie-ren a ellas— se expresen por medio del lenguaje.

A pesar de su obviedad y sencillez, no siempre se repara lo suficiente en este hecho elemental, en lo cual no pocas veces se suele encontrar el origen de alambicadas discusiones que, cuan-do son vistas con cuidado, terminan revelándose como puras dis-putas terminológicas y desacuerdos de palabras. Lo dicho nos lleva a recuperar como válida para nosotros la observación hecha en el terreno de la filosofía en el sentido de que “los aspectos de las cosas más importantes suelen estar ocultos por su simplicidad y cotidianeidad”,161 y que no son pocos los problemas que se sus-citan cuando el lenguaje “sale de vacaciones”.162

Servirse del lenguaje es, en todo caso, una necesidad inheren-te para lograr la comunicación del mensaje normativo, esto es, guiar la conducta de las personas prohibiendo u ordenando; para que los sujetos normativos puedan ajustar su comportamiento a la conducta constitutiva del deber jurídico, es preciso que exista la posibilidad de captar el significado cognoscitivo de las formula-ciones lingüísticas a través de las cuales son expresadas las nor-mas jurídicas.163 Como correctamente señala Alonso:

…la legislación es un acto comunicativo que posee las caracterís-ticas básicas de cualquier otro acto lingüístico, características que permiten la satisfacción de ciertas necesidades comunicativas de

161 Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones filosóficas, trad. de A. Rossi, México, UNAM, 1967, p. 35.

162 Carrió, Genaro, R. y Rabossi, Eduardo, “La filosofía de John L. Austin”, nota preliminar a la versión castellana de How to Do Things with Words (Cómo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, trad. de Genaro R. Carrió y Eduardo A. Rabossi, Buenos Aires, Paidós, 1971, p. 11).

163 Gómez, Astrid y Bruera, Olga María, Análisis del lenguaje jurídico, Uni-versidad de Belgrano, 2000, p. 80.


la legislación: las normas se dictan con el propósito de que de-terminadas personas se comporten de determinada manera, y un presupuesto básico de este propósito es que los destinatarios com-prendan qué es lo que de ellos se desea; de allí que los legislado-res dicten las normas en el lenguaje natural (idioma) compartido por los destinatarios de las mismas.164

Concebir a la legislación bajo la anterior tesitura implica que puede ser analizada bajo un perfil semiótico,165 aproximación que, en palabras de Claudio Luzzati, se justifica debido a que

El lenguaje jurídico a menudo soporta el peso de responsabilida-des que no son suyas. Algunos le atribuyen un rigor que no tiene. Otros no le reconocen el rigor que tiene. Los primeros le hacen cargar con la responsabilidad de las decisiones discrecionales de los intérpretes, asegurando erróneamente que cada problema ju-rídico admite una única solución lingüísticamente y lógicamen-te necesaria. Los segundos niegan la existencia de vínculos y de compromisos aun en aquellos casos en los cuales las normas es-tarían en grado de guiar los comportamientos humanos con una relativa seguridad, añadiendo a una pretendida incertidumbre ge-neralizada del lenguaje normativo la responsabilidad de la propia decisión de ignorar los usos lingüísticos consolidados.166

II. El estudio del derecho como lenguaje

Los estudios de lenguaje y derecho tienen una larga tradición que, modernamente, se nutre de trabajos de Wittgenstein167 y

164 Alonso, Juan Pablo, op. cit., nota 159, p. 43.165 Luzatti, Claudio, “Teoria del diritto e ‘scienza della legislazione’”, No-

mografia. Linguaggio e redazione delle leggi (a cura di Paolo di Lucia), Milán, Giuffrè, 1995, pp. 87 y ss.; también en Luzatti, Claudio, L’interprete e il legis-latore. Saggio sulla certezza del diritto, Milán, Giuffrè, 1999, pp. 563 y ss.

166 Luzzati, Claudio, La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Milán, Giuffrè, 1990, p. XI.

167 Ludwig Wittgenstein, el enigmático filósofo de vida novelesca, fue, sin lugar a dudas, uno de los pensadores más influyentes del siglo pasado. Se sue-


Austin,168 a partir de los cuales la afirmación de la naturaleza lingüística del derecho se convirtió en un lugar común de la es-peculación jurídica y filosófica.169 Esta centralidad del lenguaje en la reflexión contemporánea, caracterizada en la filosofía como el “giro lingüístico”,170 encontró una amplia resonancia en el ám-bito jurídico.

Por razones que resultan obvias, el nuestro ha sido campo fér-til para este giro, pues como ha escrito Vernengo:

Que el derecho, entendido como las pautas obligatorias impuestas por las autoridades políticas, como un conjunto de normas, estu-viera estrechamente relacionado con algún lenguaje era cosa admi-tida y obvia. Al fin y al cabo, al contar todos los Estados modernos con un derecho escrito, y no ya con la vaga referencia a un derecho natural o positivo en el que sólo podía creerse por un acto de fe o por una supuesta actividad de la razón, o una costumbre inasible representada quizás en los folios de antiguas decisiones, exigían que se atendiera a los aspectos lingüísticos de los textos legales. De alguna manera, el derecho se encarnaba en esos textos y, por consiguiente, en cuanto datos primariamente lingüísticos corres-pondía atender a los aspectos característicamente lingüísticos.171

le hablar de un primer y de un segundo Wittgenstein, aludiendo con ello a la diferencia diametral existente entre sus posturas primigenias, plasmadas en el Tractatus logico-philosoficus, y las de su obra de publicación póstuma Inves-tigaciones filosóficas; ambas se tienen como puntos de partida de dos distintos enfoques sobre el lenguaje y el mundo.

168 Carrió, Genaro R. y Rabossi, Eduardo, op. cit., nota 162.169 En el mundo clásico, especialmente entre los griegos, las cuestiones lin-

güísticas tuvieron un lugar destacado, siendo paradigmático en este sentido el Cratilo en los Diálogos de Platón. Un panorama de ello puede verse en Laclau, Martín, “Aproximaciones filosóficas al lenguaje”, Anuario de Filosofía Jurí-dica y Social, núm. 14, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, pp. 9-24.

170 La caracterización pertenece a Rorty, Richard, El giro lingüístico. Difi-cultades metafilosóficas de la filosofía lingüística, trad. de Gabriel Bello, Bar-celona, Paidós, 1990.

171 Vernengo, Roberto J., “El discurso del derecho y el lenguaje normativo”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, núm. 14, Asociación Argentina de De-recho Comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 159.


III. Lenguaje natural y lenguaje jurídico

Recojo las afirmaciones siguientes, todas extraídas de impor-tantes autores de teoría jurídica: “Todo derecho… tiene por con-dición de existencia la de ser formulado en un lenguaje, impuesta por el postulado de la alteridad”.172 “La ley, en nuestros derechos escritos, es ante todo un conjunto de enunciados formulados en algún lenguaje natural”.173 “El jurista no puede evitar las cuestio-nes semánticas: las operaciones relacionadas por el jurista atañen al lenguaje, y a cada paso él debe determinar y forjar signifi-cados, reconocer, construir o reconstruir relaciones semánticas, sintácticas y pragmáticas”.174 “El lenguaje del Derecho y el de la ciencia del derecho es un lenguaje natural tecnificado”.175 “Toda interpretación del derecho legislado comienza con un texto, esto es, una fórmula lingüística escrita”.176

172 Capella, Juan-Ramón, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, p. 28.

173 Vernengo, Roberto J., op. cit., nota 171, p. 159.174 Scarpelli, Uberto, voz “Semantica giuridica”, Novissimo Digesto Italia-

no, 1969, t. XVI, p. 64, citado por Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley, Madrid, Tecnos, 1989, p. 29.

175 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, México, Fontamara, 2003, p. 19.

176 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Bue-nos Aires, Eudeba, 1963, p. 108. También podemos citar a Carrió, Genaro R., “El lenguaje del derecho, esto es, el de las normas o reglas jurídicas, es lenguaje natural... Como el derecho es una técnica de control social cuyas reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas concretas, sus reglas tienen que estar formuladas en lenguaje natural o ser definibles en palabras pertenecientes a este último” (Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 135); Gómez, Astrid y Bruera, Olga María, “Las expresiones normativas (Constitución, leyes, sentencias judiciales, etcétera) constitutivas del orden ju-rídico están formuladas en términos provenientes del lenguaje natural” (Aná-lisis del lenguaje jurídico, Buenos Aires, Universidad de Belgrano, 2000, p. 79); Tarello, Giovanni, “Las reglas normativas deliberadas, esto es, puestas e impuestas por alguno, son, precisamente, positivas: derecho positivo (ius posi-tivum) es, también, etimológicamente, el derecho que es puesto o impuesto…


De las opiniones transcritas se obtiene una coincidencia: que el lenguaje jurídico tiene como insumo al lenguaje natural, esto es, al mismo lenguaje que las personas usamos ordinariamente, escrita u oralmente, para comunicarnos. El español, el inglés, el francés, etcétera, son todos ellos lenguajes naturales, emplean el lenguaje jurídico y, por necesaria consecuencia, el lenguaje natural, los legisladores en la creación de las normas jurídicas; de la misma manera, los juristas nos valemos de él para “explicar” el derecho legislado, y no otra cosa hacen los jueces al momento de aplicar-lo a la resolución de casos concretos.

El lenguaje jurídico tiene, sin embargo, un grado de artificiali-dad que no lo hace completamente asimilable al lenguaje común. Todos sabemos que existe una jerga compuesta de innumerables términos que usan predominantemente quienes se ocupan del de-recho en cualquiera de sus manifestaciones.177 Muchos de estos

La posición de reglas deliberadas no puede acontecer si no es mediante mensa-jes lingüísticos aptos para llegar a aquellos a quienes están dirigidos” (Cultura política y política del derecho, trad. de Isidro Rosas Alvarado, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 141-144); Nino, Carlos Santiago, “Los jueces, en los estados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a través de un lenguaje y, en la inmensa mayoría de los casos, de un lenguaje escrito… Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus súbditos, ya que generalmente están interesados en comunicar sus direc-tivas en la forma más eficaz posible, lo cual obviamente no conseguirían si emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado… La formulación de las normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresión de la intención del legislador se encuentre limitada por los defectos que presentan los lenguajes naturales” (Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2003, pp. 246 y 247); Hassemer, Winfried, “Leyes, concretización de las leyes en la ju-risprudencia y la Dogmática jurídica, e interpretación y aplicación de sus textos en las sentencias judiciales y en la crítica sobre estas decisiones: todo ello es lenguaje” (“¿Palabras justas para un derecho justo? Sobre la interdicción de la analogía en el derecho penal”, trad. de José Zafra, en Persona y Derecho. Re-vista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y Derechos Humanos, Pamplona, núm, 35, 1996, p. 143).

177 Esta característica ha merecido la crítica jocunda pero certera de las letras universales; al respecto, Jonathan Swift en los Viajes de Gulliver (parte cuarta, capítulo V), hablando de los juristas, ha escrito que: “…esta sociedad cuenta con una jerizonga o jerga particular que ningún otro particular puede entender


términos han sido creados por la ciencia jurídica y carecen de cualquier sentido en áreas ajenas a dicho ámbito. En virtud de esta constatación, Iturralde Sesma califica al lenguaje jurídico como un lenguaje especial, con la cual dicha autora connota la relación existente entre el lenguaje común y lenguaje legislativo:

Dicha relación podemos formularla señalando que, de un lado, los términos en que se encuentran formulados los textos legales tienen su fundamento, tanto semántico como sintáctico, en el len-guaje común, y, de otro, que aquéllos incluyen una terminología específicamente jurídica, de manera que el lenguaje legislativo va convirtiéndose progresivamente en un lenguaje tecnificado.178

En nuestro caso, nos parece más apropiado caracterizar al len-guaje jurídico como “lenguaje natural con términos técnicos”.179

Antes de proseguir conviene precaver que la expresión “lengua-je jurídico” es usada en más de un sentido, con significados que no son equivalentes. En un primer sentido de “lenguaje jurídico” se refiere al lenguaje que expresa proposiciones normativas, esto es, a proposiciones tales como las contenidas en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artí-culo 26 del Código Penal de Sinaloa o cualquier otra disposición jurídica. En un segundo sentido, con “lenguaje jurídico” se refiere al lenguaje que expresa proposiciones jurídicas acerca de las nor-mas jurídicas.180 Al primer sentido con que se emplea la expresión

y en la que todas sus leyes han sido escritas, y que los abogados se cuidan muy bien en multiplicar”.

178 Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley, Madrid, Tecnos, 1989, p. 31.

179 Guibourg, Ricardo et al., Introducción al conocimiento científico, Bue-nos Aires, Eudeba, 2004, p. 22.

180 Ferrajoli ha delineado una “semántica de la teoría del derecho” en la que distingue entre dos modelos básicos: el normativismo y el realismo; el primero de ellos asume a las normas jurídicas como los “hechos observados” de la teoría del derecho, y el segundo a los fenómenos jurídicos, entendiendo por éstos a “los comportamientos de los seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo en que éste concretamente funciona”, vinculados


Wróblewski181 lo denomina: “lenguaje de la ley”; al segundo, “len-guaje de los juristas” (abogados, doctrina, jueces, etcétera).

Ferrajoli, de manera similar, reserva la expresión “lenguaje ju-rídico” únicamente para denotar lo que los operadores jurídicos dicen acerca de las normas jurídicas, y emplea la de “lenguaje normativo o legislativo” para el que expresa las proposiciones normativas propiamente tales; este último constituye el lenguaje objeto del primero.

IV. Las funciones o usos del lenguaje

El lenguaje posee una gran riqueza significativa, y no sólo transmite descripciones, sino también emociones, órdenes u otros mensajes.182 El “segundo Wittgenstein” puso de relieve esta parti-cularidad al negar la posibilidad de un lenguaje unívoco y acaba-do, como él mismo lo había preconizado en el Tractatus logico-philosophicus, y señalar la existencia de innumerables géneros diferentes de empleo de los “signos”, “palabras” y “oraciones”.

Entre las posibilidades lingüísticas enunciadas por Wittgens-tein están el dar órdenes, describir un objeto por su apariencia o sus medidas, informar sobre un suceso, especular acerca de un suceso, elaborar y poner a prueba una hipótesis, presentar los re-sultados de un suceso mediante tablas y diagramas, construir una teoría, actuar en teatro, cantar a coro, adivinar acertijos, hacer una broma y contarla, resolver un problema de aritmética prácti-

a dos tipos de verdad (factual y jurídica) y a la distinción entre “lenguaje fac-tual” (que expresa proposiciones que refieren hechos), “lenguaje jurídico” (que expresa proposiciones jurídicas acerca de las normas jurídicas) y “lenguaje nor-mativo o legislativo” (que expresa proposiciones normativas), donde el último constituye el lenguaje objeto del segundo, y éste, a su vez, lo constituye respecto del primero. Véase Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, trad. de José Juan Moreso et al., México, Fontamara, 2004, pp. 17 y ss.

181 La cita de Wróblewski y la idea de ubicar nuestro interés en el rubro del “lenguaje de la ley” provienen de Iturralde Sesma, Victoria, op. cit., nota 178, pp. 30 y 31.

182 Guibourg, Ricardo et al., op. cit., nota 179, p. 21.


ca, traducir de un lenguaje a otro, suplicar, agradecer, maldecir, saludar, rezar.183

Los lógicos y filósofos del lenguaje dividen las funciones o usos del lenguaje en tres categorías generales:184 descriptiva o in-formativa, expresiva o emotiva, y prescriptiva o directiva.

1. Función descriptiva o informativa

Este uso del lenguaje tiene como objetivo comunicar informa-ción acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas; dentro de ello se incluyen, por supuesto, las disposiciones jurídicas. Esta función se despliega de manera general a través de aserciones que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Si digo que el punto de ebullición del agua se alcanza a los 100 grados centígra-dos, tal afirmación puede ser confirmada o desmentida sometien-do el agua a dicha temperatura; si afirmo que el homicidio agra-vado por razón del parentesco con el sujeto pasivo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 138 del Código Penal para el Estado de Sinaloa, tal aseveración puede ser demostrada o con-futada, en función de si efectivamente dicho numeral del Código Penal contempla y sanciona la conducta de referencia. Se trata, como puede advertirse, del uso del lenguaje que prevalece en la ciencia y en cualquier actividad de la vida ordinaria que se pro-ponga explicar hechos.185

2. Función expresiva o emotiva

Con las palabras no solamente referimos descripciones de co-sas o fenómenos, sino que a menudo las empleamos para comu-

183 Copi, Irving M., Introducción a la lógica, 4a. ed., trad. de Néstor Alberto Míguez, Buenos Aires, Eudeba, 2005, p. 48.

184 Seguimos a Copi, Irving M., op. cit., nota 183, pp. 48 y ss., así como a Carrió, Genaro R., op. cit., nota 176, pp. 19 y ss.

185 Carrió, Genaro R., op. cit., nota 176, p. 19, y Guibourg, Ricardo et al., op. cit., nota 179, pp. 67 y 68.


nicar aspectos y situaciones de nuestra existencia en un plano bastante alejado al de “hacer ciencia” o de “explicar hechos”, in-cluidos desde luego hechos con relevancia jurídica. En este sen-tido, empleamos el lenguaje para expresar sentimientos o emo-ciones y exteriorizarlos con alguna finalidad o por puro placer estético. La poesía es el campo de uso por antonomasia de la función expresiva del lenguaje. Las proposiciones que se formu-lan usando el lenguaje bajo esta función no son susceptibles de ser sometidas a juicios de verdad, sino, a lo sumo, a valoraciones estéticas.

La oración “El árbol seco no cobija, el grillo canta monocorde, la estéril piedra no mana agua”, de Tierra Baldía de T. S. Eliot, no pretende formular una proposición acerca de la constitución del árbol, de lo monótono que resulta el canto del insecto ni de las propiedades de la piedra, sino suscitar una emoción, mover-nos a imaginar una atmósfera o un estado de ánimo; no puede, por ende, ser falsada, sino a lo sumo enjuiciada desde el punto de vista de su pertinencia estética.

Las disposiciones jurídicas, en cambio, no tienen como pro-pósito hacer poesía,186 ni literatura; no se escriben (en todo caso, no deberían escribirse) para suscitar sentimientos, sino en pro-sa austera y rigurosa para dirigir la conducta de las personas. Nos cumple dejar solamente anotado, por no ser el propósito de este apartado, que no obstante es posible observar una cierta ten-dencia del legislador contemporáneo a imprimir una deliberada “emotividad” a las disposiciones legales, lo cual genera graves problemas de individualización y aplicación normativa,187 pues,

186 De cualquier forma, no resisto dejar de mencionar que Claudio Magris en un bellísimo trabajo (“Esas leyes necesarias”, Utopía y desencanto: historias, esperanzas e ilusiones de la modernidad, trad. de J.A. González Sainz, Bar-celona, Anagrama, 2001, p. 139) ha escrito que: “Los antiguos, que lo habían comprendido ya casi todo, sabían que puede haber poesía en legislar; muchos mitos nos dicen que los poetas fundadores fueron también los primeros legisla-dores”.

187 Se trata de una característica que suele presentarse en la denominada “le-gislación simbólica”, cuyo único propósito parece ser reforzar la condena social


como constata J. M. Coetzee, “el lenguaje del derecho, cuando trata de las emociones, es notablemente torpe”.188

3. Función prescriptiva o directiva

El lenguaje cumple una función directiva cuando se usa, ya no con el propósito de dar cuenta de alguna realidad, sino con la finalidad de dirigir u originar ciertos comportamientos. Las disposiciones jurídicas que contienen prohibiciones y mandatos constituyen el uso prescriptivo del lenguaje por antonomasia, y tampoco son susceptibles de ser sometidas a juicios de verdad o falsedad. En palabras de Ferrajoli:

…en el lenguaje jurídico están ausentes los términos como “ver-dadero” o como “falso”: cuando estos términos comparecen —como por ejemplo cuando se habla de las normas sobre el fal-so testimonio o sobre el delito de falsedad— figuran de hecho en las normas, y se refieren no a otras normas reformulables en las correspondientes proposiciones del lenguaje jurídico, sino a los hechos de los cuales las normas hablan. Las normas, en otras palabras, no dicen nunca (ni sirven para prescribir) que un enun-ciado es verdadero, sino como máximo que es obligatorio o no obligatorio decir la verdad.

La disposición del artículo 178 del Código Penal Federal “Al que, sin causa legítima, rehusare a prestar un servicio de inte-rés público a que la Ley le obligue, o desobedeciere un mandato legítimo de la autoridad, se le aplicarán de quince a doscientas jornadas de trabajo a favor de la comunidad” puede ser sometida

en torno a algún fenómeno u acontecimiento y transmitir el mensaje de que “se está haciendo algo” en torno del mismo.

188 Coetzee, J. M., Contra la censura. Ensayos sobre la pasión por silenciar, trad. de Ricardo Martínez i Muntada, Barcelona, Debate, 2007, p. 46; un medu-loso trabajo acerca del tratamiento de las emociones en el derecho puede verse en Nussbaum, Martha, El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergüenza y ley, trad. de Gabriel Zudanaisky, Barcelona, Katz, 2006.


a un juicio acerca de su justicia o razonabilidad, de su correspon-dencia con determinados valores democráticos o de su viabilidad político-criminal, pero carece completamente de sentido pregun-tarnos acerca de su verdad o su falsedad, todo ello independien-temente de que la norma cumpla o no con sus propósitos.

4. Función operativa o performativa

John L. Austin fue quien llamó la atención acerca de la existen-cia de expresiones que por sí mismas operan una transformación de la realidad, lo que equivale a “hacer cosas con palabras”.189 Esta función del lenguaje tiene especial predicamento en el ám-bito jurídico, pues los jueces cuando pronuncian sus sentencias “hacen cosas”. Carrió ilustra este uso aludiendo al caso del testa-dor que otorga testamento ológrafo, y escribe:

Instituyo como heredero universal de mis bienes a “X”, en donde se advierte un empleo del lenguaje distinto a los mencionados previamente, ya que dicha oración no constituye una descripción de lo que el testador está haciendo ni nada por el estilo, sino que al formularla el testador hace algo específico que presupone la existencia de un sistema de reglas vigentes: está instituyendo un heredero.190

Que el acto se cumpla o no depende de condiciones estable-cidas por las reglas en que opera, pero resulta igualmente fuera de lugar preguntarse acerca de la veracidad o la falsedad de la proposición enunciada como tal. De ahí que se rescate la fina ironía de Borges cuando en El proveedor de iniquidades Monk Eatsman escribe: “el juez le vaticinó, con toda verdad, diez años de cárcel”.191

189 Carrió, Genaro R. y Rabossi, Eduardo, op. cit., nota 162.190 Carrió, Genaro R., op. cit., nota 176, pp. 20 y 21.191 Borges, Jorge Luis, Historia universal de la infamia, Madrid, Alianza,

p. 17.


5. Usos mixtos

Las funciones o usos del lenguaje pueden desde luego mezclar-se y hasta superponerse. Si bien puede apreciarse cierta corres-pondencia de las funciones del lenguaje con alguna característica gramatical que le es peculiar, de ello no resulta una relación ab-solutamente unívoca.

Generalmente, en la función descriptiva nos valemos del modo indicativo, mientras que el modo imperativo resulta especialmen-te apropiado para la función directiva, y el empleo de signos de admiración es pertinente sobre todo en la función expresiva.192 El enunciado del verso de T. S. Eliot “El árbol seco no cobija, el grillo canta monocorde, la estéril piedra no mana agua”, al que nos hemos referido antes, a pesar de su redacción en una forma gramatical descriptiva constituye un uso claramente expresivo del lenguaje; la cordial expresión matinal con que saludamos al por-tero de la oficina preguntándole “¿Cómo está usted?” no es más que un saludo y no la solicitud de un informe médico. Así, la fun-ción que cumple el lenguaje en cada caso depende típicamente del contexto y de las circunstancias en que el mensaje es proferido.

V. Ambigüedad, vaguedad y textura abierta

1. Ambigüedad

Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado, esto es, cuando con ella se nombra a más de una clase de objetos. Los autores suelen atribuir la nota de ambigüedad a una palabra o expresión sólo cuando no se alcanza a saber en cuál de los sentidos, de entre los diversos posibles, se la está usando, por lo que distinguen entre ambigüedad extracontextual y ambigüedad contextual.193

192 Guibourg, Ricardo et al., op. cit., nota 179, pp. 71 y 72.193 Alonso, Juan Pablo, op. cit., nota 159, pp. 49 y 50.


“Título”, “mesa” y “banco” son ejemplos de palabras ambi-guas. Título puede nombrar a la denominación que un autor ha dado a una obra (“Pedro Páramo” es el título de la novela de Juan Rulfo), una dignidad nobiliaria (en los Estados Unidos Mexica-nos no se concederán títulos de nobleza), al instrumento que ha-bilita para ejercer una profesión (contar con título de licenciado en derecho es requisito para ejercer la abogacía), justificación o razón de algo (¿a título de qué se presenta usted en mi casa a estas horas de la noche?), al documento jurídico en el que se es-tablece una obligación (el pagaré es un título de crédito), entre otras cosas.

El tipo de ambigüedad que poseen las palabras recién referidas se denomina homonimia o polisemia, y no representa, en general, un problema lingüístico serio, ya que el significado con que son empleadas dentro de una expresión puede discernirse con relati-va facilidad acudiendo al contexto de su uso.

Existen otros tipos de ambigüedad con mayores grados de complejidad, debido a que los significados de las palabras apare-cen relacionados entre sí. Una de ellas es el que Nino denomina “ambigüedad de proceso-producto”, que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso.194 Ejemplos de esta clase de ambigüedad son las palabras “inter-pretación”, “ciencia”, “investigación” y “pintura”, pues, como indica dicho autor, si alguien dice “me encanta la pintura” puede dudarse de si lo que le gusta es pintar o contemplar cuadros, sin que podamos del solo contexto deducir con cuál de los dos signi-ficados ha sido empleada.

El lenguaje figurado es generador de un tipo especial de am-bigüedad, que consiste en el uso metafórico de las palabras. La poesía depende completamente de esta forma de usar las pala-bras. Si pretendiéramos leer el Romance de la pena negra195 de

194 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 176, p. 261.195 “Las piquetas de los gallos cavan buscando la aurora,


Federico García Lorca ignorando la clara función emotiva que el poeta granadino imprime a los versos, huelga de despojar el poe-ma de toda sutilidad y belleza, quedaría reducido a un conjunto de proposiciones absurdas, o en todo caso lejanas del sentido con que el autor quiso dotarlas (decir de una señorita que huele “a caballo y a sombra”, no es precisamente un cumplido). Pero en modo alguno es el poético el único campo del lenguaje figurado; cuando se refiere a Margaret Thatcher, la ministra británica de principios de los años ochenta, como la “dama de hierro”, de nin-guna manera se pretende significar que su composición física sea de este metal, sino en todo caso un especial rasgo de su carácter, o cuando se dice que un prestigiado académico es una “vaca sa-grada”, por cierto que no se le compara con un rumiante.

Las especies de ambigüedad por homonimia, de “proceso-pro-ducto” y derivada del uso metafórico de las palabras, pertene-cen al género de la ambigüedad semántica, ya que involucran la relación entre los signos lingüísticos y su significado. Cuando un enunciado contiene una palabra ambigua dentro de su com-posición, es susceptible de expresar varias proposiciones, tantas como la ambigüedad de la palabra haga posible, todo ello sin perjuicio de la facilidad o dificultad que entrañe dilucidar el sig-nificado con que haya sido usada a partir del contexto.

El uso de palabras ambiguas, por consecuencia necesaria, es fuente de ambigüedad en los enunciados en que se emplean. Sin embargo, no es la única fuente de ambigüedad de las oraciones; puede darse el caso de que un mismo enunciado tenga varios significados a causas de eventuales equivocidades en la conexión sintáctica de las palabras que la integran.196

cuando por el monte oscuro baja Soledad Montoya. Cobre amarillo su carne, huele a caballo y a sombra. Yunques ahumados sus pechos, gimen canciones redondas”.

196 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 176, pp. 262-264.


Hay dos supuestos principales de ambigüedad sintáctica: a) el que surge del empleo de las constantes o conectivas lógicas en el lenguaje natural, y b) el proveniente de la construcción grama-tical de las oraciones.197

La norma jurídica que contiene el tercer párrafo del artículo 32 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es un caso inmejorable para ejemplificar la ambigüedad sintácti-ca que deriva del empleo de las conectivas lógicas: “Para perte-necer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos se requiere ser mexicano por naci-miento”.

¿Se requiere la nacionalidad mexicana sólo para pertenecer al activo del ejército en tiempo de paz, o se requiere tanto para per-tenecer al ejército como a la armada, en ambos casos en tiempo de paz? ¿La nacionalidad mexicana se requiere “en todo momen-to” sólo para pertenecer al activo de la fuerza aérea, o también al de la armada? ¿Y en tiempos de guerra, en qué casos se requiere contar con la nacionalidad mexicana? Como puede advertirse, la ambigüedad se produce por el hecho de que la disyunción “o” es susceptible de tener dos sentidos: uno incluyente (vel) y otro, ex-cluyente (aut), lo cual torna imposible determinar con exactitud la proposición expresada por la norma.

Ross menciona como problemas sintácticos de la interpreta-ción los siguientes supuestos causantes de ambigüedad: a) las frases adjetivales; b) los pronombres demostrativos y relativos; c) las frases de modificación, excepción o condición.198

Ejemplos del primer caso son las oraciones “No pueden im-portarse libros y periódicos que contengan ilustraciones indecen-tes” y “Son ciudadanos los hombres y mujeres mayores de edad que tengan un modo honesto de vivir”; en ambos ejemplos nos encontramos ante oraciones susceptibles de expresar más de una

197 Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., nota 178, pp. 36 y 37.

198 Ross, Alf, op. cit., nota 172, pp. 119-124.


proposición, según asumamos que los adjetivos se refieren sola-mente a un antecedente o a ambos.

El tipo de enunciados como el que contempla el artículo 150 del Código Penal para el Estado de Sinaloa: “Son punibles el homicidio y las lesiones causadas culposamente, excepto en los casos previstos en este Código” son instancias de ambigüedad sintáctica de la segunda especie. En este caso, la cláusula de ex-cepción no deja saber con claridad cuándo son punibles el homi-cidio y las lesiones causadas culposamente, puesto que no se cap-ta si la condición excluye a (todos) los tipos de homicidio y de lesiones que prevé el código (lo cual sería ciertamente absurdo, pero ese es otro nivel de análisis) o bien excluye (sólo) los casos en que el propio código establece que los tipos de homicidio y de lesiones no son punibles.

Por último, el uso incorrecto de los signos de puntuación es otra de las causas generadoras de ambigüedad, de las más fre-cuentes en los textos jurídicos de toda índole. Ross recuerda un caso digno de ser mencionado por concernir a un documento de gran relevancia histórica, en cuanto instituyó las bases y los ór-ganos encargados de juzgar a los acusados de cometer crímenes en contra de la humanidad al finalizar la Segunda Guerra Mun-dial: el Protocolo de Berlín expedido el 6 de octubre de 1945, cuya única finalidad fue la de reemplazar un punto y coma por una coma del artículo 6o. de la Carta del Tribunal Militar Inter-nacional, contenida en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.199

199 Ibidem, p. 123. El texto del precepto era el siguiente: “Los crímenes contra la humanidad, a saber: homicidio, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o después de la guerra; o las persecuciones por razones políticas, raciales o reli-giosas en ejecución de o en conexión con cualquier crimen comprendido dentro de la jurisdicción del Tribunal, sean o no transgresiones de las leyes internas del país donde fueron cometidos”; y explica Ross: “En el mencionado protocolo el punto y coma que estaba después de la palabra “guerra” fue remplazado por una coma. La jurisdicción del tribunal quedó así sustancialmente circunscripta, porque la condición de que el acto fuera cometido en conexión con uno de los


Luzzati y Guastini mencionan como ejemplo de ambigüedad sintáctica y semántica el caso del artículo 59, 2o., de la Consti-tución Italiana, el cual dispone: “El presidente de la república puede nominar senadores vitalicios a cinco ciudadanos que ha-yan ilustrado a la Patria por altísimos méritos en el campo social, científico, artístico y literario”. El término “presidente de la repú-blica” es polisémico en cuanto denota a la institución en abstrac-to como a la persona electa para ocuparla, por lo que el contexto no permite decidir si se refiere al órgano de la Presidencia de la República o a quien reviste pro tempore el cargo de presidente de la república. En la primera hipótesis no podrán ser nominados más de cinco senadores vitalicios; en la segunda, tal número es superable, teniendo cada presidente, como individuo singular, el poder de efectuar cinco nombramientos durante su periodo.200

Un ejemplo doméstico nos lo proporciona el artículo 242, pá-rrafo tercero, del Código Penal para el Estado de Sinaloa, relati-vo al delito de sustracción de menores o incapaces, el cual seña-la: “Si el agente devuelve al menor o incapaz espontáneamente, dentro de los seis días siguientes a la consumación del delito se le aplicará hasta una tercera parte de las penas señaladas en los párrafos anteriores, según sea el caso”.

Aunque la norma pretende establecer una atenuante al tipo bá-sico, la incorrecta colocación de una sola coma termina por ex-presar una proposición absurda: que quien devuelva a la persona sustraída espontáneamente, reciba por trato de favor ser sancio-nado dentro de los seis días siguientes a la consumación del deli-

crímenes comprendidos dentro de la jurisdicción del tribunal se hizo aplicable a todos los casos de crímenes contra la humanidad, y no solamente a aquel grupo (persecuciones) mencionado después del punto y coma originarios. La correc-ción, sin embargo, no estuvo inspirada por un cambio de intención. Ocurrió simplemente que la función sintáctica del punto y coma no había sido advertida antes”.

200 Véase Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 47; y Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, trad. de Marina Gascón Abellán y Miguel Carbonell, México, Porrúa, pp. 63 y 64, respectivamente.


to, lo cual la torna en una norma irracional, si nos atenemos a su lectura conforme a las reglas gramaticales.

Como es notorio, son los casos de ambigüedad sintáctica los que mayor relevancia tienen para la técnica legislativa; la mayo-ría de los casos de ambigüedad semántica pueden resolverse acu-diendo al contexto lingüístico. De hecho, la asignación del signi-ficado de las palabras a partir de su entorno lingüístico constituye un canon hermenéutico previsto en el ámbito internacional por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.201

2. Vaguedad

La vaguedad es una característica más compleja que la ambi-güedad, ya que atañe al significado de las expresiones lingüís-ticas (o de los conceptos), y no a éstas en sí. A diferencia de la ambigüedad, cuyo origen se encuentra en fenómenos como la po-lisemia, la homonimia o en equivocidades sintácticas, la vague-dad tiene que ver con los “límites” de las palabras. “Oscuridad”, “adulto” y “joven”202 son ejemplos típicos de palabras afectadas

201 El artículo 31 de la Convención dispone que “Un tratado deberá interpre-tarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los tér-minos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

202 Precisamente en torno a la vaguedad del significado de la palabra “jo-ven” es que gira el célebre episodio de “ley penal indeterminada” que relata Jenofonte en Recuerdos de Sócrates. Instaurada en Atenas la dictadura de los Treinta Tiranos, Sócrates la criticaba con acritud señalando “que le parecería sorprendente que un pastor de vacas que hiciera menguar y empeorar su ganado no reconociera que fuera un mal vaquero, pero más sorprendente todavía que un político que hiciera menguar y empeorar a los ciudadanos no se avergonzara ni reconociera que era un mal gobernante. Cuando les llegó esta observación, Critias y Caricles mandaron llamar a Sócrates, le mostraron la ley y le prohi-bieron dirigirse a los jóvenes. Entonces preguntó Sócrates si podía pedir una aclaración en el caso de no haber entendido algún punto de las normas. Ellos respondieron que sí. «Pues bien», dijo Sócrates, «estoy dispuesto a obedecer las leyes, pero para no infringirlas por ignorancia, sin darme cuenta, quiero saber con claridad una cosa de vosotros, si creéis que el arte de la palabra del que me mandáis abstenerme es el del razonamiento correcto o el del razonamiento incorrecto. Porque si se trata del razonamiento correcto, es evidente que habría


de vaguedad. En todos estos casos estamos ante características o propiedades que se dan en forma de continuo: la ausencia de luz, la altura, la edad.

Los teóricos suelen explicar esta particularidad acudiendo a la imagen acuñada por Hart: todas las palabras tienen, junto a un nú-cleo “luminoso”, una zona de “penumbra” que cubre un número de casos a los que es discutible que la palabra se aplique. Como lo señala Carrió, el asunto es que “Hay casos típicos frente a los cuales nadie en su sano juicio dudaría en aplicar la palabra en juego. Hay casos claramente excluidos del campo de aplicación del vocablo. Pero otros que, a diferencia de los primeros y los segundos, no están claramente incluidos ni excluidos”.203

que abstenerse de hablar correctamente, y si es del incorrecto, está claro que hay que intentar hablar correctamente. Entonces, Caricles, irritándose, le dijo:

—Puesto que eres un ignorante, Sócrates, te hacemos una prohibición que es más fácil de entender: te prohibimos terminantemente hablar con los jóvenes. Y Sócrates:

—Entonces, para que no haya ninguna duda de que no haga nada fuera de lo prohibido, precisadme hasta cuántos años hay que considerar jóvenes a los hombres.

Caricles dijo:—En tanto no puedan pertenecer al Consejo por no ser todavía juiciosos. No

hables con personas más jóvenes de treinta años.—Y en el caso de que quiera comprar algo, si el vendedor no tiene aún trein-

ta años, ¿puedo preguntarle cuánto pide?—Eso sí, dijo Caricles. Es que tú, Sócrates, tienes la costumbre de preguntar

cosas que en su mayoría ya sabes como son. Esto es lo que no debes preguntar.—En ese caso, dijo, ¿no debo responder si algún joven me pregunta algo que

yo sé, por ejemplo dónde vive Caricles o dónde está Critias?—Eso al menos sí, dijo Caricles.Y Critias dijo:—En cambio tendrás que abstenerte de los zapateros, carpinteros y herreros,

pues creo que ya los tienes desgastados y ensordecidos.—Entonces, dijo Sócrates, ¿pasa lo mismo también con lo que les atañe, lo

justo, lo piadoso y otras cosas por el estilo?—Sí, por Zeus, exclamó Caricles, y también con los vaqueros, pues de lo

contrario procura no menguar tú también las vacas”.203 Carrió, Genaro R., Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Buenos

Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 18.


A. Vaguedad potencial o textura abierta

La vaguedad es un fenómeno que no solamente atañe a ex-presiones que, como las referidas precedentemente, denotan ca-racterísticas o propiedades de un continuo, sino prácticamente a cualquier palabra conocida. En principio, no dudaríamos en lla-mar “mesa” al mueble al que usualmente nos referimos con ese nombre y en torno al cual nos sentamos a la hora del desayuno, aunque se halle averiado y carezca de un pie, pero las dudas sur-girían si en lugar de un pie careciera de tres, y este ejercicio po-dría repetirse con cualquier otra expresión.

Pongamos por caso uno de los conceptos más importantes de relieve constitucional: la vida. Hay absoluta coincidencia en que se trata de un bien fundamental que aparece protegido en todas las Constituciones y tratados de derechos humanos; sin embar-go, es posible encontrar casos, y de hecho los hay, en los que se discrepe acerca de los alcances de dicha protección para ciertos supuestos ¿comete el delito de homicidio quien priva de la vida a alguien que carece por completo de actividad cerebral y per-manece en estado vegetativo? ¿Es titular del derecho “a la vida” el concebido pero todavía no nacido? ¿En qué preciso momento comienza y en qué preciso momento termina, la “vida”?

Guastini lo explica usando el siguiente ejemplo:

Por ‘compraventa’ se entiende, grosso modo, el intercambio de mercancías por dinero. Supongamos que el precio medio de una mercancía x en el mercado sea 100. El intercambio de x por 100 constituye seguramente una compraventa. Lo mismo puede decir-se de x por 99 o 101, 98 o 102, y quizá también 95 o 105. Pero el intercambio de x por 1 ya no es una compraventa: es una donación (de x) disimulada. Y el intercambio de x por 1000, igualmente, no es una compraventa: es una donación (de dinero) disimula-da. Pero ¿hasta qué punto puede subirse o bajarse el precio para que exista una ‘verdadera’ compraventa? Si 95 y 105 son precios razonables, lo serán también 94 y 106. Y, si estos son precios ra-zonables, lo serán también 93 y 107, 92 y 108, y así por el estilo.


¿En qué punto debemos detenernos? ¿En qué momento la com-praventa pasa a ser una donación disimulada?204

Puestas así las cosas, es posible precaver que, de alguna forma, todas las expresiones lingüísticas son, al menos potencialmente, vagas; es decir, que la vaguedad “no es una cualidad que existe o no existe, sino principalmente una cuestión de grado”.205 En este sentido, se puede decir que la claridad y la precisión en la for-mulación de los delitos es un principio regulativo asequible sólo en alguna medida, esto es, también una cuestión de grado, puesto que un cierto margen de indeterminación no es suprimible.

Lo anterior implica descartar, por impracticable, la exigencia de una precisión absoluta del lenguaje legislativo, por lo que el meollo de la cuestión gira en torno a determinar cuánta precisión lingüística es constitucionalmente exigible y cuánta vaguedad es aceptable en la redacción de los tipos penales.

Los problemas originados en la vaguedad del lenguaje siem-pre han causado cierta perplejidad a los juristas, acostumbrados a acudir a disquisiciones etimológicas para desentrañar el sentido de las palabras. Los términos vagos son resistentes a este tipo de indagaciones, ya que su indeterminación no se origina por una carencia de información acerca de los mismos, sino a la hora de determinar la clase de cosas por ellos denotadas.

Hay noticias de problemas de esta índole desde los juriscon-sultos romanos. Ulpiano, por ejemplo, al analizar una disposi-ción que establecía el daño causado por una “turba” se enfrenta a la dificultad de determinar el número mínimo de individuos necesarios para integrarla, asunto que, por cierto, despacha con una apelación ad verecundiam al jurista Labeón, sin esclarecer propiamente el punto.

Como ha hecho notar Luzzati,206 este tipo de discusiones ter-minan reenviando directamente a las paradojas clásicas de sori-

204 Guastini, Riccardo, op. cit., nota 200, p. 62.205 Así, Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 5; en el mismo sentido, Nino,

Carlos Santiago, op. cit., nota 176, p. 268.206 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 6.


tes y del falacrós estudiadas por el filósofo Eubúlides de Mileto, la cuales se fundan en la vaguedad de las palabras “montón” y “calvo”.207 Según la primera paradoja, un grano de arena no cons-tituye un montón, y tampoco dos granos; agregando un grano sobre otro de manera sucesiva llegará seguramente el momento en que tengamos tantos como para formar un “montón”; lo que no sabremos es el momento preciso en que el montón comienza a ser tal. La paradoja del calvo es similar: el desprendimiento de un cabello no hace de nadie un calvo; seguramente tampoco lo hace la caída de dos, ni la de tres; entonces ¿cuántos cabellos se requiere desprender para decir que alguien es “calvo”?

Aunque superficialmente pudiera parecerlo, no se trata para nada de una cuestión exótica, ni de interés puramente especulati-vo; existen muchos ejemplos de términos vagos en disposiciones jurídicas.

El artículo 156, fracción V, del Código Civil para el Estado de Sinaloa, establece como impedimento para celebrar el contra-to de matrimonio “la embriaguez habitual” ¿cuántas veces a la semana, mes o año, se debe ingerir licor, y en qué medida, para considerar que se incurre en “embriaguez habitual”?

El artículo 205, fracción V, del Código Penal para el Estado de Sinaloa, proporciona otro caso paradigmático de indeterminación derivada de la vaguedad de las palabras. Dispone dicho precepto una agravación de pena de dos a diez años de prisión si un delito de robo se realiza de “noche” o en “despoblado”. ¿Se deberá apli-car la agravación si el delito es cometido en el crepúsculo? ¿Cuán oscuro se precisa estar para decir que es “de noche”? ¿Cuán de-sierto debe estar un lugar para considerarlo “despoblado”?

Como se podrá notar de inmediato, es en la materia punitiva donde las consecuencias de la vaguedad constituyen un riesgo de lesión de un derecho constitucional, precisamente “la exacta

207 Una aproximación a la importancia de las paradojas en el pensamiento filosófico desde los griegos puede verse en Sorensen, Roy, Breve historia de la paradoja. La filosofía y los laberintos de la mente, trad. de Rocío Orsi Portalo, Barcelona, Tusquets, 2007.


aplicación de la ley penal” que proscribe la analogía y la mayoría de razón, mientras que en materia de derecho privado el mis-mo artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos autoriza la interpretación jurídica, a falta de claridad textual, con base “en los principios generales del derecho”.

Para el teórico italiano Claudio Luzzati, la vaguedad designa “un específico fenómeno semántico y pragmático: la imprecisión del significado”,208 así que una expresión estará afectada de va-guedad “siempre que los confines de su área de aplicación, actual o meramente posible (según que se trate de vaguedad extensio-nal o bien de vaguedad intencional) no están delimitados de ma-nera precisa”.209 Y agrega:

En tales casos, los miembros de una comunidad lingüística en-frentan una incertidumbre intrínseca respecto si el término se aplica o no, o si se está exactamente en el supuesto previsto por el enunciado. La incertidumbre es ‘intrínseca’ porque no depende de una carencia de información, sino de la imposibilidad de que las reglas de significado resuelvan todas las cuestiones que podrían surgir sobre el uso de las palabras.210

B. Vaguedad extensional y vaguedad intencional

Siendo la vaguedad una característica del significado, es posi-ble clasificarla en dos tipos según la noción de éste a la que co-rresponda: vaguedad extensional y vaguedad intencional.

Según la teoría referencial, se deben distinguir dos acepciones distintas de “significado” de un signo: la extensión o denotación, que consiste en el conjunto de los objetos que a los que el signo se aplica o refiere, y la intención o connotación, que consiste en el conjunto de características evocadas por el signo y poseí-

208 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 4.209 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 165, p. 579.210 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 4.


das por los objetos concretos que entran en su extensión.211 La extensión de un predicado es la clase de los objetos por él de-notados en proposiciones aceptadas como verdaderas, mientras que la intensión de un predicado está constituida por el concepto connotado por él, o sea, la suma de sus notas constitutivas y de sus características esenciales.212

Por ejemplo, la extensión del predicado “escritor” incluye (o denota) a los novelistas, ensayistas, poetas, cuentistas, etcétera (y asimismo, denota a las personas que escriben dentro de cada uno de esos géneros: v. gr. Rulfo, Montaigne, Shakespeare, Melville, etcétera); mientras que el significado en sentido de intensión de la misma palabra es “autor de obras impresas o escritas”.213

La extensión o denotación de un término está determinada por su intensión o connotación: a mayor intensión corresponde me-nor extensión. “Escritor” denota un mayor número de cosas que “poeta”, dado que en este último caso la intensión incluye no solamente escribir obras de algún género literario, sino especí-ficamente de un género denominado poesía, hacerlo en verso, etcétera.

VI. El lenguaje legislativo en el garantismo de Luigi Ferrajoli

En el campo de la ciencia penal ha sido Ferrajoli el mayor ex-ponente de la perspectiva analítica. La suya constituye una cons-trucción teórica monumental cuyo análisis exhaustivo excede por completo los fines de este trabajo, ya que en ella se contiene no sólo un modelo de ciencia jurídica, sino que posee amplias re-sonancias e implicaciones en el ámbito de la filosofía y la teoría política.

En la teorización de Ferrajoli el principio de legalidad penal cumple funciones en diversos niveles del discurso: el jurídico,

211 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 119.212 Idem.213 Diccionario de la lengua española, 22a. ed.


de derecho positivo; el teórico, de la ciencia jurídica, y el epis-temológico, de la metaciencia jurídica. Todos los niveles se en-cuentran relacionados con exigencias que conectan un ámbito del discurso con otro. Para los fines de nuestro estudio, resulta de relevancia el nivel de discurso jurídico, para identificar las exi-gencias que en nuestro orden jurídico concreto son colegibles del mandato de determinación.

De cualquier manera, sólo para hacer una contextualización general, nos referiremos grosso modo a las claves del modelo garantista de Ferrajoli.

La construcción ferrajoliana, de acuerdo con su modelo de ga-rantías explicitado en Derecho y razón,214 inicia en lo sustantivo y se proyecta hacia lo judicial. Las garantías sustantivas, y el prin-cipio de legalidad, como la más importante de todas, se configu-ran antes que nada como un esquema epistemológico que permite asegurar y controlar la verdad de la decisión judicial, el momento más importante del ejercicio del poder punitivo del Estado.215 Es por ello que la exigencia más importante del modelo garantis-ta es la de un lenguaje legislativo preciso y desprovisto hasta el máximo de conceptos vagos e indeterminados, puesto que de otra forma se trunca la posibilidad de asegurar que la sentencia que imponga una consecuencia jurídica pueda reconocerse como expresión unívoca y directa en las disposiciones legales. “Sólo si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva”.216

El modelo garantista de Ferrajoli se sustenta en el convencio-nalismo legislativo que preconiza valiéndose para ello del pensa-miento de Hobbes, para quien auctoritas non veritas facit legem, que troca en su contrario para el caso del proceso donde veritas, non auctoritas facit iudicium. La ley penal es un artificio huma-

214 Véase Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, pp. 91-97.215 Ibidem, p. 34.216 Ibidem, p. 35.


no y no un sucesor de la moral o la religión; el legislador define los delitos en función de la protección de bienes jurídicos que la sociedad considera valiosos y dignos de tutela, a través de figuras de comportamiento empíricas y objetivas. “No es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal”.217

El convencionalismo legal se expresa en el señorío absoluto del legislador para establecer los delitos y las penas, esto es, en el carácter formal de la definición de lo que es delito (principio de mera legalidad o reserva de ley), y, por otro lado, en la defini-ción de los delitos en un lenguaje dotado de la máxima precisión posible (principio de estricta legalidad o taxatividad).

El convencionalismo legislativo se complementa con un cog-noscitivismo jurisdiccional del cual constituye una condición previa y necesaria. Ambos son la clave de bóveda de la episte-mología garantista. Es aquí donde se exploran y manifiestan las consecuencias de la asunción de un modelo garantista en el que la legislación establece las figuras de delito en torno a comporta-mientos objetivos y mediante un lenguaje preciso y determinado.

El carácter cognoscitivo del proceso viene asegurado por lo que Ferrajoli denomina principio de estricta jurisdiccionalidad. El uso de términos vagos, las referencias a características per-sonales del autor no objetivables y la descripción de conductas que carecen de concreta referencia empírica, comprometen la posibilidad de verificar o refutar las hipótesis acusatorias en jui-cio, vaciando de esta forma el contenido del derecho de defensa y supeditando la definición de lo que es delito a las valoracio-nes inevitablemente discrecionales del juez.218 “Para que estos mismos principios resulten satisfechos es necesario además que no sólo la ley, sino también el juicio penal, carezcan de carácter ‘constitutivo’ y tengan carácter ‘recognoscitivo’ de las normas y ‘cognoscitivo’ de los hechos regulados por ellas... en conse-cuencia... el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un

217 Idem.218 Ibídem, p. 36.


hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio”.219 Luego:

El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabi-lidad jurídica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de las figuras abstractas de delito, y más en general de los conceptos penales, sean lo suficientemente precisas como para permitir, en el ámbito de aplicación de la ley, la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados.220

En una cita que Ferrajoli hace de Aristóteles se puede captar con claridad el programa de la propuesta garantista: “Correspon-de a las leyes bien dispuestas determinar por sí, en cuanto sea posible, todo, y dejar a los que juzgan lo menos posible, … pero es forzoso que a los jueces se les deje la decisión sobre si algo ocurrió o no [y] si es o no es, pues no es posible que eso lo prevea el legislador”.221

En otro lugar agrega: “La tarea principal de la epistemología garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restrin-gir lo más posible estos márgenes [de discrecionalidad judicial potestativa], y, por tanto, basar el juicio en (decisiones) sobre la verdad procesal en lugar de (en decisiones) sobre valores de otro tipo”.222

Ambos presupuestos —el convencionalismo legal y el cog-noscitivismo jurisdiccional— tienen como finalidad la tutela de la certeza y la separación entre derecho y moral, aspectos que la teorización garantista preconiza con una conceptuación “fuerte” y que reivindica como logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. En realidad, reivindicación de principios y postulados

219 Ibidem, pp. 37, 95 y 96, 120 y 121.220 Ibidem, pp. 120 y 121.221 Ibidem, p. 37.222 Ibidem, p. 63.


ilustrados está presente en toda la obra de Ferrajoli, mas no como propuesta de “un regreso en el tiempo”, sino en una reformula-ción desde un enfoque que se ha denominado como “neoilumi-nismo penal” 223 o iluminismo penal crítico.

En síntesis, y usando las propias palabras de Ferrajoli:

El derecho es una construcción humana y puede elaborar él mis-mo condiciones y criterios de justificación de las decisiones por él admitidas como válidas. Precisamente, el derecho es un universo lingüístico artificial que puede permitir, gracias a la estipulación y a la observancia de técnicas apropiadas de formulación y de aplicación de las leyes a los hechos juzgados, la fundamentación de los juicios en decisiones sobre la verdad convalidables o inva-lidables como tales mediante controles lógicos o empíricos y, por tanto, sustraídas lo más posible al error y al arbitrio. El problema del garantismo penal es elaborar tales técnicas en el plano teórico, hacerlas vinculantes en el plano normativo y asegurar su efectivi-dad en el plano práctico.224

Esto se explica dado que para Ferrajoli la teoría del derecho cumple un papel normativo y proyectual y no solamente expli-cativo; su modelo preconiza al “derecho como deber ser”, no al “derecho como es”.

223 Ripoli, Mariangela, “Diritto e morale. Il neo iluminismo penale di Luigi Ferrajoli”, en Gianformaggio, Letizia (ed.), Le ragioni del garantismo. Discu-tendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 1993.

224 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 70.

111

Capítulo quinto

EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES

I. Concepto

El mandato de determinación, como parte del derecho a la exacta aplicación de la ley penal, expresa la obligación de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo preciso, claro y unívoco; a través suyo, la Constitución propende a asegurar la racionalidad lingüística de la legislación penal, que debe permitir a los ciudadanos discernir, ex ante y de forma cierta, qué conduc-tas se encuentran prohibidas y cuáles son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas; de ahí que, con acierto, se afirme que se trata “del último y más refinado fruto de la evolución del principio de legalidad”.225

Aunque conceptualmente resulta factible diferenciar la exi-gencia de claridad y precisión en la formulación de los delitos de la garantía de reserva de ley penal, ambas consagradas en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos,226 tanto en una como en otra es posible atisbar confluencia de propósitos, si las avizoramos desde el ob-jetivo general del principio de legalidad, consistente en mantener la facultad de decidir y definir lo prohibido en manos del poder que expresa directamente la voluntad popular; en el caso de la re-serva de ley, el propósito se cumple evitando que se ese poder se

225 Romano, Sergio, Commentario sistematico al Codice Penale, Milán, Giuffrè, 1995, p. 41.

226 Ibidem, capítulo III.



transfiera al Poder Ejecutivo, a través de la proscripción de que normas de rango infralegal puedan constituir fuente del derecho punitivo; en el caso del mandato de determinación, evitando que esa facultad sea preterida al juez en el momento de la aplicación de las normas jurídicas, esto es, evitando la creación o la modifi-cación jurisprudencial de los delitos y las penas.227

II. El fundamento del mandato de determinación

El fundamento del mandato de determinación, como parte de la garantía de lex certa, se halla entronizado con la seguridad jurídica, entendida ésta no como fin autónomo, sino en clave de garantía como medio para la preservación de la libertad y la auto-determinación de los ciudadanos. En ese sentido, como enfatiza Rawls en una luminosa referencia al principio de nullum crimen:

Este precepto exige que las leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, para que su significado sea claramente expuesto, que las leyes sean generales, tanto en su declaración como en su disposición, y no sean usadas para dañar a individuos particula-res, quienes pueden estar expresamente señalados (muerte civil), que al menos las faltas graves sean estrictamente interpretadas, y que las leyes penales no sean retroactivas en perjuicio de aque-llos a quienes se apliquen. Estas exigencias están implícitas en la idea de regular las conductas mediante normas públicas, ya que si los estatutos no son claros en lo que ordenan y lo que prohíben, el ciudadano no sabe cómo ha de comportarse.228

227 En este sentido, para Fiandaca la determinación opera como garantía de refuerzo respecto de la reserva de ley. Véase Fiandaca, Giovanni y Di Chiara, Giuseppe, op. cit., nota 124, p. 72; en similares términos se pronuncia Ferreres, al señalar que “el principio de taxatividad contribuye a reforzar desde fuera la exigencia de precisión que es inherente a la reserva de ley”. Véase Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 122, p. 28.

228 Rawls, John, Teoría de la justicia, trad. de María Dolores González, México, FCE, 1995, pp. 224-225. El destacado es nuestro.

EL MANDATO DE DETERMINACIÓN DE LAS LEYES PENALES 113

III. El mandato de determinación y su vinculación con otros derechos

La “exactitud” de la ley penal no solamente sirve a la preser-vación de la libertad y la autodeterminación de los ciudadanos por medio de la delimitación precisa de lo prohibido; indirecta-mente, propende a reforzar la vigencia de otros derechos y prin-cipios constitucionales.229

En primer lugar, la aplicación igualitaria de la ley depende en gran medida de que los tipos penales se encuentren redactados de manera precisa y unívoca; cuando las características que hacen penalmente relevante una conducta se hallan descritas de manera puntual y exhaustiva, se permite al ciudadano —y al mismo juez (y antes a la policía y al ministerio público)— identificar con certeza cuándo un comportamiento es una instancia del supuesto legal previsto por la norma y cuándo queda fuera de su ámbito de denotación.

Por otro lado, la nota de precisión en la redacción de los deli-tos es indispensable para la formulación del juicio de conformi-dad entre un hecho histórico y el supuesto abstracto de la norma, por medio del cual se constata que efectivamente una conducta es una instancia del comportamiento proscrito por el legislador; sólo ante tipos penales exhaustivos y determinados resulta plau-sible la acotación de los márgenes de la discrecionalidad judi-cial a la constatación empírica de que unos hechos concretos son subsumibles en una hipótesis legal específica, de forma objetiva y verificable.

“El derecho de defensa —escriben Padovani y Stortoni— pre-supone la contestación de una acusación determinada, que a su vez requiere una clara formulación legal”,230 mientras Bricola

229 Bricola, Franco, La discrezionalità nel diritto penale. Nozione e aspetti costituzionali, Milán, Giuffrè, 1965, vol. I, pp. 279 y ss.

230 Padovani, Tullio y Stortoni, Luigi, Diritto penale e fattispecie criminose. Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Bologna, Il Mulino, 2006, p. 88.


apunta que “El relajamiento del rigor (lingüístico) del tipo penal puede comprometer o neutralizar la refutación de la acusación, que como presupuesto imprescindible del derecho de defensa, puede considerarse como el núcleo en torno al cual gira todo el sistema de la garantías jurisdiccionales”.231 El sistema acusatorio y el mismo derecho a la defensa resultarían comprometidos si la ley penal no establece hipótesis susceptibles de ser comprobadas o refutadas en juicio mediante pruebas idóneas. La Corte costi-tuzionale italiana, por ejemplo, ha declarado la inconstituciona-lidad de normas penales imprecisas por considerarlas violatorias del derecho de defensa.232 En esta tesitura, cobra pleno sentido lo escrito por Ferrajoli, al afirmar que “una tesis judicial es verifi-cable y refutable si y solo si los términos empleados en ella están provistos de extensión determinada”.233

La ley penal determinada propende igualmente a reforzar las condiciones tendentes a un ejercicio imparcial de la función ju-risdiccional. Al respecto, recogiendo la opinión de Ferreres:

El juez podrá ser imparcial sólo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente, elaborado en otro lugar, en tiempo no litigioso. Si la ley es imprecisa, en cambio, se abre un espacio de poder para el juez, y existe entonces el riesgo de que el juez, al concretar la ley en una dirección en lugar de otra, lo haga para be-neficiar o perjudicar a una de las partes. Cuanto más preciso sea el legislador, pues, en mayor medida garantizará que los ciudadanos serán tratados de igual manera, sin distinciones, por parte de los órganos encargados de aplicar el derecho.234

A las anteriores funciones vinculadas con el ejercicio de otros derechos constitucionales, el mandato de determinación cum-ple otras que son inmanentes a la racionalidad teleológica de un

231 Bricola, Franco, op. cit., nota 229, p. VIII.232 Sentencia 34/1995. Véase Marinucci, Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit.,

nota 124, p. 122.233 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 120.234 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 122, pp. 52 y 53.


sistema penal. Ya Feuerbach al enunciar el aforismo con que se conoce universalmente al principio de legalidad penal, nullum crimen, nulla poena sine lege, lo habría justificado con base en razones de eficacia del llamado de atención de la norma según su teoría de “coacción psicológica” de la pena; una ley penal im-precisa no resulta apta para la “prevención general” (positiva o negativa) en la medida en que no permite al individuo saber con certeza lo que se encuentra prohibido bajo amenaza de pena.235

IV. Los alcances del mandato de determinación

La “exactitud” de las leyes penales, según aparece preconiza-do el mandato de determinación por el artículo 14, párrafo terce-ro, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se halla directamente vinculada con las normas sustantivas que establecen los delitos y conminan las penas; respecto de las nor-mas de “parte general” del Código Penal —las cuales funcionan como metanormas respecto de las primeras, en tanto se expresan a través de definiciones, conceptos y reglas atingentes a su inter-pretación y aplicación— la exigencia de determinación no fun-ciona en los mismos términos de descripción exhaustiva.236

Tratándose de un principio garantista limitador del poder pu-nitivo, el mandato de determinación resulta vinculante ahí donde la imprecisión o la vaguedad entrañan un riesgo para la libertad o los derechos de las personas; esto significa que el mandato tolera un mayor grado de indeterminación de las normas cuando éstas no tienen como objeto la incriminación directa de una conducta, así como la indeterminación in bonam partem.

Para autores como Moreso, el alcance de la determinación (para él, taxatividad) comprende también a las disposiciones de la parte general, específicamente a las causas de justificación, ya que, según afirma: “para determinar si un comportamiento,

235 Marinucci, Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124, p. 121.236 Palazzo, Francesco, op. cit., nota 124, pp. 199 y 257.


acción u omisión, humano está penalmente prohibido no basta con determinar que dicho comportamiento es una instancia de un caso genérico descrito por una disposición penal de los libros segundo o tercero, hace falta también que dicho comportamiento no sea una instancia de los casos genéricos descritos en las cau-sas de justificación del artículo 20 del libro primero (del Código Penal español)”.237

Para el profesor catalán, lo anterior nos colocaría en torno a un trilema: o proponer una redacción de las causas de justificación tan precisa y determinada como los tipos penales, o proponemos un derecho penal sin causas de justificación, o bien limitamos el alcance del principio de determinación para que no las incluya, o bien las incluya con una exigencia más atenuada. No obstante, al final su inclinación por la tercera opción muestra que el suyo es en realidad un parecer cercano al nuestro, si no coincidente: que en los tipos penales el umbral mínimo de la determinación debe ser más alto que en la formulación de las causas de justifi-cación.238

Un análisis detenido de los argumentos que Moreso aporta en las conclusiones de su citado trabajo nos lleva a precavernos de que coincide con nuestro punto de vista, ya que se decanta por una solución in favor libertatis:

Hay razones para defender que el umbral de precisión exigido para la formulación de los tipos penales ha de ser más alto que el umbral de precisión exigido para las causas de justificación. Las razones son las siguientes: mientras en el caso de la formulación de los tipos penales, la precisión puede producir un cierto grado de infrainclusión, esto es, de casos abarcados por la razón justifican-te que la regla no abarca, esta infrainclusión es asumible en virtud de la importancia que otorgamos a la certeza en la delimitación de los comportamientos prohibidos penalmente; en cambio, en el caso de la formulación de las causas de justificación, el grado de infra-

237 Moreso, José Juan, “Principio de legalidad y causas de justificación (so-bre los alcances de la taxatividad)”, Doxa, Alicante, núm. 24, 2001, p. 526.

238 Ibidem, p. 538.


inclusión sería mucho más grave, comportaría que determinados comportamientos justificados serían punibles, por esta razón pre-cisamos una formulación más amplia y flexible de las causas de justificación, que sea capaz de abarcar todos los casos en los que no existe justificación para castigar.239

Hay autores que, como Süβ, postulan la observancia del man-dato de determinación para el caso de normas de carácter adje-tivo, y en general “en aquellas regulaciones de derecho procesal penal que concretan materialmente la pretensión penal, confor-mándola directamente, o la definen de nuevo”.240 Similar es la posición de Moccia, para quien

el principio de determinación/taxatividad debe informar todas las partes del sistema penal, incluyendo los términos procesales; el cual, incluso, asume formas diferentes según se trate de descri-bir hechos, figuras de la parte general o sanciones. En todo caso, el dato de la funcionalidad a la defensa de la libertad exige que sea tenido en cuenta más allá del sector de las normas incrimina-torias, a las cuales, de manera frecuente, viene exclusivamente limitado.241

Existen razones plausibles, como las que aluden Süβ y Moc�β y Moc-cia, para exigir la formulación precisa de todas las normas de contenido punitivo, lo que sería congruente con su fundamen-to garantista. Sin embargo, para ello es menester asumir que la actuación del mandato admite diferentes niveles de intensidad, dependiendo de la especie de norma con la cual se haga la con-frontación.

Así, para el caso de los tipos penales el máximo rigor deter-minativo implica el cumplimiento de un canon de formulación

239 Ibidem, p. 545.240 “El trato actual del mandato de determinación”, La insostenible situación

del derecho penal, cit., nota 3, p. 226.241 “Lo statuto della Corte Penale Internazionale. I profili della legalità”,

Studi in onore di Giorgio Marinucci (a cura di Emilio Dolcini y Carlo Enrico Paliero), Milán, Giuffrè, 2006, t. I, pp. 493 y 494.


consistente en la estricta delimitación de la acción prohibida y su sanción, mediante el empleo de un lenguaje claro, preciso y com-prensible, que resulte adecuado a la satisfacción de la comunica-ción del mensaje normativo y a la motivación de los ciudadanos para omitir —o realizar— la conducta descrita.

En el caso de las normas de parte general, dado que se trata en forma prevalente de definiciones y conceptos (dolo, culpa, tenta-tiva, error de prohibición, etcétera), se hallan abiertas a la capta-ción de su sentido por medio de la elaboración doctrinal y juris-prudencial; en tal sentido, el mandato de determinación implica que el legislador debe recoger definiciones y conceptos doctrinal o jurisprudencialmente precisos y determinados.

Respecto de normas procesales, la claridad y corrección de su formulación puede reivindicarse como una exigencia intrínseca de mínima racionalidad según principios de técnica legislativa de un Estado de derecho; las exigencias del mandato de determina-ción operan a plenitud tratándose de normas formalmente proce-sales que inciden en la delimitación del ámbito material o tem-poral de lo punible (por ejemplo, las atingentes a la prescripción de los delitos).

V. El control de la determinación de las leyes penales. Análisis de jurisprudencia

comparada y nacional

El control de las leyes penales bajo el mandato de determi-nación parece uno de los temas donde los tribunales ejercen, así sea de manera disimulada, la facultad de self restraint. En efecto, la doctrina de prácticamente todas las latitudes suele señalar la extrema cautela con la que proceden las cortes y tribunales cons-titucionales al analizar los contenidos del principio de legalidad penal,242 aunque probablemente sea la Corte mexicana una de las

242 Como acertadamente apunta Luzzati: “Es bien difundido el temor de que un excesivo rigorismo en el juicio de constitucionalidad podría llevar a la


que más destaque en ese rubro; la cautela de la Corte costituzio-nale italiana o de la Corte Suprema de los Estados Unidos podría parecerle a nuestros jueces constitucionales un ejercicio de des-mesurada audacia.243

1. Italia

El prestigio de la Corte costituzionale italiana deriva en gran medida de sus sentencias en cuestiones penales. Existen sin duda circunstancias y razones históricas que lo explican, como el hecho de que todavía a la fecha rija el Código Penal expedido en tiem-pos de Mussolini (Código Rocco), muchas de cuyas disposiciones han sido declaradas constitucionalmente ilegítimas por la Corte.

En cuanto al mandato de determinación (determinatezza-tassa-tività), sobre todo si consideramos el retraimiento que caracteriza a los tribunales en este punto, el activismo de la Corte costituzio-nale, al menos para nuestros usos, ha sido notable, especialmente a partir de los años ochenta, época de la cual datan algunos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad de disposiciones pena-les más sobresalientes.244 Anotan Marinucci y Dolcini,245 que la Corte costituzionale inicia entonces una etapa relevante, que ca-racteriza el paso de una fase de mero obsequio formal a una fase de plena valoración del principio de precisión.

De esta época data el pronunciamiento de la Corte italiana, que afirma que el legislador “tiene la obligación de formular normas

parálisis del derecho penal, cuyas normas son mucho más vagas de cuanto no se quiere generalmente admitir”. Véase Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 379.

243 Pulitano, Domenico, “Sull’interpretazione e gli interpreti della legge penale”, Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., pp. 657-691, especialmente p. 672.

244 Notables comentarios de las sentencias de dicho periodo en Luzzati, Clau-dio, op. cit., nota 166, pp. 380-391, así como en D’Amico, Marilisa, “Il principio di determinatezza in materia penal. Fra teoria e giurisprudenza costituzionale”, Giurisprudenza costituzionale, 1998, gennaio-febraio, pp. 315-376.

245 Marinucci, Giorgio y Dolcini, Emilio, op. cit., nota 124, p. 147.


conceptualmente precisas bajo el perfil semántico de la claridad y de la inteligibilidad de los términos empleados”;246 que “en las prescripciones taxativas del código el sujeto debe poder encon-trar, en todo momento, qué le es lícito y qué le está prohibido, y para esto son necesarias leyes precisas, claras, que contengan directivas de comportamiento reconocibles”.247 Por otro lado, la Corte no se limita a hacer enunciaciones de principios, sino que declara que las normas imprecisas deben, sin más, expulsarse del ordenamiento.

A. La sentencia 117/1980

Esta sentencia constituye el primer pronunciamiento de in-constitucionalidad de una disposición penal de frente al principio de legalidad penal previsto en el artículo 25 de la Constitución italiana. Se trató del artículo 1, n. 3, de la Ley del 27 de diciem-bre de 1956, el cual incluía entre los sujetos pasivos de las “me-didas de prevención” previstas en dicha ley, a quienes “per le manifestazioni cui abbiano dato luogo, diano fondato motivo di ritenere che siano proclivi a delinquere”. La inconstitucionalidad fue declarada en atención a que

...la disposición en examen... no describe... ni una ni más conduc-tas, ni alguna “manifestación” a la cual referir, sin mediación, una comprobación judicial. Qué “manifestaciones” sean relevantes es dejado al juez (y, antes de él, al ministerio público y a la autoridad policiaca) en el plano de las definiciones del tipo penal, antes que sobre su comprobación. Los presupuestos del juicio de “procli-vidad a delinquir” no tienen aquí ninguna autonomía conceptual respecto del juicio mismo. La fórmula legal no desempeña, por lo tanto, la función de un auténtico tipo de individualización de los “casos” (como lo mandan ya sea el artículo 13 como el artículo 25, 3, de la Constitución) sino que ofrece a los operadores un es-pacio de incontrolable discrecionalidad.

246 Sentencia 96/1981.247 Sentencia 364/1988.


B. La sentencia 96/1981

En esta sentencia la Corte costituzionale declaró la inconsti-tucionalidad, por imprecisa e indeterminada, de la disposición prevista en el artículo 603 del Código Penal, la cual estimó con-culcatoria del artículo 25,2 de la Constitución italiana. Dicho pre-cepto establecía el “delito de plagio” de acuerdo con el siguiente tenor: “Cualquiera que someta a una persona al propio poder, en modo de reducirla en total estado de sujeción, es castigado con reclusión de cinco a quince años”.

Después de hacer una larga digresión histórica sobre el delito en comento, la Corte hace notar que la disposición impugnada establece el delito de “plagio” imprimiendo a este término un significado inusual y diferente al recogido en códigos y leyes precedentes, con lo cual el legislador desconoció “el valor lexical de la palabra”. Aquí la Corte estableció lo que la doctrina italia-na denomina la “dimensión empírica” del mandato de determi-nación, esto es, la obligación del legislador de establecer tipos penales precisos y determinados no solamente desde el punto de vista de su significado lingüístico, sino en cuanto a que los com-portamientos descritos resulten fácticamente posibles.248 La Cor-te argumentó que una pretendida “supremacía psicológica” por medio de la cual una persona sujetaba a otra hasta el grado de anularla en su autonomía individual —conducta que tipificaba el delito de plagio— no resulta empíricamente verificable acudien-do a criterios médicos o científicos, por lo que ningún juez podría establecer la relación entre una conducta concreta y la prevista en el tipo penal del delito de plagio. En la parte considerativa se asentó:

Por lo tanto, al tenor del artículo 25 que impone expresamente al legislador formular normas conceptualmente precisas, bajo el perfil semántico de la claridad y la inteligibilidad de los términos empleados, debe lógicamente asumirse implícita la obligación de

248 Fiandaca, Giovanni y Di Chiara, Giuseppe, op. cit., nota 124, pp. 76 y 77.


formular hipótesis que expresen tipos correspondientes a la rea-lidad... Sería, en efecto, absurdo asumir que puedan considerarse determinadas, en coherencia con el principio de taxatividad de la ley, normas que, si bien son conceptualmente inteligibles, ex-presan situaciones o comportamientos irreales o fantásticos o, de algún modo, irrealizables, y aún más concebir disposiciones le-gislativas que inhiban, ordenen o castiguen hechos que para cual-quier noción y experiencia deben considerase inexistentes o no comprobables racionalmente... La formulación de tales normas subvertiría los más obvios principios que subyacen racionalmente a todo sistema legislativo, así como las más elementales nocio-nes y enseñanzas en torno a la creación y a la formulación de las normas jurídicas. De esta premisa, resulta por tanto que la com-pleta descripción de un tipo penal no es suficiente a los fines de la legitimidad constitucional de una norma que, dada su estructura y su formulación abstracta, no consienta una aplicación racional concreta.

C. La sentencia 364/1988

Esta sentencia es calificada con sobrada razón por la doctrina italiana como “histórica”.249 Con ocasión de ella, la Corte costi-tuzionale estableció la existencia, desde la Constitución, de una relación entre el derecho a la legalidad penal y el principio de culpabilidad, al sostener la inaplicabilidad en sede penal del prin-cipio ignorantia legis non excusat, y declarar la inconstituciona-lidad parcial del artículo 5o. del Código Penal, por no acoger la posibilidad exculpatoria del error de prohibición invencible.

El principio de “reconocibilidad” de los contenidos de las normas penales implica... la necesidad de que el derecho penal constituya de verdad la extrema ratio de tutela de la sociedad,

249 Prácticamente no existe manual que se ocupe del tema que no haga referencia a la sentencia es cuestión. Al respecto, véase además a Pegoraro, Lucio, “Linguaggio e certezza della legge nella giurisprudenza de la Corte cos� tituzionale”, Quaderni di filosofia analitica del diritto, Milán, Giuffrè, 1988, pp. 19-24.


sea constituido de normas no numerosas, excesivas respecto a los fines de tutela, claramente formuladas, dirigidas a la protec-ción de valores al menos de “relevancia constitucional...”. En las prescripciones taxativas del código el sujeto debe poder encon-trar, en todo momento, qué le es lícito y qué le está prohibido: y para esto son necesarias leyes precisas, claras, que contengan directivas de comportamiento reconocibles. El principio de cul-pabilidad es, por lo tanto, indispensable para garantizar al par-ticular certeza en la libre elección de sus acciones: para garan-tizarle, en suma, que será llamado a responder penalmente sólo por acciones por él controladas y nunca por comportamientos que sólo fortuitamente produzcan consecuencias prohibidas pe-nalmente... De nada valdría, en efecto, en sede penal, garantizar la reserva de ley estatal, la taxatividad de las leyes, etc., cuando el sujeto fuese llamado a responder de hechos que no puede, de manera alguna, impedir, o en relación a los cuales no está en gra-do, sin que medie la mínima culpa de su parte, de reconocer el deber de evitarles derivado del precepto. El principio de culpabi-lidad, en este sentido, más que completar, constituye el segundo aspecto del principio, garantista, de legalidad, vigente en todo Estado de derecho.

D. La sentencia 247/1989

En esta sentencia la Corte costituzionale hace una teorización completa, recogiendo los pareceres de un amplio sector de la doc-trina, para distinguir dos proyecciones de la lex certa, que si bien siempre fueron reconocidas como partes de la legalidad punitiva, hasta entonces solían enunciarse bajo la denominación genéri-ca de “taxatividad” (tassatività): la exigencia de certeza para el “momento legislativo”, esto es, el canon de claridad y precisión en la formulación de los tipos penales —la determinatezza— y la prohibición de aplicación analógica de la ley penal en el “mo-mento judicial” —la tassatività propiamente dicha.


Para iniciar el examen de mérito de la propuesta cuestión de le-gitimidad constitucional, va precisado que vendrá usado el tér-mino determinación (junto al correlativo, indeterminación) y no el de taxatividad, en primer lugar porque existe una notable doc-trina que considera distintos los significados de los dos términos, siguiendo la cual se trata en esta sede, precisamente de decidir sobre la determinación cual modo (de formulación y, consecuen-temente) de ser de la norma... y en segundo lugar, porque tenien-do el precepto “de determinación”, siempre según la mencionada doctrina, contenido más amplio e intenso que el de taxatividad, el uso del término “determinación” consiente obviar en esta sede del debate relativo a la distinción entre la especie “taxatividad” y el género, “determinación”, ya que el primero (la especie) resul-taría comprendido sin agotarse en el mismo.

2. España

No son escasas las voces de la doctrina española que acusan una posición poco proclive del Tribunal Constitucional a la decla-ración de inconstitucionalidad de normas penales. Según recuer-da Silva�Sánchez, esta idea se ha llegado a expresar señalándose que “el legislador es soberano en materia de política criminal”, y en el acogimiento de un principio pragmático —el principio de conservación de los preceptos— según el cual en aquellos casos en que sea posible no declarar la inconstitucionalidad de un pre-cepto legal mediante una “interpretación conforme a la Constitu-ción” debe optarse por esta última posibilidad.250

250 “Observaciones sobre la relación entre derecho constitucional y derecho penal en España”, Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, Buenos Ai-res, Fabián J. di Plácido editor, 2001, II, pp. 108-125; la referencia que hace el autor es al auto del Tribunal Constitucional 319/1996. Por su parte, Anto-nio Cuerda Riezu señala que: “Todo esto explica que algunas decisiones del Tribunal Constitucional sobre problemas penales sean claramente evasivas y huyan de una solución que a veces se siente como excesivamente traumática. El principio de legalidad penal ha estado en la sensibilidad constitucional bajo mínimos, muy por debajo del sentir general entre los penalistas, especialmente entre los teóricos”. Véase “Innovaciones de la más reciente doctrina constitu-


En realidad, con sus matices, como hemos afirmado anterior-mente, esta actitud parece concernir a la mayor parte de los tribu-nales constitucionales a la hora de ejercer el control constitucio-nal de las leyes penales.

En un meduloso análisis —al cual acudimos por su exhaustivi-dad— Susana Huerta Tocildo sintetiza la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español en torno al mandato de de-terminación (según su nomenclatura, taxatividad):251

1. El mandato de taxatividad, como parte integrante del derecho fundamental a la legalidad penal consagrado en el artículo 25.1 C.E., obliga al legislador a configurar los tipos penales con la mayor claridad posible y a evitar la creación de tipos penales tan abiertos que su aplicación o no aplicación dependa de una deci-sión prácticamente libre y arbitraria de los tribunales, lo que no sólo iría en contra del principio de seguridad jurídica, sino de la exigencia de reserva absoluta de ley en sentido formal.

2. No obstante, “los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad o preci-sión absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad en tanto no aboque a una inseguridad jurídica” (STC 69/1989/1).

3. Tampoco está obligado el legislador a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción típica. Tal labor definitoria únicamente resulta inex-cusable cuando utilice términos que, por su falta de arraigo en la cultura jurídica, carecen de toda virtualidad significante y cuyo contenido semántico no puede ser concretado con ayuda de crite-rios lógicos, técnicos o de experiencia.

4. En cualquier caso, no puede formular tipos tan abiertos que conviertan a los jueces en legisladores, en patente conflicto con la exigencia de reserva de ley absoluta que se desprende del artículo

cional sobre el principio de legalidad penal”, El nuevo derecho penal español. Estudios en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, p. 163.

251 “Principio de legalidad y normas sancionadoras”, El principio de legali-dad, cit., pp. 39-44.


25.1, C.E. Ni hacer uso indiscriminado de cláusulas normativas abiertas, ya que las mismas “sólo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla en términos más precisos” (STC 151/1997/3).

5. En los supuestos que el legislador ha formulado los tipos penales con un cierto margen de indeterminación —pues la abso-luta indeterminación le está vedada por el artículo 25.1, C.E.— su determinabilidad exige una labor exegética por parte del intérpre-te y aplicador de la norma, quien debe llevarla a cabo siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que precisen el alcance de dichos conceptos y los hagan previsibles, es decir, con arreglo a los criterios metodológicos anteriormente enunciados y a los “valores generalmente admitidos y conocidos socialmente desde la perspectiva del ordenamiento jurídico y, especialmente, desde la Constitución” (STC 270/1994/6).

3. Estados Unidos

La Corte Suprema norteamericana ha desarrollado la doctri-na denominada “nulidad por vaguedad” (Void-for-Vagueness), la cual declara inconstitucional cualquier norma de derecho san-cionador que no cumpla con un estándar de suficiente precisión y claridad.252 A lo largo de más de un siglo, esta doctrina se ha convertido en uno de los parámetros más importantes para res-guardar, a través de una adecuada formulación legislativa, los ámbitos de libertad vinculados con el ejercicio de derechos cons-titucionales.

En United States v. Reese (1875), por ejemplo, la Corte norte-americana afirmó que: “Penal statutes ought not to be expressed in language so uncertain. If the legislature undertakes to define by statute a new offense and provide for its punishment, it should express its will in language that need not deceive the common

252 Goldsmith, Andrew E., “The Void�for�Vagueness Doctrine in the Su-preme Court, Revisited”, American Journal of Criminal Law, University of Texas, vol. 30, april-2003, pp. 279-313.


mind. Every man should be able to know with certainty when he is committing a crime”.

En Cramp v. Board of Public Instruction (1961), al pronun-ciarse acerca de la constitucionalidad de un estatuto del estado de Florida que exigía que los empleados estatales juraran, entre otras cosas, “no haber prestado ayuda, apoyo, consejo o influencia al Partido Comunista”, la Corte declaró contraria a la exigencia de precisión permitir que una directiva redactada en términos tan genéricos sustentara una acusación de perjurio.

En Papachristou v. City of Jacksonville (1972), la Corte re-solvió la inconstitucionalidad por vaga e imprecisa de una orde-nanza municipal que disponía que “serían considerados vagos y sancionados... las personas que vagaran de un lado a otro sin ningún objetivo legítimo, los vagos habituales, personas pertur-badoras, personas que no realicen ningún negocio legítimo y que pasen habitualmente su tiempo frecuentando casas de mala fama, garitos, o lugares en los cuales se venden o sirvan bebidas alco-hólicas, personas que sean capaces de trabajar pero que habitual-mente vivan de los ingresos de sus esposas o hijos menores”.

El prestigiado estudioso del derecho penal comparado, Ed-mundo S. Hendler, resume magistralmente las ideas que preconi-za esta doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos:

a) La necesidad de que la ley efectúe una clara advertencia previa (fair warning), lo que supone que su texto debe tener suficien-te claridad para ser entendido por el ciudadano común (average man). Esta noción de “ciudadano común” se encuentra, desde lue-go, matizada con algunos distingos. Se entiende, por ejemplo, que basta con que de la misma ley surja la necesidad de asesoramiento legal para que sean válidos algunos conceptos complejos si, a tra-vés de ese asesoramiento, puede determinarse razonablemente su sentido. Además, si se trata de una ley dirigida a una profesión o actividad especial, basta que sea entendible por quienes se dedi-can a la profesión o actividad.

b) El propósito de impedir la aplicación arbitraria o discrimi-natoria. Se trata de los casos de excesos de discrecionalidad que


pueden cuestionarse por la cláusula de igualdad de derechos o, más bien, porque la vaguedad permite disimular la eventual ar-bitrariedad. Se la entiende en dos sentidos: si confiere poderes arbitrarios a los funcionarios o a la policía, o si no puede ser apro-piadamente explicada a un jurado.

c) La protección específica de ciertos derechos considerados fundamentales. La interpretación sobre los límites de vaguedad admisibles es particularmente estricta si se trata de derechos res-guardados en la enmienda I de la Constitución estadounidense, o sea, la libertad de cultos, de palabra, de prensa, de reunión o de petición a las autoridades. La idea es que las libertades de que se trata requieren de cierta amplitud para su ejercicio, y por eso los gobiernos sólo pueden legislar en esa área con estricta especifi-cidad. Tan es así que, como caso de verdadera excepción, cabe el cuestionamiento constitucional de una ley cuyos castigos puedan afectar algunos de esos aspectos aun por parte de quienes no se encuentren en situación de ser sancionados. Se entiende que la incertidumbre, por sí misma, crea entorpecimiento al ejercicio de esos derechos.253

4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La Convención Europea de Derechos Humanos establece en su artículo 7o. el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, en los términos siguientes:

1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una in-fracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas.

253 Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006, pp. 29-31.


La interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos ha realizado de este precepto ha partido de la consideración de que en el seno del Consejo de Europa conviven dos tradicio-nes jurídicas diferentes: el civil law y el common law. En efecto, en países que como Reino Unido, Irlanda y Malta se inscriben dentro de la tradición del common law no rige la reserva de ley penal, ya que aunque en la actualidad existe una amplia preva-lencia del statutory law, pervive una orientación jurisprudencial donde el delito y las penas admiten un importante grado de confi-guración no legislativa.254 En esa virtud, la doctrina del Tribunal ha orientado el control de la legalidad penal hacia el cumplimien-to de estándares de accesibilidad y previsibilidad. Es justamente dentro de este último rubro que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incardinado el mandato de determinación, al exi-gir que los preceptos penales sean formulados con la suficiente precisión. Así, en el caso Sunday Times, del 26 de abril de 1979, señaló: “Una norma no puede ser considerada ‘ley’ a menos que esté formulada con suficiente precisión para permitir al ciuda-dano regular su conducta: debe ser capaz —con asesoramiento jurídico, si es necesario— de prever, en un grado razonable da-das las circunstancias, las consecuencias que pueden derivarse de determinada acción”.

En Kokkinakis c. Grecia, del 25 de mayo de 1993, el TEDH aludió a la necesidad de claridad en la redacción de las normas penales, en los términos siguientes:

El Tribunal señala que el artículo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en detrimento del acusado. Se consagra así, de manera más general, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege) y el que exige no aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento del acusado; especialmente por analogía; de ello se deduce que un delito debe ser claramente definido por

254 Sarmiento, Daniel et al., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Thompson-Civitas, 2007, p. 60.


la ley. Esta condición se cumple cuando el individuo puede co-nocer, a partir de la redacción del artículo aplicable y, en su caso, con la ayuda de la interpretación de los Tribunales, qué actos y qué omisiones comprometen su responsabilidad.

5. México

La Corte mexicana, como ya hemos avanzado, no es precisa-mente proclive a la declaración de inconstitucionalidad de normas penales. Su actitud ha sido en este rubro extremadamente conser-vadora, lo cual ha prohijado que la calidad legislativa en materia punitiva, no ya en cuanto a aspectos relacionados con la pertinen-cia de penar determinadas conductas, sino ya en el solo aspecto relativo a su formulación, sea ostensiblemente mejorable.

Resulta sorprendentemente escaso el número de sentencias de inconstitucionalidad emitidas bajo el parámetro de la determina-ción de la ley penal. La doctrina jurisprudencial formada hasta hoy se ha integrado a partir de sentencias desestimatorias; tam-bién llama la atención la falta de delimitación de los contenidos de la garantía de “exacta aplicación de la ley penal”, a la que se suele aludir sólo de manera genérica con la nomenclatura en cuestión.

Antes de la denominada Novena Época del Semanario Judi-cial de la Federación (1995) apenas es posible encontrar algún pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el que haya controlado una ley punitiva bajo el parámetro general del derecho a la legalidad penal. Sólo una de ellas, de 1932, de-clara inconstitucionales las penas indeterminadas por conculcar la garantía de “exacta aplicación de la ley penal” con una apretada mayoría de tres contra dos de los integrantes de la primera sala.255

Es apenas en el año 1995 cuando la Suprema Corte de Justi-cia de la Nación emite el primer criterio en el que admite que la “garantía de exacta aplicación de la ley penal” también resulta

255 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, XXXVIII, Tesis ais-lada, p. 2434.


vinculante para el legislador, por lo que la ley “debe estar redac-tada de tal forma, que los términos mediante los cuales especifi-que los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conduc-tas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en la aplicación o la defensa del procesado”.256

Sin embargo, más allá del tono enfático con que se reivindi-can los requisitos de claridad, precisión y exactitud, a poco que se profundiza en la argumentación que sustenta la decisión de la Suprema Corte es posible percatarse de la existencia de una incomprensión respecto de la forma en que el mandato debe obli-gar al legislador.257

Otro de los rasgos de la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se pueden advertir de esta misma

256 Tesis P. IX/1995.257 En el caso mencionado, por ejemplo, la Corte confunde un problema de

“relación de causalidad” o de “imputación objetiva del resultado” con las exi-gencias derivadas del mandato de determinación. En la especie se impugnaba un decreto de reforma del Código Penal de Nuevo León, el cual eliminaba una regla que trocaba en homicidio una lesión cuando la muerte acaecía como con-secuencia de la misma dentro de una temporalidad de sesenta días. Esta disposi-ción, frecuente en los códigos penales mexicanos, pero en puridad innecesaria, brindaba una solución en el sentido de, et de jure, convertir un delito de lesiones en uno de homicidio si la muerte efectivamente acaece como resultado de las propias lesiones. Más allá de la conveniencia técnica de dicha disposición, esto es, resolver mediante una ficción legal la imputación del resultado a la conduc-ta, la Corte equivocadamente reivindica como exigencia de la lex certa que el legislador obligatoriamente incluya una solución de temporalidad para tal caso, excediéndose en sus atribuciones al incidir dentro de una disputa teórica y, en todo caso, en la libertad de configuración legal que concierne al Poder Legisla-tivo. En suma, en la especie la Corte no se pronunció en cuanto a la precisión de la conducta descrita en el tipo penal, sino sobre la conveniencia de mantener una tradición legislativa, punto que resulta por completo ajeno a los alcances del mandato de la exacta aplicación de la ley penal, aun en su más amplio sentido.


resolución y que perviven en muchas de las tesis posteriores, es la completa ausencia de delimitación entre los contenidos del artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos (reserva de ley, determinación y taxatividad), que no solamente aparecen confundidos entre sí, sino que en ocasiones sus exigencias se hacen depender de las derivadas de otros dere-chos fundamentales, como los de audiencia previa y de defensa.

Existen un grupo de criterios en los que la Corte lleva la ga-rantía de exacta aplicación de la ley penal, en la vertiente de lex certa, a terrenos donde francamente no rige, como es el caso de la individualización de la pena (Tesis 1a./J. 157/2005 y 1a./J. 166/2005). Aun cuando las sentencias respectivas hayan sido desestimatorias, en ellas la Corte ha perfilado una doctrina equí-voca y confusa. En efecto, resulta del todo opinable que pueda obtenerse de la lex certa un deber específico para el juez a la hora de determinar el quantum de la sanción a imponer en un caso concreto, momento en el que resultan concernidos, en todo caso, el principio de proporcionalidad y la garantía de motivación sufi-ciente; resulta en extremo desencaminado suponer que para cada caso existe, dentro del mínimo y el máximo señalados por la ley, una “pena exacta” que el juez debe “descubrir”, o tasar de forma matemática. La “exactitud” que exige la garantía es la del tipo penal que describe la conducta punible y (dentro de un mínimo y un máximo) la pena aplicable por la comisión de aquélla.

El leading case o, en todo caso, el fallo más importante en ma-teria del mandato de determinación lo constituye la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que resuelve la contradicción de tesis 123/2006-PS; dicha sentencia, redactada bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, da cuenta del actual estado de la cuestión en la jurisprudencia constitucional. La tesis de jurisprudencia emanada de la misma es del siguiente tenor:258

258 La tesis aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, febrero de 2007, p. 297.


Encubrimiento por receptación. Los artículos 275, pá-rrafo segundo (vigente hasta el 11 de octubre de 2004) y 275-b (de actual vigencia), ambos del código penal para el Estado de guanajuato, que prevén ese delito, al conte-ner la expresión “precauciones necesarias” violan el ar-tículo 14 de la Constitución federal. La garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal prevista en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos obliga al legislador a describir con precisión y exacti-tud los elementos que dan contenido a los tipos penales, a fin de evitar el uso de conceptos ambiguos que generen un estado de in-certidumbre jurídica en el gobernado y una actuación arbitraria del intérprete de la norma. En ese tenor, del análisis de los artículos 275, párrafo segundo (vigente hasta el 11 de octubre de 2004) y 275-b (de actual vigencia), ambos del Código Penal para el Estado de Guanajuato, se concluye que al incluir la expresión “precaucio-nes necesarias” como uno de los elementos constitutivos del deli-to, violan la referida garantía constitucional en tanto contienen un concepto vago, extensional e intencionalmente, porque impiden al destinatario saber con exactitud si alguna posible precaución es o no necesaria y no determinan todas las características de ese tipo de precauciones; además de que no establecen con claridad en contraste con qué criterios o normas se define lo “necesario” para considerar que las precauciones que se tomaron para cerciorarse de la procedencia lícita de un vehículo fueron las “necesarias”. De manera que estos vicios dejan en estado de indefensión al goberna-do ante la incertidumbre que generan respecto de las medidas que debe tomar para evitar la actualización del tipo penal en cuestión. Por tal razón, en el contexto normativo en que se presenta y al no contener parámetros objetivos al respecto, la expresión “precau-ciones necesarias” queda sujeta a un juicio valorativo o a un ejer-cicio de interpretación que puede variar dependiendo del alcance que pueda darle el juzgador en cada caso, lo que coloca al particu-lar en un estado de inseguridad jurídica, ya que no podrá prever las consecuencias jurídicas de la conducta desplegada u omitida.

En el caso —como se advierte del texto de la tesis precedente-mente citado— las disposiciones impugnadas fueron los artículos


275, párrafo segundo, y 275-B del Código Penal de Guanajuato (uno derogado y otro vigente a la fecha de la consulta) que esta-blecían como elementos del tipo penal del delito de encubrimien-to por receptación, recibir la cosa sin tener conocimiento de su ilícita procedencia, en razón de no haber tomado las “precaucio-nes necesarias”, por lo que el tema de la controversia giraba en torno a la claridad y determinación de dicho enunciado.

Luego de hacer un análisis de las propiedades lingüísticas del enunciado legal referido, la Corte señala que “adolece de algu-nos vicios del lenguaje que hacen que el precepto sea impreciso, y por ende, violatorio del principio de legalidad y exacta apli-cación de la ley penal”. Estos “vicios”, según la resolución, son “la ambigüedad terminológica y el de la vaguedad conceptual, ambos en la expresión ‘necesarias’ que califica al sustantivo de precauciones”.259

VI. Algunos lineamientos para la formulación determinada de las normas penales y su control

constitucional

Al ocuparnos de la relación entre ley penal y lenguaje, pu-dimos establecer que la vaguedad (y en consecuencia, su con-traparte: la precisión) no es una propiedad absoluta, que sub-siste o no, sino una cuestión de grado derivado de que todas las palabras son vagas en cierta medida. En efecto, los mismos conceptos de “claridad” y “precisión” son relacionales, y pre-sentan ellos mismos la nota de vaguedad potencial que adolece

259 Como comentario marginal, llama la atención en esta resolución, una de las pocas en las que la Suprema Corte de Justicia hace explícita la dimensión lingüística de normas legales, la existencia de pifias gramaticales que pueden resultar ilustrativas en cuanto revelan el descuido o la poca familiaridad con conceptos y nociones bastante difundidos en cualquier manual de teoría jurídica contemporáneo, tales como la ambigüedad y vaguedad del lenguaje. En repeti-das ocasiones se alude a la intención (sic: intensión) de los conceptos, así como a la “vaguedad intencional” (sic: vaguedad intensional).


a prácticamente todos los términos del lenguaje.260 Desde esta perspectiva, no podemos menos que consentir la realista afirma-ción de Luzzati en el sentido de que: “si a la determinación de las leyes penales se les concediera una tutela absoluta, el Parla-mento debería dejar de legislar en esta materia”.261 De ahí que el mandato de determinación deba asumirse como una exigencia de un cierto grado de claridad o un cierto grado de precisión, por debajo de cuyo umbral deberá reputarse conculcada la ga-rantía de certeza que ampara al ciudadano en el conocimiento de las leyes penales.

Admitida dicha premisa, es menester establecer de qué forma entonces ha de valorarse el grado de indeterminación tolerable desde el punto de vista constitucional, a fin de ponderar cuándo una norma deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico por vicio de inexactitud u oscuridad. Sobre este punto, la doctrina no ofrece —ni parece que pueda hacerlo— soluciones generales. Éste es un aspecto del máximo interés si se quiere lograr que la teoría no sea sólo un ejercicio de l’art pour l’art y cumpla su co-metido de orientar a la práctica jurídica.

En este sentido, debe señalarse que, aunque no concita la mis-ma atención que los problemas de la vaguedad por parte de los teóricos y la doctrina, las incorrecciones gramaticales y la am-bigüedad sintáctica en que incurre el legislador constituyen una fuente de imprecisión y obscuridad de las leyes que también pue-den resultar transgresivas del mandato de determinación y de la exacta aplicación de la ley penal. Se trata de un fenómeno asu-mido en gran medida como inocuo, que sin embargo dificulta la cabal comprensión de las normas así viciadas, lo que se traduce en un alto grado de incertidumbre y discrecionalidad al momento de su aplicación. Como anota Franco Bricola: “El funcionamien-

260 Los teóricos suelen referir la existencia de una “vaguedad de segundo grado” para mostrar que aun la identificación de un caso como “claro” puede tornarse problemática (no es claro que estemos ante un caso “claro”).

261 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 378.


to de la norma penal en clave de garantía, no puede autorizar la anfibología o la equivocidad del signo lingüístico”.262

La falta de pulcritud y rigor gramatical por parte del legislador propicia el surgimiento de dudas interpretativas de origen, lo que implica preterir en los jueces la determinación exacta del senti-do de los enunciados normativos formulados por el legislador; esta deficiencia ocasiona que sólo ex post, y con mediación del juzgador, el ciudadano puede precaverse del contenido de una directiva cuya observancia, sin embargo, le viene exigida por el Estado ex ante.

A diferencia del empleo de términos afectados de algún grado de vaguedad, el caso de la mala construcción gramatical y se-mántica de los tipos penales resulta por completo injustificable; se trata de un problema técnico perfectamente superable median-te la mayor aplicación y celo del legislador; sin embargo, contra-riamente, tiende a acentuarse de manera preocupante como una deplorable expresión de “pereza legislativa”. No se trata de exi-gir del legislador —aunque no estaría de sobra— la elegancia y el refinamiento de los clásicos, pero sí el elemental acatamiento de las reglas ortográficas y una escritura clara y comprensible de lo que exige sea seguido y cumplido.

1. Lo descriptivo y lo normativo en la formulación de los tipos penales

Si bien es plausible postular de manera general la convenien-cia de formular los tipos penales acudiendo a elementos de ca-rácter descriptivo ante elementos de carácter normativo, unos y otros son susceptibles de presentar algún grado de vaguedad; por tanto, la elucidación de cuándo estamos dentro del umbral de de-terminación constitucionalmente admisible y cuándo se franquea dicho límite es un asunto que únicamente puede decidirse aten-diendo a la norma concreta, ya que ello no depende de la conside-

262 Bricola, Franco, op. cit., nota 229, p. 296.


ración aislada de la pura contextura de los elementos lingüísticos que la componen.263

Lo anterior, desde luego, no obsta reconocer que el riesgo de incurrir en lesión del mandato de determinación puede verse in-crementado cuando se suele abusar de elementos normativos de alto contenido valorativo, como son los conceptos parasitarios de concepciones morales (obscenidad, castidad, pudor, porno-grafía, etcétera) o la indicación normativa de conductas que sólo resultan susceptibles de constatación desde una apreciación valo-rativa (ultrajar, injuriar, hacer apología, etcétera).

Desde Hart, es recurrente en la doctrina que se ocupa de los problemas del lenguaje y derecho, la explicación del problema de la (in)determinación de las normas jurídicas a partir de las imágenes de “núcleo de certeza” y “zona de prenumbra”, esto es, enfocar el fenómeno postulando la existencia de “casos claros” que indudablemente resultan comprendidos (o indudablemente excluidos) en el ámbito de denotación de una norma, y casos du-dosos en los cuales resulta opinable dilucidar si consisten, o no, en una instancia de una norma específica.264

Entre los penalistas, Ferrajoli, por ejemplo, señala que

...en todas las leyes existe, junto a un núcleo ‘luminoso’, una zona de ‘penumbra’ que cubre los ‘casos discutibles’ en los que las palabras de la ley ‘no son obviamente aplicables… pero tampoco

263 Lucia Risicato, en una monografía notable a la cual remitimos, señala: “[Se refuerza] la convicción de que la calificación de un elemento valorativo del tipo como ‘descriptivo’ o como ‘normativo’ sea, en realidad, un falso problema: tal operación, además de resultar de escasa utilidad, no dice nada acerca del grado de compatibilidad de los elementos valorativos con el principio de taxa-tividad”. Véase Gli elementi normativi della fattispecie penale, Milán, Giuffrè, 2004, pp. 211 y 212; por su parte, según Bricola: “la determinación del tipo penal no debe confundirse con su formulación en clave rigurosamente descrip-tiva”. Véase Bricola, Franco, op. cit., nota 229, p. 167.

264 Críticamente, sobre ello, Endicott, Timothy A. O., La vaguedad en el derecho, trad. de J. Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez, Madrid, Insti-tuto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid- Dykinson, 2006, pp. 32 y ss.


claramente excluibles’ … La penumbra, sin embargo, puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad más completa… la cer-teza… puede ser en realidad mayor o menor según el lenguaje de las leyes sea preciso o vago.265

2. Enfoques para la apreciación del mandato de determinación

Teóricos del derecho, como Luzzati, sostienen la inviabilidad de apreciar el sentido lingüístico de los enunciados legales única-mente desde una perspectiva semántica, esto es, desde un punto de vista estático que únicamente considere el significado de las palabras derivado de sus relaciones entre sí. Para el profesor de la Universidad de Bolonia se trata de un juicio que ha de formu-larse, asimismo, desde una perspectiva pragmática, esto es, desde una aproximación dinámica que considere el sentido de los enun-ciados desde el punto de vista de sus emisores y sus receptores.

El problema de la “dosificación” entre la rigidez y la flexibilidad de los textos legislativos es una cuestión demasiado delicada que no puede ser afrontada sin tocar los aspectos pragmáticos y fun-cionales del lenguaje jurídico...266 la certeza del derecho no puede ser asegurada simplemente adoptando una particular técnica de drafting legislativo. Quien quiere la certeza debe tomar en cuenta el horizonte cultural de los juristas que operan en un específico ordenamiento.267

Los enfoques lingüísticos duros, como los preconizados por Luzatti o el propio Ferrajoli, presentan un alto grado de abstrac-ción, ya que están concernidos con cuestiones de epistemología de la ciencia jurídica de alto nivel de complejidad; no obstante, proporcionan un rico y valioso apoyo conceptual para atisbar los

265 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 18, p. 122.266 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 165, p. 580.267 Luzzati, Claudio, op. cit., nota 166, p. 422.


problemas de la indeterminación del lenguaje y de las normas jurídicas.

Existen otros enfoques, construidos más de cerca de los pro-blemas aplicativos de las normas, los cuales sugieren la posibi-lidad de establecer distinciones a la hora de apreciar la constitu-cionalidad del grado de indeterminación de una norma penal, en función de criterios externos complementarios al puro análisis del rigor lingüístico de la norma legal de que se trate.

Penalistas como Sergio Moccia sostienen que sólo es posible alcanzar un estándar adecuado de determinación si el legislador observa un amplio plexo de principios limitadores del ius pu-niendi con los que la lex certa se halla estrechamente vinculada. Para el profesor de la Universidad de Nápoles:

…un adecuado cumplimiento de exigencias de determinación/taxatividad del tipo penal puede resultar... sólo del respeto inte-gral y combinado de todos los principios que presiden la formula-ción de las leyes penales: en particular, de los principios de ofen-sividad, materialidad, subsidiariedad y fragmentariedad, así como personalidad de la responsabilidad. En efecto, resulta determina-da solamente una descripción que comprenda la descripción de la ofensa, en términos de daño o de peligro concreto, de un bien ju-rídico, dotado de un sustrato empírico verificable; además, dicha descripción debe ser directa y evitar extenuantes reenvíos a otras fuentes, de una conducta exteriormente reconocible y demostra-ble en un proceso, que resulte idónea, según una proporción de escala, para afectar el bien jurídico; asimismo, debe posibilitar la selección exacta, de entre todos los antecedentes causales, sólo de aquellas modalidades de la conducta que aparezcan como par-ticularmente peligrosas y, por consiguiente, merecedoras y nece-sitadas de tutela penal; finalmente, debe indicar con precisión el tipo subjetivo y consentir a los ciudadanos reconocer fácilmente, evitando un lenguaje esotérico, el hecho prohibido.268

Ferreres Comella, desde una perspectiva que el mismo acota como “constitucional”, señala los siguientes criterios relevantes

268 Moccia, Sergio, op. cit., nota 124, pp. 31 y 32.


para “reforzar o flexibilizar” el mandato de determinación (para él, principio de taxatividad).269

a) Según el elemento de la norma penal que resulte afectado (tipo, eximentes, sanción);

b) Según la gravedad de la sanción;c) Según que exista o no una fuerte conexión entre la conducta

prohibida por la norma y el ejercicio del derecho a la libertad de expresión;

d) Según el tipo de destinatario al que va dirigida la norma.

En realidad, Fererres Comella recoge las posiciones que han emergido de la doctrina jurisprudencial de diversas latitudes, las cuales han generado un corpus de opiniones que matizan la for-ma y la intensidad con que el mandato de determinación actúa según los diferentes tipos de normas y casos enjuiciados.

Respecto del primero de los criterios, es prácticamente opinión unánime que el mandato de determinación se dirige a asegurar la calidad lingüística de los tipos penales, los cuales deben ser redactados de forma clara, precisa y determinada; esta exigencia comprende igualmente a la sanción, lo cual es por cierto una de las expresiones históricas primigenias del principio de legalidad penal.270

En efecto, en cuanto a la sanción, el mandato expresa la exi-gencia de determinar, dentro de un mínimo y un máximo, la pena con que se conmina la conducta tipificada; asimismo, que el mar-co proporcionado al juez no sea desmesuradamente amplio (un tipo penal que dispusiera que a su autor se le impondrá una pena de prisión de 2 a 24 años dejaría ostensiblemente indeterminada la sanción, por más que su mínimo y su máximo estuviera for-malmente descrito).271

269 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 122, pp. 91 y ss.270 Larissa, Silvia, “Il principio de legalità della pena”, Rivista Italiana di

Diritto e Procedura Penale, vol. 47, fascicolo 1, 2004, pp. 122-140.271 La Corte costituzionale italiana (sentencia 229/1992) declaró ilegítima

por indeterminada una pena como la ejemplificada. Véase Padovani, Tullio, op. cit., nota 124, p. 33.


La imposición en sentencia de la sanción individualizada como expresión del arbitrio judicial y del poder de denotación del juez se halla excluida del mandato de determinación; esto es, el man-dato contempla un canon de formulación de la norma legal, no la corrección del proceso valorativo que en el “momento judicial” se haga de los elementos del caso (gravedad del hecho, culpabili-dad, circunstancias personales del imputado, etcétera).

Respecto de las eximentes y, en general, en tratándose de las causas de justificación, sólo de manera atenuada son vincula-das por el mandato de determinación en tanto que éstas tienen como finalidad excluir la punición de una conducta y no su represión; existe, por tanto a su favor, una indeterminación in bonam partem.

El segundo de los criterios recogidos por Fererres —la grave-dad de la sanción— indica que el legislador debe proceder con especial cuidado a la hora de formular disposiciones que impli-quen una intervención grave dentro de la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos. Con todo y lo plausible de enarbo-lar una máxima como la expuesta, ello no indica que en los casos “no graves” se deba proceder con poco celo o con descuido; en unos y otros debe hacerse el máximo esfuerzo posible en la con-figuración clara, precisa y determinada de las conductas prohibi-das y de las sanciones ameritadas.

El tercero de los criterios de graduación del mandato de deter-minación es uno de los más interesantes, y proviene de la prác-tica judicial norteamericana, la cual ha elaborado una prolífica doctrina vinculada con la “amplitud excesiva” y la “nulidad por vaguedad”.

Según explica Ferreres, bajo la doctrina de la “amplitud ex-cesiva” (overbreadth) la Corte Suprema de los Estados Unidos ha censurado leyes cuya redacción es sumamente abierta, e in-cluyen junto a conductas susceptibles de criminalización otras que pueden reputarse amparadas por el derecho tutelado en la primera enmienda. Aunque en puridad, la overbreadth así vista estaría más cercana al principio de ofensividad que al mandato


de determinación, lo cierto es que en la práctica frecuentemente aparecen estrechamente ligados en tratándose de delitos relacio-nados con la libertad de expresión. Así se advierte, por ejem-plo, en Ashcroft v. Free Speech Coalition, un caso resuelto por la Corte Suprema en 2002 en el cual censuró la constitucionalidad de una norma de la Child Pornography Prevention Act, de 1996, que incriminaba expresamente con penas de hasta 30 años de pri-sión la pornografía infantil, atribuyendo dicho carácter no sólo a las imágenes pornográficas hechas usando niños reales, sino también “cualquier representación visual, incluyendo cualquier fotografía, film, video, imagen o imagen generada por computa-dora que es, o parece ser, de un menor realizando una conducta sexualmente explícita”, así como “cualquier imagen sexualmente explícita que sea promovida, anunciada, presentada, descrita o distribuida de tal manera que genere la impresión de que presenta a un menor realizando una conducta sexualmente explícita”.272

Los impugnantes argumentaron que dicha norma resultaba ex-cesiva y vaga, al grado de criminalizar expresiones protegidas por la primera enmienda. El gobierno defendió su constitucio-nalidad argumentando que la pornografía virtual o dibujada au-mentaba considerablemente el riesgo de que niños reales fueran objeto de abusos sexuales.

La Corte resolvió la inconstitucionalidad de la norma única-mente contrastándola bajo el parámetro de la “amplitud exce-siva”, afirmando que la mera posibilidad de que la pornografía virtual pudiera alentar a alguien a cometer tales crímenes “no es una razón suficiente para prohibirla”, por no estar “relacionada intrínsecamente con dichos delitos”; en todo caso, “el gobierno podrá incriminar las conductas que efectivamente impliquen un abuso o daño sexual, o que sin configurarlo aparezcan como pa-sos previos a ello”.

El cuarto criterio —relativo a los destinatarios de la norma— postula que es tolerable un mayor grado de imprecisión o inde-

272 El texto íntegro de la sentencia puede consultarse en: http://www.law.cornell.edu/supct/html/00-795.ZO.html


terminación cuando ésta regula conductas relacionadas con las actividades de ciertos grupos que poseen experticia y conoci-miento de la materia como resultado de estar concernidos en su ejercicio de manera profesional. Este criterio resulta plausible en cuanto permite que, para el caso de tipos penales de responsabili-dad profesional o que impliquen una calidad profesional especí-fica del autor, se pueda acudir a términos y conceptos que pueden quedar fuera de la comprensión de un ciudadano común, con tal de que la conducta prohibida y su sanción sean delimitadas de manera puntual y precisa.

145

CONCLUSIONES

Primera. El ideal de la certeza, expresado en leyes claras, sencillas y precisas, constituyó uno de los valores más importantes del pen-samiento ilustrado. La certeza de la ley se configuró como uno de los principios del Estado liberal, que traduce la exigencia de que el ámbito de libertad de los ciudadanos sea resguardado a través de la exacta configuración de los delitos y las penas.

Segunda. Las ideas políticas y jurídicas que dieron origen a la codificación, y su desarrollo como movimiento, demuestran que la importancia de los códigos excede al solo propósito de agru-pación de las normas de una misma materia. La metodología co-dificadora constituye una técnica al servicio de la protección de la libertad y la opción política de un modelo de legislación res-petuoso de los derechos fundamentales, lo cual explica el víncu-lo estrecho que la codificación ha tenido históricamente con el constitucionalismo moderno.

En relación con el principio de legalidad penal, una de las ma-nifestaciones más importantes de la metodología codificadora es su pretensión de regulación exacta, precisa, accesible y cognos-cible de las normas, así como su integración en un cuerpo legal ordenado, claro y sistemático.

Tercera. El postulado ilustrado de precisión y claridad de las leyes conserva plena pertinencia como principio regulativo a que debe propender la legislación penal. Contemporáneamente, el ca-non de precisión y claridad de las leyes es un presupuesto implícito que regula la función legislativa del Estado constitucional y una exigencia explícita en el caso de la producción legislativa en mate-ria penal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


CONCLUSIONES146

Cuarta. La descodificación en materia penal se presenta como un fenómeno involutivo que menoscaba el principio de legalidad penal; dicho fenómeno se expresa a través de la proliferación de normas de carácter punitivo extra codicem, así como en una técnica de formulación legislativa de los delitos laxa y de escaso rigor lingüístico, en la que cobran cada vez mayor prevalencia las descripciones legales abiertas y los preceptos penales que reco-gen elementos valorativos vagos e indeterminados.

Quinta. El rigor y la racionalidad lingüística de las leyes penales no son una cuestión de puro interés gramatical ni de prurito esté-tico, sino una instancia de civilidad jurídica y política del Estado constitucional de derecho. No son seguramente pocos los males que para la república trae una extendida falta de aprecio por la pa-labra: de la hablada y de la escrita. No es casual que un jurista tan atento como Gustavo Zagrebelsky haya incluido dentro de las exi-gencias de un ethos democrático “el cuidado de la palabras”,273 ni resulta inusitado el diagnóstico que hace Michele Ainis al afirmar que la baja calidad legislativa “ha colocado en crisis la relación en-tre las instituciones y los ciudadanos, alimentando un sentimiento de desafección y de rechazo hacia todo lo que es público”.274

Sexta. Aunque las leyes penales no son piezas literarias ni tam-poco tratados de lógica —ni tienen que serlo, y no es seguramen-te deseable que lo sean— su formulación no puede abdicar de la corrección y el rigor lingüístico, así como de las notas de clari-dad y precisión. Las posibilidades de cumplimiento de la norma dependen de que pueda ser cabalmente conocida y comprendida. Donde las leyes no son claras se asoma siempre el peligro de que su aplicación se lleve a cabo de manera selectiva, desigual y bajo criterios plenamente dependientes del intérprete, lo que implica la instauración del casuismo y del particularismo contra el cual se alzó el iluminismo jurídico.

273 Zagrebelsky, Gustavo, Imparare democrazia, Roma, Einuadi, 2007, pp. 35-38.

274 Ainis, Michele, La legge oscura. Come e perchè non funziona, Bari, La-terza, 2002, p. VIII.

CONCLUSIONES 147

Cuando los delitos no son descritos con suficiente claridad y precisión, se corren dos riesgos: la impunidad o el castigo arbi-trario, ambos absolutamente indeseables.

Séptima. El cuadro de mandatos que integran el principio de la legalidad penal se justifican en un doble orden de razones: seguri-dad jurídica y garantía, además del control democrático del poder punitivo. No se preconiza la seguridad jurídica como un ejercicio de uniformidad autónomo sin más fines que la satisfacción de un prurito técnico, como si se tratara únicamente de conformar al ordenamiento como una pieza cerrada y sin contradicciones, sino porque a través de ella es posible predecir y controlar la adminis-tración del castigo por parte del Estado.

Octava. El mandato de lex certa se distingue tanto de la reser-va de ley como de la prohibición de retroactividad. La reserva de ley concierne al aspecto formal de la legalidad punitiva, que se expresa en la exigencia de mantener en manos del legislador la decisión de determinar qué conductas deben ser consideradas como delitos y las penas con que se les conmine; se trata, en suma, de un mandato orientado a salvaguardar la formación de-mocrática de la ley penal. La prohibición de retroactividad, por su parte, únicamente exige la previa existencia de una norma de rango legal como condición para incriminar una conducta.

Novena. Las disposiciones jurídicas, al estar escritas en len-guaje natural, son susceptibles de presentar problemas derivados de la ambigüedad y la vaguedad que afectan al lenguaje común. La absoluta precisión del lenguaje resulta congénitamente im-posible, por lo que la exigencia de “exactitud” lingüística debe abordarse como una cuestión de grado susceptible de ser satisfe-cha en mayor o menor medida.

Décima. El enfoque lingüístico del derecho resulta funcional a una concepción garantista del derecho penal. Para el garantismo, retomando una línea de pensamiento que se remonta a Hobbes, la ley es un “artificio humano” cuyos significados cobran forma a partir de la decisión tomada por una autoridad investida de la

CONCLUSIONES148

facultad de legislar, de manera consciente y deliberada, mediante el empleo de unas normas lingüísticas preexistentes. Con ello se contribuye a disolver la función oracular tanto del acto de legis-lar como de interpretar las normas jurídicas, mostrando que ese poder no puede estar, como el emperador de Roma, “por encima de la gramática”.275

Undécima. El mandato de determinación, como parte del de-recho a la exacta aplicación de la ley penal, expresa la obligación de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo preciso, claro y unívoco; a través suyo, la Constitución propende a asegurar la racionalidad lingüística de la legislación penal, que debe permitir a los ciudadanos discernir, ex ante y de forma cierta, qué conductas se encuentran prohibidas y cuáles son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas.

Duodécima. La “exactitud” de la ley penal no solamente sir-ve a la preservación de la libertad y la autodeterminación de los ciudadanos por medio de la delimitación precisa de lo prohibido; indirectamente, propende a reforzar la vigencia de otros derechos y principios constitucionales, tales como la igualdad de trato, el derecho a la defensa, el principio acusatorio y la imparcialidad judicial, entre otros.

Decimatercera. El mandato de determinación admite diferen-tes niveles de intensidad, dependiendo de la especie de normas con las cuales se haga la confrontación.

Tratándose de los tipos penales, el máximo rigor determinativo implica el cumplimiento de un canon de formulación consistente en la estricta delimitación de la acción prohibida y su sanción,

275 Me refiero a Segismundo I, quien durante el Concilio de Constanza, refi-riéndose al cisma de Bohemia, dijo: “date operam ut illa nefanda schisma era-dicetur” (“procurad que esa nefanda cisma sea erradicada”); al advertir el error, el cardenal Braule le susurró: “Domine, schisma est generis neutris” (“Señor, cisma es de género neutro”), a lo que el emperador contestó: “Ego sum Rex Romanus et super grammaticam”. (“Yo soy el rey romano y estoy por encima de la gramática”). La cita en Carlyle, Thomas, History of Friedrich the Second Called Frederick The Great: The Works of Thomas Carlyle, Kessinger Publish-ing, 2005, p. 153.

CONCLUSIONES 149

mediante el empleo de un lenguaje claro, preciso y comprensi-ble, que resulte adecuado a la satisfacción de la comunicación del mensaje normativo y a la motivación de los ciudadanos para omitir —o realizar— la conducta descrita.

En el caso de las normas de parte general, dado que se trata en forma prevalente de definiciones y conceptos (dolo, culpa, tenta-tiva, error de prohibición, etcétera), se hallan abiertas a la capta-ción de su sentido por medio de la elaboración doctrinal y juris-prudencial; en tal sentido, el mandato de determinación implica que el legislador debe recoger definiciones y conceptos, doctrinal o jurisprudencialmente precisos y determinados.

Respecto de normas procesales, la claridad y corrección de su formulación puede reivindicarse como una exigencia intrínseca de mínima racionalidad según principios de técnica legislativa de un Estado de derecho; las exigencias del mandato de determina-ción operan a plenitud tratándose de normas formalmente proce-sales que inciden en la delimitación del ámbito material o tem-poral de lo punible (por ejemplo, las atingentes a la prescripción de los delitos).

Decimacuarta. El estándar de claridad y precisión, siendo gra-dual y en modo alguno absoluto, está vinculado con el grado de refuerzo del imperio de la ley que un Estado determinado decide mantener. Estados con mayor apego al orden constitucional pre-caverán un estándar que exija del legislador un esfuerzo mayor a la hora de configurar y describir las conductas que son elevadas a la condición de prohibidas.

Se trata, visto bajo ese prisma, de una cuestión de política le-gislativa, pero que está desde luego sujeta al mandato de la nor-ma fundamental. De ahí que el papel de los tribunales y cortes constitucionales, como “custodios de la Constitución” adquiera una importancia sobresaliente, pues es a ellos a quienes corres-ponde fijar en definitiva el baremo de la calidad legislativa y, en consecuencia, calibrar la densidad del mandato de determinación de frente al Poder Legislativo.

151

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La Exacta Aplicacion de La Ley Penal y El Mandato de Determinacion

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