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LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: ENTRE LO POLÍTICO Y LO JURÍDICO.

Luis G. Inarra Zeballos1 1. Prefacio. A partir de las ratificaciones de la normativa internacional respecto a los derechos humanos, particularmente aquellas que están referidas a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a la educación, hasta los derechos a la subsistencia y a la asistencia social, han sido objeto de ataques y críticas de los políticos denominados “liberales”. La importancia de estos derechos radica en que no solamente sean invocados para su defensa, sino también para qué los ciudadanos los disfruten y utilicen en búsqueda de un bienestar común y solidario. Aparte de los problemas políticos que encierran un sinfín de pretextos en contra de la realización de estos derechos, existen afirmaciones de ideólogos y doctrinarios de las ciencias jurídica y política al afirmar estos derechos conllevan una prestación positiva del estado, cuya satisfacción consiste en un hacer y no en un no hacer que por ello consiste en actos o comportamientos sancionables o anulares sino en simples omisiones, que de ningún modo serían coercibles ni judiciales. En el derecho positivo internacional los Derechos Económicos, Sociales y Culturales encuentran asidero en ciertas normas como el PIDESC2 (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) del año 1966 y por los distintos tratados internacionales de derechos humanos, como la Convención Interamericana de DDHH3, los Principios del Tratado de Maastricht y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, los cuales determinan las obligaciones y prohibiciones inmediatas y graduales de los estados firmantes, siendo nuestro país signatario del PIDESC se encuentra entre los actores del derecho internacional comprometidos en la realización de los fines de este tratado y que por las variables sociales que vive nuestro país, entre diversas concepciones de vida y de mundo el tema precedente alcanza una importancia significativa para los bolivianos.

1 Abogado, Diplomado en Docencia Universitaria, Miembro del Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia,

Diplomado en Derechos de los Pueblos Indígenas y Estado Plurinacional, Diplomado en Gobernabilidad y Gerencia Política, Docente de la Universidad Mayor de Sán Simón, Universidad Salesiana de Bolivia 2 Ratificado en Bolivia mediante Decreto Supremo Nº 18950 de 17 de mayo de 1982 (elevado a rango de ley

por Ley Nº 2119 de 11 de septiembre de 2000), Depositada el 12 de agosto de 1982. 3 Ratificada por Decreto Supremo Nº 16575 de 13 de junio de 1979 (ratificación regularizada por Ley Nº 1430

de 11 de febrero de 1993), Depositada el 19 de julio de 1979.

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En lo que respecta a este trabajo, de manera muy simple, trataremos repasar y analizar aspectos sociales y políticos que dan forma y fondo a la caracterización jurídica de estos derechos en torno a la doctrina, entonces y conforme a ello, como primer punto trataremos de ubicar el significado de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales comenzando su recorrido histórico y concluyendo en contenidos conceptuales; en el segundo punto veremos de manera general las obligaciones de los estados respecto al cumplimiento de las normas internacionales que devienen del PIDESC y en la parte final de este trabajo veremos las formas de exigibilidad jurídica de los DESC que se podría adoptar en el sistema boliviano determinando cuáles derechos serían justiciables. Aunque la construcción ideológica y doctrinaria de los DESC en los últimos años es bastante amplia, la pretensión de este trabajo es la de aclarar ciertos puntos sobre todo la determinación de que estos derechos son, de una forma u otra, exigibles judicialmente; y por otra parte se pretende, de forma simple, aclarar y individualizar los derechos económicos, sociales y culturales que podrían ser justiciables en Bolivia. 2. Conceptualizando los DESC. Los derechos económicos, sociales y culturales son los derechos que facilitan a la persona y a su familia gozar de un nivel de vida adecuado. El vocablo “adecuado” comprende el respeto a los aspectos de pluralidad cultural, social, geográfica, ambiental, etc. Podemos identificar los derechos económicos, sociales y culturales en la vida cotidiana a partir de la estabilización de aquellas condiciones fundamentales para el bienestar de nuestras exigencias básicas. Tales exigencias fundamentales “son un bien común, un bien público”4 y ayudan a la realización plena del ser humano acorde a su dignidad, entonces poseen la dimensión de derechos humanos. La DUDH5, el PIDESC6, la CADH7 y el PSS8 definen y expresan en términos generales a los DESC, marcando juicios, principios y patrones de carácter universal de manera que puedan significarse social y culturalmente en cada país. Pero para “descomponer” el contenido de cada DESC y de las deberes que tiene

4 SANDOVAL TERÁN, Areli. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. DECA Equipo Pueblo. México.

2001. Pág. 15. 5 Declaración Universal de Derechos Humanos Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas

en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. 6 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales Aprobado por la Asamblea General de

las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. 7 Convención Americana sobre Derechos Humanos Adoptada el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 8 Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

los DESC, suscrito por la Asamblea General de la OEA el 17 de noviembre de 1988.

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el Estado como su garante, conviene acudir a las interpretaciones que hacen del PIDESC los expertos del Comité de NU para los DESC9, tanto en sus observaciones generales, como también, en las observaciones finales y recomendaciones que realizan a los Estados parte cuando los inspeccionan para el cumplimiento del PIDESC. 3. Perspectivas sobre el contenido y origen mínimo de cada derecho. A partir de los años ochenta se desplegaron dos enfoques distintos pero suplementarios que auxilian a la mejor comprensión de los DESC: la perspectiva del contenido mínimo central o esencial y la perspectiva del umbral mínimo. Ambas perspectivas apuntan hacia la designación del significado y nivel mínimo de cada derecho humano consagrado en el PIDESC; el primero desde una perspectiva teórica, mientras que el segundo inicia de una perspectiva real y un método cuantitativo. Esto es, la perspectiva del contenido reducido busca exponer que cada derecho posee un eje, una enjundia central que no corresponde ser infringida; esta perspectiva trata de identificar la gnosis de ser del derecho en materia de una forma cualitativa. El contenido reducido central es, en novísima instancia, un nominativo impreciso de lo que compone la esencia del derecho y no se cuantifica. Por otro lado, la perspectiva del umbral reducido tiene un propósito más preciso y práctico: el de auxiliar en la formulación de pautas de política para las medidas que el Estado debe tomar en obediencia del PIDESC, y para ello instituye puntos de referencia, fines o esquemas cuantitativos que apoyen a determinar la base mínima de bienestar o de complacencia de necesidades que son precondiciones del logro gradual de los DESC. El contenido reducido básico de cada derecho anhela tener un reconocimiento y protección universal, para amparada al derecho de cualquier forma de restricción en todo tiempo. Mientras, el umbral exiguo se puede emplear más fácilmente y tener suma utilidad en el espacio nacional conforme a las condiciones y circunstancias de cada Estado. Al fundar pasos determinados a nivel nacional, cada nación debería establecer estándares cuantitativos que lograra realistamente en diferentes plazos. Los estándares se pueden apoyara en datos obtenidos del monitoreo de las condiciones socioeconómicas. Es factible aplicar un umbral exiguo para la ejecución de los DESC mediante umbrales fijados por Estado que se pueden recular a través de cuadros de nutrición-desnutrición, mortalidad infantil, posibilidad de vida, ingreso, empleo-desempleo, etc. Sin embargo, estos patrones fijados nacionalmente deben someterse al examen del Comité de los DESC que brinda asesoría a los Estados. También sería viable que el Comité de NU para los DESC reconociera las

9 Creado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), en 1985. Sesionó por

primera vez en 1987.

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disímiles metas o patrones establecidos por Estado y cotejandolos estableciera un umbral internacional. La materia de los indicadores para calcular el avance de los DESC no es elemento del presente trabajo, pero conviene examinarlos generalmente para la comprensión conceptual de los DESC. Los indicadores, resistentes en su mayoría en datos descriptivos, fue materia de un Curso de Naciones Unidas en el año 1993 como posible método para medir logros en la creciente ejecución de los DESC. La principal conclusión del curso fue que “la inicial prioridad es identificar y purificar el contenido de los varios derechos y obligaciones. Sólo en aquel momento, sería posible identificar el modo más apropiado de valorar el logro progresivo, lo cual podría incluir o no el uso de indicadores estadísticos”10. Es decir, que precedentemente de que los indicadores logren ser útiles en materia de los DESC, es imperioso constituir el contenido mínimo básico de los derechos. Concluyendo, las dos perspectivas expuestas son suplementarias, el desarrollo de una permite la evolución de la otra. Es importante reiterar que al instituir los umbrales mínimos de los DESC de acuerdo a su individual situación política, geográfica, social y económica, cada Estado debe tomar en cuenta los contenidos exiguos centrales de estos derechos. En los desarrollos posteriores se abordarán cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales del PIDESC. El Comité de los DESC ha mencionado sobre la base de su amplia experiencia que “corresponde a cada Estado Parte, una obligación mínima de certificar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”. A través de sus apostillas generales por derecho, el Comité asesora en la interpretación del contenido esencial de los DESC, esclarece las obligaciones de los Estados y ofrece pautas para la ejecución y correspondiente cumplimiento de esas obligaciones, es por esto que el reconocimiento de cada derecho se basó especialmente en la doctrina de este Comité, y donde existía vacíos se recurrió a organismos internacionales del sistema de Naciones Unidas como la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 4. Obligación del Estado respecto a los DESC. Las personas son signatarias de los derechos humanos y los Estados poseen obligaciones de respetar, promover, resguardar y satisfacer estos derechos. Si bien es innegable, las obligaciones de los Estados en relación a los DESC no son tan concretas como en el caso de los Derechos Civiles y Políticos; la comunidad internacional se ha reforzado de una cadena de estándares legales y normativos para delimitar el carácter de los derechos y obligaciones de los gobiernos respecto de los mismos. Estos deberes están basados en tratados, pactos, convenciones,

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Este seminario tuvo lugar en Ginebra, Suiza, el año 1993. El informe del mismo se encuentra en el documento A/CONF.157/PC/73.

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recomendaciones y declaraciones internacionales, así como en las instrucciones constitucionales y legislaciones nacionales. Cuando un país es signatario de cualquiera de los instrumentos internacionales mencionados, y más aún, cuando su texto constitucional aglomera de forma expresa estos derechos, instituye un deber frente a los demás Estados y frente a sus ciudadanos miembros, de cumplir con sus obligaciones. En el tema de los DESC, la obligación de los Estados comienza por reconocer la naturaleza de los mismos, es decir, no son derechos de segunda condición y como tal gozan del mismo estatuto legal e importancia que los derechos civiles y políticos. Existen niveles de compromisos comunes a la totalidad de los derechos humanos, que comprenden al menos, la obligación de respeto, la obligación de protección y la obligación de satisfacción. De tal modo, que ninguna calidad de derechos es más o menos exigible, sino que, a cada uno de los derechos humanos le corresponden distintas formas de obligaciones exigibles. Especialmente hacemos referencia al art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) el cual menciona que “... cada uno de los Estados Parte se compromete a adoptar medidas (...) especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”11. Algunos de estos compromisos comprenden: • Obligación de respeto, que consiste en la no interferencia del Estado en la libertad de acción y el uso de los recursos propios de cada individuo o de grupos o colectividades, en aras de autosatisfacer sus necesidades económicas y sociales; • Una obligación de protección, consistente en el resguardo del goce de estos derechos ante afectaciones provenientes de terceros; • Una obligación de satisfacer, de manera plena, el disfrute de los derechos y una obligación de sancionar los delitos cometidos por servidores públicos, así como personas físicas o jurídicas en casos de corrupción que violen o atenten contra los DESC. Además, el Estado tiene las siguientes obligaciones12: a) Obligación de no discriminación: Aquiescencia de la obligación de trato igualitario y del principio de no discriminación, en materia de derechos civiles y políticos como de derechos económicos, sociales y culturales, el compromiso del Estado se dilata a la adopción de disposiciones especiales, incluyendo medidas legislativas y políticas diferenciales, para las mujeres, y en garantía de grupos especialmente endebles y de sectores verdaderamente desprotegidos, tales como los ancianos, niños, personas con discapacidad física, enfermos terminales,

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PIDESC. 12

Esta parte está basada en ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta. Madrid. 2002. Págs. 65-113.

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personas con dificultades médicas persistentes, personas que sufren enfermedades mentales, víctimas de desastres naturales, personas que viven en zonas de riesgo, refugiados, comunidades indígenas o grupos bajo condición de extrema pobreza. b) Obligación de amparar medidas inmediatas: Los Estados asumen la obligación de adoptar medidas en un término razonablemente breve a partir del mismo instante en que ratifican los instrumentos referidos a los DESC. Tales medidas deben radicar en actos determinados, deliberados y orientados lo más manifiestamente posible hacia la satisfacción de la totalidad de los derechos. Por ejemplo en el tema del Derecho a la Vivienda, el Estado deberá por todos los medios, garantizar que todos disfruten del acceso a recursos de vivienda adecuados para la salud, el bienestar y la seguridad, de beneplácito con otros derechos humanos; elaborar programas para disminuir el déficit de vivienda; predestinar los recursos presupuestarios y definir metas concretas que consientan evaluar el impacto de las políticas asumidas. b.1) Obligación de producir y publicar la información: el derecho de información establece una herramienta imprescindible para la efectividad del control ciudadano de las políticas públicas en el plano económico y social. Contribuye, asimismo, a la vigilancia por parte del Estado, del grado de efectividad y obstáculos para la satisfacción de los DESC, teniendo en cuenta, además, a los grupos que se hallan en situación de vulnerabilidad. Debe además, producir información sobre el grado de efectividad de los DESC, así como de las dificultades o problemas que impiden su apropiada satisfacción. Extendiéndome con el Derecho a una Vivienda Adecuada, la población debe estar informada de las zonas y/o sectores prioritarios que serán favorecidos de la política de vivienda del Estado. b.2) Obligación de aprovisionar recursos judiciales y otros efectivos: Por la ausencia de diferencias sustanciales entre derechos civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales, el Estado y la comunidad internacional, deben garantizar recursos judiciales y de otro tipo, competentes para hacer exigibles los derechos en caso de alguna violación. Varios de los elementos dispositivos del derecho a una vivienda adecuada, están conformes con la disposición de recursos jurídicos domésticos de algunos países, por Ej.: recursos de amparo predestinados a evitar la expulsión de individuos que invaden terrenos urbanos o rurales objeto de medidas de desalojo por aparentes propietarios; demandas contra acciones ilegales ejecutadas o apoyadas por los potentados (sean privados o públicos) con relación a niveles de arrendamiento, sostenimiento de la vivienda y discriminación racial u otra forma de discriminación, etc. c) Obligación de garantizar niveles esenciales de derechos: el Estado tiene la obligación mínima de asegurar la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos. Esta obligación rige aun en periodos de limitaciones graves de recursos, causados por procesos de ajuste, de recesión económica o por otros factores. En estas circunstancias el Estado debe fijar un orden de prioridades en la

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utilización de los recursos públicos, identificando a los grupos vulnerables que serán beneficiados a fin de efectuar un eficaz aprovechamiento de la totalidad de los recursos que se disponga. d) Obligación de progresividad y su correlativa prohibición de regresividad: El Estado tiene el deber de encaminarse hacia la plena efectividad de los derechos, por lo que viola la idea de progresividad su inacción, su irrazonable demora y/o la adopción de medidas que impliquen retroceso de tales derechos. Es prohibido al Estado la implementación de políticas regresivas, entendiéndose por tales aquellas que tengan por objeto o como efecto la disminución del goce de los derechos económicos, sociales y culturales. En este sentido: d.1) Las normas reglamentarias aparentemente regresivas conllevan una presunción de invalidez que obliga al Estado a justificarlas plenamente bajo escrutinio estricto. d.2) La progresividad implica que los Estados fijen de manera inmediata estrategias y metas para lograr la vigencia plena de los DESC, con un sistema verificable de indicadores que permitan una supervisión de los sectores sociales. La progresividad implica la aplicación inmediata de los contenidos mínimos de los DESC para garantizar una vida digna y unas condiciones mínimas de subsistencia. d.3) Conforme al Principio 72 de Limburgo 6 se considerará que el Estado Parte comete una violación al Pacto si, por ejemplo:

No logra adoptar una medida exigida por el Pacto;

No logra remover, a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho;

No logra aplicar con rapidez un derecho que el Pacto exige;

No logra, satisfacer una norma internacional mínima de realización, generalmente aceptada, y para cuya satisfacción está capacitado;

Adopta una limitación a un derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias al mismo;

Retrasa o detiene la realización progresiva de un derecho, a menos que actúe dentro de los limites permitidos en el Pacto o que dicha conducta se deba a una falta de recursos o a una situación de fuerza mayor;

No presenta los informes exigidos por el Pacto13. 5. El problema de la exigibilidad judicial de los DESC.

Pareciera claro que, de arreglo a la delineación institucional de las democracias occidentales, las autoridades encargadas de cumplir con las obligaciones que se desglosan del establecimiento de la mayoría de los derechos son, primariamente, los denominados poderes políticos14, es decir, la Administración y la Legislatura.

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Declaración de Quito. A cerca de la exigibilidad y realización de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en América Latina y el Caribe aprobada el 24 de julio de 1998.

14 La afirmación, obviamente, no es absoluta. Algunos derechos están referidos, primeramente, a la actuación

del Poder Judicial: así, el derecho a la protección judicial, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la sentencia en plazo razonable. A esto cabe agregar, que también la acción del Poder Judicial puede incumplir obligaciones de respeto de muchos derechos, por ejemplo, imponiendo censura previa. Sin embargo, por su

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Esto es válido tanto para los derechos civiles y políticos como para los derechos sociales: a estos poderes y autoridades les atañe la regulación normativa y la acción administrativa destinada a custodiar la efectividad de derechos como el derecho al matrimonio, a asociarse con fines lícitos, a disponer de la propiedad, a la educación, a la asistencia sanitaria, a disfrutar de condiciones dignas de trabajo, etc. Al órgano Judicial le toca un papel suplementario: le corresponde actuar cuando los otros poderes contravengan las obligaciones a su cargo, sea por su propia acción, por no conseguir evitar que otros particulares perturben el bien que constituye el objeto del derecho15, o por contravenir con las acciones positivas debidas.

Este recurso, a la defensa judicial, en caso de afectación de los bienes que se quieren tutelar, representa un elemento vital en la definición esencial de "derecho", no el único: la existencia de un poder jurídico de reclamo y exigencia de su titular en caso de incumplimiento o desatención de la obligación debida. El reconocimiento de los DESC como derechos plenos no se efectuará hasta superar las distancias que imposibilitan su adecuada justiciabilidad, interpretada como la posibilidad de elevar reclamos ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho. De modo que, no obstante un Estado cumpla con la satisfacción de necesidades o intereses tutelados por un derecho social, no logra afirmarse que los favorecidos por la conducta estatal gozan de ese derecho como derecho subjetivo, hasta verificar si la población se halla en condiciones de exigir judicialmente la prestación del Estado ante eventualidades incumplimiento. Lo que calificará la presencia de un derecho social, como derecho pleno no es sencillamente la conducta cumplida por el Estado, sino también, la posibilidad de queja ante el incumplimiento: que al menos en alguna medida el titular del derecho esté en condiciones de provocar mediante una queja o demanda, el dictado de una sentencia que ordene el cumplimiento de la obligación fundada por su derecho.

Así, como hemos venido expresando, no existen discrepancias sustanciales entre las obligaciones correlativas a derechos civiles y derechos sociales; debe cuestionarse enérgicamente la idea de que solamente los derechos civiles y políticos resultan ser justiciables.

Entendiendo que, también los DESC generan al Estado un conjunto de obligaciones negativas y positivas, cabe analizar entonces, los tipos de obligaciones que brindan la posibilidad de su exigencia por medio de la actuación judicial.

organización y estructura de funcionamiento –de forma general, a través de casos provocados por partes litigantes-, resulta mucho más frecuente que los poderes políticos sean los que afecten derechos por acción. 15

La falta de cumplimiento de las "obligaciones de protección" por parte del Estado supone la conducta de otro particular que afecte ilegalmente ese bien, y la ausencia de las medidas estatales destinadas a prevenir esa afectación. Es evidente que, si se trata de la violación a la conducta de los particulares, el rol del Poder Judicial es actuar cuando un individuo afecta indebidamente un bien protegido por el derecho correspondiente a otro particular, v. gr., cuando viola su integridad física, su propiedad, su estabilidad laboral, etcétera.

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Por un lado, en varios casos los quebrantamientos de los derechos económicos, sociales y culturales proceden del incumplimiento de obligaciones negativas por parte del Estado, sujetas a la violación de obligaciones de respeto. A parte de algunos de los ejemplos aludidos más abajo, resulta válido recordar que uno de los principios fundamentales determinados en materia de derechos económicos, sociales y culturales es la obligación estatal de no excluir el ejercicio de estos derechos, que de hecho, instituye importantes obligaciones negativas para el Estado. El incumplimiento de estas obligaciones, abre un gran campo de justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales, cuyo reconocimiento constituirá un límite y, desde luego, un estándar de refutación de la actividad estatal no cumplida en la efectividad dichos derechos16.

Piénsese, por decir, en la violación del Estado en defecto del derecho a la salud, partiendo por la contaminación del medio ambiente cometida por sus agentes, o en la violación del derecho a la vivienda, desde el desalojo forzoso de habitantes de una zona establecida sin garantía de vivienda alternativa, también en la violación del derecho a la educación, comenzando por la limitación de acceso a la educación basada en distinciones de nacionalidad, sexo, condición económica u otros factores discriminatorios prohibidos, y en la violación de cualquier otro derecho pertenecientes a los DESC, cuando las regulaciones en la que se funden las condiciones de su acceso y goce resulten discriminatorias. En estos casos, salen perfectamente viables numerosas de las acciones judiciales tradicionales, pudiendo ser acciones de inconstitucionalidad, de nulidad o impugnación de actos reglamentarios de trascendencia general o particular, declarativas de certeza, de amparo o incluso de reclamo de daños y perjuicios. Los actos positivos del Estado que resultan violatorios de los límites negativos impuestos por un derecho económico, social o cultural determinado, resultan cuestionables judicialmente y, verificadas dichas vulneraciones, el juez decidirá despojar de valor jurídico a la acción o a la declaración de voluntad del Estado enviciada, obligándolo a corregirla de forma que se respete y restituya el derecho afectado.

Por otra parte, encontramos casos de incumplimiento de obligaciones positivas por parte del Estado, es decir, omisiones del Estado respecto a sus obligaciones de realizar acciones y adoptar medidas de protección o garantías de los derechos en cuestión. Este es el lugar en el que se plantea las mayores dudas y cuestionamientos respecto a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. La cuestión representa, sin embargo, una diversidad de facetas, que conviene repasar. Puede otorgarse que en el asunto límite, es decir, la inobservancia general y absoluta de toda obligación positiva por parte del Estado, resulta hondamente difícil promover su cumplimiento directo a través de la actuación judicial. Cabe otorgar razón a algunas de las objeciones efectuadas en esta materia: el Poder Judicial es el menos apropiado para realizar planificaciones y proyecciones de política pública.

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GARCÍA HEREDIA, Irma; GUARY MARTINEZ, Lyda. La Incidencia: un mecanismo eficaz de exigibilidad de los DESC. En: Manual de exigibilidad en DESC. PIDHDD. Bogotá 2004. Págs. 65-66.

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Es importante señalar algunas matizaciones a estas objeciones. En principio, resulta difícilmente imaginar la situación en la que el Estado incumpla total y absolutamente con todas sus obligaciones positivas vinculadas con un derecho social. Como afirmamos párrafos atrás, el Estado cumple en parte con derechos como el derecho a la salud, derecho a la vivienda o a la educación, por medio de regulaciones que amplían obligaciones a particulares, participando en el mercado a través de reglamentaciones y ejercicio del poder de policía, a priori (a través de licencias, autorizaciones o habilitaciones) o a posteriori (fiscalización).

En segundo lugar, más allá de las variadas dificultades teóricas y prácticas que implica la articulación de acciones colectivas, en varios casos el incumplimiento del Estado es susceptible de reformularse, aun en un contexto judicial tradicional, en términos de violación específica y concreta, en lugar de una forma genérica. La violación universal al derecho a la salud puede reconducirse a través de la articulación de una acción particular, dirigida por un titular individual, que arguya una violación producida por la falta de producción de una vacuna, o por la carencia de una asistencia médica de la que dependa la vida o la salud de esa persona, o por el establecimiento de condiciones discriminatorias respecto al acceso a la vivienda o a la educación, o en la incorporación de pautas irracionales o discriminatorias en el acceso a beneficios de asistencia social.

En tercer lugar, en casos en los que el dictamen de un juez no sea directamente ejecutable por solicitar de provisión de fondos a los poderes políticos; debemos resaltar el valor de una acción judicial en la que el órgano Judicial exprese que el Estado ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos sociales o está en mora. Las sentencias favorables pueden constituir importantes canales hacia los poderes políticos para satisfacer las necesidades de la agenda pública, enunciadas en términos de afectación de derechos, y no solamente de reclamo efectuado, por ejemplo, las actividades de lobby o demanda político-partidaria.

Por último, algunas objeciones dirigidas contra la exigibilidad de los derechos sociales son reiterativas, ya que lo que señalan es que los instrumentos judiciales tradicionales, germinados en el contexto de disputas que tenían como medida el interés individual, el derecho de propiedad y una concepción abstencionista del Estado, resultan restringidos para exigir legalmente estos derechos. Esta restricción no es absoluta: en muchos casos las acciones pueden utilizarse perfectamente para demandar individualmente el cumplimiento de una prestación, y en otros, puede reconducirse la reclamación de derechos sociales al reclamo de derechos civiles.

En síntesis, si bien puede reconocerse que existen limitaciones a la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, cabe concluir esta parte, en el sentido completamente inverso: dada su complicada estructura, no existe derecho económico, social o cultural que no presente alguna faceta o

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característica que permita su exigibilidad judicial en caso de violación17. En palabras de Alexy: "Como lo ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (alemán), en modo alguno, un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador indolente. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se ensancha, desde la constatación de una violación de la Constitución, por medio de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución"18.

6. Los derechos económicos sociales y culturales en detalle Tomando en consideración el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y otros instrumentos internacionales, identificaremos a continuación los derechos económicos, sociales y culturales. 6.1. Los Derechos Sociales. Derecho al Trabajo: Las personas tienen derecho a trabajar, y comprende el derecho a tener la opción de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Además, supone condiciones laborales equitativas y satisfactorias que garanticen: un salario acorde con el tipo de labor; una remuneración equitativa e igual por trabajo de igual labor, sin discriminaciones de ninguna especie. El trabajador también debe disfrutar de seguridad e higiene en el trabajo; limitación racional de la jornada de trabajo, hasta un máximo de ocho horas diarias y cuarenta semanales; igual chance para ser promovido o ascendido dentro de su trabajo; descanso laboral, vacaciones pagadas, disfrute del tiempo libre y remuneración de los días festivos. Derecho de Libertad Sindical: Todas las personas que trabajan, sean de la ciudad o del campo, del sector privado o público, del sector informal o formal, pueden constituirse o afiliarse a organizaciones para defender sus intereses. Los sindicatos no requieren de ningún permiso del gobierno o de los patronos para consolidarse y funcionar, solo deben regirse a sus estatutos y directivas, para cumplir con sus objetivos de promoción y defensa de sus intereses sociales y económicos. Pueden elegir de forma libre sus representantes. Derecho de Huelga: Los trabajadores, poseen el derecho a la suspensión colectiva temporal de sus labores, cuando sean afectadas sus condiciones

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Cfr., para el caso del derecho a la salud, observar: Leary. Justiciabilidad y más allá: Procedimientos de quejas y derecho a la salud. en Revista de la Comisión Internacional de Juristas. Nro. 55. 1995. pp. 91-110. con interesantes citas jurisprudenciales. 18

Cfr., Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.

pp. 497.

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esenciales de trabajo, se obvie la contratación colectiva o para legítimas reivindicaciones ante la intransigencia del patrono. Derecho a la Seguridad Social: Es un servicio público de carácter no lucrativo para garantir la salud y asegurar la protección en problemas de maternidad, paternidad, invalidez, enfermedad, discapacidad, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, orfandad, vivienda, cargas derivadas de las obligaciones familiares y otras circunstancia de previsión social. El Estado posee la obligación de asegurar y garantir la efectividad de este derecho, haciendo programas de sistemas de seguridad social. Protección de la familia: La familia es el núcleo natural y fundamental de toda sociedad y, como tal, se le debe prestar la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su estabilidad. El Estado debe proteger y garantir la maternidad y paternidad de forma integral. La cosa pública debe adoptar medidas específicas de protección y asistencia a favor de los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razones de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes, contra la explotación social y económica y su empleo en trabajos dañinos para su dignidad y salud, o en los que se peligre su vida o exista riesgo de lesionar su desarrollo normal, esto deberá sancionado por la ley. Salud: Todas las personas deben disfrutar del más alto nivel de salud mental y física. La Salud es un derecho fundamental y es obligación del Estado garantizarlo como parte del derecho a la vida y deberá asegurar su acceso y prestación de manera gratuita. Educación: La educación al ser un derecho fundamental deberá estar orientada hacia el desarrollo pleno de la personalidad humana y dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. La educación debe formar a todas las personas para que participen efectivamente en una sociedad libre, pueda favorecer la comprensión, la tolerancia y las buenas relaciones entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos. Vivienda: Toda persona tiene derecho a una vivienda con básicos que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. 6.2. Derechos Económicos. A la Propiedad: Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Libertad económica: Todo ciudadano tiene derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más restricciones que las previstas en la Ley.

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Asociación con fines económicos: Derecho de los trabajadores y de la comunidad a desarrollar asociaciones de carácter social y participativo, como las cooperativas, cajas financieras o de ahorro, mutuales y otras formas institucionales, para desarrollar cualquier tipo de actividad económica, de conformidad con la ley. 6.3. Derechos Culturales. Las personas tienen derecho a: intervenir en la vida cultural de la nación; disfrutar de los beneficios del progreso científico; favorecerse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan en razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Los valores de la cultura son un bien irrenunciable y un derecho fundamental que el Estado fomentará y garantizará. Derecho de Autor: derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, académica, científica, tecnológica y humanística, incluyéndose la protección legal de los derechos de autor sobre sus obras. Deporte y Recreación: Toda persona tiene derecho a la práctica sana de cualquier deporte y a la recreación, como actividades que benefician la calidad de vida individual y colectiva. 7. A modo de Conclusiones Como se puede observar, de la casi totalidad de los aspectos analizados en este documento, la participación es un dispositivo fundamental en la reivindicación de los derechos económicos, sociales y culturales. Activar los mecanismos determinados en el ámbito nacional e internacional para su utilidad y protección implica la presencia directa e indirecta de los grupos humanos a los que estos derechos amparan. Sin ingresar en el escabroso terreno de los axiomas sobre la participación de la sociedad civil o sobre las diferentes formas en que esta se manifiesta y, a partir de allí, cuál es la más beneficiosa a los propósitos de la realización de los DESC. En los últimos años y sobre todo desde el boom de los programas de ajuste estructural de nuestras economías, la cuestión de la participación de la sociedad civil a saltado a ocupar un lugar predominante en el discurso de los principales representantes que tienen que ver con los disímiles espacios donde se decide la vida política y económica de nuestros países. Desde los organismos financieros multilaterales, pasando por las agencias de cooperación y organismos intergubernamentales incluso los diferentes niveles de gobierno en el ámbito nacional, regional y local; la generalidad de estos organismos y actores de la vida política y económica nacional e internacional, mantenidos en la concepción neoliberal y en las tesis que benefician la “reducción”

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de la estructura estatal como una necesidad para conseguir economías más eficientes y competitivas, conciben la participación como una forma de transmitir responsabilidades y descargar en actores privados obligaciones y funciones históricamente asumidas por el Estado. Esta transferencia de competencias se efectúa bajo la argumentación de la ineficiencia e imposibilidad del Estado para cumplir con estas obligaciones y las bondades de la privatización como una forma de mejorar la prestación de los servicios al incorporar la competencia y el mercado como alicientes, que redundarán finalmente en un mejor beneficio para los usuarios. Pero resulta que, al trasladar los conceptos del mercado y sus trazados de actuación a un ámbito de acción que se corresponde más bien con las concepciones de bien social y beneficio colectivo, que es el oficio del Estado, se generan una serie de contradicciones propias de sociedades desiguales y economías donde las leyes “perfectas del mercado” no funcionan, con lo que se ahondan las inequidades, en esto el Estado, con todas sus limitaciones, deja de cumplir con su papel de garante del equilibrio y la justicia para todos sus ciudadanos. Esta idea privatista del Estado, y su exclusiva forma de entender la participación, hallan en la sociedad civil un actor favorable para atender aquellos planos que no son de interés privado por los pocos beneficios y elevados costos que implica su operación. Áreas como la salud, educación y vivienda, cada vez son más abandonadas o trasladadas a actores no gubernamentales, con lo que el Estado abandona el cumplimiento de su papel como principal garante de estos derechos. Contradictoriamente, veníamos de toda una práctica populista y utilitaria por parte del Estado con respecto a las organizaciones sociales. Se pensaba la mayoría de las veces, que el papel de las organizaciones sociales era de recibir de parte del Estado los favores que este a bien tenía la “bondad” de impartir para solucionar algunas necesidades fundamentales. En contraprestación las organizaciones sociales debían valer de correa de transferencia de los intereses de quien detentaba el poder, de su partido, intención personal o grupal. Aquí la participación era pasiva y no se creía que el Estado tenía obligaciones las cuales debía cumplir y que el beneficio no era un regalo sino un derecho. Ahora estamos en presencia de una miscelánea de dos modelos de participación, que confinan a la gente a ser simples receptores pasivos de planes compensatorios, con un carácter casi compasivo, o ser administradores de la pobreza. Una de las razones por las que organizaciones de la sociedad civil se suban a bordo en esta práctica son justamente la ausencia de una concepción de derechos humanos integral y el desconcierto sobre el rol del Estado como único asegurador de su garantía y, por tanto, también de su incompetencia o violación. Esta cuestión es primordial, sobre todo en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, donde hemos evidenciado la resistencia de los Estados a su pleno reconocimiento y, lo que es más importante en la presente

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coyuntura, por ser los derechos más quebrantados a partir de la implementación de los programas de ajuste estructural de carácter neoliberal. Para finalizar, queremos presentar una serie de posibilidades y retos a cerca del rol de la sociedad civil en el desarrollo de los DESC16, los que consideramos significativos en la tarea que nos hemos planteado y que se sintetizan de la siguiente manera: 1. Realizar un esfuerzo conceptual para comprender el alcance y contenido de los DESC que conceda reivindicar su calidad de derechos. 2. Trabajar estrategias de promoción y resguardo de los DESC consistentes con la experiencia lograda en el campo de los derechos civiles y políticos. 3. Apoyar y respaldar al trabajo por los DESC con un sentido de lo público, trascendiendo la reivindicación de intereses particulares. 4. Efectuar una labor educativa hacia los representantes de los poderes públicos, fracciones sociales diversas y población en general en la que se ratifique la calidad de derechos de los DESC. 5. Emprender estrategias de defensa de los DESC que incluyan:

Monitoreo de políticas sociales, prácticas y legislación que afecten a los DESC.

Elaboración de informes sobre realización de los DESC para uso local e internacional.

Litigio temático o de casos de DESC, tanto en el ámbito nacional como internacional.

6. Defender una actitud vigilante ante propuestas estatales de intervención de la sociedad civil organizada en proyectos afines con los DESC, asegurando que la participación no desplace o diluya la responsabilidad del Estado en este campo. 7. Garantizar que en las propuestas procedentes del Estado para promover la participación de la sociedad civil organizada en proyectos que afecten DESC se incluyan espacios de participación, no solo en las etapas de ejecución, sino también en el diseño, planificación, seguimiento administrativo y evaluación. 8. Demandar del Estado niveles apropiados de información sobre los proyectos en los que se espera la contribución de la sociedad civil organizada. Cuando los países dan preeminencia a la garantía y respeto a los derechos civiles y políticos y desechan a los derechos económicos, sociales y culturales están creando una peligrosa inseguridad que pone en riesgo la propia estabilidad de esas sociedades. Cada vez más, las democracias que se limitan al ámbito político y de libertades civiles, se transforman en sistemas con dificultades de gobernabilidad, por cuanto, ya no es suficiente tener acceso a dispositivos más o menos efectivos

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para ejercer los derechos políticos si las personas se hallan en condiciones precarias de vida, cada vez más excluidas de asistencias esenciales como la salud, educación, la vivienda, seguridad social, empleo, es decir, derechos humanos esenciales. Al estar durante mucho tiempo desvalorizados, y muy poco tomados en cuenta por los Estados, los DESC deben ser una condición esencial para la vida en democracia. Deben ser popularizados y obtenidos de la consideración que los ha puesto como aspiraciones remotas, sobre las cuales parece que nunca nadie tomará responsabilidad. 8. Bibliografía.

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta. Madrid. 2002.

Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993.

GARCÍA HEREDIA, Irma; GUARY MARTINEZ, Lyda. La Incidencia: un mecanismo eficaz de exigibilidad de los DESC. En: Manual de exigibilidad en DESC. PIDHDD. Bogotá. 2004.

LEARY. Justiciabilidad y más allá: Procedimientos de quejas y derecho a la salud. en Revista de la Comisión Internacional de Juristas. Nro. 55. 1995.

SANDOVAL TERÁN, Areli. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. DECA Equipo Pueblo. México. 2001.

Convención Americana sobre Derechos Humanos Adoptada el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

Declaración Universal de Derechos Humanos Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

Declaración de Quito. A cerca de la exigibilidad y realización de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en América Latina y el Caribe aprobada el 24 de julio de 1998.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

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Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de los DESC, suscrito por la Asamblea General de la OEA el 17 de noviembre de 1988.