LECCIÓN 3 LA FUNCIÓN DEL

DERECHO PENAL

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Planteamos la cuestión de qué función corresponde al Derecho penal en el sentido de qué 1 misión o cometido se le atribuye. La respuesta puede tener lugar en distintos planos. Por de pronto, hay que distinguir la cuestión de la función o funciones que efectivamente despliega el Derecho penal, desde un punto de vista sociológico atento a la realidad socia! del Derecho penal, y, por otra parte, el problema de qué función se asigna al Derecho penal, como programa normativo independiente de si de hecho iogra o no cumplirla en la realidad. Esta segunda pers-pectiva, que se refiere al Derecho penal positivo es, a su vez, distinta de la que se adopta cuando se pregunta por ia función que el Derecho penal debería cumplir. Esta última es la perspectiva de la filosofía jurídica y de la Política criminal (de legeferenda). Estos planos diferentes se mezclan con frecuencia en la abundante y a menudo equívoca bibliografía existente sobre el tema. En la exposición que sigue no examinaremos el problema de la función del Derecho penal desde el prisma sociológico del efectivo papel que desempeña en la sociedad. Primero expondremos en forma sucinta las principales concepciones acerca de la función que debería corresponder al Derecho penal, concepciones que representan las más importantes opciones posibles en los planos filosófico-jurídico y político-criminal. A continuación estaremos en condiciones de preguntar cuál o cuáles de tales opciones explican mejor la función que pretende desempeñar el Derecho penal español.

La función del Derecho penal depende de la función que se asigne a la pena 2 y a la medida de seguridad, como medios más característicos de intervención del Derecho penal. Empezaremos, por ello, por examinar las llamadas «teorías de la pena». A continuación consideraremos la función de las medidas de seguridad.Pero luego veremos que ni la función del Derecho penal puede derivarse de una contemplación de penas y medidas como figuras aisladas del sentido que en cada momento histórico-cultural y en cada modelo de Estado corresponde al Derecho, ni la función del Derecho penal se agota en la función de la pena y de la medida de seguridad.

I. Las teorías de la pena

1. Las tesis de la retribución

La concepción más tradicional de la pena ha sostenido la necesidad de asignarle 3 la función de retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. Ello se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

a) Desde el punto de vista religioso, el cristianismo —como otras religiones— 4 ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la función retributiva de la pena.' Así, el mensaje de Pío XII al VI Congreso Internacional de Derecho penal contenía el siguiente pasaje: «Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente

1. Cfr. Tresmontant, La perspective ehrétienne, p. 51 ss.; Villey, La fonction retributivo, p. 65 ss.

el principio de la retribución. Éste ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer».2 Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la función de la pena.

5 b) La funda mentación ética de la retribución más absoluta se debe al filósofoalemán Kant. Como, según este autor, el hombre es un «fin en sí mismo» que noes lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sería éticamente admisiblefundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Sólo es admisible,entonces, basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según lasexigencias de la Justicia: la Ley penal se presenta como un «imperativo categórico»,es decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otras.

6 Es muy expresivo el ejemplo famoso de Kant de una isla cuya población decidiese disolversey dispersarse por el mundo, y en la que se plantease la cuestión de si hay que mantener el castigopendiente de los delincuentes, a lo que el autor alemán responde que, aunque resultara del todoinútil para dicha sociedad —puesto que dejaría de existir— debería ejecutarse hasta el últimoasesino que se hallase en prisión, únicamente «para que todos comprendieran el valor de susactos».3 Se advierte aquí claramente una consecuencia fundamental de la concepción retributiva:según ésta, la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para elbien de la sociedad.

7 c) Más jurídica es la fundamentación de la teoría retribucionista que propusoHegel. Para éste el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad derestablecer la vigencia de la «voluntad general» representada por el orden jurídico,que resulta negada por la «voluntad especial» del delincuente. Si la «voluntad general»es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a travésdel castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Véasecómo se aplica, así, el método dialéctico hegeliano: la voluntad general (ordenjurídico) es la «tesis», la negación de la misma por el delito es la «antítesis», y lanegación de esta negación será la «síntesis», que tendrá lugar mediante el castigodel delito. En esta construcción la pena se concibe sólo como reacción (negaciónde la negación) que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico)y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.

8 Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teoríasretribucionistas puras conciben a la pena de modo que «no sirve para nada» —quees lo que parece perseguir la concepción kantiana—-.4 Ello no significa que estas

2. Cfr. )escheck, Tratado, p. 97.3. Cfr. Kant, Metaphysik der Sitien, p. 455. Sobre la concepción de Kant vid. H. Mayer, Engisch-Fest.,

pp. 64 ss.; Eb. Schmidt, Einführung, pp. 229 ss.; Naucke, Le droít penal rétributif, pp. 80 ss.; Cattaneo,Dignitá umana, passim.

4. Cfr. Roxin, Sentido, p. 12. Respecto a Hegel escribe Casabó: «La pena cumple una función en sí misma,sin perseguir fin alguno»: cfr. Casabó, en Córdoba y otros, Comentarios, 11 p. 3. Cfr. también Hassemer,Fines, pp. 117 ss.

teorías no asignen función alguna a la pena: tienen de común, precisamente, el atribuirle por una u otra vía, la función de realización de ía Justicia.3 Esta función se funda en una exigencia incondicionada —ya sea religiosa, moral o jurídica —de Justicia, puesto que ésta no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionistas puras reciban el nombre de «teorías absolutas» —en contraposición a las teorías relativas, que luego examinaremos.

Mas, junto a la función de realización de la Justicia, en las teorías absolutas 9 se esconde la atribución ai Derecho penal de otra función que en algunos casos constituye, acaso, la motivación última de dichas teorías. Tras las formulaciones de Kant y Hegel, como de sus seguidores en el s. XIX, se halla por lo general una filosofía política liberal, que ve en la proporción con el delito a que obliga la concep-ción absoluta de la pena un límite de garantía para el ciudadano.6 No se podía castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevención a él trascendentes. En la actualidad, ello ha servido de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepción retributiva como el único modo de impedir los excesos que en nombre de la prevención cometió el Estado nacional-socialista del III Reich.7 En la misma línea cabría situar una cierta tendencia a volver la mirada hacia la retribución como forma de evitar una excesiva intervención del Derecho penal que se aprecia, en parte, en los últimos años.8

Es correcto señalar la necesidad de que la pena guarde una cierta proporcionali- 10 dad con el delito, mas de ello no se deriva la validez de la teoría retributiva. La proporcionalidad puede concebirse como un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva, y que como tal límite no fundamente la necesidad de esta función, sino que, al revés, la restrinja. Éste será el planteamiento que defenderemos más abajo.

La concepción retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus términos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevención trascendentes a la sola función de realización de la Justicia en sí misma.9

5. Lo reconoce el propio Roxin, Sentido, p. 12.6. AsíEb. Schmidt, Einführung, pp. 298 ss.; Maurach, Tratado, I, pp. 72 s.; (escheck, Tratado, p. 96;

también Nauckc, Le droit penal rétributif, p. 84.7. Vid. Maurach, Tratado, pp. 76 ss., 8t.S. Cfr. p. ej., Naucke, op. cit, passim, y el mismo, Feuerbach, p. 25.9. Reconoce que las teorías absolutas «carecen de representantes en la Ciencia penal española» Cerezo

Mir, PG, I, p. 21; Armin Kaufmann, La misión (1982), p. 120, niega incluso que Kant y Hegcl defendieran una «pura retribución» que exigiera castigar a todo hecho injusto y culpable. Ciertamente, ambos autores

11

12 Es expresivo, en este sentido, el ejemplo de Maurach. En las ediciones de su Tratado que pusoal día él mismo,10 este autor se declaraba abiertamente favorable a una concepción retribucionistade la pena «desvinculada de todo fin»;'' y, sin embargo, iniciaba el estudio sobre la pena afirmando:«Existe unanimidad en que la justificación de la pena reside en su necesidad. Una sociedad quequisiera renunciar al poder punitivo renunciaría a su propia existencia».ll Y, sobre todo, defiendela idea de la retribución contra los ataques que le reprochan vacuidad de fines preventivos,afirmando que precisamente esta ausencia de fines utilitarios «despliega efectos social-psicológicosde una extensión y trascendencia superiores a ios de los efectos propios de los fines de prevención»,lo cual «concuerda con las exigencias de la intimidación».13 Es decir: la retribución es concebidaaquí como el mejor modo de prevención. No podría decirse que en concepciones como ésta—harto frecuentes— sea la retribución la función última de la pena, sino el servir a la subsistenciade la sociedad, siquiera sea a través de la retribución. Pero no es éste ya el terreno de las teoríasreíribucionistas puras, sino el de las teorías mixtas o de la unión, que se expondrán más adelante.

13 El hecho de que las teorías absolutas no hayan encontrado apenas acogida en el Derechopenal ni en la doctrina penal, se debe a que la función del Estado moderno no se ve generalmenteen la realización de la lustícia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un cometidomoral o religioso, pero no de un Estado como el actual, que quiere mantener deslindados loscampos de la Moral y el Derecho porque no admite que la Ética o la Religión puedan imponersepor la fuerza de lo jurídico. No se admiten ya —en nuestro ámbito de cultura— las premisas delEstado teocrático, en el que sí era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de castigodel mal. En un Estado democrático las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sinoen nombre del pueblo,14 y el Derecho sólo puede justificarse como medio de asegurar la existenciade la sociedad y sus intereses. Éste es el punto de partida de las «teorías de la prevención».Veámoslas a continuación antes de proseguir la crítica de las teorías absolutas, que convieneefectuar a la vista de las demás alternativas teóricas.

2. Las teorías de la prevención

14 Mientras que las teorías absolutas o de la retribución parten, en su sentido estricto, de que la pena debe imponerse para realizar la Justicia, sin que hayan de tomarse en consideración otros fines de utilidad social, las teorías de la prevención asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria'3, que no se funda en postulados religiosos, morales, o en cualquier caso idealistas, sino en la

admiten la existencia de hechos antijurídicos no punibles, pero ello no permite negar que efectuasen la selección de los hechos punibles en atención a su gravedad intrínseca y al merecimiento de pena que la misma supone según la exigencia de Justicia. Esto basta para una teoría de la «pura retribución».

10. La 5a ed., que corrió a cargo de Zipí', abandonó la teoría retributiva: cfr. Maurach/Zipf, AT, í, 5a cd.,p. 88. En la 7a ed. (1987) se adhiere expresamente a mi planteamiento preventivo: § 7 1 2 y 4 .

11. Cfr. Maurach, Tratado, I, pp. 79 s.12. Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 63.1 3. Cfr. Maurach, Tratado, I, p. 80.14. Así Roxin, Sentido, p. 14; el mismo, AT, § 3/8.15. Sobre el fundamento utilitarista de las teorías preventivas cfr. Lyons, Etica y Derecho, pp. 147 ss.

A favor de una fundamentación utilitarista Cid, Pena justa, pp. 284 ss.

consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no se justificaría como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito (ya) cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros.16 Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro. En la terminología clásica (que desde Protágoras, pasando por Platón y Séneca, llega hasta Grocio), no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur.

Frente a las teorías absolutas, las teorías preventivistas reciben el nombre de 15 «teorías relativas». Ello se debe a que, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales.

Común a todas las teorías relativas es que atribuyen a la pena y al Derecho penal 16 la función de prevención de delitos, pero este punto de partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrientes en que se bifurcan, sobre todo a partir de Feuerbach (1 775-1833), iniciador de la doctrina penal alemana del siglo XIX:17 la doctrina de la prevención general y la de la prevención especial.

A) La prevención general

Introducido en su sentido moderno por Feuerbach, y también por Filangieri 17 y Bentham,18 el concepto de prevención general alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.

Antes de Feuerbach, en el Antiguo Régimen, ello se confiaba sobre todo a la 18 ejemplaridad de la ejecución —a menudo brutal— de la pena. En cambio, el autor alemán, desde la perspectiva legalista característica del liberalismo, atendió al momento de la conminación penal contenida en la ley.'g Para Feuerbach, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como «coacción psicológica» en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena sólo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal.20

16. Cfr. Schmidhauser, Vom Sinn, pp. 24 ss. Sobre las teorías prevencionistas: Antón, La prevención general, 1944 cit. en bibliograf.

1 7. Con anterioridad la prevención general y la especial no se distinguían claramente. Así sucede en Platón y Séneca entre los clásicos, y en los siglos «XVII y XVilI (Grocio, Puffendorf, Thomasius, Montesquieu, Voltaire y, sobre todo, Bcccaria), si bien, según Antón, en la Ilustración predominó la prevención general (vid. Antón, Los fines de la pena, REP, 1964, pp. 426 ss.) y en Platón la prevención especial (vid. Antón, PG, p. 478, nota 2). Cfr. Silva/Baldó, Teoría del delito en Lardizábal, p. 359

18. Cfr. las obras de estos autores cit. en la bibliografía.19. Así Schmidhauser, Vom Sinn, p. 25. Pero es excesiva la interpretación que hace fakobs, AT, pp. 15 s,

Distingue también demasiado ambas cosas Gossel, Esencia, p. 72.20. Cfr. A. v. Feuerbach, Lehrbuch, pp. 14 ss. Vid. Naucke, Feuerbach, pp. 23 ss.

19 En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de la prevencióngeneral. Una corriente doctrinal sostiene que esta prevención no debe buscarsea través de la pura intimidación negativa (esto es, inhibidora de la tendencia adelinquir), sino también mediante la afirmación positiva del Derecho penal, comoafirmación de las convicciones jurídicas fundamentales,21 de la conciencia socialde la norma,22 o de una actitud de respeto por el Derecho.23 Mientras que la prevención intimidatoria se llama también «prevención general negativa», el aspectode afirmación del Derecho penal se denomina «prevención general positiva» y,también, «estabilizadora» o «integradora» ,24

20 Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la prevención general positiva,como vía que contribuye a acuñar la vida social: en primer lugar, una función informativa delo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer; en segundo lugar, la misión de reforzary mantener la confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; porúltimo, la tarea de crear y fortalecer en la mayoría de ciudadanos una actitud de respeto porel Derecho —no una actitud moral.2'

21 Esta vertiente de afirmación positiva de la prevención general podría resultarcuestionable si se concibiese en términos tales que permitiesen ampliar la injerenciadel Derecho penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano.26 Sin embargo,también puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una prevencióngeneral puramente intimidatoria a caer en un terror penal,27 por la vía de unaprogresiva agravación de la amenaza penal. Este es el camino correcto. Y, así, exigirque la prevención general no sólo se intente por el miedo a la pena, sino tambiénpor una razonable afirmación del Derecho en un Estado social y democrático deDerecho, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principios

21. Mir Puig, Función, p. 31; el mismo, RJCat. 1981, p. 184.22. Cfr. Hassemer, Fines, p. 157. Se refiere a la afirmación de la vigencia de la norma fakobs, AT, p. 7,

que basa su obra en esta concepción de la prevención general positiva.23. Así Armin Kaufmann, Política criminal y reforma, p. 127.24. Sobre estos conceptos cfr. Roxin, Culpabilidad y prevención, pp. 101,103 ss., 183; Luzón Peña, Medición,

pp. 27, 35; el mismo, Prevención general, pp. 146 ss.; Hassemer, Hauptprobleme, pp. 29 ss., 38, 51 ss.;el mismo, Fines, p. 137; Gómez Benítez, Racionalidad, pp. 142 ss.;Zipf, CPC 17 (1982), p. 354; Mir Puig,ADPCP 1986, pp. 51 ss.; Pérez Manzano, Culpabilidad, pp. 17 ss.; Morales, en Quintero/Morales/Prats,PG, pp. 87 ss. Pagliaro, Rit.DP 1981, pp. 449 ss., habla de «prevenzione genérale allargata», haciendo referencia«además de a la intimidación, también a toda la serie de hechos éticos y psicológicos por cuya virtualidadla presencia de una norma penal hace desistir a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos».

25. Cfr. Armin Kaufmann, loe. cit., p. 127.26. Contra esto se dirigen las críticas de Luzón Peña, Prevención general, p. 149 ss. (sobre su posición

última cfr. el mismo, Curso, p. 69). Ver también las críticas de Baratía, CPC n" 24 (1984), pp. 538 ss., yMuñoz Conde, Derecho penal y control social, pp. 41 ss., especialmente referidas a la concepción de Jakobs.

27. Roxin afirma que la prevención general tiene por lo común «una tendencia al terror estatal»: Sentido,p. 18. También en esta línea )escheck, Tratado, p. 102. La Historia confirma esta observación, pues el Derechopenal del Absolutismo se inspiró en la idea de intimidación.

que deben restringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado.28 Entre tales principios cuenta la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena.29

Admitirlo permitirá evitar las graves objeciones que se han dirigido a una prevención general ilimitada. Ésta llevaría de suyo a extremos inadmisibles como los siguientes:

Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados 22 por fuertes barreras en la moral social, deberían ser castigados con las penas más graves, para contrarrestar la frecuencia de su realización y la debilidad de los contraestímulos sociales. Cuando la falta de enérgica reacción social frente al delito estuviese en contradicción con la opinión de la ley, ésta exasperaría su rigor, lo cual aumentaría más la distancia entre la voluntad de la sociedad —expresada por su leve reacción— y la del legislador, que utilizaría la pena en contra de las convicciones de la sociedad.

Piénsese, por ejemplo, en las consecuencias que una prevención general sin límites podría 23 tener ante la actual realidad de la levísima sanción social contra el aborto y la enorme cifra oscura de este delito: la pena de este discutido delito sería, lógicamente, elevada en exceso para contrarrestar la falta de arraigo de la prohibición del aborto en amplios sectores de la colectividad. Ello sería inadmisible para el Derecho penal de un Estado democrático.

Por otra parte, hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad deberían 24 ser objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal.

Se razonaría, por ejemplo, así: puesto que el número de casos en que un hijo da muerte a 25 su padre es reducido, no es preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves —como los delitos contra la propiedad— que se repiten continuamente.

Estas críticas sirven para indicar la necesidad de limitar la prevención general 26de modo que no pueda llevar a contradecir las valoraciones sociales. Pero con ello no se demuestra que la prevención en sí misma deba ser relegada, ni que la prevención general dentro de ciertos límites no constituya una de las bases que legitiman el uso de la pena.

28. Cfr. infra, III y Lee. IV, y más ampliamente MirPuig,ADPCP 1986, p. 58. De acuerdo Pérez Manzano,Culpabilidad, p. 288. Parece exagerado, en cambio, pretender sustituir totalmente, en principio, ¡a funciónde intimidación por la de afirmación de la vigencia de la norma, como hace Jakobs, AT, pp. 4 y 15.

29. De acuerdo en que una prevención general bien entendida debe respetar la proporcionalidad Luzón,Medición, pp. 24 s., 38. Escribe en este sentido Pagliaro, Rít.DP 1981, pp. 449 ss.: «cuanto más justa seala sanción, más alto será el efecto de prevención general».

B) La prevención especial

27 a) A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especialtiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada.Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: lapena busca, según ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevenciónespecial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la conminaciónlegal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Como esta clase de prevenciónno se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados,los ya delincuentes, también se denomina a veces «prevención individual».

28 Dejando aparte lejanos precedentes —que ya se encuentran en Platón—,30

la idea de la prevención especial o individual se extiende, sobre todo, a partir delúltimo tercio del siglo XIX. Presentándose entonces como una alternativa másmoderna que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: elcorrcccionalismo en España, la Escuela Positiva en Italia y la «dirección moderna»de von Liszt en Alemania. El influjo más poderoso en favor de la generalizaciónde los puntos de vista de la prevención especial en la concepción de la pena se debeespecialmente a este último autor alemán.

29 El correcciónalismo de Dorado Montero, no alcanzó seguidores consecuentes entre lospenalistas, que no se atrevieron a concebir el Derecho penal —según proponía Dorado— como«Derecho protector de los criminales». El positivismo criminológico italiano llevó ios principiosde la prevención especial a su última consecuencia: la sustitución de las penas por las medidasde seguridad. Con eí!o renunció a influir en la concepción de la pena, cuya idea misma rechazaba.En cambio, el eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Códigos, pudoejercer amplia influencia en las teorías penales y en las numerosas reformas de signo «político-criminal» introducidas en las legislaciones del siglo XX.

30 A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho -—en lo queseguía a fhering en su segunda etapa, precursora de la teoría de los intereses deHeck—3I von Liszt consideró que la pena sólo podía justificarse por su finalidadpreventiva: de ahí su concepto de «pena final». En su famoso «Programa deMarburgo» ■—titulado, en realidad, La idea de fin en Derecho penal-—°2 sentó elsiguiente programa político-criminal:

31 1) «La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria», la que se determinacon arreglo a la prevención especial.

32 2) La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según lastres categorías de delincuentes que muestra la Criminología:

30. Vid. Antón Oneca, PG p. 478, nota 2.31. Vid. Larenz, Metodología, Ia ed., p. 64; Zippelius, Wesen des Rcchtt, p. 61.32. Cfr. von Liszt, ZstW 1885, p. 1 ss. (=el mismo, Aufsátze, pp. 126 ss.).

a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye 33 un «recordatorio» que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no ocasional pero corregible —también llamado «de estado» porque en él el carácter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia— deben perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocui-zación a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.35

La función de pena es, pues, para von Liszt la prevención especial, por medio 34 de la intimidación (del delincuente, no de la colectividad),j4 la corrección o resocia-lización, y la inocuización." Tras este programa se halla una concepción del Derecho penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empíricas del delito, las cuales se reflejarían en la personalidad del delincuente/6 El objetivo a que ello debía llevar era la protección de bienes jurídicos.37

La dirección iniciada por von Liszt triunfó antes en Italia y Francia que en la 35 propia Alemania. Ello se debió a la existencia en aquellos países del «Movimiento de Defensa Social», iniciado en Italia por Gramática y continuado hasta el presente en Francia gracias a la línea más moderada de la «Nouvelle Défense Sociale» de Marc Ancel.38 Por otra parte, las ideas de la prevención especial han influido especialmente en la legislación y en la práctica de los países anglosajones y escandinavos. Pero desde los años sesenta el ideario de la prevención especial se extendió también en Alemania, en que se vivió un «retorno a von Liszt». Ello se reflejó, como resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo que opusieron un grupo de Profesores como alternativa «progresista» al Proyecto Oficial del Código Penal de 1962.39 Este sería uno de los rasgos centrales del llamado «movimiento internacional de reforma penal». Dejando aparte la introducción de medidas de seguridad, que obedece a la misma finalidad de prevención especial, esta idea es la que ha llevado a la aparición de una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente —como la «condena condicional», la «libertad condicional»

33. Vid. Bockelmann, Liszt-Gediichtnisschriñ, pp. 56 ss.34. Debe destacarse que para von Liszt la intimidación no opera frente a la colectividad en el momento

de la conminación típica, sino frente al delincuente que sufre la pena, lo que resulta consecuente con elplanteamiento de prevención especial: cfr. Bockelmann, op. cit., p. 56. nota 164.

35. Cfr. von Liszt, Ausa'tze, p. 164.36. Ello era consecuencia de su planteamiento científico-positivista: cfr. Jescheck, Tratado, p. 100.57. Cfr. von Liszt, Aufsátze, p. 142.38. Cfr. las obras de estos autores cit. en la bibliografía.39. Vid. Baumann, Brauneck, Hanack, Arth. Kaufmann, Klug, Lampe, Lenckner, Maihofer, Noli, Roxin,

R. Schmitt, Schultz, Stratenwerth, Stree, AlternativEntwurf... 2.a ed., Cfr. Roxin, Liszt-Gedachtnisschrift,pp. 69 s., sobre la vinculación del Proyecto Alternativo con el pensamiento de von Liszt.

y la posibilidad de sustitución de las penas privativas de libertad por otras queprevé el actual CP español, así como otras figuras procesales y penales que conoce el Derecho comparado—.40 También responde a la acentuación de la prevención especial la concepción resocializadora de las prisiones que se ha extendido en las distintas legislaciones, entre ellas la nuestra.

36 b) Sin embargo, el optimismo de la prevención especial ha cedido en gran medidaen los últimos años, sobre todo ante las dificultades teóricas y prácticas que suscitala meta de la resocialización, principal esperanza que alentaba la fe en la prevenciónespecial.41 A continuación examinaremos estas y otras objeciones con que tropieza la idea de la prevención especial.

37 La prevención especial no puede, por sisóla, justificar el recurso a la pena: enalgunos casos la pena no será necesaria para la prevención especial, en otros noseráposible y, finalmente, en ocasiones no será lícita, y, sin embargo, sería absurdala impunidad del sujeto.

38 Con frecuencia los delincuentes primariosy ocasionales no manifiestan peligrode volver a delinquir —piénsese en muchos delincuentes de tráfico—, por lo que noson necesarias frente a ellos ni la intimidación, ni la resocialización, ni la inocui-zación. Pero también puede resultar innecesaria la prevención especial frente asujetos que han cometido delitos graves, como sucedió con los delincuentes nacionalsocialistas juzgados años después de concluida la guerra: pese a la gravedad desus cargos, bajo la nueva situación política dejaron, en su mayor parte, de encerrarpeligrosidad criminal, condicionada al régimen que potenció su actividad criminal.Tampoco es necesaria la prevención especial cuando, como sucede en no pocosdelitos graves, la actuación del delincuente obedeció a estímulos y circunstanciasque casi con seguridad no volverán a repetirse en la vida del individuo.42

39 El delincuente habitual no puede a veces ser resocialízado, y tampoco le hacemella la intimidación de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientementegraves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad.Por último, la resocialización, que puede aparecer como la única forma útil de prevención especial, puede no resultar lícita. Así, ya es evidente que frente a los delincuentes por convicción, políticos, terroristas, no cabe intentar la persuasión por

40. Cfr. |escheck, E! movimiento internacional, p. 16ss.; MirPuig, RJCat, 1980, p.30ss.;Ancel, Jescheck-Festschrift pp. 779 ss.; Sáinz Cantero, El Proyecto de CP, pp. 169 ss.

41. Así se reflejó ya en el Seminario Hispano-Germánico sóbrela Reforma del Derecho penal, celebradoen la Univ. Autónoma de Barcelona en 1979: cfr. MirPuig (ed.), La reforma del Derecho pena!, I, cit. Sobrela crisis de la prevención especial en países que la habían acogido especialmente, como EE.UU. y Suecia,en otros, cfr. (escheck, ZStW 91 (1979), pp. 139 ss); Burgstaller, ZStW 102 (1990), pp. 640 s.

42. Así Roxin, Sentido, p. 16. También Schmidháuser, Vom Sinn, pp. 59 ss.

la fuerza de un tratamiento. Además, en un Estado democrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado (cfr. ínfra, Lección 4, III, 4).

En todos estos casos, sin embargo, es indudable que la improcedencia de la 40 prevención especial no ha de poder conducir a dejar sin castigo al delincuente. Si esto se admite, se seguirá que no basta la idea de la prevención especial para legitimar la pena. ¿Significa esto que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien vea en la protección de bienes jurídicos la función del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la misión de prevenir delitos, deberá admitir que en muchos casos contribuye a la evitación de delitos una configuración de las penas que tienda a impedir la recaída en el delito, en especial mediante un adecuado tratamiento resocializador, o que, al menos, no favorezca la desocialización del delincuente. Como a continuación se verá, las críticas contra la prevención especial se oponen por lo general a su exclusiva toma en consideración, no a que pueda y deba contribuir a la función de prevención.

3. La combinación de las funciones de retribución y prevención

A) Las críticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar 41 ante la cuestión de la función de la pena—1) realización de la Justicia; 2) protección de la sociedad a través de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; 3) protección de la sociedad evitando la reincidencia del delincuente— se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. No es, por ello, de extrañar que la «lucha de escuelas» que tuvo lugar a principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una dirección ecléctica, iniciada por Merkel, que desde entonces ha venido constituyendo la opinión dominante en aquel país. En el nuestro, ha sido y es éste el planteamiento más generalizado: se entiende que la retribución, la prevención general y la especial son distintos aspectos de un fenómeno complejo como la pena.45

Es común a las distintas teorías eclécticas asignar al Derecho penal la función 42 de protección de la sociedad. A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan. Dejando a un lado los innumerables matices, cabría distinguir dos grandes direcciones. Por una parte, quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y en la determinación de la pena conceden a los fines de prevención un mero papel complementario, dentro del marco de la retribu-ción. Ésta constituye una posición «conservadora», representada por el Proyecto

43. Cfr. Casabó, Comentarios, II, p. 9; Cerezo, PG, I, pp. 24 ss., que recogen abundantes referencias bibliográficas; Cobo/Vives, PG, 5a ed., p. 822.

ministerial alemán de 1962.44 Por otra parte, un sector «progresista» de la ciencia alemana invierte los términos de la relación: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes jurídicos), y a la retribución (con éste u otro nombre) corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. A diferencia de la primera posición, ésta permitiría disminuir o incluso prescindir de la penapor debajo de lo que exigiría la retribución. El Proyecto Alternativo alemán, que se propuso por un grupo de profesores frente al oficial de 1962, representó una clara e importante expresión de esta última posición.45

Para la primera dirección el Derecho penal está llamado a cumplir una doble función, no sólo de protección de la sociedad, sino también de realización de la justicia; para la segunda corriente, en cambio, al Derecho penal sólo compete la función de protección.

43 Más oscura es la relación en que conciben las teorías eclécticas la prevención generaly la especial. A menudo se limitan a adicionarlas sin orden cualitativo claro.4b Tai vez pudieraaventurarse que la dirección tradicional tiende a destacar la prevención general, por cuantohasta cierto punto constituye un efecto inherente a la retribución, mientras que ambas cosas,la prevención general y la retribución, pueden chocar en mayor medida con las exigencias deprevención especial —piénsese en los ejemplos más arriba aducidos para mostrar las insuficienciasde la prevención especial—. En cambio, la corriente más «moderna» que desde von Liszt llegaal Proyecto Alternativo alemán y ha inspirado numerosas reformas en las legislaciones de la mayoríade países, parece inclinarse hacia iaprevención especial o, al menos, a acentuar su importanciajunto a la prevención general.

44 Esto no significa necesariamente que en caso de conflicto entre las exigencias de prevencióngeneral y especial se sacrifiquen las necesidades de prevención general. Cabe acentuar laimportancia de la prevención especial en comparación con la que se le concedía tradicíonalmente—que era mínima— y, sin embargo, reconocer que la prevención especial debe retroceder cuandoresulte absolutamente incompatible con las necesidades generales de protección de la sociedad.

44. Resulta expresivo el siguiente fragmento del Proyecto Oficial de StGB de 1962: «...el Proyecto ve elsentido de la pena no sólo en la retribución de la culpabilidad del autor, sino también en la afirmación delorden jurídico. Además, sirve a determinados fines político-criminales, en especial al fin de prevenir futurosdelitos». Y a continuación se refiere a la intimidación, a la resocialización y a la inocuización, como mediosde prevención. Concluye afirmando: «Todos estos fines se alcanzan en parte, sin más, por medio de la pena.Pero pueden también perseguirse de forma especial en el caso concreto a través de la determinación de laclase y medida de la pena». Cfr. Entwurf eines StGB, p. 96.

45. Cfr. El § 2 del Proyecto Alternativo declara expresamente que la pena sirve a los fines de protecciónde los bienes jurídicos y reincorporación del sujeto a la sociedad. En la Fundamentación de dicho Proyectose dice, además, que al Derecho corresponde la función de afirmar «el pacífico orden del Derecho, necesarioal hombre», y se destaca que la pena «no es ningún proceso metafísico, sino una amarga necesidad en unacomunidad de seres imperfectos como son los hombres»: cfr. Alternativ-Entwurf, p. 29. En la misma líneala «Propuesta Alternativa de la Parte General del CP», opuesta al Proyecto 1980 español: cfr., con presentaciónde Mir Puig y Muñoz Conde, CPC 18 (1982), pp. 609 ss.

46. Es lo que sucede en el Proyecto ministerial alemán de 1962: vid. nota anterior. Tal proceder es criticado,con razón, por Roxin, Sentido, p. 19.

Así, incluso las posiciones «avanzadas» del Proyecto Alternativo alemán, o de la «Propuesta Alternativa de la Parte General del Código Penal»,47 que el Grupo Parlamentario Comunista español opuso al Proyecto CP 1980 —también progresistas en comparación con el Derecho vigente— admiten sólo la suspensión condicional de la pena o del fallo, o la sustitución de la pena de privación de libertad, para ciertos delitos no graves. Esto puede verse como un límite que la prevención general impone a la prevención especial.48

B) Mención especial requiere una corriente doctrinal que combina de una forma 45 peculiar los puntos de vista de las distintas teorías sobre la pena: asignándole funciones diversas en los distintos momentos en que opera, desde su previsión en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante de las teorías eclécticas, consistente a menudo en una mera yuxtaposición de los diferentes fines de la pena.

Así, la forrnuiación de Schmídháuser —que recibe el nombre de «teoría de la diferencia- 46 ción»— parte de la distinción entre teoría de la pena en general y sentido de pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida de la pena. Asu vez la teoría de la pena en general comprende dos aspectos: la finalidad (o función) de la pena y el sentido de la misma.

La finalidad del castigar, visto como fenómeno global, no podría ser otra que la prevención 47 general, aunque entendida, de modo realista, no como pretensión de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de reducir la delincuencia a límites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido, si es lícito castigar, sería por la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la pena.49

Esto último sirve de base para la cuestión del sentido de la pena en general: desde esta 48 perspectiva no habría otra respuesta que la necesidad de la pena para la convivencia social. Ello supone renunciar conscientemente a que ía pena tenga sentidopa ra el condenado, pues implica que no se le castiga en beneficio suyo, sino en el de la sociedad. Viene a rechazarse con ello, la pretensión kantiana de que el delincuente no pueda ser utilizado como medio en favor de la sociedad. Tal postulado se opone, según Schmidhauser, a la única posibilidad de concesión de sentido a la pena: su necesidad para la vida de la comunidad.30

Lo anterior valdría para la teoría de la pena en general. Pero para cada sujeto que interviene 49 en la vida de la pena tiene ésta un sentido especial: para el legislador, la pena sirve ante todo a la defensa de la colectividad, aunque también debe tener en cuenta la Justicia en la fijación de las penas; los órganos encargados de la persecución del delito (Policía y Ministerio Eiscal) deben cumplir la función de esclarecimiento del delito y puesta del delincuente a disposición de los Tribunales guiados por el principio de igualdad (Justicia); el juez debe perseguir en primer lugar la pena justa, teniendo en cuenta el hecho cometido y la comparación con las otras penas, pero dentro del marco de la pena justa debe considerar también !a prevención especial; los

47. Vid. nota 45.48. Cfr. en este sentido, y coincidiendo básicamente, Luzón Peña, Medición, pp. 20 ss., 47, 58, 61 ss.

También, aunque parte de la preferencia de la prevención especial, Roxin, AT, § 3/41 3. a ed.49. Cfr. Schmidhauser, AT (1975), pp. 52 ss. En su monografía anterior Vom Sinn cit., distingue sólo

entre «sentido para la comunidad que castiga» —lo que se corresponde con la finalidad y sentido de la penaen general— y sentido para los distintos sujetos que intervienen en la vida de la pena: pp. 43 ss.

50. Cfr. Schmidhauser, Vom Sinn, pp. 80 ss.

funcionarios de prisiones habrán de otorgar a la ejecución de la pena la finalidad de ayudar al condenado a aprovechar el tiempo de cumplimiento o, al menos, si ello no es posible, la de prevención especial por medio de la resocialización; por último, la sociedad puede también encontrar en la pena ya cumplida el sentido de reconciliación, que permita la aceptación del penado en su seno.51

50 Más simple y más unitaria es la construcción de Roxin. Se limita a centrar laproblemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal,la aplicación judicial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapascorresponde una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero detal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores.La formulación de Roxin recibe el nombre de «teoría dialéctica de la unión» porque«acentúa lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en unasíntesis».32

51 En el primer momento de la conminación legal no resulta suficiente ningunaposición tradicional: ni la retribución, ni la prevención general o especial danrespuesta a la cuestión de qué debe prohibir el legislador bajo pena, porque ningunade estas teorías aclara qué es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea pararetribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta siguiente: la función dela pena es en el momento legislativo {^protección de bienes jurídicos y prestacionespúblicas imprescindibles, protección que sólo podrá buscarse a través de laprevencióngeneral de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la leyanterior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevenciónespecial del delincuente. La ley penal sólo puede, pues, dirigirse a la colectividadintentando la prevención general, pero no como finalidad vacía, sino sólo comoinstrumento al servicio de la función de protección de bienes jurídicos y prestacionespúblicas fundamentales.^

52 Al segundo momento de la realización del Derecho penal, el de la aplicaciónjudicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la función deprevención general propia de la conminación legal: la imposición de la pena porel juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada porla ley. Pero en la medición de la pena el juez debe someterse a una limitación: lapena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. De lo contrario se caería enla objeción kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacena la prevención general: el autor sería utilizado como medio para los demás. Ellocree Roxin que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad,

51. Cfr. Schmidhá'user, Vom Sinn, pp. 87 ss.52. Cfr. Roxin, Sentido, p. 34.53. Aesto añade Roxin que la protección penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria,

en el sentido de que no existan otros medios de protección menos lesivos que la pena: Sentido, pp. 21 ss.

porque entonces la pena se le impone sólo «según la medida de su persona».34 Sin embargo, éste es el único aspecto de la retribución que admite este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad."

Por otra parte, la imposición judicial de la pena servirá también a laprevención 53 especial. En un principio Roxin concedía a este aspecto una importancia secundaria en el momento judicial.36 En trabajos posteriores ha acentuado, en cambio, la autonomía de la función de prevención especial en la determinación de la pena.37 Esto se ha visto favorecido por la nueva fórmula legal que el CP alemán de 1975 introdujo como base de la determinación de la pena. Más abajo insistiremos en este punto.

La última fase en la vida de la pena, la de su ejecución, serviría a la confirmación 54 de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como forma de prevención especial. Aquí debe incluirse el mero posibilitar la utilización de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aquél no precise un propio tratamiento terapéutico-social. 38

C) Es en el momento de determinación judicial de la pena en donde resulta 55 más difícil conciliar las exigencias de justicia, prevención general y prevención especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliación. No es aquí el momento de desarrollar esta problemática (cfr. infra Lee. 31 V). Diré sólo que en la doctrina alemana prevalece la llamada «teoría del espacio de juego», según la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena dentro de dicho «espacio de juego» debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevención especial, salvo cuando excepcional mente lo impida la prevención general.39 Favorecida por la redacción del parágrafo 46 StGB de 19 75, se trata de una solución que admite diversos matices, pero que se aproxima a la dirección ecléctica «conservadora» que reflejó el Proyecto Oficial alemán de 1962.

54. Cfr. Roxin, Sentido, p. 27.55. Cfr. Roxin, AT, § 3/50. . -56. Cfr. Roxin, Sentido, p. 26.57. Cfr. p. ej., Roxin, CPC 9 (1979), pp. 55 ss., 67 ss.58. Cfr. Roxin, Sentido, p. 32. Sobre la posición de Roxin, cfr. Muñoz Conde, Introducción, pp. 36-38;

Muñoz Conde/García Aran, PG, 4a ed., pp. 52 ss.; Luzón Peña, Medición, pp. 56 ss., quien no obstanteentiende que los tres estadios de la pena están orientados en mayor o menor medida a la prevención generaly especial, cosa que Roxin, AT, § 3/42, admite ahora expresamente.

59. Cfr. por todos Zipf, CPC 1 7 (1982), pp. 355 ss.

II. La función de las medidas de seguridad

56 1. Contrasta la diversidad de respuestas que se dan a la cuestión de la funciónde la pena con la coincidencia existente respecto a la función de las medidas deseguridad. No se discute que la función que a éstas corresponde es la prevenciónde delitos frente a un sujeto peligroso: prevención especial.60

57 Para quien atribuya a la pena la sola función de retribución, la distinción de lasfunciones respectivas de penas y medidas será elemental. Pero si se admite quetambién la pena sirve a la función de protección de la sociedad, no será tan sencillala delimitación. Las dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, comola medida, posee la función de prevención especial.61 El Proyecto Alternativo alemánha llegado a equiparar expresamente los fines que persiguen penas y medidas.También lo hizo la «Propuesta Alternativa de Parte General del Código penal» queopuso el Grupo Parlamentario Comunista al Proyecto español de 1980.62

58 El artículo III de dicha Propuesta Alternativa declara: «Las leyes penales, tanto si establecenpenas como medidas de seguridad, persiguen la prevención de delitos como medio de protecciónde la sociedad».63

59 Ello no significa que penas y medidas dejen entonces de poder ser diferenciadasen cuanto a su concepto, que debe distinguirse de su función (cfr. supra, Lección 1,IV). Las medidas son respuesta a la peligrosidad del sujeto, las penas, al delitocometido. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realizaciónde una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidosa los ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismosde conminación legal, norma imperativa e infracción.

60 La equiparación o aproximación de las funciones respectivas de penas y medidasno conduce, pues, a tener que adoptar un «sistema monista» que renuncie a diferenciar ambos conceptos. Ahora bien, aquella equiparación o aproximación puedepermitir la superación del sistema —en crisis— de la «doble vía»,64 que lleva a laposible aplicación cumulativa de penas y medidas a una sola persona, para pasaral sistema vicarial, que permite descontar de la duración de la pena el tiempo de

60. Vid.,p. ej., lescheck, Tratado, p. 7. En nuestro país, Barbero Sanios, Consideraciones, p. 38; Beristain,Medidas, p. 50; Jorge Barreiro, Las medidas, p. 87; Terradillos, Peligrosidad, p. 24; Cerezo, PG, I, p. 33;Muñoz Conde, Introducción, p. 39; Muñoz Conde/García Aran, PG, 4 a ed., pp. 57 ss.

61. Rodríguez Devesa, Sobre las dificultades de distinguir los fines de penas y medidas, PG, p. 931.62. Cfr. CPC 18 (1982), pp. 609 ss.63. Cfr. CPC 18 (1982), pp. 611 y 616.64. Cfr. sobre el tema Quintero, Monismo y dualismo, pp. 571 ss.; Muñoz Conde, Monismo y dualismo,

pp. 217 ss.; eí mismo, Derecho penal y control social, pp. 51 ss. En contra de la superposición de penasy medidas en nuestro país: Antón, PGp. 587; Rodríguez Devcsa, Algunas cuestiones, pp. 339 ss.; Mir Puig,Introducción, pp. 117 ss.

cumplimiento de la medida que se ejecuta primero.63 En cambio, si se afirma que la pena es una exigencia de Justicia y las medidas sirven a la prevención, es difícil aceptar que el cumplimiento de una medida pueda servir para acortar o incluso sustituir por completo a la pena, porque aquel cumplimiento no puede asumir la misión de retribuir el mal realizado.

2. Si la función genérica de toda medida de seguridad es la prevención especial, 61 a las distintas clases de medidas corresponden específicas funciones.66 Las medidas terapéuticas (como el internamiento en un centro psiquiátrico o el tratamiento ambulatorio previstos para el enfermo mental) tienen como función básica la curación o mejora de la salud—aunque también pueden tener una finalidad asegurativa, que será la única en el caso de sujetos incurables o no mejorables pero peligrosos—. Las medidas educativas (como las previstas para menores) sirven a la función de reeducación. Finalmente, otras medidas puramente asegurativas (como la prohi-bición de estancia y residencia en determinados lugares (art. 96. 3, Ia CP) cumplen una función de inocuización y, a ser posible, de resocialización. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevención, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma directa, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a ellas.

III. La función del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho67

1. Como acaba de verse, existe acuerdo acerca de la función de las medidas 62 de seguridad. En cambio, el examen de las teorías de la pena puso de manifiesto una amplia gama de opiniones en torno a la función de la pena. Si, como es frecuente, se estudia el tema sin situarlo en el contexto del Derecho propio de un determinado momento histórico-cultural, cualquiera de las soluciones propuestas en la doctrina podría ser defendida. No es éste el camino correcto. La retribución, la prevención general y la prevención especial no constituyen opciones ahistóricas, sino diversos cometidos que distintas concepciones del Estado han asignado en diferentes momentos al Derecho penal. No se trata, pues, de preguntar sólo por la función de «la pena», en abstracto, sino de averiguar qué función corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un determinado modelo de Estado.

65. Sobre el sistema vicarial cfr. Marquardt, Vikariieren, passim; [orge Barreiro, Las medidas, pp. 183ss.; Mir Puig, Introducción, pp. ! 17 ss.; Muñoz Conde, Derecho penal y control social, pp. 70 ss.; MuñozConde/García Aran, PG, 4" ed, pp. 61, 43 í s. La Reforma de 1985 introdujo en el CP el sistema vicarialrespecto a las medidas de internamiento impuestas junto a una pena atenuada por razón de exención incompletade enajenación o alteración de la percepción. E3 CP 1995 admite el sistema vicarial con carácter general.

66. Cfr. Beristain, Medidas, pp. 67 ss.; Barbero Santos. Consideraciones, pp. 38 ss.67. Vid. Mir Puig, Función, pp. 25 ss. Las bases del planteamiento que efectúo las cree Bustos, Control social,

p. 117, «ineludibles para cualquier otro sistema que se proponga, y es por ello que reconocemos en ella tambiénel punto de partida de nuestra posición personal». Ver en cambio Bustos/Hormazábal, PG, pp. 46 ss.

63 La pena es un instrumento que puede utilizarse con fines muy diversos. Enel Estado moderno se considera monopolio del Estado, por lo que su funcióndependerá de los cometidos que se atribuyan al Estado. En el Estado de baseteocrática la pena podía justificarse como exigencia de justicia, análoga al castigodivino. En un Estado absoluto erigido en fin en sí mismo, la pena es un instrumentotendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos: fue la época del «terrorpenal», consecuencia de la atribución a la pena de una función de prevención generalsin límites. El Estado liberal clásico, preocupado en cambio por someter el poderal Derecho —en esto consiste el «Estado de Derecho»—, buscó antes la limitaciónjurídica de la potestad punitiva que la prevención de delitos. La limitación jurídicadel Estado liberal se basó en buena parte en principios abstractos e ideales, comoel de igualdad ante la ley, tras el cual se mantenía una concepción ideal del hombre,como hombre-razón. Podía, entonces, fundarse coherentemente la pena en otroprincipio ideal: la exigencia de Justicia, base de la retribución. Constituía un límiteal poder punitivo del Estado, que sólo podía castigar según lo merecido, pero teníael defecto de la rigidez y obligaba también a extender la pena adonde no era necesaria.

64 La progresiva aparición del Estado social, como Estado intervencionista quetoma partido en el juego social, acentuó de nuevo la misión de lucha contra ladelincuencia. Se prestó atención a la función de prevención especial, que no habíapodido encontrar acogida en el Estado liberal clásico porque suponía admitir undistinto tratamiento penal para autores de un mismo delito, lo que chocaba conla igualdad ante la ley entendida en la forma absoluta del liberalismo. En el nuevocontexto del Estado social-intervencionista pudieron aparecer las medidas deseguridad, instrumentos de prevención especial inadecuados al estricto legalismoliberal clásico.

65 La tendencia intervencionista del Estado social condujo en algunos países asistemas políticos totalitarios, lo que culminó en el período que medió entre lasdos guerras mundiales. La experiencia de los horrores que ello trajo consigo, primeroen la paz y luego con la guerra, hizo evidente la necesidad de un Estado que, sinabandonar sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social, reforzasesus límites jurídicos en un sentido democrático. Surgió, así, la fórmula sintéticade «Estado social y democrático de Derecho». Acogida en la propia Constituciónalemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a la Constitución españolade 1978 (art. 1, 1). El Derecho penal de un tal Estado habrá de asumir varíasfunciones, correlativas a los distintos aspectos que en él se combinan. En cuanto

Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de protecciónefectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida—y sólo en la medida— de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituyeun límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado democrático

de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.

Importará, entonces, no sólo la eficacia de la prevención (principio de la máxima utilidad 66 posible), sino también limitar al máximo sus costos (principio del mínimo sufrimiento necesario) de forma que resulte menos gravosa la protección que ofrece el Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho que la que supondrían otros medios de control social ilimitados (como la venganza privada o pública) o desprovistos de garantías (como actuaciones policiales incontroladas, condenas sin proceso legal adecuado, medidas preventivas antedelictuales), o que otras formas de Derecho penal autoritario.68

En la Lección siguiente examinaremos los límites mencionados. Lo dicho basta 67 aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de Estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores.

Sólo una prevención asílimitada podrá desplegar un efecto positivo de afirmación del Derecho 68 propio de un Estado socialy democrático de Derecho, y sólo así podrán conciliarse las exigencias antitéticas de la retribución, la prevención general y la prevención especial en un concepto superior de prevención general positiva.69

2. La función del Derecho penal se manifiesta en la función de la pena y de la medida de 69 seguridad, pero no se agota en ello. El Derecho penal no sólo se integra de las normas que prevén penas o medidas (normas secundarias), sino también de las normas que prohiben ios delitos a los ciudadanos (normas primarias) .También en éstas habrá de reflejarse la función del Derecho penal: también ellas tendrán la función de prevención limitada que corresponde al Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho. Al prohibir los delitos, las normas primarias perseguirán motivar al ciudadano para que no delinca,7" en lo que deberán respetar ciertos límites que la doctrina penal tiene en cuenta al exigir determinados requisitos mínimos en el concepto de delito como infracción de la norma (primaria). Ello no cabría en una concepción puramente intimidatoria de la prevención general, pero sí como aspecto de la prevención general positiva. También la teoría del delito, y no sólo la de la pena, deberá basarse, pues, en la función de prevención limitada que corresponde al Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho (cfr. infra, Lección 5, II).

68. Cfr. Ferrajoli, Poder y Control, 1986, pp. 37 ss, para quien son dos los fines con que debe justificarseel Derecho penal: no sólo la prevención de delitos, sino también la prevención de reacciones informales,más gravosas. Cfr. también Hassemer, Fundamentos, pp. 396 ss., 400. Acertadamente señala Silva,Aproximación, pp. 40 s., 241 ss. y, sobre todo, 249 ss., que la función del Derecho penal es tanto la prevenciónde delitos como la reducción al mínimo de la violencia estatal, lo que supone que la limitación de la prevenciónno supone sólo un límite de la función del Derecho penal, sino parte esencial de ésta. Cfr. también, Roxin,AT § 7/70.

69. Cfr. Mir Puig, ADPCP 1986, p. 58.70. Sobre la función de motivación de la norma penal cfr. Gimbernat, Estudios, pp. 112 ss., 142; Muñoz

Conde. Derecho penal y control social, pp. 31 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 4 a ed, pp. 68 ss.