La garantía a no declarar contra sí mismo

Carlos A. Carnevale

Sumario: I. Introducción. II. Consecuencias directas de la garantía respecto a la

declaración del imputado. a) La facultad del imputado de abstenerse de declarar. b) La

voluntariedad de la declaración del imputado. c) La libertad de decisión del imputado

durante su declaración. III. Consecuencias indirectas respecto a la declaración del

imputado. a) La mentira del imputado. b) La valoración del silencio del imputado. c)

Imputación a partir de una declaración testimonial. d) La declaración “espontánea” ante la

autoridad policial. e) La obtención de un testimonio incriminatorio por parte de

particulares. IV. Derivaciones de la garantía: requerimientos que no implican

comportamientos declarativos del imputado. a) Extracción compulsiva de sangre. b)

Reconocimiento en rueda de personas. c) Obligación de realización de cuerpo escritura,

grabación de voz o entrega de documentación. d) Control de Alcoholemia. e) Pericias

dirigidas a la observación y análisis de su cuerpo o psiquis (estudios médicos-legales,

psicológicos, psiquiátricos o neurológicos).

I. Introducción.

El eje central del procedimiento penal, radica en la imputación de un comportamiento

humano, propio del imputado. Por ello, es el sujeto del proceso quien suele estar en la

mejor posición para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye. Pero

sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce, si es su

voluntad hacerlo, la misma debe ser expresada libremente y sin coacción. Esta es una de las

características distintivas del proceso penal moderno y una manifestación más de la

garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en contraposición a la metodología

inquisitiva dominante en el pasado, donde el objetivo primordial de las actuaciones

judiciales era lograr la confesión del acusado. Asimismo, es una de las manifestaciones más

claras del derecho a la presunción de inocencia, la cual sitúa en la acusación la carga de la

prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en él la obligación de

aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabilidad. Como bien afirma

Ferrajoli1, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en

contrario, esta prueba contraria debe aportarla quien niega aquella, formulando la

acusación.

La consagración del nemo tenetur se ipsum accusare en el proceso penal actual, exige la

referencia al proceso inquisitivo, en el cual, como consecuencia de la institución de la

averiguación de la verdad histórica como meta absoluta del procedimiento, la obtención de

la confesión se convirtió en el fin principal de la actividad de investigación, al punto de

denominarla regina probatorium. El acusado representaba un objeto de persecución, en

lugar de un sujeto de derechos con posibilidad de defenderse de la imputación deducida en

su contra; de allí es que era obligado a incriminarse a sí mismo, mediante métodos crueles

para quebrar su voluntad y obtener su confesión, cuyo logro constituía, aún oculto, el centro

de gravedad del procedimiento. La tortura se convirtió en el mecanismo central de toda la

investigación, en donde la regulación probatoria sólo cumplía el fin de requerir mínimos

recaudos para posibilitar el tormento. La reacción a dicho procedimiento, a partir del

triunfo del Iluminismo, intentó que el imputado vuelva a ser un sujeto de derechos,

correspondiéndose su posición jurídica -durante el procedimiento- a la de un inocente2.

En nuestro país, dicha garantía se encuentra consagrada actualmente en gran cantidad de

normas de carácter constitucional o supralegal. El art. 18 de la CN prohíbe la confesión

coercitiva en una cláusula amplísima y sin limitaciones que comienza su historia en 1813,

en el Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica-Literaria y que llega al texto actual

proveniente directamente del Proyecto de Constitución de Alberdi de 18523. La inmunidad

acordada al imputado en dicho artículo debe interpretarse como proscripción de todo

método y técnica que, antes o durante el proceso, tienda a obtener por coacción física,

psíquica o moral, una declaración o confesión, o a indagar su conciencia a través de drogas

o procedimientos científicos de cualquier tipo. Esta prohibición es consecuencia del

principio que establece que toda persona es considerada inocente, en tanto no se haya

probado fehacientemente su responsabilidad penal. En síntesis, el imputado de un delito no

1 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, 1997. 2 MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, I. Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, 2ª ed.; pp. 443 y ss. 3 MAIER, Julio B.J., Ib.

puede ser obligado a proporcionar pruebas que lo incriminen, aun cuando a consecuencia

de ello se corra el riesgo de que el delito quede impune.

La reforma constitucional de 1994 introdujo al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional,

el texto de los arts. 8 inc. 2 letra g) de la CADH; el 14 inc. 3 letra g) del PIDCyP y el art. 40

inc. 2 letra b) IV de la C.D. del Niño, todos ellos con referencia a la misma garantía. El

Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos),

establece el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “durante el

proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho… a las siguientes garantías

mínimas:… g) no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.

Asimismo, el art. 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/1948 establece que “nadie será

sometido a tortura ni a... tratos crueles, inhumanos o degradantes”, estableciéndose en su

art. 10 que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le

hayan asegurado las garantías necesarias para su defensa”. La Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la IX Conferencia Internacional

Americana, con fecha 2/5/1948, establece que “se presume que todo acusado es inocente,

hasta que no se pruebe que es culpable”. Todas estas cláusulas deben ser entendidas como

disposiciones que sostienen el derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo.

Por último, la Constitución de la provincia de Buenos Aires establece en su art. 29 en forma

coincidente y con un criterio más extensivo, que “a ningún acusado se le obligará a prestar

juramento, ni a declarar contra sí mismo en materia criminal”.

Lo expuesto permite concluir que la prueba es uno de los elementos esenciales del derecho

penal. Su finalidad es la de iluminar al juez respecto de los acontecimientos históricos sobre

los que versa el proceso. Por ser parte del proceso penal, está alcanzada por todos los

principios que regulan a éste. De esta manera, sólo si es obtenida de manera regular puede

fundar una decisión legítima. Esa regularidad es tal cuando en su producción se respetan las

garantías que la Constitución otorga a los ciudadanos.

En ese contexto, cualquier declaración que se efectúe contra uno mismo, para ser válida en

el marco de un juicio criminal, debe hacérsela libremente. La libertad, entendida en este

sentido, implica, a su vez, discernimiento –conocer las consecuencias de lo que se dice-,

intención –querer decir lo que se dice- y falta de coacción.

II. Consecuencias directas de la garantía respecto a la declaración del

imputado.

Siguiendo la clasificación que efectúa Maier4, puede decirse que las consecuencias más

importantes del reconocimiento de la garantía dentro del proceso penal respecto del

imputado son básicamente tres: la facultad de abstenerse a declarar, la voluntariedad de la

declaración y la libertad de decisión durante su declaración.

a) La facultad del imputado de abstenerse de declarar.

La libertad de declarar no debe concebirse como la simple ausencia de compulsión. Para

que los dichos del imputado sean considerados absolutamente espontáneos y en

consecuencia válidos, la ley procesal ha diseñado parámetros que han de ser tenidos en

cuenta en el contexto en que el encausado se exprese. La Constitución de la Provincia de

Buenos Aires, en su artículo 29 ratifica este principio pero limita su operatividad a la

materia criminal, mientras que el artículo 310 del CPP, al reglamentar el derecho a no ser

obligado a declarar contra uno mismo, reconoce al imputado la posibilidad de guardar

silencio, mientras prohíbe requerirle juramento o promesa de decir verdad, o formularle

cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.

Asimismo, el artículo 312 del ordenamiento citado, dispone bajo pena de nulidad, que

deberá informarse al imputado, previo recibírsele declaración, que puede hacer uso del

derecho en cuestión, sin que ello implique presunción alguna de culpabilidad.

El artículo 308 del CPP señala que ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en

consideración cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene

declarar o no, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones; lo que

por cierto es algo diverso a la indicación defensista mencionada en el agravio acusatorio,

además de la necesidad de que las declaraciones no se produzcan en una dependencia

4 MAIER, Julio B.J., Ib.

policial, sino en la sede de la Fiscalía, salvo que las circunstancias requieran el traslado del

fiscal a otro sitio para recibirlas.

Al respecto, señala Granillo Fernández5, que nuestro sistema difiere del que surge de la

Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, del que abrevaran directamente

nuestros constituyentes de 1853, pues si bien inicialmente el texto era el mismo de la

nuestra, luego de producirse la 5ta. Enmienda, se lo modificó en el sentido de que –si bien

el imputado mantiene el derecho de no declarar-, si lo hace está obligado a decir verdad,

concretando su testimonio bajo juramento. Y no son pocos los procesos en los cuales en esa

nación, cuando se estima que el imputado ha mentido al declarar bajo juramento, se le

imputa inmediatamente el delito de perjuicio, es decir, falso testimonio, cuya escala penal

es considerable, y se le abre un nuevo proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la declaración indagatoria

prestada bajo juramento lesiona la prohibición de la autoincriminación. En el caso

“Mendoza”6, el procesado fue citado por el Fiscal a absolver posiciones bajo juramento y

pese a su protesta, el Juez le ordenó prestar declaración en esos términos, lo que dio lugar a

un planteo de nulidad. En dicha oportunidad, la Corte hizo lugar a la nulidad impetrada y

respecto a la orden judicial de recibirle a Mendoza declaración bajo juramento, sostuvo que

“…este mandado (sic) judicial es contrario al art. 18 de la Constitución Nacional que dice

en una de sus cláusulas: nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y que por

consiguiente (la orden judicial) adolece de una nulidad absoluta”. Una cuestión similar se

planteó en el caso “Diario El Atlántico”7, donde el Director fue citado a una audiencia por

un Juez de menores, procediéndose a recibirle declaración bajo juramento sobre su eventual

responsabilidad en una publicación pretendidamente ilícita relativa a un menor.

Inmediatamente después de concluida la audiencia, el Director del Diario fue condenado

por el Juez de menores a una pena de arresto de diez días, condena que se basó

principalmente en los dichos vertidos durante la audiencia. La Corte revocó dicha sentencia

argumentando que:

5 GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor y HERBEL, Gustavo, Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires, Comentado y anotado. Buenos Aires, La Ley, 2005. p. 71. 6 CSJN, Fallos 1:350. 7 CSJN, Fallos 281:177.

…el juramento entraña una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa

forma, pues no hay duda que exigir juramento al imputado que va a interrogar,

constituye una manera de obligarle, eventualmente, a declarar en su contra. La

declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la

libre voluntad del encausado, el que no debe ni siquiera verse enfrentado con un

problema de conciencia, cual sería la disyuntiva de faltar a su juramento de decir

verdad8.

b) La voluntariedad de la declaración del imputado.

Esto significa que la declaración no puede ser eliminada o menoscaba por algún medio que

la excluya (administración de psicofármacos, hipnosis, detectores de mentiras, etc.).

Respecto al “detector de mentiras” (lie detector), la doctrina en forma mayoritaria, coincide

en el hecho de que resulta una prueba inadmisible en el proceso penal. Sin embargo, Maier

considera que es un derecho del acusado al sostener que:

el punto de conflicto, entonces se ubica, precisamente en el consentimiento del

imputado- quizás en su pedido expreso- para utilizar un método con base científica,

ordinariamente permitido y utilizado por la práctica científica para fines valiosos.

Nuestra solución sintéticamente expuesta, admite la utilización de estos métodos,

siempre que lo requiera el propio imputado, con información suficiente sobre sus

derechos y asistencia técnica previa obligatoria (deliberación con el defensor) y que el

método sea autorizado científicamente y ordinariamente utilizado en el tráfico social

(permitido) en casos extremos, en los cuales resulte prácticamente imposible obtener la

información por otro medio; el acto, sujeto a autorización judicial, debe perseguir como

único fin tornar viable la defensa del imputado (la demostración de su inocencia o de

una circunstancia favorable a él), que se frustraría de evitarse la aplicación de esa técnica

y por ello solo consiente una valoración única a favor del imputado, prescindiendo de la

que le sea desfavorable.

Maier basa su razonamiento en dos argumentos: el primero, que la prueba debe ser regida

por el principio de necesidad, es decir solo en el caso de que no exista otro medio

probatorio que pueda demostrar el hecho que le interesa acreditar al imputado. Segundo,

que solo se tome en cuenta por parte del juez, la parte de los resultados que favorece al

acusado. Finalmente concluye que el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos no prohíbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento del

interesado. “Nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o

científicos”9.

Al respecto, el Tribunal Constitucional Alemán se inclina por considerar que el detector de

mentiras lesiona el derecho a la personalidad del afectado. Al respecto ese Tribunal ha

dicho: “Una penetración de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza

su declaración como expresión originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un

mero apéndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del

afectado protegido por el artículo 1 párrafo 2 de la Ley Fundamental que fija los límites a la

investigación de la verdad en el proceso penal. Aquí hay que examinar si el ataque lesiona

el núcleo de la personalidad que es objeto de protección absoluta o sí, como sería posible

imaginar, la investigación pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad

o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes. Más adelante agrega que

el consentimiento del afectado es intrascendente para legitimar la prueba:

El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigación no altera la

inadmisibilidad de la práctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar

como posible que el recurrente tenga un poder de disposición sobre los derechos que

están en cuestión, no se da aquí un consentimiento eficaz por su parte. Sólo puede

prescindir de una protección contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede

elegir. Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una

pena de privación de libertad y para quien la investigación mediante un detector de

mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar10.

c) La libertad de decisión del imputado durante su declaración.

9 MAIER, Julio B.J., op. cit, p. 444. 10 Tribunal Constitucional Alemán. Directrices jurisprudenciales. Boletín de jurisprudencia constitucional. Madrid. N. 15, julio 1982. pp 603-604, Citado por ARMIJO SANCHO, Gilbert. “Garantías Constitucionales, prueba ilícita y la Transición al Nuevo Proceso Penal”, San José, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1ed, 1997. pp. 226-227.

Como bien sostiene Ferrajoli11, en el interrogatorio del imputado es donde se manifiestan y

se miden las diferencias más profundas entre el método inquisitivo y el método acusatorio.

En el proceso inquisitivo premoderno, el interrogatorio del imputado representaba el

“primer ataque” del fiscal contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la

confesión. Por el contrario, en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la

presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única

función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la

acusación o aducir argumentos para justificarse. Una vez que el imputado decide declarar,

no puede existir ningún acto o situación de coacción física o moral que coarten su libertad.

Están totalmente prohibidos los tormentos, torturas, amenazas, etc.

La declaración del imputado prestada sin atender a estas reglas no puede ser utilizada para

fundar una decisión que lo perjudique y sólo es aprovechable en tanto lo beneficie.

III. Consecuencias indirectas respecto a la declaración del imputado.

a) La mentira del imputado.

La Constitución Nacional garantiza a todo imputado no solo la posibilidad de negarse a

declarar sino, también, el derecho de hacerlo del modo y con el contenido que quiera, elija

o prefiera. El imputado puede hasta mentir porque la garantía implica la imposibilidad de

cualquier forma de obligarle a hacerlo en un sentido determinado, excluyendo la exigencia

de pronunciarse con verdad porque ello significaría lo contrario de la garantía de que goza.

En este sentido, ha dicho la Suprema Corte provincial, que “la propia naturaleza de tal

declaración, tanto sea judicial o policial, constituye sobre todo un medio de defensa del que

el reo puede valerse aun conservando el más cerrado silencio y hasta mintiendo, puesto que

nadie está obligado a declarar contra sí mismo”12.

En igual sentido, la Cámara 3° de Apelación y Garantías de La Plata, sala 3 ha resuelto que:

“…si bien es cierto que en nuestro orden jurídico existe sanción para la mentira, esta

regla que es absoluta para los testigos no se extiende del mismo modo a los procesados.

Cuando el testigo declara, lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad: entre la

verdad y la mentira no hay zonas neutras. Toda verdad parcial es una mentira parcial.

11 FERRAJOLI, Luigi. op. cit. p. 607. 12 SCBA, causa P-30.056 (DJBA, 124-5) y Ac. 29.359 (DJBA, 122-165).

Tal imperativo constitucional y legal no es aplicable del mismo modo al procesado. El

art. 18 de la CN establece que nadie será obligado a declarar contra sí mismo. El art. 29

de la Const. PBA establece que a ningún acusado se le obligará a prestar juramento ni a

declarar contra sí mismo, la primera diferencia con el testigo está dada por la negativa a

declarar, ya que el acusado puede hacerlo sin que ello implique presunción en su contra,

esto es, que el procesado puede negar, callar u ocultar la verdad que conoce. La segunda

diferencia está dada por la falta de juramento en caso de que preste declaración. Es obvio

entonces, que la ley otorga la posibilidad de mentir. Esto es así porque no puede haber

una contradicción en el orden jurídico. Lo que se establece como garantía no debe, a su

vez, establecerse como prohibición13.

b) La valoración del silencio del imputado.

En el caso “González Bonorino”14, la Corte nacional tuvo que resolver un planteo de la

defensa contra la sentencia condenatoria que hiciera alusión, como elemento desfavorable

al procesado, la negativa de éste a prestar declaración indagatoria en un primer momento.

El Alto Tribunal desestimó el recurso extraordinario interpuesto, afirmando que la

prohibición de obligar a alguien a declarar contra sí mismo no resultaba violada por el

pronunciamiento que, a los efectos de descalificar las exculpaciones del acusado, computó

toda suerte de probanzas directas, indirectas y circunstanciales. En opinión de Alejandro

Carrió15, el criterio emanado de este fallo resulta difícil de compatibilizar con el principio

procesal según el cual la negativa a declarar no hace presunción en contra del procesado.

Considera además, que si el sentenciante pudo válidamente utilizar esa negativa a declarar

como elemento descalificador de las exculpaciones de aquel, parece imposible poder

adjudicarle a ese principio rango constitucional.

En igual sentido opina Granillo Fernández16 que imbuidos de la misma ideología

inquisitiva que sobrevive aún en el criterio de muchos operadores del sistema penal de la

Provincia de Buenos Aires, hallamos pronunciamientos jurisdiccionales y peticiones del

Ministerio Público Fiscal, que pretenden hacer valer en contra del imputado la

13 Causa P 91.237 RSD-120-97, S 4-12-1997. Citado por GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor y HERBEL, Gustavo op. cit, p. 70. 14 CSJN, Fallos 300:610 (S). 15 CARRIO, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Hammurabi, Quinta Edición, 2007, p. 473. 16 GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor y HERBEL, Gustavo op. cit, p. 71.

circunstancia de no haber declarado o no haberlo hecho con verdad. Esta situación es más

grave aún en el campo del juicio oral y público, puesto que las reglas de valoración de las

pruebas son más amplias y personales. De esta manera, tales magistrados están

reconociendo su propia impotencia de no haber podido contra el silencio del imputado,

exhibiendo una inconstitucional manera de avasallar la defensa en juicio, pues reprochan al

imputado que tenga a su favor ciertas garantías que hacen de límite a la poderosa actividad

represiva de los órganos del Estado.

c) Imputación a partir de una declaración testimonial.

Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resulta violatorio de la

prohibición del art. 18 CN, preguntar como testigo (estando obligado a declarar bajo

juramento de decir verdad) a la persona que según el interrogatorio aparece como

sospechosa de ser autora o cómplice de los supuestos hechos ilícitos que se trata de

esclarecer. Así, se ha referido a este supuesto en el caso “Rodríguez Pamias”17, donde un

Juez de Instrucción había dispuesto el libramiento de un exhorto a fin de que un Juez de

otra jurisdicción examinara a un testigo. Al advertir el juez exhortado que las preguntas que

debía formularle al testigo eran en realidad imputaciones sobre su supuesta participación en

un delito, se negó a cumplir con el acto. La Corte compartió los argumentos de éste último

y dejó sentada la postura indicada.

Por su parte, la Suprema Corte de justicia provincial ha indicado que:

…media trasgresión de los arts. 18 de la Constitución Nacional y 275 del Código Penal

si de la declaración testimonial tomada bajo juramento de ley –cuyo contenido se refiere

a hechos propios- se derivó el procesamiento del declarante por el delito de

desnaturalización del cheque y falso testimonio, pues la garantía constitucional de que

‘nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo’ se refiere a no hacerlo en su

perjuicio en causa propia. En el caso, existió perjuicio concreto: la imputación de un

hecho delictivo a partir de la mentada declaración; de allí que mal podría entenderse

entonces que la supuesta falsedad en que hubiera incurrido el procesado respecto de la

autoría del cheque, constituya el delito de falso testimonio del art. 275 del código Penal

sin violentar la alegada garantía constitucional18

.

17 CSJN, Fallos 227:63. 18 SCBA, P 44.644, S 18/06/1996, DBJA 151, 155.

En un caso resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal19, se discutió la

responsabilidad por falso testimonio del directivo de un banco, quien había declarado al

parecer con falsedad en un expediente comercial. La causa penal iniciada producto de dicha

falsedad, terminó con un sobreseimiento por considerarse que los hechos por los que se le

preguntó al imputado en el fuero comercial, guardaban conexión con aquellos que

investigaba la justicia penal en la causa abierta a raíz de la caída de ese mismo banco. La

Casación coincidió con los jueces que habían sobreseído al imputado, argumentando que

“…deben excluirse del falso testimonio las manifestaciones del testigo que, de pronunciarse

con veracidad sobre hechos en los cuales él mismo es actor –o que no le son totalmente

ajenos- podría resultarle un perjuicio o una eventual responsabilidad de tipo penal. Ello así,

porque en estos casos la falta es cometida por la necesidad de salvarse o protegerse a sí

mismo de un daño a la libertad o al honor”.

Una situación particular se presenta cuando una persona que declara inicialmente como

testigo bajo juramento de decir verdad, es citada como imputado y no se lo releva de su

juramento anterior. En el caso “Bianchi”20, la CSJN modificó la postura sentada en los

casos “Mendoza” y “Diario El Atlántico”, según la cual todo juramento de decir verdad

importa para el imputado una suerte de coacción moral que invalida sus dichos, analizando

si existía un verdadero perjuicio. Así, sostuvo que “…es evidente que la eventual afectación

de las garantías protegidas por la Constitución Nacional sólo podría producirse si el

imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiera

confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que

conduzca a su condena en mérito a los hechos inconstitucionalmente admitidos (conf.

“Miranda v. Arizona”)”.

Con este pronunciamiento, la Corte ha dejado sentado que cuando las salvaguardas

procesales instrumentadas para asegurar el goce de la garantía contra la autoincriminación

resulten ignoradas, de todas maneras debe analizarse si el imputado se vio perjudicado en

su libre determinación. Al respecto, opina Carrió21, que el riesgo de un criterio de esta

naturaleza es que invita a su aplicación en todos los casos donde una garantía constitucional

puede hallarse en juego. Por ejemplo, planteos de nulidad de una indagatoria donde al 19 Sala III, Fallo “G.M.L.”, ED, 180-1045 (causa 1394). 20 JA, 2005-II, 29/06/05. 21 CARRIO, Alejandro. Op. cit. p. 483.

imputado no se le comunicó su derecho a tener un abogado presente, podrían ser analizados

sobre la base de preguntarse de qué manera concreta afectó eso el testimonio que aquél

terminó prestando.

d) La declaración “espontánea” ante la autoridad policial.

Como bien describe Carrió22, sabido es que entre las obligaciones y facultades acordadas a

los agentes de policía ordinario, no figura la de tomar declaración a la persona detenida.

Pese a ello, la policía desarrolló durante varios años la costumbre de tomar declaraciones a

las personas detenidas, las cuales pasaron a tener el nombre de “espontáneas”. Dada la

estricta privacidad que rodeaba a estas declaraciones, era imposible determinar el real grado

de “espontaneidad” con que los detenidos se pronunciaban en las dependencias policiales.

Al respecto, la Corte Suprema frente a los primeros casos a resolver, afirmó la validez de

estas declaraciones, reconociendo la existencia de una cuestión federal, lo cual le otorgaba

a los afectados la revisión con base constitucional de la legalidad de los procedimientos. En

esta línea, puede citarse el fallo “Quezada”23 donde sostuvo que:

…si bien puede admitirse, sobre todo en los territorios nacionales por la situación

especial que crean las distancias y el aislamiento, que los funcionarios policiales puedan

interrogar a los procesados a los fines de la investigación, las manifestaciones que hagan

los procesados no tienen el valor de prueba de confesión, pues el Código sólo admite la

confesión judicial y ésta sólo puede ser prestada ante el Juez competente y con los

requisitos que aquél indica. Estas manifestaciones sólo pueden tener el valor de un

indicio en cuanto concuerden con otros elementos de prueba.

Con posterioridad, la Corte mantuvo esta línea jurisprudencial en varios fallos24, hasta que

la tendencia a desconocerle rango constitucional a los casos en que se discute la validez de

las declaraciones “espontáneas” prestadas en forma compulsiva, fue dejada a un lado en el

caso “Montenegro”25.

Luciano Bernardino Montenegro había sido condenado por el delito de robo ante los

tribunales inferiores, habiendo constituido su confesión extrajudicial la base de las pruebas

22 CARRIO, Alejandro. Ib, p. 484. 23 CSJN, Fallos, 185:75. 24 “Romano”, CSJN-Fallos 259:69; “Fiscal c. Nacif”, CSJN-Fallos, 303:2029; “Asencio”, CSJN-Fallos 295:538, entre otros. 25 CSJN, Fallos, 303:1938.

en su contra. La defensa del condenado interpuso recurso extraordinario contra el fallo que

consideró a su defendido autor del delito de robo con armas, sosteniendo que lo resuelto

transgredió el principio contenido en el art. 18 de la CN, en cuanto manda que nadie puede

ser obligado a declarar contra sí mismo, y con ello la inviolabilidad de la defensa en juicio.

Funda su presentación en que, según las constancias obrantes en la causa, el imputado

habría sido víctima de apremios ilegales, lo que invalida la declaración en sede policial en

la que confiesa el ilícito. Agrega que pese a ello, la Alzada consideró que la declaración aún

en esas condiciones constituía una grave presunción contra el acusado. Denegada la

concesión del recurso, por entender el tribunal que sólo plantea cuestiones de hecho y

prueba propias de los jueces de la causa, arriba a la CSJN mediante queja.

En la sentencia, la mayoría del tribunal expresó que si bien se constataron lesiones en el

prevenido que demostrarían que fue apremiado físicamente, sus dichos permitieron

esclarecer un hecho ilícito que no había sido denunciado. Así se ubicó un comercio de

discos fonográficos cuya dueña admitió haber sido asaltada y despojada. En el domicilio

del acusado se comprobó que había allí guardados parte de los efectos robados, entre ellos

un anillo tipo alianza grabado, con iniciales y una fecha, lo que concordaba con la

declaración de la damnificada. Concluye la Alzada que las manifestaciones del ahora

condenado en ningún momento se consideraron “confesión”, pero sí constituyen una

presunción grave que halló adecuada corroboración en el relato de la víctima y el secuestro

de parte de los sustraídos, acreditándose de tal manera tanto la materialidad del hecho

cuanto la autoría del acusado.

En síntesis, la Corte anuló la condena impuesta y ordenó a la Cámara el dictado de un

nuevo pronunciamiento que prescindiera de tomar como elemento de cargo esa confesión

inválida.

Con cita de precedentes de la Corte de Estados Unidos y de principios consagrados desde la

Asamblea de 1813, el Alto Tribunal entendió que atribuirle a una declaración como la

prestada por Montenegro siquiera valor indiciario, implicaba una violación de la garantía

del art. 18 CN. Agregó además, que:

“…el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede

reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los

apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia

judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la

buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho

ilícito”.

El criterio sentado a partir del fallo Montenegro puede verse reflejado en fallos posteriores

como “Ruiz, Roque”26, donde la Corte reiteró su concepto de que debía declararse la

invalidez de las manifestaciones que fuesen fruto de apremios ilegales, aún cuando

hubieren prestado utilidad para la investigación.

En la provincia de Buenos Aires, el CPP establece en su artículo 294 inc. 8 que “…En el

lugar del hecho, o en sus inmediaciones, o en donde fuere aprehendido, podrán requerir del

presunto imputado indicaciones o informaciones útiles a los fines de la inmediata

prosecución de la investigación. Esta información no deberá ser documentada y no podrá

ser utilizada como prueba en el debate”.

Al respecto, el Dr. Sal Llargues ha dicho que:

…de la mano de las reiteradas campañas de ley y orden se escucha cómo, desde diversos

sectores se pretende que se devuelvan las facultades policiales de interrogación a los

detenidos de que otrora dispusieran y se pretende también que ello tenga recepción legal

en el proceso. Quienes así se producen saben que es mucho más fácil ‘investigar’

disponiendo del cuerpo del interrogado, que construir una agencia estatal de

investigación en el marco del Estado Constitucional de Derecho que por cierto –como lo

demuestran las experiencias de los países más desarrollados– prescinden del mismo y

han apostado fuertemente al desarrollo de la investigación científica. La historia del

proceso en la Provincia está signada por la más abyecta práctica judicial que

cohonestaba la declaración indagatoria policial obtenida –las más de las veces– bajo

amenaza que iba desde el cachetazo al liso y llano tormento. Tan desembozada era esa

delegación perversa del primer acto de la defensa material a manos de la policía que –

recién en 1986– fue prohibido expresamente que toda manifestación formulada a los

instructores, obviamente fuera del marco de la declaración judicial, fuera de ningún

valor en el proceso, aún cuando –como información sumaria- pudiera servir para orientar

la investigación. El rito vigente –tras sucesivas modificaciones– recoge en el inciso 8vo.

del art. 294 una prohibición equivalente.

e) La obtención de un testimonio incriminatorio por parte de particulares.

26 CSJN, Fallos, 310:1847.

Una situación compleja se da cuando la confesión incriminatoria de un sujeto es obtenida

por parte de un particular que posteriormente pretende introducirla como prueba

incriminatoria en un proceso penal.

Así, en el caso “Argañaraz”27, la Cámara Criminal y Correccional Federal tuvo que

expedirse respecto del pedido de nulidad de una denuncia efectuada por la empresa Nextel,

luego de efectuar una maniobra tendiente a identificar al responsable de un presunto

ilícito28.

La cuestión radica en determinar si la prohibición de recibir declaraciones de los imputados

que recae sobre la policía, alcanza también a los terceros que intervienen en un proceso

penal.

Para responder a ello, previamente debe determinarse si la garantía contra la

autoincriminación sólo alcanza al marco de un proceso –la declaración indagatoria- o es

abarcativa de todos los ámbitos donde se desarrolla la existencia de las personas. Al

respecto, bien sostiene De Feo29, que:

…al ser una garantía constitucional reconocida por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, sobre la cual se podría fundar el proceso penal moderno y, además,

que está ligada inseparablemente con el derecho a la intimidad; se extiende a todos los

ámbitos del sujeto, no quedando únicamente circunscrita al proceso en sí. Ello es

importante porque de circunscribirse únicamente al ámbito procesal, sólo protegería

contra los avances de la autoridad pública; en cambio, al extenderse a todo el plano de

existencia del sujeto, protege también contra la arbitrariedad emanada de los terceros.

En virtud de lo expuesto, queda claro que una comunicación grabada en la que el imputado

revela sus datos personales y sus planes delictivos, puede ser considerado como una

declaración contra sí. Los dichos vertidos por el imputado agravaron su situación en el

27 Fallo C. 23.987 – “ARGAÑARAZ, Agustín s/nulidad” - CNCRIM Y CORREC FED - Sala II - 07/11/2006 – el Dial - AA3B2C. 28 Nextel advirtió la existencia en una página de Internet, del ofrecimiento de un software destinado a modificar los números “IMEI” de teléfonos celulares pertenecientes a ella. Con el objeto de averiguar quién era el responsable de ese anuncio y de reunir prueba para acusarlo criminalmente, un empleado suyo creó una cuenta de correo electrónico, identificándose con un alias, y se contactó a la dirección de correo que figuraba en el aviso. Después de un determinado tiempo de negociaciones, obtuvo su nombre, su número de línea fija, su número de celular y su domicilio particular. Además, la operación se concretó con la compra, también por parte del empleado de la empresa Nextel, del software necesario para desbloquear los teléfonos. Con esa información, la empresa formuló la correspondiente denuncia penal contra el Sr. A. A., presunto responsable del ilícito. Fundado en los elementos obrantes en la causa, el juez de instrucción ordenó el allanamiento del domicilio del Sr. A. A. donde se encontraron otros elementos de cargo.

29 DE FEO, Juan Pablo, “Las nuevas posibilidades otorgadas por la tecnología en materia probatoria y la vigencia de las garantías constitucionales, a partir del caso Argañaraz” en elDial.com, 2007 (DCADB).

proceso, ya que entregó los elementos sobre los que posteriormente se va a efectuaría el

reproche, no hay dudas de que ello perjudicó su estado ante la ley.

Igualmente, lo importante es determinar si esa declaración se encuentra viciada o no

conforme la libertad de su manifestación. Para ello, resulta interesante lo resuelto por el

Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación en la causa N° 11 caratulada:

“Rodolfo Antonio Herrera s/pedido de enjuiciamiento”. Allí se ha resuelto que:

…En el sub examine existió una activa intervención del falso inversor que portaba la

‘cámara oculta’ en el aporte de un relato incriminatorio, dado que recurrió al ardid de

cambiar su identidad, y a la mentira acerca de la representación que invocaba…(...)

Merced a sus habilidades naturales o histriónicas indujo al doctor Herrera a volcar en las

ocultas grabaciones, determinadas expresiones que sin dudas lo autoincriminan como

protagonista de una mala conducta o un mal desempeño como magistrado…(…) Aunque

estos dichos grabados no provengan de un interrogatorio de autoridad estatal, sino de un

particular, en razón del modo y forma en que se llevó a cabo su filmación no pueden ser

traídos ante un tribunal para formar parte de un plexo probatorio, dado que fueron

vertidos en un contexto lesivo a la garantía constitucional que prohíbe declarar en contra

de sí mismo…(…) Es con esta amplitud que debe interpretarse la garantía referida, dado

que lo exigido por la Ley Fundamental es la exclusión de cualquier modo de compulsión

física, psíquica o moral a una persona con el fin de obtener comunicaciones, expresiones

o confesiones que debieran provenir de su libre voluntad…(…) En el caso, no puede

sostenerse que el doctor Herrera vertiera aquellos conceptos con soberana libertad

cuando mediaron los engaños y ocultamientos señalados…

La actuación de una persona incurriendo en un error provocado, perjudica la libertad con la

que se realiza el acto. Claramente expone De Feo30 que:

El inducir a error, simulando las circunstancias, produce que el imputado no sea

conciente de las consecuencias que lo dicho le puede llegar a ocasionar –usarse

criminalmente como prueba de cargo-. Ello aminora la libertad en la decisión de

expresarse acerca de sus planes delictivos y produce que ella sea involuntaria. El

imputado fue guiado, mediante la simulación del contexto, a expresarse de una manera

en la que, seguramente, no lo habría hecho de conocer las verdaderas circunstancias de

la operación y, especialmente, la real identidad de los sujetos con quienes la celebró y a

quienes les expuso su ‘confesión’.

Similares conclusiones pueden obtenerse de los casos donde se ha intentado criminalizar la

conducta de quienes descargan archivos de Internet, y para ello, las compañías

30 DE FEO, Juan Pablo, op. cit.

discográficas han utilizando mecanismos informáticos tendientes a obtener pruebas

incriminatorias31.

IV. Derivaciones de la garantía: requerimientos que no implican comportamientos

declarativos del imputado.

La doctrina argentina, en forma mayoritaria32, ha dado respuesta a los casos complejos

donde la intervención del imputado ocupa un lugar central en la producción de la prueba, en

base a dos criterios centrales:

a. la primer variante establece la distinción en función de la actividad que realiza el

imputado, separando los casos en que el sujeto pasivo ejecuta alguna conducta positiva

(actúa como sujeto de prueba), de los supuestos en que éste tolera pasivamente una

injerencia estatal (es empleado como objeto de prueba).

b. la segunda alternativa, diferencia las diversas hipótesis en función del sujeto que

introduce la información al proceso, distinguiendo los supuestos en que las referencias de

interés probatorio son incorporadas por el imputado, de los casos en que ingresan a través

de otras vías (declaración testifical, dictamen de perito, etc.).

Según estos criterios, el imputado como objeto de prueba, tiene el deber de tolerar que se

requise su cuerpo y sus adyacencias materiales, que se lo someta a un reconocimiento de

personas o que se extraiga de su organismo la evidencia relevante para acreditar su autoría

en el injusto, ello a través de intervenciones corporales.

A su vez, el imputado como sujeto de prueba, tiene libertad de colaborar en la producción

de aquella, cuando dependa de la realización de una conducta positiva de su parte, como

escribir (para realizar luego una pericia caligráfica) o hablar (para cotejar esas

manifestaciones con material indubitado en una pericia de voces).

El imputado, además de no poder ser obligado a declarar contra sí mismo, tampoco puede

ser obligado a realizar ningún tipo de actividad que pueda contribuir a probar su

culpabilidad: no puede ser obligado a actuar en su contra.

31 Para mayor desarrollo del tema, ver CARNEVALE, Carlos, Internet, piratería y derecho de autor, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009. 32 MAIER, Julio B.J. op. cit., CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, t.V, p. 164, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1960; VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. II, p. 566, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1940; BINDER, ALBERTO, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 183, 2da edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999.

Así, a la libertad de declarar se suma la denominada libertad de colaboración o de

cooperación: el sujeto sospechado tiene derecho a permanecer callado.

De este modo, le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad

autoincriminatoria y sólo pesa sobre él la obligación de tolerar pasivamente las medidas de

investigación.

Para comprender mejor las situaciones prohibidas por la norma en cuestión, debe

diferenciarse entre aquello que el imputado realiza y aquello que le pasa al sujeto, porque

otros lo hacen.

Así, la declaración que presta un imputado es un acto que éste hace, ya que se trata de un

acto voluntario. El ser fotografiado o reconocido, es algo que otros hacen, o que le pasa. Lo

que está permitido es que se investiguen, por parte de los órganos judiciales, circunstancias

que permitan esclarecer la posible responsabilidad del procesado.

En ese conjunto de actos se encuentra una gama muy extensa de medidas que incluyen

algunas en las que la presencia del procesado es necesaria. Pero en esos actos el sospechoso

no hace algo sino que otros lo hacen. En ese conjunto de actos, el Estado puede valerse de

la coacción con el objeto de practicar medidas. No obstante, un límite señala la barrera

infranqueable para el uso de la fuerza: no se puede compeler a nadie a declarar; esto es, no

se puede coaccionar al imputado a que haga algo. El otro límite está dado por el respeto a la

integridad personal: el uso de la fuerza no puede estar dirigido a lesionar el cuerpo de la

persona. Aún cuando se admita que el cuerpo del imputado pueda ser considerado fuente de

evidencia material, ello no implica que pueda dejarse de lado su dignidad humana, la cual

debe prevalecer acudiendo, en la medida de lo posible, a los procedimientos alternativos

que le resulten menos gravosos. En el marco del derecho procesal moderno, la dignidad

humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los funcionarios

encargados de la persecución penal el deber de atenerse a lo que aquél decida en cuanto a si

hará o no una declaración y al contenido de ella. Como bien señalan Abel Fleming y Pablo

López Viñals33, la garantía contra la autoincriminación comprende más latamente la

liberación de la obligación de suministrar al adversario armas que sean empleadas contra

uno mismo (nemo tenetur armare adversarium contra se).

33 FLEMINGS, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo, Garantías del imputado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, pág. 321.

Al respecto, Granillo Fernández34 tiene una posición clara al sostener que resultan

contrapuestas a la prohibición de provocar autoincriminaciones aquellas diligencias en las

que se propicie una participación activa del imputado. La garantía debe abarcar todos los

casos en que el imputado deba asentir en pro de la realización del acto, con el derecho de

oponerse en caso de considerarlo conveniente a su defensa. Por su parte, Maier35 mantiene

la clásica distinción entre el imputado como sujeto de prueba o como objeto de prueba; sin

embargo, a criterio de Granillo Fernández, su insistencia en el derecho del imputado a

negarse a realizar aportes activos que lo puedan perjudicar, como el resguardo que debe

tenerse respecto de diligenciar pruebas que puedan perjudicar la salud del mismo, limitan

en gran medida el concepto de imputado como objeto de prueba. Así, Maier entiende que el

Estado tiene el derecho de imponer coercitivamente al imputado su sumisión a la

realización de un acto procesal para el que resulte indispensable su participación como

órgano de prueba (particularmente, en el caso de pericias para las que sea indispensable

contar con su cuerpo o su intelecto) pues, entiende que debe distinguirse entre lo que es el

ámbito de sus propias palabras y lo que cae en el terreno de otros actos del proceso, que

necesitan ser producidos con la intervención del imputado.

Por su parte, Carrió36 sostiene que “...se ha intentado hacer una distinción entre los casos en

que se pretende convertir al imputado en un sujeto activo de prueba (obligarlo a que

declare, o a que haga un cuerpo de escritura), de aquéllos en que a aquél se le reclama un

comportamiento pasivo, ya sea para extraerle sangre, huellas dactilares, etc. En esta

interpretación, la garantía contra la autoincriminación funcionaría en el primer supuesto

(imputado como sujeto activo), pero no en el segundo. En el primer caso es notoriamente

ilegítimo forzar a un imputado para que escriba un texto determinado, parece mayoritaria la

opinión de que es lícito extraerle sangre aun contra su voluntad. Cuando existen motivos

fundados para una extracción de sangre, ese grado de sospecha sí podrá servir para vencer

cualquier negativa de éste a prestarse a la medida en cuestión.”

En “Holt vs. United States37”, la Corte norteamericana sostuvo que la prohibición de

compeler a un hombre a atestiguar contra sí mismo en un proceso criminal, prohíbe el uso

34 GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor y HERBEL, Gustavo. Op. cit.. p. 72. 35 MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, t. 1-B, pp. 367/368 y 433. 36 CARRIO, Alejandro. Ob. Cit, pag. 388/389. 37 218 U.S. 245. Citado por Rojas, Ricardo y García, Luis en “Las inspecciones corporales en el proceso penal”. Doctrina Penal, N° 53/54, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Enero-junio 1991.

de la fuerza física o moral para obtener su declaración, pero no excluye a su cuerpo como

evidencia cuando sea de tipo material. Una interpretación distinta fue considerada, en los

términos de la Corte, como “una extravagante extensión de la enmienda quinta”. Asimismo,

en la causa “Schmerber38” sostuvo respecto al privilegio de la enmienda V, que:

Protege a un acusado sólo de ser compelido a atestiguar en su contra, o de proveer al

Estado con evidencia de naturaleza testimonial o comunicativa”. Es interesante destacar

una de las notas a ese párrafo, donde se agrega que “una posición disidente sugiere que

el análisis de sangre tiene una naturaleza ‘testimonial’ o ‘comunicativa’, porque está

destinado a obtener el testimonio de otros, comunicando al jurado hechos acerca de la

condición del procesado.

Siguiendo este criterio, la Corte norteamericana convalidó, además de los análisis de sangre

y otras intervenciones médicas similares, el sometimiento a la extracción de huellas

digitales, fotografías, mediciones, la obligación de escribir o hablar para identificación,

comparecer ante la Corte para ser reconocido, asumir un gesto o postura particular,

caminar, etc.39

Como bien señalan Abel Fleming y Pablo López Viñals40, el criterio de mayor rigor para

establecer la línea divisoria de lo que se puede exigir al imputado sin violentar el derecho a

no autoincriminarse, está en la consideración de que lo esencialmente característico del

sujeto es su expresión de voluntad; a partir de tal premisa, cualquier actividad que involucre

la adopción de una determinada conducta positiva que pueda ser considerada como

expresión de voluntad del sujeto, no le será exigible sin mengua de la garantía bajo examen.

Es que, como señala Roxin41, “...el procesado no tiene que colaborar con las autoridades

encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, aunque sí debe soportar

injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su

culpabilidad. Se impone al imputado la obligación de tolerar...”.

Por último, cabe señalar que en la legislación adjetiva bonaerense la única norma que

contiene una referencia a las inspecciones corporales es el art. 214 del CPPBA42.

38 Schmerber c/California, 384 US, 757 (1966). 39 Ver jurisprudencia citada en “Schmerber c/California”, 384 US 757 (1966). 40 FLEMINGS, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo. Ob. Cit. 41 ROXIN, Claus, “La protección de la persona en el proceso penal alemán”, en Revista Penal, n° 6, Barcelona, Ed. CissPraxix Profesional, 2000, pág. 120. 42 Art. 214 CPPBA: Examen corporal y mental. “Cuando se juzgue necesario, se procederá al examen corporal o mental del imputado, respetando su pudor. El examen deberá practicarse con el auxilio de peritos. Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quién será advertido previamente de tal derecho. Para realizar el examen, podrá

a) Extracción compulsiva de sangre.

Conforme la diferenciación efectuada anteriormente, cuando la evidencia es de índole

material, la prohibición de compeler a un imputado a declarar contra sí mismo en un

proceso criminal no excluye la posibilidad de que se lo considere objeto de prueba, como

ocurre con la extracción de sangre. En estos supuestos, desde hace tiempo, en los Estados

Unidos de Norteamérica se ha considerado que ello no viola la garantía que proscribe la

autoincriminación forzada43.

Dicha postura ha sido ratificada posteriormente por la Corte44, en un caso donde se

investigaba la entrega a terceros de niños abandonados o sustraídos a sus padres, a cambio

de dinero. El matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un niño en esas

condiciones y los exámenes de sangre estaban orientados a corroborar la paternidad que

alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecían como imputados y el menor, como víctima del

delito investigado. Se ordenó la extracción de sangre del menor y de quienes decían ser sus

padres legítimos, en razón de la sospecha de que el menor era en verdad hijo de

desaparecidos. Los padres se negaban a la extracción sanguínea. La Defensa impugnó la

orden de extracción sanguínea compulsiva del Juez.

Dijo la Corte que no se advertía lesión alguna a la garantía constitucional que prescribe que

nadie está obligado a declarar contra sí mismo (Art.18 de la Constitución Nacional), ya que

lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el

fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad;

pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se

encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de índole material

(doctrina de Fallos: 255:18 y sus citas).

b) Reconocimiento en rueda de personas.

ordenarse que durante la diligencia no se ausenten las personas que hubieren sido halladas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que desobedezcan incurrirán en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la fuerza pública”. 43 218 U.S. 245. 44 CSJN, Fallos 318:2518, “H., G. S. y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N° 197/90-” – 04/12/1995.

En este supuesto, la información al proceso la introduce el testigo que se posiciona frente a

la hilera de personas con la finalidad de identificar al autor o partícipe de un hecho punible.

Por ello, no existe objeción a la práctica de la diligencia en contra de la persona del

imputado.

La negativa del sujeto pasivo del proceso pone en riesgo la eficacia probatoria de la

medida. En ese caso, es factible recurrir a un mecanismo subsidiario de reconocimiento,

mediante la exhibición de la fotografía del imputado junto a varias imágenes de personas de

semejantes caracteres fisonómicos.

La Corte Suprema nacional, invocando precedentes de Estados Unidos, sostuvo que el

principio constitucional no ampara al sujeto cuando el mismo es objeto de prueba, cuando

constituye el objeto investigado, como es en el reconocimiento por otra persona45.

Consideró así que “no resulta violatoria de la cláusula que veda la exigencia de declarar

contra sí mismo”. Señaló que la presencia del imputado no es prueba en el sentido de la

norma del caso; concepto además corriente y razonable del ejercicio de la facultad estatal

investigadora de los hechos delictivos.

Una particular situación se plantea en torno a si es factible generar el uso de la fuerza para

modificar la fisonomía del imputado a un estado anterior al acto de reconocimiento, de

modo que el sujeto tenga un mayor parecido a la fisonomía que tenía al ser aprehendido o

al momento del hecho atribuido. Al respecto, resulta interesante mencionar el artículo 371

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española46 que regula específicamente la situación

analizada. Asimismo, en Alemania existe jurisprudencia específica, estimando que la

modificación coactiva del cabello o de la barba del inculpado para facilitar el

reconocimiento a través del testigo no constituye un menoscabo a la dignidad humana,

siendo una diligencia que representa, desde la perspectiva de la proporcionalidad, una

injerencia de baja intensidad, pues altera el aspecto del inculpado sólo de forma

transitoria47.

45 CSJN, “Cincotta”, Fallos 255-18, donde también admitió la extracción coactiva de impresiones digitales. En igual sentido: “Schuster”, Fallos 300:894. 46 Artículo 371 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “El que detuviere o aprehendiere a algún presunto culpable tomará las precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda”. 47 ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal, Madrid, 1999, pp. 570 y ss.

c) Obligación de realización de cuerpo escritura, grabación de voz o entrega de

documentación.

La limitación presentada a la utilización de la coacción física o psicológica, no se ha

aplicado solamente a los casos en que alguien debía declarar en contra de sí mismo. La

Corte Suprema de los EE.UU. entendió que la garantía contra la auto-acusación se extiende

también al uso de sus libros o documentos. De esta manera, obligar a una persona a

entregar materiales escritos incriminatorios, es “efectivamente declarar contra sí mismo”.

Este es el criterio que tuvo la Corte en “Boyd vs. United States” en el año 188648. La corte

norteamericana recalcó que aunque la información requerida a Boyd se había solicitado

formalmente en el ámbito de un proceso civil, los datos aportados tenían sustancia criminal.

Asimismo, puede concluirse de los fallos de la Corte federal estadounidense, que debe

distinguirse entre los conceptos de creación y producción de los documentos dotados de

aptitud incriminante. La creación voluntaria del documento y su entrega se encuentran

amparadas por la garantía que protege contra la autoincriminación.

En opinión de Fleming y Lopez Viñals49, el requerimiento de documentos

autoincriminatorios no puede ser considerado en sí mismo inconstitucional. Esta última

nota sólo debe ir aparejada a las intimaciones de la autoridad que llevan implícita una

coerción derivada de la amenaza de sanción. Mientras ello no ocurre, el imputado puede

optar por colaborar libremente con la investigación aportando las pruebas documentales

que lo comprometen, sin que ello pueda afectar la regularidad de la adquisición de dicha

evidencia.

Parecería no importar la índole de las actuaciones donde se concreta la obligación de

efectuar el aporte documental, la importancia radica por el contrario, en su eventual utilidad

para servir como prueba en sede penal en contra del aportante.

El Juzgado Correccional Nº 1 de Bahía Blanca, ha resuelto que:

la realización de una plana de escritura para someterla luego a comparación a través de

una pericia caligráfica requiere del sospechoso el despliegue de una actividad, actuando

como órgano de prueba y no meramente como objeto de prueba. Por eso su

determinación en tal sentido debe ser libre y voluntaria. Como consecuencia de lo

48 116 U.S. 616: sobre esta cuestión en el derecho argentino, vid. Fallos Tº249, p. 530 (Rep. La Ley XXII, p. 1046, sum. 169), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 49 FLEMINGS, Abel y LOPEZ VIÑALS, Pablo, op. cit.

expuesto, la negativa del inculpado a prestar esa colaboración activa con la investigación

no puede ser valorada como presunción en su contra, pues no está obligado a tal

colaboración, encontrándose amparado por una garantía constitucional50

.

d) Alcoholemia.

Las pruebas coactivas de alcoholemia en los controles preventivos de tránsito, han

generado algún tipo de cuestionamiento constitucional por la presunta violación de la

garantía contra la autoincriminación. La jurisprudencia al respecto, es casi unánime en

sostener la falta de afectación constitucional en dichos controles.

En ese sentido, se ha sostenido por nuestra jurisprudencia local51, que resultan válidos los

operativos rutinarios y generalizados montados por las autoridades municipales y/o

policiales u otras provinciales con finalidades preventivas, tendientes a conjurar la grave y

potencial lesión a bienes jurídicos producto de la conducción en estado de ebriedad.

Respecto a la garantía en cuestión consideró que:

al individuo al que se lo somete a control no se le pide que confiese, que aporte

información lo que transgrediría la garantía prevista en los arts. 18 de la Constitución

Nacional y 29 de la provincial, sino que se someta a una prueba para constatar si su

estado le permite conducir vehículos automotores sin peligro para sí o para terceros,

dado que esa actividad se encuentra reglamentada y el Estado tiene el deber de

controlarla por razones de seguridad pública. Y de constatarse, en ese momento, que el

sujeto se hallaba con un nivel alcohólico superior al admitido por la ley, tomar las

precauciones del caso, impidiendo que continúe en la conducción del vehículo, al

margen del inicio de acciones contravencionales.

En igual sentido se ha resuelto que la garantía consagrada en el art. 18 CN -nadie puede ser

obligado a declarar contra sí mismo- no se conculca con la exigencia de colaboración para

la realización de pruebas de alcoholemia52, y que:

el test de alcoholemia realizado -por un procedimiento no invasivo- no puede ser

interpretado como una declaración contra uno mismo, puesto que no es una declaración

sino que es prueba que destruye la presunción de inocencia al constatarse in fraganti que

50 Juzgado Correccional Nº 1 de Bahía Blanca. Expte. 254/11. “Leiva, Pablo Daniel por estafa y encubrimiento”. 09/09/11. 51 Juzgado Correccional Nº1 Bahía Blanca, causa nro. 987/10. “Hernández, Rodrigo apela sent. del Tribunal Municipal de Faltas nro. 1 en expte. 1-2010-52838”. 09/11/10. 52 Corte Sup. Just. Santa Fe, causa 703/90 del 19/09/91.

el encausado se hallaba con un nivel alcohólico en sangre por encima del admitido por la

ley53

.

En el caso “Aranguren”, la Cámara Criminal y Correccional -Sala I- sentó el criterio de que

la extracción de sangre a los efectos del dosaje de alcohol constituye un medio investigativo

lícito, que puede ser cumplido aun contra la voluntad del imputado. Sostuvo el tribunal

capitalino que el procesado está sujeto a la revisación corporal, de modo no sólo pasivo

sino también activo, agregando que esa revisación puede ser hecha aun en contra de su

voluntad cuando el examen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro

para su persona54. En la misma dirección, la Corte Suprema de Estados Unidos ha

convalidado la extracción de muestras de sangre para medir el grado de alcoholemia,

sosteniendo que el privilegio de la V enmienda protege a un acusado sólo de ser compelido

a atestiguar en su contra, o de proveer al Estado con evidencia de naturaleza “testimonial” o

“comunicativa”55.

Por su parte, el Tribunal Constitucional del Reino de España ha entendido que:

…el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al

derecho a no declarar, y declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se

obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su

culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia,

exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito

de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución56

.

Es pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la sujeción de los

ciudadanos mediante la utilización de su propio cuerpo no supone una auténtica

declaración de culpabilidad que afecte el derecho a no declarar contra sí mismo y la

presunción de inocencia (arts. 17.3 y 24 CE): “no se obliga al detectado a emitir una

declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se

le haga objeto de una especial modalidad de pericia, lo que exige una mínima colaboración,

en absoluto equiparable a la declaración comprendida en aquéllas57”.

53 Cámara en lo Contravencional y Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, Sala 1ra., 22/06/04, “Martínez”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nro. 2, octubre de 2004, Lexis Nexis, p. 507 y ss 54 Jurisprudencia Argentina, 1992-III-23. 55 “Schmerber vs. California”, 384 US 757, año 1966. 56 SENDRA, Vicente Gimeno, Derecho Procesal Penal, tomo II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988. 57 Sent. 107/85, citada por HERNANDEZ, Ángel Gil, Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, Ed. Colex, 1995.

En definitiva, se trata de supuestos en que el conductor actúa como objeto de prueba, como fuente pasiva de elementos de cargo, sin que se lo obligue a aportar información sino a tolerar que otros hagan algo prestando una mínima colaboración, siguiendo procedimientos indicados por la ley y sin afectar su integridad física, ello sumado a que