LA IMPUTACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO

Alberto Snchez Paquera

Introduccin La Imputacin de la Paternidad Matrimonial es un tema vinculado a una institucin permanente que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin intersexual, de procreacin y del parentesco llamado Familia. La Familia se constituye formalmente a travs del Matrimonio civil que se contrae segn la ley civil en un acto solemne por el que un hombre y una mujer se unen para hacer vida en comn. Los hijos que nazcan durante el matrimonio o trecientos das siguientes a su disolucin tienen por padre al marido por lo cual se le asigna la paternidad que es el vnculo natural, legal y moral que une a un hombre con su hijo. Tal vez aquella frase popular manifestada en el Per que dice el hijo de mi hija es mi nieto, el hijo de mi hijo lo dudo, es el caso ms saltante sobre la imputacin de la Paternidad Matrimonial en el Sistema Jurdico Peruano, ya que es ms fcil probar el vnculo del Hijo con la madre que con el padre, sobre todo cuando este ltimo niega su paternidad.

Aspectos especficos sobre el Nio:Toda persona tiene derecho al nombre y la identidad personal, es fundamental; es, sin duda el primer derecho reconocido. Lo que incluye el derecho de tener un nombre, nacionalidad y, en la medida posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos[footnoteRef:1]. Tal derecho ser defendi por sus progenitores, instituciones o autoridades; reconociendo el inters superior del nio, quien ser representado por uno de los mencionados. [1: Art.6 Cdigo del Nio y Adolescente, Per]

Filiacin matrimonialEn doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, desde el Derecho Romano, la paternidad es procedente del vnculo matrimonial. El problema se presenta cuando el padre de un hijo natural se resiste a reconocerlo y se trata entonces de saber si tal hijo o quien lo represente en su minora puede recurrir al Poder Pblico para que se practique la investigacin pertinente y declare la relacin filial.

En el decurso de la historia esta investigacin se permiti en determinadas pocas y tambin se prohibi. As en la poca medieval, el dicho de la virgen fue suficiente para condenar un estupro y declarar una paternidad; la denuncia del supuesto seductor de una muchacha encinta se tena por cierta Vrgini praegnanti creditur. El Derecho intermedio reaccion contra esta liberalidad y prohibi la investigacin de la paternidad natural, as los Revolucionarios Franceses expidieron la Ley 12 de Brumario en su ao II, y el Cdigo Napolen recogi igual prohibicin en su artculo 340: La recherche de la paternit est interdte, salvo el caso de rapto. Los tribunales entonces recurrieron a la responsabilidad aquilina y se determin que el hombre que embarazara a una mujer comete un delito que lo obligaba a indemnizar, con la precisin de que sta se le exiga como hombre y no como padre.

En el derecho moderno, la investigacin de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre que tiene toda persona, y nuestro Cdigo Civil vigente, concedi tal accin en los supuestos previstos en su artculo 402, el que ha sido ampliado, precisamente, por la Ley N 28457, para incluir como Inciso 6 cuando se acredite el vnculo parental con prueba gentica o cientfica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms utilizada la prueba denominada del ADN.

La filiacin en sentido genrico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relacin de sangre y de derecho entre ambos. Desde el punto de origen parental, la filiacin es la relacin de parentesco consanguneo, en primer grado en lnea recta, que liga a una persona con aquella que la genera o que la recibir como si la hubiera generado.

En la doctrina nacional moderna, con Arias-Schreiber Pezet[footnoteRef:2], se ha dicho que la filiacin es la ms importante de las relaciones de parentesco y que partiendo de una realidad biolgica, cual es la procreacin, surge una relacin jurdica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemtica legal acerca de los padres e hijos. [2: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y otros; Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001]

La filiacin es la condictio sine qua non para conocer la situacin en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familia, de all que se diga que la filiacin implica un triple estado: estado jurdico, asignado por la ley a una persona deducido de la relacin natural de la procreacin que la liga con otra. Estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas. Estado civil, pues implica la situacin jurdica del hijo frente a la familia y a la sociedad.

Determinacin y tipos de Filiacin.La determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una realidad biolgica presunta. Existen dos tipos de filiaciones, por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza, en matrimonial y extramatrimonial; solo se reconocen hijos, todos ellos iguales ante la ley, independientemente de las circunstancias de su nacimiento o concepcin, por lo que se hablar no de "hijos extramatrimoniales" sino de "filiacin extramatrimonial" o matrimonial, llegado el caso.

Como se sabe, a lo largo de la historia del Derecho se han realizado distintas clasificaciones de los hijos. La principal razn de su existencia era establecer diferentes categoras sociales, diferenciacin que ha permitido durante mucho tiempo desde el punto de vista jurdico, efectuar una discriminacin tajante entre las categoras de hijo. Suprimidas las calificaciones de antao, la distincin segn que el nacimiento se produzca o no en el marco de la institucin matrimonial reviste importancia a fin de determinar bajo qu criterios se determinar, in lmine, la atribucin paternal, sea sta legal (presunciones), negocial (reconocimiento) o judicial (acciones de filiacin) o tambin por las vas de impugnacin o rectificacin segn fuera el caso. La Declaracin Universal de Derechos del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, la Convencin Americana de los Derechos Humanos no admiten distinciones excepciones o discriminaciones con motivo de nacimiento, y garantiza a todos los nios, nacidos dentro o fuera del matrimonio, tienen iguales derechos de proteccin social. Lo que ha determinado su incorporacin a nivel constitucional.

Clases de paternidadDecir que una persona es padre de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vnculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (padre es el que cra), mientras el trmino progenitor indica el vnculo biolgico entre una persona y otra por la cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor es el que engendra). Bajo esta orientacin Vila-Coro Barrachina[footnoteRef:3], de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido: [3: VILA-CORO BARRACHINA, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995]

Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biolgico) y tiene una relacin jurdica con la madre (matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia fsica en el hogar, en el desarrollo del nio y ejerce los derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociacin entre el aspecto biolgico y el legal.

Paternidad referencial: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica pero tiene referencia de l que le ayudan a desarrollarse dentro de los parmetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesin, calidades, etc.). Se puede presentar en dos casos: Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o est ausente. Aquella que se da por fecundacin post mortem, el hijo tendr conocimiento de la identidad de su padre, pero est privado de los derechos legales.La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogentica del hijo.

Paternidad social: En sta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal pero s contenido emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.

Padre excluido: Es aquel padre que, producto de una tcnica de reproduccin, ha cogido su material gentico (de manera annima pues prima la reserva en su identificacin) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podr establecer su identidad.

Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre s, orientan la labor natural del hombre en la familia, cual es la interrelacin padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biolgico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.

Paternidad matrimonialLa determinacin de la paternidad ha sido un hecho de permanente preocupacin por el Derecho, en primer lugar por los efectos que ello genera y segundo por el tema de su probanza y fijacin exacta (pater semper incertus). Es por este esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a efectos de lograr un establecimiento legal a falta de presupuestos biolgicos que la consoliden. La presuncin de legimitidad matrimonial es una de ellas a lo que suma su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado, comportando una opcin del legislador til en la prctica y solo excepcionalmente no acorde con el hecho biolgico.

Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos de sta siempre que nazcan dentro de los trminos indicados por la ley (patre certo nasci). Obviamente, matrimonio, maternidad e identidad del hijo siempre resultaron, como hechos objetivos, susceptibles de prueba directa, pero la concepcin y la paternidad han ofrecido en el pasado especiales dificultades pues, como refera Diego Espn Cnovas[footnoteRef:4]: [4: ESPN CNOVAS, Diego; Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982]

La concepcin durante el matrimonio tropieza con el obstculo que el plazo de gestacin no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la concepcin con relacin al parto. La paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos sanguneos, cabe establecer una prueba segura de la misma en todos los casos.Estas situaciones resultan bastante controversiales, de all que para solventar las relaciones familiares se haya estructurado un esquema filial especial sustentado en el matrimonio de los cnyuges, de manera que los hijos, sean concebidos o nacidos (segn sea el caso) durante la unin marital, sern atribuidos al marido de la mujer que los pari, esto es un reconocimiento legal de la filiacin paterna. Para los hijos matrimoniales la filiacin se acredita conjuntamente respecto del padre y de la madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propiamente y siempre, la paternidad del marido (principio de la indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pesar de que luego pueda ser impugnada. Esta filiacin sienta sus bases en la presuncin pater est (artculo 361 del Cdigo Civil) y en la presuncin reafirmatoria de paternidad (artculo 362: el hijo se presume del marido as la mujer niegue la paternidad de su cnyuge o sta sea condenada como adltera). A mayor abundamiento y con el fin de esclarecer cules hijos son matrimoniales y cules no, debemos de comparar este dispositivo con el artculo 386, cuyo anlisis hacemos en esta obra, el que se sustenta que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

El principio de atribucin paternal sustentado en el matrimonio tiene antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Cdigo de Hammurabi, en las Leyes de Man, en el Derecho Hebreo y en el antiguo Derecho Romano en el que se consagr primigeniamente Dies nuptiarum dies est conceptionis et nativatis legitima e (el da del matrimonio es el da de la concepcin y del nacimiento legtimo). Sin embargo, la mayora de textos establecen su origen en la mxima contemplada en el DIGESTO (lib. 11, tit. IV, ley 5) que reza Pater est is quem justae nuptia demonstrant, "padre es el que se demuestra con las nupcias". Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pas al Derecho Cannico medieval, glosadores y posglosadores, Derecho intermedio hasta los cdigos ms modernos. Como principio rector de la filiacin matrimonial, consagrado en el artculo 361 de nuestro Cdigo, esta norma lo que busca es la determinacin de una filiacin constitutiva, una atribucin de la paternidad ministerio legis o automtica, tambin conocida como atribucin de paternidad ope legis.El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado perodo de la concepcin y gestacin que fue considerado primigeniamente en la Ley de las XII Tablas estableciendo lo siguiente: " Una mujer conocida por su indiscutida honestidad dio a luz en el undcimo mes de la muerte de su marido; y se origin cuestin respecto de la concepcin, que se reput posterior a la muerte de aqul; pues los decenviros establecieron que los partos legales deban tener lugar dentro del dcimo mes; no, del undcimo". De manera tal que, legalmente, la gestacin tiene una duracin mnima de 180 das y mxima de 300, mientras que la concepcin se produce dentro de los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento (artculos 361, 363, incisos 1 y 2).

ste es el postulado omni meliore momento, por el cual la ley contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundacin y no el momento exacto en que sta se produce. En cuanto al cmputo de si deben entrar los dies a quo o dies a quem, nuestro Cdigo establece una situacin negativa, en primer lugar porque el cmputo es de das calendarios y no horarios, y adems, en segundo lugar, los 300 das excluyen el da mismo de la disolucin, dies a quo (artculo 361) Y los primeros 121 das de los 300 anteriores al (da) del nacimiento del hijo, excluyen el da del nacimiento dies a quem (artculo 363, inc.2).

En el Derecho comparado existe tambin discordancia; por ejemplo el artculo 29 del Cdigo Civil de Paraguay nos dice "Se presume, sin admitir prueba en contra, que el mximo legal de duracin del embarazo es de trescientos das, incluso el da del matrimonio o el de su disolucin, y el mnimo, de ciento ochenta das, computados desde el da anterior al de nacimiento, sin incluir en ellos ni el da del matrimonio, ni el de su disolucin. Se presume tambin, sin admitir prueba en contra, que la poca de la concepcin de los que nacieren vivos queda fijada en todo el espacio del tiempo comprendido entre el mximum y mnimum de la duracin del embarazo".

La presuncin de paternidad matrimonial si bien dispensa de probar el hecho biolgico, no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos ticos que dan sentido a la institucin del matrimonio mismo, tales como la fidelidad y la cohabitacin, que son los pilares de la unin monogmica, o presunciones vitales de las que se deriva una presuncin negativa de infidelidad y una presuncin positiva de contacto. En sentido concreto y prctico, la presuncin de paternidad descansa no tanto en la fidelidad sino en la convivencia matrimonial, presentndose esta ltima como su principal fundamento. Bien se dice que la atribucin de paternidad al marido de la madre, no depende de la voluntad de las partes; ocurre por imperio legal, cuando se ha establecido el vnculo de hijo con la mujer casada; no es un acto ni una consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos. As, la presuncin de paternidad matrimonial satisface el inters social de proteccin de la familia y est generalmente de acuerdo con la realidad biolgica de la paternidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la cohabitacin antes del matrimonio o de la asuncin de la debida responsabilidad por el autor del embarazo prematrimonial.

Es una regla de carcter imperativo, aplicndose a la generalidad de los casos, mas su fuerza no es absoluta, admitiendo prueba en contrario, reservada al marido si ocurren las condiciones para contestar la paternidad. Fija la ley, para efectos de otorgar la legitimidad, un perodo en el cual debe haber ocurrido la concepcin, por lo que ser admitida accin judicial para probar que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido despus de la disolucin conyugal, probar que el nacimiento del hijo en periodo superior se origin por retraso del parto. La presuncin pater est est basada en aquello que habitualmente acontece, quod plerumque accidit, y es impuesta por razones de orden social altamente convenientes, su basamento es de orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia al impedir que se atribuya prole adulterina a la mujer casada. Con esta presuncin se potencia la paz familiar.

El artculo 361 es un artculo tipo en el Derecho comparado; es recogido de manera expresa en Cdigos Civiles como los de Alemania, Argentina, Bulgaria, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Espaa, Francia, Guatemala, Italia, Luisiana, Mxico (Federal), Paraguay, Puerto Rico, Quintana Roo (Mxico), Qubec, Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela y otros ms, as como en los Cdigos de Familia de Bolivia, Catalua, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Honduras, Panam, entre otros tantos. Recoge una de las afirmaciones jurdicas ms antiguas de las que se tenga memoria y se hayan ensayado una enorme cantidad de teoras para fundarla, entre ellas tenemos:

a) Teora de la accesin: De muy antigua data, ya que de ella se recogen datos en las Leyes de Man y al parecer en otros libros de derecho antiguos y est basada en la propiedad del marido sobre la esposa, y por lo tanto del fruto de sta, el hijo, idea reiterada en la Edad Media por algunos canonistas. Esta teora tambin fue llamada dominical, dado que el marido tena el carcter de ser dueo de su mujer.b) Teora de la vigilancia: Dada la potestad legal del marido de vigilar a su mujer, los hijos de sta deben atribursele.

c) Teora de la presuncin de fidelidad de la esposa: Es una suerte de presuncin de inocencia frente al delito de adulterio, pues se deber reputar hijo del marido hasta que se pruebe el adulterio.

d) Teora de la cohabitacin exclusiva: Mantiene que la presuncin descansa en el hecho positivo de la cohabitacin exclusiva, propia de la relacin conyugal; algunos autores la unen a la presuncin de fidelidad que deben guardarse los esposos.

e) Teora de la admisin anticipada: Parte de considerar el matrimonio como acto voluntario por el que el marido admite anticipadamente en su familia los hijos que nazcan de su mujer.

Requisitos para la operatividad de la presuncinPara que opere la presuncin de paternidad tienen que reunirse los siguientes requisitos:a. Filiacin materna acreditada, la que se determina con la inscripcin en el Registro de Estado Civil.b. Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la paternidad; la constitucin del ttulo de estado de hijo matrimonial exige el matrimonio de los padres. c. Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 das de su disolucin. Nuestro Cdigo es bastante tajante al respecto pues solo habla de disolucin.

De la teora de la legitimidadLa presuncin de la paternidad matrimonial, tal cual est sustentada en el artculo 361, se desvincula de la llamada 'atribucin de legitimidad', la que se haca legalmente segn el hijo se hubiese concebido dentro del matrimonio. La determinacin legal de la paternidad legtima se vinculaba a la atribucin de legitimidad, pues se presuma "que los hijos concebidos por la madre durante el matrimonio, tienen por padre al marido". Antiguamente, la categorizacin diferenciaba a los hijos, segn fueran o no legtimos, siendo legtimos nicamente los concebidos por la madre durante el matrimonio, y pudiendo legitimarse aquellos concebidos fuera del matrimonio por las posteriores nupcias de sus padres; es decir, que a travs de un hecho biolgico conocido (el tiempo de gestacin) se presuma una identidad.

Vigencia de la presuncin pater estLa presuncin pater est tiene un carcter de historicidad que deber actualizarse o andar a la par con el devenir de las relaciones sociales y tcnicas, pues su carcter ancestral desmedra su eficacia y no le otorga valor absoluto. Para que las presunciones, que en esta materia consagra la ley, no caigan peligrosamente en el terreno de las ficciones, es menester tener bien claro el hecho que las nutre. Se trata de presupuestos biolgicos que exigen, en cada caso, una correlativa concordancia con el vnculo jurdico que instrumentan. Adems, la ley- debe presumir lo posible, entendiendo como tallo fcticamente verosmil. En caso contrario, la ley entra en el mbito de lo absurdo.Las situaciones ms complejas por las que atraviesa la presuncin pater est son:Separacin de hecho.- Ha sido comn la discusin sobre la vigencia de la presuncin pater est mediando separacin de hecho de los cnyuges. Determinacin gentica de la paternidad.- En la actualidad, con la aparicin de medios cientficos de identificacin y la comprobacin del momento exacto de la concepcin, se deben ir dejando de lado estos criterios de incertidumbre de la paternidad sustentados en el riguroso conteo de los plazos, de presunciones, pues hoy es posible determinar de manera segura la paternidad con las modernas pruebas de ADN. Periodo tcnico del embarazo.- Respecto del clculo de la edad gestacional del embrin, actualmente hay varias tcnicas, hacindose ms segura la estimacin conforme avanza el embarazo. Por convencin, los obstetras fijan la fecha del embarazo en semanas menstruales que se inician el primer da del ltimo periodo menstrual (UPMN), sta es la edad gestacional. La edad embrionaria se inicia con la fecundacin alrededor de las semanas luego del UPMN. En algunos casos puede ser difcil en esta primera etapa establecer la fecha exacta de embarazo porque depende de la memoria de la mujer de un evento que ocurri semanas antes que se diera cuenta que estaba embarazada.

CONCLUSIONES La imputacin de la paternidad se refiere al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, por ende el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 360 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. El concebido es una vida humana intrauterine y es sujeta de derecho para todo en cuanto le favorece y la atribucin de los derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. La accin contestatoria por parte del padre debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das si estuvo presente en el lugar, contados desde el da siguientes del parto y en caso de no estarlo, desde el da siguientes de su regreso, si estuvo ausente. Se regula del plazo de caducidad para interponer la accin contestatoria de paternidad en consecuencia Por ms que la esposa diga y manifieste que el hijo nacido dentro del matrimonio es de otra persona, salvo que el padre realice la negacin de paternidad. En cuanto a la titularidad de la accin de negacin de paternidad corresponde al marido, sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese muerto antes de vencer el plazo de noventa das. 1