LA INSTITUCIÓN DE LOS ANTECEDENTES JUDICIALES EN … · 2018-09-22 · antecedentes judiciales y...

BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011

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LA INSTITUCIÓN DE LOS ANTECEDENTES JUDICIALES EN COLOMBIA DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS

INFORME DEFENSORIAL (Borrador sujeto a discusión. Versión del 1 de agosto de 2011)

Había creído en una vida nueva, pero pronto supo lo que es una libertad con pasaporte amarillo. Víctor Hugo, Los Miserables

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ELABORADO POR LAS DEFENSORÍAS DELEGADAS PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES Y DE POLÍTICA PENITENCIARIA Y

CARCELARIA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Bogotá, D. C., Diciembre de 2010

VÓLMAR PÉREZ ORTIZ DEFENSOR DEL PUEBLO


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GLORIA ELSA RAMÍREZ VARGAS SECRETARIA GENERAL

KARIN IRINA KUHFELDT SALAZAR DEFENSORA DELEGADA PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

PATRICIA RAMOS RODRÍGUEZ DEFENSORA DELEGADA PARA LA POLÍTICA CRIMINAL Y PENITENCIARIA

FERNANDO IREGUI CAMELO PROFESIONAL

ANDREA CAROLINA HERNÁNDEZ CRUZ ASESORA

ALFREDO CASTILLO HERNÁNDEZ PROFESIONAL

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ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. BREVE CARACTERIZACIÓN HISTÓRICA

1. Los antecedentes judiciales y otras instituciones del derecho penal 1.1. La reincidencia 1.2. La rehabilitación

III. EL ANTECEDENTE JUDICIAL Y SU RELACIÓN CON EL DEBIDO PROCESO

1. RÉGIMEN PENAL: LOS ANTECEDENTES JUDICIALES COMO CRITERIO EN LA INVESTIGACIÓN, LA SANCIÓN Y LA EJECUCIÓN DE LA PENA

1.1. DOSIFICACIÓN PUNITIVA Y RESTRICCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS DE BENEFICIOS

1.1.1. En el Código Penal (ley 599 de 2000) 1.1.2. En la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) 1.1.3. En la Ley 906 de 2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal) 1.2. COMUNICACIÓN DE LA SENTENCIA 1.2.1. En la Ley 906 de 2004 1.2.2. En la Ley 600 de 2000 2. RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO 2.1. REHABILITACIÓN 2.2. EXTINCIÓN DE LA PENA 3. RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE LOS ANTECEDENTES

JUDICIALES 3.1. EL CERTIFICADO JUDICIAL 3.2. DEL CARÁCTER RESERVADO DE LA INFORMACIÓN

CONTENIDA EN EL CERTIFICADO JUDICIAL 3.3. LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES

IV. LOS ANTECEDENTES JUDICIALES Y EL DERECHO DE HÁBEAS DATA

1. EL ANTECEDENTE JUDICIAL COMO DATO DE CARÁCTER PERSONAL

2. EL ANTECEDENTE COMO DATO DE CARÁCTER SEMIPRIVADO 3. EL REGISTRO DE ANTECEDENTES COMO UNA BASE DE DATOS

DE CARÁCTER NEGATIVO


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3.1. ACCESO A LOS DATOS POR EL TITULAR 3.2. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR EN LA DIVULGACIÓN DEL

DATO NEGATIVO 3.3. CALIDAD DE LOS DATOS 3.4. PRINCIPIO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA 3.5. CANCELACIÓN DE LOS DATOS

V. DERECHO COMPARADO 1. ALEMANIA 2. ESPAÑA VI. CONCLUSIONES VII. RECOMENDACIONES VIII. BIBLIOGRAFÍA

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I. INTRODUCCIÓN

La normatividad dedicada a la regulación de los antecedentes judiciales en Colombia es dispersa, inconexa, confusa, insuficiente, y presenta variados riesgos para la vigencia efectiva de derechos fundamentales. Esta es la conclusión central a la que llega el presente estudio, iniciado a raíz del conocimiento por parte de la Defensoría del Pueblo de varios casos de personas afectadas por el contenido del certificado judicial digital, instaurado a partir de 2008 por el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS. La situación planteada llamó la atención de la Defensoría del Pueblo por la maximización del riesgo de discriminación que conlleva la acreditación de antecedentes penales, en virtud de la adopción de la nueva leyenda contenida en el certificado. A lo largo de la exploración, además, se evidenciaron inconsistencias normativas en torno a la naturaleza y función de la institución, vacíos en torno a las consecuencias jurídicas que se derivan de la anotación de antecedentes en el certificado judicial, y una notoria ambigüedad en la atribución de las facultades a las autoridades encargadas de la administración y utilización de estos datos, situación que riñe con el principio de certeza que debe rodear el goce de los derechos fundamentales. Por ello, la Defensoría del Pueblo se propuso contribuir con un informe que diera cuenta del análisis de esta institución, a fin de propiciar una discusión pública que permita diseñar una verdadera política en la materia, ausente palpablemente hoy, con todos los componentes necesarios a tal fin, incluidas las herramientas normativas e institucionales, y que atienda y precava las serias dificultades que hoy genera. La tarea autoimpuesta no ha sido fácil. El ordenamiento jurídico nacional, como se advirtió, brinda referencias precarias, inconexas e incluso contradictorias y dificulta el cabal entendimiento de esta figura jurídica. No existe un concepto ni una definición legal. Los alcances de la institución son poco claros y hay silencios normativos que propician facultades ambiguas e interpretaciones que desafían el texto constitucional, o que sólo permiten ofrecer soluciones coyunturales a problemas estructurales. En el derecho internacional, los convenios internacionales de derechos humanos, por su generalidad, no se refieren expresamente a este aspecto. Por regla general, el tema de los antecedentes penales ha sido considerado en los tratados


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multilaterales o bilaterales de cooperación judicial, pero se trata de un escenario que no brinda mayor aporte de carácter teórico1. En el ámbito regional europeo puede hacerse referencia a la Recomendación No R (84) 10 del Comité de Ministros de Europa de 21 de junio de 1984 sobre bases de datos judiciales y rehabilitación de los condenados, con la salvedad que se trata de un conjunto de recomendaciones adoptadas con el objeto de armonizar las legislaciones entre dichos estados. Más allá de estas escasas posibilidades, no hay soporte adicional. De otra parte, la doctrina nacional no se ha ocupado realmente de este tema. En la mayoría de los textos sobre derecho penal se trata como una nota al margen y sólo en relación con la institución de la rehabilitación, o en un breve acápite en el cual se circunscribe el aporte a una referencia a la normativa constitucional o a los aspectos penales, cuando tratan de la extinción de la pena. Quizá el único texto que se ocupa con extensión del tema es el escrito por Edgar Madrid Mayor2. Existe también una jurisprudencia importante de la Corte Constitucional basada en una casuística variada, que ha contribuido de alguna manera a la mejor comprensión de una institución, diseñada con anterioridad al nuevo marco constitucional y por ende en un entorno jurídico muy distinto, así como a advertir vacíos e inconsistencias en el orden legal y establecer reglas jurídicas para resolverlos. Sin embargo, estos valiosos aportes no cobijan todos los problemas que se advierten al estudiar a fondo la institución y, por tratarse de precedentes en sede de tutela, en su mayoría, tampoco constituyen una solución definitiva y de carácter general en los puntos resueltos. De hecho, son variados los derechos que entran en juego y pueden verse potencialmente amenazados o vulnerados en razón de la certificación de antecedentes judiciales y de la operación del registro de datos que sustenta y expide dicha constancia, como lo son el derecho al debido proceso, el derecho de hábeas data, el derecho a la intimidad, el derecho al buen nombre, el derecho al trabajo, el derecho a no ser víctima de discriminación, o el derecho a la seguridad personal y familiar. Así lo atestigua la jurisprudencia constitucional:

La Corte no puede pasar por alto que el registro de antecedentes penales tiene la potencialidad de generar consecuencias adversas para las personas, sobre todo cuando, por ejemplo, se trata de valorar en un proceso penal la buena conducta anterior, o dosificar la pena en hipótesis de reincidencia en la comisión de

1 Ver, por ejemplo la Sentencia C-224 de 1999 de la Corte Constitucional, proceso en el que se revisó un convenio bilateral de asistencia judicial mutua en materia penal entre Colombia y Francia, en el que se asegura cooperación judicial en materia de antecedentes judiciales. 2 Madrid Mayor, Edgar. Inconstitucionalidad en la Constitución, Referente a los antecedentes penales, Ed. Ibáñez. Bogotá D. C., 2000.

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delitos; o incluso para efectos de competir en el mercado laboral en igualdad de condiciones, para acceder a cargos públicos, o en ciertos eventos, para el ejercicio del derecho de locomoción, cuando la expedición de ciertos permisos o de visas para el ingreso al territorio de otros Estados está sometido al estudio previo de ciertas bases de datos por parte de las autoridades extranjeras3.

Pero a fin de proseguir este análisis introductorio, es necesario tratar de ofrecer brevemente en este punto una especie de caracterización inicial, tanto de los antecedentes, como del registro y del certificado judicial. Los antecedentes judiciales o penales son datos referidos a los delitos y contravenciones cometidos por los ciudadanos, según sentencia judicial en firme, que se vinculan a sus datos personales, y constan en uno o varios registros públicos o bases de datos de carácter centralizado. La existencia y conservación de tales datos cumple varios fines normativos y sociales, que se relacionan fundamentalmente con la preservación de la seguridad y convivencia ciudadanas y la protección de la función pública. En el ámbito estrictamente represivo, la función tradicional de los registros ha sido la de permitir a las autoridades judiciales contar con información precisa y actualizada acerca de los hábitos de reiteración o reincidencia de los procesados por causas penales, pues tales conductas suelen ser factores para la cuantificación de la pena del nuevo delito cometido. Además, constituyen una herramienta fundamental para la efectividad de las órdenes de captura, y posibilitan una vigilancia más detenida o estricta de quienes son estimados de una mayor “peligrosidad” por parte de las autoridades en la investigación de los delitos. Tal función se cumple a partir de la elaboración de la denominada reseña o prontuario, en la cual se cruzan datos de carácter personal, incluida la identificación dactilar y otros datos de identificación particular –como cicatrices o tatuajes-, y los datos sobre antecedentes judiciales y policiales. La reseña constituye entonces el mecanismo para cumplir una de las finalidades de la base de datos que adelanta el DAS, pues además de los antecedentes penales –cuya vigencia en este ámbito no genera preocupación-, incluye toda información actualizada sobre investigaciones o procesos judiciales iniciados y en curso, y los requerimientos judiciales vigentes dentro de los mismos. Por su parte, el registro cumple otra finalidad fuera del ámbito de la seguridad y la convivencia ciudadanas: la de comunicar a terceros los datos sobre antecedentes judiciales, pues tal información cumple varias funciones en la vida en sociedad.

3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-949de 2003.


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En efecto, en el escenario civil, las condenas previas pueden privar de determinados derechos a las personas, entre ellos el de ser elegido congresista o designado en los altos cargos del Estado, cuando quiera que se refieran a delitos de carácter intencional –doloso- y común. También tienen la virtud de inhibir la inscripción, elección y designación de personas con condenas previas por delitos contra el patrimonio del Estado en cargos en el servicio público. La existencia de condena judicial lleva incluso a constituir causal de nulidad insubsanable del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha sido partícipe del homicidio del cónyuge anterior del otro, y llega a erigirse también en indignidad para heredar. Para efectos de posibilitar el acceso a la información acerca de estas condenas a autoridades civiles y particulares -en determinados casos-, las autoridades judiciales deben comunicar al DAS el carácter definitivo de la condena, para que esta entidad registre la información y la vincule con los demás datos de carácter personal que consten legalmente en su poder. Este proceso y la información resultante del mismo, se utiliza en la expedición del “certificado de antecedentes judiciales”, el cual hace las veces de un certificado de conducta ciudadana para la realización de varios trámites. Como ya se advertía, el certificado es requerido para adelantar la inscripción, elección o posesión en un cargo público, pero también para obtener autorización para el porte de armas, para iniciar trámites de visado en embajadas de países extranjeros o procesos de adopción, entre otros. En un porcentaje nada despreciable, el certificado se utiliza para acreditar la ausencia de antecedentes en procesos de selección de personal en el sector privado – regla o exigencia no escrita pero de rigurosa observancia en la economía formal-. El certificado sirve así a un propósito de carácter preventivo, pues su exigencia ha permitido a personas y organizaciones ejercer su derecho de no asociarse laboral o profesionalmente con personas que han sido encontradas culpables de conductas delictivas. Ya se profundizará en este aspecto, pues dicho interés no puede avasallar con el derecho a la intimidad de las personas que han entrado en conflicto con la ley penal, como sucede hoy en día. Sólo a partir de enero de 2011, el registro de antecedentes judiciales comenzará a cumplir una función adicional importante: la de permitir a los ciudadanos ejercer un control a la información que sobre ellos reposa en el mismo. De conformidad con la jurisprudencia que impulsó este cambio, cada persona debe poder acceder a los datos de carácter personal que sobre ella reposen en bancos de datos, incluido el

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de antecedentes judiciales administrado por el DAS4, de forma gratuita, a efecto de conocer las anotaciones o la ausencia de las mismas y ejercer sus derechos a la rectificación o supresión. Sumado a estos fines formales o informales, desafortunadamente, la función de acreditación pública del comportamiento ciudadano también ha contribuido a establecer, alimentar y preservar el estigma social que padecen quienes han entrado en conflicto con la ley penal. La “marca penal”, que desde tiempos ancestrales ha servido para diferenciar al “Otro”, caracterizado por su condición de ex-convicto, sigue propiciando, a través de la certificación de conducta ciudadana, la discriminación social. Esta situación se evidencia con mayor claridad en el mercado laboral formal, pues allí es donde la certificación indiscriminada de información negativa de la persona, mayor impacto genera. Si bien no existen precedentes en la jurisprudencia que acrediten la vulneración del derecho al trabajo por el hecho de ostentar antecedentes penales -circunstancia nada extraña, pues demostrar que se ha perdido una oportunidad laboral por esa específica causa resulta, en la práctica, muy difícil-, no puede ignorarse que el mundo de la economía formal exige mayoritariamente de quienes en él se emplean la ausencia de antecedentes judiciales como requisito para el acceso a la oferta laboral. No en vano el 40.5% de las solicitudes tramitadas ante el DAS se realizan por exigencias laborales5. Dicha exigencia no escrita y generalizada, sumada a la certificación indiscriminada de los antecedentes, dificulta el proceso de resocialización de los transgresores de la ley penal y propicia su discriminación, en un balance que perjudica al individuo que busca reintegrarse al mundo laboral formal, y así a la vida social tutelada y prohijada por el ordenamiento. Como se puede apreciar, en el certificado de antecedentes judiciales confluye una compleja amalgama de instituciones del ámbito penal y del civil, que introduce ya el nivel de dificultad que reviste el análisis aquí pretendido. Esta constatación también sugiere que cualquier propuesta de actualización de la institución debe consultar todas estas circunstancias, para poder abordar cada uno de los principales problemas jurídicos que se derivan de la existencia y funcionamiento del registro y de la expedición de la certificación, y lograr así la efectividad de los fines constitucionales pretendidos, en consonancia con el respeto de los derechos de la ciudadanía.

4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2006. 5 Estadísticas del DAS sobre el perfil de quienes tramitan el certificado judicial y los fines para los que lo emplean, año 2010, remitidas a la Defensoría del Pueblo por medio del Oficio del 2 de marzo de 2011.


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En otros países, la figura de los antecedentes penales se encuentra respaldada en una normatividad previsiva y coherente, o por lo menos definida con mayor claridad, lo cual contribuye a dar certeza en cuanto a sus alcances y efectos, sin desconocer que también respecto de dichas normatividades nacionales se presenten inevitables discusiones dogmáticas. En el país, desafortunadamente, las contradicciones y vacíos normativos, que deberían constituir una verdadera preocupación de la doctrina, pasan indetectadas, con lo cual se prolonga en el tiempo la oferta de solución. Entre las problemáticas que presenta la regulación actual de los antecedentes judiciales y que se abordarán en este estudio, la indeterminación de la vigencia de los mismos resulta inescapable, así como la extensa e indiscriminada utilización del certificado judicial. Tampoco puede dejar de mencionarse la imposibilidad de brindar respuesta especial a casos de imperativa atención constitucional con el mecanismo tradicionalmente empleado, o los reiterados pronunciamientos judiciales en contra que ha generado la inconsulta adopción de la nueva leyenda en el certificado judicial electrónico. Todas estas dificultades conspiran contra el principio mismo de eficacia de los derechos, pues establecen restricciones implícitas e indeterminadas a los mismos, y generan incertidumbre acerca de su alcance y contenido, en perjuicio de los ciudadanos. Son estas las circunstancias que imponen a la Defensoría del Pueblo desarrollar su Magistratura Moral en relación con esta institución jurídica, y así cumplir con su cometido constitucional y legal de “advertir de las amenazas o vulneraciones a los derechos humanos”6. Con estos propósitos presentes, se procurará avanzar en la caracterización de la institución de los antecedentes penales, se analizarán su regulación constitucional y las referencias legales a este instituto jurídico, así como la normativa reglamentaria que establece su certificación y las condiciones de la misma, para determinar qué tanto estas previsiones se ajustan a los postulados constitucionales y qué situaciones quedan sin respuesta normativa. Han de incluirse en este análisis las referencias jurisprudenciales que constituyen un apoyo en la tarea que sería de esperar asumieran las autoridades concernidas, puesto que contribuyen a delinear las instituciones de que se ocupa este estudio y

6 Ley 24 de 1992, artículo 9.

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a ilustrar las situaciones en que se han visto comprometidos derechos fundamentales de los ciudadanos. Asimismo, resulta obligatorio analizar las consecuencias que se van a generar en caso de aprobación constitucional al actual texto contenido en el proyecto de ley sobre hábeas data7. Para estos efectos el informe se ha subdividido en tres grandes capítulos, en los cuales se analizan el antecedente judicial y su relación con el debido proceso, el antecedente desde la perspectiva de su régimen reglamentario y, finalmente, el antecedente y su relación con el derecho al hábeas data. Esta clasificación ha resultado útil al estudio, pues permite diferenciar con claridad las distintas etapas que se suceden en el tiempo desde que se originan los antecedentes hasta que deben ser eliminados del registro, y contribuye a ilustrar cómo confluyen los distintos derechos involucrados. En el mismo sentido, se aportarán algunos elementos derivados del análisis del derecho comparado, para poder ilustrar cual es el tratamiento que en otros ordenamientos se da a esta consecuencia de la trasgresión de la ley penal que, si bien formalmente no constituye pena, parece comportarse como un mecanismo de prolongación de la misma. Es del caso aclarar que el registro objeto de análisis será el que administra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, precisamente por su impacto en la ciudadanía, razón por la que no serán considerados los registros de antecedentes disciplinarios que lleva a cabo la Procuraduría General de la Nación –por estar circunscrito al servicio de la función pública-, ni los registros que tiene a su cargo la Fiscalía General de la Nación -pues no están destinados a su divulgación a terceros-. No obstante, dadas las condiciones históricas y las contradicciones filosóficas inherentes a la presencia y desarrollo de la institución de los antecedentes penales en el marco de la Constitución Política, fundamento compartido por todos estos registros, algunos de los análisis y de las conclusiones pueden resultar aplicables a dichos registros. Este informe concluye con una serie de recomendaciones a efecto de posibilitar la construcción de una política pública que sea respetuosa del marco constitucional, de los derechos fundamentales de los ex delincuentes y de la ciudadanía en general.

7 Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”. Actualmente, se encuentra en proceso de revisión previa en la Corte Constitucional.


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Con lo anterior se espera contribuir con elementos de reflexión que estimulen un debate que la Defensoría del Pueblo estima necesario y urgente.

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II. BREVE CARACTERIZACIÓN HISTÓRICA Pocas conquistas tan difícilmente logradas por la humanidad como las que se refieren al ámbito de los delitos y las penas. Del absolutismo, que confería al monarca la posibilidad de privar de la libertad e imponer cualquier pena a cualquier súbdito, sin control y sin límite, a la creación del Estado social de derecho que prioriza a las personas y asume sus derechos como límites a la autoridad y, en consecuencia, ofrece garantías mínimas sustanciales y procedimentales a los ciudadanos que confrontan las normas de la colectividad, se recorrieron grandes distancias no sólo en el vértigo de la variable temporal, sino en términos de superación del sufrimiento humano. Por ello son y deberían ser garantías muy cercanas y especiales a las personas, y porque comprometen a su vez bienes muy preciados, como la vida, la libertad o la integridad personal. En el derecho constitucional y en el derecho penal modernos, principios como el del debido proceso – que contiene diversas garantías como la presunción de inocencia-, o los de legalidad de los delitos y las penas –que implican que unos y otras deben estar definidos en la legislación con anterioridad a la actividad o conducta que declaran ilícita-, los de prohibición de condenas imprescriptibles o eternas, o crueles, inhumanas o degradantes, y de rehabilitación y resocialización, constituyen reflejo de esta larga y penosa evolución. Sin embargo, en la gran mayoría de los ordenamientos del mundo que operan bajo las reglas del Estado de Derecho, incluso en los autoproclamados garantistas, tales garantías –o su gran mayoría- subsisten con elementos que se enraízan en las épocas más oscuras del ejercicio punitivo, como es el caso de las soluciones normativas que asumen para enfrentar la “habitualidad” delictiva y los medios que se implementan para acreditar tal condición, como los antecedentes penales. En su novela “Los Miserables”, Víctor Hugo critica con dureza esa boleta amarilla que acompañaba en Francia a los delincuentes liberados de prisión8, independientemente del carácter pírrico del delito cometido, y que impelía al portador a presentarse ante las autoridades policiales de cada localidad, y a someterse al escarnio y desprecio de los ciudadanos “de bien”.

8 El Casiere judiciere, instaurado en 1760 en la Francia prerrevolucionaria por la Policía Francesa se cita como el primer sistema de información de antecedentes penales, con el Registro de Procesados y Penados (Ver: Madrid Mayor, Edgar, ob cit p.37)


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Ya para entonces se había superado el concepto de la marca penal física, inscripción corporal que, de por vida, signaba al que había delinquido, método usado por distintos sistemas de poder para defenderse de individuos “peligrosos” y poder informarse de su condición –en épocas de inexistencia o inviabilidad de las comunicaciones- con su simple presencia en sus territorios. Con este procedimiento comienza a formarse y perpetuarse en el inconsciente colectivo el “Otro”, el ex-convicto del cual hay que cuidarse. Tales marcas o documentos constituyen la fuente histórica primordial de los antecedentes judiciales. Basados principalmente en concepciones escencialistas o de carácter constitutivo de la criminalidad –que presumen una tendencia delictual en determinados individuos, bien genética, bien fisonómica, o bien por su reincidencia o la habitualidad de su comportamiento delictivo- estos precedentes continúan nutriendo la actual institución de los antecedentes judiciales y se integran en el derecho penal del estado social de derecho, estableciendo contradicciones con los principios mismos que lo sustentan9. Precisamente el principio de resocialización del derecho penal -sobre el cual se continúan justificando las penas de prisión, y que se ubica en un lugar principal en la legislación-, parte del perdón social, a partir del cual se concretan la oferta de libertad y la promesa de reinserción social estable y legítima posterior a la liberación, en concurso con el correlativo esfuerzo estatal para apoyar este propósito. No obstante, desde el mismo texto constitucional se insiste en una visión que se finca en presupuestos contrarios, como la de los antecedentes penales, pues constituyen la “marca” moderna del delincuente, y jurídica y socialmente dificultan, si no imposibilitan, la resocialización que preconiza el Estado de garantía. Por ello no es de sorprender que la evolución de nuestro derecho penal, al seguir implicando connotaciones jurídicas a los antecedentes, conserve aún tantos rezagos del peligrosismo punitivo, a pesar de haber sido la superación del mismo el logro más anunciado de la legislación dictada en el año de 1981. Con anterioridad a dicha fecha10, el Estado colombiano, por un largo período de tiempo, se había concentrado en una política punitiva de claro corte peligrosista,

9 Como lo anota Ferrajoli, a la par de las garantías como productos de la tradición moderna y liberal, el derecho penal moderno se nutre con distintas visiones, desde las doctrinas sobre los derechos naturales hasta el positivismo y el utilitarismo jurídico, que no son filosóficamente homogéneas entre sí, ni tampoco “unívocamente liberales”. (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Editorial Trotta, cuarta edición, Madrid, 2000, p. 33). 10 Para una referencia histórica más amplia, puede acudirse al texto de Edgar Madrid Mayor.

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fundada en el derecho penal de autor, donde la mayor pena aplicada al delincuente reincidente – que insiste en delinquir- era la respuesta lógica. La normatividad penal vigente, tanto sustancial como procedimental, al igual que su inmediato precedente, le continúa acreditando consecuencias jurídicas a la reiteración de la transgresión penal. Lo anterior significa, que si bien por la sola existencia de antecedentes no se efectúa un reproche mayor ni se eleva la condena, sí se tiene en cuenta su ausencia como criterio para la imposición de una pena reducida. Otras consecuencias previstas en la normatividad penal se presentan durante el proceso y, más allá, durante el período de ejecución de la pena, como se describirá más adelante. A esta tensión intrínseca del derecho penal moderno se suma una dificultad que apunta a su eficacia: el derecho penal se ha mostrado incapaz de asegurar a las sociedades la promesa de rehabilitación del infractor11. Esta circunstancia, en una sociedad como la colombiana, puede apreciarse históricamente en las carreras delictivas que hacen los integrantes de las distintas organizaciones al margen de la ley. En otras latitudes se expresa como preocupación por la repetición de la conducta en la delincuencia juvenil12. En todas partes se evidencia, además, en casos que trastocan bienes jurídicos de particular importancia y que involucran sujetos de especial consideración, ante los cuales la capacidad estatal y el conocimiento humano se declaran inermes. Hoy en día, ni siquiera soluciones tan extremas como la castración química –que repugnan a sociedades garantistas por la intensa intervención física que implican y por ello sólo la admiten, cuando lo hacen, en forma voluntaria- brindan esa satisfacción. Por ello, numerosas personas en las sociedades modernas se ven seducidas por promesas de mecanismos extremos y ulteriores a la pena –como las obligaciones de comunicación a los vecinos de la instalación de delincuentes con historial de orden sexual, o las propuestas de establecer “muros de infamia”, en buena hora retirada en Colombia del ordenamiento por la Corte Constitucional13- que

11 Algunos autores consideran la reincidencia como la “piedra de toque” del sistema penal, pues constituye un indicio de las dificultades que enfrenta su eficacia. Para una referencia al debate en el sistema español Ver: “la Circunstancia agravante de reincidencia desde la perspectiva de los fundamentos y fines de la pena”, Monge Fernández, Antonia., Bosch. 2009. 12 Cobo Quintanar, citado por Monge Fernández, p. 79. 13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-061 de 2008, proceso en el cual intervino la Defensoría del Pueblo en coadyuvancia de la demanda de inconstitucionalidad


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supuestamente permiten a la sociedad ejercer engañosos procesos de autoprotección. Esta realidad incontestable de los límites del poder punitivo en problemáticas de alto impacto para la sociedad, es probablemente una de las razones de la resiliencia de los antecedentes judiciales, que ha garantizado su supervivencia en gran número de ordenamientos jurídicos –aunque no todos los regulan o refieren constitucionalmente como en el caso colombiano-. Puede ser seguramente explicación de la ampliación formal o informal de los requerimientos sociales a los que su hoy connatural sistema de certificación se destina, así como de la aceptación social que rodea al certificado y, por ende, de su escaso cuestionamiento doctrinal y social. Lo anterior también explica la utilidad que se endosa al registro en su faceta de reseña y su importancia para las autoridades públicas como elemento principal para el diseño y ejecución de medidas de seguridad ciudadana. No obstante, la utilidad de estas bases y la indeterminación temporal que se les admite generan, a su vez, otro riesgo: que tales bases de datos, por su carácter restringido y el correlativo vacío de control social que ello comporta, no se establezcan o se administren con respeto a los principios que garanticen los derechos de los ciudadanos. Además, dado que este escenario menos regulado satisface expectativas de diverso orden, no puede descartarse que sea utilizado por algunos sectores con fines de represión oculta. Tales riesgos, en consecuencia, obligan a demandar del Estado las garantías de administración técnica y los controles suficientes y adecuados, a efecto de garantizar la seguridad ante accesos no autorizados, así como la calidad de los datos en ella almacenados. Resulta obligado incluir en este acápite unas breves referencias a otras instituciones que se relacionan con esta visión maximalista del derecho penal aún presentes y, por ende, con los antecedentes judiciales. 1. LOS ANTECEDENTES JUDICIALES Y OTRAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PENAL En este acápite se hará una breve referencia a otras instituciones penales que surgen de la mano de la configuración de los antecedentes judiciales, sin perder de vista que esta institución constituye un subproducto de la respuesta del derecho penal a la reincidencia.

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1.1. La reincidencia Es la preocupación alrededor de la reiteración o habitualidad en el delito la que impone a los distintos sistemas punitivos la obligación de idear mecanismos que permitan a las autoridades judiciales y policiales controlar y eventualmente sancionar a aquellos infractores de carrera, que se muestran refractarios e indiferentes a los rigores de las penas y, en general, a la privación de la libertad. La reincidencia es una institución que en algunos sistemas jurídicos encuentra aún eco, a diferencia del colombiano, en el cual fue eliminada en el año de 1981. Es el caso del sistema punitivo en Estados Unidos, donde la tercera infracción penal de carácter grave puede significar la prisión de por vida14 o del sistema español, en el cual la legislación penal vigente aún la contempla, a pesar de los intensos debates doctrinales que la rodean, profundizados a partir de la promulgación de la Constitución de 197815. 1.2. La rehabilitación La rehabilitación es una institución que en el derecho penal –salvaguardando las diferencias entre regulaciones nacionales- tiene por objeto la recuperación de derechos perdidos por la imposición de una pena, principal o accesoria, luego de un proceso. Además de la pena privativa de la libertad, los sistemas punitivos suelen establecer penas privativas de otros derechos, con el objeto de proscribir actividades, ocupaciones u oficios utilizados como trampolines, causas o instrumentos de la actividad criminal. Así, a quien comete un delito por conducir bajo el influjo del alcohol u otra sustancia alucinógena en su actividad de conductor de una empresa, además de la eventual pena privativa, le puede ser impuesta una prohibición para la conducción de vehículos por un tiempo determinado. Para la recuperación de tales derechos y gozar de su ejercicio, se ha diseñado la institución de la rehabilitación, que permite al condenado acudir a un juez para que le acredite el cumplimiento de la pena y le restablezca el derecho suspendido.

14 Denominadas “Three Strikes laws”, aprobadas por más de la mitad de los Estados, presentan efectos variables en cuanto a la pena a imponer y en relación con la discrecionalidad que se admite a los funcionarios judiciales para su determinación. Tomado de Websters New World Law Dictionary, consultado en: http://law.yourdictionary.com/three-strikes-law, diciembre de 2010. 15 La Ley Orgánica 10 de 1995, por la cual se aprueba el Código Penal, en su artículo 22 incluye la reincidencia como agravante, cuando se haya delinquido por segunda vez en un delito comprendido dentro del mismo título del Código y de la misma naturaleza del anterior.


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Como se relaciona con la extinción de condenas judiciales, la institución de la reincidencia debe ser objeto de un análisis más detenido, lo que se hará más adelante en el capítulo dedicado al desarrollo legal.

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III. EL ANTECEDENTE JUDICIAL Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Toda vez que el antecedente judicial se origina en el derecho penal, y que allí logra su mayor desarrollo en cuanto a los efectos que se le confieren, en este informe se iniciará su análisis en el ordenamiento nacional a partir de su relación con el derecho al debido proceso, para luego profundizar en los demás aspectos conceptuales y normativos de esta institución jurídica. La institución de los antecedentes judiciales se incorpora en la Constitución a partir de la referencia a la condición para su validez16 y a su relación con el régimen de inhabilidades de los altos funcionarios públicos y el acceso al servicio público17. La referencia central, en el artículo 248, ubicada en el título correspondiente a la Rama Judicial, en un contexto distante del eje dogmático de la Carta, dispone:

Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.

Según esta norma, para que se genere un antecedente, deben reunirse los siguientes requisitos: (i) un proceso judicial de naturaleza penal o contravencional; (ii) una sentencia en firme o ejecutoriada, y (iii) la imposición de una condena o sanción. Sólo añade que los antecedentes así definidos tendrán efectos en todos los órdenes legales, pero no agrega nada desde la perspectiva temporal, ni discrimina conductas respecto de las cuales opere o no, como tampoco sienta algún criterio en cuanto a su finalidad. Las siguientes referencias superiores se encuentran implícitas en las normas constitucionales dedicadas al régimen de los altos funcionarios del Estado, con un mismo texto que se repite para todos ellos. Según estas cláusulas constitucionales, se prohíbe a quien ha sido condenado por delito común y doloso, ser elegido o designado en los altos cargos del Estado en cualquier tiempo. Si bien no hay mención expresa de los antecedentes, es la existencia previa de la condena, o bien, el antecedente, el que constituye la causa de la inhabilidad, para cuya acreditación la certificación judicial sería el medio idóneo no excluyente. De conformidad con el artículo 179 de la Carta,

No podrán ser congresistas:

16 Art. 248 CP 17 Arts. 122, 179, 197, 232-3, 267 inc 8, 299 inc 2, 302-2, 312-2 de la Constitución Política.


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1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 18

Por otra parte, y en un idéntico sentido de prohibición, el artículo 122 de la Carta dedicado a la función pública, establece la cláusula general de proscripción para el acceso al servicio público de quienes hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado o hayan dado lugar a la reparación patrimonial de éste, con dolo o culpa grave de su parte. 19 En un precedente acerca del carácter indefinido de esta prohibición, la Corte independizó esta extensión de los efectos de la condena de la pena misma al vincularla a las demandas de protección de la función pública, por lo que no encontró ruptura con el principio de proscripción de penas imprescriptibles. 20 Ahora bien, en tanto que por su origen los antecedentes judiciales se vinculan estrechamente con el concepto de pena, y que la imposición de las sanciones penales y el procedimiento para su establecimiento se encuentran regidos por el principio del debido proceso, resulta incuestionable que los antecedentes judiciales guardan también una estrecha conexión con el derecho al debido proceso. Así se afirmó en la Sentencia T-023 de 1993, en la cual esta conexión se destaca por primera vez en la jurisprudencia constitucional. El precedente se refiere al caso de una persona que, a pesar de numerosas investigaciones no ostentaba antecedentes y a quien las autoridades departamentales del DAS no expedían el certificado, invocando averiguaciones judiciales. La Corte concluyó en este caso que “… la sola sindicación y vinculación de un sujeto no los constituye per sé [antecedentes] y significaría no solo el desconocimiento de la norma citada, la cual ha sido reproducida como principio rector en el artículo 12 del C.P.P., sino del

18 Esta referencia se reitera en el caso del Presidente de la República y el Vicepresidente (CP, art. 197 refiere a la inhabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 179, entre otras a quienes desempeñen dichos cargos, CP, art. 232-3, respecto de los Magistrados de las Altas Cortes, CP art.267, inc.8, respecto del Contralor General de la República, CP, art. 299, inc. 2, los diputados tendrán un régimen de inhabilidades no menos severo que e de los congresistas, CP, art. 302-2 delega en la ley respecto de las inhabilidades del gobernador, CP, art. 312-2, delega en la ley la fijación de las inhabilidades de los concejales, quienes no son empleados públicos) 19 A propósito del carácter permanente de esta prohibición, ver Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1996, uno de cuyos apartes dice: “La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública”. 20 Aquí la Corte apunta a una autonomía conceptual del antecedente – como referente histórico de la condena-, de su génesis - como condena penal en su perspectiva del debido proceso -, que importa destacar, pues sobre la autonomía conceptual de estas dos instituciones jurídicas que aquí se anuncia, se volverá más adelante al entrar en el difícil tema de la extinción de la pena y la cancelación de los antecedentes penales.

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derecho en virtud del cual "toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable". (art. 29 inc. 4 C.N.)”. Esta conexión fue reafirmada al declarar inexequibles unas disposiciones de un decreto legislativo -que volvía permanentes normas de orden público dictadas al amparo del régimen de conmoción interior de la anterior Constitución-, que obligaban a las personas que desearan adquirir propiedades o realizar el cambio de explotador de aeronaves obtener de la Brigada Militar un certificado de antecedentes. En esa ocasión la Corte, al analizar la constitucionalidad del antecedente, dejó claramente establecido que la consagración dada al mismo, en los términos del decreto legislativo, vulneraba el artículo 248 constitucional.21 En 1998, la Corte en sede de revisión de los fallos de tutela dictados en el caso de una persona cuya cédula había sido hurtada y utilizada como documento de identidad por un delincuente procesado por varios delitos, por los cuales le aparecían antecedentes al titular en el certificado, señaló:

Según el art. 248 Superior sólo las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, tienen la calidad de antecedentes penales. Esta norma se erige en una garantía efectiva para la preservación del buen nombre y la honra de las personas, y complementa el reconocimiento constitucional del derecho al debido proceso, en la medida en que la observancia de éste es condición para registrar antecedentes penales en cabeza de las personas22.

En esa oportunidad, no obstante, la Corte advirtió que al tutelante no se le había vulnerado el derecho al debido proceso sino el derecho de habeas data, toda vez que él nunca había sido declarado responsable de una conducta penal pero sí había padecido los efectos de la suplantación con la anotación de los datos negativos en su certificado. Pese a las diferencias conceptuales anotadas, para la Defensoría es claro que, por lo menos desde esta faceta de los antecedentes penales y en relación con su utilización dentro de un proceso penal, las exigencias que determina la Constitución para que el Estado pueda concretar su capacidad punitiva en la responsabilidad de una persona y así proceder a su sanción legal, son las mismas que comparten los antecedentes, pues sin ese haz de garantías penales, se desvirtuaría lo preceptuado por el artículo 248 constitucional.

21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C–007 de 1993. La Corte advirtió que la certificación que se ordenaba expedir a la Brigada Militar implícitamente se refería a información pública sobre ausencia de antecedentes en la materia, con el fin de prevenir y contrarrestar actividades de ese tipo de tráfico de estupefacientes, lo cual advirtió, solo pude provenir de una fuente judicial y no militar, al tenor del artículo 248 de la Carta, motivo que llevó a la declaratoria de inexequibilidad de esta atribución. 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 1998.


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Habiendo dejada así planteada la conexión de la consagración constitucional de los antecedentes penales con el debido proceso y las garantías que incluye, se procede ahora, a analizar la legislación correspondiente al ámbito punitivo. 1. RÉGIMEN PENAL: LOS ANTECEDENTES JUDICIALES COMO CRITERIO PRESENTE EN LA INVESTIGACIÓN, LA SANCIÓN Y LA EJECUCIÓN DE LA PENA La institución de los antecedentes penales se vincula históricamente con la marca que se les impone a los delincuentes, a esos seres que se identifican en el inconsciente colectivo como peligrosos, para poder reconocerlos, no sólo en el tráfico de la vida civil, sino en el ejercicio del control punitivo. El concepto de peligrosidad, entendido como el mayor riesgo de que una persona -por sus características- incurra en un delito o reincida en él, a pesar de haber sido erradicado formalmente de la legislación penal colombiana en 1981, aún irradia efectos en las instituciones penales y sociales.23

Alrededor de la peligrosidad se han elaborado teorías que han pretendido sustentarla y defenderla. En la misma medida muchas son las críticas que recaen sobre ellas, como que a través de las mismas “se sostiene un fundamento irracional, científicamente indemostrado, que pugna en todo caso con los postulados que gobiernan el Estado de derecho...”24. Más allá se expresa que “el juicio de peligrosidad no puede sino hacer referencia a elementos sustancialistas, de carácter moral, natural o social, no identificables sobre la base de la ley y por tanto sólo legitimables externamente, aun violando la garantía de estricta legalidad”25. De esta manera, bajo el nombre de antecedentes (judiciales, policivos, sociales, personales, familiares, o “de todo orden” del sentenciado o del imputado según la legislación), la peligrosidad está presente e influye muchas decisiones cuyos efectos afectan a sus destinatarios.

23 La peligrosidad no sólo se dirige a señalar al que ha infringido la ley penal y la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro (reincidencia), sino también a quien pueda representar un riesgo potencial (predelictual); de tal manera que se criminaliza también aquella conducta que sin ser delictuosa, con probabilidad puede conducir al delito (mendicidad, prostitución, homosexualismo, drogadicción, ideas políticas o religiosas diferentes, entre otras). Ver Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Curso de Criminología, Bogotá, Temis, segunda edición, 1986, págs. 12 y 30. 24 Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal, parte general, Medellín, Comlibros, cuarta edición, 2009, página 268. 25 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, cuarta edición, 2000, página 218.

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En la legislación penal colombiana es innegable la influencia directa de dichos antecedentes como criterio necesario para la adopción de una amplia gama de resoluciones judiciales. Están presentes y son determinantes en la dosimetría punitiva, en la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o subrogados penales, en la indagatoria, en la apertura de instrucción y aún en la individualización de la pena dentro de la sentencia. También constituyen un factor que influye la adopción de las decisiones de las autoridades penitenciarias sobre la reclusión en establecimiento o pabellón especial, la separación por grupos o clasificación de internos, los estímulos que se otorgan a los reclusos, los permisos excepcionales o en los denominados beneficios administrativos -permisos hasta de setenta y dos horas, libertad y franquicia preparatorias y trabajo extramuros-, etc. Si bien en el repaso normativo que se presenta a continuación, no en todas las normas hay una referencia explícita a los antecedentes penales, sí hay referencias genéricas a antecedentes de todo tipo de las personas, por lo cual se entiende que se encuentran implícitos dentro del género.

1.1. DOSIFICACIÓN PUNITIVA Y RESTRICCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS DE BENEFICIOS

1.1.1. En el Código Penal (Ley 599 de 2000)

En el Estatuto Penal Sustancial, son varias las decisiones que dependen de la carencia de antecedentes penales. Existe una cláusula general conforme a la cual no se concederán beneficios ni subrogados penales, cuando existan antecedentes por delitos preterintencionales o dolosos dentro de los cinco años anteriores26. En el capítulo dedicado a las penas, sus clases y efectos27, para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, sustitutiva de la de prisión, el artículo 38 ordena considerar

26 Artículo 68ª:: “EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. <Artículo adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.”


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“…el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado” a fin de que el Juez pueda “deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena” (se subraya). Igual sucede, de manera expresa, en las normas que regulan los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el acceso a los sistemas de vigilancia electrónica y el otorgamiento de la suspensión condicional de la pena, según señalan los artículos 38 A y 63 del Código. 28 También aparecen como criterio para la determinación de la punibilidad pero como atenuante de la misma, en forma de carencia de antecedentes penales tanto para penas principales de pérdida de la libertad, como para principales de pérdida de otros derechos29.

27 CP 28 ARTÍCULO 38A. Sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión. (Artículo adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007). El nuevo texto es el siguiente: El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. (“...”) 2. Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. 3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

ARTÍCULO 63. suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. (...) 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

29 En referencia a las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias cuando guarden relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de tales derechos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena (artículo 52), es decir, la norma exige un nexo de causalidad y un requisito de necesariedad o que la imposición de esta tenga un fin práctico de prevención general. En cuanto al cumplimiento de las penas accesorias, el mismo artículo incluye un elemento de simultaneidad, pues cuando la pena principal de prisión sea concurrente con las penas privativas de otros derechos siempre conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley para la respectiva conducta punible, sin perjuicio de la excepción contenida en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, el cual es concordante con el inciso 2 del artículo 51 del Código Penal.

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En el mismo sentido, en el Titulo VII del Código Penal, que trata sobre los delitos contra el patrimonio económico, en el que se encuentran incluidas, entre otras, conductas punibles como el hurto, la extorsión, la estafa, el fraude mediante cheque, el abuso de confianza y el daño en bien ajeno, en su capítulo noveno, se advierte la disminución punitiva por carencia de antecedentes penales30. Las exigencias señaladas, en cambio, varían en el caso de la libertad condicional, respecto de la cual se prevé que no podrá ser negada en atención a los antecedentes que hayan sido tenidos en cuenta para la dosificación de la pena, lo cual no es óbice para verificar el peligro a la comunidad vía antecedentes diferentes a los proscritos. Esta previsión parece justificarse en la necesidad de evitar incurrir en un doble juicio de las mismas circunstancias ya evaluadas, lo que equivaldría al quebrantamiento del principio non bis in ídem.

1.1.2. En la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) En materia procedimental o adjetiva también persiste la influencia de los antecedentes, y aunque aparentemente no tiene aquí una consecuencia próxima, en la instrucción uno de los propósitos es el de determinar “las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida” (artículo 331). El artículo 333 establece como uno de los criterios determinantes para el juez al definir a quién se le debe recibir indagatoria, el contar con antecedentes. Asimismo, el artículo 338 impone que, dentro de las formalidades de la indagatoria, el funcionario judicial interrogue al procesado acerca de sus antecedentes penales y contravencionales. 1.1.3. En la Ley 906 de 2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal) El artículo 251 del Código, precave diferentes métodos para realizar la identificación de personas, entre los cuales, de conformidad con el inciso segundo, puede servir “… el patrón de conducta delincuencial registrado en archivos de policía judicial; …”.

30 La Ley 599 de 2000, en su artículo 268, dispone: “Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.


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Por otra parte, de conformidad con el artículo 308, para decretar la medida de aseguramiento se requiere demostrar, entre otras condiciones, que “el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima” (num. 2). El artículo 310 define qué deben entender los funcionarios judiciales por el concepto de “peligro para la comunidad”, y dentro de los criterios establecidos, se cuenta el de la “existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional” (num. 4). Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, el artículo 312 ordena tener en cuenta ciertos factores, entro los cuales, en el numeral 3, se destaca el “comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena”. El artículo 313, relativo a la procedencia de la detención preventiva, en su numeral 4 ordena su imposición “cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”31. Por otro lado, dentro del juicio oral, al momento de la individualización de la pena para dictar la correspondiente sentencia, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. En el mismo sentido, si el juez con el fin de individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar dicha información, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición (artículo 447). 1.2. COMUNICACIÓN DE LA SENTENCIA Toda vez que la fuente de información oficial de los antecedentes la constituyen los jueces, y que corresponde al DAS y demás órganos como la Procuraduría General de la Nación la administración y comunicación a terceros de los antecedentes judiciales de las personas, es apenas necesaria la previsión de un mecanismo de comunicación de la sentencia con las penas impuestas.

31 Numeral adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007.

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1.2.1. En la Ley 600 de 2000 El artículo 472 se refiere a la comunicación de las penas accesorias, y son diversas autoridades las destinatarias de las comunicaciones, según el tipo de medida impuesta. Así, la pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos, obliga a remitir copia de la sentencia a la autoridad judicial y policiva del lugar en donde la residencia se prohíba o donde el sentenciado debe residir y al agente del Ministerio Público; la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe remitirse a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría General de la Nación; la de pérdida de empleo o cargo público se comunica a quien haya hecho el nombramiento, la elección o a los cuerpos directivos de la respectiva entidad y a la Procuraduría General de la Nación. Por su parte, la pena de inhabilidad para ejercer una industria, comercio, arte, profesión u oficio exige ordenar la cancelación del documento que autoriza su ejercicio mediante oficio a la autoridad que lo expidió; la pena de prohibición de consumir bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se comunica a las autoridades policivas del lugar de residencia del sentenciado y al agente del Ministerio Público y las penas de privación del derecho de conducir automotores o motocicletas, y de inhabilitación especial para la tenencia y porte de armas, se ofician a las autoridades encargadas de expedir las respectivas autorizaciones, para su cancelación o negación. Finalmente, la inhabilidad especial para el ejercicio de la patria potestad se oficia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al agente del Ministerio Público. El artículo 462, establece por su parte que la ejecución de la sentencia condenatoria o la destitución del empleo se ejecutará “comunicándola a quien tiene la competencia para nombrar o destituir”. El segundo inciso agrega que la condena a la privación temporal o pérdida de los derechos políticos “se ejecutará comunicándola al Registrador Nacional del Estado Civil”. En todo caso, no hay referencia a un registro central de información ciudadana, o una mención expresa del registro que opera el DAS, el cual es precisamente objeto del presente estudio. 1.2.2. En la Ley 906 de 2004 Conforme al artículo 166, una vez ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, el juzgador debe informar dicha decisión a los organismos


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que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados32, “en el entendido que sólo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales”; y en caso de que el fallo sea absolutorio y esté en firme, debe remitir dicha información a la Fiscalía General de la Nación, “con el fin de realizar la actualización de los registros existentes en las bases de datos que se lleven, respecto de las personas vinculadas en los procesos penales”. Además, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad deben informar a la Fiscalía acerca de las decisiones que adopten y puedan afectar la vigencia de la condena o redosificar la pena impuesta, con el fin de efectuar las actualizaciones respectivas en las bases de datos correspondientes (artículo 167). En materia de penas accesorias y las autoridades a las cuales se deben comunicar, el artículo 462 contiene un texto idéntico al descrito sobre el asunto en la Ley 600 del 2000. 2. RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO Según el Código Penitenciario y Carcelario33, los antecedentes también están presentes como elementos que inciden en decisiones que han de adoptar las autoridades penitenciarias en casos tales como (i) la reclusión en establecimiento o pabellón especial (artículo 29), (ii) la separación por grupos o clasificación de internos por categorías (artículo 63) (iii) la concesión de estímulos a los reclusos (artículo 129), (iv) los permisos excepcionales (artículo 139); y, (v) el otorgamiento de los permisos de salida, de libertad y franquicia preparatorias y el trabajo extramuros (artículos 146, 147, 147A, 147B, 148, 150) Debe advertirse cómo, de manera paradójica, el artículo 162 del mismo estatuto penitenciario y carcelario ordena la purga de la condena del certificado de conducta que se expida una vez se haya cumplido la pena34. Esta cláusula se repite en el proyecto de ley estatutaria sobre hábeas data aprobado en diciembre de 2010, del cual se hará referencia más detallada adelante, al estudiar la certificación, pues se trata de uno de los puntos que explicitan la confusión conceptual sobre los antecedentes.

32 Se mencionan: la Dirección General de Prisiones, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Procuraduría General de la Nación. 33 Ley 65 de 1993 34 “ANTECEDENTES CRIMINALES. Cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan.”

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2.1. REHABILITACIÓN Como se había indicado en el análisis histórico, la figura de la rehabilitación de encuentra estrechamente ligada a la de los antecedentes judiciales, por representar el mecanismo a través del cual se logra la recuperación de los derechos perdidos y la extinción de la correspondiente condena. Si bien en otros países se encuentra ligada a los antecedentes penales, puesto que constituye el mecanismo judicial que permite su cancelación, como es el caso de España, en Colombia su finalidad es distinta. En la legislación colombiana, la rehabilitación está prevista únicamente para la recuperación de derechos distintos al de la libertad. Tales derechos, que pueden perderse por imposición de una pena, están establecidos en el artículo 43 de la Ley 599 de 2000 y sus adiciones, y entre ellos se encuentran: (i) la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, (ii) la pérdida del empleo o cargo público, (iii) la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, (iv) la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría, (v) la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas, (vi) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, (vii) la privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos, (viii) la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, (ix) la expulsión del territorio nacional para los extranjeros, (x) la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar35y (xi) la prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar36. En relación con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el Código Penal dispone que opera no sólo como pena principal (art. 35) o accesoria (52), sino que además, constituye pena accesoria de toda pena privativa de la libertad. El artículo 51 establece la duración de las penas de pérdida de otros derechos, siendo la de derechos y funciones públicas la que mayor duración puede representar, pues tiene previsto un mínimo de cinco (5) y un máximo de veinte (20) años. No obstante, según lo previsto en el inciso tercero del artículo 52, cuando esta pena actúe como accesoria a la de prisión durará por un tiempo igual al de la pena principal a la que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el límite máximo de 20 años ya citado.

35 Numeral adicionado por el artículo 24 de la Ley 1257 de 2008 36 Ídem


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En relación con la recuperación de tales derechos y funciones públicas, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, previa solicitud del condenado con el lleno de los requisitos exigidos en las normas de los capítulos correspondientes de la legislación procesal, y dentro de los plazos establecidos por el Código Penal, concederá la rehabilitación de los derechos y funciones públicas (así lo establecen los artículos 490 y siguientes de la Ley 600 de 2000 y los artículos 480 y siguientes de la Ley 906 de 2004, textos absolutamente idénticos entre sí). Para la recuperación de otros derechos, cuando se establecen como pena accesoria, el artículo 92 del Código Penal establece las siguientes reglas:

1. Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente. 2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles. En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con una privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2) años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la libertad, solo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. 3. Cuando en la sentencia se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se exceptúa de ella la pena accesoria, ésta se extinguirá con el cumplimiento del período de prueba fijado en el respectivo fallo. Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mención, se exceptúa de éste la pena accesoria, su rehabilitación sólo podrá solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política.

En conclusión, toda vez que la rehabilitación se encuentra instituida para la recuperación de derechos, es comprensible que no se refiera ni aplique a la pena privativa de la libertad, pues la recuperación de esta opera automáticamente una vez se cumple la condena. También, como puede apreciarse, no en todos los casos el cumplimiento de la pena privativa de la libertad concurre con la pena de pérdida de otros derechos o en forma concomitante, por lo que, tratándose de derechos cuya recuperación demanda una declaración judicial, la previsión de un trámite para su recuperación resulta necesario. Ahora bien, en relación con el registro de antecedentes penales resulta importante hacer aquí unas anotaciones a título de conclusiones preliminares.

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En primer lugar, no aparece vínculo legal expreso entre el establecimiento de penas accesorias y el registro de antecedentes penales que opera el DAS. Tampoco existe una relación legal entre la institución de la rehabilitación y la de los antecedentes. La recuperación de derechos no aparece explícitamente asociada a la cancelación de antecedentes, ni en la disposición transcrita se explicita deber alguno para la autoridad judicial en relación con la comunicación de la decisión judicial que declara la rehabilitación. Lo anterior ejemplifica la carencia de una regulación sistemática de la figura de los antecedentes judiciales, pues la ausencia de deberes expresos impide tanto a la sociedad como al afectado tener la certeza de que las decisiones judiciales sobre inhabilitación y rehabilitación de derechos se comuniquen efectivamente al DAS. Si bien, como se podrá apreciar más adelante, la rehabilitación de penas accesorias se enlista como una de las causas de la extinción de la pena, no hay un mandato legal que expresamente disponga su inscripción en el registro de antecedentes penales, menos aún con constancia para su cancelación, lo cual también impone al interesado la realización de un ejercicio de interpretación jurídica que no debería demandársele. Por otra parte, y más allá de la función del registro de tales datos como antecedentes penales, la inhabilitación penal para el ejercicio de determinados derechos suscita interrogantes acerca de la capacidad efectiva del Estado de garantizar su cumplimiento, y de cómo el registro de antecedentes penales, debidamente estructurado, podría servir para ampliar el espectro de dicho control a terceros con interés demostrado en la existencia de tales prohibiciones. La imposición de penas que impliquen la prohibición para el ejercicio de determinadas actividades, oficios u ocupaciones, resulta de importancia para efectos de los distintos controles que deben ejercer los órganos que ejercen funciones relacionadas con la seguridad y la convivencia ciudadanas. El acceso a esta información, a través de un registro nacional centralizado, potencia las posibilidades de control, pues el simple traslado de domicilio del condenado puede tornar inútiles los controles dispuestos originalmente en las normas punitivas. De garantizarse un registro sistemático de los datos sobre condenas que impliquen restricción de derechos distintos del de la libertad, el control por parte de las autoridades públicas podría incrementar su efectividad. No debe perderse de vista que la base de datos que administra el DAS no sólo tiene fines de certificación de antecedentes judiciales, sino de reseña, lo cual implica que el registro que opera el DAS también sirve al control del cumplimiento de condenas vigentes relativas a derechos distintos del de la libertad, que por


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ejecutarse en libertad y no en medio de internación, demandan competencias y facultades diferenciadas. La efectividad real de ese control que el Estado debe cumplir, se encuentra comprometida en virtud de las omisiones y los silencios normativos, en últimas, de la ausencia de una regulación sistemática y detallada de la institución de los antecedentes judiciales y de su registro. Por otra parte, y más allá de lo anterior, la Defensoría quiere evidenciar también que la ausencia de una mirada integral a esta institución inhibe otras potencialidades de la misma que, como en el presente caso, podrían permitir la participación ciudadana en el control del cumplimiento de dichas penas, si dicha información pudiera compartirse, por mandato legal y en forma restringida, con particulares que demostraran un interés justificado en dicha información. En efecto, toda vez que muchos de los derechos que pueden ser suspendidos en su ejercicio según la legislación penal constituyen actividades, oficios, u ocupaciones que se demandan comúnmente en el mercado laboral o que se desarrollan públicamente en el tráfico económico cotidiano de la sociedad, la información de las condenas vigentes sobre pérdida de dichos derechos resulta de vital importancia no sólo para las autoridades públicas, sino para las personas u organizaciones que puedan demandar mano de obra con dichas calificaciones, o que puedan llegar a entrabar relaciones jurídicas con personas en relación con las actividades para las que se encuentran inhibidas. Si no se puede acceder a esta información, como en efecto con la legislación actual no pueden hacerlo los particulares, menos aun en forma restringida y discriminada como se requeriría, la vigilancia sobre el efectivo cumplimiento de dichas condenas de quienes se encuentran en libertad, queda librada exclusivamente al eventual control de las autoridades, sin participación de los actores económicos privados, los cuales no sólo pueden contar con un legítimo interés, sino que pueden contribuir a una tarea que las autoridades no pueden cumplir por sí solas. Este problema, debe resaltarse, no sólo alude a simples circunstancias de conveniencia o eficacia de los instrumentos estatales, alude a un problema real de derechos humanos: de cómo los instrumentos estatales pueden profundizar y alimentar una discriminación, que hace referencia al deber estatal de remover los obstáculos que promueven el estigma. Pero ya se podrán demostrar con más detalle, estas aseveraciones, cuando se avance en el análisis de la regulación actual del registro y de la certificación.

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Por ahora baste señalar que este punto demanda que en el diseño de la necesaria política pública sobre la materia, sea debidamente considerado. 2.2. EXTINCIÓN DE LA PENA Finalmente, en este acápite resulta imperativo hacer una referencia a la extinción de la sanción penal, pues es el instituto que señala cuando cesa la atribución de responsabilidad en relación con un delito determinado. A tal efecto, es el artículo 88 de la Ley 599 el que señala los eventos en que tal circunstancia se presenta. Las causas así señaladas se contraen a: la muerte del condenado, el indulto, la amnistía impropia, la prescripción, la rehabilitación para las sanciones privativas de derechos cuando operen como accesorias, y la exención de punibilidad en los casos previstos en la ley. No está allí señalada, mas resulta obligatorio indicar, como se advertía, que el cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta debe ser considerado como otra de las causas para la extinción de la sanción penal, pues la obtención de la boleta de libertad es equivalente a la rehabilitación de las sanciones privativas de este derecho. Conviene reiterar que, respecto de la extinción de la pena, no se señala a la autoridad judicial el deber de comunicarla a las autoridades que llevan registro de los antecedentes. En este punto surge la obvia tentación de avanzar en la definición de un problema jurídico que al parecer la legislación ha evitado y la jurisprudencia constitucional no ha abordado aún en sede de revisión: ¿es la extinción de la pena la causa de la cancelación de los antecedentes penales? Para dirimir este interrogante es necesario profundizar aún en el régimen administrativo de los antecedentes judiciales y en la naturaleza del dato de los antecedentes, lo que brindará mayores elementos de juicio para poder abordarlo con el rigor y la suficiencia requeridos.


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3. RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE LOS ANTECEDENTES JUDICIALES En 1960 se creó el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS37, organismo que sustituyó al entonces Departamento Administrativo del Servicio de Inteligencia Colombiano, que a su vez venía funcionando desde 1953. Desde aquella génesis se le asignó, entre otras, la función de “efectuar la reseña y expedir y refrendar certificados de conducta” y “suministrar a los funcionarios judiciales y de policía los informes que sobre antecedentes soliciten”38, actividad que en la actualidad conserva. Esta actividad, se reitera, consiste en organizar, actualizar, conservar los registros delictivos y de identificación nacionales, con ayuda de los informes o avisos que deben entregar oportunamente al DAS las autoridades judiciales de la República, sobre iniciación, tramitación y terminación de procesos penales, órdenes de captura, medidas de aseguramiento, enjuiciamiento, condenas, revocatorias y demás determinaciones pertinentes previstas en los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. En el año de 1986 se efectuó una importante revisión a las funciones de reseña, registro y certificación de antecedentes, condensada en el Decreto 2398 del mismo año. Allí se señaló que la reseña solo se efectuaría una vez practicada la orden de captura, y que del certificado de antecedentes judiciales se entregaría copia al interesado, a las autoridades judiciales y de policía y a las demás autoridades públicas. Adicionalmente se afirmó su carácter reservado. Luego vino la expedición del Decreto 2150 de 1995, conocido como “antitrámites”, en cuyo artículo 17, sobre antecedentes judiciales o de policía, disciplinarios y profesionales, se trató de retornar el control sobre sus datos de carácter personal referidos a sus antecedentes a los ciudadanos, al exigir a las entidades de la administración pública requirentes la autorización previa del titular. Posteriormente, en el año 2003, el Decreto Ley 3738 derogó la normatividad vigente en la materia y delegó en el Director del DAS la definición y modificación de los textos que se han de incluir en los certificados. Las leyes 961 de 2005 y 1238 de 200839, por su parte, se concentraron en la fijación de las tasas por la prestación de los servicios públicos prestados por el

37 Por medio del Decreto 1717 de 1960. 38 Ídem, artículo 3, numeral 1, literal B); artículo 21, literales b) y c). 39 La Ley 1238 de 2008 “Por medio de la cual se ordena la disposición gratuita de los Certificados de Antecedentes Disciplinarios y Judiciales para todos los efectos legales”, ordenó al Gobierno, en su artículo 3, prestar el servicio de certificación judicial en forma gratuita a través de el portal de Internet a partir del año 2011.

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DAS, la primera, y la segunda, en la prestación a través de Internet de los servicios de certificación de antecedentes, tanto disciplinarios como judiciales. En relación con la primera de estas leyes, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión que le permitía cobrar la tasa al interesado, dejando a salvo la posibilidad de cobro a terceros40. En respuesta a esta decisión, el Congreso expidió la Ley 1238 de 2008, la cual consagró la prestación gratuita del servicio de certificación de antecedentes judiciales y disciplinarios para todos los efectos legales y la utilización de la plataforma informática para su expedición. Así, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, en su artículo 1º, prestar a terceros e interesados el servicio de certificación de antecedentes disciplinarios de forma gratuita a través del portal de Internet. En su artículo 2º ordenó al DAS disminuir gradualmente las tasas cobradas por el servicio de certificación y prestar el servicio de certificación gratuitamente a partir de enero del año 2011, también a través del portal de Internet de la Entidad, de tal forma que a partir de enero de este año ya no se cobra tasa alguna por certificación de antecedentes judiciales, ni al interesado ni a terceros. Ahora, en cuanto a la función de acreditar determinados patrones de comportamiento ciudadano, a la función original relativa a los antecedentes judiciales, al DAS se le ha encargado la organización y administración de otros registros y de certificar los datos allí contenidos. Entre estos se encuentra el Registro Nacional de Protección Familiar, creado por la Ley 311 de 1996, e implementado mediante la Circular OPLA-0014 de 1997 en el DAS, el cual consiste en un listado de nombres, con sus respectivas identificaciones y lugar de residencia, de quienes sin justa causa se sustraigan de la prestación de los alimentos debidos por ley a los hijos menores de edad, a las personas mayores de edad que por circunstancias especiales así lo requieran, o que adelanten estudios o estén incapacitados física o mentalmente, y a los padres y hermanos que la ley haya determinado como acreedores de obligaciones alimentarias. Según la citada ley, cualquier persona al momento de posesionarse en un cargo del sector público o privado, debe declarar bajo la gravedad del juramento ante un notario o funcionario competente el desconocimiento de procesos pendientes en su contra por el delito de inasistencia alimentaria. Si la persona declara tener obligaciones pendientes, podrá tomar posesión del cargo o vincularse a la

40 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2006, al constatar que la interpretación de la normativa del DAS restringía el acceso de los titulares a sus datos a la certificación de los antecedentes judiciales


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empresa, siempre y cuando autorice en forma escrita al empleador para que se le efectúen los descuentos tendientes a cancelar tales obligaciones civiles. No sobra indicar que en el año 2003, mediante Resoluciones 0848 y 00927 de 2003, en concordancia con el Decreto 128 del mismo año, se había exonerado del pago del valor del Certificado Judicial y de Policía a las personas desmovilizadas y reincorporadas a la sociedad civil, única exoneración existente hasta este año en relación con esta función del DAS. Esta exención resulta ilustrativa de la persistente ignorancia en la producción normativa nacional de la cláusula de tratamiento diferencial en relación con los sujetos de especial protección constitucional.

3.1. EL CERTIFICADO JUDICIAL La legislación actual concibe el certificado como una forma de acreditar la conducta ciudadana a terceros, a petición del interesado. La información que en él se registra está constituida por los datos sobre antecedentes judiciales que constan en la base de datos correspondiente del DAS. Ahora bien, en cuanto a la forma de comunicar esta información, el Decreto 2398 de 1986, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de genéricas facultades constitucionales y legales, condensó los principales aspectos de esta institución, y señaló en forma mucho más precisa las facultades inicialmente adjudicadas al DAS. En el evento de que la persona estuviera vinculada a un proceso pero se encontrara en libertad por excarcelación, en libertad condicional o se tratara de una pena de ejecución condicional, el artículo 3º disponía que la leyenda en la certificación señalara:

"NO ES SOLICITADO POR AUTORIDAD JUDICIAL O DE POLICÍA"

Por el contrario, cuando el Director del DAS cancelara antecedentes, de oficio o a solicitud del interesado, por haberse cumplido la pena o haber transcurrido el tiempo requerido para su prescripción, la leyenda para la certificación, dispuesta en el artículo 11, habría de consistir en el siguiente texto:

"NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES O DE POLICÍA"

Como se puede apreciar, en ninguno de los dos casos podía un tercero dilucidar si el portador ostentaba o no antecedentes penales.

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En relación con el texto de la leyenda que debería constar en el certificado cuando hubiere condenas vigentes, el Decreto guardó silencio. Más aún, en el año de 2003 un decreto reglamentario del Gobierno Nacional, dictado en ejercicio de directas facultades constitucionales (art. 189-11), confirió absoluta discrecionalidad al Director del DAS para establecer, adoptar y modificar en cualquier momento el modelo del certificado judicial. La definición de una leyenda a efectos de su inclusión en el certificado judicial, que había sido tradicionalmente sentada por el Gobierno Nacional, se dejó desde entonces en manos del Director del Departamento Administrativo, puesto que el Decreto 3738 derogó expresamente la normatividad establecida en el Decreto 2398 y toda la que le fuera contraria. Esta libertad en la definición de la leyenda en el certificado se ejerció con ocasión de la expedición de la Resolución 1041 de 2004, la cual dispuso que en tal documento se predicara del portador lo siguiente:

“No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” o “no es solicitado por autoridad judicial”.

Estas expresiones resultaban idénticas a las existentes hasta la fecha, con la excepción de la referencia a las autoridades de policía. Además, con ninguno de los dos textos se podía concluir si el titular de los datos tenía o no antecedentes; sólo se hacía tal advertencia frente a requerimientos judiciales. Luego, con el propósito de iniciar la certificación por medios electrónicos, mediante la Resolución 1157 de 2008, se dispuso la siguiente modificación a la leyenda (art. 1), cuando la persona no registrara antecedentes:

“…NO REGISTRA ANTECEDENTES de acuerdo con el art. 248 de la Constitución Política de Colombia.” (“…”)

En el caso de presentar antecedentes esa misma disposición ordenó indicar la siguiente expresión:

“… REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia.” (“…”).

En el año 2010, la nueva leyenda consagrada en el certificado digital implementado generó una serie de acciones de tutela instauradas por personas perjudicadas por la exposición de esta información y el consecuente riesgo de discriminación que conlleva. El argumento central radicó en algunos casos en el cumplimiento y en otros en la prescripción de la pena, circunstancias que, en


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opinión de los peticionarios imponían la cancelación de los antecedentes a pesar de lo cual se seguían certificando, argumentación que fue avalada por los tribunales. Finalmente, en cumplimiento de la Sentencia de Tutela N° 47546 del 4 de mayo de 2010 proferida por la Corte Suprema de Justicia, el DAS se vio obligado a expedir la Resolución N° 750 del 2 de julio de 2010. En ella, aclara en su parte considerativa que “una cosa es el deber de llevar el registro y la actualización de la información y otra bien diferente que ésta se haga pública en el certificado judicial cuando se haya dado el cumplimiento de la condena o la prescripción de la pena, (“…”), y dispone en el artículo 1° que los certificados de las personas que no registren antecedentes llevará la leyenda:

“NO REGISTRA ANTECEDENTES”

Sin embargo, en el parágrafo 1° del mismo artículo, agrega: “En caso de que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita (“…”) quedará de la siguiente forma:

“NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” Si bien el DAS acató la orden impartida por la Corte, la modificación resultante dejó las cosas prácticamente en el mismo estado anterior, el cual la Corporación había advertido como vejatorio, precisamente por el tratamiento diferencial. Esta Resolución no sólo tergiversó, sino evadió lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, pues de todas maneras se explicita un trato diferente que constituye, en términos de los tribunales, una discriminación. Por ello, el esperado alivio que brindaron los consistentes y reiterados fallos sobre el tema a los perjudicados, no llegó para todos, puesto que la violación del derecho fundamental se prolonga aún en el tiempo, como ya lo advirtió la Corte Suprema de Justicia41.

3.2. DEL CARÁCTER RESERVADO DE LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN EL CERTIFICADO JUDICIAL

El Decreto 2398 de 1986 estableció, en su artículo 2º, el carácter reservado de los archivos, por lo que restringió la expedición de certificaciones sobre la información contenida en ellos, a los peticionarios de sus propios registros, a las autoridades judiciales y de policía y a las autoridades administrativas para efectos de posesión de funcionarios públicos.

41 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Expediente T-49218 del 3 de agosto de 2010.

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El Decreto 2150 de 1995, en su artículo 17, demandó de las autoridades estatales contar con la autorización previa de la persona para obtener directamente del DAS la información sobre antecedentes judiciales, cuyo costo sería a cargo del interesado. La eliminación de este trámite tuvo la intención de librar al ciudadano de una gestión que para la época resultaba particularmente engorrosa. Por su parte, el artículo 4 del Decreto 3738 de 2003 reitera el contenido de aquella disposición, y con ello el carácter reservado de los archivos a cargo del DAS. También dispone que sólo se expidan certificados o informes de tales registros a los peticionarios de sus propios registros y a los funcionarios judiciales y organismos con facultades de policía judicial, previo requerimiento escrito de estos últimos, con lo cual dejan de tener acceso las autoridades administrativas y se vuelve a demandar de los ciudadanos la realización del trámite ante el DAS para su entrega ante la entidad pública y adelantar los trámites de su vinculación. Nótese que siempre ha habido un solo tipo de certificado, tanto el que se entrega al titular de los datos como el que se destina a terceros -en este caso, a las autoridades administrativas por su referencia expresa-, pero que igualmente cobija a los demás terceros que prevén las normas –ICBF y otros-, y a los que las normas nunca se han referido: a las organizaciones y personas naturales que demandan mano de obra en la economía formal. Esta confusión, presente desde siempre, significa otro riesgo para los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues la información que interesa al titular no es necesariamente la misma que interesa a los terceros, a quienes, no obstante, se les comparte la misma información, independientemente de si acreditan o no un interés relevante que amerite su acceso. En el Proyecto de Ley Estatutaria No. 046/10 Cámara y 184/10 Senado, al que se aludía al inicio, se incluye una previsión acerca de la reserva y la divulgación de la información a través del certificado, en el artículo 29:

Parágrafo 1. Los archivos del Departamento Administrativo de Seguridad, o de quien ejerza esta función en esta materia, tendrán carácter reservado y en consecuencia solo se expedirán certificados o informes de los registros contenidos en ellos. Parágrafo 2. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o quien ejerza esta función, garantizará la disponibilidad de manera gratuita y permanente la información electrónica sobre el Certificado de Antecedentes Judiciales para ser consultados por el titular, interesado o por terceros a través de la página web de la entidad y los mismos gozarán de plena validez y legitimidad.

Al igual que la normatividad vigente, advierte que tales certificados estarán a disposición del titular, interesados o terceros, en forma electrónica a través del portal de Internet. Como se aprecia, en esta ocasión, la normatividad alude genéricamente a “interesados” y “terceros”, pero no concreta dicha referencia. Más


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adelante, en alusión a las certificaciones con anotaciones de carácter permanente –para cargos que así lo exijan-, la normatividad menciona a las autoridades administrativas, por lo que deberán considerarse incluidas en alguna de las categorías sentadas. La propuesta normativa incurre de nuevo en el error de no establecer grados o niveles de acceso a la información según se trate de titular, interesado o tercero –para acudir a la tipología a la que alude el proyecto-, pues para todos dispone la misma certificación, a la cual todos pueden acceder de forma gratuita. La amplia autorización legal que se otorga no va asociada con algún tipo de salvaguarda o mandato en relación con los riesgos que este amplio acceso implica en torno a información de naturaleza tan delicada, maximizados por los intereses que una base de datos y un sistema de esta naturaleza pueda representar. Como se podrá ver en el caso de Alemania, el Legislador allí obliga al Registro a proceder a la certificación electrónica únicamente si se garantizan los derechos de las personas, una vez ponderados los riesgos que tal actividad implica.

3.3. LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES

Ya se analizó cómo la legislación penal no establece nada acerca de la cancelación de los antecedentes. La única norma que se refiere al punto es la contenida en la codificación penitenciaria, la cual ordena excluir de las certificaciones de conducta ciudadana los antecedentes una vez se haya cumplido la pena. Ahora bien, en el régimen administrativo del registro, sí han existido referencias expresas, aunque en la actualidad la situación sea otra. El Decreto 2398 de 1996 establecía dos mecanismos para la supresión de los datos sobre antecedentes judiciales cuando se presentaran los eventos de extinción de la pena, pues el Director del DAS podía obrar oficiosamente o a petición del interesado, tal como lo describen los artículos 5, 10 y 11. Por el contrario, el Decreto 3738 de 2003 sólo previó la posibilidad de modificación de los registros a solicitud del titular, a través del mecanismo descrito en el artículo 8:

Artículo 8°. Los sindicados de delitos, podrán presentar al Departamento Administrativo de Seguridad en cualquier tiempo, copias auténticas de sentencias, autos interlocutorios y decisiones que aclaren, varíen o modifiquen la situación anotada en los respectivos archivos y prontuarios.

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Por una parte, ya no se ordena efectuar de manera oficiosa la modificación de los registros, sino que queda librada al interés exclusivo del titular de los datos. Por la otra, no quedó expresamente incluida la facultad de supresión de los datos, pues la norma sólo contempla las posibilidades de aclaración, variación o modificación “de la situación anotada”. Por ello incluso en algunos procesos de tutela, los funcionarios del DAS intervinientes han declarado estar en imposibilidad de cancelar los antecedentes una vez se haya extinguido la pena, aunque han aludido a “directrices nacionales”42. Sin perjuicio de lo anterior, hay un concepto generalizado de que los antecedentes deben cancelarse una vez se haya extinguido la sanción penal, a pesar de que no hay norma expresa que, en la codificación penal, ordene a los jueces comunicar la extinción de la pena para estos efectos. Este criterio se reitera con el Proyecto de Ley Estatutaria No. 046/10 Cámara y 184/10 Senado sobre el derecho de hábeas data, que una vez más sujeta la cancelación del antecedente judicial a la extinción de la condena.

ARTÍCULO 29. Certificación de Antecedentes judiciales. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS o quien ejerza esta función, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacional de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley. Al expedir certificados judiciales por petición ciudadana, el Departamento Administrativo de Seguridad o quien ejerza esta función, se abstendrá de incluir como antecedente penal los registros delictivos del solicitante cuando este haya cumplido su pena o la misma haya prescrito.

El artículo no se encontraba en la iniciativa originalmente presentada a consideración del Congreso. Este artículo, con sus parágrafos, sólo fue introducido una vez transcurrido el trámite en la Cámara de Representantes, en la Ponencia para Primer Debate al proyecto de ley en el Senado, y entre las explicaciones que se ofrecieron en esa oportunidad se encuentra la preocupación por la divulgación indiscriminada de los antecedentes judiciales:

Si bien es cierto que el DAS fue instituido para salvaguardar la seguridad Nacional, también lo es, que la información sobre los antecedentes judiciales de un sujeto sólo le interesa y le es útil a dicho organismo público y al aparato judicial del país, para que con ella se tomen medidas preventivas, correctivas, y de lugar a la aplicación de los subrogados penales dependiendo de la recurrencia de la conducta, al igual que para establecer políticas sobre la criminalidad registrada, pero so pretexto de lo anterior, dicha información no puede ser publicada indiscriminadamente a terceros, generando rechazo social sin tener en cuenta que hasta el delincuente más peligroso merece un trato digno (en su intimidad e identidad), de manera que esto conlleva a la violación del derecho fundamental del Hábeas Data[37][37], y los demás derechos fundamentales invocados en el presente escrito43.

42 Jurisprudencia en que se hace esa referencia ¿??? 43 Gaceta del Congreso 1023, 02/12/2010, Ponencia para Primer Debate Al Proyecto De Ley Estatutaria 046 de 2010 Cámara, 184 de 2010 Senado.


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No obstante, antes de esta justificación, ya en la ponencia se señalaba que la intención no era eliminar de las bases de datos la información, sino evaluar cautelosamente los propósitos que demanden su divulgación:

En ese orden de ideas, la iniciativa no pretende que se ordene al DAS que de sus bases de datos desaparezcan los registros de las condenas ya cumplidas, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible44.

El resultado, con todo, parece haber sido distinto al anunciado. Esta fórmula legislativa, reitera la pretensión incluida en la normatividad penitenciaria de extender los efectos del cumplimiento de la pena a los antecedentes penales para significar su cancelación por este motivo, la cual no ha sido aplicada consistentemente por el DAS. Vale anotar la ausencia de técnica legislativa que se aprecia en la disposición anotada, pues no explica ni incluye todos los demás eventos de extinción de la pena, y sólo hace referencia a la prescripción. Además, no se agrega nada acerca del trámite para la cancelación, ni de la eliminación de los datos, como se plantea en el derecho comparado, para el caso de datos que dejan de interesar para efectos de reseña, ya no de certificación. Nuevamente, siguiendo el movimiento de péndulo que ha practicado la legislación sobre la materia, se amplía el acceso a terceros a los datos sobre antecedentes judiciales a través del mecanismo dispuesto para el acceso gratuito a los titulares a través del portal de Internet, pero no se realiza ponderación alguna en atención a los distintos grados de interés que les pueda asistir. Un criterio similar es el que ha sido expresado por los jueces de tutela en los casos en que se ha censurado la leyenda adoptada por el DAS en 2010, pues ordenan la expedición de certificaciones sin las anotaciones de antecedentes que se respalden en condenas cumplidas, por resultar discriminatorias, al permitir diferenciar a quien ostenta antecedentes de quien no los tiene. La censura en este caso se encamina fundamentalmente a la leyenda incluida en la certificación. La orden que se ha adoptado en forma generalizada, aplicable solo en esos particulares casos, implica excluir de las certificaciones la expresión de la presencia de antecedentes, pues en todos los casos aludidos, el cuestionamiento surgió por la persistencia de (circular, divulgar) los antecedentes aún con posterioridad al cumplimiento o la prescripción de la pena.

44 Gaceta 1023, ibídem.

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Ahora bien, a pesar de no tratarse de una previsión nueva, pues ya estaba contemplada en el Código Penitenciario, entra en contradicción con otras disposiciones que prevén efectos a los antecedentes independientemente de la extinción de la sanción. En este punto interesa recordar la codificación disciplinaria, pues contempla normas relativas a la permanencia de los datos sobre antecedentes disciplinarios que con fines de certificación debe emitir la Procuraduría General de la Nación, las cuales parecen contradecir este concepto tan ampliamente compartido de que la extinción de las penas implica necesariamente la extinción del antecedente penal, o cuando menos su eliminación de la certificación. Sobre el artículo 174 del Código Único Disciplinario, la Corte Constitucional tuvo ocasión de emitir un pronunciamiento pertinente al tema, por el cuestionamiento que se hacía a la permanencia indefinida de las anotaciones de antecedentes disciplinarios en ciertos casos. En la sentencia, la Corporación realizó un paralelo entre la jurisprudencia sobre cancelación de las anotaciones en las bases de datos del sector financiero –concretamente su jurisprudencia sobre el derecho al olvido y el término de caducidad razonable para la permanencia de tales datos en los registros una vez canceladas o prescritas las deudas- y las certificaciones, a partir del cual concluyó que resultaba razonable una solución similar respecto de los servidores públicos y particulares que presentan anotaciones disciplinarias:

Tal derecho al olvido, planteado en relación con la información negativa referente a las actividades crediticias y financieras, es aplicable también a la información negativa concerniente a otras actividades, que se haya recogido “en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”, como lo contempla el Art. 15 superior, por existir las mismas razones y porque dicha disposición no contempla excepciones.

Por tanto, el mismo debe aplicarse al registro unificado de antecedentes que por mandato del Art. 174 de la Ley 734 de 2002 lleva la Procuraduría General de la Nación, integrado por documentos públicos y accesible a todas las personas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 74 de la Constitución Nacional, mediante el señalamiento de un término de caducidad razonable, de modo que los servidores públicos, los ex servidores públicos y los particulares que ejercen o han ejercido funciones públicas o tienen o han tenido la condición de contratistas estatales no queden sometidos por tiempo indefinido a los efectos negativos de dicho registro.

De conformidad con este razonamiento, la Corte declaró exequible la norma en forma condicionada, en el entendido de que sólo incluyera antecedentes disciplinarios correspondientes a sanciones impuestas dentro de los cinco años anteriores a la certificación, y en todo caso que se encuentren vigentes. Lo anterior significa que en el régimen disciplinario, aún si la sanción es inferior a cinco años o se extiende por dicho lapso, habrá de permanecer durante ese término en la certificación que emite el Órgano de Control. Según esta argumentación es plausible concluir que en el ámbito disciplinario, la información sobre el antecedente no caduca con ocasión del cumplimiento de la sanción o de la


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extinción de la misma, sino por el transcurso del término previsto legalmente para ello, lo cual resalta la autonomía jurídica de los antecedentes, y debe servir como parámetro a la hora de encontrar una solución normativa general razonable, proporcional y definitiva para el caso de los antecedentes judiciales que certifica el DAS. Como se aprecia, la solución jurídica en relación con la cancelación de los antecedentes penales es distinto al arbitrado para el derecho administrativo sancionatorio. Para la Defensoría, por el contrario, la autonomía jurídica de los antecedentes judiciales obliga a una solución similar a la que se ha reconocido en el caso de los antecedentes disciplinarios. Si bien resulta obvio que los escenarios donde las certificaciones de uno y otro surten efectos son muy distintos, y que el impacto en el individuo, en la familia y en la sociedad de una sanción disciplinaria nunca podrá compararse al de una sanción de carácter penal, las dos instituciones cumplen funciones muy similares. Los antecedentes penales y su certificación, tal como están plasmados en la Carta, y de conformidad con su desarrollo histórico, y aún a pesar de las contradicciones que generan al interior de un derecho penal que se proclama garantista, tienen sustento constitucional y sirven a unos propósitos no necesariamente explícitos, pero que deben atenderse. Y de conformidad con la misma legislación, los antecedentes de la figura, y el tratamiento que se le confiere en el derecho comparado, huelga concluir que su naturaleza autónoma en el derecho lleva a meditar más detenidamente sobre los alcances de una determinación como la adoptada por el Legislador. Si bien la circulación de información entre las autoridades de la República, a fin de lograr sus cometidos constitucionales y legales podrá seguir contando con dichos datos, de ser avalada la revisión constitucional de la nueva disposición, la sociedad habrá perdido acceso a un mecanismo que, de ser regulado en forma razonable, no sólo precavería de los riesgos actuales a los titulares, sino que permitiría cumplir un papel a dicha sociedad en la protección de bienes relevantes constitucionalmente. Sin duda la preocupación del Legislador por los efectos discriminatorios para las personas por la acreditación de antecedentes judiciales fue la razón central de esta determinación, pero la propuesta probablemente careció del suficiente estudio y comprensión de la figura, pues si bien se menciona residualmente a terceros con interés en la divulgación, esta vertiente de la fundamentación de la certificación se

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dejó sin explorar, por lo que la respuesta normativa no responde a una ponderación real de los derechos e intereses que confluyen en la acreditación. De hecho, el término antecedentes evoca en la lengua española un sentido de historia. El Diccionario de la Real Academia define antecedente como “[a]cción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos posteriores”. Poner a alguien en antecedentes equivale a darle a conocer las circunstancias previas de un asunto45. Se sigue de ahí que lo previo en el tiempo no significa lo mismo que lo concomitante, que es finalmente lo que se impondría, de considerar los antecedentes no como una referencia al comportamiento pasado de las personas, sino como una simple acreditación de una condena vigente que, una vez cumplida, deja de ser parte de ese universo que compone su historia personal, de sus antecedentes como ciudadano. En torno al punto del buen nombre, la Corte Constitucional ha sostenido de manera uniforme:

’Pero el derecho al buen nombre no es gratuito. Por su misma naturaleza, exige como presupuesto indispensable el mérito, esto es, la conducta irreprochable de quien aspira a ser su titular y el reconocimiento social del mismo. En otros términos, el buen nombre se adquiere gracias al adecuado comportamiento del individuo, debidamente apreciado en sus manifestaciones externas por la colectividad….’ (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-229 de 1994. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández).46

La carencia de antecedentes se refiere precisamente a ese mecanismo de acreditación del reconocimiento social, que evidencia un pasado con un comportamiento conforme a las normas sociales. El cumplimiento de la pena, por el contrario, hace honor al cumplimiento de un requisito impuesto por el ordenamiento jurídico para que la deuda social incurrida por una conducta antijurídica sea saldada, y permite a quien ha cumplido así con esta consecuencia comenzar a escribir una historia con datos positivos con posterioridad a la inscripción del dato negativo de la condena. En una exploración similar sobre el punto había advertido la Corte:

Vale la pena recordar lo que debe entenderse por antecedentes, cuya definición ha sido dada por la Enciclopedia Jurídica Omeba como "Los hechos y circunstancias relativos a una persona, anteriores a un momento dado, constituyen sus antecedentes. Referidos a la totalidad de la vida, representan su biografía; ....así es frecuente hablar de sus antecedentes sanitarios, morales, profesionales, familiares, etc. Sus antecedentes penales estarán circunscritos a los castigos que hayan sido judicialmente impuestos a ese individuo como sanción de delitos o infracciones por él cometidos". …47.

45 Consultado en: http://buscon.rae.es/draeI/, ciudad y fecha 46 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-455de 1998 47 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-023 de 1993


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Y ese es el sentido de la certificación de antecedentes judiciales, tanto en su condición de marca como de informe: permitir poner sobre aviso a las personas sobre el pasado de una persona determinada con la que en el presente entran en contacto. Lo anterior no significa ni mucho menos que por estimar necesaria la conservación de los datos a pesar del cumplimiento de la pena se abogue por un mecanismo de divulgación generalizada de la información. La Defensoría del Pueblo comparte la preocupación que suscita la circulación indiscriminada de los certificados de antecedentes judiciales, por el riesgo que ello implica para los derechos fundamentales de los titulares de los datos. Coincide en que este mecanismo, tal como está concebido en la actualidad, sólo provoca efectos devastadores en el proceso de resocialización de los ex-convictos y no sirve a los fines que supuestamente debe cumplir en el imaginario colectivo: no permite a los empleadores conocer con mayor detalle la información que realmente les inquietaría encontrar en un futuro empleado en razón de las labores a desempeñar, como tampoco contribuye a proteger a las personas más vulnerables de la sociedad. La existencia de bienes de relevancia constitucional justifica la necesidad de la conservación de la historia de los ciudadanos, por un periodo de tiempo, para fines de comunicación restringida u otros asociados al interés general o a los derechos de personas o grupos vulnerables. De hecho, los datos de antecedentes penales pueden ser de singular importancia para quienes deseen contratar a personas que tengan por función el cuidado y atención de otras, tanto en el sector salud como en el de la educación, sobre todo si se trata de niños, adultos mayores, o personas en estado de vulnerabilidad. Sin embargo, para avanzar en esta tesis, es necesario primero analizar la naturaleza del dato del antecedente judicial, y por tanto el antecedente judicial desde la perspectiva del derecho de hábeas data.

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IV. LOS ANTECEDENTES JUDICIALES Y EL DERECHO DE HÁBEAS DATA

El derecho al hábeas data, o a la autodeterminación informativa, es un derecho de consagración y desarrollo muy joven. Los primeros antecedentes se encuentran en Europa, y de ahí en adelante han entrado a formar parte de pronunciamientos de organismos internacionales y de incorporación constitucional en numerosos países. En algunas legislaciones europeas, la protección de datos personales es “prehistoria” en el sentido de que ya desde la década de los setenta se introdujeron regulaciones específicas para proteger los datos personales de los ciudadanos. La denominada “Land de Hesse” de 1970 fue la primera ley que, en rigor, consagró un verdadero derecho a la protección de datos personales, a la cual seguirán varias regulaciones federales. A finales de esta década, la República Federal Alemana adoptó una ley nacional “...sobre la protección de los datos y contra la utilización ilícita de los datos personales”. El ejemplo fue seguido en Austria, Dinamarca, Francia, Luxemburgo, Noruega, Reino Unido y Suecia, donde se expidieron normas para regular el derecho de acceso a la información personal y el derecho de rectificación de los datos inexactos, obsoletos o ilícitamente recogidos. A nivel constitucional, las Cartas de Portugal (1976) y España (1978) fueron pioneras en la consagración de normas relacionadas con el tratamiento de datos personales en detrimento de los derechos fundamentales.48 La dinámica del proceso de integración europea llevó a considerar sensible la problemática de la administración y tratamiento de datos en el contexto de todos los estados que componían la entonces Comunidad Económica Europa. Al final, el Consejo de Europa expidió el Convenio No. 108 para la protección de datos personales en el año de 1981, el cual fue adoptado por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión en 1995. En el ámbito global, ya desde la Declaración de Teherán de 1968, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se

48 La Constitución de Portugal prescribía en su artículo 33-1 que “La ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva o contraria a la dignidad humana, de las informaciones relativas a las personas y familias”. Por su parte, la Constitución española previó en el artículo 18 que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.


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sostuvo que si “bien los recientes descubrimientos científicos y adelantos tecnológicos han abierto amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, esta evolución puede, sin embargo, comprometer los derechos y las libertades de los individuos y por ello requerirá una atención permanente”. Como consecuencia de esta Declaración la Organización de las Naciones Unidas se ocupó del tema y el 10 de noviembre de 1975 adoptó la “Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad”, en la cual se instó a los Estados a tomar “medidas apropiadas a fin de impedir que los progresos científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos...”. En Colombia, sólo en forma muy reciente, y luego de varios infructuosos esfuerzos, fue posible el desarrollo legal del derecho49, aunque inicialmente se concentró en la circulación de datos de carácter personal con fines comerciales o crediticios. Si bien la ley señala que los principios allí consagrados se aplican a todas las bases de datos establecidas con fines de divulgación, su orientación e intencionalidad se concentraron en el dato financiero y comercial. Sobre la base de datos a cargo del DAS, no hubo una regulación expresa, aunque el artículo 2º previó la sujeción de toda base de datos automatizada, pública o privada con fines de divulgación a la ley, con algunas excepciones entre las cuales el registro de antecedentes no queda comprendido. Igual respuesta ha brindado el proyecto de ley estatutaria aprobado en diciembre de 2010, cuya orientación es más general y comprensiva de situaciones que la ley vigente no podía atender de forma adecuada. Dado el carácter tan reciente de esta legislación, para analizar los contornos del derecho de hábeas data y su relación con los antecedentes judiciales, la jurisprudencia de la Corte debe abordarse obligatoriamente. Además, sólo así podrá intentarse una caracterización del antecedente judicial como dato de carácter personal, a efecto de definir las garantías y condiciones que se deben ofrecer al registrar, conservar y comunicar este tipo de datos. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 15 constitucional en asociación con otros que se relacionan con el ámbito de privacidad de las personas, como los de intimidad personal y familiar y privacidad de la

49 Ley Estatutaria 1266 de 2008.

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correspondencia y comunicaciones, como el “derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. La norma garantiza que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se han de respetar la libertad y las demás garantías constitucionales.

Como se indicaba, el hábeas data es un derecho de muy reciente reconocimiento jurídico, pues se entrelaza íntimamente con las posibilidades que brinda el mundo moderno para la transmisión automatizada de información de todo tipo, incluida información de carácter personal, y los riesgos que esta capacidad genera en relación con la garantía y efectividad de los derechos de las personas. El derecho, por tanto, se refiere a esta última faceta de la consagración constitucional del derecho a la intimidad, la de circulación de información de carácter personal, y pretende otorgar control al ciudadano para poder demandar la protección de sus datos personales cuando el acopio, el tratamiento o la circulación que se hace de los mismos se realizan en contravía de principios que buscan proteger sus derechos. La jurisprudencia constitucional ha llenado de contenido un derecho fundamental que nombra indistintamente como derecho al hábeas data o derecho a la autodeterminación informativa o informática, entre sus principales denominaciones. En la sentencia T-552 de 1997, por ejemplo, sostuvo:

A pesar de que en determinadas circunstancias el derecho a la intimidad no es absoluto, las personas conservan la facultad de exigir la veracidad de la información que hacen pública y del manejo correcto y honesto de la misma. Este derecho, el de poder exigir el adecuado manejo de la información que el individuo decide exhibir a los otros, es una derivación directa del derecho a la intimidad, que se ha denominado como el derecho a la “autodeterminación informativa”.

Posteriormente, en la Sentencia T-729 de 2002, la Corte definió el derecho a la autodeterminación informativa como aquel que

…“otorga la facultad al titular de datos personales, de exigir a las administradoras de datos personales el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización, y certificación de los datos, así como la limitación en la (sic) posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismo, conforme a los principios que informan el proceso de administración de datos personales.” ... “El ámbito de acción o de operatividad del derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informática, está dado por el entorno en el cual se desarrollan los procesos de administración de bases de datos personales. De tal forma que integran el contexto material: el objeto o la actividad de las entidades administradoras de bases de datos, las regulaciones internas, los mecanismos técnicos para la recopilación, procesamiento, almacenamiento, seguridad y divulgación de los datos personales y la reglamentación sobre usuarios de los servicios de las administradoras de las bases de datos.”

En esta misma decisión, la Corte estimó que para la protección del derecho existe una serie de principios que gobiernan la administración de bases de datos


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personales, mediante los cuales es posible definir el ámbito de protección de los datos, según sea el caso. Entre estos principios se encuentran los de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad, individualidad, responsabilidad compartida y cargas mutuas. El principio de libertad, por citar sólo uno de ellos, finca su fuerza normativa en el respeto por el consentimiento del titular para que sus datos personales puedan ser objeto de procesamiento, administración y divulgación50, principio irreductible, salvo que medie autorización legal. La relación entre el derecho al hábeas data y la administración por parte del DAS de la información relativa a los antecedentes judiciales, fue evidenciada en la Sentencia C-536 de 2006, por medio de la cual se estableció que

…el certificado de antecedentes judiciales tiene estrecha relación con el ejercicio del derecho fundamental a la autodeterminación informativa, previsto en el artículo 15 de la Carta Política, pues tal como ha reconocido la Corte Constitucional este documento “[e]stipula si el titular no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales y de policía, o si no es solicitado por las mismas autoridades”. En esa medida tener acceso a esta información, actualizarla y eventualmente corregirla resulta de fundamental importancia para las personas residentes en Colombia no solo para el eventual ejercicio de cargos y funciones públicas, sino también incluso para garantizar su libertad personal.

Los derechos a la intimidad personal y familiar, al buen nombre y a la autodeterminación informativa contenidos en el artículo 15 constitucional, pueden verse comprometidos desde varios aspectos por la forma de administrar el registro y la forma de certificar la existencia o ausencia de antecedentes. La calidad de los datos, la pertinencia y su actualidad, resultan determinantes en orden a no afectar el buen nombre de las personas. Un registro desactualizado afecta potencialmente a toda la población, pues es la base de información que sustenta gran parte de la actividad de prevención y represión de delitos. Afecta también a los individuos que se ven sometidos a situaciones en que la información errónea o desactualizada desacredita su buen nombre, su positiva consideración como ciudadanos51. Asimismo, ha escindido el núcleo de protección de tales derechos en relación con el manejo de información personal en los siguientes términos:

Debe decirse que en lo relativo al manejo de la información, la protección del derecho al buen nombre se circunscribe a que dicha información sea cierta y veraz, esto es, que los datos contenidos en ella no sean falsos ni erróneos. Por su parte, la garantía del derecho a la intimidad hace referencia a que la información no toque aspectos que pertenecen al ámbito de privacidad mínimo que tiene la persona y que sólo a ella interesa. Finalmente, el derecho al habeas data salvaguarda lo relacionado con el conocimiento,

50 Sentencia T-448 de 2004. 51 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-310de 2003, dictada con ocasión de un caso de un ciudadano detenido en varias oportunidades, en razón de que aparecía con una orden de captura vigente, pese a que había sido cancelada por la autoridad judicial.

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actualización y rectificación de la información contenida en los mencionados bancos de datos52 (negrillas propias).

Para la Corte, si bien estos derechos fundamentales guardan estrecha relación, tienen dimensiones específicas que los individualizan, de suerte que la vulneración de alguno de ellos no apareja siempre el quebrantamiento de los otros53. Por ejemplo, en el caso del derecho personalísimo al buen nombre, en principio, no constituye violación el hecho de consignar en bases de datos o de difundir en diferentes medios, información respecto de actuaciones que repercutan negativamente en el reconocimiento social de un individuo -mientras dicha información atienda a la realidad-, dado el carácter meritorio de este derecho. No obstante, esta consideración puede entrar en tensión con el derecho al hábeas data -en el caso de los antecedentes judiciales- puesto que, pese a tratarse de información cierta, su divulgación indiscriminada puede contrariar otros postulados.

1. EL ANTECEDENTE JUDICIAL COMO DATO DE CARÁCTER PERSONAL

La comprensión de los antecedentes judiciales como datos de carácter personal es relativamente reciente. El Decreto 2398 de 1986, al consagrar el carácter reservado de los archivos, se refiere a “los peticionarios de sus respectivos registros”, cuando señala los destinatarios autorizados de las anotaciones consignadas en el registro. Las expresiones utilizadas en el Decreto 2150 demuestran poca consideración por el contenido del artículo 15 constitucional, pues si bien se reconoce la titularidad del dato en cabeza del ciudadano, este es considerado como un simple “interesado” en el trámite y por lo tanto, responsable de sufrir la carga del servicio prestado, financiando los costos que su expedición y comunicación demanden. La misma referencia del artículo 2 del Decreto 2398 se incluye en el Decreto 3738, cuyo artículo 4º reproduce igual texto. La consideración del dato sobre antecedentes judiciales como dato de carácter personal surge en el ordenamiento gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, algunos de cuyos precedentes ya se han citado.

52 Sentencia T-1319 de 2005. 53 Sentencia T-527 de 2000.


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Ahora también el Legislador aporta una definición de dato de carácter personal que permite su perfecta adecuación al dato referido al antecedente penal o judicial. En efecto, en la definición que la Ley 1266 de 2008 trae al respecto, dato personal es la “pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica”54.

2. EL ANTECEDENTE JUDICIAL COMO DATO DE CARÁCTER SEMIPRIVADO

Además de establecer la titularidad del dato sobre el antecedente judicial, es necesario profundizar en la caracterización de la información que estos datos contienen, pues sólo una adecuada descripción analítica de la misma permitirá definir el margen de intervención estatal admisible en relación con tales datos, y permitirá evaluar, desde una perspectiva crítica, las competencias institucionales, las facultades funcionales y la posibilidad de divulgación de los mismos. Este ejercicio también contribuirá a concretar una inquietud que se ha dejado planteada varias veces a lo largo de este estudio, cual es la de si existe una verdadera autonomía del dato del antecedente personal en relación con la pena que lo origina. En la Sentencia T-729 de 2002, la Corte hizo referencia a las tipologías de la información, por ser este el mecanismo que permite definir el alcance de la divulgación que es posible hacer con relación a los datos que la contienen, caracterización que obliga a una amplia referencia:

La primera gran tipología, es aquella dirigida a distinguir entre la información impersonal y la información personal. A su vez, en esta última es importante diferenciar igualmente la información personal contenida en bases de datos computarizadas o no y la información personal contenida en otros medios, como videos o fotografías, etc. En función de la especialidad del régimen aplicable al derecho a la autodeterminación, esta diferenciación es útil principalmente por tres razones: la primera, es la que permite afirmar que en el caso de la información impersonal no existe un límite constitucional fuerte55 al derecho a la información, sobre todo teniendo en cuenta la expresa prohibición constitucional de la censura (artículo 20 inciso 2º), sumada en algunos casos a los principios de publicidad, transparencia y eficiencia en lo relativo al funcionamiento de la administración pública (artículo 209) o de la administración de justicia (artículo 228). Una segunda razón, está asociada con

54 Ley 1266 de 2008, art. 3, lit e) “Dato personal. Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica. Los datos impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se haga referencia a un dato, se presume que se trata de uso personal. Los datos personales pueden ser públicos, semiprivados o privados;” 55 Esta calificación se justifica, entre otras, en virtud de la existencia de ciertos derechos igualmente constitucionales, como es el caso de los derechos de propiedad intelectual (artículo 61 de la Constitución) que constituyen un límite de rango constitucional al derecho a la información.

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la reconocida diferencia entre los derechos a la intimidad, al buen nombre y al habeas data, lo cual implica reconocer igualmente las diferencias entre su relación con la llamada información personal y su posible colisión con el derecho a la información. La tercera razón, guarda relación con el régimen jurídico aplicable a los llamados procesos de administración de datos inspirado por principios especiales y en el cual opera, con sus particularidades, el derecho al habeas data. La segunda gran tipología que necesariamente se superpone con la anterior, es la dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo en función de su publicidad y la posibilidad legal de obtener acceso a la misma. En este sentido la Sala encuentra cuatro grandes tipos: la información pública o de dominio público, la información semi-privada, la información privada y la información reservada o secreta. Así, la información pública, calificada como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno. La información semi-privada, será aquella que por versar sobre información personal o impersonal y no estar comprendida por la regla general anterior, presenta para su acceso y conocimiento un grado mínimo de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas. La información privada, será aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio. Finalmente, encontramos la información reservada, que por versar igualmente sobre información personal y sobretodo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad- se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles"56 o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc. Para la Corte, esta tipología es útil al menos por dos razones: la primera, porque contribuye a la delimitación entre la información que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional a la información, y aquella que constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y al habeas data. La segunda, porque contribuye a la delimitación e identificación tanto de las personas como de las autoridades que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información.57

56 En la sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada información "sensible", la Corte afirmó: "...no puede recolectarse información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación." 57 Esta clasificación fue recogida en el artículo 2 de la Ley 1266 de 2008: “ f) Dato público. Es el dato calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al estado civil de las personas; g) Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley. h) Dato privado. Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular.”


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De conformidad con la tipología ofrecida por la Corte, entre mayor sea el interés constitucional en la publicidad de la información, menor restricción hay a su divulgación, independientemente de si la información es general, particular o personal. Por el contrario, entre más cercana se encuentre la información al ámbito íntimo de las personas, mayores restricciones habrá a su divulgación, pues se atenúa el interés constitucional en la publicidad. Esta categorización ofrecida por la Corte resulta entonces de una indudable utilidad a fin de alcanzar la más adecuada caracterización de la información que reposa en los antecedentes de las personas, en la que convergen el derecho a la intimidad de quien ostenta antecedentes y quiere perderse en el anonimato que le permita su reinserción social y el derecho a la información de quien tiene legítimas razones para conocer la historia ciudadana de esa persona. Sin embargo, este análisis no deja de ser complejo. Por una parte, toda vez que esta información se origina en las sentencias judiciales definitivas, podría pensarse que se contagia del carácter público que se predica de dichas sentencias y condenas58. En este orden de ideas, la información sobre antecedentes judiciales habría de ser pública y no debería ser objeto de ninguna restricción para su acceso. También, y desde otra perspectiva, el carácter público de esta información impediría a la persona que cargue con una condena penal en su vida pasada reclamar que dicha información es reservada. Por otro lado, el ordenamiento jurídico ha catalogado la información que reposa en el registro de antecedentes como reservada (Decreto 3738 de 2003, art. 4). En adición a ello, por tratarse de un dato ligado a un estigma social, la información podría incluso catalogarse como sensible, por su potencial uso con fines discriminatorios, pues es ésta la condición común que aglutina los distintos criterios señalados a título enunciativo en el proyecto de ley estatutaria en estudio en la Corte:

Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos59. (Subraya fuera de texto)

Nótese que el mismo criterio guía la prohibición que en relación con el tratamiento de datos sensibles planteó la Corte en el año de 1999: "...no puede recolectarse

58 Ley 1288 de 2008 art. 3f y Proyecto de ley Estatutaria No 046 de 2010 Cámara y 184 de 2010 Senado 59 Proyecto de ley Estatutaria, ídem

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información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación60." Más aún, tampoco puede perderse de vista que la información sobre antecedentes judiciales tiene una vocación de divulgación, pues es esa la razón por la cual se anota y conserva en el registro: su objeto es el de posibilitar a las autoridades y a la sociedad en general el cumplimiento de finalidades sociales priorizadas por el mismo Constituyente. Para definir este punto, siguiendo a la Corte, resulta pertinente recordar las soluciones propuestas por la jurisprudencia y la legislación en torno al tratamiento de los datos de carácter personal de carácter financiero y comercial. Para efectos de determinar el tiempo de su permanencia en las bases de datos, la jurisprudencia consideró la necesidad de ciertos sectores de tener acceso a la información del comportamiento crediticio de las personas, por su aptitud para contribuir a calcular los riesgos de una asociación comercial o financiera con ellas, riesgos que finalmente interesan a toda la sociedad. También se consideró el “derecho al olvido” de quien ha saldado una cuenta morosa, que permite a las personas recuperar su buen nombre comercial y desarrollar nuevos vínculos comerciales y crediticios. La conclusión jurisprudencial fue la de calificar dicha información como semiprivada y, en consecuencia, establecer unos marcos temporales para la permanencia de la información, con fundamento en la ponderación de los intereses y derechos así descritos, transcurridos los cuales los datos negativos relativos al incumplimiento de obligaciones habrían de ser retirados de las bases de datos comerciales y financieras. Tras varios años, la legislación recogió la tesis jurisprudencial, y calificó también los datos como de naturaleza semiprivada, es decir, que interesan no sólo a su titular sino a terceros que acrediten interés legítimo en razón de su actividad comercial o financiera. Por ello, en contravía de lo que muchos deudores morosos hubieran quizá deseado, la permanencia de los datos de carácter personal relativos al cumplimiento de obligaciones financieras y comerciales, se prolonga más allá en el tiempo del momento en que dichas deudas se extinguen. Este mismo razonamiento resulta aplicable a la información contenida en las bases de datos de antecedentes penales. Dicha información no sólo interesa a las autoridades judiciales y de policía; también, a las autoridades administrativas al momento de nombrar o posesionar a

60 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-307 de 1999


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funcionarios públicos, o de recibir inscripciones o acreditar elecciones de servidores de elección popular. No sobra recordar que al analizar la relación entre el registro de antecedentes y las penas privativas del ejercicio de otros derechos, se advirtió cómo el registro tiene un papel trascendental que cumplir para comunicar la existencia de condenas vigentes que inhabilitan para el ejercicio de actividades, profesiones u oficios, modalidad en la que también terceros, ya no del sector público sino del sector privado, tienen interés. Por otra parte, hay sectores como el de la educación o el de la salud, en los cuales el comportamiento pasado de quienes se vinculen laboralmente a ellos resulta de especial interés, pues la existencia de ciertos antecedentes – como los referidos a delitos cometidos sobre personas vulnerables, o conductas de naturaleza sexual-, puede significar un mayor riesgo para la población destinataria de tales servicios. Razones similares a las que sustentan la inhabilidad para el ejercicio de un cargo en la Administración Pública o en las Instituciones del Estado, que son en esencia motivos de prevención de distorsión de la función encomendada, son las que sustentan el interés de terceros y de particulares, por los datos de carácter personal sobre antecedentes judiciales. Por todo lo anterior, para la Defensoría es necesario concluir que la información sobre antecedentes penales es semiprivada, conclusión que también ha compartido la Corte Constitucional, aunque no con el énfasis que aquí anota la Defensoría, en la Sentencia T-632 de 2010:

Efectivamente, esto es así porque la Corte ha señalado que “el contenido esencial del derecho fundamental al hábeas data radica [en parte en que] en las actividades de recopilación, tratamiento y circulación de información personal se respetará la libertad y las demás garantías consagradas en el Texto Superior”.61 Pues bien, cuando se trata de divulgar un dato como los antecedentes penales, que tiene cuando menos un carácter semi-privado,62 y esa divulgación tiene lugar sin el consentimiento del titular, se produce una intromisión en su derecho prima facie al habeas data. (Negrilla fuera de texto)

En este precedente la Corte ordenó la separación del dato sobre el antecedente del tutelante, con base en la vulneración prima facie del derecho al habeas data, pero debe señalarse que el debate constitucional desarrollado en este proceso no cumplió con un mínimo necesario argumentativo para la adecuada defensa de las finalidades constitucionales del registro del DAS, lo cual no dejó muchas opciones a la Corporación al momento de arbitrar su solución. 61 Sentencia C-1011 de 2008 62 Pues pertenece a una esfera de la personalidad que si bien no es íntima o reservada, tampoco es pública ya que no puede ser divulgada indiscriminadamente y sin propósitos constitucionalmente aceptables, o en todo caso de forma desproporcionada.

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Las características descritas de la información sobre antecedentes judiciales de las personas quedan comprendidas dentro de la definición vigente de información semiprivada, contemplada en el artículo 3, literal g, de la Ley 1266, a pesar de la expresa referencia de esta normatividad a las actividades financieras y crediticias:

g) Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley.

3. EL REGISTRO DE ANTECEDENTES JUDICIALES COMO UNA BASE DE DATOS ESENCIALMENTE NEGATIVA

En este punto no es necesario demostrar el carácter negativo de los datos personales que se refieren a antecedentes judiciales. Ello ya resulta evidente pues su origen histórico, la función que se les atribuye, su relación con los derechos que protegen la intimidad personal y familiar, así como la misma jurisprudencia que se ha citado, permiten partir de esa afirmación: la anotación de antecedentes en el registro personal equivale a la anotación de un dato negativo, aunque ni la Ley 1266 de 2008 ni el proyecto de ley estatutaria en revisión contemplen una definición de dicha categoría. La anotación de información desfavorable en el registro de “comportamiento ciudadano” implica consecuencias negativas para su titular, asociadas con su finalidad. Puede argumentarse que el registro no sólo acredita el “mal” comportamiento, sino el “buen” comportamiento de las personas en su observancia de las normas más importantes para la sociedad. Ello es cierto, pero no puede perderse de vista que esa acreditación positiva se realiza con la simple afirmación de la ausencia de antecedentes. La acción misma de la anotación de datos lleva ya implícita la carga negativa, pues sólo se hacen anotaciones a partir de los datos sobre condenas. En relación con la operación de registros de datos de carácter personal dedicados exclusivamente a la administración y divulgación de datos negativos, existe un principio de veda para el sector privado de amplia aceptación. En efecto, tanto la regulación europea, como los principios de regulación nacionales en el derecho comparado, por lo general proscriben esta posibilidad, debido a los efectos perjudiciales que pueden tener en la vida de las personas. Tales bases de datos se encuentran prohibidas con fundamento en el principio de que sólo una información equilibrada entre datos negativos y datos positivos, brinda una referencia histórica


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imparcial de una persona para las distintas necesidades de información que reclaman su existencia. Tal prohibición no alcanza al sector público, bajo la presunción de que este la destina únicamente a los fines estatales que le han sido señalados y por los controles que se pueden arbitrar para precaver los eventuales riesgos para las personas. Con todo, debe anotarse, también se incorporan datos de carácter favorable, producidos con posterioridad al de la condena. Por ejemplo, la información sobre la extinción de la pena por cumplimiento que es un dato de carácter positivo, también se anota en él. Pero aún ante esos datos positivos, el potencial riesgo de desviación de esta información para fines no lícitos, así como el riesgo de discriminación que entraña una base de datos que conserva y preserva, además de datos importantes para la sociedad, un estigma social, debe tenerse muy presente al momento de disponer los mecanismos legales, administrativos y técnicos que tales riesgos aparejan, y extremar los controles técnicos y administrativos para la adecuada y correcta administración de estos datos. Esos mecanismos de control que la naturaleza del registro reclama, se echan de menos en la normatividad existente, la cual se reduce a un somero conjunto de prescripciones de carácter reglamentario. Esto desafortunadamente tampoco se aborda en la iniciativa bajo revisión en la Corte Constitucional.63

3.1. ACCESO A LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL POR EL TITULAR

En este punto sólo basta recordar los planteamientos que se realizaron al analizar el acceso del titular en la normatividad que rige la certificación de antecedentes judiciales. Durante mucho tiempo la certificación de antecedentes judiciales expedida para la realización de distintos trámites, ha constituido el único mecanismo para que el interesado acceda a sus datos de carácter personal referidos a antecedentes judiciales. Incluso hoy sigue siendo el único mecanismo, pues la tozudez expresada por los funcionarios del DAS en los distintos procesos de tutela, se reafirmó con la modificación implementada por esta institución a partir de enero de 2010, que si bien permite por primera vez a los interesados el acceso gratuito a esta información, la sigue vertiendo en un solo documento con idénticos datos, con prescindencia de quién sea el destinatario de tal información.

63 Proyecto de ley Estatutaria No 046 de 2010 Cámara y 184 de 2010 Senado.

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Sobre el particular, conviene recordar que la información que interesa al titular, que es toda aquella que repose en los registros del DAS, no es la misma que interesa a terceros. No se puede insistir en una certificación como único mecanismo de información, pues esta resistencia institucional sólo contraría los presupuestos constitucionales y los principios que rigen la operación de bases de datos de carácter personal.

3.2. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR EN LA DIVULGACIÓN DEL DATO NEGATIVO

En la Sentencia T-632 de 2010, la Corte Constitucional sienta una tesis novedosa sobre este tema. Si bien se recuerda que la decisión se fundamenta en una vulneración prima facie del derecho al habeas data, pues el DAS no cumplió con la carga de demostración argumentativa de la justificación de la medida que le correspondía en el caso, resulta interesante explorar los fundamentos de la decisión adoptada. Como lo advirtió en su momento la Corte, ni la regulación relativa al registro y la certificación, ni la intervención del DAS en el proceso de tutela, logran demostrar la constitucionalidad de la certificación de antecedentes del actor, que él, como titular de los datos, no desea que se divulguen. Por ello, la Corte ordena al DAS expedir al ciudadano una nueva certificación de la cual retirara el antecedente, con fundamento en lo establecido en la Ley 1266 de 200864, que ordena el consentimiento previo del titular para la divulgación de datos privados o semiprivados por tratarse de una regla “… en todo consonante con el principio de libertad previsto en el artículo 15 C.P., de acuerdo con el cual la legitimidad constitucional de los procesos de acopio, tratamiento y divulgación de datos personales se sustenta, entre otros aspectos, en que el sujeto concernido preste su autorización libre, previa y expresa”. La Corte concluyó que

… la divulgación de información de esa naturaleza (por lo menos semi-privada) sin el consentimiento del titular es, en principio, una intervención en el derecho prima facie al habeas data.

Sin perder de vista que se trata de una decisión arbitrada para un caso concreto, hay elementos en esta decisión que resultan muy interesantes en la perspectiva de una regulación integral de la institución de los antecedentes judiciales, máxime cuando parecen contradecir la regla implícita de la autorización legal para el tratamiento de estos datos.

64 Avalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1011 de 2008


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Cumplida la pena, retorna para el individuo el derecho a gozar de un ámbito de privacidad en cuanto a su vida y su pasado, sin que pueda exigírsele estar advirtiendo su condición a los demás. Esta garantía constituye, además, un presupuesto de los fines de rehabilitación y resocialización de la pena, pues sólo dentro de cierto nivel de anonimato, le es posible al individuo signado con un pasado “judicial” iniciar el proceso de recuperación hacia una plena ciudadanía. Sin embargo, esta posibilidad se ve matizada por la acreditación de los antecedentes judiciales, pues la carta de “buena” ciudadanía que representa el certificado, se exige en la realización de varios trámites. El aspecto que complica aún más el panorama para quien busca reintegrarse al ejercicio pleno de la ciudadanía, es que ni el Legislador, ni la autoridad administrativa responsable, han definido un sistema categorizado para el acceso a la información, de manera que la que se reporta al titular es la misma que la que se acredita a terceros que la requieren. De existir un mecanismo tal, como una certificación variable según el interés y la finalidad acreditados por el titular o los terceros interesados, el control acerca de lo que se puede divulgar quedaría en manos del titular de la información, pues podría determinar, con previo conocimiento de causa, si solicita o no una certificación con destino a un tercero. En ausencia de regulación especial sobre el tema, la Corte acudió al principio establecido en la legislación vigente, cuyo sesgo no siempre coincide con las necesidades que pueden señalarse de la certificación de antecedentes judiciales.

3.3. CALIDAD DE LOS DATOS Mediante Sentencia T-310 de 2003, la Corte resolvió una tutela presentada por una persona detenida en varias ocasiones por el DAS a causa de figurar en la base de datos de la entidad con una orden de captura vigente, pese a que dicha orden había sido cancelada por la autoridad judicial. Dijo la Corte:

No cabe duda, que el alcance de derecho fundamental de hábeas data es extensivo en materia penal, en especial, en cuanto a órdenes de captura y su cancelación se refiere. Cuando la autoridad judicial no comunica la cancelación de una orden de captura o la autoridad encargada de cancelar ese registro no lo hace, la persona afectada en su derecho fundamental puede conocer, solicitar la rectificación y actualizar dicha información en desarrollo al derecho fundamental al hábeas data a fin de impedir una amenaza a su derecho fundamental a la libertad. En materia penal, el dato sobre la cancelación de una orden de captura debe desaparecer tan pronto la autoridad judicial competente así lo haya ordenado o haya certificado que ha operado la prescripción.

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La orden de captura no constituye un antecedente judicial. En consecuencia, para el Tribunal, tal dato negativo debe ser excluido de los registros y bases de datos tan pronto es comunicada la cancelación de la orden por parte de autoridad judicial competente. La Corte precisó que cuando se trata de la cancelación de una orden de captura, lo favorable para la persona es que la información sobre la misma sea completamente retirada de los archivos, “a fin de garantizar el derecho al olvido de las personas, evitar que sean molestadas en su libertad personal y en el ejercicio de los demás derechos fundamentales”. En el caso concreto, concluyó que el DAS había violado los derechos del peticionario al no actualizar su base de datos con la cancelación, y al constatar que la misma situación se podría estar repitiendo en relación con otros registrod, ordenó a la Fiscalía, al DAS y a la DIJIN adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a su función legal de registrar oportunamente las órdenes de captura y su cancelación, con el fin de depurar el sistema. Este precedente permite abordar el principio de la calidad de los datos en la base de antecedente penales, pues si bien las órdenes de captura no constituyen antecedentes, lo dicho respecto de las finalidades del registro en su faceta de reseña y de las consecuencias de información desactualizada, resulta aplicable respecto de los datos contenidos en el registro para fines de certificación. Los datos, de conformidad con los principios internacionales y nacionales, deben ser ciertos y actuales, con el fin de que el registro logre cumplir a cabalidad sus cometidos y se precavan amenazas indeseadas a los derechos de la ciudadanía. El Registro del DAS debe en todo caso adecuarse cuando menos a los principios de la Ley 1266, que ordena que todos los datos de reseña o certificación sean ciertos, actuales, comprensibles, verificables y completos, entre otras características.

3.4. PRINCIPIO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1266 de 2008, el principio de circulación restringida obliga a que la administración de datos personales se sujete a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos, de las disposiciones de la ley y de los principios de la administración de datos personales, en particular los de temporalidad de la información y finalidad del banco de datos. La Ley prevé, además, que los datos personales “salvo la información pública, no podrán ser accesibles por Internet o por otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los titulares o los usuarios autorizados conforma la presente ley”.


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Este principio se relaciona con la posibilidad de divulgación a terceros de la información contenida en una base de datos automatizada, y obliga al operador o administrador a conocer con claridad la finalidad a que está afecta, las normas legales que sustentan su operación, así como el principio de temporalidad de los datos, criterios que permiten garantizar sólo los accesos autorizados por la ley. Este principio en el derecho penal también se protege por la vía de la reserva, cuyo propósito consiste en recordar a los responsables del tratamiento de la información, el deber de extremar los controles a efecto de evitar difusiones o divulgaciones indebidas o no autorizadas. En la Sentencia T-444/92, el Tribunal se planteó el problema jurídico de cómo trazar la frontera entre el derecho a la intimidad de las personas y la potestad estatal de controlar el orden público y sostuvo que los derechos encuentran límites concretos en la facultad del Estado para adelantar investigaciones en contra de quienes han cometido delitos o han atentado contra el orden público. De hecho, más que una facultad de investigar hechos criminosos, el Estado tiene la obligación de defender a las personas y a las instituciones de todo hecho que atente o pueda atentar contra ellas. En esta oportunidad, la Corte determina que el Estado debe: (i) guardar la reserva total de información personal frente a terceros, mientras se surten las etapas preprocesales y procesales, salvo el juzgamiento, penales o de cualquier otro procedimiento administrativo o disciplinario; y (ii) debe dar a conocer a la persona que está siendo investigada los datos registrados sobre ella y la facultad que tiene de corregirlos, en ejercicio de su derecho de hábeas data. Para el Tribunal,

(..) los organismos de seguridad del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones. Pero, eso sí, dichas instancias estatales no pueden difundir al exterior la información sobre una persona, salvo en el único evento de un "antecedente" penal o contravencional, el cual permite divulgar a terceros la información oficial sobre una persona. Y por "antecedente" debe considerarse única y exclusivamente las condenas mediante sentencia judicial en firme al tenor del artículo 248 constitucional.

Esta regla se predica, entre otros efectos, para los certificados sobre conductas y antecedentes.

Según la Corte, existe un principio general en virtud del cual el Estado puede y debe conducir las investigaciones criminales obrando con la responsabilidad que ello requiere. La información que las autoridades públicas manejan en dichas investigaciones debe ser administrada de acuerdo con los principios que

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conforman las garantías del derecho al hábeas data. Lo anterior se traduce en que el Estado debe “dar a conocer al interesado sólo aquella parte que puede conocer, actualizar o rectificar en virtud del artículo 15 de la Constitución”, sin que le sea dable suministrar dicha información a terceros, salvo que constituya un antecedente judicial. En relación con el manejo de bancos de datos oficiales, sostuvo:

Toda suerte de archivos y bancos de datos oficiales de una rama u órgano del Estado, que contengan información sobre una persona, puede ser eventualmente conocida por las demás instancias oficiales, si está previamente autorizada por el ordenamiento jurídico. No obstante, si por el cruce de información ésta podría ser conocida por terceras personas –por ejemplo en el caso de una audiencia pública ante un juez o de una audiencia en una sesión especial del Congreso-, la información en estos casos no podrá contener datos perjudiciales de la persona, distintos de los “antecedentes” de que trata el artículo 248 de la Constitución. De lo contrario se violaría el derecho a la intimidad de las personas por culpa del Estado.

En otro caso referido a los datos contenidos como reseña, la Corte resuelve una acción de tutela interpuesta por una persona que aduce la violación de sus derechos al hábeas data y a la escogencia de trabajo, profesión u oficio, como consecuencia de la falta de actualización de los datos que sobre ella estaban consignados en los organismos de seguridad del Estado. El interesado señalaba que, en el pasado, había sido reseñado y detenido por la policía por su participación en una riña, información que posteriormente consideró pudo haberlo perjudicado para acceder a diversos puestos de trabajo. Sobre el derecho al hábeas data dijo la Corte en esta ocasión:

Por mandato legal, la reseña tiene carácter reservado y sólo se utiliza en asuntos de inteligencia. En tal virtud, el DAS sólo está autorizado a expedir certificados o informes acerca de los datos contenidos en sus archivos a los titulares de tales datos, a los funcionarios judiciales y de policía que adelanten investigaciones referentes a tales titulares y a las autoridades administrativas que necesiten conocer los antecedentes de personas llamadas a ejercer cargos públicos.

En criterio de la Corte, los datos contenidos en la reseña no siempre constituyen antecedentes penales o contravencionales; por tanto, recuerda que “en la elaboración de las reseñas y en su circulación, interpretación y manejo, las autoridades competentes deberán dar pleno cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 15 y 248 de la Carta” 65, lo cual incluye obedecer a los principios de intimidad y presunción de inocencia, entre otros. En consecuencia, la autoridad encargada de manejar la información que pueda tener relación con investigaciones criminales “deberá tomar también todas las precauciones de rigor para evitar cualquier confusión que pueda conducir en la práctica a que la simple iniciación de investigaciones o sumarios se les atribuya el carácter de antecedentes penales o contravencionales”.

65 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-008 de 1993


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En relación con estos últimos datos, a pesar de la clara admonición constitucional, tampoco puede admitirse su divulgación ilimitada, pues la interferencia sobre la intimidad de las personas sería excesiva. Aún las personas que han contravenido la ley penal, tienen derecho al respeto a su intimidad y a su buen nombre, así como a las demás garantías constitucionales, ha señalado acertadamente la Corte Constitucional66. Por ello el Estado debe justificar de manera adecuada la divulgación a terceros de los datos sobre antecedentes judiciales, sustentación que permita a la sociedad y a las autoridades públicas, conocer con claridad los fundamentos constitucionales de sus funciones, los intereses y derechos en juego, así como los límites a la divulgación de la información. Esta fundamentación, en cuanto hace a los fines del registro, está ausente en el ordenamiento que regula los antecedentes judiciales.

3.5. CANCELACIÓN DE LOS DATOS Al exponer la extinción de la pena, se recordó la necesidad de analizar si existía una autonomía conceptual del antecedente respecto de la pena de la que se origina. Allí se señaló cómo la evolución histórica de la figura ha sugerido desde siempre una cierta independencia de la noción de pena, pues no sólo ha servido para propósitos estatales punitivos, sino que ha constituido también un instrumento que permite a la ciudadanía abstenerse de entrar en relaciones jurídicas con quien ostenta tal condición. Se estableció también que etimológicamente la palabra ‘antecedente’ hace referencia a hechos pasados que permiten apreciar

66 Cfr. Corte Constitucionial, Sentencia, T-632/01, respecto de la exposición de los antecedentes penales de las personas: “27. De hecho, para la Sala, es cierto que el derecho al buen nombre se interfiere, no cuando simplemente se divulga una información relacionada con la vida de una persona, sino cuando esa información es deshonrosa para ella. En ese sentido, comparte lo manifestado por el DAS en el sentido de que, al menos en parte, es el propio agente quien contribuye a desvirtuar su reputación en la sociedad. No obstante, el hecho de que el respeto del buen nombre se edifique, al menos en parte, sobre el resultado de las acciones propias, no implica que en nuestro ordenamiento exista alguna pretensión de perfectibilidad humana. Si bien es cierto el ordenamiento impone una serie de deberes que apuntan al comportamiento de las personas en aras de la convivencia en sociedad, esto no significa que la participación en la vida pública y el ejercicio de los derechos fundamentales esté ligado de algún modo a una forma específica de conducta y consiguientemente que las infracciones posibles a las normas, ocurridas en el transcurso de una historia vital, supongan la definición de un perfil existencial que implique, para su protagonista, la exclusión práctica de la protección y el amparo constitucional a sus derechos fundamentales. Por tanto, incluso una persona que haya cometido faltas reprochables socialmente tiene derecho al respeto, protección y garantía de sus derechos constitucionale”s.

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circunstancias presentes, y que por lo tanto su comprensión no se puede limitar a la acreditación de circunstancias vigentes, sino también incluir el pasado del ciudadano. Se evidenció también que en la legislación disciplinaria, la permanencia de los datos no se deriva de la vigencia de la sanción, sino que el término de duración de los mismos depende de las funciones inherentes a esta institución, que se entienden distintas a la de la sanción. También se hizo referencia al hecho de que el antecedente como institución sólo surge en el momento histórico en que un régimen está en capacidad de diseñar, establecer, organizar y utilizar la información contenida en las providencias de las autoridades públicas, competencia circunscrita luego a las autoridades judiciales. De ahí que la sistematización del dato que constituye una condena penal resulta connatural a la institución de los antecedentes judiciales. Y que sea esta sistematización y su utilización la que genere esos riesgos discriminatorios que la jurisprudencia al unísono le advierte. Ello explica que el impacto en la vida privada del dato sobre el antecedente judicial pueda ser mucho mayor que el dato sobre la sentencia condenatoria. Mientras que el segundo puede quedar en la distancia o en el olvido con alguna facilidad, el antecedente centraliza información de todo el territorio nacional y compendia toda aquella que se registre en calidad de sentencia condenatoria en el ámbito penal. Mientras el contenido de una sentencia no sea objeto de divulgación masiva, es probable que no se presente un impacto de trascendencia en la vida privada de las personas que llegue a minar de tal manera sus posibilidades de resocialización, como sí sucede en la actualidad con la certificación que se expide sobre los antecedentes judiciales. Se concluye así que el dato referido al antecedente judicial es distinto del dato sobre la condena judicial; que si bien hay intereses compartidos entre tales institutos, también sirven a propósitos divergentes; que si bien comparten el estigma social que se adscribe al ex-convicto, la divergencia de fines y de escenarios en los que se desarrollan, lleva a que se escindan temporal y conceptualmente. El dato de la condena judicial es público; el dato del antecedente judicial es reservado, sólo puede ser comunicado cuando haya fuertes motivos constitucionales que así lo avalen. De ahí que la condena judicial se extinga con la extinción de la pena, pero que el dato del antecedente judicial deba permanecer en el tiempo, con independencia de la extinción de la pena o de la rehabilitación en los


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derechos, para ser cancelado cuando el legislador determine, con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y conveniencia. Una comprensión más profunda sobre el tema lleva a concluir que la vigencia del antecedente debe ser distinta de la vigencia de la condena y que, en calidad de periodo de prueba al que se somete al responsable de un ilícito penal, su cancelación habrá de estar sujeta al transcurso de un determinado período de tiempo, una vez extinguida la sanción penal, término que habrá de ser estipulado por el Legislador, atado a la demostrada voluntad de rehabilitación. Una vez revisada la normatividad aplicable a la administración del registro sobre antecedentes judiciales, puede concluirse que existen vacíos considerables sobre este punto. Al respecto, tanto la legislación alemana como la española ordenan la eliminación de los datos del registro cuando dejan de interesar para efectos de la función de reseña que han de cumplir. Estos eventos se atan a diferentes circunstancias, entre las que se puede indicar la llegada a una edad avanzada de quien ostenta antecedentes o la pérdida de la necesidad de protección que sustentó su anotación, la cual se expresa con el vencimiento de los términos legales.

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V. DERECHO COMPARADO

La anotación de antecedentes de condenas judiciales en un registro no constituye una novedad en el ordenamiento colombiano. Tampoco constituye un tema que se acepte pacíficamente en las sociedades, o por lo menos en algunos de los aspectos que se regulan, por las tensiones que ya se ha tenido oportunidad de describir. Para este análisis se han escogido dos ordenamientos jurídicos que contemplan y regulan la anotación, circulación y cancelación de antecedentes penales: los de España y Alemania. La selección de estos sistemas jurídicos no fue casual, toda vez que sus cartas constitucionales no sólo coinciden en la consagración del estado social de derecho y en la profesión dogmática por los derechos y garantías ciudadanas, sino que constituyen fuentes inmediatas y mediatas del texto adoptado por Colombia en 1991. Debe advertirse que en España, la institución de la reincidencia conserva plena validez, por lo cual debe tenerse presente este hecho al tratar de realizar los correspondientes análisis.

1. ALEMANIA67 La Ley Federal sobre el registro central (Bundeszentralregistergesetz), que data de 1984 y cuya última modificación se realizó en el año de 2011, regula la anotación de antecedentes y todos los aspectos que esta actividad implica. De conformidad con el §1, corresponde al Ministerio Federal de Justicia la operación del registro. El §3 indica la información que se registra, entre la que se cuentan sentencias judiciales condenatorias (1), decisiones de autoridades administrativas y judiciales (3), declaraciones de inimputabilidad (4), constataciones judiciales (5), así como decisiones y hechos posteriores que se refieran a las determinaciones judiciales descritas en esta disposición. El §4 precisa el tipo de sentencias judiciales condenatorias que se registran, previa aclaración de que sólo serán las adoptadas por un tribunal alemán, que en el marco de la ley, establezcan la responsabilidad por una conducta antijurídica y contengan una pena o impongan una medida de seguridad, así como las que contemplen una orden de restricción o las que declaren la responsabilidad de un

67 En este acápite se aporta una síntesis de la ley, con base en una traducción libre realizada por la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales


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adolescente, según las previsiones correspondientes en la ley de responsabilidad juvenil. El § 5 indica qué se anota en el registro:

1. Datos personales como nombres y apellidos, sexo, fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, dirección, y otros datos personales derivados.

2. Los datos del juzgado o autoridad que adopta la decisión. 3. Día de la (última) conducta. 4. Fecha de la última decisión. 5. Fecha de ejecutoria. 6. Nombre del tipo penal por el que fue condenado, con anotación de las

condiciones de la pena. 7. Las penas accesorias y toda condición adicional impuesta. 8. La prohibición de conducir, con anotación de la fecha de expiración de la

misma, según lo dispone el § 8. También, de conformidad con el § 10, las autoridades administrativas habrán de comunicar el retiro de la autorización de portar armas o municiones, de explosivos, o de caza, la conclusión insatisfactoria en el aprendizaje de una profesión u oficio, el retiro de la autorización de vincular aprendices o de realizar procesos de aprendizaje, así como la prohibición de cuidar, educar e instruir niños y jóvenes. Además, de conformidad con el § 12, el registro incluirá la terminación de la pena, la puesta en libertad condicional, la reducción o la prolongación de la libertad condicional, la finalización del término impuesto para la libertad condicional, el levantamiento anticipado de la prohibición de conducir y la puesta a disposición del sistema penitenciario. El § 13 señala las determinaciones que deben anotarse en el registro, posteriores a las decisiones adoptadas de conformidad con la ley de responsabilidad juvenil, al paso que el § 16 señala que se deben registrar los indultos y amnistías y el § 19 prevé el retiro de los registros que se refieran a decisiones que han sido levantadas o que por una decisión posterior quedan sin vigencia. Por su parte, el § 20 establece los pasos a seguir en caso de que se detecte información errónea, y el procedimiento para su corrección o bloqueo –lo cual impide que los datos censurados sean objeto de divulgación-. En caso de que sea la autoridad judicial o la autoridad a cargo del registro la que detecte que un dato es erróneo, debe proceder a corregir la información. Si quien detecta el error es el afectado, debe solicitar la corrección al registro central, en cuyo caso la autoridad ordenará su bloqueo hasta tanto no se establezca la veracidad de la información, salvo lo previsto en el § 41. El mismo § 20ª, señala que las autoridades de registro

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civil deben comunicar al registro federal los cambios de nombre de las personas, e indica qué datos se requieren para que la información sea compatible con la que se lleva en el registro. El § 21 prevé condiciones para el establecimiento de un certificado automatizado, posibilidad que debe garantizar niveles adecuados de seguridad frente a accesos indebidos de terceros, y protección razonable de los intereses del afectado ante los riesgos de la expedición múltiple de certificaciones o de requerimientos de celeridad que se persigan. El § 24 determina la supresión de datos del registro y las condiciones para que esta proceda. Así, se deberán suprimir los antecedentes a los tres años de comunicada oficialmente la muerte de la persona afectada, y durante esos tres años sólo se podrá informar a jueces y fiscales; igual sucede con las anotaciones que se refieran a una persona que supere los 90 años de edad y las relativas a la inimputabilidad en caso de contravenciones (Vergehens) a los 10 años de registradas, y de un delito ( Verbrechen) a los 20 años. El término de prescripción inicia el día de la decisión judicial. La ley consagra la posibilidad de retirar los antecedentes en el caso de los adolescentes infractores a quienes se les haya hecho anotación de los mismos, por orden de la autoridad que los impuso, siempre que se reúnan ciertas condiciones legales (§ 25). La certificación de conducta puede ser solicitada por todo mayor de 14 años, y/o por su representante legal si no es emancipado, o sólo por su representante si tiene interdicción judicial. El §30 establece las condiciones para el envío de la certificación, las que se extreman en caso de que en la certificación consten datos negativos. El numeral cuarto de esta disposición prohíbe el envío del certificado a terceras personas. Por su parte, el numeral quinto señala que si la certificación es solicitada para ser presentada ante una autoridad pública, se remitirá sin intermediación a dicha autoridad, aunque el interesado puede conocer su contenido una vez sea recibida por ésta. Si dicha certificación contiene anotaciones, el interesado puede solicitar que, con anterioridad, se remita a un juzgado municipal a fin de poder revisar la información. Una vez surtido este procedimiento, el juzgado municipal deberá remitirlo nuevamente a la autoridad pública solicitante, salvo que el interesado esté en desacuerdo con la información en él contenida, caso en el que deberá ser destruido. El § 30ª posibilita el envío de una certificación adicional a solicitud del peticionario cuando la comunicación esté prevista legalmente o se necesite para acreditar la aptitud personal requerida para adoptar, ser empleado en actividades que


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involucren cuidado, educación, crianza o formación de menores de edad, o cuando se vaya a realizar una labor que permita, en similar sentido a las descritas, contacto con menores de edad. En este caso, el titular debe presentar una justificación escrita por parte de quien le solicita el certificado, en el que se acredite la legalidad de la solicitud, con lo cual el certificado se envía directamente al requirente. Las autoridades públicas pueden solicitar el certificado de conducta cuando lo requieran para el cumplimiento de sus funciones, pero el § 31 exige además que tal requerimiento al afectado no resulte infructuoso o sea innecesario. En relación con el contenido del certificado de conducta, el § 32 sienta reglas muy claras sobre los datos que se consignan y los que no se comunican, con una extensa lista de estos últimos. Además se diferencia entre la información que se consigna en el certificado de conducta cuando se dirige al titular de los datos o a terceros legalmente autorizados, y la que se incluye, más amplia, en los requerimientos de autoridades administrativas. El § 33 advierte que, una vez transcurrido un periodo de tiempo, las sentencias condenatorias dejarán de ser recogidas en el certificado de conducta, excepción hecha del caso de la condena a prisión de por vida y de otros eventos. De conformidad con lo anterior, el § 34 establece el término de permanencia de los datos en el certificado de conducta, el cual varía entre tres, cinco y diez años, según la gravedad de la conducta, al cabo de los cuales no pueden ser recogidos en los certificados. No obstante, según el § 38, si en el registro constan varias sentencias condenatorias, permanecerán en el certificado hasta tanto la última de ellas tenga que recogerse en la certificación, de conformidad con las reglas previstas en la ley. El § 41 consagra la comunicación irrestricta de las anotaciones en el registro a las autoridades judiciales y a autoridades federales enunciadas taxativamente, información que vendría a ser equivalente a la de la reseña. De conformidad con el § 42 se le informan al interesado las anotaciones que se hagan en su registro, quien podrá inspeccionar los datos en el registro a solicitud propia. Por su parte, el § 42ª autoriza la comunicación de los datos disociados de las características personales, para efectos científicos. El § 46 establece la regla general de la caducidad de las anotaciones sobre sentencias condenatorias recogidas en el registro. Una vez venza el término previsto, la información permanecerá vigente un año, pero no se podrá comunicar.

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Dicha regla no aplica en el caso de las condenas perpetuas o en el caso de medidas de seguridad de internación. Los plazos previstos para la caducidad varían entre cinco, diez, quince y 20 años. Se aclara que, en todo caso, la caducidad no opera hasta tanto no se extinga la pena o no se haya dado por terminada la medida de seguridad. En caso de existir varias anotaciones, estas no caducan hasta que no caduque la última de ellas (§ 47). Una vez caduco el dato o por caducar, no podrá ser tenido en cuenta en contra del titular en el mundo del derecho, en los términos del § 51. No obstante, el § 52 establece ciertas excepciones. De conformidad con el § 53, el ex-convicto podrá declararse libre de antecedentes, una vez estos no se puedan recoger legalmente en el certificado, o estén por caducar. Finalmente, la ley regula el registro de educación, en el que se consignan decisiones judiciales de la jurisdicción de familia o de la jurisdicción penal juvenil, con reglas muy precisas en cuanto a su constitución, operación y comunicación de los datos. Como se puede valorar de esta apretada síntesis, la ley alemana reseñada independiza los datos sobre antecedentes judiciales de las condenas, con lo cual los primeros se extinguen por disposición del legislador en asocio con un determinado transcurso de tiempo, en un tratamiento parecido al de la prescripción, mientras que las segundas se extinguen por la ocurrencia de las causas previstas al efecto por el legislador penal, entre las cuales está la de su cumplimiento efectivo. Hay un tratamiento especialmente riguroso de la información, tanto desde la perspectiva de lo que se debe hacer constar, como de lo que no se debe incluir. Mucho más extrema aún es la regulación referente a los mecanismos para su circulación, en todo caso de carácter restringido, tratamiento que evidencia la preocupación por la transmisión de carácter negativo. La ley se encarga de indicar a cada una de las autoridades concernidas cuál es la actuación que se espera de ellas, en un alto grado de detalle y diferencia rigurosamente la información de la reseña para efectos preventivos y represivos, de la información que consta en la certificación de conducta. También facilita las correcciones oficiosas de información errónea, en un mecanismo ciertamente ágil, que en ocasiones impone la carga a la fuente de información (jueces y tribunales), en otras al operador de la base y, sólo


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residualmente, al afectado, a quien se le confiere una poderosa herramienta de protección, consistente en la facultad de controvertir los datos que consten en su certificado y así propiciar su bloqueo, hasta tanto no se defina la legalidad del registro. La ley garantiza así la veracidad de la situación jurídica del afectado y la protege del eventual impacto perjudicial para sí en caso de divulgarse la información errónea. La regulación contiene una virtud adicional: el registro se utiliza para brindar información a las autoridades públicas acerca de las prohibiciones para el ejercicio de derechos, en particular, las que lleven a los interdictos a entrar en contacto con menores de edad, caso en el cual también se permite acceso al certificado a los eventuales empleadores, una vez hayan justificado su interés. La ley regula todos los aspectos y eventualidades que en general se pueden presentar en relación con todos los pasos de administración de estos datos, con lo cual el interesado cubre todos sus requerimientos de información y puede saber, de antemano, el contenido de sus derechos y las garantías que el Estado le ofrece en el manejo de información tan sensible para su realización como persona y como integrante de la sociedad.

2. ESPAÑA En España, subsiste en la legislación penal la figura de la reincidencia, por lo que es un elemento que debe incorporarse en el análisis. La reincidencia está consagrada en el artículo 22-8 del Código Penal de 1995, que exige que el delito anterior y el nuevo están contemplados en el mismo título y sean de la misma naturaleza, con lo cual algunos autores afirman que se han hecho cada vez menos onerosas las consecuencias asociadas a la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad68. No obstante, también tiene consecuencias en relación con determinaciones que se adoptan durante el periodo de ejecución de la pena y para decretar la detención preventiva, mas no para atenuar la responsabilidad, según lo dispuesto tras una reforma realizada en el año de 2003 a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A raíz de recientes reformas, también la tipificada “habitualidad” delictiva se erige como agravante de las penas en ciertos delitos (CP, arts. 286 y 299). El régimen penitenciario, al igual que el colombiano, otorga relevancia a los antecedentes

68 Francisco Bueno Arús, la cancelación de antecedentes penales, Civitas, 2006: 49.

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judiciales del condenado, a efecto de adoptar determinaciones relativas a la separación, la clasificación y el régimen aplicable, entre otras69. Al igual que en Colombia, en España se critica el uso extensivo del Registro Central de Penados y Rebeldes, tanto para fines preestablecidos legalmente, como para pretensiones impuestas por la costumbre70. Francisco Bueno Arús71 sistematiza en tres grupos de intereses las distintas necesidades sociales para las que se justificaría establecer la exigencia del certificado: (i) interés de la administración pública de conocer a las personas declaradas responsables de delitos o con una tendencia a la actividad criminal a fin de impedirles su acceso a un puesto de trabajo en el Estado; (ii) interés de las empresas particulares o individuales de conocer el pasado de sus trabajadores para rechazarlos con carácter preventivo o por temor a una repetición de las conductas violentas que impacten a los miembros de la familia, el trabajo o la colectividad, y (iii) interés de la administración pública de conocer el pasado de las personas interesadas en realizar actividades que puedan significar un riesgo para los demás o el ejercicio de licencias o concesiones administrativas. El Registro Central de Penados y Rebeldes es regulado sumariamente por el Código Penal. El Código, en su artículo 136.4, establece la reserva de los datos contenidos en el registro:

Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos previstos por la Ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces y Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente si se da esta última circunstancia.72

Para Arús, la clasificación de reserva de la información sobre antecedentes penales es una constatación de su naturaleza de datos sensibles, pues pertenecen a la esfera del honor y la intimidad del individuo. Para la cancelación de antecedentes se requiere solicitud expresa, y haberse extinguido la responsabilidad penal como primera medida (CP 1995, art. 136-1).

69 LOGP 1 de 1979 70 Arús:62 y ss 71 Ibídem 72 Tomado de Arús:71


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La jurisprudencia exige que conste la fecha de firmeza (ejecutoria) o bien presume la misma por su inclusión en el certificado de antecedentes penales. De conformidad con el artículo 130 del Código Penal, la responsabilidad penal se extingue por: (i) muerte del reo, (ii) cumplimiento de la condena, lo que incluye los indultos y las motivaciones de gracia, (iii) el perdón de la víctima antes de que se dicte sentencia, (iv) por la prescripción del delito, de la pena o de la medida de seguridad, y (v), por la remisión definitiva de la condena. Además de la extinción de la responsabilidad penal, se requiere no haber delinquido durante los plazos que se señalan en la codificación penal vigente (CP 1995, art. 136-2-2): seis meses para penas leves, dos años para penas no superiores a doce meses y por delitos imprudentes, tres años para las restantes penas menos graves, y cinco para las penas graves, plazos que se empiezan a contar a partir del día siguiente al día en que quede extinguida la pena (CP 1995, art. 136-3). Al margen de la discusión que se genera en la doctrina y en la jurisprudencia, la repetición de una conducta delictiva durante el periodo de prueba, imposibilita el levantamiento de los antecedentes penales. También aquí la multiplicidad de antecedentes determina que no pueda ser levantada dicha información hasta tanto la última causa no sea susceptible de cancelación (CP, art. 136). La ley señala que los requisitos para los que proceda la cancelación de los antecedentes son “indispensables”, por lo que en la doctrina se discute si en relación con el cómputo de los plazos no podría dispensarse al juez la posibilidad de hacer lo mismo que puede hacer con la pena –remisión-, en casos de necesidad familiar o social. Hay que anotar que en caso de reincidencia, los plazos de prueba se incrementaban en un cincuenta por ciento, adición que fue abolida por la codificación penal de 1995. El último requerimiento para que proceda la cancelación de los antecedentes es el de haber satisfecho las responsabilidades civiles derivadas de la infracción, excepto en los casos de insolvencia declarada judicialmente y la situación económica del reo no haya variado. Una vez cumplidos todos estos requerimientos, el interesado debe solicitar su rehabilitación lo cual implica la cancelación de los antecedentes73. No obstante,

73 Real Decreto 2012 de 1983, art. 4

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dicha cancelación puede proceder también a petición del Ministerio de Justicia, con intervención del juez o tribunal sentenciador, o puede suscitarse de oficio por parte de jueces y tribunales. La solicitud se habrá de radicar ante el Ministerio de Justicia, a la que se adjunta una nota de los antecedentes que consten en el Registro de Penados y Rebeldes, se solicita concepto del juez o tribunal sustanciador, para concluir con una resolución administrativa concediendo la cancelación, que habrá de ser comunicada al interesado y a los jueces. La cancelación de oficio por parte del Ministerio de Justicia opera una vez transcurridos los plazos legales y un año más sin que se haya asentado una nueva condena posterior, en cuyo caso se comunica a los jueces para verificar la concurrencia de los demás requisitos establecidos. Por su parte, los jueces que encuentren que no se han cancelado antecedentes a pesar de concurrir loas exigencias legales, y no haya sido solicitada su cancelación por parte del interesado o del Ministerio de Justicia, ordenarán la cancelación oficiosa (CP, art. 135). De las inscripciones canceladas sólo se podrá dar aviso a los jueces y Tribunales, con expresa anotación de tal circunstancia (CP 1995, art. 136-4). Finalmente, los registros se eliminan, por prescripción del delito y la pena, por muerte del condenado, por amnistía, las que se refieran a hechos que hayan dejado de ser delito, y las de quienes asciendan a 70 años de edad.


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VI. CONCLUSIONES No existe una definición legal acerca de la finalidad del registro de antecedentes con fines de certificación. El registro de antecedentes judiciales que opera en la actualidad el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, guarda información con dos frentes de divulgación: la información con fines de certificación de antecedentes judiciales de las personas, y la información a título de reseña o prontuario, más amplia y con finalidades distintas, dirigida exclusivamente y bajo cuidadosa reserva a las autoridades judiciales y de policía. Si bien en relación con el segundo frente no parece haber ningún problema en cuanto a la definición de su finalidad, no hay consenso normativo, institucional o social en cuanto a la finalidad del registro para efectos de certificación de antecedentes judiciales. Por un lado, existen normas de rango legal que ordenan la eliminación de los antecedentes judiciales de los certificados de conducta ciudadana una vez sea cumplida la pena, con lo cual la certificación de los mismos sólo opera con fines de información del presente de las personas, no de su pasado. Por otro, la institución que opera el registro se muestra especialmente reticente a la cancelación de los antecedentes ordenada por los jueces de tutela, pues la regulación del registro, al establecer las facultades de los titulares en relación con sus datos, sólo les permite solicitar la modificación o aclaración de los datos, más no la cancelación o eliminación de los mismos. Así, la certificación, desde la perspectiva de su regulación administrativa, opera no solo con fines de información de la conducta presente, sino con fines de información del comportamiento pasado de las personas. El legislador estatutario, por su parte, estableció en una norma sujeta a revisión por la Corte Constitucional al momento de culminar este informe –y que por lo tanto aún no ha sido avalada ni ha entrado en vigencia-, que los antecedentes judiciales no pueden ser incluidos en el registro una vez cumplida la pena.74 Idéntica tesis han sostenido los jueces en sede de tutela. Tanto la legislación como la práctica jurídica limitan así la certificación al presente y no al pasado de las personas.

74 Ver Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.

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La ausencia de claridad en torno a la finalidad constitucional del registro contraviene la garantía establecida en el artículo 15 de la Carta. El derecho en él reconocido demanda una finalidad clara y expresa que permita delimitar desde el alcance de la base de datos, hasta las facultades del responsable del registro, el contenido de las facultades de los titulares, las condiciones para la divulgación de la información, y la permanencia de los datos. Problemática de derechos humanos. El registro que recoge la información sobre el comportamiento ciudadano y la certificación que da fe del mismo cumplen un servicio al Estado y a la sociedad que involucra una delicada problemática de derechos humanos, pues allí confluyen derechos como los de intimidad, buen nombre, hábeas data, no discriminación y al olvido de los titulares de los datos, por una parte y, por la otra, el derecho a la información, tanto de las personas que entran en relación con los titulares de los datos, como de la sociedad representada en sus autoridades, para el ejercicio de otros derechos y para la preservación de la seguridad y la convivencia ciudadanas. Sólo una adecuada ponderación de todos estos bienes e intereses brindaría garantías a la sociedad de su respeto a los derechos implicados y a los fines pretendidos. La actual regulación de esta función no refleja ninguna de las exigencias que la naturaleza y trascendencia del servicio demanda y, por el contrario, permite e incluso genera vulneraciones a los derechos de los titulares y de la sociedad. La consideración de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sede de revisión contribuye a delinear las complejas y severas restricciones que padecen las personas, en sus derechos, a consecuencia de las falencias e inconsistencias del registro y de la certificación. Finalidades de la certificación y del registro. La finalidad histórica de los antecedentes, su sentido natural y jurídico, los fines constitucionales a los que sirven, demandan considerar y regular el registro con fines de certificación como el medio idóneo para conocer el pasado de las personas en relación con su observancia de la ley penal y contravencional, cuando quiera que dicho pasado resulte relevante y necesario en orden al cumplimiento de principios y valores importantes previamente establecidos. Así definida su finalidad, se evidencia que tanto el registro como la certificación constituyen un medio de alguna utilidad para la preservación de valores que


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importan a la sociedad colombiana, valores que fueron recogidos por el Constituyente. Según el uso legal o acostumbrado, la certificación de ausencia de antecedentes sirve para brindar prenda inicial de garantía de la idoneidad, honradez y lealtad de los servidores con la Función Pública. La inexistencia de antecedentes sirve igualmente para acreditar idoneidad para el ejercicio de derechos y actividades que pueden implicar riesgos a terceras personas, como en los procesos de adopción o para la autorización de porte de armas. Una certificación libre de antecedentes contribuye también a proteger a personas vulnerables, en la medida que permite seleccionar a las personas a cargo de su cuidado, atención y educación, y prevenir eventuales riesgos a su vida e integridad. La certificación sirve incluso a quienes desean adoptar una nueva vida lejos de su patria para acreditar la observancia de las leyes de su país natal en su vida anterior, y puede servir a instancias vitales para el funcionamiento democrático de las instituciones, como los partidos políticos, a seleccionar adecuadamente sus candidatos a cargos de elección popular, y a evitar así el desgaste innecesario de esfuerzos públicos y privados en elegir a personas inhabilitadas por su comportamiento pasado. La regulación actual de los antecedentes judiciales y de su certificación no atiende todas estas necesidades de la sociedad. Algunas de estas funciones se cumplen de manera implícita, más no en virtud de clara y previa autorización legal. La concepción del certificado y de su contenido imposibilitan el cumplimiento efectivo de algunas de estas finalidades. Qué es la certificación y cuál debe ser su contenido. La finalidad de prevención o minimización del riesgo que persiguen los antecedentes judiciales, en su actual concepción, no puede garantizarse, puesto que la certificación no brinda información calificada, mucho menos acorde con el interés que asiste a los terceros, o con las necesidades de protección que justifiquen su acceso a esa información. Por el contrario, se maximiza el riesgo de discriminación que pueden padecer quienes han entrado en conflicto con la ley penal, pues la certificación indiscriminada de antecedentes inhibe cualquier posibilidad de relación o diálogo ciudadano, dificulta el proceso de resocialización como fin inherente a la pena y propicia exclusiones generalizadas y de plano. La generalidad de la leyenda con la que en la actualidad se acredita la existencia o ausencia de antecedentes impide controlar la observancia de los límites que constitucional o legalmente se imponen para la operación del registro, y dificulta verificar el grado de respeto a los máximos de intervención admisibles en relación con los derechos de los titulares de los datos. Ni el titular, ni los terceros acceden a un conocimiento mínimo acerca de lo que efectivamente se está certificando, como

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tampoco de qué se anota o qué se excluye de anotación en el registro. Estas omisiones conspiran contra el respeto debido a los derechos fundamentales de las personas, tanto de las que las padecen en condición de titulares de los datos, como de quienes las sufren en calidad de terceros interesados. La certificación no puede circunscribirse a los datos de carácter negativo. En el entendido de que el registro del comportamiento de una persona sólo es completo y veraz en la medida en que refleje no sólo los datos negativos –función primordial del antecedente-, sino los datos positivos –como las evidencias judiciales y legales del cumplimiento de las sanciones impuestas y de los actos de resocialización-, la certificación de antecedentes, cuando éstos se acrediten, debe reflejar todo dato positivo legalmente relevante destinado al resarcimiento social. La regulación actual no contiene ninguna exigencia en este sentido y la certificación tampoco admite tal posibilidad. La certificación no puede contener información ajena a su finalidad ni excluida constitucionalmente. La certificación de antecedentes judiciales debe atender escrupulosamente a su finalidad declarada, y por lo tanto no puede contener datos ajenos a ella, innecesarios, impertinentes ni mucho menos reservados. Desde la regulación inicial del registro y del proceso de certificación a la fecha actual, la “leyenda” o expresión gramatical utilizada para informar sobre la ausencia o existencia de antecedentes respecto de un ciudadano o ciudadana, se ha sustentado de forma insistente en una referencia al requerimiento de autoridad judicial. En efecto, las expresiones “requerido”, “solicitado”, “asunto pendiente”, incluidas a lo largo de la historia normativa de la certificación, hacen referencia a situaciones pendientes de definición, no a situaciones consolidadas, como lo son, en efecto, las sentencias ejecutoriadas, únicas que pueden tener la calidad de antecedentes judiciales, conforme al artículo 248 de la Constitución. De esta manera el DAS ha incluido y sigue incluyendo en la certificación una referencia a datos que son ajenos a la finalidad de la misma, como las órdenes de captura o los requerimientos judiciales o contravencionales, o la referencia a procesos en trámite, lo que constituye un virtual desconocimiento del artículo 248 constitucional. Dichas referencias, no debe olvidarse, se relacionan con datos propios de una investigación o proceso en curso y son, en la mayoría de los casos, de carácter reservado, por lo que su divulgación se encuentra prohibida.


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Las órdenes de captura, medidas de aseguramiento y demás determinaciones adoptadas a lo largo de los procedimientos penales, son del todo ajenas a la certificación de antecedentes, no obstante se haya acudido a dicha expresión de manera tradicional. Son medidas que se anotan en el registro con fines distintos a los de la certificación, pues sólo pueden ser divulgados a las autoridades judiciales y de policía. La certificación, por consiguiente, no puede referirse a los requerimientos judiciales sin desbordar así los expresos límites trazados por el Constituyente. La última resolución del DAS sobre la materia persiste en este error, lo cual puede implicar, no sólo una contradicción con los postulados de la Carta Política, sino un desconocimiento respecto de una concreta orden judicial dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro de un proceso de tutela, con el objeto de establecer una diferencia respecto de quienes certifica como libres de antecedentes. La regulación, además, no establece distinciones o excepciones en materia de condenas susceptibles de ser certificadas como antecedentes, línea en la cual se debería seguir el criterio empleado por el Constituyente, cuando opta por excluir los delitos culposos y los políticos de las conductas punitivas que vetan el acceso a los cargos públicos. No hay norma en la regulación vigente sobre la certificación de antecedentes que expresamente señale la exclusión de los delitos políticos y culposos del documento oficial que emite el DAS, ni que ordene nada en relación con tales conductas. A su vez, no hay una directriz concreta sobre el punto al DAS, lo que dificulta o impide las posibilidades de acreditar eventuales incumplimientos disciplinables. Dada la abstracción de la expresión gramatical utilizada en la certificación tampoco puede realizarse contraste alguno que permita a su titular identificar si tales antecedentes constan en el registro y cual es el propósito al que sirve su anotación. Antecedentes como datos de carácter personal La consideración de los antecedentes judiciales como datos de carácter personal, implica que para el titular se concretan todas las posibilidades constitucionales y legales para la protección de sus datos y, por esta vía, de sus derechos a la intimidad, buen nombre y demás libertades fundamentales. Estas garantías no sólo demandan un desarrollo normativo adecuado, sino el acceso calificado y gratuito a la información por parte de su titular, el establecimiento de facultades para la actualización, rectificación o supresión de la información que no reúna las condiciones propias de la administración de datos, y el diseño de un procedimiento para su ejercicio ante la autoridad que administra el registro.

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Este haz de protección se desdibuja con la regulación actual, y con la comprensión que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- tiene de tales datos y de su finalidad, lo que obliga a los titulares de los antecedentes a acudir al mecanismo de la tutela –pues la legislación no arbitra otro u otros mecanismos eficaces-, para proteger sus derechos, sin que tal expediente pueda resolver en todos los casos los problemas de carácter estructural y fundamental que aquejan a la administración del registro y a la certificación de antecedentes judiciales. Circulación a terceros Otro aspecto crítico que se presenta con la actual forma de certificación de los antecedentes la constituye su circulación indiscriminada. Si bien en el pasado se pretendió restringir el acceso únicamente al interesado directo, la utilización amplia e irrestricta del certificado en el mercado laboral formal ha minado tal garantía. De hecho, la actual regulación permite acceder al certificado digital con el conocimiento del “pin” asignado a un certificado expedido, con lo cual el acceso sigue siendo restringido más no reservado, restricción que tampoco está sujeta a requerimientos justificados de información por parte de quien hace la solicitud, a fin de establecer el interés que le asiste y, en concordancia con dicho interés, determinar el nivel de información a la que podría acceder. Es necesario entonces definir rangos o niveles de información disponible conforme al interés o legitimación acreditados. Término de permanencia de los antecedentes. No existe un término legal de vigencia de los antecedentes en el registro para efectos de certificación. Si bien existe una norma en proceso de aprobación que limita la permanencia y circulación de los datos sobre antecedentes a la extinción de las penas,75 norma que de hecho ya existía y se ha incumplido inveteradamente, el efecto inmediato, de ser aprobada, sería la desaparición de la institución de los antecedentes judiciales, entendida como registro histórico de conductas asociadas a hechos criminales o contravencionales. Esta decisión del Legislador, por otra parte, genera inquietudes razonables en relación con la garantía constitucional de igualdad de trato, puesto que en materia

75 Ver artículo 29 del Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.


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de antecedentes penales se propicia un trato menos oneroso que el que se determina para los antecedentes disciplinarios, los cuales permanecen vigentes un tiempo determinado con posterioridad al cumplimiento de la sanción. Esta disparidad resultaría en principio injustificada si se atiende al hecho de que la finalidad de la institución en los dos ordenamientos es muy similar. Igual predicamento se encuentra al analizar la solución normativa brindada a la permanencia de los datos sobre mora e incumplimiento de obligaciones financieras, crediticias o comerciales, que al sujetar la supresión del dato negativo, no al pago ni a la prescripción de la obligación, sino al transcurso de un plazo de tiempo razonable, posterior en todo caso a la extinción de la deuda, sirve para dar cuenta del comportamiento pasado del titular de los datos, sin perjuicio de su posterior rehabilitación financiera y comercial. Calidad de la información del registro El repaso que se hace de la normatividad penal demuestra la falta de consistencia en el señalamiento de una autoridad que reciba en forma centralizada la información sobre condenas penales o contravencionales. La ausencia de una regla en ese sentido degrada la integridad y veracidad del registro mismo, y dificulta e incluso impide la exigibilidad del deber judicial. El repaso de la jurisprudencia, por su parte, evidencia un problema estructural en esta materia en la administración y operación de la base de datos del registro, que incluso ha compelido a la Corte Constitucional a ordenar una real y juiciosa depuración. La ausencia de criterios legales, de órdenes concretas, de restricciones, exclusiones y excepciones, en síntesis, de límites que orienten al DAS y a sus funcionarios, no puede menos que sembrar una duda ab initio acerca de la consistencia y calidad de la información registrada en la base de datos. Certificación por Internet Desde el 2008 se ordenó el acceso a la certificación por Internet sin mayores garantías ni salvaguardas. No se evidencia ninguna medida orientada al establecimiento de accesos calificados y diferenciados a la información, ni se da cuenta de la significación de este punto, en consideración al aumento exponencial del riesgo de acceso ilegítimo e ilegal a tales datos.

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Carencia de regulación estatutaria. Deficiencias de regulación, desbordamiento de funciones, ausencia de control. La regulación sobre los antecedentes judiciales se presenta desarticulada, carente de una visión sistemática y coherente, y afectada por múltiples vacíos e inconsistencias. Su función constitucional se ha desdibujado de tal manera que el DAS lleva a cabo su labor como ente responsable de la administración de los datos al margen de la naturaleza, finalidad y límites que impone la consideración de los antecedentes en perspectiva de derechos fundamentales. Además, el ejercicio de las atribuciones legalmente asignadas se desarrolla con relativa prescindencia de las consecuencias sociales y jurídicas que una inadecuada administración de los datos sobre antecedentes puede implicar para las personas. La legislación coyuntural, que apunta a resolver problemáticas delicadas sin una adecuada reflexión previa y pública, genera impactos de tan profundo calado en la institución de los antecedentes judiciales, que hoy el país se encuentra a la vuelta de eliminarla, en virtud de una inadecuada comprensión de la misma. Queda en evidencia, entonces, que el Estado ha deferido su competencia normativa en este trascendental punto en funcionarios sin ninguna representación democrática, y ha desconocido la reserva de ley prevista en materia de derechos y garantías. La delegación en el Director del DAS de facultades prácticamente discrecionales -además de indelegables- en relación con el registro de antecedentes, y el certificado judicial y su contenido, amplió y profundizó una zona de anomia que compromete los derechos de los titulares de los datos. La insistencia del DAS en certificar la existencia o ausencia de requerimientos de autoridades judiciales, y así establecer una diferencia respecto de quienes certifica como libres de antecedentes, evidencia el desbordamiento de las facultades constitucionales y legales que rigen el proceso de registro de la correspondiente información. La certificación que autoriza el Constituyente se refiere exclusivamente a “antecedentes penales o contravencionales”, y los requerimientos judiciales nada tienen que ver con aquellos. El contenido del certificado debe ser preestablecido por la ley, por referirse a aspectos que atañen directamente con el núcleo esencial del derecho de hábeas data de las personas en relación con sus datos de carácter personal sobre antecedentes, reserva que se ve desplazada por la excesiva amplitud de las facultades otorgadas al Director del DAS respecto de la administración y operación del registro de antecedentes, y para el establecimiento del contenido del certificado judicial.


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La regulación tampoco ofrece tratamientos diversos según la mayor o menor gravedad del delito, a fin de arbitrar respuestas normativas distintas particularmente para quienes se encuentran en los extremos de las sanciones punitivas. La legislación no responde a cuestionamientos en este punto, pues ni las penas o contravenciones más leves –como las que podrían suscitarse a consecuencia de los denominados delitos de bagatela- quedan excluidas de su anotación para efectos de antecedentes. La propuesta del Legislador Estatutario -cuyo proyecto está sometido a revisión previa en la Corte Constitucional-, no establece ninguna diferencia tampoco. Al hacer depender la permanencia de los antecedentes de la extinción de la pena, para todos los casos determinó la eliminación de los antecedentes, y así, la desaparición de esa carta de ciudadanía que, bien por el contrario, demanda del Legislador y del Ejecutivo una reflexión más profunda y una propuesta más sustentada, más razonable, más completa, más garantista, más conforme con el marco constitucional y legal. Por todas las debilidades y falencias anotadas, y las graves consecuencias que ello implica para el goce efectivo de los derechos de las personas, se impone a la Defensoría del Pueblo procede a efectuar recomendaciones a las autoridades públicas concernidas.

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IV. RECOMENDACIONES Con fundamento en lo previsto en el artículo 9, numeral 3, de la Ley 24 de 1992, conforme al cual, además “de las atribuciones señaladas en la Constitución, el Defensor del Pueblo tendrá las siguientes: (…) 3. Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos, me permito formular las siguientes:

RECOMENDACIONES Primero.- Al Gobierno Nacional, representado por Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el corto plazo:

- Revocar las Resoluciones vigentes, en particular, la Resolución Nº 750 del 2 de julio de 2010 y la Resolución Nº 1157 del 7 de noviembre de 2008.

- Abstenerse de expedir certificados con leyendas disímiles a partir de las cuales se establezca una diferenciación entre personas con antecedentes y personas sin antecedentes, cuando las primeras hubieran cumplido la pena, mientras el Congreso expide la correspondiente regulación legal o la Corte Constitucional se pronuncia sobre el particular en el proceso de revisión previa del Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.

- En aplicación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, hacer extensiva la norma que impone a las autoridades abstenerse de expedir certificados sobre condenas por delitos políticos o culposos, prevista para el acceso a un cargo o empleo público, a favor de quienes van a celebrar contratos de trabajo con particulares, de conformidad con la Constitución y la ley

- Abstenerse de certificar información ajena a la finalidad de la certificación de antecedentes, como la que da cuenta de las órdenes de captura o la existencia de medidas de aseguramiento pasadas o vigentes, o de procesos penales o de otra índole contra el titular de la información, excepto cuando el dato sea destinado a las autoridades judiciales o de policía encargadas de hacer efectivas tales medidas o requerimientos.

- Adoptar un plan de emergencia que incluya todas las medidas de seguridad que demande la certificación electrónica de antecedentes, y


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rendir informe a la ciudadanía, y a la Defensoría del Pueblo sobre el plan y su ejecución.

- Establecer directrices que garanticen el cumplimiento de los principios de operación de los datos de carácter personal, en particular, los de titularidad de la información, consentimiento, calidad, proporcionalidad, finalidad, confidencialidad, circulación restringida y caducidad.

- Adelantar un programa de capacitación a los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, en torno a los derechos, garantías, conceptos y mecanismos expuestos, en especial, sobre el instituto de los antecedentes judiciales, haciendo especial énfasis en sus relaciones con los derechos fundamentales a la protección de datos personales, la intimidad y el buen nombre, así como sobre la necesidad de someter la administración de los datos relativos a antecedentes a la finalidad y a los límites constitucionales y legales inherentes a su naturaleza y función.

Segundo.- Al Gobierno Nacional, representado por los señores Ministros del Interior y de Justicia:

- Proponer, discutir y acordar con carácter urgente una política pública definida en la materia, que sea acompañada de una ley, y que responda a todos los aspectos a los cuales la política debe apuntar.

- Dichas política y regulación deben contemplar con carácter restrictivo, los efectos de los antecedentes, así como las causas por las cuales dichos efectos deben desaparecer.

- En ejercicio de su iniciativa legislativa, proponer a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley estatutaria para la regulación de los antecedentes judiciales, atendiendo a los principios, parámetros y criterios que rigen la administración de datos de carácter personal, y adecuándolos a la especial naturaleza de los datos referidos al antecedente judicial. La Defensoría del Pueblo expresa su disposición de acompañar y colaborar en el diseño de dicha propuesta legislativa.

- Dentro de las atribuciones de la potestad reglamentaria que le son propias y mientras se expide el marco legal apropiado, expedir una reglamentación que sea en un todo coherente con los principios, criterios y parámetros constitucionales, legales y doctrinarios que regulan la administración de datos de carácter personal, en particular, los relativos al acceso, actualización, rectificación y supresión de los mismos, así como los procedimientos y mecanismos para hacer efectivas las garantías anotadas.

- La reglamentación que se expida deberá tener en cuenta los fines de la administración de los antecedentes judiciales, haciendo clara la distinción

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entre el tratamiento de datos de control judicial o de seguridad que tiene carácter de registro reservado y destinatarios específicos como las autoridades judiciales y de policía, y el tratamiento destinado a la certificación de conductas penales o contravencionales, cuya divulgación está sometida a la solicitud y/o autorización del titular de los antecedentes respectivos, y cuyo acceso a través de la página web por parte de terceros debe ser gradual y estar restringido de acuerdo a los intereses legítimos que acredite quien solicita la información.

- De igual forma, deben establecerse términos definidos y razonables para la permanencia de los antecedentes, los cuales deben estar atados a la mayor o menor gravedad de las conductas punibles que suscitan los antecedentes.

- Debe regularse la circulación a terceros de la información sobre antecedentes, y deben establecerse niveles variables y calificados de acceso por parte de estos a la información.

- La regulación que se ofrezca debe ser sistemática y considerar todos los extremos e intereses en conflicto.

- La ley podría definir delitos y contravenciones de menor impacto, que no generen antecedentes.

- La forma o expresión gramatical para certificar la anotación de antecedentes debe ser establecida por ley.

- La política y la ley deben contemplar usos legítimos adicionales para el registro de antecedentes judiciales, en orden a fortalecer su objeto en relación con la preservación de la seguridad y convivencia ciudadanas.

Tercero.- DIVULGAR el presente informe entre las instituciones y autoridades estatales que tengan injerencia en la problemática desarrollada y frente a quienes se formularon recomendaciones. Cuarto.- REMITIR una copia del presente Informe Defensorial a la Corte Constitucional para que, de ser el caso, sirva de parámetro en desarrollo del análisis que dicho Tribunal adelanta actualmente respecto del Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”. Quinto.- REMITIR una copia del presente Informe Defensorial a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que disponga las medidas que estime idóneas y necesarias en orden a implementar o adecuar los sistemas de información, comunicación y/o registro de antecedentes al interior de la Rama judicial y con las autoridades gubernamentales encargadas de la ejecución, aplicación, seguimiento o control de penas principales y accesorias, a efectos de hacerlas compatibles con las normas y principios propios de la


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administración de datos personales, derecho a la protección de datos, igualdad, buen nombre y demás que se han mencionado en este estudio. Sexto. REMITIR una copia del presente Informe Defensorial a la Dirección Nacional de la Policía Nacional, a efectos de que se adopten las medidas administrativas, técnicas y operativas que sean necesarias para adecuar el registro de antecedentes, requerimientos e información de las personas que tienen antecedentes judiciales, a los parámetros y criterios que se han expuesto, en lo pertinente. Séptimo.- REMITIR una copia del presente Informe Defensorial a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se adopten las medidas administrativas, técnicas y operativas que sean necesarias para adecuar el registro de antecedentes, requerimientos e información de las personas que tienen antecedentes judiciales, a los parámetros y criterios que se han expuesto, en lo pertinente. Octavo.- REMITIR una copia del presente Informe Defensorial a la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad de control en materia de protección de datos, para que preste su asesoría técnica y realice acompañamiento al Gobierno Nacional en lo que corresponda, dentro del marco de sus atribuciones legales.- Noveno.- AUTORIZAR su consulta en el portal de Internet de la Defensoría del Pueblo, www.defensoria.org.co. Décimo.- INCLUIR el presente informe en el informe anual que habrá de presentar el Defensor del Pueblo al Congreso de la República, conforme a lo establecido en el ordinal 7° del artículo 9° de la Ley 24 de 1992.

Comuníquese, VOLMAR PÉREZ ORTIZ

Defensor del Pueblo

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BIBLIOGRAFÍA Bueno Arús, Francisco, La cancelación de antecedentes penales, Civitas, Madrid, 2006. Estrada Vélez, Federico, Manual de derecho Penal, Medellín, Editorial Salesiana, 1972. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, cuarta edición, 2000. Madrid Mayor, Edgar. Inconstitucionalidad en la Constitución, Referente a los antecedentes penales, Ed. Ibáñez.Bogotá, 2000. Monge Fernández, Antonia, La circunstancia agravante de reincidencia desde la perspectiva de los fundamentos y fines de la pena”, Barcelona, Bosch, 2009. Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Curso de Criminología, Bogotá, Temis, segunda edición, 1986. Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal, parte general, Medellín, Comlibros, cuarta edición, 2009. FUENTES DE CONSULTA Constitución Política de Colombia Constitución de España Constitución de Portugal Código Penal Colombiano Código de Procedimiento Penal de Colombia (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) Estadísticas del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- Gaceta del Congreso Nº 1023, del 02 de diciembre de 2010, Imprenta Nacional, Bogotá.


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Jurisprudencia Corte Constitucional Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Ley Orgánica 10 de 1995, por la cual se aprueba el Código Penal, EEUU Ley 1142 de 2007 Proyecto de Ley Estatutaria 046 de 2010 Cámara, 184 de 2010 Senado. Websters New World Law Dictionary, consultado en: http://law.yourdictionary.com/three-strikes-law.

LA INSTITUCIÓN DE LOS ANTECEDENTES JUDICIALES EN … · 2018-09-22 · antecedentes judiciales y...

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