LA INTERRUPCIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Y VULNERACION DE ...
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1 UNIVERSIDAD PRIVADA DE ICA FACULTAD DE INGENIERÍA Y CIENCIAS ECONÓMICAS PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO TESIS “LA INTERRUPCIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES. LIMA SUR 2020” LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Protección de los derechos humanos Presentado por: Mayra Alejandra Reynoso Mujica Tesis desarrollada para optar el Título de Abogada Docente Asesor: Dr. José Jorge Campos Martínez
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UNIVERSIDAD PRIVADA DE ICA
FACULTAD DE INGENIERÍA Y CIENCIAS ECONÓMICAS
PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO
TESIS
“LA INTERRUPCIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Y
VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES. LIMA SUR
2020”
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de los derechos humanos
Presentado por:
Mayra Alejandra Reynoso Mujica
Tesis desarrollada para optar el Título de Abogada
Docente Asesor:
Dr. José Jorge Campos Martínez
2
Dedicatoria
A mi madre, por ser el ejemplo de vida, por el amor incondicional, apoyo y dedicación.
A mi hermano por la comprensión, amor, y compañerismo eterno,
A todos los que me apoyaron.
3
Agradecimiento
A mi familia que siempre me apoyo desinteresadamente.
A la casa de estudios que me acogió en sus aulas para poder
Conocer, estudiar, y comprender el derecho, la Universidad Privada de Ica.
4
ÍNDICE
Portada .......................................................................................................... i Dedicatoria ..................................................................................................... ii Agradecimiento .............................................................................................. iii Índice ............................................................................................................. iv Índice de cuadros ........................................................................................... vii Índice de tablas .............................................................................................. viii Resumen ........................................................................................................ ix Abstrac ........................................................................................................... x Introducción.................................................................................................... xi I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ................. 14
1.1. Situación problemática .......................................................................... 14
1.2. Formulación del problema ..................................................................... 18
1.2.1. Problema general ........................................................................ 18
1.2.2. Problemas específicos ................................................................ 18
1.3. Objetivos de la investigación ................................................................. 19
1.3.1. Objetivo general .......................................................................... 19
1.3.2. Objetivos específicos .................................................................. 19
1.4. Justificación e importancia ..................................................................... 19
1.5. Limitaciones ........................................................................................... 20
1.6. Delimitación ........................................................................................... 21
II. MARCO TEÓRICO .................................................................................... 22
2.1. Antecedentes de la investigación ........................................................ 22
2.2. Bases teóricas ..................................................................................... 30
2.2.1. Régimen de visitas .............................................................................. 30
2.2.1.1. Patria Potestad .............................................................................. 30
2.2.1.2. Tenencia ....................................................................................... 33
2.2.1.3. Principio del Interés Superior del Niño .......................................... 35
2.2.1.4. Régimen de visitas ........................................................................ 35
2.2.1.5. Naturaleza jurídica ........................................................................ 36
2.2.1.6. Titulares y facultades .................................................................... 39
5
2.2.1.7. Requisitos ..................................................................................... 39
2.2.1.8. Presencia de conductas alienadoras ............................................. 40
2.2.1.9. Incumplimiento del pago de alimentos .......................................... 41
2.2.1.10. Obstrucción al vinculo parental ................................................. 42
2.2.2. Derechos fundamentales ..................................................................... 43
2.2.2.1. Teorías que sustentan la defensa de los derechos
Fundamentales .............................................................................. 43
2.2.2.1.1. La interpretación del derecho .................................................. 43
2.2.2.1.2. Posición de Kelsen de la interpretación de la ley ..................... 45
2.2.2.1.3. El Garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli .................................. 47
2.2.2.1.4. El neo constitucionalismo de Gustavo Zagrebelsky ................. 51
2.2.2.1.5. La Teoría de justicia de Rawll .................................................. 54
2.2.2.2. Estado constitucional y derechos fundamentales ......................... 56
2.2.2.3. Teoría de los derechos fundamentales ......................................... 57
2.2.2.4. Derecho a la integridad psicológica ............................................... 58
2.2.2.5. Derecho a mantener contacto con la familia ................................. 61
2.2.2.6. Derecho al desarrollo emocional del hijo ....................................... 61
2.3. Marco conceptual ................................................................................ 62
III. HIPÓTESIS Y VARIABLES ....................................................................... 64
3.1. Hipótesis general ................................................................................... 64
3.2. Hipótesis específicos ............................................................................. 64
3.3. Operacionalización de variables ............................................................ 65
IV. METODOLÓGIA ....................................................................................... 66
2.1. Tipo de investigación ............................................................................. 66
2.2. Nivel ....................................................................................................... 66
2.3. Diseño de investigación ......................................................................... 66
2.4. Método de investigación ........................................................................ 67
2.5. Población y muestra .............................................................................. 67
6
2.6. Técnicas e instrumentos de recolección de datos ................................. 68
V. RESULTADOS .......................................................................................... 71
VI. DISCUSIÓN, CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES ........................ 84
6.1. Discusión de resultados ......................................................................... 84
6.2. Conclusiones ......................................................................................... 95
6.3. Recomendaciones ................................................................................. 96
Fuentes de información .................................................................................. .98
ANEXOS ........................................................................................................ 102
7
Índice de figuras
Figura 1……………………………………………………………………………........3
Figura 2……………………………………………………………………………........5
Figura 3……………………………………………………………………………...…52
Figura 4………………………………………………………………………………...53
Figura 5………………………………………………………………………………...54
8
Índice de tablas
Tabla 1……………………………………………………………….…..…………51
Tabla 2………………………………………………………………………………52
Tabla 3……………………………………………………………….…..…………53
Tabla 4………………………………………………………………………………54
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Resumen
La tesis gira en torno a una conducta que antes se presentaba aislada y que hoy
en día se ha vuelto frecuente, como es la interrupción del régimen de visitas, que
es un fenómeno que ha venido incorporándose en la legislación del derecho de
familia y de los niños y adolescentes, aunque todavía no en su total dimensión,
porque no se encuentra una regulación expresa de dicha conducta, a pesar de
causar serios daños en contra de los derechos fundamentales de los niños, niñas
y adolescentes y también del padre o madre que se le impide visitar a su hijo.
De allí que el título de nuestra investigación sea: “La interrupción del régimen de
visitas y vulneración de derechos fundamentales. Lima Sur. 2020”. La
investigación no pretende describir el fenómeno, sino que a través de un estudio
de la legislación y de la realidad de lo que ocurre en la judicatura Lima Sur,
plantear una nueva propuesta legislativa que aborde el tema en toda su amplitud.
Planteándose como problema principal la siguiente interrogante ¿De qué manera
la Interrupción del régimen de visitas, incide en la vulneración de los derecho
fundamentales desde la óptica de los operadores y abogados de la judicatura de
Lima Norte en el año 2021? y como objetivo general: es Determinar de qué
manera la Interrupción del régimen de visitas, incide en la vulneración de los
derecho fundamentales desde la óptica de los operadores y abogados de la
judicatura de Lima Norte en el año 2021.Respecto a la Metodología se ha
utilizado un enfoque cuantitativo, el tipo de estudio descriptivo. El nivel de
investigación es básico-descriptivo, de corte transversal (transaccional), Utiliza la
técnica de la encuesta a los profesionales como abogados y operadores de la
judicatura de familia conocedores de la problemática.
Palabras clave: Interrupción, obstrucción, régimen de visitas, vulneración de los
derecho fundamentales.
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Abstract
The thesis revolves around a behavior that previously appeared isolated
and that today has become frequent, such as the interruption of the visitation
regime, which is a phenomenon that has been incorporated into the legislation of
family law and rights. children and adolescents, although not yet in its full
dimension, because there is no express regulation of such conduct, despite
causing serious damage against the fundamental rights of children and
adolescents and also of the father or mother who is prevents you from visiting
your child.
Hence, the title of our investigation is: “The interruption of the visitation
regime and violation of fundamental rights. South Lima. 2020 ”. The research does
not intend to describe the phenomenon, but rather through a study of the
legislation and the reality of what happens in the Lima Sur judiciary, to propose a
new legislative proposal that addresses the issue in its entirety. Posing as the
main problem the following question: In what way does the interruption of the
visitation regime affect the violation of fundamental rights from the perspective of
the operators and lawyers of the North Lima judiciary in the year 2021? and as a
general objective: it is to determine how the interruption of the visitation regime
affects the violation of fundamental rights from the perspective of the operators
and lawyers of the North Lima judiciary in the year 2021. Regarding the
Methodology, it has been used a quantitative approach, the descriptive type of
study. The research level is basic-descriptive, cross-sectional (transactional). It
uses the technique of surveying professionals such as lawyers and operators of
the family judiciary who are knowledgeable about the problem.
Keywords: Interruption, obstruction, visitation, violation of fundamental
rights.
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INTRODUCCIÓN
La familia, es el objeto de preocupación más relevante en la actualidad, institución
que ha presentado complicaciones de carácter social, de influencia familiar
negativa, permisibilidad, indiferencia de los padres, con problemas en el manejo
económico del hogar y con la presencia cada vez más alarmante de la violencia
intra familiar y muchos problemas que indudablemente inciden en la preparación
de los padres, y esto a su vez una respuesta negativa en los hogares.
La familia atraviesa por diferentes problemas en distintos niveles, pero de todos
ellos, el más trascendentales el relacionado con el divorcio y las consecuencias
de este quiebre en la relación con los hijos, que se convierte en sujetos que en
la mayoría de casos, van hacer objeto de vulneración de derechos. Dicha
afirmación la hacemos, porque en la esfera del sistema jurisdiccional, en la
especialidad de derecho de familia, uno de los procesos que más se incoan y
demandan es el proceso de tenencia, principalmente por el encono, agotamiento
de recursos, y la utilización de todas las armas para obtener la victoria,
olvidándose muchas veces que quien está en medio es lo más valioso de sus
vidas como son los hijos.
El marco legal nacional tiene como principal objeto la familia y a los niños. Como
señala el Tribunal Constitucional EXP. N° 09332-2006-PA/TC: “La familia como
institución natural, es objeto de cambios y transformaciones en su contenido ello
en parte porque está expuesto a los nuevos contextos sociales”. Actualmente el
legislador está activo en la búsqueda de perfeccionar la normatividad en relación
al niño. Por ello se han regulado instituciones sólidas para amparar en forma
efectiva los derechos que tienen todos los integrantes de la familia, sobre todo
en todo accionar que ponga en peligro la integridad de cualquiera de ellos.
12
El marco constitucional actual, otorga en el artículo 4°, una protección especial al
niño, nuestro derecho sustantivo civil y la legislación especial de los niños y
adolescentes, dicha normatividad está sujeto a los cambios o modificaciones
propias de la naturaleza del derecho de familia y de sus instituciones que la
integran.
En este nuevo panorama del Derecho de Familia, se presentan diferentes
instituciones, conductas, anomalías, efectos de la tecnología y la ciencia, nuevas
teorías, modificación de las ya existentes que se relacionan con el derechos de
sus integrantes, enfatizando los problemas que generan en los niños, ello como
consecuencia del alto número de rupturas o divorcios que tiene el Perú, y lo más
preocupante la problemática que se inicia cuando hay que tomar decisiones en
torno a los hijos.
Como señala Bermúdez (2019) al respecto:
Los elevados niveles de fricción en las relaciones familiares provocan que estos
procesos generen un clima de violencia y tensión en todas las familias, lo cual
provoca que el mismo proceso judicial se diversifique, ampliándose a otros proceso
como la omisión de alimentos o violencia familia o eventualmente el vínculo que
une a las partes se debilite a un nivel de incomunicación, dándose un abandono
familiar, provocado a un proceso de padrectomia. (p, 105)
La respuesta a esta crisis lleva a la separación o divorcio de las parejas, de las
personas que unieron sus vidas para formar una familia pero que por diversas
razones y motivos se separan e inician su tramite de divorcio, para ello como la
normatividad exige tiene que ponerse de acuerdo en temas fundamentales sobre
todo en lo que se relaciona al niño, niña o adolescente como es la patria potestas,
alimentos, tenencia del menor y régimen de visitas, es sobre este ultimo tópico
que vamos a analizar o estudiar porque se ha venido presentando conductas de
alienación parental o “Síndrome de alienación parental”, el cual incide en el
13
rechazo del niño a los padres e interrumpe el régimen de visitas, así también se
ha venido impidiendo dicho régimen de visitas al padre que no esta al día con la
pensión de alimentos, pertinentemente la Corte Suprema ya se ha pronunciado
como el caso de la CASACION 4256-2016, La Libertad, donde se aclara y se
pone precisiones al respecto, como no es una condición sine qua nom el estar al
día de las pensiones para poder tener que visitar a los hijos.
Así mismo se condena toda forma de obstrucción para que el padre o madre que
tiene dicho régimen pueda ver a sus hijos, las modalidades utilizadas son
diversas, como irse de viaje, no dejar salir al menor, no contestar las llamadas
para coordinar, o simplemente decirle al padre o madre que no permite tal visita
que es de acuerdo a ley.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
1.1. Situación problemática.
Las instituciones jurídicas tienen una característica trascendental, son
dialécticas, por ende, el derecho en sus diferentes disciplinas va cambiando,
adaptándose, ampliándose o concordando con la realidad de las relaciones
de las personas. El derecho de familia es una de las disciplinas que más ha
evolucionado y que merece una lectura constante de sus instituciones
tradicionales y de las nuevas figuras que se viene presentando como en el
caso del Síndrome de Alienación Parental.
El nacimiento de una persona genera una serie de derechos y deberes,
entre ellos tenemos la patria potestad, que entre los diferentes atributos el
más importante es la convivencia entre padres e hijos, generando estrechas
lazos o relaciones afectivas con el fin de obtener el desarrollo integral de los
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niños, niñas o adolescentes. Ello penosamente no siempre se cumple,
sobre todo cuando hay una separación complicada, conflictiva y muchas
veces traumática.
El Perú como países vecinos como Colombia, Ecuador, es uno de los
países con más alto índice de divorcios, las crisis en la familia
lamentablemente han aumentado en el país, y esta realidad está presente
en todos los departamentos del país, ello por supuestos genera la presencia
de otros problemas que se relacionan con el sistema judicial como son los
procesos de alimentos, tenencia, entre otros. Respecto al porcentaje de
divorcios en el año 2017, se registró más de seis mil quinientos divorcios,
ello se puede constatar en el Registro de Personas Naturales de la
Superintendencia Nacional de los registros Públicos, este porcentaje en
comparación con el registro en el mismo periodo en el año 2016, tuvo un
aumento del 27%.
Figura. 1.
Fuente. Reniec. 2020. P.2
80%
10%7% 4%
Divorcios en el Perú
Lima
Callao
La Libertad
Arequipa
15
En el 2019, la Superintendencia Nacional de los registros Públicos, informo
que en el mes de enero se inscribieron un total de 770 divorcios, esto quiere
decir que hay un incremento de 2.81% en comparación al mismo del 2018.
Como señala Solano (2008) sobre el divorcio y sus consecuencias:
El término de una relación sentimental donde hay un hijo o hijos, una de
ellas no admite la nueva situación, teniendo serios efectos, sobre todo en lo
concerniente con el hogar que se desintegra, social, económico, familiar,
pero el más perjudicial es la parte más vulnerable como es la reciprocidad
afectuosa entre padres-hijos, porque no solo es el distanciamiento,
alejamiento de uno de los progenitores, sino que se pone en peligro una
idónea interrelación entre ambos, convirtiéndose en impedimentos a la
visitas y posteriormente a que el hijo o los hijos rechacen a cualquiera de
sus ascendientes que tiene el régimen de visitas (p. 163).
Al ingresar a un proceso uno de los padres obtiene la tenencia. Acorde a los
parámetros del artículo 84, del Código de los Niños y adolescentes, y al otro
progenitor se le designara un régimen de visitas. Es en esta realidad donde
aparecen una serie de situaciones que no se pueden obviar, es que la pareja no
olvida, no quiere, no se sobrepone, no supera o quiere tomar venganza de su
otra ex pareja y ven al hijo o hijos de ambos como el medio para utilizarlos y
comienzan a ejercer una injerencia en la opinión de los hijos vulnerando con ello
su derecho a la integridad. Nos encontramos ante la presencia del fenómeno
denominado interrupción al régimen de visitas.
Esta interrupción al régimen de visitas se relaciona con toda forma de obstrucción
para que el padre o madre, que tiene dicho régimen pueda ver a sus hijos, las
modalidades utilizadas son diversas, como irse de viaje, no dejar salir al menor,
no contestar las llamadas para coordinar, o simplemente decirle al padre o madre
que no permite tal visita que es de acuerdo a ley. Concordamos con Gayoso
(2019) cuando nos dice que “esta interrupción del régimen de vistas es una forma
de violencia familiar de la esfera psicológica por omisión” (p, IX), estamos de
16
acuerdo porque el daño contra el niño y el padre o madre que se le impide ver a
sus hijos es perjudicial.
La violencia familiar se ha convertido en un problema social de gran magnitud,
cada año aparecen nuevas políticas, estrategias, programas, leyes todas ellas
enfocadas a la diminución de su presencia en las familias peruanas, la legislación
punitiva en cuanto a la sanción del sujeto que ejerce la violencia es rigurosa, y
coincidimos con ello. De acuerdo a López (2020) “Para combatir este flagelo se
han emitido una serie de normas pertinentes para una adecuada erradicación de
la problemática” (p, 7). Sobre esta legislación se exige ahora una investigación y
un proceso más sumario y expeditivo, observamos que en la ley N° 30364- Ley
para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar, dicha normatividad regula la intervención de los
principales actores para la lucha contra la violencia de las mujeres ello en
concordancia con el Decreto Supremo N° 013-2019-IN, pero también de los otros
integrantes, como personas de la tercera edad y los niños.
Cualquiera de las conductas que hemos seleccionado ya sea la presencia de
conductas alienadoras, el impedimento por incumplimiento del pago de alimentos
o las diversas modalidades de obstrucción al vinculo parental, generan el
distanciamiento entre aquellos seres que deben mantener una relación constante
para el reforzamiento de los lazos paterno filiales.
Como Chumpitaz (2016) ya lo advertía hace cinco años “los derechos
fundamentales que se vulneran son diversos no solo para el niño, sino para el
padre que se le impide ver a sus hijos” (p,12), Solo un padre o una madre saben
el dolor y el daño que causa, no poder tener a tu ser querido en el tiempo o el
poco tiempo que un juez ha determinado otorgar dicho acercamiento o unión.
En la presente tesis hemos señalado que se vulneran derechos como el Derecho
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a la integridad psicológica, Derecho a mantener contacto con la familia, Derecho
al desarrollo emocional del hijo, pero como hemos visto en otras investigaciones
también se vulnera el derecho a la educación, al derecho al logro del desarrollo
físico y psicológico de forma que puedan desenvolverse en su vida adulta, el que
el niño pueda tener un adecuado equilibrio emocional, de allí la necesidad de un
idóneo régimen de visitas y el cumplimiento de ello que garantice un verdadero
desarrollo emocional y psicológico del menor en condiciones normales.
1.2. Formulación del problema
1.2.1. Problema principal.
P.P. ¿De qué manera la Interrupción del régimen de visitas, incide en la
vulneración de los derecho fundamentales desde la óptica de los operadores y
abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021?
1.2.2. Problemas Específicos
P.E.1. ¿Cómo la Presencia de conductas alienadoras contra del otro progenitor
incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica?
P.E.2. ¿De qué manera el Incumplimiento del pago de alimentos incide en el
Derecho a mantener contacto con la familia?
Y.3. ¿A qué se debe que la Obstrucción al vinculo parental? ¿Incide en la
vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo?
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1.3. Objetivos de la investigación
1.3.1. Objetivo general
O.G. Determinar de qué manera la Interrupción del régimen de visitas, incide en
la vulneración de los derecho fundamentales desde la óptica de los operadores y
abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021.
1.3.2. Objetivos específicos
O.E.1. Precisar cómo la Presencia de conductas alienadoras contra del otro
progenitor incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica.
O.E.2. Determinar de qué manera el Incumplimiento del pago de alimentos incide
en el Derecho a mantener contacto con la familia.
O.E. 3. Evaluar a qué se debe que la Obstrucción al vinculo parental incide en la
vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo.
1.4. Justificación e importancia
La investigación tiene su justificación teórica, porque presenta una lectura de
literatura especializada en el derecho de familia y derecho constitucional y en
especial de los derechos del niño, así como sobre diversos temas que se
relacionan con la problemática de estudio como es la obstrucción del régimen de
visitas, tenencia del menor, patria potestad, derechos fundamentales del niño y
del padre o madre perjudicado con este impedimento entre otros.
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Tiene una justificación jurídica porque presenta una propuesta legislativa que se
tiene que adicionar a la legislación civil como es la inclusión de sanción cuando
se detecte cualquiera de los actos de obstrucción del régimen de visitas. La Línea
de Investigación se justifica por abordar en forma directa la problemática actual,
falencias de nuestro sistema jurídico en relación a la problemática y contribuir con
un estudio actualizado del tema. La presente tesis propone la búsqueda de
nuevas alternativas en torno a la regulación eficaz en torno al fenómeno
estudiado. Son muchos factores que afectan los derechos del niño cuando existe
los actos de obstrucción del régimen de visitas que se encuentran protegidos en
la Constitución Política del Perú y los Tratados Internacionales, firmados por
nuestro país y protegidos por los Derechos Humanos. Es importante porque
presenta la lectura de la esfera sustancia y procesal de los fenómenos objeto de
estudio y la forma como se viene aplicando por los jueces los criterios ante la
presencia de actos de obstrucción del régimen de visitas
1.5. Limitaciones
Limitaciones de índole económica en el desarrollo de la investigación, que fueron
superadas, a ello se adiciona limitaciones en el trabajo de campo para poder
acceder a los profesionales que tiene conocimiento de la problemática como los
operadores de la judicatura de familia, así como los abogados.
1.6. Delimitación
Espacial
Se seleccionó la judicatura de Lima sur, porque el investigador tiene acceso
a dicha judicatura para poder obtener información relevante a través de la
aplicación de los instrumentos y por ser el espacio geográfico donde se le
brindo apoyo al investigador.
Temporal.
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El tiempo dedicado a la investigación fue de seis meses desde agosto del
2020 hasta enero del 2021.
Social.
La investigación aborda una problemática actual que urge una solución por
estar involucrados los niños, que son sujetos de derechos, como señala la
Convención de los Derechos del Niño, así como la legislación positiva
nacional. No pueden existir vacíos o lagunas de derecho en temas
trascendentales como es la tenencia del niño o la presencia de fenómenos
como actos de obstrucción del régimen de visitas que tan serias
consecuencias genera.
21
II. MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación.
Antecedentes internacionales.
Alemán (2020) realiza una investigación en la realidad mexicana, titulada.
“La alineación parental, presente en familias del noroeste de México”, en
dicho trabajo el autor identifica como la madre en un alto porcentaje realiza
acciones obstruccionistas cuando el padre ejerce su derecho a la visita por
ello concluye:
1. Uno de los factores trascendentales que interviene en el fenómeno
del síndrome de alienación parental es la situación de conflicto que
recientemente atraviesa la pareja, donde hay uno que no perdona que el
otro progenitor se haya retirado del hogar o sea el causante del quiebre de
la relación conyugal.
2. El padre o madre realiza una serie acciones para que el hijo o hija
rechace al otro progenitor, realiza una campaña de denigración, y dicha
campaña se extiende a los familiares del progenitor perjudicado. En México
no se la ha puesto énfasis en la legislación punitiva porque el accionar de
estas conductas significa pena privativa de libertad.
Muñoz y otros (2020) en su tesis sobre: “Consecuencias Psicológicas de la
Alienación Parental”, en la realidad colombiana, también relaciona dichas
conductas alienadoras con el impedimento o una forma de obstrucción al
régimen de visitas que tiene uno de los progenitores concluye:
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1. Para el análisis y la medición de los efectos en la esfera psicológica
del Síndrome de Alienación Parental, se necesita de la experticia y
conocimiento de todos los profesionales que están inmersos en los
procesos de custodia de un niño, en especial los que están involucrados en
el peritaje psicológico.
2. La formación especial del Profesional en el campo de la Psicología
Forense, le permite a través de la observación y la interpretación de los
fenómenos, brindar una asesoría especial en el manejo de los estatutos de
orden sustantivo, inicialmente de evaluación, diagnóstico y pronóstico y
eventualmente de tratamiento psicoterapéutico no solo para el niño, sino
también para el padre o la madre perjudicado.
Alcoceba (2018) en la investigación titulada: “Los estándares de
cientificidad como criterio de admisibilidad de la prueba científica”, sobre la
prueba pericial que se utiliza en los procesos de familia como para
determinar las consecuencias del daño en el caso de interrupción del
vínculo paterno filial concluye:
1. La labor judicial en la esfera penal recurre cada vez más a las
canteras del saber científico que son relevantes para resolver los
litigios que se encuentra relacionado con la tecnología y la ciencia, que
actualmente han alcanzado un rol trascendental y que tiene mayor
credibilidad que otras fuentes de conocimiento.
2. El derecho procesal penal necesita de las herramientas científicas
para ello debe seleccionar, precisar y determinar los criterios y las
reglas de cómo, cuándo deben ingresar al proceso y que debe ser
recepcionado por el juzgador al momento de sentenciar.
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Juárez (2017) investiga el Síndrome de Alienación Parental en la realidad
mexicana, que a diferencia de la legislación peruana tiene una legislación
punitiva, esto es que dicho síndrome esta criminalizado, es un delito y el
pare o la madre que lo comenten pueden ser privados de la libertad. La tesis
concluye:
1. La conducta desplegada por uno de los progenitores para
desprestigiar al otro progenitor tiene su origen en el enfrentamiento por
la tenencia o custodia en los procesos de divorcio, dicha conducta
contiene insultos, mentiras, denigración, cuentos donde el único
culpable es el progenitor, que no tiene la custodia, sobre todo le echa
la culpa muchas veces de la separación.
2. La conducta alienadora puede ser conocida a través de los
síntomas, por los profesionales que están adjunto a la judicatura de
familia, así como la práctica de la prueba pericial.
Castillo (2016) “El Régimen de Visitas determinado mediante Resoluciones
Judiciales y los Derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el Distrito
Metropolitano de Quito, en el año 2016” sobre la problemática en la realidad
ecuatoriana concluye.
1. Ante un proceso judicial por Tenencia de un menor de edad, es
lamentable ver que algunos padres realmente nunca piensan en los
hijos, aunque aparentemente ese es el principal motivo de este
litigio, pero más parece una batalla campal donde todo vale con
el fin de obtener la ansiada tenencia. Realmente, lo que se
consigue finalmente no siempre es la preservación de los derechos
y la integridad del niño, sino el egoísmo egocéntrico de los padres
por haberle ganado al otro progenitor y, con ello, confirmar el
24
desmerecimiento que él o ella tenían sobre el menor cuando el juez
estime la sentencia.
2. Resulta curioso ver como ambos progenitores interiorizan discursos
en el niño que lo único que logran es confundirlo y crear un clima
hostil inseguro y de culpabilidad impuesta por los padres. Entonces,
de que interés por la protección del menor estamos hablando si lo
primero que hacemos es dañar su autoestima, generarle
culpabilidad por las decisiones que incluso él tiene que tomar para
definir con quién de los dos se tiene que quedar, o evaluar quién es
menos malo o condicionarse al que le ofrece mayores cosas
materiales.
Arévalo (2015) en sus tesis sobre la “Suspensión Provisional de la Patria
Potestad por Retención del Hijo o Hija al Obstaculizar el régimen de visitas”
en la realidad ecuatoriana concluye.
1. El padre o madre que tiene la custodia del niño, niña o adolescente
y no otorga las facilidades para que el otro progenitor, que no tiene la guarda
o tenencia del niño, visite a su hijo va generar contratiempos para un idóneo
régimen de vistas, vulnerando derechos fundamentales que son tutelados
por la legislación interna, como la Constitución y la legislación especial.
2. Se observa que a pesar de una normatividad que sanciona dichas
conductas obstruccionistas que perjudican el contacto que tiene que tener
el niño con su padre, en la realidad no se ponen en práctica con efectividad
las medidas sancionatorias para aquel padre o madre (en la realidad casi el
90% fueron las madres) se vulnera con flagrancia las garantías y principios
constitucionales.
25
Antecedentes nacionales.
Lujan (2019) en su tesis titulada: “La alienación parental como causal de
variación de tenencia en favor del progenitor alienado. Propuesta de
incorporación del articulo 82-A al Código de los Niños Y Adolescentes”, el
autor concluye:
1. La variación de la tenencia del niño o niña, se rige por diversos
criterios, como la falta de contacto directo en forma regular con uno
de sus progenitores por la obstrucción del otro progenitor, hay
ausencia de interés por el progenitor que tiene la tenencia de una
mejor relación emocional em los niños y el progenitor quien hace las
visitas.
2. En la Jurisprudencia nacional y comparada se ha corroborado su
procedencia, asimismo la viabilidad en la Variación de Tenencia en
favor del Progenitor Alienado. Cabe resaltar que, la regulación es
viable también para los Operadores de Justicia, datos que han sido
obtenidos de las encuestas aplicadas.
Gayoso (2019) en su tesis sobre el “Análisis en torno al incumplimiento del
Régimen de Visitas y su Implicancia con la Violencia Familiar Psicológica”
por Omisión”, llega a la conclusión:
1. Cuando la judicatura identifica que se incumple el régimen de
visitas se encuentra ante una de las forma de violencia familiar, porque
se trata de una omisión ante el cumplimiento de un deber natural como
es la relación paterno filial, esto es cuando se tiene la prerrogativa de
visitar a su hijo y simplemente no lo hace ocasionando una suerte de
descuido y abandono moral.
26
2. El Síndrome de Alienación Parental es una de las formas de
incumplimiento del régimen de visitas y ello se presenta cuando el hijo
no quiere tener contacto con su progenitor (ra) al cual se le ha
destinado un régimen de visitas, esto es que el menor no quiere ver al
progenitor que no convive, ello se da porque el progenitor o progenitora
que tiene la tenencia ha ejercido un programa para influir
negativamente en su hijo y que este rechace a su otro progenitor.
Mendoza, J. (2018) “Tipificación del delito de obstrucción de la relación
parental de hijos con sus padres, habiéndose establecido el régimen de
visitas” concluye:
1. Estamos ante un accionar que vulnera derechos fundamentales de
dos personas tanto del padre o madre que se le impide ver a su
hijo como al niño, niña o adolescente, se vulnera bienes jurídicos
como el derecho a la integridad, de allí la importancia de una
sanción punitiva para este tipo de obstrucción del vínculo familiar
que se hace efectivo cuando se impide o se obstaculiza el régimen
de visitas.
2. El incumplimiento del régimen de visitas genera consecuencias a
los derechos fundamentales del niño como el derecho a su
dignidad, a ser protegido por la comunidad y el estado, a su libre
desarrollo y bienestar, a su identidad, a su integridad moral y
psíquica y a realizar una vida familiar, a su libre desarrollo y
bienestar, tal como el juez o el equipo multidisciplinario puede
observar y comprobar en los casos judicializados sobre tenencia y
régimen de visitas.
27
Quispe (2017) realiza una tesis titulada: “Incumplimiento del régimen de
visitas de los hijos menores de edad, en los Juzgados de Familia de Lima-
2015”., en ella aborda el problema desde la percepción del juzgador para la
sanción ante el incumplimiento de uno de los padres el régimen de visitas
la tesis concluye:
1. Los adultos que aparentemente tenemos la capacidad de resolver
nuestros problemas, demostramos que, ante nuestra incapacidad para
hacerlo, algunos "usamos" a nuestros hijos como mediadores del
conflicto, cargándolos con un problema que no les pertenece y por el
que no tendrían que sentirse responsables.
2. La Tenencia de los Niños y Adolescentes, como sabemos es un
atributo de la Patria Potestad, se determina de común acuerdo cuando
los padres están separados de hecho y tomando en cuenta el parecer
del niño y adolescente. De no existir acuerdo la tenencia se resolverá
judicialmente, y el juez de acuerdo al análisis realizado determinara un
régimen de visitas, el cual tendrá como objeto que se mantenga el lazo
entre padres e hijos, cualquier impedimento para esta relación
ingresaos a vulneración de derechos tanto del niño como del padre o
madre que no se permite que se relaciones con su hijo.
Peña, M. (2016) en la tesis titulada: “El controvertido Síndrome de
Alienación Parental como patología jurídica y sus implicancias en el binomio
legal tenencia – régimen de visitas en la legislación de familia”, llega a las
siguientes conclusiones:
1. Ante el quiebre de la patria potestad, se inicia la evaluación del
otorgamiento de la tenencia a uno de los progenitores y la correlativa
determinación de un régimen de visitas, en este caso ambos
28
progenitores van a ejercer en forma común la tenencia. Ambas
instituciones tanto la tenencia, como el régimen de visitas tiene como
finalidad la tutela de los derechos de los niños.
2. La normatividad respecto a la tenencia y al régimen de visitas,
establece diferentes mecanismos para el otorgamiento judicial de
dichas instituciones, se tiene que tomar en cuenta el convenio
analizado y maduro de los progenitores y solo en forma secundaria se
acudirá a los mecanismos judiciales, ello se dará cuando no se llegue
a un acuerdo que permita tutela lo que es mejor para los menores de
edad.
2.2. Bases teóricas.
2.2.1. Régimen de visitas.
2.2.1.1. Patria Potestad.
Las instituciones jurídicas tienen una característica trascendental es que
son dialécticas por ende que el derecho en sus diferentes disciplinas va
cambiando, adaptándose, ampliándose o concordando con la realidad de
las relaciones de las personas. El derecho de familia es una de las
disciplinas que más ha evolucionado y que merece una lectura constante
de sus instituciones tradicionales y de las nuevas figuras que se viene
presentando.
El nacimiento de una persona genera una serie de derechos y deberes,
entre ellos tenemos la patria potestad, que entre los diferentes atributos el
más importante es la convivencia entre padres e hijos, generando estrechas
29
lazos o relaciones afectivas con el fin de obtener el desarrollo integral de los
niños, niñas o adolescentes. Ello penosamente no siempre se cumple,
sobre todo cuando hay una separación complicada, conflictiva y muchas
veces traumática.
En este contexto las falencias que encontramos en la patria potestad
regulada actualmente por nuestro código civil son:
• Etimológicamente significa el poder del padre sobre el hijo, y como
sabemos la patria potestad no debe entenderse de esa manera
(Aguilar. 2016.p, 43).
• La patria potestad, figura del derecho romano, ya no responde al
concepto con el que nació, en tanto que los contextos sociales han
variado ostensiblemente.
• “Originariamente la potestad era un poder absoluto, y despótico
concebido a favor de quien lo ejercer y de la cohesión del grupo
mismo” (Diez-Picazo. 2006.p,261)
• El término “patria potestad” representaba a una sociedad o una etapa
donde la familia era de corte patriarcal, que no está acorde con los
nuevos postulados del derecho de familia.
• La patria potestad es una institución que fue concebida desde
perspectiva masculina, como un reflejo de la autoridad que
históricamente fue ejercida por los varones.
30
• La patria potestad concibe al menor como objeto de tutela, una
autoridad o responsabilidad parental lo concibe como sujeto de
derechos.
• La patria potestad una institución de corte patriarcal, no está acorde
con la constitucionalizacion del derecho.
• La patria potestad, no garantiza la igualdad del contenido de
derechos y los deberes de los progenitores en la educación de los
hijos.
• La patria potestad, no concatena con los postulados de la
Convención del Niño, que se opone a la fuerza paternal, que impone
al padre como exclusiva autoridad de la familia.
• La patria potestad, no regula un modelo asociativo y de carácter
igualitario exige igualdad entre el varón y la mujer respecto a la
crianza y educación de los hijos.
• La patria potestad, no está acorde con la exigencia de un modelo
asociativo y de carácter igualitario satisface el derecho de todo niño,
niña o adolescente a tener una relación constante con ambos padres,
tras el quiebre de su relación conyugal.
• La patria potestad, no tiene un modelo asociativo y de carácter
igualitario acorde con la exigencia de igualdad del artículo 16 de la
norma internacional contra la discriminación contra la mujer.
• En él modelo de familia patriarcal típico, la titularidad de la patria
potestad la tiene ambos padres, pero el ejercicio de ésta se
encontraba en cabeza de quien ejercía la “tenencia.
31
• La Relación de la madre con los hijos menores de 5 años, acorde con
los postulados de la patria potestad, equivocadamente da
preferencia a la madre respecto a la tenencia de los hijos.
Como señala Torres (2016) “El concepto de tenencia, tiene que tener como
punto de partida el ejercicio común de autoridad y responsabilidad de los
progenitores que están separados, ellos tienen un rol de vital importancia
en las distintas etapas de la vida del niño, niña, y adolescente” (p,46). Son
los progenitores quienes tienen deberes fundamentales, como son el amor,
el cariño, la educación, alimentación cuidado etc.
Si hay un quiebre en la relación conyugal de los de los progenitores, es
imperativo que dicho niño, niña u adolescente siga relacionándose con sus
padres, que esta relación no se quiebre, se debe procurar el máximo
contacto del niño, niña u adolescente con cada uno de sus progenitores.
Este necesita de sus padres que lo amen, lo quieren que lo valoren.
2.2.1.2. Tenencia.
A raíz de una separación entre los padres se ocasionan grandes disputas
en cuanto a la tenencia de los hijos, que se ventilan en los juzgados donde
el objeto del Litis gira en torno al niño, niña o adolescente, esta disputa
parece la lucha por un trofeo y se da porque existe una desigualdad de
género dentro de nuestro Código de la niñez, que regula una tenencia
unilateral que da preferencia a la madre en torno a la tenencia de los hijos,
dejando al padre relegado.
32
Ragel citado por Echevarría (2011) señala que “la guarda y custodia
consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o
incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el
cuidado, educación y formación integral de aquel por parte de este o estos”
(p, 10). “La palabra guarda, tiene numerosas acepciones. Aunque la
primera es persona que tiene a su cargo y cuidado la conservación de una
cosa, deriva del francés antiguo la expresión “Ser una persona o cosa en
guarda de uno” (Real Academia Española. 1984. p, 707), lo que quiere decir
“estar bajo sus protección o defensa.
Por su parte la palabra custodiar significa en su primera acepción “guardar
con cuidado o vigilancia” Así pues, la palabra custodia y guarda son
prácticamente similares, aunque la segunda venga a suponer algo más que
la primera, una guarda cuidadosa y diligente, y por, esa razón, al ir juntas,
estas palabras vienes a indicar que la guarda o cuidado esta reforzada”
(Ragel. 2001. p, 282).
Fuensanta citado por Garay (2009) señala que la tenencia se refiere “Son
las atribuciones que tiene la patria potestad que se vinculan con el cuidado
directo del hijo o hijos, para lo cual se necesita la convivencia del progenitor
con el niño o niño; por ello, la tenencia será ostentada por el progenitor que
convive con los hijos” (p, 73)
El rol del juez es trascendental en el otorgamiento de la tenencia, y la
tenencia compartida, donde en ambas realidades se tiene en cuenta el
fenómeno perjudicial para el niño, niña o adolescente como es el Síndrome
de Alienación Parental, en nuestro caso quien evalúa dicho comportamiento
es el equipo multidisciplinario.
Tenencia compartida.
33
En el Perú, desde el 2008 se prevé expresamente la posibilidad de atribuir
a ambos progenitores la tenencia compartida de sus hijos, debido a la
promulgación de la Ley Nº 29269, que modifica los artículo 81º y 84º del
Código de los Niños y Adolescentes, agregando la tenencia compartida.
Artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes que se precisa que
“Cuando los padres estén separados de hecho la tenencia de los niños, niñas
y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si, este
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente”.
2.2.1.3. Principio del Interés Superior del Niño.
Nuestra legislación respecto a la tenencia o instituciones como la patria
potestad y la tenencia compartida no tendrían el significado trascendental,
si se le separa o se desliga del principio del interés superior del menor, este
principio rector debe ser un parámetro rector en cualquier proceso y
procedimientos donde estén inmersos los derechos de los niños y
adolescentes (hay que destacar la Ley Nº 30466 que establece parámetros
y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior
del niño) Cualquier fallo o resolución que tome la judicatura de familia debe
estar dicho principio, acorde con los Convenios y Tratados internacionales,
que, como España, nuestro país también ha suscrito, en la legislación
española se habla de peritos en concatenación de nuestro equipo
multidisciplinario.
34
2.2.1.4. Régimen de visitas
El régimen de visitas es el sistema o derecho que va permitir que tanto el
padre o madre se mantenga en contacto con sus hijos, ahora no solo es
mantener contacto, sino que también involucra como señala Gayoso (2019),
lo siguiente:
• Estar en constante comunicación
• Estar pendiente del desarrollo integral del hijo.
• Vigilia y aporte en la educación.
• Ser parte de su crecimiento como persona.
Para Bossert (2004) “el régimen de visitas es el derecho de mantener una
adecuada comunicación con el pariente con quien no convive, la misma
norma corresponde a hijos matrimoniales, como hijos extramatrimoniales”
(p,173)
2.2.1.5. Naturaleza jurídica
Es en este contexto donde tiene relevancia el derecho de relación, el
derecho que todo niño, niña o adolescente tiene de relacionarse con su
progenitor (ra), con el cual no comparte convivencia en forma habitual, así
como a sus demás familiares. Este derecho se encuentra tiene su Genesis
en la Convención de los derechos del niños específicamente en el artículo
9 de la Convención que precisa: “todos los niños tienen acceso a la
convivencia con los padres”, así como sus especificaciones en los artículos
10 y 11, “dichos artículos regulan como el aparato estatal buscar los
mejores mecanismos para que la vinculación entre el papa o la mama con
sus hijos sea constante a pesar que entre los padres haya separación, no
35
se puede permitir que los padres realicen algún tipo de obstrucción”
(Martinez.2020.p,31).
Se ha observado en los últimos años, un crecimiento sostenido de los
procesos de tenencia en los juzgados de familia. En nuestro país, en el
ámbito jurisdiccional, se asume como algo generalizado el otorgamiento de
la tenencia a la mama de los hijos, de las resoluciones judiciales expedidas
sobre la tenencia de los hijos, resulta común encontrarnos con una
orientación jurisprudencial dada en considerar que es mejor la tenencia de
los hijos la tenga la madre. No son usuales las sentencias de tendencias
que la establecen a cargo del padre.
Es decir, los jueces hasta la fecha, han adoptado por implementar una
aplicación de la institución de la tenencia, privilegiando la regulación de la
normatividad interna bajo una interpretación que da lugar a una mayoritaria
asignación de tenencia en forma monoparental y generalmente confiada a
la madre y solo excepcionalmente encargada al padre.
Así, de algún modo, se soslaya, la preferente aplicación de las normas
respectivas contenidas en la Convención de los Derechos del Niño, que
desde una visión de la doctrina de la protección integral, es más protectora
y conducente al respeto de los derechos de los niños, niñas, y adolescentes
cuando sus padres se encuentran separados a fin de precisamente
salvaguardar la estabilidad de los mismos y el desarrollo integral a que tiene
derecho en el marco de la coparentabilidad, esto es, el reconocimiento del
principio que ambos padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del niño.
Cualquier decisión que tome el juez, tiene que hacerlo teniendo toda la
información pertinente y trascendental. Ahora como precisa Avalos (2020)
“El juez tiene que escuchar a todos los involucrados, esto es que todos
36
tengan la oportunidad de participar, por “involucrados “, comprende no solo
a los padres sino a todos los que forman parte de la familia ampliada” (p,92).
Entendiendo que para tomar una decisión en torno a los niños, niñas y
adolescente se tiene que tener la máxima información.
Varsi (2012) sobre este derecho nos dice “Como derecho familiar subjetivo,
reconoce en este orden de ideas el derecho del progenitor que no vive con
su hijo a estar con él, así como recíprocamente el derecho del hijo a
relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente” (p,311). El derecho
de relación no se limita al régimen de visitas sino también comprende a los
regímenes de comunicación y estancia.
Estamos pues ante una obligación de uno de los padres, aquel que tiene a
tenencia del niño, niña o adolescente el cual consiste principalmente en
permitir que se den las relaciones y el contacto personal. Esta obligación
muchas veces no se cumple y nos encontramos ante vacíos en la propia
normatividad y no se cumple el principio del interés superior del niño,
debiendo cambiar dicho panorama.
Gayoso (2019), sobre la naturaleza jurídica nos dice:
Para algunos es un derecho Personal Y Familiar; dada su extensión a
familiares y allegados, así como su singularidad, para otros es un
Derecho De La Persona vinculado con el libre desarrollo de la
personalidad, o de un Derecho Subjetivo especial, que permite el ejercicio
de poder relacionarse, o un derecho personal incluido en los derechos
personales. Se trata de un derecho subjetivo familiar, ya que es un
derecho ambivalente, dual, que corresponde a dos partes, el menor y
familiares y/o allegados, de relacionarse, de ser un conjunto e integrarse,
pues sus vivencias emocionales tienden siempre a ser una realidad.
37
2.2.1.6. Titulares y facultades
Existe un amplio campo de titulares correspondiendo tanto a visitados como
visitantes. Los visitados pueden ser niños como también mayores de edad;
mientras que visitantes son:
• Los padres hijos
• Familiares
• Allegados.
Por su parte el artículo 90 del Código del niño y adolescente refiere a la extensión
del régimen de visitas, pues “podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes
cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique”
2.2.1.7. Requisitos
Se necesitan los siguientes requisitos:
• Relación de la familia con el menor
• Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaria (9º
también la imposibilidad de dicho cumplimiento, aunque
lamentablemente se observa que solo se hace caso cuando el padre
incumple)
• Interés del menor
• Edad del menor.
• Persona quien lo solicita.
• Opinión del menor.
2.2.1.8. Presencia de conductas alienadoras
38
Nos encontramos ante la presencia del fenómeno denominado Alienación
parental que según Rodríguez (2009):
Es la conducta que tiene un ascendiente que tiene bajo su potestad al hijo o a
los hijos, manipulándolos con el objetivo de que el niño, niña o adolescente
rechace, tema u odie en forma injustificada al otro padre o madre que no tiene
su custodia legal. (p.53).
Vemos entonces que con esta conducta los padres manipulan al niño, niña
o adolescente para que rechacen al otro progenitor sin justificación alguna,
acusándolos inclusive de hechos ajenos a la realidad o culpándolos de ser
ellos los que han abandonado el hogar o el culpable de la separación,
haciendo confidentes a sus hijos. Estamos ante una forma de maltrato, al
respecto nos dice Chávez (2018)
Cuando se destruye la capacidad de opinión y decisión del niño en los
diferentes modos de la programación de rechazo en la alienación parental
estamos ante una forma de maltrato y violencia en la esfera familiar que
ejercen los padres contra sus hijos y que no es un “síndrome” aislado en las
relaciones paterno-maternas filiales. (p,2)
Esta conducta es un maltrato o violencia que ejercen los padres contra sus
hijos en la esfera psicológica. Como destaca Pineda (2018) al respecto:
La alienación parental genera serias secuelas en los niños como lo sustentan
los estudios realizados por Segura, Gil y Sepúlveda, como son los trastornos
de ansiedad, perturbaciones en el sueño, generación de conductas agresivas
y antisociales, utilización de expresiones de los mayores, una gran
dependencia y sumisión del progenitor que ostenta la tenencia, dificultades
para la expresión de sus emociones, hay serios problemas en el desarrollo
conductual, emocional, y social.
Observamos que la magnitud del daño es muy perjudicial afectando
directamente la integridad psicológica del niño, constatando que la forma de
actuar del padre alienador es manipular y destruir la autonomía del niño,
39
niña o adolescente víctimas de la violencia, así como también destruir la
capacidad de decisión u opinión de los niños. Al respecto nos dice Chávez.
(2018) nos dice:
Cuando se destruye la capacidad de opinión y decisión del niño en los
diferentes modos de la programación de rechazo en la alienación parental
estamos ante una forma de maltrato y violencia en la esfera familiar que
ejercen los padres contra sus hijos y que no es un “síndrome” aislado en las
relaciones paterno-maternas filiales.
2.2.1.9. Incumplimiento del pago de alimentos
Sobre la posibilidad económica del demandante, la doctrina es unánime,
siguiendo los artículos 472 y 481 de nuestro sustantivo civil, que señala que,
por más necesidad económica del alimentista, la determinación de los
alimentos y la pensión alimenticia concreta deben establecerse teniendo en
cuenta la posibilidad económica real del alimentista del alimentante de
cumplir con sus obligaciones alimentarias. La necesidad se refiere a
características propias del alimentista, donde se evalúa su edad, sus
condiciones personales, etc.; Torres (1999) señala: “Se debe estudiar las
posibilidades económicas del obligado, donde se evalúa sus ingresos y sus
otras obligaciones, pues no es suficiente acreditar la necesidad de una
pensión de alimentos elevada sino que es importante que el obligado esté
en capacidad de proporcionarla sin poner en riesgo su propia subsistencia
ni de eludir sus otras obligaciones” (p,30).
Se ha venido impidiendo dicho régimen de visitas al padre que no está al
día con la pensión de alimentos, pertinentemente la Corte Suprema ya se
ha pronunciado como el caso de la CASACION 4256-2016, La Libertad,
donde se aclara y se pone precisiones al respecto, como no es una
40
condición sine qua nom el estar al día de las pensiones para poder tener
que visitar a los hijos.
2.2.1.10. Obstrucción al vinculo parental
Nos referimos a toda forma de obstrucción o impedimento para que el padre
o madre que tiene dicho régimen de vistas otorgado por la judicatura de
familia impida que pueda ver a sus hijos, las modalidades utilizadas son
diversas, como irse de viaje teniendo pactada un régimen de vistas y ello lo
hace sin avisar al progenitor visitante o irse de paseo o simplemente
trasladarse a otro lugar sin avisar, no dejar salir al menor, no contestar las
llamadas para coordinar, o simplemente decirle al padre o madre que no
permite tal visita que es de acuerdo a ley.
41
2.2.2. Derechos fundamentales
2.2.2.1. Teorías que sustentan la defensa de los derechos
fundamentales
2.2.2.1. La interpretación del derecho.
Destaca Trazegnies (2009), que el derecho se presenta cotidianamente de
diversas maneras, una de ellas es aplicando la ley, actuando efectiva,
regulando temas, sancionando los incumplimientos, obligando hacer
conductas reales. Para el autor y se coincide con su afirmación el “derecho
no es otra cosa que organizar la sociedad de los hombres”. Es relevante
entonces la interpretación del derecho, porque es cuando toma la forma de
comportamiento efectivo que aprueba o desaprueba. “La interpretación es
una inserción del derecho a la vida”. Toda norma tiene y debe ser
interpretada, inclusive una norma que parece clara a primera vista y ello nos
puede engañar. Se tiene que penetrar en esa denominada claridad.
El derecho que en forma sintética es lo que la sociedad quiere que los
hombres hagan o no hagan. La sociedad como se sabe tiene diversas
formas de expresión como a través valores, principios, convicciones de
distinto orden, por ello requiere de una interpretación teniendo en
consideración dichas características. Ahora hay una sola interpretación o
hay diversas interpretaciones. La interpretación no es universal va depender
de la persona que interpreta la ley que puede tener una inclinación marxista,
socialista por ejemplo y la interpretara y aplicara de acuerdo a la lectura que
tiene de su realidad. Toda norma o ley puede ser interpretada de distintitos
modos.
42
La interpretación como se observa no es un esfuerzo intelectual y va
obtener una conclusión validad, la única conclusión, ello no es así, se
presenta un conflicto de intereses, como dice Trazegnies es “el resultado
de un conflicto de poderes que una deducción racional”. La interpretación
de la ley la realizan personas que tienen diversos intereses, pasiones,
ideologías y lo van a interpretar de acuerdo a su propio criterio, donde cada
uno expone y defiende su verdad. La norma en este caso es objeto de una
interpretación distinta por cada intelectual o legislador que va dedicarse a
dicha interpretación.
Se observa primero una respuesta iusnaturalista, los romanos destacaron
primero en hacer una interpretación de la ley, no en base a una sola premisa
a una sola verdad, sino a diferentes posiciones. En la edad media la iglesia
busca imponerse en las diversas corrientes. Frente al valor positivo e
imperativo de la ley, la iglesia opone el valor moral, las leyes son
moralmente buenas, de allí la importancia para ceñirnos a él.
En contra del iusnaturalismo se contrapone el positivismo jurídico, donde se
plantea que ya el iusnaturalismo ha desaparecido y que ha fracasado en
encontrar la verdad porque el conocimiento humano no es estativo, es
relativo, incompleto y circunstanciado. El positivismo que se aparta de lo
religioso y ahora se vuelve científico, porque ya no se trata de entender la
norma religiosa sino entender en forma plena la voluntad del legislador.
Tema importante en el positivismo es la transacción en la que se va admitir
que una parte de las leyes contengan normas que se derivan de una
determinada intención y normas que se deriven de otra por lo cual se busca
el consenso para la dación de determinada ley.
43
2.2.2.2. Posición de Kelsen de la interpretación de la ley.
La norma o el texto legal no es el mero vehículo de un pensamiento que se
encuentra detrás de él, “sino que es el pensamiento creado para la ocasión
en forma de texto”. Entonces el intérprete se encuentra solo con una
expresión escrita de la ley que es lo único que le resulta obligatorio.
Como expone Kelsen, “toda norma considerada solo por si misma va ofrecer
diversas formas de interpretación, sin que ninguna de ellas pueda ser tenida
como verdadera”. Desde una lectura científica no hay método alguno que
nos pueda llevar a una interpretación de la ley positivista. Ahora una norma
puede tener diversas interpretaciones y no todas ellas van hacer correctas,
se elegirá una interpretación que presente las menos fallas posibles y se
logre el cumplimiento de los objetivos de la norma. El derecho es una
creación permanente, van apareciendo nuevas situaciones donde el
derecho se tiene que pronunciar, nuevas figuras jurídicas, nuevos derechos
que se van incorporando por ello está en constante evolución.
La interpretación será un acto de creación del derecho, nada en el derecho
tiene un carácter inmóvil, por ello es contantemente observado y modificado
y va adecuándose, perfeccionándose, está en una constante búsqueda de
encontrar una norma que cumpla a cabalidad todas las circunstancias que
busca la norma proteger. La interpretación jurídica lo es siempre de una
norma positiva, llámese ley, derecho positivo o norma. Si falta la norma, ley
o derecho positivo, simplemente no hay interpretación. Si falta la ley,
entonces lo que opera es la integración. Si por el contrario no hay norma
jurídica sino un texto distinto, estaremos ante una interpretación cualquiera
(interpretación literaria, interpretación bíblica, interpretación musical, etc.),
pero no interpretación jurídica.
La necesidad de interpretación de las leyes tiene también un fundamento
político reside en la división de poderes, propio de las democracias liberales
44
y de los estados constitucionales, como destaca Rubio (1984) “La
democracia reclama la separación de la actividad legislativa – encargada
de la creación de las normas como manifestación de la voluntad general –
de la función judicial y cuya tarea es aplicar el derecho al caso particular”
(p, 151). La interpretación del Derecho- o de las normas jurídicas en general
no solo es una tarea que compete desarrollar a los órganos encargados de
resolver los conflictos de intereses o a la ciencia jurídica, sino que es
desarrollada por los ciudadanos cuya conducta la norma pretende regular.
Toda interpretación se hace sobre la base de un fin que se busca; ese fin
está dentro del contexto normativo, histórico, social y político del sujeto que
interpreta y del medio en el cual se mueve. Este fin, a su vez, es fruto de
una determinada concepción filosófica que cada cual tiene. Detrás de todo
orden jurídico, detrás de cada intérprete, existe una filosofía del mundo, y
en concreto una filosofía del derecho que da cuenta y alimenta la
interpretación. Todos los sistemas jurídicos concilian y tienen en cuenta dos
necesidades. Por un lado, la necesidad de ciertas reglas que puedan ser
aplicadas con toda seguridad a determinados supuestos, sin urgencia de
ayuda oficial o de ponderar ciertos intereses; y por otro lado la necesidad
de dejar abierta para su solución cuestiones que solo pueden ser
adecuadamente apreciadas cuando se presente el caso concreto.
45
2.2.2.3. El Garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli
El constitucionalismo es uno de los temas más discutidos en la actualidad.
Teniendo dos tipos de constitucionalismo, primero el clásico el
“Constitucionalismo principalista o el argumentativo” que desde la lectura
de Ferrajoli es de “tendencia iusnaturalista, teniendo como su principal
atributo la posición de la conexión entre el Derecho y la moral por el
antagonismo enérgico entre los principios y las reglas y por otorgarle un
papel medular en el ejercicio de la jurisdicción.
A este tipo de constitucionalismo se contrapone el constitucionalismo
garantista, ello se sustenta en la primacía de las normas de la esfera legal,
donde su validez depende de los criterios formales, las normas legales van
a tener eficacia o validez siempre y cuando estén acorde a lo establecido
por nuestra carta magna y en especial a los derechos fundamentales. Como
señala Comanducci (2011) “Para Ferrajoli el modelo institucional
denominado “Estado Constitucional del Derecho”, tiene como característica
principal la concepción de la validez de la ley al contenido de la constitución”
(p, 96)
Tenemos entonces que el constitucionalismo en su significado tiene dos
diferentes posiciones o concepciones la primera la de tendencia
iusnaturalista y la otra de tendencia iuspositivista. La iusnaturalista va en
contra del positivismo jurídico, y la iuspositivista se va complementar. Es
donde aparece el neo constitucionalismo, que tan en boga se ha puesto en
esta última década, teniendo en cuenta que el Estado peruano se encuentra
organizado en una jerarquía normativa que tiene en su cúspide a la
Constitución Política y en la base a las normas de menor jerarquía. Esta
estructura piramidal de la legislación peruana se sustenta en el positivismo
jurídico creado por Hans Kelsen a inicios del siglo XX, el mismo que se
46
manifiesta en nuestra Carta Magna. Así la Constitución política dota de
contenido a las demás normas de menor jerarquía. La segunda posición
que va designar no solo a una teoría sino a un modelo institucional, el cual
es denominado “Estado Legislativo de Derecho”, este modelo se va
caracterizar por la superioridad de nuestra carta magna sobre la norma
jurídica y por el control de la constitucionalidad.
Sobre la función jurisdiccional en Ferrajoli, se va destacar el sistema de
garantías de los derechos fundamentales, donde se destacan las “garantías
primarias”, que están referidas al mandato que emana de las normas
jurídicas que tutelan los derechos fundamentales, por otra parte, las
denominadas “garantías secundarias” están referidas a las garantías donde
interviene la judicatura.
Es trascendental entonces la labor del juez que es el primer interesado en
pronunciar un fallo con la máxima certeza moral; de no conformarse con la
actividad o la negligencia de las partes, es él el que tiene poderes implícitos
o inherentes instructores para acometer con eficacia la labor investigativa.
En el Garantismo si bien se precisa su actuación de defensa de los
derechos de las personas procesadas frente un posible abuso de poder de
ciertos jueces, no está precisado el rol del juez en relación a las partes y a
la solución de las controversias.
Ferrajoli critica el activismo judicial, en cual estamos totalmente de acuerdo
y seguimos la propuesta de una concepción dialógica de la justicia
constitucional. Al igual que Ferrajoli criticamos el activismo judicial, porque
los jueces del Tribunal Constitucional tienen la “última” palabra en cuanto a
la interpretación normativa. Toman decisiones que pueden ser
denominadas “activistas” Como señala Atiensa (2019) “Un juez activista es
el que decide una cuestión jurídica de acuerdo con sus opiniones de lo que
47
consideran justo, aunque ello suponga la transgresión de los límites fijados
por el Derecho” (p, 2). Como sabemos el Tribunal Constitucional como
supremo interprete de la Constitución, expone fundamentos, concluye con
fallo que pueden ser denominadas “activistas”. Dicho activismo judicial
viene siendo criticado.
Sobre la legitimidad de los jueces ellos se van a basar como destaca en el
conocimiento y su posición de ser garante de tutela de los derechos
humanos positivados. La judicatura realiza una función de garantía que va
ser ejercida sobre la base de la decisión del funcionario, un juez no ingresa
a la esfera que pertenece a lo político porque la legitimidad que lo sustentan
es de otra naturaleza como es la verificación de los hechos o de situaciones.
Como señala Gascón “La relación del juez a la ley independientemente de
ser un requerimiento del modelo de legitimidad, va garantizar determinados
valores que están considerados como irrenunciables, como la certeza de
las decisiones jurídicas, igualdad en la aplicación de la ley y la uniformidad
de los pronunciamientos jurisprudenciales”.
Respecto al modelo histórico de la jurisdicción entre los que destaca el
modelo inglés, francés, el norteamericano, nos inclinamos por este último.
Como sabemos es el heredero del Common Law inglés, su modelo de
jurisdicción no ha reproducido totalmente los criterios de su antecesor, tiene
características diferentes.
Estados Unidos a diferencia de las colonias americanas españolas tuvo otra
evolución histórica totalmente diferente, primero por una administración
liberal como fue la inglesa, por la presencia de diferentes comunidades
religiosas que basaban su prosperidad en el trabajo y que fueron
prosperando y amando la tierra donde prosperaban, desarrollando las
denominadas 13 colonias que a finales del siglo XVIII tenían un enemigo
48
común como era la monarquía inglesa. A partir del quiebre con la metrópoli,
se inicia una serie de decisiones autónomas las denominada “los founding
fathers”
La presencia de la Corte Suprema ha sido vital y ha generado un verdadero
contrapeso para los otros poderes estatales y su jurisprudencia. Obteniendo
datos al respecto encontramos que el verdadero génesis del modelo
americano de justicia constitucional lo encontramos en el pronunciamiento
jurisprudencial de la Corte Federal de los Estados unidos en el famoso caso
“Malbury contra Madison”, a ello se adiciona la sentencia Fletcher contra
Peck, en 1810, en el cual se perfecciono la técnica judicial de la review. A
ello se adiciona la sentencia McCulloch contra Maryland en 1819, donde se
introduce el principio que la interpretación en la esfera constitucional que
realiza la Corte Suprema va obligar a todos los poderes públicos. Como
señala Scarciglia (2013) al respecto de los antecedentes mencionados
“nace así el control de constitucionalidad de las leyes, sin la presencia de
un verdadero Tribunal Constitucional” (p, 328)
La Corte Suprema norteamericana ha logrado forjar un sólido derecho que
cada vez alcanza las reglas más trasparentes partiendo primero en
organizar la nueva forma de gobierno independiente a través de la garantía
de la autonomía de los Estados que desde la independencia forman parte
de un grupo de Estados federados, sobre una constitución que los relacione
o vincule a todos por igual, se buscó dar fortaleza de las atribuciones del
Estado Federal con el objetivo de enfrentar ante cualquier amenaza, se
buscó asegurar una verdadera separación de poderes y que ninguno
prevalezca sobre otro.
2.2.2.4. El neo constitucionalismo de Gustavo Zagrebelsky
49
El modelo teórico que no solo me parece interesante, sino que está acorde
con el sustento de la investigación es el modelo definido por Gustavo
Zagrebelsky que nos habla sobre el “derecho dúctil”, entendiendo que el
derecho es flexible, maleable. Esta obra es uno de las obras
trascendentales que definen el Estado Constitucional Contemporáneo.
Zagrebelsky es uno de los defensores del neo constitucionalismo junto con
otro gran exponente como Luigi Farrajoli y dicha defensa lo hace desde su
experiencia como magistrado (en Italia como juez de la Corte Suprema),
porque al haber sido un Magistrado italiano da una opinión de cómo se
desenvuelve los jueces, el Tribunal o la Corte Constitucional y el sistema
democrático. En el “derecho dúctil”, donde expone sus principales ideas, el
autor sostiene la relevancia de los “principios” sobre las reglas.
Como hemos estudiado el neo constitucionalismo se puede entender como
el constitucionalismo del Estado Constitucional o constitucionalismo
contemporáneo el cual va dar cuenta a los diferentes cambios que se han
producido en los últimos años.
En la actualidad la ley está sometida a la Constitución, que actualmente va
expresar intereses, posiciones y valores que están presentes en la
sociedad. La constitución organiza la estructura y el ejercicio del poder que
va relacionar a todos los poderes públicos. Así mismo se encuentran los
derechos fundamentales que justifica su valor superior.
Los principios tienen un rol trascendental y se van a diferenciar de las
reglas, dichos principios que están en el contenido de la Constitución.
Nuestra carta magna, especialmente el art. 139°, ha reconocido una
diversidad de instituciones procesales, que otorgan derechos y garantías de
los justiciables, como la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso,
50
derecho de defensa, presunción de inocencia entre otros. Para Zagrebelsky
“se pasa de un derecho de reglas que corresponde a un Estado
decimonónico a un Derecho de principios propios del Estado Constitucional
“.
Sintetizando lo que dice Eros Grau (2007) las reglas precisan lo que se debe
y no se debe hacer en determinadas situaciones, los principios establecen
orientaciones generales para aplicarse en determinados casos. Tiene un
mayor alcance que las reglas. En el caso de los principios muchas veces su
aplicación se deriva de la presencia de conflictos entre principios
constitucionales, entendiendo que la relación entre dichos principios es
conflictiva.
Manifiesta Alberti (1996) “Los principios reducen el ámbito de las normas a
unidades de administración más cómodo” (p, 40). Es importante entender
el significado de cada uno de los principios constitucionales, a los cuales le
vamos a prestar adhesión a diferencia de las reglas que uno tiene que
acatarlas.
Hay una falta de homogeneidad del derecho, nuestra propia constitución
contiene una serie de principios constitucionales los cuales muchos de ellos
son percibidos como conflictivos, ello porque nuestra misma sociedad tiene
una serie de situaciones que llevan a este conflicto. Como lo señala el
mismo autor “las normas jurídicas no pueden ser actualmente la expresión
pacífica de los ideales de las sociedades, los cuales son instrumentos y
manifestaciones de conflicto y enfrentamiento social” (Zagrebelsky. 2009.p,
37)
Sobre los modelos históricos, se observa una tendencia por el modelo
americano, que por su historia aparece como más interesante, pero
51
revisando el clásico modelo inglés, me inclino y tengo afinidad por dicho
modelo.
Hacia el final de la edad media, el common law y el sistema de equidad
formaban la parte más importante y amplia del Derecho inglés. El common
law fue evolucionando hacia un menor formalismo y la jurisdicción de
equidad acumuló sus precedentes específicos, de tal forma que estas dos
visiones de Derecho judicial fueron acercándose y creciendo juntas. Como
hemos aprendido de esta experiencia estamos ante un “derecho viviente
obtenido en base a las costumbres y la jurisprudencia y que se encuentra
en permanente evolución”.
La historia nos relata cómo se quebró esa relación de subordinación de los
jueces al poder, con la Carta Magna en 1215, cuando los nobles ingleses
cansados de los diferentes abusos que cometían la Monarquía
representado por el tristemente celebro Juan Sin tierra, le obligaron a firmar
dicha carta, que tan importante se ha convertido en la vida de los países,
apareciendo otros instrumentos como la Petition of Right de 1628, Habeas
Corpus Act de 1679, documentos que nos han legado diversos principios
siendo el más importante como nos han enseñado “las primeras
manifestaciones del debido proceso”
2.2.2.5. La Teoría de justicia de Rawll.
Rawls en su obra Teoría de la Justicia, dice que la justicia es lo que
prevalece en una sociedad justa. Una sociedad justa es aquella a la que la
gente le gustaría pertenecer si pudiera. Agrega que una sociedad justa es
aquella con la que estaríamos de acuerdo, aunque no supiéramos las
circunstancias en que vamos a vivir.
52
Rawls señala que la elección a las clases de leyes y el sistema de gobierno
se debe llevar a cabo tras “un velo de ignorancia”, en razón que si las
personas eligen sin saber cuál será su situación, se podrá crear un sistema
justo para todos.
Los bienes primarios están referidos según la teoría, que hay cosas que
tiene que saber para tomar una decisión racional. Deben saber que tienen
que comer para vivir, otros bienes primarios son de naturaleza social y entre
ellos Rawls menciona los derechos y las libertades, los poderes y las
oportunidades, los ingresos y la riqueza. Finalmente, Rawls define la justicia
como el conjunto de principios que una persona escogería en la posición
original, puesto que la persona que elige quiere estar segura de que los
principios que escoge son buenos, aunque se encuentre ya señalado, haya
cogido las cartas sobre la mesa y vea el destino que le ha correspondido.
La justicia como imparcialidad empieza según Rawls con una de las
elecciones más generales que las personas pueden hacer, conjuntamente,
esencialmente con la elección de los primeros principios de una concepción
de justicia. Una vez que se ha escogido una concepción de justicia, se
supone que se escogerá una Constitución, un Poder Legislativo que elabore
leyes, etc.
Estos principios deben ser elegidos en términos de igualdad y libertad y con
relaciones de imparcialidad. El principio de reciprocidad según Rawls
consiste en que nadie aceptaría un sistema que le causara una pérdida
duradera para conseguir una mejor situación en la sociedad como en todo.
Finalmente, Rawls habla de dos principios fundamentales:
a.- Cada persona tiene el mismo derecho a la mayor extensión de un
sistema de libertades básicas iguales compatibles con un sistema similar de
53
libertades para todos. Entre las libertades básicas hay que incluir el derecho
al voto y el de poder ser elegido para cargos públicos, libertad de expresión,
libertad de reunión, de conciencia, de pensamiento, la libertad personal, el
derecho a la propiedad y libertad para no ser arrestado y encarcelado
injustamente, como ha sido definido por la ley.
b.- Las desigualdades sociales y económicas deben resolverse de forma
que ambas permitan esperar razonablemente, que sea un beneficio de todo
el mundo y estén vinculadas a oficios y cargos abiertos para todos. La
acumulación de mayor cantidad de beneficios por unos pocos, no es injusto
puesto que mejora la situación de las personas menos beneficiadas.
Nozit considera que una sociedad justa es aquella en la que los derechos
de los individuos han sido acordados por el respeto que se les debe. El
papel del Estado no debe extenderse más allá de la protección de los
derechos de los habitantes contra infracciones tales como el uso de la
fuerza, el robo, el fraude o la ruptura del contrato, su función se limita a ser
“vigilantes nocturno” para comprobar que no se haga nada incorrecto. La
función que legítimamente desempeña este Estado, mínimo es doble. Debe
garantizar la indemnización para la persona, cuyos derechos han sido
vulnerados por parte de la persona que ha causado el daño, y con el fin de
impedir futuras infracciones, puede prohibir conductas potencialmente
peligrosas.
2.2.2.6. Estado constitucional y derechos fundamentales
La nota definitoria del Estado Constitucional, tiene varias dimensiones, la
limitación del poder mediante el derecho, así como el sentido de esa
limitación como es la garantía de la libertad. La idea de la constitución que
va nacer de la revolución francesa y la independencia norteamericana, no
54
es la facultad de limitar el poder por razones de pura eficacia, sino la de
hacerlo para preservar la libertad. Como señala Aragón (2011) al respecto:
La constitución representa el instrumento jurídico que garantiza los derechos
del ciudadano”. Los textos que se emitieron con la revolución francesa y la
independencia norteamericana, precisan claramente que la constitución
viene a garantizar dichos derechos y no solos a establecer la separación de
poderes y el gobierno representativo. Es la norma emanada del poder
constituyente la que reconoce los derechos y no la ley, norma emanada del
poder constituido que esta compelido a observarlos. (p,23)
Los hombres o los ciudadanos mediante la constitución confían su gobierno
al estado, porque mediante la constitución, el estado queda obligado a
respetar a libertad. Los derechos del hombre son fundamentales porque sin
ellos no sería ciudadanos. Dichos derechos tienen su eficacia porque están
reconocidos en la constitución, y son de aplicación directa por los jueces y
la inaplicación de la ley, o del acto de los poderes públicos que los vulneren.
La constitución aparece como instrumento para limitar el poder con el único
fin de procurar su gloria esto es de obtener la eficacia del estado y no la
libertad política del ciudadano. El principio de legalidad sustituía así, el
principio de constitucionalidad. Esta fue la situación de los derechos
fundamentales hasta casi la mitad del siglo XX.
2.2.2.7. Teoría de los derechos fundamentales
Gran parte de los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos
positivados en las constituciones estatales). La Constitución si bien es una
norma política en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es
fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes
públicos y para los propios particulares sin excepción alguna.
La Constitución es una norma con la pretensión de que la realidad se ajuste
a lo que ella prescribe. El fundamento de este carácter tiene que ver con la
función de la Constitución al interior del Estado constitucional de Derecho
55
de límite del poder político. En efecto, “toda norma que quiera llamarse
realmente Constitución debe ser concebida como un instrumento jurídico
dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder
político. Esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría ser posible
si el texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es
decir, si es considerado como una simple declaración, sin que genere una
necesaria y efectiva vinculación a sus destinatarios, particularmente al
mismo poder político en sus distintas manifestaciones, ejecutiva, legislativa
y judicial. Los derechos fundamentales son valiosos en la medida que
cuentan con garantías procesales que permiten accionarlos no sólo ante los
tribunales, sino también ante la administración e incluso entre los
particulares y las cámaras parlamentarias.
2.2.2.8. Derecho a la integridad psicológica
Se vulnera el bien jurídico del derecho al a integridad del niño, no solo en la
esfera civil, sino que vulnera un bien jurídico que es la integridad
psicológica, por ello debe considerarse adicionar en nuestro punitivo esta
conducta como un delito e incluirlo en la legislación penal o precisarlo
claramente en la Ley que regula la violencia de genero.
El programa deliberado de alienación vulnera el derecho a la integridad
tutelado por la constitución de 1993, el progenitor realiza actos
obstruccionistas, alienadores, que con los hechos que realizan causan un
grave daño, no solo al niño, sino también al progenitor afectado.
Para determinar la vulneración al derecho a la integridad es trascendental
la prueba pericial, donde el perito tiene un rol trascendental.
56
El perito a diferencia del testigo, no es llamado a declarar sobre hechos que
conoce por su propia experiencia, sino que es llamado por el conocimiento
específico que posee; prevalece fundamentalmente de elemento técnico.
Para Angulo (2016) el nombramiento de perito de acuerdo a la norma
procesal es el siguiente:
El artículo 173.1, dispone que el nombramiento del perito será realizado
durante la etapa de investigación preparatoria, por el juez competente y en
los casos de prueba anticipada los peritos pueden ser nombrados por el
Juez o Fiscal; asimismo, establece el siguiente orden de prelación: se
escogerá a los especialistas donde los hubiere y entre estos, a quienes se
hallen sirviendo al Estado, los que colaboraran con el sistema de justicia
penal gratuitamente, y de no existir este tipo de profesionales, se tomara
en cuenta a los peritos designados o inscritos, según las normas de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. (p,62)
El perito judicial es la persona que ha adquirido unos conocimientos a nivel
profesional a través de la realización de unos estudios a nivel superior y que
se encarga de otorgar a los Tribunales de Justicia la información que estos
demanden sobre casos que requieren de peritos plasmados en informes
periciales para poder obtener un dictamen.
Lo importante es establecer la rigurosidad de credibilidad del perito, del
especialista que nos va dar luces sobre una determinada materia. Debemos
establecer cuáles son las condiciones del perito, de la revisión de nuestra
norma, el perito, para ejercer como tal y como categoría diferenciada del
científico y especialista, debe reunir estos 3 requisitos. Toma nota:
1. Tener un conocimiento en su haber que no esté excedido por el
conocimiento del científico.
2. Sagacidad: el perito debe ser sagaz, es decir, debe poder emitir juicios
de valor que se estimen pertinentes ante un tribunal o entre los
57
intervinientes en el debate o coloquio que precisen de sus servicios y
estos juicios deben depender de su experiencia y la integración del
espectro de todos sus conocimientos.
3. Debe ser una persona con capacidades comunicativas, empáticas
y verbales (tanto orales como escritas). En definitiva, un gran
comunicador. Debe poseer, asimismo, el don del asertividad.
Estas tres cualidades deben complementarse entre ellas, si alguien desea
iniciar su carrera en este oficio, en los ámbitos judicial, mercantil o de otra
índole. Es decir, un perito puede poseer un gran background de
conocimientos, pero, si no sabe comunicar, no causará confianza en lo que
dice. Por otro lado, un experto puede poseer unas dotes comunicativas
excelentes, pero estas dotes no le pueden servir para camuflar lagunas de
su conocimiento como experto, situación que causaría muy mala imagen y
desconfianza.
Desde la óptica de Vásquez (2014) nos refiere:
El perito y particularmente las “partes deben satisfacer al menos
una de las siguientes condiciones para presentar a un sujeto
como su experto:
a. Credenciales formales que certifiquen que un individuo ha
acreditado los estudios correspondientes en una determinada
área de conocimiento, reconocida por la institución otorgante y/o
b. Que dicho individuo acredite que cuenta con experiencia en
determinado tipo de saber: una especie de credencial informal”
(p, 69)
58
2.2.2.9. Derecho a mantener contacto con la familia
Es el derecho a la continuidad de la relación con el otro progenitor, que no
pierda dicho contacto, para que el padre o madre contribuya a la formación
del hijo en su educación, y preparación para el futuro. El derecho a ser
“cuidado” por ambos padres implica una participación que no consiste
simplemente en que uno de los padres pase al otro la pensión alimenticia
del hijo o hija. El derecho a ser cuidado por los padres se centra en el
ejercicio compartido de las responsabilidades parentales entre el padre y la
madre, reconociéndose además la igualdad de ambos padres para asumir
los mismos deberes y derechos, con prescindencia del origen de la filiación.
Sin embargo, la excepción está dada por la actuación separa de los padre,
ya sea por lesionarse el interés protegido o por presentarse circunstancias
que imposibilitan su realización (muerte, viaje, entre otros).
Este deber de cuidado y de protección que tiene los padres muchas veces
se incumple cuando uno de los padres en una relación de separación o
ruptura empieza un programa de alienación parental.
2.2.2.10. Derecho al desarrollo emocional del hijo
Es el desarrollo de todo niño a un crecimiento normal con el afecto de ambos
padre es que su crecimiento no sea interrumpido o dañado por ninguno de
los factores negativos que ocasiona una separación entre padre e hijos. La
no presencia del padre, o situaciones de discusión, conflictos van alterar
dicho desarrollo emocional.
59
2.3. Marco conceptual
Custodia compartida Clavijo (2008) la define como “las relaciones paterno-
filiales dentro de lo que es la estructura familiar, se coincidirá en que los
encargados de velar por la funcionalidad de la familia son los progenitores
como titulares de la patria potestad, y que ejercen dicha titularidad como
función dual en igualdad de condiciones sobre los hijos habidos en el
matrimonio o en la relación de pareja” (p, 1).
Crisis familiar. Todas las sociedades, en todos los tiempos han albergado
en seno a la familia como centro o núcleo que las mantiene en equilibrio,
sin embargo, pese a las normas, compromisos y planes nacionales, la
institución de la familia considerada como el núcleo en el que se desarrollan
los niños, niñas y adolescentes y como institución, viene sufriendo cambios
profundos a consecuencia de la crisis que actualmente atraviesa por diverso
factores, comprometiendo, entre otros, su estructura.
Derecho de relación. Varsi (2012) sobre este derecho nos dice “Como
derecho familiar subjetivo, reconoce en este orden de ideas el derecho del
progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así como recíprocamente
el derecho del hijo a relacionarse con su padre a quien no ve
cotidianamente” (p,311). El derecho de relación no se limita al régimen de
visitas sino también comprende a los regímenes de comunicación y
estancia.
Equipo interdisciplinario. Este equipo es interno del poder judicial
conformado por Psicólogos, Psiquiatras y Asistentas Sociales, quienes se
encargan de complementar las investigaciones y pruebas necesarias para
que el Juez considere al momento de resolver; los psicólogos emiten sus
60
conclusiones y recomendaciones, una vez resueltos los diferentes tipos de
evaluaciones psicológicas a las cuales son sometidos tanto los menores o
adolescentes como los propios padres.
Régimen de visitas. Sea el padre o la madre quien de manera individual
goce del ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener
las relaciones personales con el hijo (artículo 422, CC.) que le permitan
participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral. El régimen de visitas es
el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre
padres e hijos, determinando el desarrollo emocional y físico, así como la
consolidación de la relación paterno-filial.
Relación Monoparental. Para el autor ecuatoriano Valdiviezo (2017) este
fenómeno es una realidad que se presenta en las familias occidentales
donde la mujer como madre ha tenido un cambio significativo porque
después de un quiebre de la relación familiar la mayoría de veces el hijo se
queda con la madre, lo que se llama una relación monoparental, la madre
al vivir con sus hijos, tiene el pleno de la patria potestad a diferencia de la
posición del hombre que por su género tiene menos opción que criar a sus
hijos.
61
III. HIPÓTESIS Y VARIABLES
Una hipótesis de acuerdo a Ramírez (2016) “es una afirmación conjetural
que resuelve de manera anticipada un problema de investigación que será
confirmada o no en el proceso de investigación luego de aportarse la prueba
o evidencia a su favor ya sean mediante la contrastación o demostración”
(P,72)
3.1. Hipótesis General.
H.G. La Interrupción del régimen de visitas, incide significativamente en la
vulneración de los derechos fundamentales desde la óptica de los
operadores y abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021.
3.2. Hipótesis Específicos
H.E.1. La Presencia de conductas alienadoras contra del otro progenitor
incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica.
H.E.2. El Incumplimiento del pago de alimentos incide significativamente en
el Derecho a mantener contacto con la familia
H.E. 3. La Obstrucción al vinculo parental incide significativamente en la
vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo.
62
3.3. Operacionalización de variables
Hipótesis principal.
H.G. La Interrupción del
régimen de visitas, incide significativamente en la vulneración de los derechos fundamentales desde la óptica de los operadores y abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021.
V.I. Interrupción del régimen de visitas
X.1. Presencia de conductas alienadoras X.2. Incumplimiento del pago de alimentos X.3. Obstrucción al vinculo parental.
V.D. Variación de tenencia del niño, niña o adolescente.
Y.1. Derecho a la integridad psicológica Y.2. Derecho a mantener contacto con la familia. Y.3. Derecho al desarrollo emocional del hijo.
63
IV. METODOLÓGICA
4.1. Tipo de investigación
Tesis de enfoque cuantitativo, este enfoque tiene como fin la medición
y verificación de las hipótesis, sus variables se correlacionan, y se van
a explicar sus nexos causales, se establecen generalización y patrones
de comportamiento.
Se obtendrá datos a partir de la percepción de los conocedores de la
problemática como son los abogados que están inmersos en los
procesos de familia, así como a los operadores de la judicatura de
familia conformado por secretarios y especialistas.
Tipo de investigación: básico puro. Aplicamos el tipo básico puro. La
finalidad radica en formular nuevas teorías o modificar las existentes y
en incrementar los conocimientos científicos.
4.2. Nivel
Es Explicativa por cuanto explica la forma como viene sucediendo las
vulneraciones de los derechos del niño, en los casos cuando una de
los progenitores ejerce la interrupción del régimen de visitas
64
4.3. Diseño de investigación
Consideramos que el diseño que se utilizó en la presente investigación
es no experimental, transeccional- correlacional - causal.
4.4. Método de investigación
Método de análisis de información. Análisis de los datos relevantes
extraídos de la literatura especializada, pronunciamientos
jurisprudenciales, resultados de los instrumentos y sobre todo del
análisis de toda la información acopiada.
4.5. Población y muestra
Población de estudio
Según Hernández (2010, “la población es el conjunto de todos los
casos que concuerdan con una serie de especificaciones (….) Las
poblaciones deben situarse claramente en torno a sus características
de contenido, de lugar y en el tiempo”. (p, 235).
100 Operadores de la judicatura de familia y abogados.
Selección de muestra
Criterios de Selección
Criterios de inclusión: operadores de la judicatura de familia y
abogados.
Conocedores de procesos de tenencia
Conocedores de procesos de regimen de visitas
Conocedores de la problemática de la presencia de obstrucción de
regimen de visitas
Criterios de exclusión:
65
Que no sean conocedores de procesos de tenencia
Que no sean conocedores de régimen de vistas
Que no sean conocedores de la problemática de presencia de
obstrucción de regimen de visitas
Que no cumplan con el llenado de los instrumentos de recolección de
datos en un 70%.
Que no acepten de participar en el estudio, (rechacen el
consentimiento informado).
Tamaño de la muestra
Muestra
En la determinación de la muestra optima, se utilizó el muestreo
censal, esto todos los seleccionados.
100 operadores de la judicatura de familia y abogados.
4.6. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
Las técnicas, son los medios empleados para recolectar información
en nuestra investigación se ha utilizado: Encuesta. El instrumento
para nuestra investigación es el Cuestionario: interrogantes como
preguntas abiertas o cerradas para obtener información relevante.
Validación y confiabilidad de los instrumentos.
Para cumplir los objetivos de la presente investigación, la validez de
ambos instrumentos, fue comprobada mediante criterio juicio de
expertos especialistas en áreas relacionadas al tema de investigación
y la confiabilidad del instrumento para la aplicación de los
cuestionarios estructurados, el análisis de confiabilidad se realizó
mediante el enfoque de consistencia interna de los ítems por el
indicador alfa de Cronbach, a través de ella se medirá si los ítems de
66
las escalas están relacionadas entre sí, se realizó mediante el paquete
estadístico SPSS.
Tabla 1. Análisis de Confiabilidad del Cuestionario de la investigación
Alfa de
Cronbach
N de
elementos
0,838 24
Estadísticas del total de elementos
Ítems.
Alfa de
Cronbach si el
elemento se
ha suprimido
P1.- ¿Está de acuerdo usted que la Conducta deliberada en
contra del otro progenitor, utilizando al niño para impedir el
regimen de vistas debe ser sancionada?
,829
P2.- ¿Coincide usted que la Conducta deliberada en contra del
otro progenitor, utilizando al niño debe ser criminalizada
teniendo como ejemplo el derecho comparado?
,838
P3.- ¿Comparte la afirmación que la Conducta deliberada en
contra del otro progenitor, utilizando al niño, afecta derechos
fundamentales tanto del niño como del padre perjudicado?
,843
P'4.- ¿Comparte la afirmación que la Presencia de conductas alienadoras contra del otro progenitor incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica?
,841
P5.- ¿Está de acuerdo que no es una condición sine qua nom el
estar al día de las pensiones para poder tener que visitar a
los hijos?
,828
P6.- ¿Es cierto que Incumplimiento del pago de alimentos no puede ser objeto de impedimento para realizar el regimen de visitas?
,832
P'7.- ¿El Incumplimiento del pago de alimentos incide
significativamente en el Derecho a mantener contacto con la
familia?
,836
67
P'8.- ¿Comparte usted la afirmación que es una forma de obstrucción para que el padre o madre que tiene dicho régimen pueda ver a sus hijos, el irse de viaje?
,821
P'9.- ¿Comparte usted la afirmación que es una forma de
obstrucción para que el padre o madre que tiene dicho
régimen pueda ver a sus hijos, no dejar salir al menor, no
contestar las llamadas para coordinar, o simplemente decirle
al padre o madre que no permite tal visita que es de acuerdo
a ley?
,826
P10.- ¿La Obstrucción al vinculo parental incide
significativamente en la vulneración del Derecho al desarrollo
emocional del hijo?
,837
Fuente: Base de datos de la Encuesta realizada, 2020
Los resultados de confiabilidad muestran que se obtuvo un alfa de Cronbach de
0.838 para el cuestionario, lo cual muestra una alta confiabilidad en que los
resultados del instrumento aplicado podrán explicar las variables en análisis.
Análisis e interpretación de la información
Los datos son evaluados y ordenados, para obtener información relevante que
luego serán analizados por el usuario final. Se analizarán las respuestas dadas
por los conocedores del problema a través de cuadros estadísticos.
68
V. RESULTADOS
ENCUESTA A LOS ABOGADOS Y OPERADORES JURIDICOS (100):
SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL.
CUADRO Nº 01
1.- ¿Está de acuerdo usted que la Conducta deliberada en contra del otro
progenitor, utilizando al niño para impedir el régimen de vistas debe ser
sancionada?
CATEGORIAS ENCUESTADOS TOTAL %
SI 30 30 30
NO 60 60 60
REGULAR 10 10 10
TOTAL 100 100 100
GRÁFICO Nº 01
INTERPRETACIÓN:
Por los referentes del cuadro podemos deducir que:
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
SI NO REGULAR
SI
NO
REGULAR
69
1. Los encuestados están conscientes que Está de acuerdo usted que la
Conducta deliberada en contra del otro progenitor, utilizando al niño para
impedir el régimen de vistas debe ser sancionada (60%).
2. Sin embargo, opinan con una respuesta afirmativa con un (30%).
3. Pero aun así en un (10%) la respuesta es regular.
CUADRO Nº 02
2.- ¿Coincide usted que la Conducta deliberada en contra del otro progenitor,
utilizando al niño debe ser criminalizada teniendo como ejemplo el derecho
comparado?
CATEGORIAS ENCUESTADOS TOTAL %
SI 10 10 10
NO 90 90 90
TOTAL 100 100 100
70
GRAFICO Nº 02
INTERPRETACIÓN:
Por los referentes del cuadro podemos deducir que:
1. Los encuestados afirman que la Conducta deliberada en contra del otro
progenitor, utilizando al niño debe ser criminalizada teniendo como
ejemplo el derecho comparado en un 10%.
2. Sin embargo, hay un 90% que dicen que la Conducta deliberada en contra
del otro progenitor, utilizando al niño debe ser criminalizada teniendo como
ejemplo el derecho comparado
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
SI NO
SI NO
71
CUADRO Nº 03
3.- ¿Comparte la afirmación que la Conducta deliberada en contra del otro
progenitor, utilizando al niño, afecta derechos fundamentales tanto del
niño como del padre perjudicado?
CATEGORIAS ENCUESTADOS TOTAL %
ALTO 10 10 10
MEDIO 1 10 10
BAJO 800 80 80
TOTAL 100 100 100
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
ALTO MEDIO BAJO
ALTO
MEDIO
BAJO
72
GRÁFICO Nº 03
INTERPRETACIÓN:
De acuerdo a los cuadros los encuestados opinan:
1. Que Comparte la afirmación que la Comparte la afirmación que la
Conducta deliberada en contra del otro progenitor, utilizando al niño,
afecta derechos fundamentales tanto del niño como del padre perjudicado
en un porcentaje del 80%.
2. Sin embargo, el promedio medio y alto piensa que Comparte la afirmación
que la Comparte la afirmación que la Conducta deliberada en contra del
otro progenitor, utilizando al niño, afecta derechos fundamentales tanto del
niño como del padre perjudicado en un 10%.
73
CUADRO Nº 04
4.- ¿Comparte la afirmación que la Presencia de conductas alienadoras
contra del otro progenitor incide en la vulneración del Derecho a la
integridad psicológica?
CATEGORIAS Encuestados TOTAL %
SI 90 90 90
NO 10 10 10
TOTAL 100 100 100
GRÁFICO Nº 04
0%
20%
40%
60%
80%
100%
SI NO
SI
NO
74
INTERPRETACIÓN: Según los referentes en el cuadro siguiente se deduce que:
1. Los Encuestados piensan que la Comparte la afirmación que la Presencia
de conductas alienadoras contra del otro progenitor incide en la
vulneración del Derecho a la integridad psicológica en un 90%.
2. Pero hay un 10% que dicen que no están de acuerdo con la aseveración
realizada.
CUADRO Nº 05 5.- ¿ Está de acuerdo que no es una condición sine qua nom el estar al día
de las pensiones para poder tener que visitar a los hijos?
CATEGORIAS ENCUESTADOS TOTAL %
SI 60 60 60
NO 40 40 40
TOTAL 100 100 100
75
GRÁFICO Nº 05
INTERPRETACIÓN:
En el cuadro siguiente observamos:
1. Los Encuestados dicen que no es una condición sine qua nom el estar al
día de las pensiones para poder tener que visitar a los hijos en un 60%.
2. Pero el 40% restante dice que no está de acuerdo que no es una condición
sine qua nom el estar al día de las pensiones para poder tener que visitar
a los hijos (respuesta dada por la mayoría de los profesionales de la
judicatura)
0%
20%
40%
60%
SI NO
SI
NO
76
CUADRO Nº 06
6.- ¿Es cierto que Incumplimiento del pago de alimentos no puede ser
objeto de impedimento para realizar el régimen de visitas?
CATEGORIAS Encuestados TOTAL %
SI 80 80 80
NO 20 20 20
TOTAL 100 10 100
GRÁFICO Nº 06
INTERPRETACIÓN: De acuerdo al cuadro siguiente podemos deducir que: 1. Los Encuestados consideran que Es cierto que Incumplimiento del pago
de alimentos no puede ser objeto de impedimento para realizar el régimen
de visitas en un 40%.
2. Mientras que hay un 30% que considera lo contrario es un 40%. Y otro
30% considera lo contrario
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
Patología conflictiva entre progenitores
77
CUADRO Nº 07
7.- ¿El Incumplimiento del pago de alimentos incide significativamente en el
Derecho a mantener contacto con la familia?
CATEGORIAS Encuestados TOTAL %
SI 80 80 80
NO 20 20 20
TOTAL 100 10 100
GRÁFICO Nº 07
INTERPRETACIÓN: Según los cuadros del 100% opinan: 1. Que los Encuestados consideran que El Incumplimiento del pago de
alimentos incide significativamente en el Derecho a mantener contacto con
la familia en un 80%.
2. Que los Encuestados consideran que El Incumplimiento del pago de
alimentos incide significativamente en el Derecho a mantener contacto con
la familia en un 20%.
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
Cumplimiento de terapias
78
CUADRO Nº 08
8.- ¿Comparte usted la afirmación que es una forma de obstrucción para que el padre o madre que tiene dicho régimen pueda ver a sus hijos, el irse de viaje?
CATEGORIAS JUZGADOS TOTAL %
SI 95 95 95
NO 5 5 5
TOTAL 100 100 100
INTERPRETACIÓN.
Por los referentes del cuadro podemos deducir que:
1. Los encuestados en su mayoría en un 95% precisa que Comparte usted
la afirmación que es una forma de obstrucción para que el padre o madre
que tiene dicho régimen pueda ver a sus hijos, el irse de viaje.
2. Pero aun así un (5%) opina lo contrario.
30%
50%
20%
SI
NO
REGULAR
79
CUADRO Nº 09
9.- ¿Comparte usted la afirmación que es una forma de obstrucción para
que el padre o madre que tiene dicho régimen pueda ver a sus hijos, no
dejar salir al menor, no contestar las llamadas para coordinar, o
simplemente decirle al padre o madre que no permite tal visita que es de
acuerdo a ley?
CATEGORIAS ENCUESTADOS TOTAL %
SI 100 100 100
NO 0 0 0
TOTAL 100 100 100
INTERPRETACIÓN: Por los referentes del cuadro podemos deducir que todos
han respondido ante la interrogante, positivamente.
0
20
40
60
80
100
120
SI NO
Variacion de la tenencia
80
CUADRO Nº 10
10.- ¿La Obstrucción al vinculo parental incide significativamente en la
vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo.?
CATEGORIAS ENCUESTADOS TOTAL %
SI 100 100 100
NO 0 0 0
TOTAL 100 100 100
INTERPRETACIÓN. En el cuadro siguiente observamos: Los Encuestados están
de acuerdo en su totalidad, esto es el 100% que, si se acredita que La
Obstrucción al vinculo parental incide significativamente en la vulneración del
Derecho al desarrollo emocional del hijo.
0
20
40
60
80
100
120
SI NO
Hubo Provocación de rechazo
81
VI. DISCUSIÓN, CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES
6.1. Discusión de resultados
Ante un proceso judicial por Tenencia de un menor de edad, es lamentable
ver que algunos padres realmente nunca piensan en los hijos, aunque
aparentemente ese es el principal motivo de este litigio, pero más parece
una batalla campal donde todo vale con el fin de obtener la ansiada
tenencia.
Coincidimos con la tesis de Castillo (2016) que precisa que “rrealmente, lo
que se consigue finalmente no siempre es la preservación de los derechos
y la integridad del niño, sino el egoísmo egocéntrico de los padres por
haberle ganado al otro progenitor y, con ello, confirmar el desmerecimiento
que él o ella tenían sobre el menor cuando el juez estime la sentencia”
(p,34).
Resulta curioso ver como ambos progenitores interiorizan discursos en el
niño que lo único que logran es confundirlo y crear un clima hostil inseguro
y de culpabilidad impuesta por los padres.
Entonces, de que interés por la protección del menor estamos hablando si
lo primero que hacemos es dañar su autoestima, generarle culpabilidad
por las decisiones que incluso él tiene que tomar para definir con quién de
los dos se tiene que quedar, o evaluar quién es menos malo o
condicionarse al que le ofrece mayores cosas materiales.
Los adultos que aparentemente tenemos la capacidad de resolver
nuestros problemas, demostramos que, ante nuestra incapacidad para
hacerlo, algunos "usamos" a nuestros hijos como mediadores del conflicto,
82
cargándolos con un problema que no les pertenece y por el que no
tendrían que sentirse responsables.
La Tenencia de los Niños y Adolescentes, como sabemos es un atributo
de la Patria Potestad, se determina de común acuerdo cuando los padres
están separados de hecho y tomando en cuenta el parecer del niño y
adolescente. De no existir acuerdo la tenencia se resolverá judicialmente.
Cuando los padres están separados de común acuerdo la tenencia se
determinará de común acuerdo con ellos; de no ponerse de acuerdo lo
resolverá el juez. Juez debe tener en cuenta: con quien convivió más
tiempo con el niño, preferir a la madre cuando el niño tenga menos de 2
años, se debe de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del
adolescente. Se puede pedir la tenencia provisional del niño si el niño fuera
menor de 3 años y estuviera en peligro su integridad física, resolviendo en
24 horas.
Como señala el artículo 83 del código sustantivo del menor, el padre o la
madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que
se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su
demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de
nacimiento y las pruebas pertinentes.
La petición solo le es permitida al padre y a la madre, pero no olvidemos
que estamos hablando de padres en conflicto, padres que han terminado
una relación, donde normalmente uno de ellos tiene una nueva relación o
tienen problemas.
Nuestro Código del Niño y del Adolescente -Ley Nº 27337- fija la aplicación
de un régimen de visitas a favor del padre que no ejerza la patria potestad,
83
para lo cual se establece la exigencia de acreditar el cumplimiento o la
imposibilidad de incumplimiento de la obligación alimentaria. Así, se indica
erróneamente el no ejercer la patria potestad en vez de la tenencia, figura
distinta a la primera, toda vez que entendemos por patria potestad a un
cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, en busca
de un beneficio familiar integral.
En cuanto a la tenencia, debemos entender ésta como un atributo que
surge de la patria potestad, y que se evidencia en el cuidado y la atención
de los hijos, sea por uno o ambos padres, por mutuo acuerdo o, en
ausencia de ello, por orden judicial.
Otro atributo no menos importante de la patria potestad es el régimen de
visitas, que surge ante la falta de convivencia entre padres e hijos y que
ha conllevado a una preocupación latente de las autoridades judiciales, al
hallar resistencia del progenitor para acatar un régimen de visitas previsto.
Este derecho es inherente no sólo a los progenitores, sino, principalmente,
a los niños y adolescentes que no gozan con la presencia de uno de ellos,
establecido en el artículo 88 de la ley en mención, estableciéndose que
quienes no cuenten con la custodia tienen el derecho de visitar a sus hijos.
La intención de la norma es velar por la interrelación padre-hijo, por ser un
derecho natural, siendo de importancia la convivencia mutua entre ellos y
su identificación familiar y social, pues ello significa asegurar un desarrollo
integral en el menor.
Lamentablemente, suele ocurrir en la práctica que los padres que
enfrentan problemas personales y judiciales involucran a sus hijos en sus
conflictos conyugales, llegando a perturbar su desarrollo físico,
psicológico, emocional y social.
84
La situación se vuelve riesgosa cuando el padre que cuenta con la
tenencia del hijo influye negativamente en él, a fin de que asuma
conductas de rechazo hacia el otro progenitor, utilizando en algunos casos
la manipulación maliciosa, que consiste en un proceso dañino que afecta
la psiquis del menor, llegando éste a desvalorizar la figura del padre o la
madre, que no vive con él, sintiendo temor y rechazo, y minimizando las
actitudes positivas de su progenitor. La mayoría de los niños presenta
cuadros de desesperanza y de contradicción entre lo que piensa y siente.
En gran parte de los casos podemos apreciar que los regímenes de visitas
suelen ser limitativos y ello ocurre muchas veces por los obstáculos que
evidencia el progenitor tutor, no obstante existir condiciones y deseos de
establecer una relación más sistemática y cercana con los hijos; en
consecuencia, surgen problemas en el plano conductual y emocional tanto
en los padres como en los niños, toda vez que el tener un régimen de
visitas limitativo genera, por un lado, la no participación en las actividades
de educación propias de los hijos, haciendo sentir al padre o madre la
pérdida de su rol como tal y del hijo la falta de relación e interés de su
padre hacia él.
Existen, ciertamente, mecanismos legales para tomar cartas en el asunto,
como la variación de tenencia del menor, pero, ¿hasta qué punto ello
resulta beneficioso para el niño? El problema no es tan simple. Un asunto
que tenemos sobre el tapete es la concientización de los progenitores, que
desconocen las consecuencias funestas de su actuar en agravio de sus
hijos, sensibilizar a la sociedad y a los especialistas en el tema de familia,
a fin de buscar soluciones más progresistas y equitativas, en las que la
idoneidad de los padres sea favorable para el menor.
85
Proyectarse además a la realización de campañas educativas, a fin de
difundir las consecuencias negativas que ocasiona la falta de relación filial
de uno de los padres, respetando con ello a los menores como sujetos de
derecho, en un ambiente sano y adecuado para su formación integral.
Coincidimos con la tesis de Juárez (2017) respecto a los efectos dañinos
que tiene el Síndrome de Alienación Parental en el niño y en el otro
progenitor que recepciona el rechazo. Discrepamos con el autor, porque
en su resumen de la investigación y a lo largo del trabajo asevera que “por
lo general la madre es el que comerte con más habitualidad las acciones
que son características del síndrome como es la distorsión y una imagen
negativa del progenitor”, al respecto ambos padres realizan dicha
programación perjudicial para uno d los padre sea el padre o la madre.
Ahora respecto al padre que no puede pagar la mención por diverso
motivos y los sustenta no recibe una recepción idónea al respecto, se
vulnera su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Como se observa no se viene cumpliendo los postulados del proceso civil
conforme al artículo I del Título Preliminar (T.P.) del Código Procesal Civil
(C.P.C.), numeral que trata precisamente sobre el principio del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos
o intereses, con sujeción a un debido proceso.
Bajo el rótulo derecho a la tutela judicial efectiva se cobijan la real vigencia
de ciertos principios procesales insoslayables (audiencia o contradicción,
derecho de defensa, igualdad de las partes) y la efectividad de muchos
derechos procesales; a la interposición, admisión y tramitación de
demandas y de recursos y a la realización eficaz de ciertos actos. Son, a
86
su vez, instrumentales de la efectividad de estos derechos y de aquellos
principios, la subsanación de los defectos subsanables, el conocimiento
de decisiones relevantes para el ejercicio de esos derechos, etcétera.
Todo lo anteriormente mencionado y las propuestas que realizamos
entorno a la sanción cuando hay una conducta obstruccionista procurara
generar elevar el nivel de la calidad de vida de los niños, niñas y
adolescentes, así como la de sus propios padres, cuando los primeros se
encuentran sujetos a tenencia a consecuencia de la separación de los
segundos. Más aun cuando nuestro país tiene una importante población
de menores de edad muy cercanos al cuarenta por ciento del total y que
además un significativo porcentaje de tales menores de edad, niños, niñas
y adolescentes, viven en hogares monoparentales, luego de la separación
de sus padres, es imperativo mantener el contacto con los padres.
CASO AVALOS
El señor AVALOS, caso presentado en la judicatura de Lima Sur
(CHORIILOS), EXPONE:
Producto de nuestra relación convivencial, con la demandada hemos
procreado a nuestro menor hijo JHIMY JHOEL AVALOS CORDERO;
quien a la fecha se encuentra en poder de la madre y cuenta con 04 años
de edad.
Resulta que con la demandada a la fecha nos encontramos separados de
cuerpos, viviendo por lo tanto cada uno en casa de nuestros familiares; sin
embargo, eso no ha sido impedimento para que cada padre cumplamos
con nuestro deber como tal; pues a la fecha el suscrito viene asistiéndole
a la demandada, con el equivalente al 45% de mi haber mensual en mi
87
condición de Obrero de la Empresa de Cerámicas San Lorenzo SAC,
conforme se demuestra con mi última boleta de pago.
Es así que mutuamente con la demandada recurrimos ante el CENTRO
DE CONCILIACION DE LA PONTIFICIA UNIVERDIDAD CATÓLICA DEL
PERU; para los efectos de llevar adelante UN ACUERDO TOTAL
RESPECTO A UN REGIMEN DE VISITAS; llegando a establecer tal
derecho para el suscrito; inclusive se acordó que como padre pueda
SACAR a mi hijo y llevarlo para con mi familia y así mantener los lazos de
familiaridad paterna; pues mi hijo tiene derecho a vivir en estrecha relación
con los familiares del suscrito.
Sin embargo, resulta que pese a que del tenor del acta se ha establecido
que el suscrito puede sacar a mi menor hijo y llevarlo a mi domicilio para
que se mantenga cerca de mi familia; ello no ha venido sucediendo; toda
vez que, a duras penas y por capricho de la demandada, a penas me ha
dejado conversar al frente de la puerta de la casa donde vive; sin que
pueda ejercer plenamente mi derecho de gozar mi REGIMEN DE VISITAS,
tal y conforme lo acordáramos mediante Acta que en la fecha estoy
solicitándose ejecución.
Resulta señor Juez que el día Sábado 17 de Diciembre del año en curso,
el suscrito no he podido LLEVAR AL NIÑO a la fiesta INFANTIL QUE HA
POROGRAMADO MI CENTRO LABORAL POR MOTIVO DE LA FISTA
NAVIDEÑA, la misma que estuvo programada para dicha fecha en un
LOCAL LLAMADO LA FOCERESA, sito en la Av. La Molina Nº 200 La
Molina; conforme a la Invitación que se adjunta.
El hecho antes descrito; se había coordinado previamente con la
demandada, DOS DIAS ANTES; posea el 15 de Diciembre del 2005;
cuando me constituí al domicilio de la demandada, para hacerle de
88
conocimiento de que mi centro laboral CERAMICA SAN LORENZO,
organizó para los hijos de todos los trabajadores; sin embargo pese a que
aceptó y autorizó; llegado el día sábado en la mañana cuando fui a sacarlo
a mi menor hijo
Ahor ello no pudo concretarse debido a LA CONSTANTE NEGATIVA DE
LA MADRE, quien a todo instante refería que mi hijo se había ido de la
casa, con su abuelo materno y que por ese motivo no podría sacarlo; pese
a que pude ver que mi niño estaba dentro de la casa, por cuanto se pudo
observar por la ventana que él si estaba en casa.
Ello ha dado origen que me constituya a la comisaría del sector, para que
pueda constatar tal acto, conforme se desprende de la Copia Certificada
de la Denuncia expedida por la Comisaría de Lurín.
Como usted podrá apreciar señor Juez de la invitación y los tickets, que
se me hizo la entrega días previos por la empresa, no han podido hacerse
efectivos por la negativa de la madre, no llegando a recibir ni siquiera el
regalo; que se les ha dado a todos los niños que han asistido.
CASO PALACIOS HUAYTA
En este caso el demandante expone:
Primero: Que, producto de la relación matrimonial sostenida con la ahora
demandada, procreamos a nuestros menores hijos IAN MICHAEL FARED
PALACIOS CARDENAS y LAIA MEREDITH KHAREL PALACIOS
CARDENAS que en la actualidad cuentan con cuatro y ocho años de edad
respectivamente, el mismo que se encuentra bajo la tenencia de hecho de
la demandada.
89
Que, el recurrente y la demandada mantuvimos una relación de
enamorados que iniciamos el 04 de enero del 2008 por un período de
cuatro meses para luego iniciar una relación convivencial el mismo que fue
de aproximadamente 03 años, para luego contraer matrimonio civil, que
por diversos motivos, nuestra relación, se terminó, separándonos
aproximadamente 10 meses.
Que, luego de la separación por acuerdo mutuo, el accionante y la
demandada llegamos a un “acuerdo conciliatorio” en un centro de
conciliación en el que establecimos que la tenencia de mis menores hijos
lo ejercería la madre del mismo, asimismo se acordó que yo cumpliera con
otorgar una pensión alimenticia a favor de mis menores hijos ascendente
a la suma mil nuevos soles que cubriría mensualidades de los colegios
particulares y alimentos, así como también asumiría al 100% la compra de
uniforme, útiles escolares y ropa, habiéndose fijado a su vez un régimen
de visitas con externamiento a favor mió y el de mis menores hijos, por lo
que el recurrente lo veía todos los días de la semana: martes, jueves,
viernes de dos a ocho de la noche; fines de semana: sábados y domingos,
recogiéndoles a las ocho de la mañana de los días sábados hasta las ocho
de la noche del domingo.
Cuarto: Señor juez, yo soy docente universitario, actualmente vivo en un
departamento, con sala comedor, cocina, lavandería y dos cuartos, vivo
cómodamente, lamentablemente solo, por haberse quebrado mi hogar
conyugal, departamento donde llevo a mis hijos y cuando están conmigo
hago la labor de padre y madre, como docente, se la importancia de la
educación, por ello es a instancias mías que mis hijos estudien en una
institución privada, por ello yo asumo dichos gastos no con preocupación,
sino porque se lo importante que es para mis niños una buena formación.
90
Que, la madre de mis hijos, tiene actualmente otra pareja, convive con
dicha persona, ha hecho una nueva vida, este tema es ajeno a mi petición,
pero justamente es por ese motivo que nos separamos, ya asumí dicha
separación y estoy dedicado de lleno a mi trabajo y al cuidado de mis hijos,
veo a la madre ellos muy ocupada en su nueva relación y presumiblemente
en nuevo ser que viene en camino, así mismo ella trabaja actualmente,
tiene diversas preocupaciones, que desde mi punto de vista no tiene una
dedicación acorde con la que necesita mis niños.
Con la nueva relación que tiene mi ex cónyuge, va ser imposible que le dé
una dedicación a mis hijos, hay hijos políticos, ya que su actual pareja es
viudo, a diferencia de mi persona, que no solo tengo todo el tiempo y amor
para mis hijos, sino que puedo flexibilizar mi horario en mi centro de
trabajo.
Con la nueva relación que tiene mi ex cónyuge, va ser imposible que le dé
una dedicación a mis hijos, hay hijos políticos, ya que su actual pareja es
viudo, a diferencia de mi persona, que no solo tengo todo el tiempo y amor
para mis hijos, sino que puede flexibilizar mi horario en mi centro de
trabajo.
Que, tanto mis hijos como el recurrente tenemos el legítimo derecho a
interrelacionarnos, conforme a lo establecido en el literal e) del artículo 74º
del Código de los Niños y Adolescentes, el mismo que hace referencia al
deber y derecho que tienen los padres de tener en su compañía a sus
hijos, por lo que no propongo alejarla ni separarlos de su madre, sino que
yo soy el más idóneo para tener la tenencia de mis hijos, no LOS
ABUELOS, que actualmente son los que están pendiente de mis hijos y lo
compruebo cada vez que voy a recogerlos y a entregarlos.
91
Conclusiones
PRIMERO. La Interrupción del régimen de visitas, incide
significativamente en la vulneración de los derechos fundamentales desde
la óptica de los operadores y abogados de la judicatura de Lima Norte en
el año 2021, porque nuestro sistema de justicia no cuenta con eficaces
mecanismos de tutela de los derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente, así como el cumplimiento del interés superior del niño, por
ello no acciona contra la Presencia de conductas alienadoras,
impedimento de Incumplimiento del pago de alimentos, acciones de
Obstrucción al vinculo parental.
SEGUNDO. La Presencia de conductas alienadoras contra del otro
progenitor incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica,
observado que con este impedimento ocasiona un daño muy perjudicial
porque afecta directamente la integridad psicológica del niño, constatando
que la forma de actuar del padre alienador es manipular y destruir la
autonomía del niño, niña o adolescente víctimas de la violencia, así como
también destruir la capacidad de decisión u opinión de los niños y por lo
tanto el niño no quiere ver al padre o madre en el regimen de visitas.
TERCERO. El Incumplimiento del pago de alimentos incide
significativamente en el Derecho a mantener contacto con la familia, el
Incumplimiento del pago de alimentos no puede ser objeto de impedimento
para realizar el régimen de visitas, porque le daño de no poder ver al hijo
ocasiona que el niño deje de alimentarse en sus horas, bajar el
rendimiento en sus centro de estudios, tristeza, comportamiento
agresivos, de igual manera los derechos fundamentales del padre son
seriamente lesionados.
92
CUARTO. La Obstrucción al vinculo parental incide significativamente en
la vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo, Una forma de
obstrucción para que el padre o madre que tiene dicho régimen pueda ver
a sus hijos, el irse de viaje, no dejar salir al menor, no contestar las
llamadas para coordinar, o simplemente decirle al padre o madre que no
permite tal visita que es de acuerdo a ley.
93
Recomendaciones
Recomendamos que la Conducta deliberada en contra del otro progenitor,
utilizando al niño para impedir el régimen de vistas debe ser sancionada.
Recomendamos que la Conducta deliberada en contra del otro progenitor,
utilizando al niño debe ser criminalizada teniendo como ejemplo el derecho
comparado
Recomendamos que la Conducta deliberada en contra del otro progenitor,
utilizando al niño, afecta derechos fundamentales tanto del niño como del
padre perjudicado, por lo tanto, deber una modalidad de violencia familiar.
Recomendamos la expedición de un Acuerdo Plenario donde se
especifique cuando la judicatura no debe impedir el régimen de visita n
cado de deuda.
Recomendamos un registro de obstructores de vínculos, para que sean
precisado todos los progenitores aquellos padres irresponsables, este
registro debería darse únicamente para casos extremos.
Se recomienda la incorporación del artículo 147-A, cuyo tenor seria el
siguiente:
El progenitor, teniendo bajo su cuidado al menor, obstruye o impide al otro
que tiene un régimen de visitas establecido por mandato judicial, será
reprimido con pena privativa de libertad, no mayor de dos años o con
prestación de servicios a la comunidad de 50 a 90 jornadas.
94
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0registraron%2016%20742%20divorcios.&text=La%20tasa%20de%20div
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98
ANEXOS
99
ANEXO Nº1: MATRIZ DE CONSISTENCIA Título: Síndrome de alienación parental y variación de tenencia del niño, niña o adolescente. Lima Norte. 2020.
PROBLEMAS OBJETIVOS HIPOTESIS VARIABLES INDICADORES METODOLOGÍA
Problema principal. P.E. ¿De qué manera la Interrupción del régimen de visitas, incide en la vulneración de los derecho fundamentales desde la óptica de los operadores y abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021?
Objetivo principal. O.G. Determinar de qué manera la Interrupción del régimen de visitas, incide en la vulneración de los derecho fundamentales desde la óptica de los operadores y abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021.
Hipótesis principal.
H.G. La Interrupción
del régimen de visitas, incide significativamente en la vulneración de los derechos fundamentales desde la óptica de los operadores y abogados de la judicatura de Lima Norte en el año 2021.
V.I. Interrupción del régimen de visitas
X.1. Presencia de conductas alienadoras X.2. Incumplimiento del pago de alimentos X.3. Obstrucción al vinculo parental.
Investigación de enfoque cuantitativo, de tipo Aplicado, de Nivel Descriptivo-Correlacional.
Problemas secundarios. P.E.1. ¿Cómo la Presencia de conductas alienadoras contra del otro progenitor incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica ? P.E.2. ¿De qué manera el Incumplimiento del pago de alimentos incide en el Derecho
Objetivos secundarios. O.E.1. Precisar cómo la Presencia de conductas alienadoras contra del otro progenitor incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica. O.E.2. Determinar de qué manera el Incumplimiento del pago de alimentos incide en el Derecho
Hipótesis secundarios. H.E.1. La Presencia de conductas alienadoras contra del otro progenitor incide en la vulneración del Derecho a la integridad psicológica. H.E.2. El Incumplimiento del pago de alimentos incide significativamente en el Derecho a mantener contacto con la familia
V.D. Variación de tenencia del niño, niña o adolescente.
Y.1. Derecho a la integridad psicológica Y.2. Derecho a mantener contacto con la familia. Y.3. Derecho al desarrollo emocional del hijo
La técnica utilizada para nuestra investigación fue la encuesta a profesionales y abogados de la judicatura civil.
100
a mantener contacto con la familia? Y.3. ¿A qué se debe que la Obstrucción al vinculo parental? ¿Incide en la vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo?
a mantener contacto con la familia. O.E. 3. ¿Evaluar a qué se debe que la Obstrucción al vinculo parental incide en la vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo
H.E. 3. La Obstrucción al vinculo parental incide significativamente en la vulneración del Derecho al desarrollo emocional del hijo.
101
Consecuencias del daño psicológico
102
Fuente: Manuela Ramos. 2016.
103
Fuente: Manuela Ramos.2016
104
Fuente. Onostre. 2013. P.2
105
