LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU Y EL CONTROL DIFUSO POR PARTE DE LOS ARBITROS

Omar SAR SUAREZCatedrático de Derecho Procesal Constitucional en el Doctorado de la Universidad de San Martín de Porres, la Academia de la Magistratura y el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional.

1.- INTRODUCCION Existen dos modelos puros de jurisdicción constitucional, el desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y el europeo continental que introduce tribunales o cortes constitucionales como organismos autónomos con facultades de control concentrado. El primero de ellos, aparece y se desarrolla con carácter “difuso”, en el sentido de que no existe un órgano especializado que monopolice específicamente esta tarea, sino que cada juez1 en ejercicio de su propia jurisdicción, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, dejar de aplicar la norma legal que resulte contraria a la Constitución sin que la misma pierda por ello su vigencia. Las cuestiones constitucionales, en el sistema norteamericano, son vistas en definitiva por la Corte Suprema de los Estados Unidos, de manera incidental, en juicios que versan sobre asuntos civiles, laborales, tributarios, penales, etc., y sólo a partir de ellos y si el Tribunal Supremo lo considera imprescindible, se podrá realizar un enfoque constitucional En el sistema del precedente (stare decisis), típico de los ordenamientos anglosajones (common law), las cortes inferiores se encuentran vinculadas por los pronunciamientos de las instancias superiores, por lo cual una sentencia de la Corte Suprema termina por tener una suerte de eficacia general. En el segundo modelo, por el contrario, se accede al juicio de constitucionalidad en vía principal (directa o de acción), mediante una acción de inconstitucionalidad, cuya pretensión consiste en que se lleve a cabo un control de tipo abstracto. Por razones de orden político vinculadas a la necesidad de garantizar una efectiva y tajante separación de poderes, en la experiencia europea continental se forma la idea de confiar el control de constitucionalidad a un Tribunal ad hoc, cuya función consiste en garantizar la supremacía de la Constitución frente a las leyes del parlamento. El tipo de control de constitucionalidad propuesto por Kelsen, aunque como veremos no fuera el primero, confiaba sólo al Tribunal constitucional el poder de declarar inconstitucionales las leyes con efecto general (erga omnes).

                                                            1 En nuestro medio, como veremos en el presente trabajo, este poder-deber se entiende extendido al Jurado Nacional de Elecciones, a los órganos administrativos que tengan función jurisdiccional, composición colegiada y alcance nacional y a los árbitros.

Nuestra constitución recoge uno y otro modelo ya que a la tradición de control difuso que predominó en la constitución histórica se viene a incorporar, desde la carta de 1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales que se recogiera con diferente integración, competencia y denominación en la Constitución de 1993. Se encuentra debatido si nuestro sistema es dual o mixto. El primero sería aquel donde los sistemas originarios coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el contrario de acuerdo con la segunda tesis los sistemas combinan algunos de sus elementos originando un producto autóctono diferente a los sistemas de origen2. Domingo García Belaunde sostiene la primera tesis pero modestamente nos permitimos disentir de su autorizada opinión toda vez que las competencias del Tribunal Constitucional no concuerdan exactamente con las del modelo europeo ya que no posee, por ejemplo, capacidad para autoplantearse la cuestión de constitucionalidad cuando resuelve procesos de amparo pudiendo tan sólo recurrir al ejercicio del control difuso3. Adicionalmente el precedente que orienta la actuación de los órganos inferiores en el sistema norteamericano proviene de la máxima instancia de ese poder del Estado diseñado por el Artículo Tercero de su Constitución, en cambio en nuestro ámbito el precedente constitucional emana del Tribunal Constitucional a tenor de lo que dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 2. EL MODELO NORTEAMERICANO O DE CONTROL DIFUSO 2.1. Antecedentes Se suele ubicar el origen del modelo de control difuso en la sentencia expedida en el caso Marbury vs Madison pero ello no es exacto ya que existen antecedentes que desarrollaron los cimientos sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento Británico aprueba una norma que confirma la previsión del Estatuto del Real Colegio de Médicos que otorgaba a esta institución la facultad de juzgar las infracciones a los deberes profesionales e imponer multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas eran destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era destinado al propio Colegio. El Dr. Bonham, egresado de Cambridge, fue sancionado con una multa al amparo de dicha ley por ejercer la profesión sin estar colegiado. El galeno incumplió con el pago y la multa fue convertida en arresto. Ante tal situación, y aún antes de que se aprobara el Habeas Corpus Act que data de 1679, planteó una demanda por prisión injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido por Edward Coke resolvió que no resulta admisible que una institución sea juez para dictar sentencia, ministro para hacer convocatorias y parte interesada para recibir la mitad de la multa. Al respecto se dejó sentado que:

“… aparece en nuestros libros que en muchos casos la ley común (Common Law) sirve para contrastar las leyes del Parlamento, y a veces las declaran nulas; porque cuando una Ley del Parlamento va contra el

                                                            2 Una aproximación al tema puede encontrarse en: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, La Constitución y su dinámica, Lima 2003, Palestra, pp. 21 y siguientes. 3 Una interesante mirada al tema surge de lo resuelto en el caso Salazar Yarlenque, Expediente 03741-2004-AA, Fundamento Jurídico 39.

derecho y la razón comunes o repugna o es imposible de cumplir, el Common Law servirá para declararla inválida”.

Estas ideas no tuvieron arraigo en Gran Bretaña ya que en “Lee vs. Bude & Torrington Junction Ry” se estableció que no era atribución de los jueces evaluar si una ley era constitucional o no en los siguientes términos:

“Nos sentamos aquí como servidores de la reina y de la legislatura. ¿Debemos actuar como regentes de lo que ha hecho el Parlamento con el consentimiento de la Reina, de los Lores y los Comunes? Deniego que esa autoridad exista. Los procedimientos son aquí judiciales no autocráticos, lo que serían si pudiéramos hacer las leyes en lugar de administrarlas.

También abonaba en contra de esa teoría el desarrollo de la lógica de supremacía del Parlamento que consolidó la idea de que dicho poder del estado podía hacerlo todo, salvo convertir a un hombre en mujer o a una mujer en hombre. La revolución de 1688, de la que Locke fue un caluroso apologista, transformó la monarquía absoluta de los Estuardo en una monarquía constitucional y parlamentaria, que estableció la supremacía de la Cámara de los comunes y plasmó su ideología en el Bill de derechos que antecedería a las Declaraciones de fines del Siglo XVIII. Por el contrario, la Revolución Norteamericana4 resulta ser un contexto político ideal para el desarrollo de doctrinas como la que promueve la limitación del poder, el tránsito del estado legal al estado constitucional y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes por el Poder Judicial5. La doctrina norteamericana y los constituyentes asumían claramente la supremacía de la Constitución frente a la ley y también que debían existir órganos que la garanticen y mecanismos procesales a los que recurrir en casos de incompatibilidad pero existían importantes discrepancias sobre si otorgar o no este control a los jueces. Estas diferencias teóricas se apoyaban además sobre una importante polémica política, la que se desarrollaba en aquel tiempo entre federalistas y antifederalistas. Los primeros eran partidarios del control difuso pero sus oponentes, que defendían la primacía de los Estados frente a la federación, temían que conferir la “judicial review” a los jueces pudiera debilitar la autonomía de los estados en la medida en que los jueces federales podrían anular normas de los Estados que colisionaran con la Constitución federal. En buena cuenta el tema del control difuso no fue incluido en la Constitución Federal porque los convencionales no lograron ponerse de acuerdo pese a que un grupo de convencionales, entre ellos Wilson y Madison quiso establecer algo semejante al Consejo

                                                            4 En las colonias inglesas de América, recurriendo a la filosofía de Locke sobre el derecho natural, se promovería una gran revolución cuando los colonos se negaron a pagar un impuesto establecido por el parlamento inglés, en el que no estaban representados. Para 1775 la disputa había llegado a una guerra declarada que acabará con su independencia y la posterior sanción de la Constitución. 5 Corresponde advertir que en la Constitución de Pennsylvania de 1776 podemos encontrar una forma de control constitucional de la norma de estilo francés ya que se introdujo un consejo de censores renovables cada siete años, encargados de examinar las transgresiones a la Constitución. Este consejo, que se reunió en 1783, no tuvo mayor éxito ni trascendencia. Instituciones similares se incorporaron en los textos constitucionales de los estados de Vermont y Nueva York (Consejo de Revisión).

de Revisión previsto en el Estado de Nueva York, que tuviera poder de veto en relación con la legislación del Congreso federal. Durante el período que media entre la revolución y la aprobación de la Constitución Federal se resolvieron varios casos en los que el Poder Judicial declaró la inconstitucionalidad de normas legislativas que se entendían contrarias a constitución de los estados, pero debe tenerse presente que nos movemos en el ámbito estatal sin trascender al ámbito federal. El primer caso al que haremos referencia es Commonwealth6 Vs. Caton, resuelto por la Corte de Apelación de Virginia en 1782 donde decidió la inconstitucionalidad de una ley local que eliminaba la facultad del poder ejecutivo para conceder indultos que se encontraba prevista en la Constitución del Estado. Se sostuvo que si el conjunto de la legislatura afectase derechos por medio de la ley el Poder Judicial, administrando la justicia pública del país, haría frente a los poderes coaligados y apoyándose sobre la Constitución fijaría el límite de su autoridad. La resonancia de este caso fue grande y convenció sobre la necesidad de que los jueces fuesen inamovibles dado que hasta entonces se los elegía por un plazo de siete años. Hacia 1784 el Superior Tribunal de Nueva York en Rutgers Vs. Waddington resolvió que las leyes del estado no podían ser aplicadas cuando se encontraren en conflicto con la constitución local o los tratados. En Trevett Vs. Weeden dictado por la Corte Suprema de Rhode Island en 1786, y partiendo de la idea diseñada por Locke de que el derecho natural constituye un límite para la actividad del Poder Legislativo, se dejó de aplicar una ley local que no preveía el juicio por jurados en los casos criminales, considerando que por esa razón, era contraria a la Constitución del Estado. Una vez más, la decisión provocó una enorme polémica y la Asamblea Legislativa, que sometió a juicio político a los Magistrados sin lograr cesarlos, se negaría más tarde a renovar su mandato. Pocos días antes de la Convención de Filadelfia de 1787, la Corte Suprema de Carolina del Norte resolvió el caso Bayard Vs. Singleton, donde declaró inválida una ley que, contrariando lo dispuesto por la Constitución local de 1776, privaba a una persona de su propiedad sin previo juicio por jurados. Corresponde tener en cuenta que la clausura de la Convención de Filadelfia no cerró el proceso de discusión en los ámbitos políticos y parlamentarios sobre la facultad de la magistratura para controlar la constitucionalidad de las leyes. En la Constitución no logró plasmarse el mecanismo de control de constitucionalidad pero sin perjuicio de ello se incluyó en la Sección 2º del artículo VI, que:

“Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de

                                                            6 Con esta voz se pretendía enfatizar que en estados como Ketucky, Massachusetts, Pensilvania o Virginia el gobierno se basa en el consentimiento común del pueblo a diferencia de aquellos estados donde el poder se legitima por su antigua condición de Colonia Real derivada del Reino de Gran Bretaña.

cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

Adicionalmente en la Sección 2º del artículo III se establece que:

“El Poder Judicial entenderá en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”.

Como se podrá apreciar se encuentra positivamente consagrado el principio de supremacía de la Constitución federal y el deber los magistrados del Poder Judicial de observarla, de allí a la facultad de dejar de aplicar las normas que no sean conformes con ella media sólo un breve paso que fue dado poco más de una década después. 2.2 Marbury vs. Madison: La plasmación del modelo a nivel federal. Como habrá podido apreciarse el tema del control de constitucionalidad de las leyes no sólo que no era una novedad sino que tenía precedentes y había sido objeto de debate en la Convención de Filadelfia. Adicionalmente y para comprender mejor las motivaciones y alcance de la decisión que recayera en Marbury vs Madison resultará ilustrativo poner de relieve el contexto político dentro del que se expidió. George Washington fue el primer presidente de los Estados Unidos y su mandato abarcó el período 1789 a 1797. Fue sucedido en el cargo por otro miembro del partido federalista, John Adams cuyo mandato concluiría en 1801. Su gestión no fue, evidentemente, muy exitosa ya que tras las elecciones de aquel año resultó elegido como nuevo Presidente Thomas Jefferson por el Partido Republicano que además obtuvo una amplia mayoría parlamentaria. Antes de transferir el poder, el presidente Adams, decidió fortalecer la posición de su partido que como ya dijimos quedó en minoría en el Congreso. A tal fin decidió crear nuevos cargos judiciales en los que colocar a sus partidarios7. El Presidente en ejercicio propuso además la reelección al primer presidente de la Corte Suprema, John Jay, pero ante su negativa designó como “Chief Justice” a un funcionario que había sido secretario de estado de los Estados Unidos durante su gestión, John Marshall quien sería el llamado a resolver uno de los casos más polémicos de la historia8. El Congreso saliente, de mayoría federalista, aprobó además dos leyes de último momento: Una el 13 de Febrero de 1801 ampliando el número de Juzgados de circuito y la segunda el 27 del mismo mes autorizando el nombramiento de los jueces necesarios para cubrirlos (42 cargos para el distrito de Columbia). El 2 de Marzo fueron designados todos ellos y al día siguiente (el último del período de Adams) el Senado proveyó los acuerdos. Adams firmó los nombramientos de los nuevos

                                                            7 Como podrá apreciarse los años pasan pero las mañas quedan. 8 Si por inaplicar la ley en casos como Trevett Vs. Weeden o commonwealth Vs. Caton los magistrados temieron por su integridad podrá imaginarse la presión que tenía la Corte Suprema en este caso rodeado del especial contexto político reseñado.

magistrados y el Secretario de Estado selló las órdenes sin que llegaran a entregarse todos los nombramientos a los interesados. En los Estados Unidos se denomina a estas gestiones de último minuto como “Midnight apointments” lo que dio lugar a que se bautizara a estos magistrados como los “Midnight judges”. Entre los nombramientos que no llegaron a entregarse se encuentran los de William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y William Harper. Cuando el nuevo Presidente (Thomas Jefferson) asume el cargo ordena a su Secretario de Estado, James Madison9, que detenga la entrega de las designaciones realizadas por Adams. Contra esta decisión Marbury y Otros invocando la Sección 13º de la Judiciary Act (Ley de la Administración de Justicia) solicitan a la Corte Suprema que le dirija al Secretario de Estado un “Writ of mandamus”10. Dicho funcionario anuncia que el Poder Ejecutivo no acatará una resolución que haga lugar a la demanda. Cabe anotar que la Sección 2º del Artículo III dispone que:

“En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, así como en aquellos en que sea parte un Estado, el Tribunal Supremo poseerá jurisdicción en única instancia. En todos los demás casos que antes se mencionaron el Tribunal Supremo conocerá en apelación”.

El conflicto entre normas está claro, por un lado la Constitución fija la competencia originaria de la Corte Suprema con una enumeración taxativa de casos y por el otro la ley incorpora un supuesto no previsto en la norma fundamental. Por otra parte debe mencionarse que la situación que enfrentaba la Corte Suprema era sumamente delicada pues si se hacía lugar a la demanda se lesionaría la imagen de la Corte Suprema en primer lugar por la intervención del Presidente de la Corte en las designaciones, en segundo término porque resultaban ser sus compañeros de partido y en tercer término por el pésimo precedente que sentaría la inejecución de sus resoluciones. Si por el contrario se rechazaba la demanda también se mellaba el prestigio de la Corte Suprema pues se procedía contra la justicia ya que el Presidente Adams elevó al Senado las designaciones, el Senado consintió en ellas, las resoluciones emitidas en consecuencia fueron firmadas por el presidente y finalmente el Secretario de Estado (el propio Marshall) estampó en tales designaciones el sello de los Estados Unidos. Ahora estamos en condiciones de analizar el contenido de la sentencia expedida en este caso. La Corte Suprema analizará la cuestión en cuatro pasos:

a. Se preguntará si el solicitante tiene derecho al nombramiento que demanda.

                                                            9 Autor de El Federalista conjuntamente con Alexander Hamilton y John Jay, tuvo un papel sumamente relevante en la redacción de la Constitución de los Estados Unidos, sería el cuarto presidente de los Estados Unidos sucediendo a Jefferson en 1809, ejercería el cargo hasta 1817. Se le reprocha haber escapado de la residencia presidencial antes que su esposa frente al avance de las tropas británicas que ocuparon la ciudad de Washington e incendiaron la Casa Blanca. 10 El mandamus es la orden que dirige un tribunal superior a cualquier funcionario, entidad pública o tribunal subordinado para que realice o se abstenga de realizar algún acto específico respecto del que existe una obligación legal de hacer o no hacer. Este mandamiento opera de un modo semejante a como lo hace la sentencia expedida en un proceso de cumplimiento seguido de acuerdo con el inciso 6 del artículo 200 de nuestra Constitución y los artículos 66 y siguientes del Código Procesal Constitucional.

b. Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, se preguntará si proveen las leyes del país un remedio a esa violación.

c. Si las leyes proveen un remedio se preguntará si este consiste en emitir una orden de cumplimiento (writ of mandamus) al Secretario de Estado.

d. Si en ello consiste se preguntará si corresponde a la Corte Suprema que la expida. Comienza analizando el sistema de designación de los jueces para llegar a la conclusión de que en el presente caso se habían reunido todos los requisitos. Nadie sabe mejor que el propio Juez Marshall que en este caso concreto el Presidente de la República había estampado su firma y el Secretario de Estado el sello de los Estados Unidos. En este punto la Corte Suprema entiende que “La retención de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ellos violatorio de legítimos derechos adquiridos”. En segundo término se fija un punto de partida importante al afirmar que la esencia misma de la libertad civil consiste en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha debido padecer la violación de un derecho. El Estado sólo podrá merecer el rótulo de democrático en la medida que garantice el efectivo respeto de los derechos de los ciudadanos estableciendo procedimientos judiciales efectivos. Se introduce en este punto una interesante discusión sobre las cuestiones políticas no judiciables ya que se admite que pueden existir decisiones de la administración que se encuentren exentas de revisión por parte de los órganos del poder judicial. Sin embargo la entrega de una designación escrita, por su propia naturaleza, no constituye un acto político reservado al Poder Ejecutivo que se encuentre allende el control jurisdiccional. Cuando la ley establece una obligación de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a la autoridad judicial para obtener una reparación. No resulta trascendente la jerarquía del autor de la lesión del derecho ya que “Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal amparándose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado, no puede sostenerse que su cargo, por sí solo, lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley”. En el caso concreto se llega a la conclusión que el demandante tiene derecho a obtener su nombramiento y la negativa a entregárselo constituye una clara violación de ese derecho frente a la cual las leyes de su país brindan un remedio sin que quepa calificarlo como un acto político exceptuado de control. Hasta aquí tenemos que el demandante tiene derecho a obtener el nombramiento que reclama y que la naturaleza del estado de democrático supone la existencia de mecanismos procesales adecuados para hacer efectivo el respeto de ese derecho. A continuación la Corte Suprema examinará si el remedio intentado (la solicitud de que se emita un writ of mandamus) resulta el adecuado para requerir al Secretario de Estado que cumpla con la entrega del nombramiento. No es por el cargo que tenga el funcionario sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer es que se juzgará la pertinencia del mandamiento. Al respecto se sostuvo que “… cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley -de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos- la cual no

se encuentra bajo la dirección del presidente y no puede presumirse que éste la haya prohibido, como por ejemplo, registrar un nombramiento o un título de propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros; en esos casos, no se advierte sobre qué bases los tribunales de la Nación podrán estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro”. Siendo el writ of mandamus la medida adecuada para garantizar el derecho del demandante sólo falta resolver si es la propia Corte Suprema el órgano judicial competente para expedirlo. Como ya se refiriera la Constitución deposita la totalidad del Poder Judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca en la ley orgánica respectiva y estos conocerán de todas las controversias que se susciten. Al distribuir este poder la Constitución estableció expresamente cuáles eran las materias de competencia originaria de la Corte Suprema dejando clara la idea de que la enumeración es taxativa al establecer que en todos los demás casos su jurisdicción será apelada. En el caso se estableció que “No puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución este pensada para no tener efecto, por lo tanto, la interpretación contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitución así lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un sistema judicial dividiéndolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enumerando sus poderes y distribuyéndolos mediante la delimitación de los casos en los que la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria y aquellos en que la ejercerá por vía de apelación, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia será originaria y no en los demás. Si cualquier otra interpretación convirtiera en inoperante dicha cláusula, tendríamos allí una razón adicional para rechazarla y para adherir al sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte esté en condiciones de emitir una orden de ejecución como la que se pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelación”. En cuanto La Corte Suprema desarrolla el principio de supremacía de la Constitución al decir que “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”. Como consecuencia natural de lo expuesto y resultando la previsión legal que le confiere competencia originaria a la Corte Suprema en este caso contraria a la Constitución en la medida que no se encuentra expresamente prevista en la enumeración taxativa la norma no puede ser aplicada y en consecuencia se declara improcedente la demanda. La sentencia resuelve de un modo creativo una cuestión que como se ha visto es sumamente delicada y lo hace dando materialmente la razón al demandante pero sin emitir el mandamiento solicitado por resultar tal materia de competencia de los juzgados inferiores.

3. EL MODELO EUROPEO CONTINENTAL 3.1 Antecedentes La edad media fue una etapa traumática para el continente europeo ya que se sucedieron desórdenes y enfrentamientos armados por causas políticas y religiosas. La solución propuesta por autores como Hobbes11 o Bodin12 fue concentrar la totalidad del poder en un único puño que con poder absoluto e ilimitado restableciera la paz. A partir de estos puntos de vista se desarrolla toda una doctrina sobre el origen divino del poder de los reyes que justificará el ejercicio del poder de los monarcas europeos como Luis XIV, que tal vez sea el paradigma de este tipo de autoridad. Al respecto se ha sostenido que “...hemos intentado exponer la institución natural de la autoridad real y liberarla de la sujeción a la arbitraria elección del pueblo. Es necesario también examinar si las leyes humanas tienen superioridad sobre los príncipes, porque aquellos que mantienen que la adquisición de la jurisdicción real procede del pueblo someten su ejercicio a las leyes positivas. Pero también en esto yerran, porque como el poder real procede de la ley de Dios, no hay ley inferior que lo limite” 13. El perfeccionamiento de la cartografía, la navegación y en general el desarrollo del comercio favorecieron la irrupción de la burguesía como un nuevo actor social que contaba con importantes recursos económicos pero ningún poder político. Este fenómeno conjugado con las ideas de la ilustración tendrá como natural consecuencia la aparición de doctrinas que postulan la separación de las funciones de los órganos del Estado como medio de limitación del poder14. La revolución francesa permitirá plasmar en la práctica estas ideas irrumpiendo la constitución como mecanismo idóneo para concretar la limitación del poder. En este contexto, la Asamblea Nacional, que se adjudicó facultades constituyentes en virtud de su origen representativo de la voluntad popular, aparece como el primer poder del Estado y su obra, la ley, como la máxima expresión de la soberanía. Carré de Malberg explica la supremacía de la Asamblea Nacional al sostener que el sistema representativo que la Constitución ha erigido partiendo del principio de soberanía nacional, se sustancia, en definitiva, en un sistema de soberanía parlamentaria. El parlamento era doblemente soberano: en primer lugar frente a todas las autoridades, en la medida en que derivaba su poder de la voluntad general; y lo era también frente a la ciudadanía imposibilitada de gobernar por sí misma15. Siendo así las cosas y teniendo en cuenta la profunda identificación de la judicatura con la Monarquía absoluta podrá comprenderse fácilmente por qué el control de constitucionalidad de las normas comenzó siendo llevado a cabo por el propio legislador. La ley aparece exaltada como expresión de la voluntad general representativa expuesta en Sieyes y en el ordenamiento francés se incorporaron normas como la que prescribía que “Los tribunales no podrán tomar directa o indirectamente parte alguna en el ejercicio del                                                             11 Hobbes, Thomas, Leviatán o la Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil, Fondo de Cultura Económica, México 1987. 12 Bodin, Jean, Los Seis Libros de la República, Aguilar, Madrid 1973. 13 Filmer, Robert, Patriarca, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1966. 14 Don Carlos de Secondat, Baron de la Brede y de Montesquieu, desarrollaría y perfeccionaría las tesis planteadas en el segundo ensayo sobre el gobierno civil que publicara John Locke hacia fines del siglo XVII. Del Espíritu de las Leyes en general y su libro XI en particular, que fue publicado hacia 1743, son objeto de estudio y comentario hasta la fecha. 15 Carre de Malberg, Teoría general del estado, Fondo de Cultura Económica, México 1948. 

poder legislativo, ni impedir ni suspender la ejecución de los decretos del cuerpo legislativo”. En la Europa continental que parte de la soberanía del Parlamento la idea de que un Juez (que era la “boca que pronuncia las palabras de la Ley”) revise la constitucionalidad de las mismas resultaba imposible de concebir y se propone la incorporación de un “Jurie Constitutionaire” con la misión especial de juzgar las demandas de violación de la Constitución que sean planteadas contra las decisiones de la legislatura. Estaba claro que uno de los poderes del Estado no podía dejar válidamente sin efecto lo realizado por otro dentro de su ámbito de competencia. Se le atribuye a Kelsen y a la Constitución Austríaca de 1920 la creación del modelo de control concentrado pero sin embargo existen numerosas experiencias previas sobre las que se apoyará. La Constitución Suiza de 1848 suprime la soberanía de los Cantones estableciendo un sistema de confederación donde cada uno de ellos conservaba, desde ya, sus facultades legislativas locales, pero el reto consistiría en encontrar un mecanismo que garantice la armonía con la legislación y la Constitución federales. El control que aquí como en Francia comenzó siendo político, a partir de la reforma de 1874 se realizaría por un órgano concentrado pero sin capacidad para revisar las normas federales y de un modo concreto por lesión de derechos o conflicto de competencia. Es decir que estamos ante un control que más que de constitucionalidad resulta ser de federalidad pero aparece ya entre mediados y fines del Siglo XIX un órgano ajeno a los poderes del Estado con funciones concentradas de control de constitucionalidad aunque más no sea de las normas de alcance cantonal. En el ámbito latinoamericano ha predominado el sistema norteamericano pero sin embargo aparece en algunos ordenamientos la posibilidad de plantear en abstracto ante la Corte Suprema una forma de acción popular por inconstitucionalidad de la ley. La Constitución venezolana de 1858 establece que corresponde a la Corte Suprema sentenciar en las causas que se formen contra el Presidente de la República o contra el Vicepresidente, conocer de las causas de responsabilidad contra los Agentes diplomáticos y consulares, resolver las dudas de los demás tribunales sobre la inteligencia de alguna ley pero el inciso 8º del artículo 113 establecerá que constituye también una atribución la de:

“Declarar la nulidad de los actos legislativos, sancionados por las Legislaturas provinciales, a petición de cualquier ciudadano, cuando sean contrarios a la Constitución”.

Esta forma de acción popular tuvo una breve existencia que durará hasta 1864 fecha en la que se aprobó la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela del 28 de marzo de aquel año cuyo artículo 92 mantuvo la competencia de la Alta Corte Federal pero la iniciativa correspondía ahora a la mayoría de las legislaturas estatales o provinciales dejando de lado la iniciativa popular. Hacia el Siglo XX, en el ámbito latinoamericano, la experiencia del control concentrado reconoce como antecedente la ley de reforma de la Constitución Chilena aprobada el 23 de enero de 1970 que modificó la entonces vigente Constitución de 1925 quedando constituido el órgano en 1971. El artículo 78 b) establece que el Tribunal Constitucional cuenta con facultades para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de

los proyectos de ley y resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, entre otras. 3.2 La actualidad del control concentrado El Artículo 140 de la Constitución Austríaca establecía que

“El Tribunal Constitucional conoce de la inconstitucionalidad de las leyes del Land a instancia del Gobierno Federal, de la inconstitucionalidad de las leyes federales a instancia de un gobierno de Land, así como de oficio en la medida en que una de estas leyes sea presupuesto de una sentencia del Tribunal Constitucional”.

Este modelo se extenderá rápidamente en Europa tras la primera pos guerra, por ejemplo, en la Constitución de la República Española aprobada en abril de 1931 se dispuso que el poder judicial estría a cargo del Tribunal Supremo y de una serie de cortes subordinadas a éste, adicionalmente se creó un Tribunal de Garantías Constitucionales con la competencia de resolver principalmente la inconstitucionalidad de las leyes, los recursos de amparo y los conflictos de competencia legislativa. El artículo 100 de dicha carta establecía que:

“Cuando un Tribunal de justicia haya de aplicar una ley que estime contraria a la Constitución, suspenderá el procedimiento y se dirigirá en consulta al Tribunal de Garantías Constitucionales”.

El órgano de control concentrado se introduce en el artículo 121 en los siguientes términos: “Se establece, con jurisdicción en todo el territorio de la República, un Tribunal de Garantías Constitucionales, que tendrá competencia para conocer de: a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes. b) El recurso de amparo de garantías individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades. c) Los conflictos de competencia legislativa y cuantos otros surjan entre el Estado y las regiones autónomas y los de éstas entre sí. d) El examen y aprobación de los poderes de los compromisarios que juntamente con las Cortes eligen al Presidente de la República. e) La responsabilidad criminal del jefe del Estado, del Presidente del Consejo y de los Ministros. f) La responsabilidad criminal del presidente y los magistrados del Tribunal Supremo y del Fiscal de la República”.

Este modelo será recogido por la vigente Constitución española de 1978 cuyo artículo 161 establece que el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:

“a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia,

afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53, 2, de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca. c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí. d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas”.

Debe señalarse que el control concentrado no siempre será llevado a cabo por un Tribunal Constitucional sino que existen ordenamientos en los que tal función es llevada a cabo por la Corte Suprema ya sea que conviva o no con funciones del poder judicial de control difuso16. El Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay tiene previsto que si una persona estima que toda o parte de una ley lesiona "su interés directo, personal y legítimo" puede presentarse ante la Suprema Corte planteando que se declare su inconstitucionalidad. Según aclara dicho Código, el planteo "debe formularse por escrito", indicándose "con precisión y claridad, cuáles son los preceptos que se consideran inconstitucionales y todas las disposiciones o principios que se consideran violentados" (artículo 512). Si es el Juez o Tribunal ordinario ante quien tramita algún procedimiento judicial quien advierte que alguna ley que se podría aplicar al caso, es contraria a la Constitución solicitará, "de oficio" a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el tema17.   4. NUESTRO MODELO DE JURISDICCION CONSTITUCIONAL 4.1 Antecedentes Hacia 1823 cuando se aprobó la primera carta constitucional peruana todavía no se encontraba concluida la guerra de independencia y su carácter transitorio queda expresado en el texto mismo de la carta ya que el artículo 191 establecía que “Esta Constitución queda sujeta a la ratificación o reforma de un Congreso General compuesto de los Diputados de todas las provincias actualmente libres, y de todas las que fueren desocupadas por el enemigo, concluida que sea la guerra”. La Constitución vitalicia de 1826, que paradójicamente fue la de más corta vigencia de nuestra historia republicana, inspirada en la Constitución napoleónica del Año VIII, contaba con un Senado entre cuyas funciones se encontraba la de protección de la Constitución y garantía de su observancia frente a las infracciones en que pudieran incurrir los “magistrados, jueces o eclesiásticos”. Las constituciones posteriores de 1828, 1834 y 1839 establecieron que el Congreso velaba por la observancia de la Constitución y hacía efectiva la responsabilidad de los infractores,

                                                            16 Por ejemplo en la Constitución de la República Federativa del Brasil se prevé un control judicial difuso que convive con un control concentrado en Tribunal Supremo. 17 Al respecto puede verse Flores Dapkevicius, Rubén, Manual de Derecho Público – Derecho Constitucional, Ed. B de F, Montevideo 2007.

lo cual supone la introducción de una suerte de control político de la Constitución18 sin que hayan existido pronunciamientos al respecto hasta donde conocemos. Será con la Constitución de 1856, liberal por excelencia, donde se incorpore a nuestro ordenamiento el principio de que “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución” (Artículo 10). Sin embargo esta cláusula no tuvo desarrollo legislativo y su aplicación jurisprudencial fue muy escasa. Sin perjuicio de lo que acabamos de afirmar y en virtud de su trascendencia corresponde recordar el caso de Luis Pardo resuelto por la Corte Suprema hacia 1920 aplicando el control difuso. A principios de Septiembre de 1919 surgió una notable resistencia contra el régimen de Leguía. La respuesta no se hizo esperar y comenzaron a producirse una serie de detenciones que alcanzó a periodistas, ex Congresistas y ex Ministros, entre ellos fue detenido Luis Pardo Barreda (hermano del Ex Presidente José Pardo). El 10 de Septiembre la esposa de Pardo con el patrocinio de Ernesto de la Jara y Ureta interpuso un habeas corpus a su favor ante la Sala del Crimen de la Corte Superior de Lima. Esta sin demora pidió a la Prefectura que le comunique los motivos de la detención. En la madrugada siguiente un grupo de detenidos, entre ellos el beneficiario del Habeas Corpus, fueron embarcados en el vapor “Ucayali” y expulsados del país. Con una importante cuota de cinismo la autoridad requerida informó a la Sala que la persona requerida no se encontraba detenida pues se hallaba de viaje en el exterior. El 16 de septiembre el órgano jurisdiccional declaró sin objeto la demanda en mérito al informe señalado. Pocos días después los medios de comunicación dieron cuenta de las declaraciones de Luis Pardo quien manifestaba que su viaje no era voluntario su representante presentó un pedido de nulidad ante dicha Sala. La Sala, aunque en discordia, declaró sin lugar la nulidad y ante ello el abogado demandante interpuso apelación ante la Corte Suprema. En esta instancia se produjo la primera gran victoria en la causa de los detenidos políticos ya que dispuso anular la resolución de la Sala y ordenó pronunciarse sobre el fondo del asunto. El mismo día en que se emitió dicha resolución fue sancionada de urgencia y con dispensa del trámite en comisiones la Ley 4007 denominada “Ley anti juicios” que ordena cortar todos los procesos judiciales vinculados a los hechos. Corresponde advertir que la Constitución de 1920, de acuerdo con el artículo 8 de las reformas plebiscitarias, disponía en su artículo 35 que:

“Las garantías individuales no podrán ser suspendidas por ninguna ley ni por ninguna autoridad”.

El artículo 36 complementaba al anterior estableciendo que:

“El Congreso dictará en casos extraordinarios, en que peligre la seguridad interior o exterior del Estado, las leyes y resoluciones especiales que demande su defensa; pero sin que en los juicios de excepción a que hubiese lugar se pueda sentenciar a los inculpados. Estas leyes y resoluciones no pueden estar en desacuerdo con el artículo 35º”.

                                                            18 El Consejo de Estado previsto en la primera de esas cartas tiene como una de sus funciones la de “Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, formando expediente sobre cualquier infracción para dar cuenta al Congreso”. 

El 29 de Enero de 1920 la Corte declaró sin lugar el HC solicitado a favor de Luis Pardo ya que la ley 4007 “… dada especialmente para la situación a que se refiere este expediente, manda cortar de modo absoluto y definitivo todos los juicios iniciados con motivos de esa situación”. A pesar de que las garantías no podían suspenderse ni siquiera durante los estados de emergencia se rechazó la demanda aplicando la ley pese a su evidente inconstitucionalidad y por ello De la Jara volvió a remitirse a la Corte Suprema esta vez mediante un recurso de nulidad. El 12 de Marzo de 1920 el Fiscal Supremo Guillermo Seoane sostuvo en su dictamen que si la ley 4007 pudiera mantener suspendidas las garantías individuales como interpretó la Sala “… estaría en flagrante desacuerdo con el artículo 35 que en forma absoluta ampara las mencionadas garantías, o sea infringiría abiertamente lo prescrito en el artículo 36 de la Constitución”. Finalmente el 26 de Agosto de 1920 la Corte Suprema, con el Voto de los Doctores Almenara, Pérez, Valcárcel, Correa y Veyán y Morán, apoyada en el dictamen fiscal, resolvió:

“Vistos, de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal cuyos fundamentos se reproducen: declararon haber nulidad en el auto superior de fojas 19 su fecha 29 de Enero último en la parte que declara sin lugar la solicitud de fojas 16 del doctor Ernesto de La Jara y Ureta en nombre de don Luis Pardo a fin de que se le ampare en el goce de la garantía constitucional de residir en el territorio de la República, reformándolo declararon fundado el recurso de HC interpuesto por el mencionado Luis Pardo quien tiene el derecho de residir en el territorio nacional mientras de él no sea privado por ejecutoria judicial que tal pena le impone, declararon no haber nulidad en el ya citado auto recurrido en lo demás que contiene y los devolvieron”.

En el Artículo 142 del anteproyecto de la Comisión Villarán elaborado hacia 1931 se plantea la posibilidad de incorporar el control judicial de las leyes al estilo norteamericano más no se prevé forma alguna de control concentrado. La Constitución de 1933, la segunda en duración tras la de 1860 y contemporánea con la Austríaca y la Española de la Segunda República a las que hiciéramos referencia supra, mantiene el control político previsto en Cartas anteriores al disponer en el Artículo 26 que:

“… pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones a la Constitución”.

Ese sistema de control político - legislativo de la constitucionalidad se vio complementado con la incorporación de la “acción popular” como el recurso judicial a interponer contra decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo que infringían la Constitución o la ley (artículo 133). El control judicial se introduce de un modo explícito a nivel normativo en el Título Preliminar del Código Civil de 1936 cuyo artículo 22 establecía que “… cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera”. Queda entonces positivamente establecida la facultad judicial para ejecutar un control constitucional en el nivel de la inaplicabilidad pero sin embargo los magistrados carecieron

de la audacia para desafiar la “soberanía” del legislador y las presiones de los gobiernos de facto. La línea que se fijó en el caso Pardo, reseñado supra, no se mantendría y regresará nuestra Corte Suprema a su línea conservadora expresada en la resolución del Habeas Corpus planteado por Luis Bedoya Reyes a favor del ex Presidente José Luis Bustamante y Rivero quien pretendía regresar al país en 1955 tras siete años fuera del Perú. Corresponde recordar que en octubre de 1948 el General Odría encabezó el golpe de estado que depuso al doctor Bustamante, Presidente Constitucional de la República, y tras dos años de gobierno militar se hizo elegir como presidente. Desde entonces el doctor Bustamante vivía en el exilio en humildes condiciones ya que no recibía la pensión a que legalmente tenía derecho. Durante los años de destierro, el doctor Bustamante publicó en Buenos Aires un libro titulado “Tres años de lucha por la democracia en el Perú” y varios manifiestos políticos, razón por la que el gobierno de Odría consideraba que su regreso a Lima podría crear un clima de incertidumbre y alterar el orden público, sobre todo si se tiene en cuenta que se aproximaban las elecciones presidenciales de 1956. La tentativa del Ex Presidente de regresar al país se vio frustrada pues el Cónsul General del Perú en Ginebra se negaba a estampar la visa que entonces resultaba necesaria para poder hacerlo19 vulnerando los artículos 67 y 68 de la Constitución de 1933 que garantizaban la libertad de tránsito y el derecho a no ser expatriado sino por sentencia ejecutoriada o por aplicación de la ley de extranjería. Frente a la demanda el ejecutivo se ratificó en su negativa invocando que se trataba de una medida preventiva necesaria para garantizar la tranquilidad social y evitar la consumación de otros delitos sin mencionar que resultaba de aplicación al caso el artículo 31 del Decreto Ley 11049 (norma de facto denominada “Ley de Seguridad Interior”), que establecía que:

“… queda facultado el Ministerio de Gobierno y Policía para adoptar las disposiciones preventivas que crea necesarias a fin de garantizar la tranquilidad política y social y la organización y paz interna de la República; no pudiendo intervenir la autoridad judicial correspondiente, sino cuando los delincuentes hayan sido puestos a su disposición”.

El Segundo Tribunal Correccional emitió su resolución el día 25 de noviembre de 195520 estableciendo que “… dado el carácter penal de la Ley 11049, puede considerarse que el derecho de entrar y salir del país, amparado por el artículo 67 de la Constitución, es susceptible de una limitación preventiva, ya que esa ley restringe, mientras dure su vigencia, los derechos que la garantía constitucional consagra” y agrega que el artículo 68 de la Constitución no resultaba aplicable porque el caso no presentaba expatriación alguna, por último se sostuvo que el Tribunal no está “…facultado para derogar leyes vigentes ni

                                                            19 El retorno de los nacionales al país requería pasaporte sea visado por el consulado, previa consulta con el gobierno central. 20 La resolución de un caso tan polémico e importante para los intereses del gobierno, por una de esas casualidades en las que siempre me he resistido a creer, se expidió el día del cumpleaños de Odría, quien se enteró de ella cuando estaba celebrando su santo. Todo parecería indicar que ese fue el regalo de los vocales Octavio Santa Gadea Arana y Luis Pagador Blondet (quien intervino por sospechosa licencia médica del Doctor Carlos Borja).

para discutir la constitucionalidad de sus disposiciones y tiene la obligación ineludible de aplicarlas”21. Contra la resolución se interpuso recurso de apelación elevándose el expediente a la Corte Suprema que expediría sentencia el 7 de enero de 1956 confirmando la sentencia del Tribunal Correccional y, en consecuencia, declarando improcedente la demanda de Habeas Corpus. La máxima instancia del Poder Judicial sostuvo que el artículo 22º del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretendió sustentar la facultad judicial para ejercer el control difuso “… no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil, ya que dicho Código no es un Estatuto Constitucional, sino una ley que norma las relaciones de la vida civil”, por otra parte, distorsionando la realidad agrega que “…para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca de la propia Constitución, formando parte del Derecho Constitucional positivo como acontece en los contados países cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa”. El episodio concluyó a mediados de enero de 1956 fecha en que el Gobierno de Odría dictó una ley de amnistía política, permitiendo el retorno de todas las personas a quienes se había prohibido la entrada al país incluyendo entre ellas al doctor Bustamante que pudo finalmente regresar al país. Hacia 1963 se aprobó la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo artículo octavo reglamenta la facultad de control difuso superando a nivel legislativo, al menos, objeciones como las que acabamos de reseñar y estableciendo que la Corte Suprema debía pronunciarse en última instancia. A pesar de ello el mecanismo siguió sin aplicarse ya no por falta de normas sino por un positivismo que impidió a los jueces controlar la constitucionalidad de las leyes a las cuales estaban sometidos. En estas condiciones llegamos a la Constitución de 1979 que introduce en nuestro ordenamiento el primer mecanismo de control concentrado y abstracto de constitucionalidad de las normas además de conocer sobre las resoluciones denegatorias en procesos de Habeas Corpus y Amparo. El artículo 298 de dicha Carta establece que

“El Tribunal de Garantía tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: 1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo22 y

                                                            21 A pesar de las presiones políticas ejercidas por el propio Odría sobre los magistrados, el Doctor Domingo García Rada, que fue recibido en Palacio de Gobierno cuatro días antes de que se expida la sentencia, es decir el 21 de Noviembre de 1955, emitió un voto singular sosteniendo que “… para estar sometido a fuero privativo se requiere proceso, y habiendo declarado el señor Ministro de Gobierno que el doctor Bustamante y Rivero no se encuentra procesado es del caso deducir, que faltando el emplazamiento ante la autoridad respectiva el referido doctor Bustamante no se encuentra comprendido dentro de los alcances de la ley especial denominada de seguridad interior”. El sabroso anecdotario de la resolución comentada puede encontrarse en García Rada, Domingo, Memorias de un Juez, Andina, Lima1978, pp. 171 y siguientes. Parte de la información fue obtenida en entrevista personal del autor con el Doctor Luis Bedoya Reyes. 22 Corresponde señalar que previamente, el Artículo 87 establece el principio de supremacía de la Constitución y de jerarquía de las leyes. 

2.- Conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de habeas corpus y la acción de amparo agotada la vía judicial”.

Adicionalmente el Artículo 236 prevé expresamente la facultad de los jueces de efectuar por sí mismos y de un modo concreto y difuso el control de constitucionalidad de las normas que deban aplicar ineludiblemente para resolver un proceso sometido a su jurisdicción. Dicha norma estaba planteada en los siguientes términos:

“En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna”.

A pesar de que el control de constitucionalidad quedó claramente establecido su actuación fue muy limitada. Por otra parte, los legitimados para promover el control concentrado previstos en el artículo 299 (El Presidente, La Corte Suprema, El Fiscal de la Nación, Congresistas y cincuenta mil ciudadanos) no fueron muy proclives a la defensa de la constitucionalidad y tampoco el TGC se erigió en un celoso guardián, ya que ante la inconcurrencia de alguno de los magistrados (El quórum era 5 y para inconstitucionalidad 6) dejaba de expedir sentencia sin sentirse comprometido a llevar a cabo una nueva vista de la causa. Agregaría que el acceso de la ciudadanía era dificultoso, toda vez que se requerían 50.000 firmas comprobadas por el JNE, llegándose a presentar tan sólo una iniciativa de ésta naturaleza23. Las mayorías severamente calificadas que se reseñaran rara vez se alcanzaron forzaban a resolver en el sentido de que no había sentencia y las inconstitucionalidades presentadas alcanzaron apenas 28 frente a 5229 normas aprobadas en el mismo período. La situación no fue muy diferente en materia de procesos de tutela de derechos pues como podrá apreciarse en el cuadro que sigue24 el aporte del TGC fue escaso. En primer lugar se han planteado pocos casos lo que podría revelar desconfianza y poca información por parte de la población25 adicionalmente de ellas el 77% fueron desestimadas (no casadas).

TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES RESOLUCIONES EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES 1982-1992

Casadas No Casadas Pronunciamientos Totales Amparos 89 (18,0%) 37 (76,4%) 27 (5,4%) 493 Habeas Corpus 08 ( 9,6%) 67 (80,7%) 08 (9,6%) 83 Totales 97 (16,8%) 444 (77,0%) 35 (6,0%) 576

                                                            23 Actualmente el Artículo 203 Inciso 5 establece como requisito 5000 firmas o el 1% de los ciudadanos del ámbito local respectivo. Con la nueva magnitud se ha presentado por ejemplo la iniciativa de restablecer la vigencia de la Constitución de 1979 por parte de la ONG Foro Democrático entre muchas otras. 24 Fuente: Guillén, Gabriela, Tribunal de Garantías Constitucionales: Información estadística`, en Ius et Praxis Nº 17, Universidad de Lima, 1991. 25 La escasez de casos no obedece, seguramente, al efectivo respeto de los Derechos Fundamentales ya que en el período indicado la situación del Perú en esta materia era sumamente delicada, principalmente por la acción de los grupos terroristas y la intervención, en algunas ocasiones ilegal, de las Fuerzas Armadas. 

El final de esta experiencia fue abrupto ya que el órgano fue desmantelado luego de los hechos acaecidos el 5 de Abril de 1992. 4.2 El modelo vigente Ante la necesidad de retornar a la normalidad constitucional se convoca a un Congreso Constituyente26 (CCD) que elabora una carta a la que los sectores políticos democráticos en ningún momento dejaron de llamar “documento” intentando demostrar su carácter autoritario e ilegítimo. Los objetivos que se perseguían con la nueva constitución estaban bien claros y consistían en resumidas cuentas en garantizar la economía de mercado, reducir el tamaño del congreso previamente disuelto e introducir la reelección presidencial inmediata (vedada por el artículo 205 de la carta anterior). Como es evidente la Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen pero ello no determina de forma directa e inmediata su invalidez o falta de vigencia27. El Tribunal Constitucional, en el expediente 00014-2002-AI se sostiene que pese a que la Constitución de 1993 no tuvo hasta el año 2000 una vocación de vigencia real, luego de la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República, dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los órganos de gobierno. En los anteproyectos del texto constitucional se optaba por un sistema de control difuso y, al menos en principio, no se previó el control concentrado en un órgano constitucional autónomo que será introducido a último momento a pesar de que como vimos estuvo incluido en la constitución precedente. El texto del Título V sometido a debate, en su artículo 220 que es el equivalente al actual artículo 201 establecía originalmente que:

“La Sala Constitucional de la Corte Suprema es el órgano de control de la Constitución. Ejerce el control constitucional o legal de cualquier resolución de la administración pública que causa estado. Para iniciar el proceso respectivo se debe agotar la vía administrativa. La ley determina las reglas de competencia”.

Como podrá apreciarse el control concentrado de las normas con rango de ley se mantenía pero encomendado a un órgano del Poder Judicial como sucede en otros ordenamientos latinoamericanos según ya se ha dicho. El giro se produjo durante el debate en la Comisión de Constitución sobre cuyas conclusiones el Congresista Carlos Ferrero (por entonces en las filas de la Alianza Cambio 90 – Nueva mayoría) sostuvo que:

“… la permanencia en la Corte Suprema de una Sala que dentro del Poder Judicial estuviera dedicada a declarar la inconstitucionalidad o no de las leyes, no es el camino más adecuado para que este Tribunal tenga absoluta independencia… es preferible tener un tribunal independiente que no esté dentro del organismo jurisdiccional del Poder Judicial; pero, además, la Comisión cree necesario reconocer que la mayoría, en

                                                            26 En virtud de las dudas que nos suscita su carácter democrático hemos preferido suprimir tal característica de la denominación oficial. 27 De hecho a lo largo de nuestra historia la irregularidad de los procesos de reforma ha sido una constante. 

nuestras consultas a especialistas en derecho constitucional, han opinado a favor de mantener el Tribunal de Garantías Constitucionales”28.

Como podrá apreciarse por iniciativa del oficialismo, recién a mediados de Agosto de 1993 se introdujo el control concentrado en un organismo constitucional autónomo al que se definiría en definitiva como Tribunal Constitucional eliminando la función casatoria y pasando a la de revisión definitiva. A pesar de que el texto constitucional fue aprobado mediante el referéndum del 31 de Octubre de 1993 el Tribunal Constitucional, tuvo su ley orgánica en Enero de 1995 y no comenzaría a funcionar sino hasta junio de 1996 fecha en la que se designó a los magistrados. El órgano tendría una vida azarosa ya que desde su propia instalación debió enfrentar dificultades como por ejemplo una importante carga procesal embalsada, la necesidad de aprobar su reglamento normativo y demás disposiciones administrativas y presupuestales. Entre los procesos que exigían atención se encontraban diferentes demandas de inconstitucionalidad como la vinculada a la LOTC, la de la Ley de interpretación auténtica, o la de la ley de amnistía, entre muchas otras idénticamente delicadas. Las resoluciones comenzaron adoptándose por consenso pero en poco tiempo los Magistrados Acosta Sánchez y García Marcelo se ubicaron como árbitros de las decisiones ya que para emitir una sentencia estimatoria se requerían, en aquel momento, seis votos conformes. Como señala Cesar Landa fue la Resolución que declara inaplicable la ley de la reelección presidencial la que motivó una acusación constitucional contra tres magistrados del TC que acabaron siendo destituidos por infracción de la Constitución29. Con sólo 4 Magistrados el Tribunal se transformaría en un órgano de adorno donde los que permanecieron ejerciendo el cargo tuvieron buen cuidado de no afectar los intereses del gobierno sin mencionar que para atender demandas de inconstitucionalidad no contaba con el quórum exigido en la Ley Orgánica. A partir del año 2000 con la restitución de los Magistrados que habían sido inhabilitados arbitrariamente y más tarde con la designación de cuatro nuevos Magistrados30 se retornará a la normalidad institucional.

                                                            28 La propuesta de la mayoría sería rebatida por Enrique Chirinos Soto y por grupos de la oposición quienes expresaban su preocupación por la amplitud de las facultades del órgano. Puede verse la discusión del punto en el Diario de los Debates, Tomo III, 10-08-93 al 3-09-93, pp. 1967 y siguientes. 29 Un amplio desarrollo de la cuestión puede encontrarse en Landa Arroyo, César, Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Ed. Palestra, 3º Edición, Lima 2004. Los Magistrados expulsados presentaron su denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con fecha 2 de junio de 1997 mientras tramitaba un proceso de amparo que concluiría con la sentencia que declara infundada la demanda con fecha 16 de Julio de 1998 (Expediente 00358-1998-AA). Con fecha 31 de Enero del 2001 la Corte Interamericana dicta sentencia declarando “… que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Previamente el propio estado peruano, al aprobar la Resolución Legislativa 007-2000 del 17 de noviembre de ese año, permitió la restitución de los defenestrados al dejar sin efecto las resoluciones mediante las que se les impuso la sanción de inhabilitación.

A partir de allí el Tribunal Constitucional realizará una vasta e importante labor jurisprudencial no exenta de claroscuros y puntos de vista o resoluciones cuestionables pero el balance general de esta experiencia que lleva poco más de una década de funcionamiento es, en mi opinión, claramente positivo. En cuanto a sus funciones conoce en única y definitiva instancia de los procesos de inconstitucionalidad y de conflicto de competencias y atribuciones entre los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos o los gobiernos locales o regionales. Por último conoce sobre las resoluciones denegatorias de segundo grado que recaigan en los procesos de tutela de derechos31. Además de resolver casos el Tribunal Constitucional en su carácter de órgano de control fija pautas interpretativas por medio de la técnica del precedente32. Al respecto se ha dicho que “… por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” (Expediente 03741-2004-AA, Fundamento Jurídico 36).

5. EL CONTROL DIFUSO COMO FACULTAD DE LOS ARBITROS El Tribunal Constitucional resolvió amparos arbitrales en reiteradas ocasiones como por ejemplo en 00189-1999-AA, 04195-2006-AA, 04972-2006-AA, 06149-2006-AA y 02851-2010-AA, entre otros, y en todos ellos dejó sentado que el recurrente debía agotar la vía previa constituida por el proceso judicial de anulación33. Esta doctrina fue dejada sin efecto por medio del precedente que contiene la sentencia recaída en el expediente 00142-2011-AA en cuanto mantiene el reconocimiento de la jurisdicción arbitral pero sostiene que la del proceso de anulación no es una vía previa sino la vía ordinaria idénticamente satisfactoria a la que debe recurrirse frente a un laudo en el que se afecten derechos fundamentales. Al respecto sostuvo que:

“… aun cuando uno de los criterios que actualmente existe es el de considerar que la procedencia del amparo arbitral se condiciona al agotamiento de las vías previas, no parece ser ese el razonamiento más pertinente, ya que el ordenamiento ha considerado el proceso arbitral stricto sensu como aquel que opera sólo y por ante la jurisdicción arbitral. Que se haya previsto por mandato del Decreto Legislativo Nº

                                                                                                                                                                                     30 Los Magistrados nombrados por el Congreso fueron los Doctores Alva Orlandini, García Toma, Gonzalez Ojeda y Bardelli Lartirigoyen. 31 Si la resolución de segundo grado expedida por el Poder Judicial es estimatoria pero contraria al precedente o vulnera derechos fundamentales entonces procederá el amparo contra amparo cuyas reglas han sido expresamente desarrolladas por el Tribunal Constitucional en expedientes como 04853-2004-AA, 06189-2008-AA, 02997-2007-AA y 03908-2007-AA entre muchos otros. Estas reglas han sido actualizadas y complementadas en 01269-2011-AA. 32 El Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. Sin embargo el órgano no puede decidir arbitrariamente cuales reglas tendrán carácter de precedente ya que ha fijado las condiciones para su expedición en el caso 0024-2003-AI. 33 El enfoque presentado en cada caso presenta variaciones que suelen tener que ver con la evolución de la jurisprudencia constitucional. Por último anotaremos que también en un proceso de Habeas Corpus se sentaron importantes pautas sobre la materia (vg. 06167-2005-HC).

1071, que norma el Arbitraje, la posibilidad de un recurso de anulación (como en la derogada Ley General de Arbitraje se establecieron los recursos de apelación y de anulación) como fórmula a posteriori, no significa que tal mecanismo sea parte integrante del proceso arbitral. Se trata más bien, por su propia finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate. Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el Artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional” (Expediente 00142-2011-AA, Fundamentos Jurídicos 17 y 18).

Este cambio de criterio no supone el mero cambio de una causal de improcedencia por otra sino que implica asumir que las presuntas vulneraciones a derechos que se produzcan en el laudo o el proceso arbitral deben ser remediadas por la instancia judicial y ya no por la vía del amparo. Pero esto no es todo, en el mismo caso agrega que:

“Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138° no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; “por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51º (…), más aún si ella misma (artículo 38°) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla” (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9)” (Fundamento Jurídico 24).

El Tribunal Constitucional entiende que el principio de unidad de la función jurisdiccional en cabeza del Poder Judicial (Inciso 1º del Artículo 139 de la Constitución) no se quiebra con el reconocimiento de potestades jurisdiccionales a otros sujetos como los tribunales militares, las comunidades campesinas y nativas o los árbitros, y compartimos su punto de vista, pero lo que no nos parece tan claro es que todos estos posean idéntica potestad interpretativa. Si se justifica el ejercicio del control difuso por órganos administrativos y árbitros acudiendo al artículo 38 de la Constitución la consecuencia sería que cualquier persona podría inaplicar la ley a su propio caso ya que dicha disposición establece que “Todos los

peruanos tienen el deber… de respetar, cumplir y defender la Constitución” sin que el término deba ser restringido a quienes ejercen funciones jurisdiccionales. Esta conclusión es claramente inaceptable no tanto porque los individuos no sean intérpretes de la constitución (al fin y al cabo cuando un empleador despide a un trabajador o una asociación de vecinos establece una reja, lo hacen a partir de determinada interpretación sobre el contenido y alcance de la protección contra el despido arbitrario o la libertad de tránsito, respectivamente) sino porque el único supuesto en el que los particulares pueden desobedecer las normas es frente a gobiernos usurpadores en ejercicio del derecho de insurgencia previsto por el artículo 46 de la Constitución. Las normas legales son el producto de la actividad del legislador democrático, representante de la ciudadanía, y gozan de una presunción de constitucionalidad que, desde nuestra perspectiva, no puede ser dejada sin efecto por actos de particulares ni aun cuando ejerzan potestades jurisdiccionales como sucede con los árbitros. Más discutible pero idénticamente cuestionable resulta la extensión de esta facultad a órganos de la administración que se reconociera a partir de lo resuelto en el expediente 03741-2004-AA. Las decisiones administrativas que causan estado constituyen cosa decidida y pueden ser cuestionadas por la vía del proceso contencioso administrativo de acuerdo con el artículo 148 de la Constitución y sería allí el ámbito donde debiera plantearse la presunta inconstitucionalidad que afecta a la ley. Si descartamos que todos los peruanos puedan ejercer el control difuso con más razón nos oponemos a la posibilidad de que ciudadanos extranjeros ejerzan tal potestad y es que las partes en el arbitraje pueden decidir quiénes serán los árbitros sin que la nacionalidad de los mismos resulte un factor determinante. Por otra parte, cuando las decisiones de los Magistrados del Poder Judicial en que se ejerce el control difuso quedan firmes se deben elevar en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, cabría extender esa regla a los laudos definitivos expedidos en instancia única? Pareciera que no. La revisión del ejercicio ilegítimo de esta facultad por parte de los árbitros habilita la procedencia directa del amparo contra laudos, que según el Tribunal Constitucional se limita a los siguientes casos expresa y taxativamente enunciados:

“No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, s-salvo que dicho tercero esté comprendido en el

supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1071” (Fundamento Jurídico 21).

Es decir que el control solo se habilita cuando los árbitros ejerzan el control difuso contra la interpretación fijada en procesos de control abstracto pero no para el caso de interpretaciones erróneas o inconstitucionales. El fundamento citado concluye agregando que:

“En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo” (Fundamento Jurídico 21).

Es decir que como vía previa, y prerrequisito de la demanda, debe requerirse al o los árbitros que corrijan la presunta interpretación contraria a lo decidido por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial en los procesos de inconstitucionalidad o de Acción Popular, respectivamente. Por último el Tribunal Constitucional, en aplicación de lo previsto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, exterioriza como precedente la siguiente regla:

“El control difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante dictada por este Tribunal Constitucional sobre el control difuso. Sólo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna- de las partes” (Fundamento Jurídico 26).

El control difuso ejercido por los árbitros queda subordinado entonces a las mismas reglas que resultan aplicables en sede judicial, es decir relevancia de la norma para la resolución del caso, que no sea posible encontrar una interpretación que resulte conforme con la Constitución y que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales.

6. CONCLUSIONES Como hemos visto en nuestro sistema constitucional conviven el control difuso y el concentrado en un órgano constitucional autónomo. El Tribunal Constitucional es diseñado como el órgano de control de la carta y en consecuencia es quien tiene la última palabra en relación con su interpretación. La norma suprema no incluye los términos “Supremo intérprete” contenidos en el artículo 1º de la Ley Orgánica pero ello no modifica en nada la posición que dentro del esquema del estado peruano le asignara el constituyente. Es quien tiene la última palabra en materia de

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constitucionalidad, en concreto por medio del control difuso34 o en abstracto por la vía del proceso de inconstitucionalidad, y en consecuencia es el órgano de cierre del sistema. Sus resoluciones no pueden ser revisadas y si se vulnera algún derecho contenido en los tratados podrá denunciarse al Estado Peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. La relación con los demás órganos del Estado, en general, y con el Poder Judicial en particular, son y serán siempre- tensas, al fin y al cabo a nadie le resulta agradable que dejen sin efecto sus resoluciones y por lo tanto debemos acostumbrarnos a convivir con esa- situación. Estas tiranteces no se presentan sólo en nuestro país, en España por ejemplo una Sala Suprema condenó civilmente por culpa extracontractual a once Magistrados del Tribunal Constitucional al decidir la inadmisión de un recurso de amparo de manera negligente. En otro caso mantuvo su interpretación sobre el plazo de prescripción de los delitos “… pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63-2005”35. Toda vez que el órgano de control de la Constitución tiene competencia para revisar la “regularidad”36 constitucional de las resoluciones del Poder Judicial podríamos decir que posee en relación con aquél una especie de rol prevalente que no suprime ni desnaturaliza su autonomía. El Tribunal Constitucional es un órgano joven y si bien como ya señaláramos supra no es una innovación introducida por la Constitución de 1993, posee una escasa trayectoria institucional y por lo tanto todavía se producen discusiones sobre la necesidad de mantener o modificar el mecanismo de control concentrado. De hecho no faltan quienes plantean, como alternativa, suprimir el Tribunal Constitucional atribuyendo su competencia a la Corte Suprema. Al respecto diremos que ello no resolvería los problemas que se pretenden enfrentar, las tensiones con los demás órganos se mantendrían pero con el sobrecosto de que se afectaría aún más la ya mellada confianza que merece el poder judicial. En segundo lugar creemos que una revisión interna de la legitimidad constitucional de las decisiones emitidas por el propio poder judicial no resulta suficientemente garantista sin mencionar que, en clave de separación de poderes, no es lo ideal que sea uno de los poderes del Estado el que expulse del ordenamiento las normas inconstitucionales. Por último diremos que en los sistemas jurídicos donde no hay tribunales constitucionales la Corte Suprema tiende a especializarse en materia constitucional como sucede en México, Estados Unidos o Argentina. Somos de la opinión que con el paso del tiempo las decisiones del Tribunal Constitucional tenderán a estabilizarse37 y los demás órganos asimilarán de mejor manera sus decisiones sin desatar crisis que suelen adquirir ribetes “pugilísticos”38.

                                                            34 Corresponde destacar que si bien no cuenta con facultades para autoconvocarse la cuestión de constitucionalidad como sucede en el modelo español ello no le impide amplificar el efecto de lo resuelto en un proceso de amparo por medio del precedente constitucional o el estado de cosas inconstitucionales. 35 Un amplio desarrollo sobre el tema de la “Guerra de las Cortes” puede encontrarse en Pérez Tremps, Pablo, Los procesos constitucionales. La experiencia española, Palestra, Lima 2006, pp. 150 y siguientes. 36 El inciso 2º del artículo 200 de la Constitución dispone que el amparo no procede contra resoluciones judiciales ya que no es una suprainstancia del Poder Judicial pero si el proceso no ha sido regular en el sentido de que se han vulnerado derechos fundamentales entonces procede su revisión. 37 Atenta contra este ideal la alta rotación de los Magistrados que además no pueden ser reelegidos para el ejercicio del cargo.

El ejercicio del control difuso fue escaso y timorato hasta bien pasada la mitad del Siglo XX observándose en las últimas décadas un ejercicio intenso y no siempre exento de cuestionamientos, particularmente frente a actividades como las de casinos, explotación de máquinas tragamonedas39 o la importación de vehículos y repuestos usados. La extensión de esta facultad a los árbitros abre interrogantes problemáticos, por ejemplo: Cuál es la legitimidad que puede invocar una persona desprovista de autoridad, aún cuando ejerce función jurisdiccional, y que potencialmente podría ser extranjera40, para inaplicar la norma jurídica aprobada por el legislador democrático peruano?, en otras palabras, Por qué cabría asumir que la interpretación que los árbitros realicen sobre el aspecto constitucional de la ley deba prevalecer sobre la que realiza el legislador democrático? De otra parte cabe anotar que el ejercicio ilegítimo del control difuso por parte de los árbitros en ámbitos no controlados en abstracto no parece habilitar la vía del amparo, pero tampoco la del proceso de anulación donde las causales están taxativamente enumeradas en la ley. Como no podemos asumir ámbitos exentos del control constitucional por una u otra vía debería poder plantearse el tema y entendemos que ésta sería la del amparo. Por último, tampoco se entiende por qué los Jueces y Vocales del Poder Judicial deben elevar sus decisiones firmes en consulta y los árbitros, que ejercen la judicatura por decisión de las partes, están exentos de control, con el riesgo que para los derechos fundamentales ello importa. Estamos convencidos que en las materias tratadas no se ha dicho la última palabra y que nuevos pronunciamientos seguirán delineando los perfiles del modelo de jurisdicción constitucional y rectificando algunos aspectos como el del control difuso de los árbitros.

                                                                                                                                                                                     38 Memorables han sido los enfrentamientos con el Jurado Nacional de Elecciones por el amparo electoral, los choques con el Poder Judicial por temas como casinos o las asperezas con el Congreso de la República por la regulación de la justicia militar. 39  En el expediente 00006-2006-CC el Tribunal Constitucional dejó sin efecto decenas de resoluciones estimatorias firmes en el entendido de que la cosa juzgada ilegítima no puede producir efectos. 40 La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial exigen como primer requisito para el ejercicio de la Magistratura el de ser peruano por nacimiento. Es decir que esta responsabilidad no solo que no puede ser ejercida por extranjeros sino que tampoco pueden aspirar aquellos que habiendo nacido en otros países hayan adquirido posteriormente la nacionalidad peruana.

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