La ley audiovisual argentina y los cambios en el mapa de medios
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La ley audiovisual argentina y los cambios en el mapa de medios
Martín Becerra y Guillermo Mastrini1
1. Introducción: Una aproximación histórica a los medios de comunicación en Argentina
En la Argentina el sector audiovisual se consolidó durante el siglo XX ligada al protagonismo del sector privado y adoptó un modelo comercial, competitivo, basado en la publicidad para su sostenimiento económico (Ford y Rivera, 1985; Fox y Waisbord, 2002). Tanto la radio como la televisión han mostrado una fuerte tendencia a centralizar la producción de sus contenidos en la Ciudad de Buenos Aires. Por su parte, la televisión abierta mostró durante largos años una dependencia de los contenidos norteamericanos. Sin embargo, desde 1990 se asiste a una mayor capacidad para generar contenidos nacionales (capacidad que registra antecedentes a fines de la década de 1960), incluso en el área de ficción el prime time ha sido copado por producciones nacionales. Los contenidos extranjeros siguen predominando en la televisión por cable, con numerosos canales de películas y series de EEUU (Mastrini, 2009). Desde la recuperación del sistema constitucional en diciembre de 1983, tras el colapso de la Dictadura (1976-‐1983), cuatro procesos caracterizan al sistema de medios de comunicación: primero, el destierro de la censura directa; segundo, la concentración de la propiedad de las empresas en pocos pero grandes grupos; tercero, la convergencia tecnológica (audiovisual, informática y telecomunicaciones); y por último, la centralización geográfica de la producción de contenidos (Becerra, 2010). Estos procesos se conjugaron para transformar el sistema de medios y para imprimirle monotonía en su adscripción al lucro como lógica de programación y al exitismo como paradigma. Esa transformación terminó moldeada legalmente, cuando la dictadura sancionó en 1980 un decreto-‐ley para la radiodifusión (22285). Esta norma sufrió sucesivas modificaciones en la mayoría de los gobiernos constitucionales posteriores, que casi todos los casos contribuyeron a empeorarla. En la década de 1990 con el avance de las políticas neoliberales ejecutadas por los gobiernos de Carlos Menem (1989-‐1995 y 1995-‐1999), se realizaron modificaciones a los marcos legales que permitieron la creación de grupos multimedia, hecho que se produjo con significativo retraso respecto a otros países de la región como Brasil y México. Desde entonces el proceso de concentración de la propiedad de los medios ha sido constante. El grupo Clarín es el principal grupo de comunicación del país, al contar con el diario de mayor ventas (y ser socio de varios en el interior del país), uno de los principales canales de televisión de Buenos Aires y varios otros en el interior del país, una cadena de radios, el principal sistema de distribución de televisión de pago y varias señales de cable. También interviene en otras áreas vinculadas a las industrias culturales como la fabricación de papel para prensa (donde es socio del Estado), productoras cinematográficas, agencia de noticias, y distribución de Internet. La gran amenaza para la posición dominante del grupo Clarín son las empresas de telefonía (especialmente Telefónica de España) que dominan en forma duopólica el mercado de la telefonía fija y son las
1 Martín Becerra es profesor de la Universidad Nacional de Quilmes y la Universidad de Buenos Aires
e investigador del CONICET. Guillermo Mastrini es profesor de la Universidad Nacional de Quilmes y la Universidad de Buenos Aires.
principales operadoras en telefonía móvil y en distribución de banda ancha (Internet). Pese a no estar contemplado en el marco legal, Telefónica controla a través de subsidiarias, ocho canales de televisión y radios. Además de Telefónica y de Telecom (la otra empresa de telefonía fija), se observa la creciente importancia de la mexicana Telmex en telefonía móvil. Tanto Telefónica como Telmex han mostrado interés por entrar en el negocio de la televisión por cable, cuestión que por ahora impide el marco regulatorio vigente. La facturación anual de estas empresas supera ampliamente a la del grupo Clarín.
2. Hacia una nueva política de comunicación Si bien durante el gobierno de Néstor Kircher (2003-‐2007) las políticas de comunicación parecieron seguir su devenir histórico y no se afectaron los intereses de los grupos empresariales, distinta fue la situación cuando el mandatario fue sucedido por su esposa Cristina Fernández de Kirchner (2007-‐2011, reelecta en 2011 con mandato hasta 2015). Casi inmediatamente comenzó una confrontación abierta entre su gobierno y el Clarín, principal grupo multimedia del país, con el que su antecesor había sostenido un buen vínculo de mutua conveniencia. En el marco de este conflicto, comenzó a tratarse en el Congreso de la Nación una nueva normativa para el sector audiovisual. En octubre de 2009 el Congreso sancionó la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) Nº 26.522/09 que reemplazó al decreto-‐ley2 22.285 de 1980. La LSCA constituye un importante avance porque vincula el concepto de libertad de expresión con los derechos humanos. Es respetuosa de la libertad de opinión de todos los emisores y en esto se diferencia de capítulos controvertidos que incluyen normas recientemente adoptadas por otros países latinoamericanos, como Venezuela o Ecuador. La ley argentina promueve el federalismo, tanto de la producción de contenidos como de la toma de decisiones. Establece límites a la concentración y al dominio de mercado. Y por primera vez en la Argentina tanto la autoridad de aplicación como los medios de gestión estatal no estarán totalmente controlados por el gobierno de turno. Ello anuncia controles cruzados y presencia de minorías políticas, lo que se inscribe en una tradición reglamentaria progresista. La ley admite tres tipos de prestadores de servicios de comunicación audiovisual: estatales, privados con fines de lucro y privados sin fines de lucro. Dentro de los actores estatales, la ley reconoce la importancia de la radiodifusión universitaria. También existe un resguardo especial para otorgar licencias de radiodifusión a los pueblos originarios. Uno de los aspectos más novedosos de la ley lo constituye la reserva del 33% de todo el espectro para el sector privado no comercial. En relación con el diseño institucional, la ley ha creado la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, compuesta por 7 miembros. Dos son designados por el Poder Ejecutivo, 3 por el Congreso de la Nación (asignándole 2 a las minorías políticas) y 3 por el 2
� Existe jurisprudencia en Argentina que señala que los decretos sancionados durante gobiernos militares mantienen carácter de ley al retorno de la democracia. Esto fue justificado hace muchos por la Corte Suprema en aras de la continuidad jurídica. Por dicho motivo para reemplazar el decreto-ley sancionado por los militares era preciso una ley del parlamento y no bastaba un decreto presidencial.
Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. También se han creado las figuras del Defensor de la Audiencia y un Consejo asesor del audiovisual y la infancia. Otro capítulo destacable es el que procura impedir la excesiva concentración de los medios. En este sentido se limita a 10 la cantidad de licencias que puede disponer una misma empresa o persona (antes se permitía hasta 24) y hasta un 35% del mercado potencial. Se limita también la propiedad cruzada de medios electrónicos en la misma zona de cobertura, pero no la de medios impresos y electrónicos. De hecho una de las mayores polémicas que despertó la ley fue la prohibición de ser propietario de distribuidoras de cable y canales de televisión abierta en la misma zona. A la vez, se permite a las distribuidoras de cable sólo incluir una señal propia. Finalmente en materia de contenidos se establecen altas cuotas de producción nacional (60%), de producción propia (30%), e independiente (10%). También se ha vinculado el sistema de radiodifusión con otras industrias culturales ya que parte de los gravámenes que deben abonar los radiodifusores por el uso del espectro, es girado por la Autoridad Federal a la industria del cine y a la de la música.
3. La aplicación no hace a la norma Luego de la sanción de la ley, el gobierno no mostró el mismo impulso a la hora de aplicarla. Por su parte, grupos políticos opositores al gobierno y empresas de medios realizaron acciones judiciales que observaron la constitucionalidad de la ley por afectar la libertad de expresión. Durante 2010, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decretó la constitucionalidad de la Ley de SCA en su aspecto general. Sin embargo, cuatro artículos directamente relacionados con las restricciones a la concentración de la propiedad de los medios se mantuvieron objetados en la esfera de la justicia. Mientras tanto el gobierno demoró inexplicablemente la aplicación del resto de la ley. Concentró las políticas del sector audiovisual en su lucha con el grupo Clarín, en lugar de promover las soluciones permitidas por la nueva legislación. Por un lado, difirió la conformación en forma completa de la estructura institucional marcada por la ley como autoridad de aplicación y control, ya que los miembros elegidos por las minorías parlamentarias recién fueron designados a partir de 2012. Por otra parte, no se llamó a nuevos concursos para otorgar licencias al sector comercial sin fin de lucro, y sólo se otorgaron frecuencias en forma provisional, o por procesos iniciados con anterioridad a la ley. Otra dificultad se aprecia en el funcionamiento de los medios de propiedad estatal que continúan sosteniendo una línea informativa ligada a los intereses del gobierno. Además el gobierno incentivó mediante una significativa masa de publicidad oficial la emergencia de grupos de medios privados afines a la agenda informativa del gobierno. Otra política que puede ser cuestionada es la relacionada con el proceso de implantación de la Televisión Digital Terrestre. Dicho proceso quedó en la órbita del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, con escasa participación de la autoridad de aplicación de la Ley (AFSCA). Si bien se reconocen aspectos positivos del proceso de despliegue, como la entrega de decodificadores (set top box) a sectores más necesitados, fuerte inversión en infraestructura y amplia cobertura nacional, también es importante señalar que en la implementación de la TDT se otorgaron licencias en carácter experimental a grupos privados afines al gobierno, sin cumplir con el marco normativo establecido por la LSCA (realización de concursos).
4. Un nuevo concepto de libertad de expresión
En octubre de 2013, la Corte Suprema de Justicia emitió un dictamen que declaró constitucional y plenamente aplicable la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. El recurso judicial había sido promovido por el grupo Clarín, por considerar que la ley 26.522/09 afectaba derechos de propiedad adquiridos y atentaba contra la libertad de expresión. Seis de los siete jueces supremos establecieron que la ley no afectaba la libertad de expresión y una mayoría más ajustada de cuatro señaló que la afectación de derechos económicos no resultaba inconstitucional en este caso. El dictamen de la Corte es muy significativo porque sienta jurisprudencia del más alto nivel sobre el propio concepto de libertad de expresión. El fallo mayoritario considera que hay dos dimensiones de la libertad de expresión, una de carácter individual, basada en el derecho personal a hacer públicas las ideas, de la que derivan derechos patrimoniales. Y otra dimensión social o colectiva, en la que se debe asegurar al conjunto de la población el derecho a ejercer su libertad de expresión. En un tiempo signado por la centralidad de los medios de comunicación, la CSJN expresa que la libertad de expresión es indivisible de la posibilidad de difusión de las ideas, y a partir de esta cuestión se desprende la importancia del régimen legal aplicable a los medios de comunicación para garantizar ambas cuestiones. La CSJN no evaluó la calidad de la ley audiovisual argentina porque indicó que esa es tarea de los legisladores, y destaca que en la Ley 26.522 "apunta a favorecer políticas competitivas y antimonopólicas para preservar un derecho fundamental para la vida en democracia como es la libertad de expresión y de información". Es decir la CSJN analiza si la ley es proporcionada y razonable a partir de la voluntad legislativa, respetando de forma marcada la división de poderes. El fallo se asienta en la necesidad de promover y garantizar un debate público robusto, como ha sido defendido por el constitucionalista norteamericano Owen Fiss (1999). Por ello, la Corte señala que el principio que la LSCA procura garantizar es el de la pluralidad de voces y que el Estado tiene derecho a establecer las limitaciones a la concentración de los medios que estime necesarias, siempre que las mismas no afecten la viabilidad económica de las empresas del sector. Una de las cuestiones claves del fallo es la distinción realizada por la Corte Suprema entre rentabilidad y sustentabilidad. La Corte indica que si bien la ley puede afectar la rentabilidad de las empresas (y de hecho reconoce su derecho a realizar un reclamo económico por las pérdidas que se ocasionaren), no se ha probado que a partir del proceso de desconcentración las empresas vean afectada su continuidad, por lo que no afecta su libertad de expresión. De esta forma, el fallo reconoce una cuestión fundamental, como es la especificidad del sector de la comunicación, cuya diversidad debe ser protegida especialmente ya que ésta es la piedra angular de una sociedad democrática: "a diferencia de otros mercados, en el de las comunicación, la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales" y agrega: "Las restricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley".
5. ¿Es posible la desconcentración? Tras la validación de la constitucionalidad de la norma audiovisual por parte de la Corte Suprema de Justicia, la autoridad de aplicación quedó facultada para llevar adelante el proceso de adecuación de los más de 20 grupos de medios que excedían la cantidad de licencias
permitidas. Dichos grupos, entre los que se incluye Clarín, presentaron planes que en la mayoría de los casos supone el reparto de las acciones entre sus inversores mayoritarios. Entre diciembre de 2013 y marzo de 2014, la autoridad de aplicación declaró admisibles los planes y autorizó el inicio de los procesos de adecuación de casi todos los grupos, que se extenderán durante 2014, siempre que no surjan controversias entre el Estado y los privados que se canalicen como nuevos litigios judiciales (esta posibilidad sigue abierta si alguno de los grupos en transición a la adecuación interpreta que la autoridad estatal no actúa conforme establece la ley o si ejerce su poder de forma arbitraria). Al respecto surgen dudas de la capacidad de control del Estado para supervisar que efectivamente se realicen la separación de las empresas planteada en los planes de adecuación empresariales. El único grupo sobre cuya situación Afsca no emitió dictamen aún es Telefónica, que es el conglomerado más importante en el mercado de televisión abierta y que, en virtud de la ley audiovisual, no puede explotar licencias dado que es controlante de una de las concesionarias del servicio público de telefonía fija. En relación a la pendiente adecuación de este grupo las fuerzas políticas de oposición han manifestado que el gobierno argentino actúa asimétricamente en el trato preferencial que dispensa a Telefónica respecto del resto de los conglomerados concentrados del sistema de medios. Los procesos de adecuación representan un cambio porque por primera vez en la historia del país los grupos concentrados de medios están obligados por ley a desprenderse de licencias y a dividirse, formalmente, como unidades económicas para moderar su presencia en el sector audiovisual. Sin embargo, el temperamento del gobierno y la capacidad regulatoria del Estado argentino, junto al poder de presión de los grupos de medios, se combinan para que en muchos casos (sobre todo en el interior del país) la adecuación consista en una reingeniería organizacional que reparte entre actuales accionistas las sociedades futuras. Ello provoca la crítica de actores de la sociedad civil que abrigaban la esperanza de que la desconcentración del mercado de medios pudiera abrir oportunidades de participación y acceso a licencias por parte de organizaciones sin fines de lucro. En la aplicación de la ley audiovisual, estas organizaciones resultan, a la fecha, postergadas a pesar de que la norma establece que el 33% de las frecuencias deberían ser reservadas para su asignación a este tercer sector. En el caso del grupo Clarín, su propuesta prevé su desagregación en seis unidades empresariales especializadas. Así, uno de los principales grupos de medios latinoamericanos que tuvo en el pasado una lógica expansiva y conglomeral, tenderá a la especialización de actividades en plena convergencia tecnológica. Además de las unidades incluidas en el plan, el grupo Clarín posee otros medios que no son regulados por la norma audiovisual, como diarios (Clarín, Olé, Muy), revistas, una agencia noticiosa, portales, productoras. Su reorganización en unidades especializadas será consistente con la estrategia diseñada en el plan de adecuación, y ya comenzó incluso en los medios gráficos. Además, su separación formal del rubro audiovisual tendría para el resto de las actividades un valor defensivo ante eventuales cambios regulatorios que pudieran cuestionar la concentración de medios gráficos y audiovisuales en una misma empresa. Si la desagregación en seis unidades es concretada, el grupo Clarín perderá rentabilidad, pero podría ganar flexibilidad y adaptación a la convergencia y digitalización del ecosistema de medios, dotando de mayor autonomía –y alivio– a su producción periodística. Sería la antítesis de lo que sostuvo el Grupo en la audiencia realizada por la Corte Suprema de Justicia en agosto de 2013, que asociaba su rentabilidad con la vitalidad informativa al argumentar que es preciso que las empresas periodísticas posean un alto grado de concentración para poder así afrontar los costos de operación e innovación que los mercados culturales demandan.
El proceso de adecuaciones debe ser controlado por el Estado que, según la ley, tiene que velar para que no existan lazos societarios ni vinculaciones anticompetitivas entre las futuras sociedades en las que se dividan los grupos. Si el proceso de adecuación se cumple respetando la ley, el sistema de medios audiovisuales de la Argentina contará con mayor cantidad de licenciatarios pero éstos seguirán siendo grandes empresarios, aunque ya no existirán grupos conglomerales con el tamaño que en hasta el presente tienen Clarín o Telefónica.
6. Una agenda pendiente La concentración de medios, junto con la centralización de capitales y una parcial extranjerización de la propiedad, no fueron afectados como procesos centrales de la estructura de los medios de la Argentina a más de cuatro años de vigencia de la ley audiovisual. Estos rasgos característicos también de otros países de la región se potencian con el uso discrecional de recursos públicos por parte del gobierno para premiar la sumisión y castigar la crítica. Estos recursos son fundamentalmente distribuidos como publicidad oficial, aunque hay que considerar también las exenciones y condonaciones impositivas y de deudas, las extensiones de plazos de explotación de licencias y la condescendencia con regímenes de precarización laboral por parte de las empresas periodísticas. No es posible desligar la concentración del mercado audiovisual, que en los objetivos de la ley argentina figura como una de las modificaciones prioritarias a encarar, del funcionamiento económico de un sistema que requiere de la periódica asistencia del flujo de recursos públicos para poder operar. Estos recursos están lejos de ser gestionados con reglas de juego explícitas y ecuánimes. A su vez, los problemas de la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual no se limitan a las adecuaciones de los grupos concentrados, ya que existen numerosos ejes de la norma que, subordinados a la disputa política entre el gobierno y el grupo Clarín, no forman parte de las prioridades de las políticas de medios. Entre estos aspectos, es necesario recordar que no se ha avanzado de forma significativa en la asignación de frecuencias a organizaciones sin fines de lucro ni se concretó el mandato de pluralismo político que la ley establece para los medios públicos. Además, a más de cuatro años de aprobada la norma audiovisual, aún no se sabe cuántas licencias hay disponibles ni cuáles de ellas están ocupadas por licenciatarios en cada una de las localidades del territorio argentino. Sin un plan técnico que releve esa información elemental no pueden abrirse concursos para otorgar nuevas licencias ni, obviamente, reservar el 33% del espectro para organizaciones sin fines de lucro. Sin plan técnico no sólo se debilita el conocimiento y la gestión de licencias audiovisuales, sino también la asignación de espectro para telecomunicaciones, sector que puja con insistencia por la falta de frecuencias para expandir las redes móviles, alegando que el mal servicio que brindan los operadores no puede mejorar sin nuevas frecuencias. Así, los procesos de adecuación sintetizan así aspectos novedosos por un lado, pero también expresan las limitaciones de la ley y de la capacidad estatal (a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial) para afectar la estructura concentrada de la propiedad del sistema de medios. Los procesos de adecuación a la norma audiovisual argentina revisten interés en el conjunto de la región latinoamericana, donde a través de distintas estrategias se intenta modificar una situación estructural e históricamente consolidada de pocos grupos de enorme envergadura. El caso argentino hasta el presente demuestra que además de la importancia de la regulación normativa, legal, es imprescindible considerar los condicionamientos económicos y sociales que configuran la estructuración de los sistemas de medios de comunicación.
Por ello, lo que está en juego es la productividad de la regulación legal y de la decisión política para alterar esa estructura y, más aún, para que sistemas históricamente reactivos al ingreso de otros actores económicos y sociales abran sus compuertas. Referencias
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