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La Ley Orgánica 2/2009. Estudio de su tramitación parlamentaria.

Eduardo Rojo Torrecilla.

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad

Autónoma de Barcelona.

10 de mayo de 2011.

Introducción.

El presente texto recoge todas las entradas que publiqué en mi blog sobre el proyecto de

ley de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 desde el inicio de su tramitación

parlamentaria hasta la aprobación definitiva por el Congreso de los Diputados, es decir

durante los meses de septiembre a diciembre de 2009. Me ha parecido útil efectuar esta

reordenación de mis comentarios sobre la LO 2/2009 en un momento en que su

contenido volverá a ser objeto de atención y debate por la reciente publicación de su

Reglamento (Real Decreto 557/2011 de 20 de abril), ya que muchos preceptos de la

norma reglamentaria hacen referencia, como no podría ser de otra forma, a la citada ley.

Espero que el texto sea de utilidad para todas las personas estudiosas de la normativa de

extranjería.

I. Inicio del debate parlamentario sobre el proyecto de ley de reforma de la

normativa de extranjería.

1. No le faltó trabajo el pasado jueves al Ministro de Trabajo e Inmigración, Celestino

Corbacho, en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados. En primer lugar, tuvo

que presentar la solicitud de convalidación del Real Decreto-Ley 10/2009 de 13 de

agosto por el que se regula el programa temporal de protección por desempleo e

inserción, y obviamente tuvo que escuchar nuevamente toda la retahíla de quejas de los

diferentes grupos parlamentarios, a excepción del socialista, siendo el grupo popular el

más beligerante en el terreno político.

Poco después, el Sr. Corbacho presentaba, en el debate de totalidad de iniciativas

legislativas, el “proyecto de ley orgánica de reforma de la ley orgánica 4/2000 de 11 de

enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”.

Se produjo el debate de las enmiendas a la totalidad presentadas por el grupo de ERC-

IU-ICV, el grupo nacionalista vasco y el grupo popular. Las enmiendas fueron

rechazadas por 183 votos a favor, 154 en contra y 2 abstenciones, y a partir de ahora se

inicia el trámite parlamentario de debate del proyecto hasta culminar en la aprobación

de ley, previsiblemente antes de finalizar el año en curso.

2. La intervención del Ministro reiteró los ejes centrales del texto, de cuyo anteproyecto

me ocupé detenidamente en entradas anteriores del blog, y puso el acento en los seis

objetivos fundamentales que, a juicio del gobierno, persigue el proyecto. En primer

lugar, garantizar a los extranjeros el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; en

segundo término, perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos

migratorios, atendiendo a las necesidades del mercado de trabajo; también, reforzar la

eficacia en la lucha contra la inmigración irregular; a continuación, favorecer las

oportunidades de integración, poniendo de manifiesto el Ministro que la nueva ley

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recogerá los principios del pacto europeo de inmigración y asilo, suscrito en octubre de

2008 y que sido analizado en otras entradas del blog; en quinto lugar, la apuesta por la

cooperación de todas las administraciones públicas en materia de inmigración,

destacándose la importancia de que “las actuaciones de comunidades autónomas y

ayuntamientos se realicen en coordinación con la política de inmigración del gobierno

de la nación”; por fin, último pero no menos importante, la intensificación del diálogo

con los agentes sociales y con las asociaciones de inmigrantes “para la definición y el

desarrollo de la política migratoria”.

3. El debate parlamentario puso de manifiesto la necesidad del grupo socialista de

buscar aliados para conseguir que el proyecto acabe convirtiéndose finalmente en ley, y

es ahí donde habrá que hacer una tarea de “encaje de bolillos”, dado que hay posiciones

sensiblemente alejadas y no parece, o al menos no me lo parece, posible que puedan

pactarse unas enmiendas con unos grupos y otras con los restantes (a excepción del

grupo popular que no está, en principio, por esa labor). Desde la perspectiva

autonómica, es lógico el planteamiento de los grupos nacionalistas catalanes de pedir

que se cumplan en sus términos los preceptos del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y

tampoco resulta sorprendente la dureza del grupo popular en este punto, dado que su

posición es clara desde la presentación del recurso de inconstitucionalidad contra el

Estatuto, y de ahí que queda entender, pero no comprender ni justificar por mi parte, la

crítica del portavoz del grupo popular, Sr. Hernando Fraile, a la transferencia de las

autorizaciones iniciales de trabajo a algunas autonomías, porque a su juicio con dicha

medida estaríamos “fragmentando el mercado laboral, dificultando la movilidad de un

sector de trabajadores entre los que precisamente esa característica de movilidad

favorece sus oportunidades y poniendo además en riesgo la capacidad de la

Administración General del Estado para planificar y ordenar el proceso en el conjunto

de España”.

Desde la perspectiva económica, las palabras del diputado de CiU Carles Campuzano,

preguntándose sobre cuál es el modelo de inmigración laboral que queremos de cara al

futuro, estoy seguro que resonarán con fuerza durante toda la tramitación parlamentaria,

así como también las de la diputada socialista Esperanza Esteve sobre la necesidad de

tener en consideración que nuestra inmigración tiene un componente fundamentalmente

económico, y que para que las políticas en este ámbito sean operativas es necesario

disponer de un marco legal claro, “que apueste por la regularidad y la integración, que

ponga en sintonía a las personas y sus expectativas con la sociedad receptora y sus

expectativas”.

4. El debate parlamentario promete ser muy interesante y espero ocuparme del mismo

en posteriores entradas. Digo que prometo ser interesante, y creo que también es

importante, porque estamos hablando al fin y al cabo de cómo regular y ordenar

derechos de las personas, y de ahí que también me permita sugerir al grupo socialista

que lea con atención, aunque no esté de acuerdo con buena parte de su contenido, el

documento de propuestas elaborado por CEAR, Red Acoge y Cáritas, y presentado el

pasado día 16, en el que alertan de que la redacción de algún precepto de la reforma

significaría, de ser aprobado en sus actuales términos, que los inmigrantes en situación

irregular no podrían acceder al empadronamiento y por ello tampoco accederían a la

asistencia sanitaria y a la escolarización obligatoria. Sin entrar ahora en el análisis

jurídico de la argumentación del documento, aunque sí señalo que hay otras lecturas

posibles del precepto a mi parecer, sí parece que sería contradictoria esa hipótesis con la

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voluntad manifestada por el gobierno de integración de los inmigrantes y de respeto a

sus derechos, con independencia de la situación administrativa en que se encuentren,

aunque otra cosa bien distinta, y creo que coincidiremos todos (o casi todos) en esta

apreciación, es la importancia de que la inmigración de canalice de forma regular y

ordenada en el acceso al país, justamente para poder garantizar plenamente la cohesión

social.

Es un reforma importante, insisto, porque afecta a derechos de las personas, y es

necesaria porque debe ayudar a su clarificación legal, más allá de cuál sea el resultado

final, aunque el diario que siempre apoyó al partido socialista se haya desmarcado hace

poco tiempo debido a la política audiovisual del gobierno y haya empezado una crítica

descarnada contra el Presidente del Gobierno, crítica en la que mete también al proyecto

de ley ahora analizado, al que califica en el editorial de hoy domingo de “reforma

innecesaria”, y en la que carga contra el gobierno porque “no tiene dificultades en

compatibilizar un discurso izquierdista, muchas veces primario y elemental, con

iniciativas de signo contrario, como las ligadas a la reforma de la Ley de Extranjería”

¡Quien ha visto, o mejor dicho leído, el diario El País de hace pocos meses, y el de

mediados de agosto¡

II. Las enmiendas al texto articulado del proyecto de ley de reforma de la Ley

Orgánica 4/2.000.

1. Según la información oficial facilitada en la página web del Congreso de los

Diputados, el próximo miércoles se reúne la ponencia encargada de informar sobre el

proyecto de ley de reforma de la LO 4/2000, proyecto que ya fue objeto de debate en la

sesión plenaria del 17 de septiembre con ocasión de la presentación de varias enmiendas

a la totalidad.

Les espera un arduo trabajo a los miembros de la ponencia si desean, y estoy seguro de

que será así, realizar correctamente su actividad parlamentaria. Nada más ni nada menos

que 287 páginas de enmiendas son las que se contienen en el Boletín Oficial del

Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 31-8, publicado el pasado viernes 9 de

octubre. Mi tarea ciertamente es mucho menos complicada, ya que sólo pretendo

realizar una síntesis de aquellos aspectos de las enmiendas que me han parecido más

dignos de interés, y además no tengo ninguna obligación de llegar a un acuerdo con

nadie para exponer y defender mis puntos de vista. Ahora bien, lo que sí les puedo

asegurar es que también le he dedicado varias horas a la lectura, y estudio, de las

enmiendas, con particular atención, y espero que nadie se sorprenda por esta afirmación,

a las de los grupos parlamentarios que tienen más probabilidades de ser acogidas en el

debate parlamentario. Mi atención se centra preferentemente, como es habitual en este

blog, en las enmiendas que guardan relación con aspectos laborales.

2. Empiezo mi examen por las enmiendas propuestas por el (único) grupo parlamentario

que apoya en la actualidad al gobierno, obviamente el socialista. A mi parecer hay

algunas de forma y otras de fondo. Entre las primeras se encuentran la incorporación al

proyecto de ley de preceptos recogidos en las recientemente aprobadas Directivas

comunitarias núms. 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2.009, relativa a las

condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de

empleo altamente cualificado, y 2009/52, del Parlamento europeo y del Consejo, de 18

de junio de 2.009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y

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medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación

irregular. Estas enmiendas coinciden, lógicamente, con las presentadas por otras fuerzas

parlamentarias, y señaladamente me interesa destacar la asunción de responsabilidad

solidaria por parte del contratista principal y de subcontratistas intermedios, cuando se

sancione a un subcontratista y los antes citados “conocieran que la empresa sancionada

empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente autorización”.

Respecto a las enmiendas de fondo, hay una que plantea bien a las claras las dudas

suscitadas sobre el precepto en cuestión, artículo 6.3, y que acoge, al igual que otras

enmiendas de diferentes grupos, la tesis de que toda persona extranjera que tenga “su

domicilio habitual en el municipio” deberá estar empadronada. Recuérdese que el

artículo en cuestión dispone que los ayuntamientos “incorporarán al padrón a los

extranjeros que residan en el municipio”, y que este precepto hay que ponerlo en

relación con el apartado VII de la exposición de motivos, en la que se expone que los

términos de residencia o residente deben entenderse referidos a “una situación de

residencia legal, esto es conforme a los requisitos que establecen y que, por tanto,

habilitan a la permanencia del extranjero en nuestro país en cualquiera de las situaciones

reguladas”. Para el grupo socialista, y al objeto de evitar que una interpretación

maximalista del precepto chocara frontalmente con las políticas de integración

reguladas en el propio texto y que encuentran gran parte de su apoyo legal en la

incorporación de todo extranjero que viva en España en el padrón de su localidad, la

modificación del precepto es necesaria “con el fin de mantener esos derechos” (se

refieren, me imagino, básicamente a los de acceso a la educación y a la asistencia

sanitaria).

Otras enmiendas incorporan mayor protección para colectivos desfavorecidos, en

atención al cumplimiento de normas internacionales y estatales vigentes. Tal es el caso

de los extranjeros discapacitados menores de 18 años, a quienes se les reconoce,

siempre y cuando tengan su domicilio habitual en nuestro país, “el derecho a recibir el

tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico”.

Igualmente, y en sintonía con otros grupos parlamentarios, se reconoce el derecho a

disfrutar de autorización de trabajo a la cónyuge afectada por violencia de género,

mientras que en el proyecto sólo se reconoce la autorización de residencia. La

justificación de la enmienda se sustenta en la conveniencia de posibilitar la ruptura

económica de la víctima con el agresor, y por ello se concederá “desde el momento en

que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del

Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género”. También

se prevé la posibilidad de concesión de una autorización provisional de residencia y

trabajo por circunstancias excepcionales para toda mujer afectada por violencia de

género, mientras se tramita el procedimiento penal incoado al efecto.

3. Paso a continuación a examinar las enmiendas presentadas por el grupo popular, a las

que no auguro éxito para la mayor parte de ellas, y hago esta manifestación no porque

carezcan de fundamento, sino porque difícilmente encajan con la línea oficial del

proyecto de ley en cuestión.

A) Me explico. El grupo popular desea incorporar de forma expresa la referencia al

pacto europeo de inmigración y asilo, suscrito el 15 de octubre de 2008 por los Estados

miembros de la Unión Europea. No creo que ningún grupo parlamentario pueda

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oponerse a esta incorporación, aunque sí se opondrán a las interpretaciones que se hacen

del mismo en las justificaciones a diversas de las enmiendas presentadas. Por otra parte,

se propone nuevamente la incorporación al texto articulado del llamado “contrato de

integración”, dirigido a quienes deseen establecerse en España, y se argumenta que el

Pacto europeo pide a los Estados miembros que favorezcan la integración de los

inmigrantes y con un justo equilibrio de derechos y deberes. Nada que objetar, más bien

todo lo contrario, a las propuestas del Pacto, pero con la misma firmeza hay que decir

que el contrato de integración no es la única vía para facilitar la integración.

Es probable que durante los debates en comisión y en pleno del Congreso de los

Diputados se reproduzcan los argumentos que ya se manifestaron con ocasión, hace

varios meses, en noviembre de 2008, de la presentación de una proposición de ley del

grupo popular justamente sobre el contrato de integración. Recupero aquí, y los pongo

al día, los comentarios que efectué en una entrada anterior del blog al respecto.

No me gusta que un jurista crea que por suscribir un contrato el inmigrante trabajará

activamente para integrarse o para aprender la lengua, porque yo creo que eso forma

parte intrínseca del interés de dicha persona por incorporarse en igualdad de condiciones

a la sociedad de acogida, o que los poderes públicos deberán garantizar los mismos

derechos y prestaciones que a los españoles y en los términos previstos en las leyes,

porque ya tenemos una Constitución, y también los Estatutos de autonomía en los

respectivos ámbitos territoriales, que obligan a ello. Además, ¿qué sentido tiene

recordar aquello que es de obligado cumplimiento para los poderes públicos, es decir el

respeto a los valores y creencias de los inmigrantes, “siempre que no sean contrarios a

las leyes españolas, los derechos humanos y la igualdad que consagra la Constitución?

¿O es que acaso un poder público puede actuar de forma contraria a derecho, ya se trata

de de nacionales o de inmigrantes? Me parece que la respuesta es obvia y que no

necesita mayor comentario.

Me sorprende que la enmienda no se haya ajustado mucho más en su contenido al texto

definitivo del Pacto. Dicho texto, en el apartado que es ahora objeto de análisis, llama a

los Estados miembros a establecer políticas ambiciosas para promover la integración

armoniosa de los inmigrantes que tengan intención de establecerse de forma duradera en

el país de acogida, que deberán ponerse en marcha “de acuerdo con los principios

comunes aprobados en 2004 por el Consejo, según los procedimientos y con los medios

que consideren adaptados”.

Es decir, en cuanto a las vías para facilitar la integración, ha desaparecido toda

referencia a la obligación del documento inicial del Pacto de suscribir un “contrato de

integración” por parte de los inmigrantes, y se deja a cada Estado la adopción de las

medidas que considere oportunas para favorecer una integración armoniosa, de acuerdo

con las medidas y los medios que se consideren más apropiados para ello. La

integración va dirigida a quienes pretendan instalarse de forma duradera en el país de

acogida, y debería combinar el equilibrio de derechos y deberes de las dos partes

(inmigrantes y Estado). En fin, entre las políticas que deben contribuir a conseguir esa

integración, también se mencionan las que permitan a los inmigrantes conocer y

respetar las identidades de los Estados miembros y de la UE, “así como de sus valores

fundamentales, como los derechos del hombre, la libertad de opinión, la democracia, la

tolerancia, la igualdad entre mujeres y hombres y la obligación de escolarizar a los

menores”, así como la adopción de medidas específicas para favorecer el aprendizaje de

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la lengua y el acceso al empleo, “factores esenciales de integración”. En la misma línea,

la declaración aprobada por la Conferencia ministerial europea sobre la integración,

celebrada en la ciudad francesa de Vichy los días 3 y 4 de noviembre de 2008, invita a

los Estados miembros a poner en marcha medidas de integración de acuerdo con sus

especificidades y sus normativas nacionales,, al objeto de que los inmigrantes puedan

adquirir los conocimiento adecuados (aprendizaje de la lengua, de la historia y de las

instituciones del país de acogida) “que favorezcan una buena integración social,

económica y cultural”.

B) Otras enmiendas, en coherencia con las tesis del grupo popular manifestadas en el

recurso contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña, guardan relación con la atribución

a la Administración General del Estado de determinadas competencias exclusivas en

materia de inmigración, señaladamente en materia de autorizaciones iniciales de trabajo.

Para que no haya ninguna duda del propósito de la enmienda, se expone con toda

rotundidad que esa autorización “en ningún caso se pueda transferir a las Comunidades

Autónomas”, porque si así se produjera ello significaría “romper la capacidad del

Gobierno para establecer una política común que ordene la entrada de trabajadores

extranjeros en España”. Recuérdese aquí la interposición de un recurso contencioso –

administrativo contra el texto del Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio, que regula la

tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo “por las Administraciones

competentes” por parte del gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid.

C) Con respecto a los principios que deben guiar la política de inmigración, el grupo

popular propone que además de tomar en consideración la ordenación de los flujos

migratorios laborales de acuerdo con la situación nacional de empleo, se tengan en

cuenta “las perspectivas económicas y la capacidad de acogida”. Soy del parecer que

estas propuestas ya están incorporadas más o menos explícitamente en el proyecto de

ley y que por ello son redundantes.

D) El grupo popular presenta una enmienda cuyo contenido coincide con las de otros

grupos parlamentarios y que puede tener posibilidades de prosperar. Me refiero a la

modificación del artículo 19.1. Dicho precepto autoriza (tal como se había demandado

repetidamente por organizaciones sociales y algunas fuerzas políticas) al cónyuge e

hijos reagrupados en edad laboral a acceder al mercado laboral sin necesidad de otro

trámite administrativo, si bien se remite al desarrollo reglamentario del precepto la

posibilidad (que no obligación) de que durante el primer año de vigencia de la

autorización sólo se tenga acceso “a las ocupaciones consideradas deficitarias en mano

de obra según la situación nacional de empleo”. La cautela del gobierno sobre el acceso

directo de los cónyuges e hijos reagrupados al mercado de trabajo, en la difícil situación

económica y social en que vivimos, no es compartida por el grupo popular ni tampoco

por otros grupos, considerándose carente de sentido la diferencia de trato, que algún

grupo califica lisa y llanamente de trato discriminatorio en el acceso al empleo.

E) De mucho mayor calado es la propuesta, que no me parece susceptible de acogida, de

unificar los actuales supuestos de arraigo social y arraigo laboral, que permiten acceder

a una autorización de residencia temporal que permite el acceso al mundo laboral, en

una sola modalidad de arraigo, que unifique el período mínimo requerido de estancia en

situación irregular (3 años). La persona solicitante deberá acreditar que dispone de un

contrato de trabajo de duración no inferior a un año, carecer de antecedentes penales,

demostrar su integración mediante certificado del ayuntamiento en el que tenga su

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domicilio habitual, quizás igualmente demostrar que tiene vínculos con otros

extranjeros residentes en España, y por último, pero no menos importante, vuelta al

contrato de integración, o dicho de otra forma “deberán realizar un examen de

integración para acreditar que conocen la lengua oficial y las normas básicas de nuestro

país”.

Obsérvese además que la propuesta popular limita durante un año el arraigo a la

autorización de residencia, y que sólo después podrá solicitarse la autorización de

trabajo, dejando la norma vía libre al MTIN para limitar el número anual de tarjetas a

conceder “teniendo en cuenta la situación nacional de empleo”. La visión muy

restrictiva del arraigo que se contempla en la enmienda del grupo popular ahora

examinada se completa, por si hubiera alguna duda, con otra propuesta de modificación

del proyecto de ley, en la que se pide que el artículo 57.4 disponga de forma expresa

que no se concederá permiso de residencia por arraigo “a aquel extranjero que cuente

con orden de expulsión”.

F) Frente a la regulación muy restrictiva del arraigo, el grupo popular no tiene

inconveniente en presentar otras enmiendas que amplían el ámbito de disponibilidad del

trabajador inmigrante para prestar sus servicios en cualquier territorio de España desde

el inicio de su actividad. En el proyecto de ley se prevé la limitación temporal de las

autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena a un

determinado ámbito geográfico y a un sector de actividad, salvo en el segundo “en los

casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España”,

mientras que las enmiendas del grupo popular proponen la supresión de estas posibles

restricciones (que ya existen en la normativa vigente) al objeto de “favorecer la

movilidad geográfica y no poner trabas en la integración laboral de los extranjeros”. En

la misma línea, se propone no limitar los visados para búsqueda de empleo a los hijos o

nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones, ampliándose a todos los

extranjeros y para todas las ocupaciones.

G) Por último, y respecto a los supuestos en los que no deberá tenerse en cuenta la

situación nacional de empleo para poder contratar a un extranjero, el grupo popular

amplía los supuestos del artículo 40 del proyecto de ley al personal altamente

cualificado en los ámbitos científicos y culturales, con una cláusula abierta para incluir

cualquier otro supuesto asimilado y en el que concurran “razones excepcionales y

debidamente acreditadas de interés económico, social o laboral”.

Buena parte de la propuesta, quizás con una redacción algo más general, podría tener

perfecto encaje en la reforma de la LO 4/2000 para su adaptación a la directiva sobre

contratación de personal altamente cualificado.

4. Mi atención se centra a partir de ahora en las enmiendas que ha presentado el grupo

parlamentario catalán (Convergència i Unió), siendo sin duda el aspecto general más

importante a destacar de la mayor parte de ellas la insistencia en el estricto

cumplimiento del artículo 138 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que regula las

competencias de la Generalitat en materia de inmigración, así como también, y con

carácter más general, en el respeto a las competencias estatutarias en ámbitos

relacionados con la inmigración, con la introducción de terminología como “las

administraciones competentes” o “las administraciones públicas con competencias en la

materia”.

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A mi parecer, el deseo de CiU es concretar más la redacción de algunos preceptos del

proyecto de ley para evitar que puedan hacerse, una vez aprobada la norma,

interpretaciones restrictivas de las competencias autonómicas. Creo que la redacción de

los preceptos que tratan sobre la articulación de las competencias entre el Estado y las

Comunidades Autónomas es correcta, en líneas generales, y que no debería dar lugar a

interpretaciones reductoras de los derechos autonómicos, pero también es comprensible

el deseo de conseguir una redacción de las normas cuestionadas que no deje lugar a

dudas sobre su aplicación, vistos los debates que hemos tenido durante más de un año

sobre la financiación de las autonomías y los debates sobre la interpretación de algunos

preceptos del Estatuto. Ese deseo se plasma en las enmiendas presentadas a los artículos

que regulan los principios de la nueva política de inmigración española.

A) No ya desde la óptica de defensa de las competencias en materia de inmigración sino

desde la de la lengua catalana, CiU propone una enmienda en principio formal, de

sustitución de la referencia a medidas de favorecimiento del “aprendizaje del castellano

y demás lenguas cooficiales”, por otro texto que se refiera al aprendizaje “del conjunto

de lenguas oficiales”, por entender que la nueva redacción es más coherente con el

bloque constitucional. La defensa de la lengua catalana le lleva a proponer una

enmienda como la que afecta al artículo 18, regulador de los requisitos para la

reagrupación familiar, en la que se dispone que las administraciones públicas

“promoverán la participación de los reagrupados en programas de integración socio-

cultural y de carácter lingüístico”, justificándose esta proposición porque “la sociología

determina la necesidad de que la integración implique el conocimiento de la lengua de

la comunidad de acogida, por lo que el compromiso del reagrupado de participar en

programas de integración socio-cultural y de carácter lingüístico facilita de forma

bidireccional dicha integración”. O desde la perspectiva del reconocimiento de la

integración del inmigrante para poder renovar la autorización de residencia temporal, se

propugna que se valore el esfuerzo de tal integración “mediante un informe positivo de

la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas

contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley”, argumentándose que de esta forma se

garantiza el cumplimiento de las competencias autonómicas de Cataluña relativas “a la

primera acogida e integración social y económica de las personas inmigrantes”.

B) Por otra parte, se plantea la conveniencia de coordinar adecuadamente los planes de

inmigración estatal y los de las Comunidades autónomas, y en su caso los de las

corporaciones locales, con el objetivo declarado de lograr el objetivo perseguido por

todos ellos, que no es otro que la integración de los inmigrantes, y se plantea como

hipótesis de trabajo, y que creo ciertamente que vale la pena debatir, que quizás

convendría que esta ley determinara la organización y forma de operar del fondo estatal

para la integración de los inmigrantes, “y no dejarlo para la Ley de Presupuestos de cada

año, ni menos aún a un instrumento como el Plan que ni siquiera tiene el rango de

norma”

C) Algunas enmiendas relacionadas con el ámbito laboral coinciden con las presentadas

por el grupo popular o por el socialista, por lo que es de prever su aceptación e

incorporación al texto que sea aprobado en primera lectura por el pleno del Congreso de

los Diputados. En sintonía con enmiendas del grupo popular, se pide que se suprima la

posibilidad de que los familiares reagrupados (cónyuge e hijos en edad laboral) sólo

tengan acceso a las ocupaciones consideradas deficitarias, argumentando que hay que

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facilitar la rápida integración de la unidad familiar, y que esa medida sería “innecesaria

y discriminatoria”, o que no se tenga en cuenta la situación nacional de empleo si el

contrato se formaliza con personal directivo o técnico cualificado. Con el grupo

socialista se coincide en la petición de reconocimiento del acceso por parte de una

víctima de la violencia de género a una autorización de trabajo “sin necesidad de trámite

alguno y sin que le exija una oferta de empleo”.

D) Más específica, en el reiterado deseo de preservar las competencias autonómicas, es

la enmienda relativa a la obligación de las Comunidades Autónomas de desarrollar “las

políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral

cuando alcancen la mayoría de edad”, por entender que las mismas quedan incardinadas

en el artículo 170. 2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña sobre competencias de

ejecución en materia laboral. En fin, una enmienda que conecta con la asunción de

competencias en materia de autorizaciones iniciales de trabajo y con la reciente

modificación del RD 2393/2004 es la planteada al artículo 38, sobre autorización de

residencia y trabajo por cuenta ajena, pidiendo la adición de un nuevo párrafo en el que

se reconozca que la concesión de las autorizaciones de trabajo, en coordinación con las

competencias estatales sobre autorizaciones de residencia, “corresponderá a las

Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los

correspondientes Estatutos”; también ocurre lo mismo con la que pide el

reconocimiento expreso de que la imposición de sanciones corresponderá a la

Comunidad Autónoma cuando se le haya atribuido, como así ha sido ya en Cataluña, la

competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo.

También me parece plenamente coherente con el nuevo marco autonómico y

reglamentario estatal la enmienda presentada al artículo 39.2, en el que se regula la

gestión colectiva de las contrataciones en origen, para que quede constancia de que en la

tramitación del correspondiente procedimiento la Administración General del Estado

“actuará coordinadamente con las Comunidades Autónomas competentes para la

concesión de la autorización de trabajo inicial”. Por fin, sin alterar a mi parecer el

objetivo del artículo 42, regulador del régimen especial de los trabajadores de

temporada, que es el de facilitar la participación de los trabajadores extranjeros en

campañas de temporada de forma ordenada y regular, la enmienda de CiU pide la

participación de los agentes sociales en esta tarea y llama claramente a establecer

mecanismos que permitan garantizar la máxima permanencia en la actividad a dichos

trabajadores, “y evitar períodos que favorezcan la situación administrativa irregular”.

5. El turno es ahora para el comentario de las enmiendas formuladas por el grupo

parlamentario vasco (EAJ-PNV), probablemente las que tengan, al menos a mi parecer,

mejor técnica jurídica, con independencia de que sean acogidas o no por la ponencia.

A) Sobre la exposición de motivos, y en sintonía con enmiendas de otros grupos, me

parece muy acertada la propuesta de sustituir la palabra “problemas” por “retos” para

referirse a la nueva realidad de la inmigración en el momento actual y justamente para

evitar “una innecesaria connotación positiva”. No debería haber obstáculo político

alguno para la aceptación de la enmienda, y quizás ello fuera un acicate para un cambio

de lenguaje tanto en el ámbito político como también en los medios de comunicación.

En idénticos términos, podría aceptarse la propuesta de modificación presentada en

relación con los principios que deben informar la nueva política de inmigración, dado

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que desarrolla más ampliamente que el texto del proyecto de ley las referencias a las

políticas de integración de los inmigrantes, siguiendo tanto los documentos estatales

como comunitarios vigentes, si bien la referencia contenida en la enmienda al respeto a

“la identidad cultural de los distintos colectivos e individuos” puede ser más difícil de

aceptar si antes no queda suficientemente claro su encaje en el marco de los principios y

derechos constitucionales.

Con buena técnica jurídica, nuevamente, se propone suprimir la referencia a la situación

administrativa de residencia legal para poder valerse del principio de no discriminación

en los términos previstos por la ley, ya que el hecho de que determinados derechos sean

inherentes a la persona humana con independencia de su situación administrativa

provocaría una cierta incoherencia conceptual del precepto, que a mi parecer necesitaría

ser salvada por la vía obligada de remisión a otros preceptos de la ley, así como al

marco de los Tratados y Convenios internacionales y a la Constitución y los Estatutos

de Autonomía, para saber qué derechos se reconocen a todas las personas y cuáles sólo

a una parte de los extranjeros.

B) Al explicar las enmiendas del grupo socialista me referí a la importante corrección

propuesta para el artículo 6, en cuanto que se pretende evitar que una lectura literal del

precepto del proyecto de ley en relación con la exposición de motivos limite el acceso al

empadronamiento a extranjeros que vivan en el municipio pero que no dispongan del

status administrativo de residente. El PNV se sitúa en la misma línea y propone que la

referencia a la residencia sea sustituida por otra relativa a “los extranjeros que vivan en

el municipio”. Comparto la argumentación defendida para proponer la enmienda, cual

es que la redacción propuesta en el proyecto podría dejar vacios de contenido derechos

que se reconocen a todas las personas, con independencia de su situación administrativa,

no tan sólo en el texto ahora debatido sino también en el marco normativo vigente, con

cita en la enmienda del derecho a la asistencia sanitaria pública, a la educación y a las

prestaciones sociales públicas, “lo que no creemos que sea en ningún caso la intención

del Gobierno”.

Para garantizar el fiel cumplimiento de la sentencia núm. 236/2007 del TC en el

apartado relativo al derecho a la educación de naturaleza no obligatoria, se propone

mantener la redacción de texto vigente de acuerdo con la redacción dada por dicha

sentencia, manifestando el grupo nacionalista vasco su preocupación porque la

redacción del proyecto de ley podría imposibilitar a su parecer “el acceso de los

menores extranjeros a la educación infantil”, y proponiendo también que se articulen las

medidas adecuadas para impulsar aquellas iniciativas “que incidan en las causas y

factores que generan discriminación estructural en relación con la permanencia del

alumnado en desventaja social en el sistema educativo post-obligatorio”.

C) Una constante en las enmiendas de varios grupos parlamentarios es la ampliación del

derecho a los servicios y prestaciones sociales para los extranjeros menores de 18 años,

en unos casos con carácter general, o para los menores de dicha edad y que se vean

afectados por una discapacidad en otros más concretos, siendo de obligada referencia la

Convención de la ONU de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño. Para el

PNV la asistencia necesaria para el desarrollo del menor que requiere una atención

especializada debe darse al margen de la situación administrativa en que el mismo se

encuentre.

11

D) Comparte el PNV con otros grupos parlamentarios la tesis de que no es necesario

“penalizar” durante un año el acceso libre al mercado de trabajo para el cónyuge e hijos

en edad laboral reagrupados, y no sólo lo argumenta con la obligada referencia a que la

libertad facilitaría la rápida integración de la unidad familiar, sino también con un

interesante argumento jurídico, cual es la diferencia que se produciría si en lugar de

llegar por la vía de la reagrupación los familiares referenciados llegaran a través del

régimen general y con una oferta de empleo, ya que en tal caso “no se tendrá en cuenta

la situación nacional de empleo, de acuerdo con el artículo 40 b) de la LOEX”.

También se comparte, incluido el grupo socialista, la propuesta de conceder una

autorización de trabajo a la víctima de violencia de género sin necesidad de trámite

alguno y sin que deba presentar una oferta de empleo, así como sin tener limitaciones de

ámbito geográfico o sectorial, por entender que ello es esencial para una correcta

aplicación la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de

género, y se va más allá cuando se pide, mientras se tramita la denuncia, una

autorización de trabajo provisional.

Me parece que debería prestarse atención por la ponencia a la enmienda formulada

sobre el concepto de visado de residencia y trabajo que se contiene en el artículo 25 bis

del proyecto, ya que la salida obligada del territorio nacional en el supuesto de que no se

hubiera producido el alta en la Seguridad Social puede chocar con otros preceptos que

permiten la posibilidad de que el trabajador, en el trabajo por cuenta ajena, pueda buscar

una nueva oferta de trabajo si el alta no se ha producido por causa no imputable a su

voluntad. Si el texto del proyecto se mantiene en sus términos, el plazo de 3 meses para

el alta en la Seguridad Social se aplicará a todos los efectos y en todos los casos, con

independencia de la causa por la que no se produjo el alta, sin reabrir en ningún

momento el plazo.

E) En una línea garantista de protección de los menores que adquieran la nacionalidad

española y que dependan económicamente de sus progenitores, y en sintonía con

resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se propone la concesión de

una autorización de residencia temporal que permita el acceso al trabajo a aquellos

extranjeros que acrediten ser los padres de dichos menores.

La misma tendencia garantista se observa en la propuesta de modificación del artículo

36.1 referida a los penados extranjeros, para los que se pide garantizar “una autorización

para trabajar mientras dure la condena conforme al artículo 25.2 CE”. Quedarían

incluidos en este grupo quienes puedan trabajar en los talleres productivos de los

centros penitenciarios, los que ya puedan trabajar fuera de la prisión, y los que, aún

condenados a medidas de seguridad, pudieran acceder “siempre que su tratamiento lo

aconseje”.

Y en el mismo sentido se sitúa a mi parecer la enmienda al artículo 40 k) que pretende

que se reconozca el acceso al trabajo, sin tener en cuenta la situación nacional de

empleo, para un extranjero que haya obtenido la autorización de residencia por motivos

excepcionales, sin ninguna limitación a establecer por vía reglamentaria.

F) Más calado jurídico tiene si cabe la propuesta de corregir la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, acogida en el artículo 36.5 del proyecto de ley, respecto al no

reconocimiento del derecho a percibir prestaciones por desempleo a un extranjero que,

aun habiendo trabajado, no disponga ni de autorización de residencia ni de trabajo. No

12

me parece que se vaya a acoger la enmienda, a pesar del esfuerzo argumental para

fundamentarla con referencias a la Recomendación núm. 151 de la OIT, aunque sí creo

que la presentación de esta enmienda puede ser un buen momento para reabrir el debate

en el plano doctrinal, y que después pudiera llegar al marco normativo, sobre la razón

jurídica que posibilita que una persona que ha trabajado durante un cierto tiempo y que

hubiera generado prestaciones por desempleo si lo hubiera hecho de forma regular, no

tenga acceso a dichas prestaciones sólo por su condición de no ser nacional del Estado.

También merece especial atención la propuesta de supresión de la limitación del ámbito

geográfico de la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia, en la

misma línea que la posibilidad ya recogida para el trabajo por cuenta ajena,

argumentándose con buen criterio que “hay que tener en cuenta convenios

internacionales (por ejemplo con Chile o Perú) que exigen el mismo trato de esos

nacionales con respecto a los españoles, por lo que no sería legal establecer

limitaciones”. O la propuesta de que el extranjero que no pueda ser dado de alta en la

Seguridad Social por causas sobrevenidas que no le sean imputables puede acceder a

dicha situación administrativa con un nuevo empleador y sin necesidad de tener que

regresar al país de origen “cuando tenga una nueva oferta y haya obrado según ley”.

G) Por último, pero no menos importante, el PNV propone añadir una nueva disposición

adicional en la que se delimiten claramente cuáles son las competencias de las

Comunidades Autónomas o Instituciones Forales en materia de extranjería, con cita

expresa, entre otros ámbitos, de las políticas de integración social de los inmigrantes y

las autorizaciones iniciales de trabajo. Se fundamenta esta enmienda en el “respeto a los

requerimientos de la Constitución y los Estatutos de Autonomía en las materias

previstas por esta Ley”.

6. Por último, paso a analizar las enmiendas presentadas por el grupo parlamentario de

Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, en el bien

entendido que cada fuerza política integrante del grupo ha presentado sus propias

enmiendas, y que sólo se han presentado conjuntamente muy pocas. En cualquier caso,

también hay que decir que gran parte de las enmiendas presentadas por cada grupo

político son de idéntico contenido, y que bastantes reiteran algunas de las presentadas

por otras fuerzas políticas (señaladamente CiU, PNV y PSOE) y que ya han sido

examinadas con anterioridad, y de ahí que mi explicación se centre sólo en aquello que

considere de mayor novedad o de más interés.

A) Si hubiera que buscar una línea de conducta de las enmiendas ahora examinadas,

podría afirmarse que se centran en gran medida en la defensa de las competencias

asumidas por la Generalitat en materia de inmigración en virtud de lo dispuesto en el

Estatuto de Autonomía, así como también que tratan de reforzar la protección de las

personas inmigrantes que se encuentran en situación más difícil por lo que respecta al

ejercicio de sus derechos, es decir las personas en situación irregular.

Me parece probable que puedan aceptarse algunas de las enmiendas presentadas, pero

en cambio las de mayor calado protector no creo que tengan encaje en la línea oficial

del proyecto de ley (aunque la actual dinámica parlamentaria lleva a que puedan

formalizarse pactos de todo tipo y aceptación de propuestas que en ocasiones pueden

parecer contradictorias con el texto originariamente presentado, e incluso que pueda

13

haber artículos aprobados en la misma norma que puedan plantear dudas fundadas sobre

su compatibilidad).

B) Se enfatiza la defensa de las competencias autonómicas pidiendo que quede clara

constancia en la exposición de motivos de que la nueva normativa se adapta a las

asumidas ya por algunas Comunidades Autónomas en materia de integración de

inmigrantes y de autorizaciones (entiendo que falta la referencia a “iniciales”, aunque

quizás no sea un olvido involuntario) de trabajo, así como también a las que en su caso

puedan asumir estatutariamente otras Comunidades en el futuro. La defensa de tales

competencias lleva a proponer que las Comunidades deban ser informadas de todas las

autorizaciones de residencia por reagrupación familiar que afecten al territorio

autonómico, y, dando un paso más adelante, o al menos así me lo parece, de la

normativa recientemente aprobada sobre traspasos de competencias, se pide que la

habilitación para trabajar del cónyuge o hijos reagrupados en edad escolar, se conceda

“previo trámite de informe autonómico o de información a las Comunidades Autónomas

con competencias en la materia”. No acabo de entender la razón de ser de esta última

propuesta, dado que es la Comunidad Autónoma la que ha de conceder la autorización y

me parece, salvo mejor opinión, que se plantea un trámite duplicado.

C) Se defiende la efectividad del principio de no discriminación para todos los

extranjeros (ciertamente “en los términos previstos en la Ley”) y no sólo para los

residentes. Hay la propuesta de suprimir las referencias a algunas medidas tendentes a

facilitar la integración de los inmigrantes (artículo 2 ter 2) porque se es del parecer que

los valores que deberían ser explicados, y aprendidos, en las acciones formativas ya son

conocidos sobradamente “por la gran mayoría de extranjeros”, y se añade, no sin razón,

que “también podríamos alegar que estas deficiencias las padecen muchos españoles o

muchos extranjeros comunitarios a los que no se aplica esta ley”. Sobre la polémica

cuestión de cómo acceder al padrón municipal por parte de los extranjeros, la propuesta

es sustituir en el artículo 6 la referencia a la residencia por la mención a vivir en el

municipio en el que proceda el empadronamiento, “para adecuarlo a la normativa

reguladora que debe presidir la actuación municipal, contenida en la Ley de Bases de

Régimen Local”.

D) De mayor calado, y de difícil asunción por la ponencia, me parece la propuesta de

introducir la referencia al acceso a la función pública en la condición de funcionario y

no sólo laboral, si bien no cabe olvidar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea (ciertamente referida a ciudadanos comunitarios) que pone el acento, no

en la condición funcionarial o laboral del puesto de trabajo al que se accede en la

función pública, sino en el ejercicio de poderes específicos para reservarlos única y

exclusivamente a los nacionales de un Estado.

E) Por otra parte, la preocupación por proteger a los ciudadanos extracomunitarios en

condiciones difíciles en el ámbito económico se pone de manifiesto, por poner un

ejemplo muy significativo, en la propuesta de modificación del proyecto de ley respecto

a los requisitos del reagrupante para poder solicitar la reagrupación familiar, para lo que

sólo se requeriría acreditar residencia legal en España, alojamiento digno y medios de

visa suficiente (sin mayor concreción), y muy especialmente en la propuesta de

imposibilidad de denegar la renovación de la autorización de residencia por

reagrupación familiar “cuando se base en la dependencia sobrevenida de los servicios

y/o prestaciones sociales”. O la propuesta, en sintonía con enmiendas de otros grupos y

14

con apoyo en resoluciones judiciales comunitarias, de concesión de una autorización de

residencia temporal, que incluye la de trabajo, cuando se trate de extracomunitarios que

“acrediten ser los padres de menores que hayan adquirido la nacionalidad española, se

encuentren en nuestro país y dependan económicamente de sus progenitores”. O una

mayor flexibilidad en la regulación del arraigo social al objeto de que se abran vías, y la

justificación de la enmienda número 277 lo afirma con toda claridad, “para la regulación

de las personas que se encuentran en nuestro país en situación irregular, basada

principalmente en la normalización de su situación laboral”. En la misma línea, se

propugna el reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo, en idéntico

sentido que una enmienda propuesta por el grupo nacionalista vasco, para quienes hayan

llevado a cabo una actividad laboral pero sin disponer ni de autorización de residencia

ni de trabajo.

F) Hay también la propuesta de que, si hubiera transcurrido el plazo para dar de alta al

extranjero en la Seguridad Social y no se hubiera producido, se permita al extranjero

solicitar una autorización de residencia excepcional, con autorización de trabajo, “al

considerársele víctima de una relación contractual extinguida en contra de su voluntad”.

Por cierto que en la justificación de esta enmienda, que se reitera en algunas más en la

que se aborda la misma cuestión, se expone que la previsión que efectúa la ley de

condicionar la eficacia de la autorización al alta en la Seguridad Social “contraviene el

Estatuto de Autonomía de Cataluña y vacía de contenido la competencia sobre la

expedición de las autorizaciones iniciales de trabajo y, consecuentemente, sobre su

extinción”. Creo que este argumento debe ser objeto de debate y discusión, porque se

mezclan dos cuestiones jurídicas de carácter diverso: una es la competencia autonómica

en una materia y otra los requisitos que puedan establecerse en la normativa laboral y de

Seguridad Social para que el acceso al mercado de trabajo (en este caso de los

extranjeros) pueda y deba producirse cuando se cumplan determinados requisitos. Habrá

que seguir este debate con interés.

En una línea semejante, pero ahora sin entrar en consideraciones de carácter

autonómico, se propugna el reconocimiento de un derecho, para el extranjero que haya

accedido a España con un contrato de trabajo pero que no haya sido dado de alta en la

Seguridad Social por causas sobrevenidas que no le sean imputables, a permitir que sea

dado de alta con un nuevo empleador “si presenta nuevo contrato previa autorización

administrativa”, con la pragmática justificación de que “resulta contrario a la razón e

injusto para el trabajador tener que regresar al país de origen cuando tenga una nueva

oferta y haya obrado según la ley”.

G) De difícil encaje en el marco estatutario y legal me parece alguna enmienda que trata

de ampliar las competencias autonómicas, como la número 308, que prevé la concesión

de autorizaciones no iniciales por parte de las Comunidades Autónomas “cuando las

solicitudes se encuentren referidas a relaciones laborales que sigan cumpliéndose en el

territorio de las Comunidades Autónomas que otorgaron la primer autorización inicial”.

Repárese, en términos jurídico-laborales, que el hecho de que la relación laboral se siga

desarrollando, en principio, en el mismo territorio autonómico no implica obstáculo

alguno a que pueda modificarse su ámbito geográfico (movilidad geográfica prevista en

el artículo 40 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), cuando concurran causas

debidamente justificadas.

15

H) En fin, algunas enmiendas tratan de reforzar las competencias autonómicas desde la

perspectiva de supresión de las referencias contenidas en el proyecto de ley a todo

aquello que se refiere a la “uniformidad de procedimientos” de carácter administrativo e

informático, argumentándose por ejemplo en la enmienda núm. 507 que “en los

aspectos procedimentales no regulados por la ley ni por el reglamento, la competencia

ejecutiva de la Generalitat permite su desarrollo y aplicación de acuerdo con la

normativa catalana”, o en la enmienda núm. 511 que “el Estado se atribuye la facultad

de establecer la aplicación informática común, pero los estándares comunes que

garantizan una correcta actuación de todas las Administraciones implicadas deben

establecerse de común acuerdo entre las Comunidades Autónomas”.

I) Para concluir, y sin referencia concretar al ámbito laboral que ha guiado mi

explicación de las enmiendas al proyecto de ley, debe hacerse mención de la propuesta

(enmienda número 517, presentada por ERC) en la que se pide que el gobierno apruebe

en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de la futura norma, una ley orgánica

(técnicamente la enmienda hubiera debido pedir que el gobierno presente un proyecto

de ley) “que regule el derecho de voto de los extranjeros con permiso de residencia de

larga duración, independientemente de los acuerdos de reciprocidad al respecto”

III. Cambios sustanciales en el proyecto de ley de reforma de la normativa de

extranjería.

1. La semana del 26 al 30 de octubre será verdaderamente importante para el futuro de

la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (modificada). En efecto, el lunes

se reúne la Comisión de Trabajo e Inmigración para dictaminar el proyecto de ley a

partir del Informe de la Ponencia, y el jueves habrá debate del texto aprobado en

Comisión en la Sesión Plenaria., obviamente si la Comisión ha emitido us Informe. Es

decir, en cuatro días sabremos cómo queda el texto originariamente presentado tras su

paso por ponencia, Comisión y Pleno.

Ahora bien, ya tenemos suficientes elementos de conocimiento para afirmar con total

fundamento de causa que el texto que saldrá del Congreso hacia el Senado contendrá

sustanciales modificaciones con respecto al publicado el día 1 de julio. Gracias a la

amabilidad de la letrada Mª Helena Bedoya que me ha facilitado una copia del Informe

de la ponencia, de 21 de octubre (aún no publicado en el BOCD, pero del que se pueden

encontrar algunas referencias de indudable interés en el blog del diputado de CiU Carles

Campuzano), he podido comprobar la importancia de tales cambios, que en gran medida

refuerzan las competencias autonómicas por una parte y algunos derechos de todos los

inmigrantes por otra, aunque ciertamente hay preceptos de los criticados en su momento

por una mayoría de organizaciones sociales que no han sufrido, al menos hasta el día de

hoy, prácticamente modificación alguna.

2. Vayamos en primer lugar al análisis cuantitativo del cambio. La ponencia ha

incorporado 100 enmiendas al texto presentado por el gobierno, siendo CiU con 34 la

más “afortunada” en la negociación parlamentaria, seguida del grupo de ERC-IU-ICV

con 18, el socialista con 16, y el nacionalista vasco con 12. Al grupo popular sólo se le

han aceptado 3 enmiendas de escasa importancia, y de ahí que el portavoz del PP en la

Comisión, Sr. Rafael Hernando, denunciara que el PSOE había renunciado a pactar con

el PP la futura norma sobre la inmigración. Para el Sr. Hernando, el PSOE sólo se ha

preocupado de "pactar con quien sea y lo que sea para sacar adelante la reforma de la

16

ley", que en su opinión mantiene los errores de la legislación anterior y "no pone coto a

la inmigración ilegal".

Es de prever que en Comisión puedan aún incorporarse algunas enmiendas

transaccionales, y de ahí que el texto que salga del Congreso sea, sin duda, el que más

se acerque a la futura ley de reforma de la normativa vigente, ante el acuerdo del grupo

socialista con otras fuerzas parlamentarias que impedirá, por la aritmética parlamentaria,

que algunas enmiendas de importancia que el grupo popular pudiera introducir en el

Senado sean finalmente objeto de aprobación en la sesión del Congreso de los

Diputados que apruebe el texto definitivo de la nueva Ley.

3. Desde la perspectiva cualitativa, y al igual que hice con ocasión del estudio de las

enmiendas presentadas por los diferentes grupos parlamentarios, me detengo en aquellas

que tienen, a mi parecer, más interés en relación con el mundo del trabajo, así como

también en algunas que prevén la ampliación de los marcos competenciales

autonómicos. En su momento, y ello será cuando se apruebe el texto de la nueva ley, ya

habrá tiempo para analizar con detalle todos los cambios que se introduzcan.

4. Con respecto al nuevo artículo 2 bis, que fija las grandes líneas de la política

migratoria, la redacción deja la puerta abierta a que la política en esta materia que lleve

a cabo el gobierno español se planifique y ejecute “sin perjuicio de las competencias

que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas y por las Entidades

Locales”. Se mejora a mi parecer la redacción de los principios que han de informar tal

actuación, de forma que ya no se tratará sólo de lograr la integración social de los

inmigrantes, sino de que ésta deberá lograrse “mediante políticas transversales dirigidas

a toda la ciudadanía”; ya no se tratará sólo de luchar contra la inmigración irregular sino

también contra el tráfico ilícito de personas, y no debe olvidarse la necesaria referencia

a las iniciativas de cooperación al desarrollo y codesarrollo con terceros países de

origen y tránsito de la inmigración. También me parece de especial interés el nuevo

principio incorporado al texto, en virtud del cual la política inmigratoria deberá basarse

en el respeto al principio de “la garantía del ejercicio de los derechos que la

Constitución, los tratados internacionales y las leyes reconocen a todas las personas”.

5. Las modificaciones incorporadas al nuevo artículo 2 ter refuerzan las competencias

de las CC AA. No de otra forma debe entenderse la mención explícita a que las políticas

de integración han de tener en cuenta el marco definido por los Estatutos de Autonomía

y los valores que dichos textos contienen, y que en la incorporación al sistema educativo

deberá garantizarse el aprendizaje del “conjunto de las lenguas oficiales”. En el mismo

sentido, y con referencia a la integración de los menores extranjeros no acompañados, la

futura norma llama a todas las Administraciones implicadas a coordinar sus actuaciones,

en el bien entendido de que se tomarán como referencia “sus respectivos planes de

integración”. Además, los planes estratégicos de integración tendrán carácter bienal, y

no plurianual como se preveía en la redacción inicial del proyecto de ley.

6. La polémica suscitada por los efectos del empadronamiento y los límites para poder

empadronarse que suscitó el proyecto de ley parece que deberían quedar resueltos con la

nueva redacción propuesta para el artículo 6.3, de tal forma que los ayuntamientos

quedarán obligados a empadronar en sus municipios a los extranjeros “que tengan su

domicilio habitual en el municipio” (frente a la más estricta redacción inicial de la

residencia en el municipio).

17

7. Una propuesta de modificación de especial calado político autonómico es la

incorporada al artículo 31, regulador de la situación de residencia temporal. El nuevo

texto que se debatirá mañana en Comisión y el jueves en Sesión Plenaria dispone que a

efectos de la renovación de la autorización de residencia temporal se valorará en

especial el esfuerzo que haya realizado el extranjero al efecto y que deberá quedar

acreditado “mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la

asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta ley”.

Es obvio que para el diputado de CiU Carles Campuzano la valoración es positiva, ya

que se incorpora, por primera vez, “l’esforç d’integració de l’immigrant alhora

d’accedir a les diverses situacions de residència, posant l’accent en l’assumpció dels

valors basics de la societat d’acollida i el coneixement de les llengües que es parlen en

els diversos territoris de l’Estat”. No es de la misma opinión el portavoz del PP, Sr.

Rafael Hernando, que sostiene que dicho informe "tiene el peligro de convertirse en un

instrumento de depuración de los extranjeros que no cumplan con lo que la autonomía

considera que debe ser el buen inmigrante".

En el mismo sentido, el artículo 68 incorpora una importante modificación, de tal forma

que la integración social del extranjero por motivos de arraigo requerirá de informe

autonómico o local, a concretar por vía reglamentarias pero que en cualquier caso tendrá

en cuenta, entre otros aspectos, “los esfuerzos de integración a través del seguimiento de

programas de inserción sociolaborales y culturales”.

8. Se mejora la protección de la mujer extranjera afectada por violencia de género, ya

que las medidas de protección contenidas en la LO 1/2004 de 28 de diciembre y en el

resto de la normativa le serán de aplicación con independencia de la situación

administrativa en que se encuentre en España. Además, se prevé la posibilidad de

conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer

afectada mientras se tramita el procedimiento penal, autorización cuyos efectos

concluirían “en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la

autorización por circunstancias excepcionales”.

9. En la regulación de los menores no acompañados se refuerza aún más el cambio

provocado por la incorporación de mayores competencias autonómicas. De tal forma,

las CC AA deberán ser informadas de los acuerdos que suscriba el gobierno español con

los países de origen de tales menores, y podrán formalizar directamente acuerdos con

tales países “dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se

realice en su entorno de procedencia”, en los que deberán establecerse mecanismos

adecuados de seguimiento por parte de la autonomía suscriptora del texto. Nuevamente

las CC AA podrán determinar con sus informes el grado de integración de esos menores

cuando alcancen la mayoría de edad a los efectos de concederles por las autoridades

competentes las autorizaciones de residencia y trabajo, con una mención expresa de

política activa de empleo autonómica, ya que no puede entenderse de otra forma la

mención de que las autonomías “desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la

inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad”.

10. El artículo 37 regula las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia. A

efectos de que quede clara la competencia autonómica en la tramitación inicial de las

autorizaciones de trabajo por parte de aquellas CC AA que las hayan asumido en sus

18

Estatutos de Autonomía, el nuevo texto dispone que “la concesión de la autorización

inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en

materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las

competencias asumidas en los correspondientes Estatutos”. El mismo precepto se

recoge en el siguiente artículo, regulador de las autorizaciones de residencia y trabajo

por cuenta ajena, en el que se incorporan varias modificaciones para adaptar la futura

normativa española a la reciente directiva comunitaria sobre acceso al mercado de

trabajo de trabajadores altamente cualificados.

11. El deseo manifestado, básicamente, por CiU, de incorporar enmiendas que

modifiquen el texto inicial del proyecto hasta acercarlo lo más posible a la redacción del

Estatuto de Autonomía catalán, y de otros que se pronuncien en el mismo sentido, se

refleja con meridiana claridad en la modificación incorporada al artículo 39, regulador

de la gestión colectiva de las contrataciones en origen, de tal forma que en dicha gestión

la Administración General del Estado deberá actuar en coordinación con las autonomías

que sean “competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial”. Un

posible embrión de servicio exterior de empleo autonómico, en necesaria coordinación y

cooperación con la intervención de la AGE, parece que se abre con la nueva disposición

adicional novena, en la que se dispone que en el marco de los procedimientos de

contratación colectiva en origen, las CC AA con competencias ejecutivas en materia de

autorizaciones de trabajo “podrán establecer servicios que faciliten la tramitación de los

correspondientes visados ante los consulados españoles, así como promover el

desarrollo de programas de acogida para los trabajadores extranjeros y sus familias.”

Bienvenida sea esta novedad si apunta en la línea expresada y sobre la que he

manifestado mi total conformidad en otras entradas del blog y en artículos y

conferencias sobre la temática de la inmigración.

12. Las modificaciones incorporadas al artículo 40, más exactamente a la regulación de

aquellos contratos u ofertas de colocación en los que no se tendrá en cuenta la situación

nacional de empleo, tratan básicamente sobre la incorporación de los profesionales

altamente cualificados, el personal directivo y los artistas de prestigio, además de dos

menciones específicas que me interesa destacar por el indudable impacto que van a

tener, si se aprueba el texto en la redacción que ahora estoy analizando, en el mercado

de trabajo.

De una parte, y de aplicación inmediata cuando entre en vigor la ley, los familiares

reagrupados en edad laboral (es decir, cónyuge e hijos, y si la futura regulación también

lo permite, la persona unida por análoga afectividad que la conyugal); de otra, y a

expensas de desarrollo reglamentario, los trabajadores en plantilla de un empresa o

grupo de empresas en otro país “que pretendan desarrollar su actividad laboral para la

misma empresa o grupo en España”, precepto que hay que ponerlo en relación con la

modificación incorporada en el artículo 42, regulador del régimen de los trabajadores de

temporada, y en el que se prevé la misma posibilidad pero sólo con carácter temporal.

En fin, no menos importante es la reducción de los actuales 4 a los futuros 2 años para

no tener en consideración la situación nacional de empleo cuando se trate de extranjeros

que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada y

que hayan retornado después a su país, y debiendo poner en relación está modificación

con la incorporada al artículo 42, en la que se dispone que las autonomías, las

corporaciones locales y los agentes sociales promoverán, en colaboración con la

19

Administración General del Estado, “los circuitos que permitan la concatenación de los

trabajadores de temporadas”, o expresado en términos más simples, que los inmigrantes

temporeros puedan trabajar el mayor número de meses posibles antes de volver a su

país.

13. La imposición de las sanciones reguladas en la ley corresponderá a la autoridad

competente, o dicho en términos más claros corresponderá en su caso a la autoridad

autonómica la imposición de sanciones cuando se trate de sanciones relativas a las

normas sobre autorizaciones iniciales de trabajo.

Por cierto, con respecto a la tipificación de las sanciones es importante referirse a una

modificación propuesta en el texto analizado, que tipifica sólo como leves

“d) Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico

no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular.

e) La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa

ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los

trabajadores extranjeros ocupados.”.

Además, se refuerza la responsabilidad solidaria del contratista principal y de todos los

subcontratistas intermedios cuando conocieran que la empresa sancionada empleaba a

trabajadores extranjeros sin autorización, y para evitar dicha responsabilidad y quedar

exonerados de toda sanción deberán demostrar que han respetado “la diligencia debida

definida en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

14. De especial importancia para la autonomía catalana, y para aquellas que tenga

cuerpos de seguridad propios, es la modificación incorporada al artículo 68, en el que se

dispone que tales autonomías podrán aportar un informe de sus fuerzas de seguridad

sobre afectación al orden público, “en todos los procedimientos de autorización de

residencia o su renovación, referidas a extranjeros que se encuentran en España, en los

que se prevea informe gubernativo”, y al que se anexará en el expediente, si así

procediera, el emitido por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado competentes en

materia de seguridad pública”.

Por último, no menos importante es la modificación incorporada en el sentido de que la

necesaria coordinación que debe existir entre la AGE y las CC AA en toda la

tramitación de las autorizaciones iniciales de residencia y de trabajo deberá llevarse a

cabo de tal manera que se preserve “la capacidad de autoorganización de cada

Comunidad Autónoma así como su propio sistema de descentralización territorial”.

Igualmente, es importante la modificación incorporada a la Disposición adicional

quinta, reguladora del acceso a la información, colaboración entre Administraciones

públicas y gestión informática de los procedimientos, en la que se dispone que la

aplicación informática común en la tramitación de los procedimientos administrativos

de extranjería “dará acceso a las Comunidades Autónomas con competencias en materia

de autorización de trabajo a la información necesaria para el ejercicio de sus

competencias, entre la que se encontrará aquella relativa a la concesión y extinción de

autorizaciones de reagrupación familiar concedidas en su territorio así como de las altas

en Seguridad Social de las autorizaciones de trabajo iniciales concedidas por ellas”

20

IV. Texto de la reforma de la normativa de extranjería aprobado por el Pleno del

Congreso.

El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publica hoy viernes el texto del

Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por

el Pleno del Congreso el día 29 de octubre. Reproduzco en esta entrada del blog algunos

preceptos que me parecen de especial interés, y remito el comentario detallado a una

más atenta lectura del texto.

1. Treinta y nueve. El artículo 38 queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 38. Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

1. Para la concesión inicial de la autorización de residencia y trabajo, en el caso de

trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.

2. La situación nacional de empleo será determinada por el Servicio Público de Empleo

Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con

aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo

de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho catálogo contendrá una relación de empleos

susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y

será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.

Igualmente, se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en

ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la

insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles. Reglamentariamente

se determinarán los requisitos mínimos para considerar que la gestión de la oferta de

empleo es considerada suficiente a estos efectos.

3. El procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial, sin

perjuicio de los supuestos previstos cuando el extranjero que se halle en España se

encuentre habilitado para solicitar u obtener una autorización de residencia y trabajo, se

basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o

empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de

documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país.

Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una

autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el

correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en

la Seguridad Social.

4. El empresario o empleador estará obligado a comunicar el desistimiento de la

solicitud de autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado,

desapareciera la necesidad de contratación del extranjero o se modificasen las

condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud. Asimismo, cuando

el extranjero habilitado se hallase en España deberá registrar en los Servicios Públicos

de Empleo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud y formalizar el alta del

trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el

empresario o empleador estará obligado a comunicarlo a las autoridades

competentes.

21

5. La autorización inicial de residencia y trabajo se limitará, salvo en los casos previstos

por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado

territorio y ocupación. Su duración se determinará reglamentariamente.

6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:

a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o

cuando se cuente con un nuevo contrato.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social,

se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de

carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.

d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular,

los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral

como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

7. A partir de la primera concesión, las autorizaciones se concederán sin limitación

alguna de ámbito geográfico u ocupación.»

«Artículo 40. Supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo.

1. No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo

vaya dirigido a

a) Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero

residente en España con una autorización renovada, así como al hijo de español

nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de

otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos

lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de

aplicación el régimen comunitario.

Sesenta y nueve. El artículo 68 queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 68. Coordinación de las Administraciones Públicas.

1. La Conferencia Sectorial de Inmigración es el órgano a través del cual se asegurará la

adecuada coordinación de las actuaciones que desarrollen las Administraciones Públicas

en materia de inmigración.

2. Las Comunidades Autónomas que asuman competencias ejecutivas en la concesión

de la autorización inicial de trabajo, deberán desarrollarlas en necesaria

coordinación con las competencias estatales en materia de extranjería, inmigración y

autorización de residencia, de manera que se garantice la igualdad en la aplicación de la

normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad de los

procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones

necesario para el desarrollo de sus respectivas competencias. La coordinación deberá

22

realizarse preservando la capacidad de autoorganización de cada Comunidad Autónoma

así como su propio sistema de descentralización territorial.

3. Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades

Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración

social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio.

Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el

informe tendrá en cuenta el período de permanencia, la posibilidad de contar con

vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los

esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción

sociolaborales y culturales

4. Las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en materia de

seguridad ciudadana y orden público mediante la creación de una policía propia, podrán

aportar, en su caso, un informe sobre afectación al orden público en todos los

procedimientos de autorización de residencia o su renovación, referidas a extranjeros

que se encuentran en España, en los que se prevea la necesidad de informe gubernativo.

Tal informe se incorporará al expediente al igual que el que, en su caso, aporten las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ejercicio de sus competencias sobre

seguridad pública.»

Disposición adicional quinta.

4. Cuando las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, intervengan

en alguno de los procedimientos regulados en esta Ley, se garantizará que su

participación en los procedimientos informatizados responda a estándares comunes que

garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos los órganos

administrativos intervinientes. Igualmente, la aplicación informática común dará acceso

a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de autorización de trabajo

a la información necesaria para el ejercicio de sus competencias, entre la que se

encontrará aquella relativa a la concesión y extinción de autorizaciones de reagrupación

familiar concedidas en su territorio así como de las altas en Seguridad Social de las

autorizaciones de trabajo iniciales concedidas por ellas.

V. La reforma de la normativa de extranjería entra en la fase final.

1. La semana que hoy termina ha visto la aprobación por la Comisión de Trabajo e

Inmigración del Senado del proyecto de ley de modificación de la Ley Orgánica 4/2000

de 11 de enero (modificada) sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España

y su integración social.

El texto aprobado el pasado jueves día 12, que recoge casi en su integridad el informe

previo de la ponencia y añade alguna enmienda transaccional, mantiene los ejes básicos

de la nueva política migratoria definidos en el Congreso y que han permitido aunar las

voluntades e intereses de varios grupos parlamentarios (PSOE, CiU, PNV, y varios

representantes del grupo mixto), quedando fuera del acuerdo, por motivos muy

diferentes el grupo popular y el de ERC-IU-ICV.

23

2. Es especialmente digno de atención ver la satisfacción que manifiesta CiU, tal como

se recoge en su página web, en la que el diputado Carles Campuzano y la senadora

Montserrat Cardini manifiestan que el texto “blinda” las competencias autonómicas

(obviamente la referencia concreta es a Cataluña) en materia de inmigración. Desde el

análisis de cómo ha evolucionado la tramitación de la norma hasta el momento presente,

no les falta razón ya que se han incorporado la gran mayoría de las enmiendas

presentadas por su grupo parlamentario. Con cita de las palabras de la Sra. Candini, la

futura ley “preserva les competències autonòmiques, blinda les competències de

l’Estatut en Immigració i obre nous espais a la participació de les comunitats en

polítiques d’estrangeria”, destacándose la aprobación de una enmienda en Senado que

subraya que “la concessió de l’autorització inicial de treball, en necessària coordinació

amb la que correspon a l’Estat en matèria de residència, correspondrà a les Comunitats

Autònomes d’acord amb les competències assumides als seus corresponents Estatuts”.

Por el grupo popular, el Sr. González García reiteró el pasado jueves en gran medida los

argumentos expuestos por su compañero del Congreso Sr. Hernando en el Pleno del

Congreso del día 29 de octubre, criticando que no se haya alcanzado un pacto de Estado

sobre una materia tan importante como la inmigración, y enfatizando que se otorguen

amplias competencias a las Comunidades Autónomas para tratar de cuestiones “que son

competencia del Estado” y para las que no se prevé presupuesto, criticando que mientras

que por una parte se amplían competencias autonómicas por otra se reduce en un 50 %,

según el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, la cuantía del fondo

para la integración de los inmigrantes. Recuérdese que el portavoz del grupo popular en

el Congreso calificó de "disparate" transferir competencias en materia de expedición de

permisos iniciales de trabajo a algunas Comunidades Autónomas, así como la potestad

de sanción y recaudación a las mismas, y de "disparate aún mayor" que el anterior, la

facultad conferida a las CC AA para formalizar acuerdos internacionales con países

extranjeros.

3. En relación con el texto remitido por el Congreso de los Diputados, aprobado en la

Sesión Plenaria del 29 de octubre, cabe decir que no se han introducido modificaciones

de relevancia que afecten a la regulación de las relaciones de trabajo de los extranjeros,

salvo la confirmación de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas

que así lo tengan recogido en sus Estatutos de Autonomía para la tramitación de las

autorizaciones iniciales de trabajo.

Según la información facilitada a los medios de comunicación por la senadora socialista

Matilde Fernández, se han incorporado las enmiendas del grupo socialista, la mayor

parte de ellas de carácter meramente técnico o de corrección de errores observados en el

texto que ha llegado al Senado, así como una mejor regulación de la política de visados

en el espacio comunitario.

Cabe decir, no obstante, que algunas de las “correcciones de errores” son relevantes, ya

que de no haberse producido la regulación hubiera sido mucho más laxa en un caso y

hubiera planteado problemas interpretativos en otro.

Me refiero, en el primer caso, a la reincorporación al proyecto de ley de la

consideración como falta grave, recogida en el proyecto de ley presentado en el

Congreso, de la promoción de la permanencia en España de un ciudadano extranjero en

situación irregular, texto que ha sido duramente criticado por la mayor parte de las

24

organizaciones no gubernamentales, quedando el texto aprobado en los siguientes

términos: “promover la permanencia irregular en España de un extranjero cuando su

entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su

cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización.

Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias personales y familiares

concurrentes”.

En el segundo, se corrige un “baile de números” que modificaba las competencias de la

Inspección de Trabajo y de Seguridad Social en materia de extranjería y que les

“otorgaba” competencia para conocer de las infracciones graves por “contraer

matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal del

menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de

obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no

constituyan delito”. Con la corrección, baste indicar la consideración de falta leve de

prestar sus servicios el trabajador extranjero en una ocupación, sector de actividad o

ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que

sea titular, o la contratación por parte empresarial de trabajadores extranjeros cuya

autorización “no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico”.

Entre las enmiendas transaccionales aprobadas, tiene una relación directa con las

políticas de empleo, la obligación asumida por el gobierno, al objeto de facilitar la tarea

de control de las Cortes de elaborar y remitir anualmente “un informe con el análisis

cuantitativo y cualitativo de los datos analizados por el Observatorio permanente de la

inmigración relacionados con los movimiento migratorios, y especialmente con los

flujos migratorios de carácter laboral”; tampoco deben olvidarse algunas mejoras

introducidas en la protección de las personas afectadas por el tráfico de seres humanos

para facilitarles autorización provisional de residencia y trabajo mientras se tramite el

procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

4. Ya he dicho con anterioridad que fueron aprobadas sólo algunas enmiendas en la

Comisión correspondiente del Senado y que fueron desestimadas la mayor parte de las

382 enmiendas presentadas, cuya lectura detallada puede hacerse en el Boletín Oficial

del Senado del día 12. Me ha sorprendido en especial el rechazo de todas las enmiendas

presentadas por el grupo parlamentario “Entesa Catalana de Progrés”, porque algunas de

ellas hubiera podido merecer más atención, en razón de las cuestiones técnicas

suscitadas en relación con las competencias autonómicas en materia de autorización

inicial de trabajo y la relación de conflicto existente entre el texto que se aprobará en

pocos días y el Reglamento 2393/2004 de 30 de diciembre.

Al igual que hice con las enmiendas del Congreso, esta semana he dedicado algunas

horas a la lectura detallada de las 382 enmiendas, aún siendo consciente de que se

trataba más de una inversión “intelectual” que no de un aprovechamiento estricto del

tiempo, dado que intuía, por pura lógica parlamentaria, que se mantendría el núcleo

duro del pacto alcanzado en el Congreso. Para quienes estén interesados, y seguro que

en el mundo universitario y de las ONGs habrá personas dispuestas a ello, en dicha

inversión intelectual les recomiendo la lectura de algunas enmiendas que tratan sobre las

competencias autonómicas y sobre las políticas de empleo, siendo la mayor parte de

ellas del grupo parlamentario Entesa Catalana de Progrés, aunque algunas de ellas

también fueron presentadas por otros grupos como el nacionalista vasco.

25

A) En materia competencial se proponía una redacción del objetivo principal de la

política migratoria (artículo 2 bis) que pusiera más el acento en la política de

colaboración del Estado con las Comunidades Autónomas y otras administraciones

públicas, y que se guiara por las políticas acordadas por la Unión Europea (número 5).

También, el derecho de las CC AA que tramiten las autorizaciones iniciales de trabajo a

ser informadas sobre las autorizaciones de residencia por reagrupación familiar que

afecten a su territorio, justificándose dicha petición porque “el proyecto de ley prevé

que la autorización de residencia habilita para trabajar sin necesidad de ningún otros

trámite administrativo”, por lo que la autoridad competente en tramitación inicial de

permisos de trabajo, que es la Generalitat en Cataluña, “debe disponer de la información

necesaria” (número 39).

B) Varias enmiendas (véanse las números 50, 51 y 85) plantean una cuestión

jurídicamente interesante respecto al período de tiempo en el que debe producirse el alta

del trabajador extranjero en la Seguridad Social, una vez que se encuentra en España de

forma regular para iniciar su actividad laboral, y el efecto que dicha falta de alta tiene

sobre la eficacia, o falta de eficacia, de la autorización de residencia y trabajo concedida

para trabajar por cuenta propia o ajena.

En efecto, hay dos cuestiones que deben merecer nuestra atención: mientras que en el

proyecto de ley el período durante el que se puede tramitar el alta en la Seguridad Social

parece ser que es de 3 meses, el Reglamento del año 2004 fija un período de 1 mes

(artículo 51.14). Por otra parte, el Reglamento estipula en su artículo 75 que la falta de

dicho requisito legal podrá producir la extinción de la vigencia de la autorización

concedida, decisión que será adoptada por la “autoridad competente” (autonómica,

añado yo ahora, cuando tenga asumida las competencias en materia de autorizaciones

iniciales de trabajo), mientras que el proyecto de ley dispone que la eficacia de la

autorización de residencia y de trabajo inicial (obsérvese, en consecuencia, que se trata

parcialmente de una competencia autonómica) “se condicionará al alta del trabajador en

la Seguridad Social”.

Varias enmiendas presentadas por ECP, y de las que no he encontrado ninguna

referencia en los debates parlamentarios en el Senado, llaman la atención sobre el

impacto que esta medida tiene a su parecer sobre las competencias transferidas,

argumentándose que en el acuerdo de 12 de febrero de 2009 la transferencia se pactó

sobre las funciones y servicios en relación con las autorizaciones iniciales de trabajo, y

que “la previsión que efectúa la Ley de condicionar la eficacia de la autorización del

alta en la SS contraviene el EAC y vacía de contenido la competencia sobre la

expedición de las autorizaciones iniciales de trabajo y, consecuentemente, sobre su

extinción. Por ello se propone la supresión…”. El planteamiento de estas enmiendas es

coherente con otras presentadas, y que tampoco han sido tomadas en consideración,

como la que preveía la posibilidad de que el trabajador (por cuenta ajena) que no

hubiera sido de alta pudiera solicitar una autorización de residencia excepcional

(número 51).

C) No ha prosperado, y ya era previsible que así ocurriera visto el debate en el

Congreso, la propuesta de extender el derecho a obtener prestaciones de Seguridad

Social por parte del trabajador extranjero que se encuentre en situación irregular

(carencia de autorización de residencia y de trabajo) tanto por contingencias comunes

como profesionales, así como el reconocimiento expreso de las prestaciones por

26

desempleo. Se critican las interpretaciones restrictivas que el proyecto de ley realiza

respecto de las contingencias comunes, y la precariedad que puede provocar en el

extranjero que ha trabajado el no poder acceder a una prestación económica mientras se

encuentre desempleado, acudiendo a la Recomendación número 151 de la OIT (texto

jurídicamente no vinculante, ciertamente, aunque pueda servir de criterio interpretativo

de otras normas de acuerdo con la doctrina del TC español) para defender su tesis

(número 88).

D) Desde el pragmatismo y conocimiento de la realidad del mercado de trabajo español,

alguna enmienda no aceptada (número 222 del grupo nacionalista vasco) planteaba una

modificación del artículo 36.4 del proyecto de ley. Mientras que dicho precepto, que

supongo que será aprobado en los términos del proyecto, obliga a que la autorización de

trabajo se acompañe de un contrato de trabajo “que garantice una actividad continuada

durante el período de vigencia de la autorización”, la enmienda proponía que la

duración fuera “al menos de 6 meses”, argumentándose que garantizar empleo durante

dicho período “proporciona estabilidad al trabajador extranjero y demuestra

suficientemente la seriedad del empresario”.

E) De especial interés me ha parecido la enmienda del grupo popular (número 330) al

artículo 38.5 del proyecto de ley, solicitando su supresión. El texto ahora objeto de

atención dispone que la autorización inicial de residencia y trabajo “se limitará ….. a un

determinado territorio y ocupación. Su duración se determinará reglamentariamente”,

justificándose la propuesta en aras a “facilitar la movilidad geográfica y no poner

trabajas en la integración laboral de los extranjeros que trabajen por cuenta ajena”. En

coherencia con la enmienda anterior, la número 331 pedía la supresión de la

consideración de infracción leve por prestar un trabajo en una ocupación o sector de

actividad no contemplado en la autorización de residencia. En todo caso, hubiera

quedado por ver cómo se adaptaba este cambio normativo a las competencias de

algunas CC AA en materia de autorizaciones iniciales de trabajo para su ámbito

territorial (obviamente, no superior al autonómico, salvo aquellos supuestos

expresamente previstos por la normativa que puedan atribuir unas consecuencias de

alcance supraautonómico a la autorización)

F) La aplicación del principio de no discriminación debería aplicarse a todos los

extranjeros y no sólo a los que vivan y trabajen legalmente en España, dada la existencia

de derechos para todas las personas con independencia de su estatus administrativo en

ámbitos como la educación, protección de menores, protección de las víctimas de

violencia o de tráfico de seres humanos, etc. (número 6).

G) Se pretendía una modificación más clara del artículo 6 del proyecto que la realizada

en el Congreso, para que no haya duda de que los ayuntamientos deberán incorporar al

padrón municipal a todos los extranjeros que vivan en el municipio y no sólo aquellos

que residan. En cualquier caso, me parece que el texto que finalmente se ha aprobado no

deja duda sobre el empadronamiento de las personas que vivan en el municipio,

empadronamiento que otorga derechos a la asistencia sanitaria, educación (sin entrar

ahora en la fase obligatoria o no obligatoria de la misma) y prestaciones sociales básicas

(número 14).

H) Varios grupos parlamentarios han insistido en modificar el artículo 9, relativo al

derecho a la educación, para que quedara claro, de acuerdo a su parecer con la doctrina

27

del TC en su sentencia número 236/2007, el derecho de todo extranjero a la educación

no obligatoria en las misma condiciones que los españoles, aun cuando no sean titulares

de una autorización para residir. En su enmienda número 194, el grupo nacionalista

vasco insiste en que la redacción del texto actual no garantiza dicha igualdad y que por

ello “se podría imposibilitar el acceso de los menores extranjeros a la educación

infantil”, exponiéndose además que si ello se produjera en tales términos se atentaría

contra el objetivo número 5 del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración, que

incluye “facilitar el acceso del alumnado inmigrante a etapas no obligatorias”.

I) En fin, por parte del grupo popular se ha insistido en la petición de supresión de

algunos informes que las CC AA con competencias en cada materia deberán realizar

con respecto a la integración social del extranjero o para la concesión de la nacionalidad

española, argumentándose, entre otros razonamientos, que ese informe puede tener

factores subjetivos, y que si ese informe es diferente de una CC AA a otra “puede

significar un trato diferente de los inmigrantes en el territorio español”.

5. El próximo pleno del Senado, a celebrar del 17 al 19 de noviembre, aprobará

previsiblemente el proyecto de ley en los mismos términos que el texto aprobado el día

12 por la Comisión de Trabajo e inmigración, aunque la senadora socialista Matilde

Fernández manifestó su voluntad el pasado jueves de seguir “hablando” con el grupo

popular para intentar acercar posiciones antes de la votación, algo que me parece muy

difícil de conseguir dadas las diferencias existentes en los planteamientos de cada grupo

y el rechazo, tanto en el Congreso como en el Senado, de la gran mayoría de enmiendas

del grupo popular.

A partir de ese momento sólo faltará la aprobación del texto definitivo por el Pleno del

Congreso de los Diputados, que previsiblemente se producirá en la sesión plenaria de la

última semana de noviembre o primera de diciembre, y recuérdese que el texto entrará

en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Seguiré analizando, en consecuencia, la tramitación del proyecto de ley en posteriores

entradas del blog, hasta su aprobación y entrada en vigor. A partir de entonces, ya se

tratará de analizar, debatir, criticar e interpretar, cuando fuere necesario, los preceptos

de un nuevo texto legal, texto que, no se olvide, sigue siendo objeto de críticas, al

menos en su redacción actual, por parte de cualificadas ONGs por considerar que, a

pesar de las mejoras introducidas en la tramitación parlamentaria, todavía existen

“importantes restricciones que afectarán gravemente a las personas inmigrantes que

viven en España”, entre las que se citan las siguientes:

“- El artículo 17 restringe de manera injusta la reagrupación familiar de los ascendientes

de la persona inmigrante, lo que perjudicará gravemente el proceso de integración

social.

- El artículo 31 bis, a pesar de las mejoras introducidas, eleva a rango legal la

obligatoriedad de iniciar un expediente sancionador a las inmigrantes en situación

administrativa irregular en España que denuncien ser víctimas de violencia de género, lo

que objetivamente desincentivará estas denuncias.

- Los artículos 53.1c) y 53.2c) establecen el aumento de las sanciones a quienes faciliten

el empadronamiento de personas extranjeras en situación irregular. Esto supondrá, por

28

ejemplo, que un sector significativo de la población inmigrante podrá ver en peligro el

acceso a los recursos de la sanidad pública, en un momento de especial preocupación.

- Por último, lamentamos que el artículo 62 mantenga el incremento del período

máximo de internamiento en los CIE de 40 a 60 días”.

VI. Reforma de la normativa de extranjería: ya sólo queda la aprobación por el

Congreso.

1. En mi última entrada sobre la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 decía que “habrá

que seguir analizando la tramitación del proyecto hasta su aprobación y entrada en

vigor”. Pues bien, este comentario trata sobre la aprobación del texto por el Pleno del

Senado el miércoles 18 de noviembre, que ha sido remitido al Congreso para su

definitiva aprobación en el Pleno del día 26 de noviembre.

España entrará, por consiguiente, en su período de presidencia comunitaria con una

nueva norma reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración social; en dicho período deberá procederse a la evaluación del pacto europeo

de inmigración y asilo suscrito el 15 de octubre de 2008, evaluación que, como destacó

el Ministro de Trabajo e Inmigración Celestino Corbacho en su comparecencia del día

19 en la Comisión Mixta de la Unión Europea, “será una de las tareas más importantes

que deba afrontar nuestro país durante la presidencia y se inscribe en la labor que el

gobierno español lleva realizando en los últimos años para impulsar acciones y políticas

conjuntas en el campo de la inmigración”.

Se trata de una nueva norma que merece una valoración muy satisfactoria para la

autoridad directamente responsable de la política de inmigración en España, la

Secretaria de Estado de Inmigración Sra. Consuelo Rumí, que afirmaba el pasado día

17, en la conferencia pronunciada en el Foro de la Nueva Sociedad, y de forma un tanto

exagerada a mi parecer, que “esta es la legislación más garantista para los ciudadanos

extranjeros de todas las que ha conocido en este ámbito nuestro país”. La Sra. Rumí

destacaba, con expresiones que me suenan bastante más duras que las utilizadas en sus

intervenciones públicas con ocasión del proceso de normalización de trabajadores

extranjeros en situación irregular en el año 2005, que se trata de un proyecto “que pasa

de la extranjería a la inmigración, tiene vocación de equilibrio y conecta con las

aspiraciones de una mayoría de ciudadanos que quieren orden y legalidad, lucha contra

la irregularidad, igualdad en los derechos y obligaciones, integración y respeto a las

normas básicas de la convivencia”.

Añado yo ahora que se trata de una norma que afecta a 4.715.757 extranjeros con

certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 30 de septiembre, y que el

número de extranjeros no comunitarios se ha reducido muy poco en los último meses

por la aplicación del programa de retorno voluntario de trabajadores extranjeros no

comunitarios (cuestión distinta es el número de extranjeros que abandonan España ante

las dificultades derivadas de la crisis económica y de empleo, o por otros motivos, un

total de 232.007 en el año 2008 según cifras oficiales facilitadas por el gobierno en la

respuesta a una pregunta parlamentaria del diputado de CiU Sr. Carles Campuzano); en

efecto, un año después de su entrada en vigor el programa ha registrado 8.724

solicitudes, en su gran mayoría de trabajadores ecuatorianos (44 %) y colombianos (18

%), cifra a la que hay que añadir la de 3.160 personas que se han acogido al Plan de

Retorno Social hasta el día 10 de noviembre.

29

2. He tenido la oportunidad de leer con detenimiento el texto aprobado por la Comisión

de Trabajo e Inmigración, publicado en el Boletín Oficial del Senado el día 17, del que

sólo había tenido información, tal como expliqué en la última entrada, por las noticias

de los medios de comunicación y por la lectura del acta de la reunión. Baste decir ahora

que el Pleno del Senado ha aprobado el texto de la Comisión con la incorporación

únicamente de dos enmiendas, del grupo mixto y del de senadores nacionalistas, que no

afectan directamente al ámbito de las políticas de empleo.

En concreto se trata, en primer lugar, de la modificación del artículo 31, que regula la

situación de residencia temporal; en su apartado 7 a) el texto remitido por la Comisión

disponía que a los efectos de su renovación se valorará en su caso “la condena por la

comisión de un delito o falta”, mientras que la enmienda aprobada (con la abstención

del grupo socialista) remite la valoración a “los antecedentes penales”, justificándose la

misma porque la referencia a las faltas “crea confusión y podría crear situaciones más

gravosas para la renovación que la concesión del permiso inicial”.

Por otra parte, se ha incorporado un nuevo apartado, 4 bis, al artículo 35, dedicado a la

regulación jurídica de la situación de los menores no acompañados, de tal forma que su

distribución en los servicios de asistencia social de las autonomías “será de forma

proporcional al número de habitantes de las mismas”, justificándose la enmienda por la

necesidad de “establecer criterios razonables en relación a los menores en los sistemas

públicos de asistencia social”. Hay que decir que esta enmienda tuvo el voto negativo

del grupo socialista, por lo que está por ver, y tengo dudas al respecto, si será validada

en el trámite definitivo del Congreso de los Diputados.

3. La lectura detallada del texto aprobado por la Comisión confirma las líneas de la

explicación ya realizada por mi parte en la anterior entrada, y me detengo ahora con más

detalle en algunas de las enmiendas aprobadas que guarden relación con el empleo.

En primer lugar, en el artículo 10, relativo al derecho al trabajo y a la Seguridad Social,

y ante el debate existente sobre la posibilidad de que los extranjeros puedan acceder al

empleo público, se ha optado finalmente por una redacción que remite a lo dispuesto en

el Estatuto Básico del Empleado Público. En efecto, el artículo 10.2 dispone que “los

extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley

7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”, y por consiguiente

debemos acudir a dicho texto para conocer el alcance exacto de la regulación, en

concreto al artículo 57 que regula el acceso al empleo de “nacionales de otros Estados”,

que permite el acceso al régimen funcionarial, con algunas limitaciones, a los nacionales

de Estados comunitarios y a los de otros Estados que sean parte de Tratados

internacionales ratificados por España, mientras que lo limita al ámbito laboral para los

restantes extranjeros “con residencia legal en España”. El texto del artículo 57 es el

siguiente:

“1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como

personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos

públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una

participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto

la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.

A tal efecto, los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las

30

agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan

acceder los nacionales de otros Estados.

2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su

nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados

miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus

descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean

menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.

3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las

personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internaciones celebrados

por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre

circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este

artículo.

4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros

con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como

personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

5. Sólo por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de

interés general para el acceso a la condición de personal funcionario”.

En segundo término debemos mencionar el nuevo artículo veinticinco ter, incorporado

en el Senado por el grupo socialista para adaptar la normativa española a la comunitaria,

que modifica el artículo 27.6 y dispone que la denegación de visado deberá ser

motivada “cuando se trate de visado de residencia para reagrupación familiar o para el

trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visado de estancia o de tránsito”.

En tercer lugar, se incorpora una modificación al artículo 37.2 sobre autorización de

residencia y trabajo por cuenta propia, de tal forma que la autorización inicial queda

limitada a un ámbito geográfico no superior al autonómico (en coherencia con el

traspaso de competencias en esta materia a la Comunidad Autónoma de Cataluña, y

probablemente a otras Comunidades más adelante) y a un sector de actividad,

remitiendo a la normativa reglamentaria sobre su duración. En el mismo ámbito de

relación entre la normativa estatal y la autonómica, se consolidan legalmente las

competencias de las autonomías en materia de autorizaciones inicial de trabajo, siendo

importante destacar el idéntico texto de los artículos 37.3 (trabajo por cuenta propia) y

38.8 (trabajo por cuenta ajena), en los que se dispone que la concesión de dicha

autorización inicial de trabajo, que deberá llevarse a cabo “en necesaria coordinación

con la que corresponde al Estado en materia de residencia”, corresponderá a las

Comunidades Autónomas “de acuerdo con las competencias asumidas en los

correspondientes Estatutos”.

En cuarto lugar, el texto del Senado ha introducido una mejora respecto al régimen

jurídico de los investigadores y de sus familiares reagrupados, de tal forma que una vez

que finalice el convenio de acogida, o si este se resuelve con anterioridad “por causas no

imputables al investigador”, este y sus familiares podrán ser autorizados para residir “y

ejercer una actividad lucrativa” sin necesidad de un nuevo visado.

31

En quinto lugar, y hago esta mención porque se trata de un precepto de alcance general

y que por consiguiente afecta al ámbito de las políticas laborales, el plazo de 3 meses,

con sólo una excepción, es el que se establece para notificar las resoluciones de las

solicitudes de autorizaciones que se formulen por los interesados. Dicho plazo empezará

a contarse a partir, y la referencia me parece importante en atención a las competencias

asumidas por las autonomías, “a partir del día siguiente al de la fecha en que haya

tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas”, con la aplicación

del silencio administrativo negativo cuando la notificación no se ha producido en el

plazo indicado.

En sexto lugar, en la disposición adicional quinta, relativa a la acceso a la información,

colaboración entre Administraciones Públicas y gestión informática de los

procedimientos, se dispone de forma expresa, con mención a la autorización prevista en

la legislación sobre protección de datos y al objeto de facilitar la actividad de las

autonomías que asuman competencias, que la Agencia estatal de Administración

Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de

Estadística por lo que respecta al Padrón Municipal de Habitantes, facilitarán a las

Comunidades Autónomas “la información necesaria para ejercer sus competencias

sobre autorizaciones iniciales de trabajo, sin que … sea preciso el consentimiento de los

interesados”.

Por fin, la nueva disposición adicional séptima incorpora una nueva obligación por parte

del Gobierno, tal como ya expliqué en una anterior entrada, de tal forma que deberá

remitir a las Cortes Generales, para facilitar su labor de control de la actividad del

ejecutivo, un informe anual que incorporará un análisis cuantitativo y cualitativo de los

datos analizados por el Observatorio permanente de la inmigración relacionados con los

flujos migratorios, “y especialmente sobre los procedimientos de flujos migratorios de

carácter laboral”.

4. Del debate parlamentario que tuvo lugar en el Pleno del Senado el día 18, y que

reiteró sustancialmente los argumentos expuestos por cada grupo en la Comisión de

Trabajo e Inmigración, deseo destacar algunas aportaciones de las personas que

intervinieron, en cuanto que dejan constancia de los intereses defendidos por cada uno

de sus grupos.

Por ejemplo, la satisfacción de la senadora del grupo parlamentario catalán, Sra.

Candini, por haber actuado desde la corresponsabilidad y por haber adoptado la nueva

ley un modelo que huye del paternalismo y del asistencialismo que dificultan la

integración de los inmigrantes. De forma clara, la Sra. Candini manifestó su satisfacción

por la incorporación, a lo largo de la tramitación del proyecto de ley, de gran parte de

las enmiendas de su grupo en nueve ámbitos con directa participación e implicación de

las Comunidades Autónomas, y a los que me he ido refiriendo durante mi seguimiento

del proyecto de ley desde su aprobación por el Gobierno: “l reagrupamiento familiar; la

asistencia a acciones formativas; la renovación de la residencia temporal; las

competencias en seguridad ciudadana, que elaborará el informe de orden público; la

obtención de la residencia de larga duración; los acuerdos internacionales sobre

menores no acompañados; el informe sobre la integración social del extranjero en la

concesión de autorización por arraigo; las comunidades autónomas acreditarán la

escolarización de los hijos; la obtención de la renovación de la autorización de la

residencia temporal; en el procedimiento de concesión de la nacionalidad por residencia,

32

el extranjero podrá presentar un informe de la comunidad autónoma que acredite su

integración; en el procedimiento de contratación en origen, podrán estar presentes,

también, con servicios al exterior”.

Por cierto, la asunción de competencias en la materia de autorizaciones iniciales de

trabajo por parte de Cataluña es vista por el ejecutivo catalán como una forma de

reforzar sus competencias sobre el mercado laboral autonómico; en efecto, en el

proyecto de presupuestos de la Generalitat para el próximo año, y en concreto en la

memoria de los programas, encontramos la siguiente manifestación en el programa de

asesoramiento e intermediación ocupacional del Servicio autonómico de empleo,

organismo autónomo adscrito a la Consejería de Trabajo: “Aquesta nova competència,

afegida a les que ja s’estan exercint en matèria de politiques actives i d’intermediació

laboral, permetrà a la Generalitat de Catalunya avançar en el marc competencial previst

en el Estatut d’Autonomia en matèria laboral L’exercici d’aquestes funcions es molt

transcendent, ja que permetran que la Generalitat intervingui directament en la regulació

dels fluxos migratoris que afecten al territori de Catalunya i reforçaran les seves

competències sobre el mercat laboral català”.

La cooperación entre todas las administraciones, estatal, autonómica y local, ha sido

también destacada como uno de los ejes positivos de la nueva ley por la Secretaria de

Estado de Inmigración, Sra. Consuelo Rumí, en su conferencia referenciada con

anterioridad, afirmando que redundará en la mejora de la calidad de la gestión política,

“porque en pocos ámbitos como el migratorio se expresa la necesidad de que la

coordinación y la colaboración sustituyan las tendencias a la colisión y el disenso”.

Por otra parte, señalo las críticas de la senadora nacionalista vasca Sra. Leanizbarrutia, a

la rapidez en la tramitación del proyecto en el Senado, quejándose que desde la fecha de

finalización del plazo de presentación de enmiendas, el día 10 de este mes, hasta el

Pleno sólo hayan transcurrido 8 días, y que “estos exiguos plazos hacen prácticamente

imposible hasta eso, leer las 382 enmiendas que aquí han sido presentadas”. También, la

reiteración del grupo popular, por boca de su portavoz Sr. Gonzálvez, de las críticas al

texto aprobado y a la negativa del gobierno y del grupo socialista a intentar lograr un

pacto de Estado sobre esta materia, con mención dura a que la nueva ley no resolverá

“el caos de la Administración General del Estado con la inmigración dispersa en seis

ministerios”, así como también a la asunción de competencias por las autonomías,

cuando a su parecer “esta reforma choca contra lo que dice la Unión Europea, que pide

criterios comunes; cede ante los nacionalismos y entrega a las comunidades autónomas

la concesión de permisos de primera instancia y de trabajo, fragmentando una potestad

que es sólo del Gobierno central”. Por fin, las manifestaciones de la portavoz del grupo

socialista, Sra. Fernández, destacando que se trata de una ley “muy rigurosa”, que se

atiene a las grandes líneas de la política europea de inmigración, que da cumplimiento a

las sentencias del Tribunal Constitucional, y que avanza en los mecanismos de

integración de las personas inmigrantes, en estrecha relación entre las Administraciones

Públicas. Sin olvidar, y sería injusto hacerlo, las críticas desde ERC e IU-ICV a la

ampliación a 60 días del plazo de internamiento o las restricciones a la reagrupación de

los ascendientes familiares.

5. Por otra parte, hay que prestar también atención a otras normas recientemente

aprobadas, y a proyectos normativos que están siendo objeto de tramitación

parlamentario y que afectan a la materia de extranjería.

33

A) Me refiero en primer lugar al proyecto de ley de medidas urgentes para el

mantenimiento y fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas,

actualmente ya en el Senado, en el que se ha incorporado una disposición adicional

novena no recogida en el texto original, a propuesta de CiU, que lleva por título

“formación de trabajadores extranjeros” y en la que se dispone que el Gobierno

promoverá, en coordinación con las Comunidades Autónomas, “políticas activas de

ocupación orientadas a la formación de los trabajadores extranjeros en situación de

desempleo, promoviendo el conocimiento de las lenguas oficiales reconocidas en la

Comunidad Autónoma en la cual residan”, justificando su incorporación el diputado

nacionalista Sr. Campuzano, en el debate en Comisión del Congreso el día 12 de este

mes, en el hecho de que “estamos convencidos que un desempleado de origen extranjero

que no conozca las lenguas que se hablen en España va a tener más dificultades para

incorporarse al mercado de trabajo que un desempleado que tengan un buen

conocimiento de castellano, catalán, vasco o gallego”.

B) La cita es también obligada para la recientemente aprobada Ley Orgánica 1/2009, de

3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la

implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985

de 1 de julio, del poder judicial, en la que se modifican los apartados 4 y 5 del artículo

23 de la citada ley, de tal forma que se reconoce competencia a la jurisdicción española

conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros susceptibles de tipificarse

según la ley española como delito de “f) tráfico ilegal o inmigración clandestina de

personas, sean o no trabajadores”.

Para que pueden conocer de este y otros delitos recogidos en la norma, y siempre sin

perjuicio de lo que puedan disponer los tratados y convenios internacionales ratificados

por España, será necesario que quede acreditado que sus presuntos responsables “se

encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse

algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que otro país

competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento

que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos

punibles”.

C) En relación con las reformas en el ámbito penal es obligado hacer una breve

referencia a la aprobación por el Consejo de Ministros del pasado día 13 del proyecto de

ley de reforma del Código Penal, que otorga a los jueces, según puede leerse en la nota

oficial de prensa del Ministerio de Justicia, “la facultad de sustituir la pena privativa de

libertad inferior a 6 años por la expulsión del territorio nacional en función de las

circunstancias”, y flexibiliza el período durante el que el reo no podrá volver a España,

pasando de los actuales 10 años a un período que podrás variar entre 3 y 10 años.

Igualmente, el proyecto de ley regula de forma separada los delitos de trata de seres

humanos y de inmigración clandestina, que en la actualidad tienen un tratamiento

unificado, “en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos

delictivos”.

D) Otra mención debe hacerse al Real Decreto 1671/2009 de 6 de noviembre, por el que

se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los

ciudadanos a los servicios públicos. La disposición adicional primera regula los

procedimientos especiales y dispone, en lo que ahora interesa destacar, que la aplicación

34

de sus disposiciones sobre gestión electrónica de los procedimientos en materia de

régimen jurídico de los extranjeros en España “se efectuará de conformidad con lo

establecido… en la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1992 de 26 de

noviembre”, precepto que dispone que “los procedimientos regulados en la Ley

Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de

diciembre, se regirán por su normativa específica, aplicándose supletoriamente la

presente Ley”.

6. Acabo esta entrada remitiendo al comentario final sobre la aprobación el próximo

jueves del texto definitivo de la reforma de la LO 4/200. Supongo que cada grupo

parlamentario reiterará hasta la saciedad los argumentos expuestos durante toda la

tramitación, pero siempre es posible encontrar alguna manifestación u observación

digna de ser objeto de comentario. Así lo espero.

VII. Las enmiendas del Senado al proyecto de ley de reforma de la normativa de

extranjería.

El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publica hoy miércoles el texto del

Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La lectura del texto, que incluye en una columna el aprobado por el Congreso de los

Diputados el 29 de octubre, y en la otra el aprobado por el Senado el 18 de noviembre,

permite conocer detalladamente cuáles han sido las enmiendas incorporadas por este

último al texto del Congreso, de las que ya he ido dando debida cuenta en entradas

anteriores del blog, y analizar su mayor o menor grado de importancia.

Buena parte de las enmiendas, como he dicho en anteriores ocasiones, son de carácter

puramente técnico y de corrección de errores observados en el texto remitido al Senado,

otras son de adaptación de la normativa española a la más reciente normativa

comunitaria en materia de concesión de visados, y algunas refuerzan las competencias

de las Comunidades Autónomas.

El pleno del Congreso aprobará mañana el texto, y creo que será con la aceptación de la

inmensa mayoría de las enmiendas aprobadas en la Cámara Alta durante la tramitación

del proyecto de ley, salvo quizás la recogida en el último momento sobre la distribución

de los menores entre los servicios sociales de las autonomías en proporción al número

de habitantes de las mismas.

Pero, no adelantemos acontecimientos y esperemos a mañana.

VIII. La reforma de la normativa de extranjería: ¿punto final?

El pleno del Congreso de los Diputados aprobó ayer el texto del proyecto de ley

orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (modificada) sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que he ido

analizando con detalle en anteriores entradas de este blog. Con respecto al texto

35

remitido por el Senado, creo que la única modificación importante rechazada por el

Congreso ha sido la enmienda incorporada en la Cámara Alta, presentada por el grupo

nacionalista vasco, en la que se disponía que “la distribución de los menores extranjeros

en los Servicios de Asistencia Social de las Comunidades Autónomas será de forma

proporcional al número de habitantes de las mismas”. Este rechazo provocó una

intervención muy dura, y no habitual, por parte del portavoz del PNV, Sr. Emilio

Olavarria, que afirmó la desvinculación de su grupo de cualquier tipo de

responsabilidad o de paternidad de la nueva norma legal.

Por lo demás, la sesión de ayer confirmó todo aquello que se había ido manifestando

desde los primeros acuerdos alcanzados entre el grupo socialista y el grupo nacionalista

catalán, al que se ha sumado Coalición Canaria, primero en el trabajo de la Ponencia del

Congreso y después en el trámite de Comisión. Las intervenciones de cada uno de los

portavoces de los grupos, a salvo de la del Sr. Olavarría, fueron muy semejantes a las

que tuvimos oportunidad de escuchar con ocasión de la aprobación del Proyecto para su

remisión al Senado, y también me parece importante destacar que el rechazo a la norma

es radicalmente distinto según que se atienda a las razones del grupo popular o del

grupo de ERC-IU-ICV.

También se han mantenido las criticas de algunas organizaciones no gubernamentales

de probada seriedad, como son Cáritas, CEAR y la Red Acoge, que valoran los avances

realizados durante la tramitación pero siguen manifestando su decepción por las

limitaciones de algunos derechos y por la diferente consideración de los extranjeros con

respecto a los autóctonos, críticas en las que también coincide la UGT. Remito a la

lectura de los documentos de estas organizaciones para conocer con más detalles sus

valoraciones sobre la nueva ley, aunque ya avanzo que una de las cuestiones sobre las

que se ha suscitado una nueva polémica es sobre el concepto incorporado a la norma del

“esfuerzo de integración” que se pide a la población inmigrada, que a juicio de las

ONGs citadas va en la línea de “las propuestas que empezaron hace uno años

reclamando la introducción de este tipo de contratos”, criticando además que se hable de

“esfuerzo de integración” como si éste “fuera un proceso unilateral de las personas

inmigrantes”.

Falta esperar ahora al desarrollo reglamentario, ya que numerosos preceptos de la ley

remiten a dicho desarrollo, y ya sabemos que los reglamento siempre proporcionan

algunas sorpresas, que incluso lleva a la anulación de algunos preceptos por ir más allá

de lo permitido por el principio de jerarquía normativa. Esperemos que esta vez no

ocurra.

IX. Un apunte sobre la LO 2/2009, desde la perspectiva de las políticas de empleo.

1. La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000,

de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración social, se publicó en el BOE del día 12 y entró en vigor al día siguiente de

su publicación. España entrará, por consiguiente, en su período de presidencia

comunitaria con una nueva norma reguladora de los derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social; en dicho período deberá procederse a la

evaluación del pacto europeo de inmigración y asilo suscrito el 15 de octubre de 2008,

evaluación que, como destacó el Ministro de Trabajo e Inmigración Celestino Corbacho

36

en su comparecencia del día 19 en la Comisión Mixta de la Unión Europea, “será una de

las tareas más importantes que deba afrontar nuestro país durante la presidencia y se

inscribe en la labor que el gobierno español lleva realizando en los últimos años para

impulsar acciones y políticas conjuntas en el campo de la inmigración”.

En entradas anteriores del blog he ido analizando de forma detallada la tramitación

parlamentaria de la norma hasta llegar a su definitiva aprobación por el Congreso de los

Diputados. Una vez que ya tenemos nueva ley, me parece interesante hacer, de forma

sucinta, un comentario en el que me detengo en los preceptos más importantes que

guardan relación, de manera directa o indirecta, con las políticas de empleo, y remito a

las personas interesadas en el estudio de toda la tramitación a las entradas anteriores, a

la espera del desarrollo reglamentario que deberá producirse en los 6 meses a partir de

la entrada en vigor de la ley. No obstante, también deseo destacar que ya se han dictado

algunas Instrucciones por parte de la Dirección General de Inmigración que interpretan

algunos preceptos de la ley en términos que pueden suscitar dudas, a mi parecer,

respecto al texto literal de la norma, y que espero abordar en otro momento.

De entrada, recuerdo que los seis objetivos fundamentales que, a juicio del gobierno,

perseguía el proyecto de ley y que se mantienen en el texto definitivamente aprobado

por el Pleno del Congreso el 26 de noviembre son los siguientes: garantizar a los

extranjeros el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; perfeccionar el sistema de

canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, atendiendo a las necesidades del

mercado de trabajo; también, reforzar la eficacia en la lucha contra la inmigración

irregular; a continuación, favorecer las oportunidades de integración; la apuesta por la

cooperación de todas las administraciones públicas en materia de inmigración,

destacándose la importancia de que las actuaciones de comunidades autónomas y

ayuntamientos se realicen en coordinación con la política de inmigración del gobierno

del Estado; por fin, último pero no menos importante, la intensificación del diálogo con

los agentes sociales y con las asociaciones de inmigrantes para la definición y el

desarrollo de la política migratoria.

2. El nuevo texto se adecua a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida en

las sentencias 236 y 259 de 7 de noviembre y 19 de diciembre de 2007,

respectivamente, que declararon inconstitucionales las limitaciones fijadas en la ley

4/2000 al ejercicio de los derechos de reunión, asociación, educación, libertad sindical y

huelga, en razón de la situación administrativa de la persona inmigrante que deseara

ejercerlos. Por consiguiente, el derecho de reunión (art. 7.1), de asociación (art. 8), de

libertad sindical y huelga (art. 11) se podrán ejercer en las mismas condiciones que los

españoles y conforme a las leyes que los regulan para estos, con supresión de la

mención a la necesidad de obtener autorización de estancia o residencia en España o la

autorización para trabajar.

3. Sobre el derecho al trabajo y a la Seguridad Social (artículo 10), y ante el debate

existente sobre la posibilidad de que los extranjeros puedan acceder al empleo público,

se ha optado finalmente por una redacción que remite a lo dispuesto en el Estatuto

Básico del Empleado Público. En efecto, el artículo 10.2 dispone que “los extranjeros

podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de

abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”, y por consiguiente debemos acudir a

dicho texto para conocer el alcance exacto de la regulación, en concreto al artículo 57

que regula el acceso al empleo de “nacionales de otros Estados”, que permite el acceso

37

al régimen funcionarial, con algunas limitaciones, a los nacionales de Estados

comunitarios y a los de otros Estados que sean parte de Tratados internacionales

ratificados por España, mientras que lo limita al ámbito laboral para los restantes

extranjeros “con residencia legal en España”. Recuérdese que el artículo 57.5 dispone

que “Sólo por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de

interés general para el acceso a la condición de personal funcionario”.

4. La norma acoge numerosas peticiones que se habían efectuado desde diferentes

poderes públicos y organizaciones sociales para facilitar el acceso al trabajo del

cónyuge (o pareja de hecho) e hijos mayores de 16 años, desde el reconocimiento de la

autorización de residencia y sin necesidad de esperar un año para poder acceder al

mundo laboral, ya que así se recoge en el artículo 19.1.

También merece destacarse, en línea con otras propuestas de protección que se han

aprobado en los últimos meses para las mujeres afectadas por violencia de género, que

el nuevo art. 40 j dispone que no se tomará en consideración la situación nacional de

empleo cuando se trate de personas extranjeras afectadas por violencia de género.

Además, se prevé la posibilidad de conceder una autorización provisional de residencia

y trabajo a favor de la mujer afectada mientras se tramita el procedimiento penal,

autorización cuyos efectos concluirían “en el momento en que se conceda o deniegue

definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales”.

5. La ordenación y articulación de las competencias asumidas por las diferentes

administraciones públicas es objeto de especial atención en el título IV, dedicado a la

coordinación de los poderes públicos y en que se recoge una modificación del art. 68

para manifestar que las autonomías con competencias en materia de tramitación de

autorizaciones iniciales de trabajo deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con

las autoridades estatales (por cierto, aunque no se dijera, la tarea de coordinación entre

todas las Administraciones Públicas es un requisito obligado de su actuación, y muy

especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992), ya que el objetivo final a

conseguir, siempre según el texto aprobado, es garantizar “la igualdad en la aplicación

de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad y

uniformidad de los procedimientos y el intercambio de información entre las

Administraciones para el ejercicio de sus respectivas competencias”.

En la misma línea de actuación coordinada, el nuevo número 3 de la disposición

adicional quinta dispone la puesta en marcha de una aplicación informática común para

la tramitación de los procedimientos regulados en la norma, y dispone que cuando las

autonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitación

de la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda a

estándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos

los órganos administrativos intervinientes”.

Hay que destacar, por su importancia, que el artículo 68 incorpora una importante

competencia autonómica, de tal forma que la integración social del extranjero por

motivos de arraigo requerirá de informe autonómico o local, a concretar por vía

reglamentarias pero que en cualquier caso tendrá en cuenta, entre otros aspectos, los

esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción

sociolaborales y culturales.

38

En la regulación de los menores no acompañados se refuerza aún más el cambio

provocado por la incorporación de mayores competencias autonómicas. De tal forma,

las CC AA deberán ser informadas de los acuerdos que suscriba el gobierno español con

los países de origen de tales menores, y podrán formalizar directamente acuerdos con

tales países “dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se

realice en su entorno de procedencia”, en los que deberán establecerse mecanismos

adecuados de seguimiento por parte de la autonomía suscriptora del texto. Nuevamente

las CC AA podrán determinar con sus informes el grado de integración de esos menores

cuando alcancen la mayoría de edad a los efectos de concederles por las autoridades

competentes las autorizaciones de residencia y trabajo, con una mención expresa de

política activa de empleo autonómica, ya que no puede entenderse de otra forma la

mención de que las autonomías “desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la

inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad”.

6. Destaca a mi parecer el énfasis que la reforma pone en el carácter legal y ordenado

que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con la actividad productiva y

las consiguientes medidas que deberán promover los poderes públicos para facilitar el

acceso al empleo como uno de los factores (junto con el conocimiento de las lenguas

oficiales y la escolarización de los menores) que se consideran “esenciales de

integración”, junto con el seguimiento y adopción de las medidas adecuadas para

garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España los mismos derechos y

obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta a las condiciones

laborales y de Seguridad Social. La visión positiva de la mezcla de diferentes

identidades y culturas en el seno de la sociedad española se acepta con naturalidad por

el nuevo texto reformador, fijando sólo como límites el respeto a la Constitución y a la

ley, y con una expresa, e importante a mi parecer, referencia a la obligación que asumen

los poderes públicos, para garantizar la integración de los inmigrantes, de poner en

prácticas acciones formativas que garanticen el conocimiento y respeto de los valores

constitucionales de España y de la Unión Europea, así como de los derechos humanos,

las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre hombres y

mujeres.

7. La reforma también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter

restrictivo para el ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con

ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades

lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización

de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y

limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las

que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que

se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los

trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 10 de marzo de 2008,

y a la que ha seguido la de 12 de noviembre, se dispone de forma clara y tajante que “en

todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá

obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la

tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de

residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones.

39

Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los

trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo

en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes

tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las

mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso

a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los

españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho

únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de

esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y

enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del

Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad

Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español

de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado

el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para

trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el

reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no

residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las

acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador

por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador

extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la

interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador,

que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones

públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin

garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.

8. El artículo 37 regula las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia. A

efectos de que quede clara la competencia autonómica en la tramitación inicial de las

autorizaciones de trabajo por parte de aquellas CC AA que las hayan asumido en sus

Estatutos de Autonomía, el nuevo texto dispone que “la concesión de la autorización

inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en

materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las

competencias asumidas en los correspondientes Estatutos”. El mismo precepto se

recoge en el siguiente artículo, regulador de las autorizaciones de residencia y trabajo

por cuenta ajena, en el que se incorporan varias modificaciones para adaptar la futura

normativa española a la reciente directiva comunitaria sobre acceso al mercado de

trabajo de trabajadores altamente cualificados.

9. Con respecto al régimen jurídico de los investigadores y de sus familiares

reagrupados, me parece importante destacar que una vez que finalice el convenio de

acogida, o si este se resuelve con anterioridad “por causas no imputables al

investigador”, este y sus familiares podrán ser autorizados para residir “y ejercer una

actividad lucrativa” sin necesidad de un nuevo visado.

10. El deseo manifestado, básicamente, por CiU, de incorporar enmiendas que

modificaran el texto inicial del proyecto hasta acercarlo lo más posible a la redacción

del Estatuto de Autonomía catalán, y de otros que se pronuncien en el mismo sentido, se

refleja con meridiana claridad en la modificación incorporada al artículo 39, regulador

de la gestión colectiva de las contrataciones en origen, de tal forma que en dicha gestión

la Administración General del Estado deberá actuar en coordinación con las autonomías

40

que sean “competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial”. Un

posible embrión de servicio exterior de empleo autonómico, en necesaria coordinación y

cooperación con la intervención de la AGE, parece que se abre con la nueva disposición

adicional novena, en la que se dispone que en el marco de los procedimientos de

contratación colectiva en origen, las CC AA con competencias ejecutivas en materia de

autorizaciones de trabajo “podrán establecer servicios que faciliten la tramitación de los

correspondientes visados ante los consulados españoles, así como promover el

desarrollo de programas de acogida para los trabajadores extranjeros y sus familias.”

11. Las modificaciones incorporadas al artículo 40, más exactamente a la regulación de

aquellos contratos u ofertas de colocación en los que no se tendrá en cuenta la situación

nacional de empleo, tratan básicamente sobre la incorporación de los profesionales

altamente cualificados, el personal directivo y los artistas de prestigio, además de dos

menciones específicas que me interesa destacar por el indudable impacto que van a

tener en el mercado de trabajo.

De una parte, y de aplicación inmediata a partir de la entrada en vigor de la ley, los

familiares reagrupados en edad laboral (es decir, cónyuge e hijos, y si la futura

regulación también lo permite, la persona unida por análoga afectividad que la

conyugal); de otra, y a expensas de desarrollo reglamentario, los trabajadores en

plantilla de un empresa o grupo de empresas en otro país “que pretendan desarrollar su

actividad laboral para la misma empresa o grupo en España”, precepto que hay que

ponerlo en relación con la modificación incorporada en el artículo 42, regulador del

régimen de los trabajadores de temporada, y en el que se prevé la misma posibilidad

pero sólo con carácter temporal.

En fin, no menos importante es la reducción de los actuales 4 a los futuros 2 años para

no tener en consideración la situación nacional de empleo cuando se trate de extranjeros

que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada y

que hayan retornado después a su país, y debiendo poner en relación está modificación

con la incorporada al artículo 42, en la que se dispone que las autonomías, las

corporaciones locales y los agentes sociales promoverán, en colaboración con la

Administración General del Estado, “los circuitos que permitan la concatenación de los

trabajadores de temporadas”, o expresado en términos más simples, que los inmigrantes

temporeros puedan trabajar el mayor número de meses posibles antes de volver a su

país.

12. La imposición de las sanciones reguladas en la ley corresponderá a la autoridad

competente, o dicho en términos más claros corresponderá en su caso a la autoridad

autonómica la imposición de sanciones cuando se trate de sanciones relativas a las

normas sobre autorizaciones iniciales de trabajo.

Por lo que respecta las modificaciones introducidas en la regulación de las infracciones

sobre la normativa anterior, parecen apuntar a una vinculación más estrecha entre la

autorización de residencia y trabajo, así como también a evitar situaciones de

irregularidad consentida o promovida y a evitar incumplimientos en orden a la

inscripción en el padrón municipal que, como es sabido, otorga determinados derechos

en los ámbitos educativos y sanitarios a todas las personas. Las cuantías de las

infracciones se modifican al alza, destacando el incremento con carácter general de las

muy graves que pasan de los anteriores 6.001 a 60.000 euros, a los 10.001 a 100.000

41

euros, pudiendo alcanzar hasta 750.000 euros en supuestos de infracción por transporte

ilegal de viajeros.

Por cierto, con respecto a la tipificación de las sanciones es importante indicar que se

tipifican sólo como leves, en el artículo 53, las siguientes infracciones: “d) Encontrarse

trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado

por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular. e) La contratación de

trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito

geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros

ocupados.”.

Además, se refuerza la responsabilidad solidaria del contratista principal y de todos los

subcontratistas intermedios cuando conocieran que la empresa sancionada empleaba a

trabajadores extranjeros sin autorización, y para evitar dicha responsabilidad y quedar

exonerados de toda sanción deberán demostrar que han respetado “la diligencia debida

definida en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

13. Por último, cabe destacar la obligación asumida por el gobierno, en virtud de la

disposición adicional séptima, al objeto de facilitar la tarea de control de las Cortes de

elaborar y remitir anualmente “un informe con el análisis cuantitativo y cualitativo de

los datos analizados por el Observatorio permanente de la inmigración relacionados con

los movimiento migratorios, y especialmente con los flujos migratorios de carácter

laboral”; tampoco deben olvidarse algunas mejoras introducidas en la protección de las

personas afectadas por el tráfico de seres humanos para facilitarles autorización

provisional de residencia y trabajo mientras se tramite el procedimiento de autorización

de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.