1

LA LITIGACION EN EL JUICIO ORAL

Introducción

Creemos necesario recalcar aquí algunas cuestiones fundamentales para poder tener éxito con nuestro desenvolvimiento en el juicio oral:

1.- Debemos tener una teoría del caso, elaborada conforme a las recomendaciones dadas en la primera parte de este texto. Es precisamente la teoría del caso la que iluminara o ilustrara cada una de las decisiones y actuacuiones que el litigante adopte o realice durante el juicio. Ella nos permitirá verificar ex post, si las decisiones adoptadas por el abogado durante el juicio fueron o no las correctas, independientemente del resultado del mismo1 .

2.- Debemos tener en cuenta que todo el juicio, es un proceso de comunicación permanente, en que el destinatario de la información fáctica que constituye nuestro caso es el tribunal, por lo que todos nuestros esfuerzos deben estar destinado a llegar con esa información de la forma más clara, persuasiva y contundente a los miembros del tribunal, evitando cualquier factor que pueda enturbiar esa información. .

3.- Nunca debemos olvidar que la información debe provenir de las fuentes de prueba y nunca del abogado que las presenta. En ese sentido siempre debemos actuar teniendo en nuestra mente la frase” calidad de la información”. Eso es lo que espera un tribunal de nosotros que le proporcionemos información, ojala de la más alta calidad que le permita en torno a ella fundar sus decisiones.

La exigencia de calidad en la información, supone que debemos como litigantes preocuparnos que la información sea admisible y pertinente, que fluya desde el medio probatorio al tribunal; que el abogado no influya en el contenido de las respuestas, ya sea por que las sugiera o por que cree confusión en el deponente o lo induzca a error por un defecto en la técnica de formular las preguntas; que la información sea controlado o testeada mediante el ejercicio del principio contradictorio; que toda la información que validamente puede ser valorada por el tribunal debe haber sido generada en el contexto del juicio oral, entre otras.

1 No olvidemos que la prestación de servicios que realiza un abogados, es una obligación de medios y no de resultados. Lo que nos importa establecer y garantizar a nuestros clientes es que estudiamos el caso establecimos a nuestro juicio y con su concurso la mejor estrategia para tratar su caso y que en juicio desplegamos todas las técnicas de litigación de manera coherente con esa estrategia ya definida.

2

4.- Todo nuestro trabajo en l juicio como litigante esta destinado a persuadir al tribunal de que nuestra versión de los hechos, en definitiva nuestra teoría del caso debe prevalecer por sobre la de la contraría.

Lo que buscamos en el juicio es persuasivamente alcanzar la convicción del tribunal a fin de de que acoja nuestra versión para fundar su fallo por sobre la teoría del caso o versión de la otra parte.2

En la búsqueda de esa persuasión del tribunal, deberemos focalizarnos en al menos tres elementos: primero, en la credibilidad de nuestra evidencia; segundo en tener una teoría del caso, tema y lema coherentes y consistentes; y tercero, en ser un abogado confiable, es decir creíble para el tribunal. 3

5.- El abogado que participa en el juicio oral debe tener una característica esencial si desea tener éxito en su labor; debe ser confiable.

Lo anterior supone que ha asumido su labor en el caso con seriedad, se ha preparado conociendo mejor que nadie el caso, particularmente sus detalles, será oportuno y pertinente en sus planteamientos e intervenciones; tendrá un sólido respaldo de conocimientos legales, dogmáticos y jurisprudenciales, tendrá convicción en sus intervenciones y en su postura frente al caso, etcétera.

6.- Siempre será recomendable que el abogado litigante, cree archivadores o carpetas de cada caso, poniendo por separado al menos los siguientes antecedentes:

En primer lugar todas las cuestiones de carácter administrativo y general, por ejemplo los datos personales de las partes, el contrato de honorarios, las fichas o antecedentes exigido por la institución en que el abogado labora, etecetera;

Luego confeccionaremos un archivador, que contenga todos los antecedentes que den cuenta de la versión de los hechos, a modo ejemplar, las declaraciones de la víctima, del imputado si la hubiera, las notas personales de la entrevista con el imputado, el parte policial, los informes policiales y los antecedentes de los peritos. Cada una de estas materias deberá contar con separadores dentro del archivador o carpeta a fin de poder rápidamente recurrir a ellos.

Respecto de cada testigo debemos confeccionar una ficha, que contenga los datos de individualización del mismo, las proposiciones fácticas que este puede acreditar o impugnar, los antecedentes para su acreditación o desacreditación, sus declaraciones previas, y otros antecedentes útiles para su examen o contraexamen.

2 Eso es lo que debemos buscar en el juicio, más allá de enfrascarnos en discusiones sobre si lo buscado en el juicio es la verdad histórica o la formal o procesal. 3 Materiales, curso Universidad del Pacifico- Mc George School of Law, ya citado.

3

Finalmente, elaboraremos otro archivador que contenga la jurisprudencia y doctrina atingente al caso.4 ,5

Principios del Juicio Oral.

El conjunto de principios que informan el juicio oral conforman los ejes fundamentales que distinguen al Nuevo Proceso Penal, y que establecen un marco que regula el fenómeno de la facultad punitiva del estado y la hace compatible con una concepción liberal y democrática del ejercicio del poder. En otras palabras, el Nuevo Proceso Penal establece desde la perspectiva de la persecución penal, un límite claro, fundamentado en los derechos y garantías esenciales del ciudadano, para la actividad del poder central en la determinación de la responsabilidad penal. Además restringe la incidencia del arbitrio y el error en el resultado que produce el acto jurisdiccional.

Junto con la teoria del caso, los principios que informan el juicio oral6 son una guía permanente del litigante, para determinar cuando es procedente o no su intervención y la intensidad con la que debe plantear sus debates y alegaciones ante el tribunal de juicio, en efecto, tal como veremos, algunas facultades que el litigante tiene en virtud de las técnicas de litigación y, cuyo propósito es resguardar la calidad de la información, se ejercen o no siempre teniendo a la vista la posible afectación de su teoría del caso, pues bien lo mismo ocurre con los principios del Juicio Oral, es labor de todo litigante procurar activamente que dichos principios se plasmen y hagan carne en cada actuación al interior del juicio oral, ellos son los que permite una efectiva igualdad de armas y en definitiva constituyen la esencia de las reglas de un juego justo entre los litigantes. Estos principios entonces deben ser resguardados por los litigantes en las audiencias a las que asistan. Es un imperativo de la buena fe en la litigación, que no debe ceder frente a posibles ventajas o oportunismos de la audiencia particular.

Estos principios son los siguientes:

4 Para aquellos amantes de la tecnología, toda esta información puede ser incorporadas en carpetas creadas en el ordenador personal del litigante. Lo importante más que el soporte en que se incorpore la información, archivadores, carpetas, registros computacionales, es su ordene y facilidad de acceso por el abogado durante el juicio. Es precisamente este último factor el que a veces nos hace privilegiar todavía ciertos registros escritos, como por ejemplo una declaración previa que usaremos para confrontar o impugnar un testimonio. 5 Recomendaciones entregadas en las jornadas de capacitación en Litigación y Negociación a Defensores Penales Públicos, por docentes de la Barra de abogados de Québec, Canada, Santiago, enero de 2006. 6 Que lo demás en su gran mayoría también ilustran el como deben realizarse las audiencias preliminares y los debates generados al interior de ellas.

4

A: PRINCIPIO DE LA INMEDIACION.

Esto significa lisa y llanamente que el órgano jurisdiccional no delega sus funciones y percibe directamente las alegaciones y probanzas de las partes y es en virtud exclusivamente de dicha percepción directa y personal que forma su convicción y dicta su fallo. El Tribunal en lo oral estará presente en todas las incidencias del Juicio Oral; ante él efectuaran sus alegaciones los intervinientes, declararan peritos y testigos, etc. Este principio desarrolla conjuntamente con la oralidad, un rechazo a la intermediación que produce la delegación de funciones y la consignación documental y escrita de las circunstancias del proceso, buscan la formación en el órgano jurisdiccional de una convicción plenamente informada, un efectivo control de los relatos que establecen la “verdad del proceso”.

Constituyen manifestaciones positivas de este

principio lo establecido en lo pertinente del artículo 284 del C.P.P. “La audiencia del juicio oral se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces que integraren el tribunal”. Por otra parte la misma disposición es muy clara en lo que respecta a la sanción por la inobservancia de este principio: “Cualquier infracción de lo dispuesto en este artículo implicará la nulidad del juicio oral y de la sentencia que se dictare en él”.

B: PRINCIPIO DE LA ORALIDAD.

Este principio otorga identidad y caracteriza al Nuevo

Proceso Penal.. La oralidad del proceso penal acaba con la denominada Justicia de Gabinete, otorga transparencia al ejercicio de la potestad jurisdiccional y constituye el correlato material del principio de la inmediación. Nada separa al Juez del contenido material del proceso, los relatos se desarrollan ante los sentidos del Tribunal, quien puede advertir no solamente el discurso formal de las partes, si no también advierte el lenguaje de los gestos, las vacilaciones, la mayor o menor versación y el manejo de los detalles que tengan los declarantes, en general pueden percibir todos los matices que separan un verdadero elemento de convicción de aquellos que no resisten el examen crítico a que somete el principio de contradicción.

El artículo 291 del C.P.P. expresa muy claramente

este principio en todo su extensión: ”Oralidad. La audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y,

5

en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio”.

C: PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN.

Este principio complementario de los anteriores, exige que el proceso penal debe desenvolverse continuamente en el tiempo, sin otra interrupción que aquellas excepcionales que ordena la naturaleza de las cosas. En una misma audiencia se las partes establecen sus pretensiones, allegan al proceso la evidencia que las soporta, entregan sus conclusiones finales y el órgano jurisdiccional resuelve, es decir en el referido período de tiempo se concentra el contenido material del proceso penal, pretensión, prueba y resolución.

Esto otorga mayor transparencia al proceso, y

constituye, conjuntamente con el principio de la oralidad, complemento del principio superior de la inmediación. El artículo Artículo 282 al respecto expresa: ” La audiencia del juicio oral se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesiones sucesivas, aquéllas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal.” A su vez el artículo 283 agrega: “Suspensión de la audiencia o del juicio oral. El tribunal podrá suspender la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión. Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos realizados hasta ese momento.”

D: PRINCIPIO DE CONTRADICTOREIDAD.

Característica notable del Juicio Oral es desplegar

los soportes técnico-normativos para asegurar dentro de la audiencia “la igualdad de armas”, garantizar a cada una de las partes la oportunidad procesal de exhibir y controvertir; exhibir, desplegando ante el Tribunal sus argumentaciones fácticas y la evidencia que la soporta, y controvertir, discutiendo el relato de la contraparte. Es el propósito del legislador establecer un control de la información allegada al proceso, este control mas allá que un mero control jurisdiccional de convicción, consiste en someter la “verdad procesal” de la parte al embate de su oponente, a quien precisamente esta verdad perjudica, y quien el mayor interés de desnudar

6

sus debilidades. Queda en evidencia mediante este mecanismo, que el Tribunal no busca en el proceso una “verdad histórica”, por cuanto careciendo de facultades de investigación solamente examina la verdad que le presenta el Ministerio Público y los contra-relatos de la defensa. El Tribunal elige entre dos relatos de certeza, haciéndose cargo por supuesto del principio rector en materia de convicción, el principio de inocencia.

Manifestaciones claras de este principio se

encuentran establecidas en el artículo 284 y 285 del C.P.P. “La audiencia del juicio oral se realizará con la presencia ininterrumpida ... del fiscal”;” El acusado deberá estar presente durante toda la audiencia”; y, “La presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia del juicio oral será un requisito de validez del mismo”. Así también a propósito de la prueba señala en el artículo 329 último inciso: “La declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes. Los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se autorizará que sean interrogados por las partes. Los interrogatorios serán realizados en primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes. Si en el juicio intervinieren como acusadores el ministerio público y el querellante particular, o el mismo se realizare contra dos o más acusados, se concederá sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados, según corresponda”.

E: PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio del Juicio Penal constituye la piedra angular de un sistema basado en el pleno respeto a los derechos y garantías individuales; quien imputa a alguien un delito debe probarlo a través del proceso penal, y mientras esto no suceda debe reputarse inocente. Es una garantía que se otorga al imputado a partir de conceptos básicos; el fenómeno del delito es una excepción, lo normal es que los ciudadanos respeten las normas y no se sometan a los efectos reactivos del derecho. El sistema debe garantizar los derechos del imputado en la medida que no exista un pronunciamiento categórico de culpabilidad. El artículo 1º del C.P.P. expresa claramente: “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.”

Este principio incide directamente en el juicio oral,

determinando una inversión del onus probandi. La imputación del delito exige al

7

Ministerio Público acreditar los presupuestos fácticos del hecho punible y las razones que determinan la responsabilidad penal del imputado. De tal modo que si la evidencia aportada por el Fiscal no mueve a convicción al Tribunal no obstante permaneciere en silencio la defensa, el imputado será absuelto. Además, es preciso aclarar que en el proceso penal el estándar de convicción es sensiblemente superior que en el derecho privado, lo cual se encuentra explicitado en la fórmula contenida en el artículo 340 del C.P.P.: “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.” La plena convicción, único fundamento de una sentencia condenatoria, se encuentra “más allá de toda duda razonable”. Esto constituye una significativa mejora garantista a la disposición equivalente del antiguo C.P.P., el artículo 456 bis “Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el Tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él le ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley.

F: PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD.

Este principio dice relación con la independencia del

órgano jurisdiccional. Ausencia de prejuicio y de influencias. El Tribunal del Juicio Oral no se encuentra contaminado con los hechos, ante él se despliegan los relatos de las partes y sus fundamentos, la investigación ha sido realizada por un instituto distinto, el Ministerio Público. Al Fiscal corresponde establecer convicción respecto de la veracidad de los hechos contenidos en la acusación, relato sometido a contradicción por la defensa y su propia “teoría del caso”. Al Tribunal corresponde determinar, de acuerdo a la parcela de certeza presentada por cada parte, si le asiste o no convicción, “mas allá de toda duda razonable”, que se ha cometido el hecho ilícito y si corresponde en él participación culpable del imputado.

Por ello, el Nuevo Proceso Penal ha separado al órgano jurisdiccional del Juicio Oral de toda participación en la investigación. No corresponde a los sentenciadores la labor de averiguar “la verdad histórica”, sino juzgar si se cumple en la especie el estándar de convicción, ajustándose estrictamente a la evidencia presentada en el juicio oral, en este caso debe condenar, en caso contrario debe absolver al imputado.

G: PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.

8

El juicio oral es un hecho público. Esto garantiza la transparencia del procedimiento. La facultad de juzgar es en definitiva una facultad delegada a un Poder Público independiente y el pueblo establece su control con el derecho a percibir directamente la actuación del derecho a través del proceso. El código establece este principio sin ambages cuando expresa en el artículo 289 que “”La audiencia oral será publica”, admitiendo solamente excepciones a la publicidad en aquellos casos en que ésta pudiera ser lesiva para el honor, dignidad o seguridad de personas que participen en la audiencia, o cuando el secreto esté expresamente establecido por la ley.

En virtud de los presentes principios se pretende

asegurar que el proceso penal adecue sus contenidos a un pleno respeto a los requerimientos de una Estado de Derecho. Las graves consecuencias que la reacción penal acarrea al infractor de la ley penal, afectando normalmente derechos esenciales, se aplicará a quienes han sido condenados después de un “juicio justo”, en el cual se han respetado sus derechos fundamentales, se le han otorgado reales posibilidades de defensa, y se ha sometido la tesis del acusador a un control estricto de su contenido, aminorando drásticamente las posibilidades del arbitrio y el error. Así también, nuestro Proceso Penal adecua sus normas a una profusa legislación internacional suscrita por nuestro país y recepcionada en nuestro derecho interno, dejando atrás los anacronismos de una proceso inquisitivo que no se aviene al actual contenido de democrático y liberal de nuestras instituciones fundamentales.

NORMAS GENERALES EN CHILE

El Código Procesal Penal reglamenta en sus disposiciones, algunas materias referentes a la forma y condiciones en que debe realizarse la audiencia del juicio oral. Particularmente, se refiere a la forma en que los intervinientes deben desarrollar su actividad probatoria al interior de la audiencia. Entre otras materias se reglamentan las siguientes:

a. Las facultades de dirección y disciplina 7

El ejercicio de estas facultades se entrega al juez presidente de la sala del

Tribunal del juicio oral en lo penal, que esté conociendo del asunto. Será éste quien dirigirá y moderar el debate, impedir que el debate se desvié a puntos

7 El artículo 17 inc. 2° del C.O.T, le confiere al juez presidente las atribuciones de los números 1,4,5,5,6,7 y 8 del art. 90 del C.O.T.

9

impertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho de defensa.8

Cobra importancia para estos debates de impertinencia e inadmisibilidad, el que en la audiencia de preparación de juicio oral, se hayan señalado los puntos sobre lo que han de recaer las declaraciones de testigos y peritos en el juicio, como también el que las partes hagan ver al tribunal la posible infracción de los dispuesto en el artículo 335, a propósito de las negociaciones de salidas alternativas o de abreviados que se hayan frustrado en la etapa de investigación.

También debe tenerse a la vista lo dispuesto en el artículo 334 sobre la prohibición de lectura en juicio de registros y documentos generados durante la investigación

Ordenará además, el presidente del tribunal, la rendición de las pruebas de los intervinientes, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren9 , moderará la discusión y adoptará las medidas necesarias para mantener un adecuado orden y decoro en el debate.10

Las cuestiones de admisibilidad se refieren tanto al contenido de actuaciones cuya invocación resulta procedente en el juicio como a alegaciones permitidas. De este modo, el juez presidente no podrá admitir la invocación de antecedentes sobre una suspensión condicional del procedimiento o de un acuerdo reparatorio rechazado, ni tampoco la lectura de las declaraciones de testigos, peritos o imputados efectuadas durante la investigación, sino en los casos muy excepcionales que la ley señala.11

Dentro de sus funciones, se contempla una de gran relevancia, ésta es la de limitar el tiempo del uso de la palabra a los intervinientes, pudiendo fijar límites máximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo la actuación de aquellos que hicieren uso manifiestamente abusivo de su facultad.

La fijación de tiempo anticipada tipo, es aquella que puede hacer el tribunal oral, a través de su presidente del tiempo que se concederá a los litigantes para efectuar sus alegatos de apertura. En el caso de los alegatos de clausura el tribunal

8 El tribunal oral por ejemplo debiera en principio permitir en los interrogatorios o contrainterrogatorios de las partes, que estas puedan explorar líneas de interrogación que puedan aparecer en un principio como impertinentes, si ellas dan una justificación razonable para ello, justificación que ordinariamente estar en algún antecedente esbozado en su alegato de apertura y sólo impedir que esa línea de interrogación continué cuando sea evidente y manifiesta su impertinencia. 9 Por ejemplo dar por iniciado el juicio, por cerrado el debate, tomar juramento o promesa de decir verdad a testigos y peritos, etcétera 10 Artículo 292 del C.P.P. 11 Horvitz Lennon, María Inés y otro, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 260

10

para fijar el tiempo de duración de los mismos deberá atender a la extensión que haya tenido el juicio.12

La igualdad de armas o bilateralidad de la audiencia es el norte que debe tener en cuenta el tribunal, de modo que el juicio se transforme en el escenario ideal para la confrontación en igualdad de dos adversarios a quienes se conceden las mismas posibilidades.13

b. Los Incidentes.

Todos los incidentes que se promuevan durante el transcurso de la audiencia del juicio oral, serán resueltos en el acto por el Tribunal, sin que su resolución sea susceptible de ser recurrida. 14

Esta norma debe analizarse en conjunto con aquella que regula el recurso de reposición15 y que dispone que dicho recurso no es procedente cuando en la audiencia en que se ha promovido el incidente se ha generado debate entre los intervinientes previo a la resolución del tribunal. A contrario sensu entonces, si nos encontramos frente a un incidentre promovido por algún interviniete que fuere resuelto de plano por el tribunla oral, sin dar traslado a la contraparte, esa resolución si es susceptible de ser recurrida de reposición.16

c. La oralidad de la audiencia.

Todo el curso de la audiencia del juicio oral será verbal, tanto en las actuaciones e intervenciones de los intervinientes y demás comparecientes a la audiencia, como respecto de las actuaciones del tribunal. 17

d. Actuaciones prohibidas

Está vedado a los intervinientes realizar una serie de actuaciones durante el curso del desarrollo de la audiencia del juicio oral, dentro de las cuales destacan:

i. No se podrá citar, leer ni incorporar como medio probatorio al juicio oral, antecedente alguno que se relacione con la proposición, discusión, aceptación,

12 Ver artículo 338 C.P.P. 13 Cerda San Martín y otro, El Código Procesal Penal, comentarios, concordancias, jurisprudencia, segunda edición, 2006, editorial Librotecnia, Chile, p. 401. 14 Artículo 290 del C.P.P. 15 Art. 363 C.P.P. 16 Pensemos en el caso de una objeción a una pregunta que es acogida por el tribunal sin dar traslado a la

contraría. 17 Artículo 291 del C.P.P.

11

procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado.18

Esta norma se justifica plenamente, pues es muy probable que para los efectos de

negociar una salida alternativa, tanto el fiscal como el defensor se hayan visto en la necesidad de modificar sus pretensiones originales, con el propósito de alcanzar un acuerdo en la salida alternativa a negociar, todo lo cual pierde su justificación en el evento en que luego no se logre el acuerdo y se deba arribar al juicio oral en el cual defenderemos y sostendremos nuestros primitivos planteamientos.

Desde la perspectiva de un imputado, ésta norma lo ampara cuando se trata de su juicio, pero no cuando un sujeto que fue coimputado por un delito comparece como testigo en el juicio de otro coimputado. En ese caso sí se le podrán hacer preguntas a ese testigo ex coimputado sobre si llego a algún acuerdo con la fiscalía y los términos generales del mismo. Se trata acá de un tema de credibilidad de su testimonio, en caso alguno se le quiere volver a perseguir por el hecho o vulnerar la norma de 335.

ii. Métodos vedados de interrogación:

Se prohíbe todo método de investigación o de interrogación que afecte, de

cualquier modo, la libertad del imputado para declarar. Se refiere el legislador, a que no se podrá emplear sobre la persona del imputado ningún instrumento de coacción, amenaza o promesa. Hace excepción a la norma, el caso en que se pueda negociar con el imputado alguna promesa de obtener algún beneficio en su favor, de aquellos previstos expresamente en la ley positiva.

En definitiva, lo que prohíbe el legislador, es la utilización de cualquier medio de carácter psicológico o físico que pueda afectar la declaración libre e informada del imputado.19

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL

I. INICIO DE LA AUDIENCIA

Llegado el día y hora fijado para la realización del juicio oral, y en presencia del fiscal, del acusado, del defensor público o particular, de los demás intervinientes y verificada la disponibilidad de las personas citadas a la audiencia,

18 Artículo 335 del C.P.P. 19 Artículo 295 C.P.P.

12

el Presidente de la sala correspondiente del Tribunal Oral en lo Penal, declarará iniciado el juicio.20

A continuación, el Presidente de la sala procederá a exponer verbalmente la

o las acusaciones contenidas en el auto de apertura del juicio oral que serán objeto del juicio, para luego advertir al o a los acusados, que deberán prestar atención a lo que ocurra durante la audiencia y dispondrá finalmente, que los testigos y peritos procedan a abandonar la sala del tribunal.21

II. EL ALEGATO DE APERTURA

Concepto:

Se trata de la primera intervención de los intervinientes durante el curso de la audiencia del juicio oral, en ella presentan al Tribunal su teoría del caso y le indican a los jueces cómo, durante el curso de la audiencia, demostrarán que dicha teoría del caso es la que se conforma a las pruebas que se rendirán y al derecho aplicable al caso.

La finalidad última de un alegato de apertura es ayudar a que los jueces del juicio, puedan apreciar y entender los hechos del caso desde el punto de vista planteado por el litigante.22

Una advertencia previa para el abogado defensor.

Todavía es habitual escuchar a muchos abogados, sostener que la ventaja

que otorga el sistema acusatorio a la defensa de no tener que mostrar su teoría del caso frente a la acusación, debe mantenerse más allá de la audiencia de preparación de juicio oral,23 recomendando que se haga los mismo en la audiencia de juicio oral a propósito de los alegatos de apertura, particularmente si se trata de una defensa pasiva.

20 Se refiere a la disponibilidad, no a la presencia física. Lo anterior es muy relevante pues muchos juicios pueden durar varios días y no tendría sentido tener a todos los declarantes presentes físicamente durante todo el juicio, lo que importa es que cuando su llegue su turno de declarara estarán presentes. Acá al juez presidente le interesa sí lo declarantes van a concurrir a deponer, es decir si están disponibles para prestar su testimonio dentro del juicio, pese a que no estén al inicio del mismo. 21 Artículo 325 C.P.P. 22 En igual sentido, materiales de trabajo del taller profundizado de abogacía oral dictado por monitores norteamericanos del proyecto Acceso, de La California Western School of Law, de San Diego, entre los días 23 y 27 de Septiembre de 2002, en dependencias del Hotel Plaza San Francisco, de Santiago de Chile 23 Ya señalamos en un capitulo anterior que no compartíamos esa posición y aludimos a los problemas que podía generar esa postura para los debates de pertinencia de la prueba ofrecida por la defensa.

13

Se dan otras justificaciones para el planteamiento recién señalado, que van más allá de la estrategia de defensa adoptada por el litigante, así ocurre por ejemplo cuando los que se demostrará en el juicio es un error relevante en que ha incurrido la fiscalía en su investigación o un antecedente que afecta seriamente la credibilidad de las evidencias más potentes de la fiscalía, o cuestiones similares, que hacen indispensable no advertir al fiscal sobre esa situación a fin de generar el mayor impacto ante el tribunal la dejarla en descubierto durante la producción de la prueba en el juicio.

Efectivamente, vemos diariamente como se utilizan alegato meramente formales ante los jueces de juicio por los defensores, en el entendido que se esta actuando de la manera más efectiva desde una perspectiva estratégica. En general disentimos de tal opinión, fundamentalmente pues consideramos como se dijo al tratar la teoría del caso que en el juicio lo que hace un litigante es tratar de posicionar a los jueces en la perspectiva que les plantea el litigante para que desde allí aprecien todo lo que ocurra en el juicio, es decir la idea es persuadir al tribunal sobre la verosimilitud de nuestra versión desde el primer contacto que tenemos con él y como señala DeShazo, esos primeros minutos son los más valiosos para persuadir al tribunal.24

Desde la perspectiva antes señalada, ciertas prácticas a las que recurren ordinariamente los litigantes, no son el mejor camino para ganar la imaginación del tribunal, demos sólo un ejemplo, los alegatos de apertura de la defensa. Es muy común observar que los defensores plantean una verdadera plantilla o formato de alegato de apertura en aquellos casos en que asumen una estrategia de caso negativa o pasiva, esto es, que cuestiona la capacidad del Ministerio Público de alcanzar el estándar de convicción necesario para condenar, sin proponer un relato alternativo al de la fiscalia. En esos casos ordinariamente escucharemos algo como lo siguiente:

.. Señores magistrado el Ministerio publico no tiene un caso, su relato no tiene evidencia que los sustente.

… señores magistrados no deben olvidar que a mi defendido lo ampara la presunción de inocencia, por lo que no cabe considerarlo culpable de los hechos que le imputa la fiscalía, sino una vez que esta con su prueba sea capaz de remover la presunción de inocencia que ampara al señor …y para ello deberá alcanzar, el estándar de condena que establece nuestro ordenamiento jurídico, esto es, que mi defendido ha tenido participación en los hechos mas allá de toda duda razonable.

24 DeShazo, Andrea; ob. cit. p. 136

14

….Al final de éste juicio señores magistrados no quedara otro camino que absolver a mi defendido pues la prueba que rendirá la fiscalía no será capaz de remover la presunción de inocencia que beneficia a mi cliente , ni superara el estándar de condena que establece nuestra legislación…… . Con más o menos matices, ese será normalmente el tono y contenido de un alegato de apertura en un caso de defensa pasiva.

Ese tipo de alegatos formales, no aportan nada sustantivo al tribunal, nada

que nos permita poner a los jueces de nuestro lado o a los menos atentos a los cuestionamientos que haremos de la prueba fiscal en el juicio. En definitiva es una alegato en que recurrimos a lugares comunes, a cuestiones jurídicas archiconocidas por el tribunal y que desde una perspectiva estratégica nos pone en un muy mal plano frente al fiscal que sí habrá entregado una versión de los hechos y señalado genéricamente como acreditará ese relato. Frente a una versión sostenida en evidencia, que más tarde se verificará su rendición y valoración, la defensa nada opone o propone a ese tribunal, salvo recordarle algo que sin duda conoce, el derecho. Esa es una ventaja que no se debe conceder, si no tenemos una versión distinta a la de la Fiscalía, al menos en nuestro alegato de apertura debiéramos aludir a aquellas partes del relato fiscal que no compartimos o a desde ya, dejar claro al tribunal donde estarán centrados nuestro mayores esfuerzos probatorios, cuales son los hechos centrales que cuestionamos del relato o que evidencia debe captar la mayor atención de los jueces, pues pese a que les pueda parecer suficientemente sólida al percibirla durante la prueba fiscal ello será cuestionado y puesto en crisis con la actividad que desarrollará la defensa.

Nunca debemos olvidar que cada actuación nuestra tiene un sentido estratégica destinado en definitiva a probar nuestro caso ante el tribunal, por lo que deberemos desechar, en la medida de lo posible, toda actuación que no tenga esa finalidad. Un alegato como el que proponemos al menos pone en alerta al tribunal, que algo tenemos que decir respecto del caso fiscal, que los jueces no deben quedarse con la historia fiscal mientras no escuchen que tenemos que decir como defensa y que ya anunciamos en nuestro alegato.

Caracteristicas del Alegato de apertura

Este alegato será, en general, breve; nuestro objetivo se limitará a

presentar a los miembros de la sala un relato coherente y razonado de hechos que demostraremos en el curso de la audiencia.

Lo que haremos será, otorgar un punto de vista al tribunal para apreciar la rendición de la prueba. Podríamos decir que un litigante en un alegato de apertura, le entrega al tribunal su versión de los hechos, una indicación sobre quienes intervinieron ellos, el escenario donde ellos interactuaron, en fin la

15

temática y el marco del rompecabezas que armaremos durante el curso del juicio mediante la presentación de nuestra evidencia.

Como señala DeShazo el alegato de apertura no tiene que ser largo, pero sí debe comunicar los hechos o testigos que la defensa estime importantes, y establecer un esqueleto para analizar la prueba que se rendirá, sin mostrar todas las cartas. En caso que el fiscal ya conozca la defensa, es mejor dar una clara y buena explicación de la teoría de la defensa.25

Corresponderá en primer lugar hacer uso de la palabra, a indicación del presidente de la sala, al fiscal, luego al querellante para que sostenga su acusación y eventual acción civil, finalmente se concede la palabra al abogado defensor para que exponga sus argumentos de defensa. 26

Un alegato de apertura debe ser altamente persuasivo para el juez, recurriremos por ejemplo al tema y al lema que elaboramos al construir nuestra teoría del caso, queremos que el tribunal pueda a través del lema conocer rápidamente donde esta el centro de los debatido, lo más relevante y además nos interesa poner en conocimiento del tribunal las demás razones de justicia, lógica o moral que inciden en que la posición que nosotros sostenemos es la que coincide con los justo.

Rol del litigante e la apertura

En la exposición del alegato de apertura el litigante, debe ser un verdadero

narrador de historias, debemos proceder a relatar al tribunal con convicción, de manera simple y lógica que es lo que a nuestro juicio ocurrió, para lo cual mencionaremos lo elementos fácticos más relevantes e indicaremos al tribunal sucintamente las razones de derecho que nos permiten augurar un fallo favorable a nuestros intereses.

Debemos preocuparnos al exponer nuestro alegato de apertura de proporcionar elementos relevantes para que el tribunal pueda luego percibir de la mejor forma la rendición de la prueba, por ello deben rechazarse, en particular por la defensas, aquellos alegatos meramente formales basados sea en la presunción de inocencia del imputado o en que la carga de la prueba pertenece a uno de los operadores. Ese tipo de alegaciones genéricas y abstractas, no proporciona al tribunal un punto de vista, sino que derechamente lo abandona para que sea el otro litigante quien le provea al juzgador un punto de vista cómodo y suficiente para entender la actividad probatorios posterior, es decir antes siquiera de entrar a la rendición de la prueba estamos dando un paso atrás en aquella tarea de capturar la imaginación y atención del tribunal hacia nuestro relato. Sin perjuicio de lo dicho además un relato como el anterior adolece de otras deficiencias que se

25 DeShazo, Andrea; ob. cit.p.137 26 Artículo 325 C.P.P.

16

explicitaran dura te la prueba particularmente al momento de promoverse objeciones por parte de la contraria a preguntas formuladas a quien solo hizo un alegato de apertura formal. En efecto, nos encontraremos con que un tribunal frente a un objeción por impertinencia no tendrá información de contexto (como la que debiera contener el alegato de apertura) que le permita pronunciarse informadamente sobre la procedencia o no de la pregunta formulada, el tribunal sólo tendrá la información emanada del alegato del fiscal, por lo que la posibilidad de admitir objeciones por impertinencia se amplia sustancialmente. Como puede determinar el tribunal si la pregunta es pertinente, si quien formulo la pregunta al tribunal no dio información al tribunal en su alegato que permita desprender la pertinencia de sus preguntas.

Nuestro relato debe poner énfasis fundamentalmente en los hechos y en los protagonistas de esta historia, debemos siempre humanizar el conflicto penal, hablar de los seres humanos involucrados en esta historia

Ej. Una vida truncada, una familia destruida por unas monedas, eso es lo que le ocurrió a Marisol Gonzáles el día 12 de febrero del presente año.

Ese día Marisol, se levanto temprano, como siempre acostumbraba hacerlo, desde que con su marido, hace diez años, abrieron un pequeño negocio de abarrotes en calle Miraflores, en la comuna de Santiago. Como acostumbraba, paso por la pieza de su pequeña hija de cuatro años quien dormía placidamente, le dio un beso y se fue a desayunar con su esposo, Francisco. Como siempre lo hacían cada mañana en los últimos diez años, hablaron de su planes de tener una casa propia y de las últimas gracias aprehendidas por su hija valentina…luego de desayunar como siempre conversando alegremente se fueron a abrir su negocio de abarrotes…jamás imaginaron que ese iba a ser el ultimo día en la vida de Marisol, pues el acusado Francisco Moreno la asesinaría a sangre fría ese día

En el contenido de nuestro alegato deberán estar proscritas, las

afirmaciones u opiniones sobre la prueba, pues ella aún no se ha rendido y no sabemos si ella se comportara efectivamente como nosotros hemos planeado o preparado; tampoco deberemos emitir opiniones personales sobre el caso o sobre sus participes, al tribunal de juicio no le interesa conocer nuestras opiniones personales, el requiere conocer de hechos que esten fundados en la prueba que se rendirá en la audiencia.

Ej. … y entonces apareció el vehiculo del acusado, rápido como una flecha, chirriando su neumáticos, casi volando, claramente a exceso de velocidad…el acusado conducía como un loco ... a este abogado no le cabe duda sobre la inocencia de señor Perez, además este abogado piensa que los hechos se explican……

17

No debemos sobrevalorar o resaltar en exceso las bondades de nuestra prueba o los defectos de la contraría, debemos ser muy cautos pues cuando adjetivisamos sobre un medio de prueba lo que hacemos en definitiva es ponernos un estándar que deberemos alcanzar con su rendición y que sino ello no ocurre impactara negativamente en los jueces27

Por último, jamas debemos a esta altura concluir sobre como ocurriero o no los hechos, pues se trata de una razonamiento que no tiene ningún peso argumentativo, toda vez que esta construido en abstracto sin relació9n a lo que efectivamente ha ocurrido en la audiencia. Reiteramos que nada se puede concluir en un juicio mientras la prueba no haya rendido.

Ej. Señores magistrados en definitiva lo que ocurrió fue que Juan Machuca Apuñalo a María Peréz, ello de desprende indubitadamente de la declaración de los testigos Jose Martínez y Gonzalo Cruz que depondrán en estrados y del categórico informe del perito dactiloscópico Rubén Romero, quien determino que las huellas en el arma homicida, pertenecían al acusado Juan machuca

Es recomendable que previo al alegato reapertura hayamos seleccionado nuestras “etiquetas”, es decir que palabras vamos a a utilizar para designar o referirnos a los involucrados, a algún acontecimiento relevante u otras cosas importantes de nuestro caso. Las etiquetas permiten que el litigante transmita al tribunal ciertas actitudes, imagenes o mensajes que deben reforzar nuestra teoría del caso, a sí por ejemplo no es lo mismo referirse a la víctima o a al acusado con esa terminología, que utilizar para hablar de ellos su nombre, o referirnos a un choque entre vehículos como un accidente o una colisión. Estas etiquetas deberán ser utilizadas por el litigante durante todo el curso del juicio no sólo en el alegato de apertura.28

Otra recomendación relevante a la hora de construir nuestro alegato esta en anticipar en él las debilidades de nuestro caso29 . Nunca debemos olvidar que el mayor valor que tiene una abogado, más haya de sus conocimientos y habilidades en las técnicas de litigación es su credibilidad antes los tribunales, por lo que como ya hemos dicho creemos qyue en general si tenemos una debilidad debemos exponerla nosostros y no esperar que lo haga nuestro contendor, con el riezgo que

27 Señalar por ejemplo que tal o cual testigo, no solo vio, sino que claramente sin duda alguna, con plena visibilidad tal cosa, nos pone en un pie forzado de tener que rendir una prueba en que esas adjetivizaciones aparezcan en boca del testigo, pues ewes eso lo que quiere escuchar el tribunal después de nuestyra promesa en la apertura; en cambio si solo hubiera mos dicho que el sujeto que ataco a la víctima será identificado por un testigo que lo vio, el tribunal no espera un super testigo directo sino que uno que razonablemente de cueta de klo que vio y por que estabna en condiciones de peercibir lo que declara. 28 Mánahan, Jamers H., ob. cit. p.13 29 Sobre cuando hacer o no conocidas nuestras debilidades, expusimos latamente al tratar teoría del caso. Ver:

18

el tribunla crea que hemos actuado de manera poco honesta o franca al ocultar la debilidad. No se trata en caso alguno de asumir una posición derrotista y aludir a la debilidad como algo insalvable y que desmorona nuestrop caso, todo lo contrario, la idea es incorporar la debilidad en nuestro relato, explicarla y justificarla con las declaraciones de nuestros deponentes y demostrar como ella en nada altera la fortaleza de nuestro caso, que es sólo un dato más que en nada debe influir la resolución del tribunal, pero que demuestra que nada tenemos que ocultar ante el tribunal para ganar el caso.30

Una formula para hacer más efectivo y persuasivo nuestro alegato, es utilizar durante su exposición algún elemento de apoyo, como algún grafico, un power point, video u otro medio tecnológico de apoyo. Recordemos que debe tratarse de un apoyo a la declaración no de un medio probatorio propiamente tal, es decir debe ser neutro y no sugestivo.

Otras herramientas nemotécnicas a las que podemos recurrir, son a titulo meramente ejemplar el Looping31 , el uso de trilogías32 , las analogías33 y las metáforas.34

Estructura de un alegato de apertura

Existen diversas formas de estructurar un alegato de apertura tipo revisaremos un pare de ellas: Un criterio que podemos utilizar para elegir que modelo de alegato de apertura utilizaremos en un caso concreto estará dado por la complejidad del caso y por nuestro conocimiento de cuales son los tiempos que ordinariamente concede para los alegatos el tribunal oral que conocerá de nuestro caso.

Modelo 1 I.- Introducción

30 En igual sentido Mánahan, James H, ob. cit. pp. 14 y 15 31 Se refiere a la técnica argumentativa de presentar un argumento, presentando cada una de sus partes repitiendo las que lo anteceden. EJ. En ese momento la víctima caminaba rumbo a su hogar, por la calle moneda, de noche y fue en ese momento cuando se dirigía a su hogar caminado por calle moneda a oscuras que un sujeto la ataco….. 32 Usar trilogías de palabras o conceptos para desarrollar o expresar una idea. Ejemplo la víctima caminaba de noche, sola, por una calle oscura…..en ese momento al ataco un sujeto, bajo, de tez morena con una cicatriz en su cara 33 Se trata según la RAE, de un razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas semejantes. 34 Se trata según la RAE, la aplicación de una palabra o de una expresión a un objeto o a un concepto, al cual no denota literalmente, con el fin de sugerir una comparación (con otro objeto o concepto) y facilitar su comprensión. Ej. El átomo es como un sistema solar en miniatura

19

- Presentación del relato - Exposición de los hechos no controvertidos - Presentación del marco jurídico aplicable a los hechos del caso - Enunciado de los hechos debatidos

II.- Exposición

- Tesis del litigante - Exposición de los elementos de hecho y derecho - Señalar las posibles debilidades del caso y esbozar su justificación

III.- Petitorio:35

- Señalar con precisión cual es la solución del caso ( absolución o condena) - Hacer las peticiones de aplicación de las normas sustantivas pertinentes

Modelo 236

I.- Introducción

En los primeros minutos debemos impresionar al tribunal, para ello

haremos un resumen del caso y utilizaremos nuestro tema. Debemos esbozar rápidamente la conclusión a la que debe arribar el tribunal al final del juicio, conforme a lo que los hechos demostraran.

Ej.- Al final del día, cuando éste juicio culmine pediré la absolución del señor González. El no fue quien ingreso a la propiedad de don Cornelio silva, el día 23 de Marzo.

El recurrir al tema, esto es a una oración que resuma nuestro caso al inicio del alegato de apertura, sirve para aprovechar el fenómeno psicologico de la primacía, es decir que las primeras impresiones, se hacen en definitiva impresiones duraderas.37 Debemos comenzar bien dando una buena impresión con nuestra historia. Ello marcará el resto de nuestro desempeño en el juicio.

35 Preferimos esta expresión a hablar como hacen algunos textos o profesores de conclusiones, para evitar equívocos, pues como hemos señalado reiteradamente el alegato de apertura no es el momento para hacer conclusiones por parte del litigante, toda vez que la prueba aún no ha sido producida y valorada por el tribunal oral. 36 Seguiremos acá el modelo propuesto por Mánahan, James H, ob. cit. pp. 15-21 37 Mánahan, James H., Las técnicas del juicio oral y contradictorio, basado en Trial Techniques de Thomas A. Mauet, Chile, 2002

20

II.- Presentar a los protagonistas ( partes y testigo y/o peritos más relevantes)

III.- Reconstruir la escena en que ocurrieron los hechos. De lo que se trata es de generar una imagen en el tribunal, que vea aquello

que estamos describiendo. En este momento puede ser útil el uso de algún electo de apoyo, como un

diagrama o foto ampliada. Igual labor deberá desarrollar el abogado si existe alguna prueba material

de relevancia en el caso. El litigante deberá aportar sobre el particular aquellos detalles pertinentes

y relevantes que den credibilidad a su relato. Así podrá referirse a la fecha, hora, condiciones atmosféricas, condiciones de visibilidad u otros datos que permitan al tribunal dibujar o imaginar en su mente con la mayor precisión el lugar en que ocurrieron los hechos.

IV.- Describir lo que ocurrió

Procederemos a señalar de manera ininterrumpida al tribunal la secuencia

de hechos que describan lo que aconteció, lo que sucedió. Así pondremos en conocimiento del tribunal los antecedentes fácticos que derivaron en la comisión de ilícito, en la causal de justificación, en la configuración de la coartada o la declaración de que la evidencia fiscal, ojala señalando cual y por qué, no será suficiente para establecer la versión de hechos fiscal, entre otras opciones..

Un tema estratégico a decidir por el litigante, es determinar en que punto del tiempo o de los acontecimientos iniciara su relato ante el tribunal, debe buscar encontrar aquel punto que desde una perspectiva lógica y persuasiva sea el mejor para beneficiar su versión acerca de los hechos.38

V.- Señalar las bases de la culpabilidad o inocencia del acusado y conclusión.

En la parte final del alegato, una vez más debemos aprovechar la lógica

del principio de lo más reciente, que nos indica que aquello que es escuchado al final de una declaración o exposición es más fácilmente recordado que aquello que se expuso en el medio. Procederemos entonces a hacer un resumen de nuestra exposición aludiendo a aquellos elementos aludidos en nuestro alegato que sean los más importantes para acreditar nuestra versión y culminaremos nuestra intervención solicitando expresamente sea la declaración de culpabilidad del

38 La misma recomendación se entrega en materiales de trabajo del taller profundizado de abogacía oral dictado por monitores norteamericanos del proyecto Acceso, de La California Western School of Law, de San Diego, entre los días 23 y 27 de Septiembre de 2002, en dependencias del Hotel Plaza San Francisco, de Santiago de Chile

21

imputado por el tipo, el grado de participación y ejecución imputados, o solicitando la absolución fundados en que nuestro relato resultara acreditado ante el tribunal o por insuficiencia de la evidencia fiscal para alcanzar el estándar de condena del juicio.

Recomendaciones finales

a.- Ser breve, para no cansar o aburrir a los magistrados. Recuerde que un buen alegato en una causa de una complejidad media, puede hacerse en menos de 10 minutos. b.- vaya directo a exponer su teoría del caso, no pierda el tiempo, ni la posibilidad de crear una primera impresión positiva en el tribunal.

Aludimos con esto a que el litigante, debe recordar al elaborar su alegato de apertura, al menos, tres cuestiones fundamentales, uno, la capacidad de concentración de los jueces como la de todas las personas es limitada, por ello debemos evitar extender en demasía la duración del alegato de apertura; la segunda que para los efectos de la persuasión debemos rápidamente generar una imagen en el tribunal sobre nuestro caso y lo justo de nuestra posición, para ello recurriremos al tema que hayamos elaborado del caso, poniéndolo en conocimiento del tribunal de inmediato, al iniciar nuestra alocución, y tercero porque un elemento de una narración persuasiva es preocuparse de los principio de Primacía y lo más reciente, en virtud de de los cuales la información más relevante debe ir a inicio y al final de nuestra exposición, toda vez que son precisamente esos instantes, los minutos iniciales y finales de nuestro alegato, cuando los jueces prestan la mayor atención a nuestros dichos.

Por lo señalado precedentemente deberemos abandonar o desechar, practicas habituales que se ven en nuestros juicios orales, en las cuales el litigante lejos de utilizar los primeros minutos de su exposición con un sentido estratégico, los utiliza normalmente con fines muy diversos tales como presentarse al tribunal, emitir algunas opiniones sobre el caso o hacer una suerte de suma formal del caso, veamos algunos ejemplos:

- Señores magistrados, muy buenos días, soy abogado defensor, mí nombre es Hector Hernández y me ha tocado asumir la defensa del acusado en esta causa por el delito de violación del ciudadano don Andres Sepulveda, a quien me ha tocado conocer personalmente durante todo este tiempo y de quien me he formado una excelente impresión…….. - Con la venía del señor presidente de tribunal oral en lo penal de la ciudad de Arica, en la causa rol interno del tribunal número dos mil doscientos veintisiete del presente año, seguida en contra de mi representado el seño Francisco Zuñiga,

22

por el presunto delito de asociación ilícita, vengo en presentar ante tribunal mis alegatos de apertura para esta causa…. - Señores magistrados ustedes durante el curso del juicio que hoy se inicia y probablemente se desarrollara durante toda esta semana, ustedes escucharán dos versiones la nuestra y la de la fiscalía, pero no deben olvidar que a esta defensa y a su defendido quien recordemos se encuentra amparado por la presunción de inocencia, nada le corresponde acreditar por que en un estado democrático de derecho, como es que duda cabe el nuestro, será al órgano de persecución penal, en nuestro caso al señor Fiscal del Ministerio Público quien tendrá que acreditar su versión superando el exigente estándar de convicción establecido en nuestro ordenamiento jurídico, esto es una convicción sobre el hecho punible y la participación de mí representado más allá de toda duda razonable…

c.- Utilizar un tono de voz perfectamente audible

d.- Utilice en su alegato el tema del caso, si lo hubiera establecido.

Es importante desde el inicio del juicio ir fijando ciertas ideas o conceptos en la mete del juzgados y para ello recurriremos precisamente al tema, los cuales utilizaremos al menos al inicio y al final de nuestro alegato de apertura. e.- Usar un lenguaje directo, preciso y claro f.- Utilice el lenguaje corporal, las inflexiones en el tono y volumen de su voz y el silencio Hacerlo sentado o de píe pero sin moverse o desplazarse por la sala mientras se habla ff.- Minimice los aspectos negativos de su caso y enfatice lo positivo o beneficioso ver de scahzo fff- Humanice el caso gg. no emita comentarios u opiniones personales sobre el caso, sus participes o pruebas. g.- No mover exageradamente las manos, ni utilizar en ellas elementos como un lápiz u otro objeto para moverlo, pues con ello se distrae a quien nos escucha. Las manos nunca deben interrumpir el control visual con los jueces, por lo que no se tape con ellas la boca o las mueva por frente a su rostro. h.- Mantener siempre contacto visual con los jueces.

Es altamente recomendable, que usted mantenga contacto visual con cada uno de los jueces que integran el tribunal y no sólo con el presidente de la sala. El contacto visual es unipersonal, no se trata de mirarlos a todos al mismo tiempo, sino que por el contrario ir estableciendo contacto visual sucesivo con cada uno de ellos, tratando que en ese contacto individual el juez en particular reciba un concepto o idea de su alegato de apertura, no abandone se contacto hasta que debe pasar a otra idea o concepto, el cual no comenzará a pronunciar sino una vez

23

establecido el contacto visual con el otro juez, y a sí sucesivamente hasta culminar su alegato.39

Un ejercicio útil para practicar esta técnica es sentar a tres personas separadas entre si por una distancia no inferior a un metro y luego alejarnos de ellas unos cinco metros y proceder a exponer verbalmente nuestro alegato de apertura, tratando de hacer contacto con cada uno de ellos por separado, con partes distintas del contenido de nuestro alegato. Las personas sentadas deberán levantar su mano cuando sientan que el abogado se esta dirigiendo a ellos. Al principio probablemente ninguno levantara la mano o lo hará más de uno al mismo tiempo pero con un poco de práctica usted vera que ellos comenzaran a levantar su mano secuencialmente y que usted podrá elegir con quien hacer contacto y este reaccionara levantando su mano. i.- No leer el alegato. Si es posible tener ciertas notas sobre la mesa referidas a antecedentes relevantes para consultarlas si nuestra memoria fallara durante el alegato. Es fundamental para posicionarnos frente al tribunal como creíbles y con conocimiento del caso, que al menos al inicio y al final del alegato lo hagamos sin recurrir a notas o a lectura alguna. j.- Enunciar si fueren relevantes pero justificables, las debilidades de nuestro caso y anunciar que se justificaran durante el curso de juicio. k.- No recomendamos el hacer un alegato meramente formal, si tenemos un relato alternativo debemos enunciarlo y señalar someramente como lo acreditaremos; y si nuestra defensa es pasiva o negativa, creemos del todo recomendable que en el alegato se esbocen algunos de los puntos que controvertiremos de la tesis de la Fiscalia o del querellante particular. l.- Si se va a hacer referencia a la evidencia que produciremos durante el juicio, no debemos calificar anticipadamente sus bondades, sino que simplemente enunciar la más relevante. ll.- Que sucede cuando en el caso no hay hechos buenos para la defensa Estamos pensando claramente en un caso en que la estrategia de defens es pasiva, pero más alla de ello, nuestro gran problema es que no encontramos hechos positivos para nuestro cliente que se puedean resaltar en el alegato de apertura y como ya hemos visto, al ser una defensa pasaiva, no tenemos una versión rehechos alternativa que exponer en la apertura, en esos casos es recomendable asumir algunos de estos dos caminso: uno, recalcar cuestiones obvias y conocidas por el tribunal como son que a nuestro cliente le ampara la presunción de inocencia y quie la carga de la prueba es del ministerio publico, matizado con las menciones que se puedan hacer respecto de defectos en la investigación fiscal o policial, recalcando en que evidencias que presentara la fiscalía ello es más

39 Recomendación entregada en trial Skills Academy, de la Universidad de San Diego, California, efectuado entre los días 23 y 27 de Abril de 2007.

24

evidente para pedirle al tribunal que ponga mucha atención cuando ellas sean producidas en el juicio; dos, trabajar el caso en la lógica de obtener la menor condena posible, resaltando las cuestiones de hacho del caso que puedan influir en la determinación de una pena más beneficiosa para nuestro cliente que la solicitada por la fiscalia. Esto debemos hacerlo cuando se trata de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que atenúen la pena que tengan contenidos fácticos que deban acreditarse en juicio. 40

m.- El defensor, puede iniciar su alegato de apertura, negando la versión fiscal, para luego indicar cual es el relato de la defensa.41

Es una excelente forma de señalar al tribunal que la versión del fiscal es sólo eso, una más de las posibles explicaciones de cómo ocurrieron los hechos, que nosotros como defensa no la compartimos y que vamos de inmediato a proponer otro punto de vista al escrutinio del tribunal.

Ej. Señoría lo que ocurrió el día de los hechos, no fue un homicidio como señala la fiscalía. Ese día un ciudadano, mi defendido Leonardo Díaz ejerció el derecho que le concede nuestro ordenamiento penal, de defenderse de manera legitima de una agresión de la que era objeto por parte de víctima. El actuó en legítima defensa propia, en efecto ese día en la mañana mí defendido transitaba por calle estado cuando……

En el caso de la fiscalía esta puede también, si el tiempo le alcanza,

pronunciarse sobre la posible tesis de la defensa para descartarla como posible, pero la verdad es que en principio recomendamos que el fiscal, se preocupe más de referirse a lo que paso y su versión que hacerse cargo de la versión de la defensa, la cual incluso puede todavía desconocer42 . Ya tendrá en el alegato de clausura la oportunidad de referirse latamente a la tesis de la defensa, si lo estima útil..

n.- No exagere la entrega de información al tribunal

No debemos olvidar que lo central en el alegato de apertura es

proporcionar al tribunal una suerte de esquema o esqueleto de nuestra versión de cómo ocurrieron los hechos, que luego se vera complementada y confirmada con la prueba que se rinda en el juicio.

40 En igual sentido DeShazo, Andrea; ob. cit. p.142 41 Mánahan James H., ob. cit. pp.17 y 18 42 Es posible incluso desconociendo la tesis de la defensa en concreto impugnarla, ello ocurriría por ejemplo cuando habiendo el fiscal acusado por un homicidio, se refiera en su alegato de apertura a aquellas circunstancias fácticas que hagan imposible una determinada tesis de defensa, así podría aludir a que la víctima se encontraba desarmada y no tuvo ninguna conducta agresiva para contra el acusado, impugnando con ello la posible invocación de una legitima defensa.

25

Por lo anterior es indispensable seleccionar que información es indispensable de entregar al inicio del juicio en nuestro alegato de apertura para que el tribunal pueda formarse una imagen de nuestra versión, sin que le entreguemos necesariamente excesivos datos o detalles que le impidan su retención o desvíen su atención a cuestiones no gravitantes dentro del caso.

Otra arista de entregar la información suficiente al tribunal y no exagerar con el punto, ocurre con el tratamiento de los hechos buenos para nuestro caso. a veces algunos litigantes sufren la tentación cuando su caso, como pocas veces ocurre, tiene numerosos hechos bueno, tienden a exponerlo todo en su alegato de apertura, con la idea de dar un gran golpe de entrada al caso fiscal e impresionar de manera definitiva y duradera al tribunal. Creemos que ese planteamiento es erróneo, pues cualquiera sean las bondades del nuestro caso explicitadas en la apertura, luego vendrá durante un lapso de tiempo no despreciable la prueba de la fiscalía, con lo que el efecto que habíamos logrado en el tribunal se ira diluyendo, por eso concordamos con DeShazo, en que no debieran presentarse todo los hechos en la apertura para poder anunciarlos estratégicamente durante el juicio. El punto es mantener la atención del tribunal y, si conocen todos los hechos al principio, no habrá “sorpresas” buenas durante el juicio. Igualmente es importante dar la sensación de que el caso de la defensa mejora con cada testigo y cobra un impulso positivo.43

m.- Si el fiscal omite información relevante ponga ese antecedente en conocimiento del tribunal.

n. Si hay un problema serio respecto de la posible ilicitud de una evidencia, conviene resaltarlo desde ya. ñ.- Sí el acusado ha decidido declarar4acvpara obtener una ventaja procesal, es una buena tactica señalarlo en la apertura.} Nos estamos refiriendo a aquel caso en que previamente al ajuicio, el acusado en conjunto con su defensor han determinado que la mejor estrategia para el caso es que el acusado declare y que lo haga incluso antes de la prueba fiscal, sea para obtener un beneficio legal, como ocurriría con el hecho de constituir en su favor una atenuante44 o para tratar de dotar de mayor credibilidad a la declaración del acusado, toda vez que esta se presta renunciando a su legitimo derecho de guardar silencio, pero además lo hace antes de que la fiscalía rinda su prueba. Ya volveremos sobre este último punto más adelante.

En el caso en comento el litigante defensor, debiera anunciar esta situación al tribunal, resaltando el objetivo buscado, pero sin señalar específicamente el

43 DeShazo, Andrea, Ob,. Cit. p. 143 44 Es lo que ocurre usualmente en Chile, por la aplicación del artículo 11 n° 9 del Código Penal, a propósito de la denominada colaboración sustancial.

26

contenido de la declaración que se prestara por el acusado, a fin de no afectar su credibilidad o dar la impresión de que su testimonio esta arreglado.45

III. LA PRUEBA

Se trata de uno de los momentos cruciales de todo juicio oral, pues es aquí donde los relatos de los intervinientes y antecedentes probatorios que los sustentan, deben ser sometidos al control de la contraparte y del propio Tribunal.

De nuestro desempeño como litigantes en esta etapa de la audiencia del juicio oral, dependerá normalmente el resultado del juicio. Aunque resulte casi innecesario decirlo, dada la naturaleza del proceso adversarial en que por una parte se consolida en los hechos la presunción de inocencia y la carga de la prueba se establece sobre la actividad probatoria del Ministerio Público, es indispensable que el Fiscal tenga un excelente desempeño en la etapa de desplegar su actividad probatoria ante el tribunal para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones Lo mismo señalamos respecto de las densas, ello es así, cualquiera sea la estrategia de defensa que adopte el abogado defensor del acusado. Ésta puede consistir en una negativa, basada en desacreditar o introducir una duda sobre los presupuestos fácticos que configuran la teoría del caso de la fiscalía, o en una afirmativa, en que la defensa opondrá a la teoría del fiscal, su propio relato alternativo para explicar los hechos imputados. En este último caso, deberá acompañar los antecedentes y elementos probatorios suficientes para acreditar su propia teoría del caso.

Reglas generales sobre la prueba en el proceso penal chileno

La libertad de prueba

Sobre el particular, debemos señalar que en el nuevo proceso penal es

admisible cualquier medio de prueba que sea capaz de producir fe en el Tribunal, consagrándose como principio rector del juicio oral “la libertad de prueba”. Así, se podrán acompañar a la audiencia en la formas señaladas por la ley para el medio probatorio correspondiente, o de la manera en que se incorpore el medio probatorio regulado en el Código más semejante al que se presenta, videos, grabaciones, películas u otros sistemas de reproducción de imagen o sonido. 46

45 Lo mismo sostiene DeShazo, Andrea; ob. cit. 141, donde recomienda para enfatizar que el cliente esta realmente aportando al caso, enunciar los derechos a los que esta renunciando y los riesgos que esta corriendo para presentar su historia. 46 Artículo 295 en relación al 323 del C.P.P.

27

Libertad en la determinación del orden de presentación de la prueba

Por otra parte, el orden de presentación de su prueba, que hará cada interviniente durante el transcurso de la audiencia, depende de una decisión estratégica de cada litigante. La ley no dispone un orden preestablecido para la rendición de la prueba. En efecto, se establece que el orden de recepción de las pruebas lo determinan las partes, con la única limitación normativa, consistente en que, en primer lugar se rinden las pruebas de cargo, esto es, en primer lugar deberá proceder a probar su teoría del caso la fiscalía, cuestión que guarda estricta correspondencia con la presunción de inocencia que ampara al acusado.47 Como vimos al analizar teoría del caso, precisamente una de las actividades que ella nos exige es determinar en que orden presentaremos toda aquella evidencia que hemos recopilado y que sustenta nuestras proposiciones fácticas.

Debemos hacerlo en un orden que nos permita alcanzar dos objetivos, primero el mayor impacto en la credibilidad de nuestro relato ante el tribunal y, segundo que nos permita tratar adecuadamente, la prueba indiciaría y aquellas evidencia que no son constitutivas de testimonios, agrupándolas en torno a determinados declarantes.

“Rendida la prueba por una de las partes y comenzada la del otro interviniente, no puede luego intentar producir nuevamente prueba, aunque se encuentre debidamente ofrecida, opera a su respecto la preclusión de su derecho por consumación del acto procesal. Si se trata del fiscal ello ocurrirá cuando el tribunal disponga recibir la prueba de otro de los litigantes y tratándose de la defensa, precluirá su derecho a rendir prueba en la audiencia cuando el tribunal dé paso al trámite siguiente, esto es, los alegatos de clausura”48

Sólo constituye prueba la producida en el juicio oral

La actividad probatoria de los intervinientes debe desarrollarse durante el

curso de la audiencia del juicio oral; es precisamente este estadio procesal, aquel dispuesto por el legislador para la recepción de la prueba de los intervinientes, por parte de los integrantes del Tribunal Oral en lo Penal, conforme a los principios de inmediación, contradictoriedad y oralidad49 . Excepcionalmente, podrá tratarse de prueba rendida durante la etapa de investigación; nos referimos a

47 Artículo 328 del C.P.P. 48 Cerda san Martín, Rodrigo, Manual del nuevo sistema de Justicia Criminal, editorial Librotecnia, Chile, 2005, pp.376. 49 La normativa procesal permite atemperar estos princpios a favor de la protección de ciertos declarantes. Así se permite que ciertos testigos declaren detrás de un biombo o en una pieza contigua al tribunal o en el caso de algunos peritos por videoconferencia.

28

la denominada institución de la “ prueba anticipada”, que se encuentra reglada a propósito de la prueba de testigos y peritos.50

Libre valoración de la prueba

En cuanto a la valoración de la prueba recepcionado por el Tribunal Oral,

se establece que ésta será valorada libremente por el tribunal. Ello no significa, en caso alguno, entregar al mero capricho del tribunal la valoración de los antecedentes probatorios o exponer a los intervinientes a decisiones arbitrarias de los tribunales. En efecto, el legislador se preocupó de establecer, por una parte, que todas las resoluciones de los tribunales deben ser debidamente fundadas y en el caso de la resolución que se dicte estableciendo el mérito probatorio de las probanzas de las partes, ella no puede contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

"La libre convicción exige la fundamentación o motivación de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide de una u otra manera, y con ello, la mención de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica" 51

La declaración judicial del imputado52

El imputado si bien esta amparado por la presunción de inocencia y por su

derecho a guardar silencio, lo que le permitiría comparecer a la audiencia del

50 Artículo 296 en relación al art. 280 del C.P.P. 51 Julio B. J. Mayer, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires,

1999, p. 662 y 870 y ss. 52 No nos referiremos aquí a las declaraciones que el imputado pueda prestar ante la policía espontáneamente, ante la policía por delegación del fiscal o ante un Fiscal del Ministerio Público, pues escapan a los objetivos de éste libro. Sin embargo debemos manifestar que ellas no dejan de presentar una serie de complejidades que el litigante deberá abordar durante la litigación fundamentalmente en las audiencias preliminares. Sobre el particular recomendamos revisar: Tavolari Oliveros, Raúl, Instituciones del Nuevo Proceso Penal Chileno, Cuestiones y casos; Editorial Jurídica de Chile, 1° edición, año 2005, p.p. 159 y siguientes; Sentencias Destacadas 2004, Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas; Editorial Libertad y Desarrollo, 1° edición , año 2005, Poblete Iturrate, el interrogatorio policial autónomo y el derecho al silencio y a la no autoincriminación, p.p. 252 y siguientes; Poblete Iturrate, Orlando, Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2001-2003, sobre el derecho de los funcionarios policiales a declarar en el juicio oral sobre lo que ,os imputados habían declarado ante ellos al momento de su detención, p.p. 29-74; Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, Facultad de derecho, centro de estudios de la justicia, N° 6, año 2005, Zapata García, Francisca, el cinturón de seguridad del derecho a guardar silencio/prestar declaración del detenido: la intervención oportuna del defensor, p.p.255- 287, Coloma Correa, Rodrigo; La prueba en el nuevo proceso penal oral, Editorial Lexis Nexis, año 2003, Medina Schulz, Gonzalo, La primera declaración del imputado y el derecho a no declarar en perjuicio propio, p.p. 35-68

29

juicio, sin tener que desplegar necesariamente actividad probatoria o tener que declarar ante el tribunal, se encontrara en numerosas ocasiones ante la decisión estratégica de decidir si es conveniente y útil para la teoría del caso que han desarrollado con su defensor, que decida declarara renunciando a su derecho a guardar silencio.

Esta decisión debe ser adoptada por el imputado asesorado por su defensor técnico teniendo a la vista su teoría del caso y en particular dentro de ella, el tipo de defensa que se asumirá, activa o pasiva. A veces es prácticamente imposible sostener un relato alternativo al de la fiscalía, es decir una estrategia de defensa activa sin que ello no conlleve además el adoptar la decisión de que l imputado declare, sería el caso por ejemplo de una estrategia de defensa basada en la concurrencia de la legitima defensa.

¿La declaración del imputado es equivalente a la Confesión?

Cabe destacar aquí, que en los sistemas acusatorios se caracterizan por

consagrar y garantizar efectivamente la presunción de inocencia, por lo que la declaración del imputado como una expresión de la renuncia al derecho a guardar silencio, siempre se concibe como un medio de defensa del imputado. Es el imputado, asesorado con su defensor, el que decide si declara o no y sí lo hace, es por que es una manifestación de su derecho a defensa, lo hace para beneficiarse y no para perjudicarse exclusivamente.

Se aparta esta declaración del imputado en juicio, de lo que denominamos tradicionalmente en la dogmática procesal y aún algunos códigos como la confesión53 , la que es propia a nuestro juicio de los sistemas inquisitivos, en que la forma natural de averiguar la verdad histórica se traducía en recurrir preferentemente al imputado de una determinada conducta para que este reconociera si el hecho que se le imputaba era o no verdadero.54

Esta concepción es propia de aquellos sistema de persecución penal en que el imputado era considerado un objeto de prueba, más que un sujeto de derechos dentro del proceso como ocurre en los sistemas acusatorios, ello tría como consecuencia que se privilegiara fuertemente en la búsqueda de la verdad el

53 E.Enrique DIGMER Johannsen - Olga Cerda Valdés de DIGMER, Diccionario Jurídico Chileno y de Ciencias Afines; Volumen I, Lexis Nexis, 2006, p. 217, define confesión como el reconocimiento que hace una persona de la verdad de un hecho que la perjudica; o al decir del profesor Benavente, el reconocimiento que se hace un hecho en juicio y que produce consecuencias jurídicas en contra del confesante. 54 Algunos creen que en el código se contempla la confesión propiamente tal, con la limitación del artículo 340 del C.P.P. que impide condenar a una persona con el sólo merito de su propia declaración. Ver Hermosilla Iriarte, Francisco, apuntes sobre la prueba en el código procesal penal, editorial Librotecnia, año 2006, p.p. 342 y siguientes.

30

recurrir a la confesión, generando incentivos muy poderosos en los órganos de persecución penal para obtener esa confesión55 .

La declaración del acusado concebida no como una confesión sino como un medio de defensa, lo que quiere significar es que el imputado cuando declara lo hace pues ello le acarrea algún beneficio, a diferencia de lo que ocurre con la confesión, que esta asociada exclusivamente al reconocimiento de un hecho en juicio que genera consecuencias jurídicas en contra del confesante.

Sí el imputado decide declarar es por que esa decisión es coherente con la teoría del caso que expondra con su defensor en juicio. Esa declaración permitira poner en conocimiento de tribunal la versión alternativa de los hechos que tiene la defensa respecto de la versión fiscal, o porque con ella se estableceran algunas de las debilidades o incosnsitencias de l caso de la fiscalía, o finalmente, aún cuando la declaración signifique el reconocimiento de los hechos o proposiciones fácticas sostenidas por la fiscalía, y en ese sentido se asemeje fuertemente a la concepción clasioca de la confesión, pues si bien se está reconociendo por el declarante la veracidad de la versión fiscal, ello ocurre así, porque el acusado obtendrá una ventaja de ello.

Aún cuando con la declaración del imputado la versión fiscal se consolide, sigue siendo esta declaración una expresión de un medio de defensa para el imputado o acusado pues le reportara un beneficio que fue precisamente el que le llevo a tomar la decisión de declarar. Declaró recociendo los hechos por que ello me significa un beneficio claro y conocido al momento de tomar esa decisión, por ejemplo en el caso chileno el poder negociar una salida distinta al juicio oral como sería el procedimiento abreviado56 , en que el beneficio buscado es conocer ciencia cierta cual es le máximo de pena que se me puede imponer, o para configurar a mí respecto en el juicio oral una circunstancia que permita influir favorablemente en la determinación de la pena concreta que se me pueda aplicar.57

Una vez tomada la decisión de hacer uso de su derecho a declarar como medio de defensa, e acusado y su defensor deberán preparar tal declaración. No se trata de de inventar o crear una declaración favorable a los intereses o versión de nuestro defendido, sino que lo que haremos es pedirle que nos relate los hechos y

55 Este sigue siendo hasta hoy uno de los grandes problemas de los sistemas de persecución penal que ponen como eje del mismo la búsqueda de la verdad histórica. En ellos siempre el incentivo a obtener la confesión es muy poderoso, lo que ha generado históricamente graves problemas de legitimidad en la obtención de las confesiones prestadas en el sistema de persecución penal, particularmente ante la policía. 56 Ver artículos 406 y siguientes del C.P.P. 57 Constituir la atenuante del artículo 11 n° 9 del Código Penal “ si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.”, o configurar la cooperación eficaz a que se refiere el artículo 22 de la Ley N° 20.000, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

31

luego le indicaremos cuales de ellos nos parecen más relevantes y por lo mismo le indicaremos que sobre ellos focalizaremos nuestro interrogatorio. También podremos acordar con él orden en e que se le preguntaran los diversos tópicos a bordar en su interrogatorio.

Si se ha adoptado la decisión de que el acusado declare, además deberemos indagar sobre su pasado, antecedentes penales, conducta pretéritas y si descubrimos alguna debilidad que pueda afectar su credibilidad, deberemos estudiar si es posible explicarla o minimizarla.

Algunos códigos latinoamericanos, el chileno entre ellos, contemplan distintos momentos en el juicio en que el acusado puede hacer uso de su derecho a declarar como medio de defensa.

El imputado o acusado debe prestar juramento?

La respuesta a esta pregunta es clara, no, el imputado o acusado que

decide declarar no esta obligado a prestar juramento de decir la verdad58 , pero ello no significa que esto le genere una inmunidad para mentir sin que esta actitud le pueda traer consecuencias procesales en su contra.

En efecto los ordenamiento procesales modernos que garantizan la presunción de inocencia y el derecho a la no autoincriminación, reconocen que el imputado no tiene obligación de cooperar la con la persecución penal y por ello su declaración en juicio se considera como la expresión de un mecanismo de defensa, en ese contexto, es perfectamente posible concebir que el imputado decida declarar en juicio para defenderse y una forma de hacerlo es entregando información que no es veraz al tribunal. Por lo dicho no puede verse enfrentado, por la exigencia de un juramento, a una verdadera coacción del estado, como sería el caso que de ejercer su dercho a declarar estuviera obligado a decir toda la verdad bajo la amenaza d que en caso de no hacerlo podra ser perseguido penalmente por perjurio.59

Sin perjuicio de lo dicho, no queremos generar una falsa idea, una cosa es reconocer que como medio de defensa el imputado pueda decidir mentir en el juicio y que ello no le signifique uan eventual responsabilidad por falso testimonio, toda vez que no debe prestar juramento y otra cosa muy distinta, sería

58 El artículo 19 N° 7 letra F de La Constitución Política de la República de Chile, consagra expresamente que en las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio..; El artículo 93 letra G del C.P.P. consagra el derecho del imputado a guardar silencio o, en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y, el artículo 98 del mismo código, señala por su parte que la declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El juez o, en su caso, el presidente del tribunal, se limitará a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formularen. 59 Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián, ob. cit. tomo II, p.81

32

sostener que ello no le pueda afectar negativamente en el juicio y en le establecimiento de los hechos que el tribunal dará por acreditados.

Al renunciar al derecho al silenció el imputado o acusado, lo que hace de hecho es aceptar someterse a las reglas de generación de la información en una audiencia oral, en particular en la de juicio. Esa forma como ya hemos dicho se basa en la oralidad, inmediación pero fundamentalmente en la contradictoriedad, en la posibilidad de la otra parte de cuestionar o confrontar la información prestada para así efectuar un test de calidad de la misma, para favorecer la tarea del tribunal de rescatar del debate información de alta calidad que le permita fundar sus resoluciones.

Entonces un imputado o acusado que declara debe necesariamente someterse a las reglas del contra examen y a la de las objeciones, y en el uso de esas técnicas la contraparte puede justificar ante el tribunal que la versión que presenta el imputado no es creíble en el contexto de la prueba que se ha rendido. Deberá tener un costo en la valoración su declaración por el tribunal el que se haya demostrado por la contraria la falta de credibilidad de su declaración o de su persona o el hecho de que el imputado o acusado pretendiera sólo entregar su versión directamente o a través de las preguntas de su defensor, para luego reasumir su derecho a guardar silencio negándose a contestar las preguntas de la fiscalía. Si algo así ocurriese el fiscal debiera solicitar en su alegato de clausura que la declaración del acusado derechamente no sea valorado al menos no lo sea de igual forma que las otras declaraciones prestadas en el juicio, por no haberse podido ejercer a sus respecto el control que exige el principio contradictorio.

Ferrajolí 608

Momentos en que puede declarar judicialmente el imputado o acusado60

I.- Antes del Juicio 61

Nuestro ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de que un imputado

pueda prestar declaración durante la etapa de investigación ( se habla del procedimiento y cualquiera de sus etapas) como un medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere.

Reglas a las que debe someterse:

60 Nos referimos a las situaciones regaladas en los artículos números 98, 326 y 329 del C.P.P. Chileno. 61 En el caso chileno regida fundamentalmente por los artículos 98 y 326 del C.P.P.

33

a.- Ante la solicitud formulado por el imputado directamente o a través de su defensor, el juez de garantía deberá, por regla general, cita a una audiencia judicial destinada precisamente a ese objeto. A ella serán citados todos los intervinientes.

Lo anterior no es obstáculo a nuestro juicio, para que el imputado pueda hacer uso de su derecho a declarar durante el transcurso de una audiencia que ya se este desarrollando, como por ejemplo una audiencia de formalización de la investigación o una audiencia de preparación de juicio oral.62

b.- El imputado no prestará juramento. Se le exhortará por el tribunal a decir la verdad y a responder con claridad y precisión. c.- Su interrogatorio se someterá a las reglas del código procesal penal63

d.- El imputado o su defensor puerden solicitar en esa audiencia diligencias de investigación.

El juez debe ponderar si con ellas se garantiza el ejercicio del derecho a defensa y el respeto al principio de objetividad que debe regir el actuar del ministerio Público, si ello fuere así podrá recomendar la práctica de las referidas diligencias al Fiscal.64

II.- En Juicio

A: Antes de la rendición de prueba de la defensa

Concluidos los alegatos de apertura de la acusación y de la defensa, según el código procesal chileno el acusado tiene la posibilidad de hacer uso de la palabra libremente para manifestar lo que estime conveniente respecto de las acusaciones formuladas.65

Naturalmente, el hacer uso o no de este derecho en esta oportunidad corresponderá a una decisión puramente estratégica del acusado y su defensor.

62 Se ha discutido si podría prestarse declaración por el imputado en la audiencia de control de la detención, creemos que si pues el artículo 98 no discrimina entre las etapas de procedimiento en que si se puede hacer y otras en que no. La regla general será citar a una audiencia destinada a tal efecto, pero ello no impide que la declaración se produzca en una audiencia que se este desarrollando con otro propósito. Sobre el particular ver Blanco Suárez, Rafael; Decap Fernández, Mauricio; Moreno Holman, Leonardo y, Rojas Corral, Hugo, ob. cit. p.p. 165 y 166 y particularmente la nota a pie de pagina n° 91 63 Infra trataremos este tema en detalle. 64 El juez sólo pude hacer en el ordenamiento chileno una recomendación al Fiscal, pues la investigación estatal esta encomendada con carácter exclusivo al Ministerio Público. El juez carece de potestades investigativas. 65 Artículo 326 del C.P.P. Chileno

34

Por lo mismo, la decisión respecto de hacer uso de este derecho en esta etapa temprana del juicio, en la que aún la fiscalía no ha presentado la prueba que sustenta su acusación, debe ser fundada en alguna consideración razonada sobre cómo presentar los argumentos de la defensa o en pretender configurar desde ya una atenuante de responsabilidad penal66 , y no puede, en caso alguno, quedar entregada a la mera improvisación del acusado.

El principio rector debe ser en todo caso como señal Horvitz que la intervención del acusado en esta fase del juicio no es conveniente ni se aviene con el principio de que la carga de la prueba corresponde al Estado.67

Una vez el acusado en forma libre haya manifestado libremente, no por intermedio de preguntas que se le formularen todo lo que considere pertinente respecto de la o las acusaciones formuladas en su contra, el código chileno señal que podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden, para finalmente, poder ser objeto de interrogación por alguno de los miembros del Tribunal, a fin de aclarar sus dichos. Añade por último el código que en cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos

Es importante destacar, que el eventual interrogatorio, por parte de los miembros del Tribunal, sólo puede contener preguntas destinadas a aclarar la declaración ya prestada por el acusado, no puede referirse a otros tópicos, pues en caso contrario, el Tribunal estaría realizando una labor de coadyuvante de la labor propia de la fiscalía o la defensa, afectando con ello la imparcialidad que le es propia.

La practica ha demostrado que las preguntas que dirigen los miembros del tribunal oral, luego del los interrogatorios de las partes, difícilmente pueden ser catalogados de meramente aclaratorias, normalmente cuando un juez decide preguntar no es para aclarara un punto oscuro o dudoso de una declaración del imputado sino que tiene por finalidad obtener información nueva, distinta de la proporcionada por el declarante y por lo mismo, nos encontraremos frente a un juez que por intermedio de sus preguntas lejos de aclarar lo declarado indaga investiga sobre hechos nuevos, con lo que de hecho pierde su imparcialidad y la información que obtiene siempre será beneficiosa para una de las partes y perjudicial para la otra.

Citar ferrajoli 580 y sgtes maier t i p.664

Se trata como decíamos no de preguntas aclaratorias, sino que de la

formulación por el juez de aquellas interrogantes que hubiere querido escuchar de algunos de los litigantes y que ellos de hecho no formularon. Por lo anterior los

66 Por ejemplo el artículo 11 N° 9 del C.P. 67 Horvitz Lennon María Inés y López Masle, Julián, Ob. Cit. P. 265

35

litigantes deben estar atentos a formular el reparo pertinente, cuando la pregunta que el tribunal dirija al acusado, exceda de aquello que pueda considerarse aclaratorio. Más que objetar la pregunta del tribunal, recomendamos el solicitar la palabra al tribunal, antes de que el declarante conteste y manifestarle, si así fuere nuestra evaluación, que la pregunta formulada excede las facultades que el ordenamiento le concede al tribunal.

Debemos aclarar que dentro de la lógica del código no es propiamente una objeción, pues ellas se entiende proceden respecto de los litigantes, pero cualquiera sea el nombre que se le de es un incidente, en que se va a debatir sobre la admisibilidad de la pregunta formulada por el tribunal, bajo la argumentación que ella excede las facultades interrogativas del mismo por no ser meramente aclaratoria.

Creemos firmemente, que lo que debe hacer un litigante por regla general es oponerse a la formulación de preguntas por parte del tribunal cuando ellas no son aclaratorias, pues ello permite mantener al tribunal en un rol imparcial y se evita que uno de los litigantes sea subsidiado por la actividad de los jueces. Algunos autores creen que se debe adoptar un aposición más pragmática frente al tema, y solo objetar cuando la información que pretende obtener el tribunal, es nueva, es decir no estamos frente a un a pregunta aclaratoria pero además nos perjudica, pues ayuda esa información a la tesis fiscal o cuestiona nuestra teoría del caso; en cambio si la pregunta formulada por el tribunal, a pesar de no ser aclaratoria nos favorece, debiéramos abstenernos de objetarla68 . Reiteramos que nos parece que esa posición permite obtener una pequeña ventaja, que no es comparable con el profundo daño que puede significar para un número inmensamente mayor de casos, que el litigante valide y acepar que un tribunal tome por regla el interrogar en búsqueda de nueva información, no entregada en los interrogatorios de las partes.

La norma del artículo ha sido objeto de varios debates, pero hoy existe consenso en tres cuestiones fundamentales:

Primero que ella no determina el único momento en que un imputado puede declarar en juicio.69

68 Así lo propone DeShazo, Andrea, ob. cit.p. 162, al señalar En algunas situaciones, el juez te puede estar ayudando, haciendo preguntas u obteniendo información que beneficia al cliente. Entonces, antes de objetar inmediatamente, pondera tu deseo de que el juez no sea demasiado activo, con las posibilidades de que obtendra información beneficiosa para la defensa.. 69 Sobre la materia ver, Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2001-2003, Riego Ramírez, Cristian, sobre la potestad del imputado a declarar en cualquier etapa del juicio oral., p.p. 117- 124, donde se justifica en extenso porque el acusado puede declarar en cualquier momento del juicio y que su negativa a hacerlo antes de la rendición de la prueba por la fiscalía no le impide declarar después.

36

Un imputado consultado por el tribunal puede negarse a declarar luego de efectuados los alegatos de apertura y conservar su derecho a declarar en cualquier estado del juicio70 , particularmente durante la rendición de prueba de la defensa, por aplicación del artículo 98 del C.P.P. que establece que el derecho a declarar como mecanismo de defensa del imputado puede ejercerse por éste durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas.

El propio artículo 326 señala que el declarar o no en éste momento es una facultad del imputado al expresar “podrá”. Incluso más podría sostenerse que lo que hace la norma es explicitar en juicio el derecho general que tiene el imputado de declarar en cualquier etapa del procedimiento incluso antes de iniciar la presentación de la prueba que sustenta su defensa, es decir ni el hecho de que que la carga de la prueba imponga al Ministerio Público presentar y sostener su caso antes que la defensa intervenga probatoriamente le impide al imputado hacer uso de su derecho a declarar.71

Finalmente sobre el punto no compartimos el que un eventual mayor o menor juicio de credibilidad sobre la declaración prestada por el acusado antes o después de la prueba fiscal sea un antecedente suficiente, para determinar que si no declarara antes de la prueba fiscal no puede hacerlo después. Este argumento carece de todo sustento si consideramos entre otras cosas, la carga de la prueba, la presunción de inocencia que ampara al acusado, que el acusado tiene derecho a declarara en cualquier etapa del procedimiento, que la declaración del imputado es una concreción de su derecho a defensa material el cual tiene como supuesto básico el conocer plenamente los antecedentes que fundan la imputación fiscal, a esta altura la prueba de la Fiscalía

En segundo lugar, la norma en comento no altera la forma (tipos de preguntas a utilizar) en que ha de interrogarse a un declarante, sino que regula sólo el orden en que han de efectuarse los interrogatorios.72

70 Alguna jurisprudencia erradamente en nuestro concepto a planteado que si el imputado se niega expresamente a declarar en este momento no podrá hacerlo en un momento posterior del juicio. Aluden para ello a un supuesto carácter especial de la norma del artículo 326 del C.P.P. en relación a la del artículo 98 C.P.P., particularmente el inciso final del artículo 326 en virtud del cual durante el resto del juicio el acusado sólo podría aclarar y complementar sus dichos expresados luego de los alegatos de apertura y, a un tema de credibilidad de la declaración del acusado si esta se hace en un momento posterior, particularmente si ya se ha rendido toda la prueba fiscal y el acusado podría según esta jurisprudencia acomodar su declaración a la prueba fiscal. 71 En igual sentido, informes en derecho, doctrina procesal penal 2001-2003, Centro de documentación Defensoría Penal Pública, N°1, año 2003, Riego Ramírez, Cristian, Sobre la potestad del imputado a declarar en cualquier etapa del juicio oral, p. 118. 72 Opinan igual respecto del tipo de preguntas a utilizar, Blanco Suárez, Rafael; Decap Fernández, Mauricio; Moreno Holman, Leonardo y, Rojas Corral, Hugo, ob. cit. p.p. 166 y 167

37

En el ordenamiento Procesal Penal Chileno, no se utiliza la expresión examen directo, proveniente del termino anglo americano Direct Examinatión, por lo que la palabra “directamente” del inc. Tercero del artículo. 326 debe entenderse como el establecimiento de una prelación en el ordeen en que han de efectuarse los interrogatorios, iniciandose por el Ministerio público, siguiendo por el querellante y culminando con el abogado defensor, epro ello no altera la naturaleza del interrogatorios que cad litigante hace conforme a su7 rol y las reglas de litigación.

En caso alguno debe entenderse que la norma se éste impidiendo al Fiscal utilizar en su interrogatorio las preguntas propias de un contra examen, esto es preguntas cerradas y sugestivas. Sostener lo contrario, esto es que la expresión directamente, significa, examen directo o en nuestra terminología jurídica interrogatorio, implicaría que sólo podría el fiscal utilizar respecto del imputado interrogado preguntas abiertas, sin poder recurrir a las sugestivas, con lo que las posibilidades de éxito de su interrogación se reducen al mínimo, casi al punto de que quedaría habilitado para sostener en su alegato de clausura que las declaraciones del imputada sean castigadas fuertemente por el tribunal al valorarlas, toda vez, que el fiscal se ha visto impedido de efectuar un control de calidad sobre las mismas, lo que conlleva necesariamente a que el tribunal oral no éste en condiciones de valorar adecuadamente esa declaración por no haber pasado el tamiz de un contra examen. 73 , 74

Se restringe por el Código, el derecho que tiene todo acusado de comunicarse libremente con su defensor durante el curso del juicio, mientras no perturbe con ello el orden de la audiencia; en efecto, no podrá comunicarse con su abogado mientras se encuentre prestando declaración. 75

Se establece además, que habiendo prestado declaración el acusado, podrá durante el curso de la audiencia, solicitar en cualquier momento ser oído con el propósito de complementar o aclarar sus dichos.76

B:_ Durante la Prueba de la Defensa

La presentación del acusado a prestar declaración, cuando se haya

decidido que es la mejor estrategia del caso, durante la rendición de la prueba de la defensa, debiera ser la regla general.

73 Sin perjuicio de lo dicho no se ve obstáculo alguno, para que además las partes con acuerdo del tribunal, acordaren que el interrogatorio del imputado se haga conforme a la regla general de todo declarante, a saber, primero interrogado por su abogado defensor, luego contra interrogado por el Ministerio público y finalmente por el querellante si existiere. 74 En igual sentido opinan, Horvitz Lennon María Inés y otro, Ob. Cit. P. 266 nota 109 75 Artículo 327 C.P.P. 76 Lo prescrito es coherente con lo dispuesto en el artículo 8 inc. 2° a propósito del derecho a formular alegaciones del imputado

38

En estas circunstancias el acusado prestara su testimonio conforme a las reglas generales de un interrogatorio en un juicio oral, es decir interrogado directamente por su defensor y contra interrogado por la Fiscalia y/o querellante, la unica particularidad en el caso de nuestyro código es que el imputado a diferencia de un testigo no es juramentado, sino que sólo será exhortado decir la verdad y a responder con claridad y precisión las preguntas que se le formulen77

C.- Palabras Finales del Acusado

Tratamiento de la Coartada78

Es recomendable que cuando los que se va a presentar a través del testimonio del

acusado sea una coartada, ello se haga de la manera más directa y rápida posible: así entonces una vez terminada la acreditación del acusado ante el tribunal, y habiendo si los hubiere otros testimonio de conducta del imputado a fin de reforzar su credibilidad, pasaremos a interrogarlos sobre los hechos del caso, yendo directamente al tema de si cometió o no el hecho sobre el cual se le acusa, mediante una pregunta cerrada, para que el acusado manifieste expresamente que no y explicite su coartada, la que finalmente explicaremos en detalle a través de preguntas abiertas. Defensor: Señor Sharp, el tribunal ya sabe suficiente sobre usted. Vamos a los hechos que motivan éste juicio Acusado: bueno Defensor: Don Pedro, usted asesino a su mujer Acusado: NO señor como se le ocurre, yo amaba a mí señora Defensor: La Fiscalía señala que usted le disparo en su casa Acusado: pero es que yo no estaba en la casa Defensor: Que quiere decir con que no estaba en la casa Acusado: Eso pues abogado, ese día yo no estuve en todo el día en la casa, pues debí viajar a revisar un pozos de agua en unas parcelas cercanas al lago Rapel. Defensor: Sea más especifico señor, donde quedan esas parcelas que visito Acusado: Bueno, si usted toma la carretera…

77 Ver art. 98 del C.P.P. 78 Invocación que durante el proceso formula el acusado para justificar su inocencia en virtud de haberse encontrado en lugar distinto de aquel que se le imputa en el tiempo de su comisión. E.Enrique DIGMER Johannsen- Olga Cerda valdés de DIGMER, Diccionario Jurídico Chileno y de Ciencias Afines; Volumen I, Lexis Nexis, 2006, p. 195

39

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.

Reseñaremos aquí, algunas de las normas contenidas en el Código respecto de medios probatorios en particular, pero sólo aquellas que digan relación con la actividad de los litigantes en la audiencia, por lo que el lector deberá recurrir al texto legal para el análisis pormenorizado de las normas relativas a la obligación de comparecer y declarar o reglas especiales sobre ciertos testigos, etcétera.

Analizaremos aquí, fundamentalmente, las normas y reglas que rigen el examen directo y el contra examen de los testigos, como también el de los peritos.

Entendemos por examen directo interrogatorio aquel que efectúa el fiscal, querellante o defensor, respecto de un testigo o perito que ha sido llevado al juicio oral por su propia iniciativa y, por contraexamen o contra interrogatorio, el interrogatorio que el abogado tiene derecho a realizar, a continuación de la declaración de un testigo o perito presentado por otro interviniente. 79

Esta forma de rendir la prueba testimonial y pericial, permite plasmar en el juicio la aplicación del principio de la contradictoriedad, el cual permite al Tribunal obtener de esas declaraciones una información que sea de la mejor calidad posible, toda vez que ha pasado por el control de la contraparte, tanto en lo referente a la calidad del testigo o perito, cuanto en lo referente a la calidad del testimonio o conclusiones del mismo.

En primer lugar, nos referiremos a la prueba testimonial y de peritos, distinguiendo como partes fundamentales en el análisis de ese medio probatorio, las etapas de acreditación, examen directo y contraexamen, para culminar con un acápite común sobre las objeciones, que constituyen un límite a la facultad de interrogar y que es aplicable no sólo a los testigos y peritos, sino que también en el evento en que el acusado o la víctima presenten testimonio ante los jueces del Tribunal Oral en lo Penal. Luego se analizarán las reglas sobre impugnación de las declaraciones y dentro de ellas las contenidas en el Código para la utilización de declaraciones previas o.

Se analizarán a continuación las normas sobre incorporación de documentos, objetos y otros medios probatorios no reglados expresamente en el códigl, para terminar reseñando las normas sobre incorporación de prueba sobre prueba y la prueba nueva.

1. LOS TESTIGOS.

Se trata de personas que deponen ante el tribunal sobre hechos que son

relevantes para la resolución del asunto sometido a su decisión. Esta prueba es de fundamental trascendencia en materia penal, toda vez que es precisamente a

79 Esta distinción semántica cobra mucho interés al analizar como ha de interpretarse ciertas normas, por ejemplo el articulo 326 del C.P.P.

40

través de ella, que en muchos casos se logra la acreditación del hecho típico y su imputación a un sujeto determinado.

“ Los testigos son personas que han percibido a través de sus sentidos hechos que son relevantes para la resolución del caso. En consecuencia - y en principio - los testigos concurren a declarar sobre hechos. Sus opiniones o conclusiones no son materia de testimonio; salvo excepciones no resultan relevantes y por lo general, dan lugar a una legítima objeción de la contraparte” 80

Los testigos en materia de procedimiento penal, a diferencia de materias civiles y comerciales, no requiere ser una persona necesariamente ajena al procedimiento, en efecto, es nuestra legislación la víctima que tiene el carácter de interviniente en el proceso penal es un testigo81

Los testigos, además según dispone nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal penal, pueden ser presénciales, si es que han presenciado los hechos sobre los que declaran o de referencia, según si los dedujeren a partir de antecedentes que le fueren conocidos o si lo hubieren oído referir a otras personas ( testimonio de oídas).82 “ La importancia de esta clasificación radica en el grado de credibilidad que pueda atribuirse a la declaración del testigo y a la mayor o menor necesidad de corroborar sus dichos con otros medios de prueba, según eel nivel de inmediación del declarante con la fuente de su conocimiento”83

NO se debe olvidar aquí, que dado que en Chile no existe comunidad de prueba, esto es que aquella evidencia que las partes ofrecen en la audiencia de preparación de juicio oral y que el juez de garantía declara admisible de ser rendida en el juicio oral, sigue siendo de la parte, no pasa a ser evidencia del tribunal, ni ha compartirse por los litigantes, por lo que ellos pueden en la audiencia de juicio, renunciar a la presentación de alguna de sus pruebas. Lo anterior obliga muchas veces a las partes a adoptar ciertas decisiones que tienen una influencia directa en como se rendirá la prueba en el juicio oral posterior:

a.- Los intervinientes pueden verse en la necesidad de presentar como declarantes propios a testigos o peritos ofrecidos como prueba por la contraría con el propósito de asegurarse que podrán que podrán acreditar ante el tribunal las proposiciones fácticas que esos declarantes conozcan y se correspondan con su teoría del caso.

80 Andrés Baytelman A., El Juicio Oral, en Nuevo Proceso Penal, VV AA, Editorial Jurídica Cono

Sur Ltda., Santiago de Chile, Octubre de 2000, p. 263. 81 Ese es a nuestro juicio su estatus dentro del proceso, sin perjuicio de que también sostenemos la necesidad de que un fiscal obtenga su comparecencia al juicio por medio pacíficos y no forzados, pues en no pocos casos el testimonio de la víctima es crucial para la expectativas de éxito en el juicio de la fiscalía, las cuales pueden verse seriamente afectadas si es que la víctima es compelida a estrados para prestar su testimonio.- 82 Artículo 309 del C.P.P: 83 Horvitz Lennon María Inés y otro, Ob. Cit. P. 274

41

Algunos jueces han adoptado el siguiente criterio cuando la defensa ofrece en la Audiencia de Preparación de Juicio Oral, a los mismos declarantes o algunos de aquellos ofrecidos por la parte acusadora, que dichos declarantes, por haber sido ofrecidos por la defensa deben ser interrogados por ella conforme a las reglas del interrogatorio o examen directo, toda vez que se trata de declarantes propios. El tribunal en un criterio que por cierto no compartimos, sostuvo que al ser presentado el declarante por la fiscalía y la defensa, debía ser interrogado por ambos conforme a las reglas del interrogatorio, esto es a través del uso de preguntas abiertas.84

Tal razonamiento judicial, es errado, pues confunde dos cuestiones que son absolutamente distintas, por una parte las reglas de interrogación de un sistema acusatorio o adversarial, donde el eje del criterio es determinar cual es la forma de interrogatorio más eficiente para obtener información de calidad para que el tribunal pueda resolver; y el tema de quién es el dueño de la prueba en un sistema adversarial, que supone referirse al ofrecimiento o proposición, admisión, producción o rendición y valoración de la prueba85 , y para cuyo cabal entendimiento debemos referirnos al tema de la comunidad de prueba.

En nuestro sistema procesal penal, hemos optado porque la prueba sea de cada parte; lo que trae como consecuencia que los litigantes, particularmente el Ministerio Público puedan seleccionar de toda la evidencia recogida en la etapa de investigación cual de ella quieren llevar a Juicio Oral, desechando el resto (la cual igual será de conocimiento de los demás intervinientes, por la obligación de registro y su deber de poner a disposición de los demás intervinientes todos los antecedentes de la investigación al momento de acusar).

Lo anterior, significa que una vez ofrecido un medio probatorio en la Audiencia de Preparación de Juicio Oral y admitido que sea éste por el Juez de Garantía incorporándolo al Auto de Apertura del Juicio Oral, no se produce la comunidad de prueba entre los litigantes; esto es el medio probatorio, no pasa a ser un medio que quede a disposición de todas las partes y el tribunal para ser producido en la Audiencia de Juicio Oral; por el contrario, el medio probatorio en cuestión sigue siendo de propiedad del interviniente que lo ofreció, quien en el Juicio Oral todavía conserva la facultad de decidir si lo produce efectivamente en el juicio o si renuncia a su producción.

Es precisamente ante esa posibilidad de renuncia a la producción de un medio probatorio declarado admisible, que nuestro sistema impone en la práctica a las contrapartes, normalmente las defensas, el tener que ofrecer como medio de prueba propios aquellos medios de prueba ofrecido y declarados admisibles del

84 La solución planteada por el tribunal se dio en uno de los casos más emblemáticos de la reforma en el año 2006, el juicio por el homicidio del hijo del Fiscal Nacional Económico. 85 Sobre estas fases de la actividad probatoria ver a Cerda san Martín, Rodrigo, ob cit., pp.372- 374.

42

Ministerio Público que puedan servir también a la teoría del caso de la defensa, para el evento en que renunciándose en el juicio su producción definitiva la defensa pueda igualmente obtener que el medio sea producido ante el Tribunal Oral obteniendo aquellos elementos fácticos favorables a su teoría del caso..

Lo anterior, en nada altera las reglas propias de un sistema adversarial en torno a la producción de la prueba, que nos señalan que quien ofrece un medio probatorio debe ser quién obtenga información de él, conforme a las reglas del examen directo y que la parte contraria debe efectuar sus interrogatorios conforme a las reglas del contra examen o contrainterrogatorio. Esta regla obedece a un principio general, cual es la búsqueda de información de calidad en el Juicio, lo que supone el ejercicio del principio de contradictoriedad, como forma de controlar la información que una parte pretende introducir al Juicio.

Quien ofrezca un testigo, no altera el carácter de una evidencia, un testigo ofrecido por el Fiscal sigue siendo un testigo de la Fiscalía, aún cuando ésta renuncie en definitiva a presentarlo, pues ello no depende de la información que maneje, sino ordinariamente a otros factores estratégicos de la parte, como por ejemplo, que el hecho a que se refería su declaración ya quedo suficientemente probado por otros medios; que ya no es necesario ese testimonio pues el hecho no ha sido debatido, para evitar generar contradicciones con otra prueba, por economía en el tiempo, etcétera.

Por lo antes señalado, no es aceptable el admitir el criterio de un Tribunal, que obligue a una defensa a regirse por la reglas del examen directo, por haber ofrecido a un mismo declarante que el Ministerio Público, menos aún si dicho declarante comparece a estrados dentro de la prueba de la Fiscalía, en tal caso con mayor fuerza deben regir las reglas generales de los interrogatorios en un sistema acusatorio, el rol de la defensa es ejercer un control de la información proporcionada por el declarante al Tribunal, mediante el ejercicio de la contradictoriedad. Ello, es una exigencia del sistema no establecida exclusivamente a favor de la defensa sino fundamentalmente para el tribunal que así contara con una información efectivamente testeada en cuanto a su calidad.

A mayor abundamiento, si efectivamente la Fiscalía renunciara a la producción del Medio Probatorio, en ese caso la defensa si bien, tendrá que producir ella el Medio Probatorio en cuestión, podrá argumentar que el declarante debe ser tratado conforme a las reglas de un testigo hostil, pues de vuelta, lo que importa es la calidad de la información a obtener, y no que el testigo sea, en definitiva, presentado por la defensa, ante el hecho de haber sido desechado por el Fiscal, pues esto último no le quita el carácter de testigo de la Fiscalía. Como dice el viejo aforismo las cosas son lo que son y no el nombre que se le quiera poner; un testigo ofrecido por la Fiscalía y admitido por el Juez de Garantía en tal carácter, no deja de tener esa naturaleza por que en su producción

43

intervenga la defensa antes que el Ministerio Público o en reemplazo del Ministerio Público.

De no permitirse a la defensa hacer uso de la contradictoriedad, se está afectando en su esencia el ejercicio del derecho a defensa, toda vez que una información inculpatoria no puede ser testeada y controlada por la defensa, por decisión del Tribunal. Lo anterior, configura en la especie, que duda cabe, una causal de Nulidad Procesal, se trata de la inobservancia de una forma procesal (reglas de interrogación en un sistema acusatorio) que atenta contra las posibilidades de actuación de la defensa, al impedirle el control de la información inculpatoria producida en Juicio, lo que le acarrea un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. Más aún, es de aquellos casos en que se presume de derecho el perjuicio, pues impide el ejercicio de los derechos garantizados, en la Constitución, la Ley y los Tratados Internacionales.

B.- una cuestión distinta, que también puede acaecer es, como señala Horvitz, que un mismo declarante pueda ser presentado por distintas partes, pues cada uno de ellos lo presenta para acreditar distintos puntos con su testimonio. Estamos frente a un mismo declarante, pero que para los efectos de la información que se le extraerá en juicio, las partes los requieren para puntos diversos.

En este caso la solución sería que el declarante se presente dos veces a declarar en el juicio, primero durante la prueba de la fiscalía y luego durante la rendición de la prueba del segundo interviniente que requirió su presencia, ejerciendo ellos las facultades de interrogar o contrainterrogar conforme a las reglas generales, esto es, interroga quien presenta al deponente durante la producción de su prueba y contra interroga la parte contraría. Con ello se evita, que quien lo contra interrogue, pueda utilizar ese interrogatorio para obtener mediante preguntas sugestivas, aquella información referida a los puntos por los cuales ese litigante había presentado al deponente como declarante propio.

Obviamente quien presento al testigo objeto del contra examen podrá objetar por impertinentes las preguntas sugestivas que no recaigan sobre los puntos para los cuales se había ofrecido al deponente en la audiencia de preparación. Algunos plantean que esta doble comparecencia puede ser compleja en los juicios largos, en que podrían pasar varios días hasta que un declarante deba una vez más concurrir a prestar testimonio, señalan que “la alternativa para evitar una segunda comparecencia del declarante sería otorgar la posibilidad a las partes de interrogar y contra interrogarlo sucesivamente hasta agotar su declaración sobre todos los puntos controvertidos.86

Si bien la regla es que la prueba testimonial esta constituida única y exclusivamente por la declaración del testigo en la audiencia de juicio conforme

86 Horvitz Lennon María Inés y otro, Ob. Cit. P. 271

44

a los principio de oralidad, inmediación y contradicción, por lo que su declaración en juicio no puede ser reemplazada por un registro de la etapa de investigación en que conste una declaración previa del testigo, ni por algún otro documento o soporte técnico en que se contuviere su declaración, Existen el código ciertos casos en que las declaraciones previas del testigo pueden reemplazar su testimonio, aquí nos referiremos ala más importante de ellas, la prueba anticipada.87

Los testigos expertos

En los juicios nos vamos a encontrar con sujetos que tienen el carácter de

testigos, pero que además poseen ciertos conocimientos específicos que les permiten entregar testimonio además sobre aquello que su expertiz les permitió apreciar, son los denominados testigos expertos o más bien testigo perito, el cual definiremos siguiendo a Roxin como aquellos que declaran sobre lo que han observado con motivo de su conocimiento profesional especial.88 , 89

Estos declarantes son siempre testigos y se sujetan por tanto a sus reglas, pues su percepción, en oposición a lo que sucede con los peritos es insustituible.90

Además ellos no deben evacuar un informe parcial en el que se contengan sus observaciones o conclusiones.

Para los efectos de su interrogación si es relevante el determinar si el declarante esta refiriéndose a aquellos hechos que percibió como un testigo, es decir porque los percibió por sus sentidos o de aquéllos que fue capaz de percibir gracias a sus conocimientos especiales. 91 El carácter de los hechos sobre los que este deponiendo determinara el tipo de preguntas que se pueden utilizar en su interrogatorio.

¿Se preparan los testigos para su presentación a juicio?

La respuesta a esta pregunta es categórica, sí es indispensable que antes de

que un declarante deba concurrir a la audiencia de juicio a prestar declaración el

87 Ver Art. 331 del C.P.P. . Ademas se analizara el tema supra, p. 88 Roxin Claus, Derecho Procesal Penal, primera reimpresión de la edición en castellano, Editores del Puerto, 2001, p. 220. 89 Pensemos en un mecánico y un medico que presencian un accidente de transito, el primero podrá referirse al estado en que quedaron los móviles y eventualmente a alguna hipótesis sobre la causa del impacto, si es que pudo oír o ver algo antes del choque que pueda apreciar con sus conocimiento; y el segundo podrá declarar sobre las lesiones y gravedad de las mismas, si hubiere atendido a los afectados. 90 90 Horvitz Lennon María Inés y otro, Ob. Cit. P. 294 91 Por ejemplo para determinar si se le puede o no formular una pregunta de opinión o trabajar el interrogatorios en base a hipótesis.

45

abogado que piensa ofrecerlo como prueba, debe preparar el interrogatorio al que lo someterá en juicio.

Esta es una exigencia ineludible desde la perspectiva de una presentación estratégica de la evidencia en el juicio orientada a alcanzar objetivos predeterminados en la teoría del caso del litigante. Se interroga con la finalidad de acreditar ante el tribunal aquellas proposiciones fácticas de las cuales puede dar cuenta el testigo en juicio.

Se podrá retrucar frente a nuestra aseveración que una declaración espontanea entregada por un testigo puede ser más convincente o creible para un tribunla, lo que reconocemos puede ocvurrir, pero el problema de una declaración espontanea, sin ninguna preparación es que ella no nos asegura que el testimonio paortara con la información que requiere nuestra teoría del caso o que ella no se focalice en aspecto menores o insignificantes, o peor aún perjudiciales nuestra versión, pasando por alto o minimizando los aspectos favorables a nuestra tesis92 . Recordemos que el testigo depone lo que sabe, él no tiene porque conocer que de aquello es útil o no a la teoría del caso de la parte que lo presenta. Así que derechamente privilegiamos el sacrificar algo de espontaneidad en el testimonio del testigo preparando su declaración.

Con el mismo énfasis que señalamos que se deben preparar la declaración de un testigo para el juicio, debemos indicar que ello nada tiene que ver con el hecho de alterar según nuestra conveniencia lo que el testigo realmente sabe y menos con el hecho de hacerle aprehender antecedentes o porciones de un relato que se aleja de la verdad, no se le puede pedir a un testigo que mienta, de allí la recomendación de entrevistarse con ellos haciendo uso sólo de preguntas abiertas.

No se trata de falsear o crear información, sino que el ejercicio del legitimo derecho que tiene todo litigante de entrevistarse con el testigo a fin de conocer cuales son los antecedentes de hecho referentes al caso que este maneja y determinar cual o cuales de ellos son pertinentes y relevantes para acreditar la versión que el litigante sostiene ante el tribunal.

La idea es seguir un protocolo como el que proponemos a continuación:

1.- Reunirse en una o más oportunidades con cada testigo por separado.

Es indispensable para evitar informaciones equivocas, ajustadas al testimonio de otros, sujetas a presión. Además nos permite generar mayor confianza con el testigo, para que nos cuente realmente lo que sabe, mejorando con ello la información de la que dispondremos, para cuando tengamos que decidir, si lo ofreceremos o no como prueba o para determinar que de lo que nos ha dicho va a ser objeto de nuestro interrogatorio en el juicio.

92 En el mismo sentido se argumento por el profesor Jeffrey E. Thoma, en el taller de Abogacía Oral, ya citado.

46

2.- Hágalo en un tiempo cercano al cierre de la investigación si es fiscal o a la audiencia de preparación de Juicio Oral si es defensor.

Lo que recomendamos es que independientemente de las reuniones o entrevistas

que ya haya sostenido con cada testigo, si usted es fiscal programe otra cercana al momento en que ha alcanzado a su juicio la etapa culmine de su investigación. Podrá verificar y corroborar si esos testigos son útiles y pertinentes en ese momento del proceso o si bien lo eran en su oportunidad, hechos un nuevo análisis de la evidencia disponible se han allegado a la carpeta fiscal testigos y testimonios de mejor calidad, que le permiten descartar o confirmar a algunos de los testigos que había entrevistado previamente, estableciendo en definitiva los que ofrecerá en su acusación.

Tratándose de la defensa, las últimas entrevistas a sostener con cada uno de sus testigos, debiera ser en un momento cercano a la audiencia de preparación, ojala si el tiempo se lo permitiera una vez conocida y estudiada la acusación fiscal y la prueba que la sustenta. Lo anterior para enfrentar la entrevista con el testigo con el mayor conocimiento del caso posible., pues a esa época de la investigación el litigante contara con la mayor información posible, para determinar las pruebas que requiere y las proposiciones fácticas que requiere acreditar ante el tribunal que conocerá del juicio.

3.-. Invite al testigo a manifestar libremente lo que sabe

La idea de estas entrevistas es determinar con la mayor precisión posible

cual es la información que maneja el testigo, su justificación, y el nivel de detalle de su conocimiento, para lograr este objetivo el litigante deberá en primer lugar invitar al testigo para que libremente le relate los aspectos que conoce del caso; trate de no interrumpir al testigo en su relato, salvo para mediante la utilización de preguntas abiertas requerir de él mayor información. Evite cualquier tipo de sugestividad.

4.- Explíquele en que consiste ser testigo en un juicio

Es recomendable que se le explique al testigo, que significa comparecer en

juicio, donde se ubicara, por que se le separara junto a otros testigos, como debe comportarse, en que se fijaran los jueces cuando este declarando,93 en que consiste el contra examen y como puede variar la forma en que lo trate el abogado

93 Advertirle que los jueces no sólo están preocupados de sus dichos exclusivamente, sino de su comportamiento en general, todo los cuales puede influir en la valoración que hagan de su testimonio.

47

de la contraria., Indicarle que su tome el tiempo necesario para responder, que conserve la calma, y que si desconoce una respuesta o no tiene certeza sobre algo que se le consulte así lo manifieste Si fuese posible llévelo al tribunal e indíquele cual será su ubicación cuando sea llamado a declarar.

5.- Revise con él, si corresponde, la existencia de declaraciones previas

Se deberá chequear con el testigo, si existen declaraciones previas que

haya prestado, verificar la consistencia y coherencia de lo expresado al litigante con esas declaraciones previas.

Si se detectara una inconsistencia entre lo señalado al abogado y el contenido de sus declaraciones previas, se debe explorar con el testigo sobre las posibles explicaciones que justifiquen las diferencias.

6.- Indague sobre la existencia de posibles debilidades des testigo

Se indagara sobre antecedentes que puedan afectar la credibilidad del

testigo, a fin de anticipar su exposición en el examen directo, con el propósito de darle la posibilidad al testigo de dar las explicaciones que fueren pertinentes, si es el caso.94

7.- Indíquele claramente, que no debe ocultar si le preguntan que converso previamente con el abogado.

La entrevista previa con los testigos y su preparación son actos

perfectamente éticos y legítimos, por lo que no deben ocultarse al tribunal si se consulta sobre el punto. Normalmente señalarle esto a un testigo le libera de una gran carga, pues muchos creen que las conversaciones que tiene con los abogados son incorrectas o ilegales, por lo que cuando están en un juicio, siempre tienen la tensión de que alguien les consulte sobre el tema.

8.- Indíquele con precisión y claridad cuales son los temas y tópicos abordados en su relato, sobre los que le interrogara en juicio. Si corresponde señálele también sobre que materias no lo va a interrogar

Nunca debemos olvidar que si bien el testigo maneja información, dentro

de la cual puede haber una cantidad relevante para el caso, este es un lego, por lo

94 Recomendaciones de la Barra de abogados de Québec, ya citada.

48

que ignora cual de esa porciones de información que conoce son las útiles, pertinentes y relevantes para acreditar el caso del abogado que lo presenta. Entonces es perfectamente legítimo que una vez que allá expuesto todo lo que sabe se le indique por el abogado que tópicos son los cuales el litigante abordara prioritariamente en el juicio.95

Es precisamente, dado al principio de concentración del juicio, a que no debemos afectar la capacidad de concentración del tribunal y a que todas nuestras actuaciones tienen un componente estratégico iluminado por nuestra teoría del caso el que se espera que el abogado, el técnico, sea quien determine cuales son las proposiciones fácticas que requiere acreditar con cada declarante y pueda entonces sin problema señalarle a un testigo sobre que materias de las que este conoce versara su interrogatorio.

También es perfectamente legitimo, que en este proceso de entrevistas, el abogado litigante le manifieste a un testigo que alguna otra materia sobre la que este sabe algunos antecedentes, la verdad es que el litigante la abordara a través del interrogatorio de otros testigo que presentara al efecto, aún cuando ambos testigos, en abstracto manejen la misma información96 o que derechamente ciertas materias que el testigo conoce, no van a ser objeto de su interrogaciones, es una cuestión relacionada con la estrategia definida por el litigante sobre la forma más persuasiva y eficiente de presentar la información que sostiene su teoría del caso ante el tribunal..

La actitud antes descrita que pudiera adoptar un litigante, no puede ser considerado como irregular, como una triquiñuela para presentar sólo información favorable al litigante y su teoría del casos con cada deponente, afectando con ello las reglas de un juego justa, o impidiendo que el tribunal del juicio conozca efectivamente lo que sucedió, nada de eso, el sistema establece un claro mecanismo de control para que se pueda incorporar otras informaciones que maneje ese testigo o obligarlos a referirse a otras materias de su conocimiento que sea distintas a aquellas por la cuales quiere interrogarlo estratégicamente el abogado que lo presenta, cual es el contra examen..

Es precisamente la existencia de un control horizontal de la información, a través de la intervención de la contraparte, sea mediante la formulación de objeciones y fundamentalmente a través de la facultad de ejecutar el contra examen de la persona interrogada directamente, como control de calidad de la información, la que justifica que uno como litigante pueda seleccionar las porciones de información que quiere develar en un interrogatorio, aún cuando

96 Así el litigante podría considerar que un testigo para los efectos de referirse aun determinada materia que también es conocida por otros testigos propios, tiene la ventaja de ser más creíble en ese punto que los demás. Lo que corresponde en tal evento es que el abogado elija precisamente a ese testigo que tiene ventajas comparativas sobre los otros para acreditar esa materias en el juicio.

49

ellas no constituyan toda el área de conocimiento de los hechos que conoce el testigo. El legislador no entrego éste control al tribunal, pues sola la contraparte sabe si aquello omitido o no tratado con la profundidad suficiente por el testigo le es de interés y útil a su teoría del caso, por lo que abordara o profundizara esos temas en su contra examen.

Esta es una de las razones para sostener que los jueces orales deben utilizar de manera restrictiva la facultad que el ordenamiento chileno les concede para hacer preguntas aclaratorias, pues al intervenir luego de los interrogatorios de las partes pueden afectar seriamente el enfoque estratégico definido a priori por el litigante para presentar su caso al tribunal, amen de perdida de imparcialidad del tribunal y de subsidio a la actividad de uno de los litigantes, toda vez que al experiencia demuestra cada vez con mayor nitidez que las preguntas formuladas por los jueces distan mucho de ser aclaratorias, que son la únicas para las que se encuentran facultados de formular y que ese tipo de interrogación se ha transformado en una mala práctica demasiado frecuente en nuestros juicios.97 ,98

9.- Practique con el testigo

Siempre es de utilidad que el litigante le indique al testigo, el tipo de

pregunta que le formulara, para que este no sienta nerviosismo ante algo desconocido; resulta también conveniente decirle al testigo que si no entiende una pregunta es mejor que pida que se le aclare a contestarla sin pedir dicha aclaración.

Simule con él algunas preguntas de contrainterrogatorio para que asimile la variación que existe entre un interrogatorio y un contra examen.

Consideraciones de carácter ético

97 Ver arts. 326 inc. 3° y 329 inc. 4° del C.P.P. 98 Baytelman A Andres y Duce J Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral Prueba, Colección de Derecho, Ediciones Universidad Diego Portales, 1° edición, año 2004, p.58 nota al pie n° 2, matizan esta opinión al señalar: idealmente los jueces deben mantenerse imparciales tanto en la generación de la información como en el arbitraje del debate. Desde este punto de vista no podrían interrogar al testigo para producir prueba que las partes no hayan introducido, sino sólo pedirle que aclare sus dichos cuando el testimonio exacto del testigo o perito-ya declarado por él- no resultó claro o no fue aprehendido por alguno de los jueces. Esto, sin embargo deberá probablemente matizarse según los ritmos de la implementación y los ajustes que el sistema requiera mientras los roles sea bien definidos al interior de él y las destrezas adquiridas por todos los actores.

50

El litigante que va a presentar un declarante a juicio, debe tener a la vista al momento de tomar la decisión de presentar prueba testimonial y de seccionar a los testigos que ofrecerá en el juicio, algunas consideraciones de carácter ético, a fin de resguardar la regalas de juego justo que supone el juicio oral, entre otras cosas debe considerar al menos:

a.- La preparación de un testigo es legitima en cuanto no signifique corromper, ni contaminar de manera ilegitima el testimonio del deponente.99

En efecto, como veremos más adelante, es perfectamente licito, más aún es

indispensable que el litigante preparar a sus testigos para que puedan afrontar de debida forma su presentación en juicio. Sin embargo esta preparación jamás deberá comprender acciones tales señalar antes de que el testigo nos informe los hechos que conoce, que es lo que queremos que diga en juicio; cambiar su declaraciones por otras, cuando ellas no sea naturalmente favorables a nuestra teoría del caso. La preparación supone informar al testigo sobre el entorno de lo que significa concurrir a declarar al juicio oral y el determinar con él cuales son los hechos que el conoce, sobre los cuales el abogado realizara su interrogatorio.

b.- Debemos siempre considerar los estándares y reglas de admisibilidad de prueba:

El interrogatorio de los testigos no puede dirigirse o estar centrado en aquellos ámbitos de información que han sido declarados inadmisibles de manera general por el ordenamiento jurídico o de manera particular en el caso concreto. Tampoco sería procedente que esa información sea incorporada de manera espontánea durante el interrogatorio por el deponente, dando cumplimiento a una instrucción o sugerencia formulada por el abogado con anterioridad a la audiencia de juicio.100

c.- OJO VER CPENAL Debemos evitar que un testigo mienta en el juicio durante su deposición.

1.- El Examen Directo o Interrogatorio de testigos

Concepto

99 Límite señalado en materiales del taller profundizado de abogacía oral dictado por monitores norteamericanos del proyecto Acceso, de La California Western School of Law, de San Diego, entre los días 23 y 27 de Septiembre de 2002, en dependencias del Hotel Plaza San Francisco, de Santiago de Chile 100 En igual sentido, materiales de trabajo del taller profundizado de abogacía oral dictado por monitores norteamericanos del proyecto Acceso, de La California Western School of Law, de San Diego, entre los días 23 y 27 de Septiembre de 2002, en dependencias del Hotel Plaza San Francisco, de Santiago de Chile

51

Se le ha definido como la revisión de los testigos propios durante el desarrollo del juicio oral, a través de las preguntas formuladas por el litigante que los presenta.101 O la revisión en el juicio oral de los testigos que la propia parte presenta, cualquiera sea el nombre que se les dé en el código procesal penal102 o como lo definiremos nosotros la interrogación que realiza el litigante en una audiencia judicial respecto de los declarantes103 que el a presentado para acreditar su teoría del caso o para impugnar la de la contraria.

Se refiere a la forma en que se desarrollara el interrogatorio de los testigos de la misma parte que los presenta.

¿“Examen o interrogatorio”?

Nuestro ordenamiento jurídico utiliza para comprender la formulación de

preguntas a los testigos propios la expresión interrogatorio, en cambio los textos de litigación norteamericanos y a través de su influencia gran parte de la doctrina latinoamericana y chilena, utiliza la expresión examen como derivación del término ingles “direct examination” o examination.

Algunos prefieren estas últimas denominaciones con la finalidad de resaltar aún más que la interrogación de un testigo, dista mucho de aquellos que podemos entender por interrogatorio tradicionalmente, pues esta expresión se asocia normalmente por una parte, a aquella actividad investigativa destinada a obtener información desconocida para quien formula las preguntas, ejemplo de esto sería en nuestro país un interrogatorio fiscal en la etapa de investigación en circunstancia que la lógica del examen o interrogatorio en juicio, esta destinado a preguntar a un testigo sobre materias que son conocidas por él, pero más importante que eso conocida a cabalidad por quien le pregunta, pues éste a sido quien ha determinado al elaborar su teoría del caso cuales son precisa y determinadamente las proposiciones fácticas que acreditara ante el tribunal con cada testimonio.

Por otro lado la expresión examen, a juicio de otros deja también de manifiesto que la lógica de la inmediación y la oralidad en juicio permiten que se genere información por el testigo que no deriva exclusivamente ni se agota en las respuestas que da a las preguntas que se le formulan, sino que puede provenir y

101 Blanco S., Rafeal, Decap F., Mauricio, Moreno H., Leonardo, Rojas C., Hugo, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Editorial Lexis Nexis-Chile, 4ta Edición, 2006, p. 168 102 Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit.,p.101 103 Por declarante entenderemos a todas aquellas personas que concurran al juicio a deponer sobre cuestiones relevantes para la resolución del mismo, sin distinguir si ellos tienen o no vinculación con los hechos sometidos al conocimiento del tribunal. O sea comprende a los testigos de cada parte, a sus peritos, pero también a la víctima y al imputado, a esa altura acusado.

52

ser valorada por el tribunal aquella que se desprenda, de su comportamiento, gestos, de las demostraciones que efectué, de la manipulación de otras evidencias que efectué en la sala del tribunal etcétera.104

Por último recordemos aquí lo dicho al tratar la declaración del imputado en juicio y las interpretaciones que se han hecho del artículo trescientos veintiséis del Código Procesal Penal Chileno, en que juega un rol gravitante para su interpretación el que se entienda por directamente.105

¿Quienes son testigos?

Para los efectos de un sistema acusatorio serna testigos aquellas personas

que deponen sobre hechos relevantes para la resolución del conflicto presentado ante el tribunal oral y que comparecen en estrados a declarar sobre ellos.

La regla general es que la declaración de un testigo ha de prestarse siempre en la audiencia de juicio oral conforme a las reglas que rigen el interrogatorio y contra interrogatorio de un declarante. Su declaración personal en juicio no puede, en principio, ser sustituida o reemplazada por la lectura o reproducción de un registro donde consten sus impresiones generado en una etapa anterior al juicio, sea dentro o fuera del sistema de persecución penal.106

Objetivos del examen directo107

1.- Acreditar proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso:

El primer y fundamental objetivo del examen directo de un testigo es

acreditar mediante su testimonio108 una porción o la totalidad de la versión de hechos que sustenta nuestra teoría del caso. A través del testimonio del declarante iremos develando al tribunal cada una de las proposiciones fácticas sobre las

104 En igual sentido, Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit. p. 101, nota al pie n° 1 105 Ver infra. P………….. 106 En igual sentido Baytelman, Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 102 y 103 107 Algunos autores identifican tres objetivos específicos de los interrogatorios: Establecer todos los elementos de lo que se quiere probar; ser creíble; y ser escuchado. Fontanet Maldonado Julio E., Principios y Técnicas de la Práctica Forense, segunda edición, Jurídica Editores, Puerto Rico, 2002, p.p. 2 y 3 108 En el caso chileno, por disponerlo a sí el artículo 309 del C.P.P., la declaración del testigo puede provenir de su propia percepción o testigo presencial; de sus deducciones a partir de antecedentes conocidos por él, o de un testigo de oídas, es decir que ha tomado conocimiento de los hechos pues se los ha referido otra persona. En otros países en cambio el testimonio de oídas esta restringido o proscrito.-

53

cuales el testigo puede declarar y que constituyen una parte de nuestro relato sobre como ocurrieron los hechos.109

2.- Contradecir la teoría del caso de la contraparte

A través de las preguntas que formulemos a nuestros deponentes, podemos

incorporar al debate información que sea contraría a aquella proporcionada por los testigos de la contraría. Incorporaremos lo que en teoría del caso denominamos evidencia de refutación

3.- Facilitar la Producción prueba material en el juicio oral, mediante su acreditación e introducción en el mismo.

El interrogatorio directo será, usualmente, el medio que utilizaremos para

incorporar a la audiencia y con ello al juicio oral, evidencias materiales; tales como documentos, objetos.110 111

Estos objetos y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato”112 , requieren por regla general el que sea a través del testimonio de un declarante que se ponga en conocimiento del tribunal como fueron encontrados, cual es su origen, que expresan y/o cual es el rol o función que cumplen dentro del relato presentado por la parte que los presenta como evidencia.

4.- Obtener información relevante sea para reforzar o refutar la credibilidad de una evidencia.

De lo que se tratara en este objetivo, es de obtener información en el

examen directo que refuerce, confirme o haga más creíble y verosímil otra prueba rendida en el juicio o por el contrario generar información que haga fuego, afecte la credibilidad de un medio de prueba producido por la contraparte. Sería el caso por ejemplo de un testigo de conducta del imputado o la declaración de un perito

109 Baytelman, Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 102, hablan de extraer del testigo la información que requiramos para construir la historia o el trozo de historia que éste nos puede proporcionan…permite relatar nuestra teoría del caso desde la prueba concreta y no desde las puras afirmaciones del abogado litigante( como, por ejemplo, en los alegatos de apertura), que hasta el momento han sido sólo una promesa. 110 Ver artículos 323 y 333 del C.P.P. 111 Piénsese en la utilidad que para este efecto cumple la declaración del policía que llego al sitio del suceso. 112 Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit. p. 109

54

que contradice la forma en que según la defensa habrían ocurrido determinados hechos o las consecuencias de los mismos. Es común que los testigos puedan aportar informaqción que permita pesar la credibilidad de otras pruebas que se presentaran en el juicio o contextualizar historias o relatos que provendrán de otros testigos o medios de prueba.113

Este objetivo del examen directos deriva de l hecho que la prueba en juicio constituye un todo, por lo que cada declaración, documento o evidencia material debe ser apreciada no solo en su valor individual sino en relació0n con el resto de la evidencia producida o por producir en el juicio, tanto la que nosotros hemos ofrecido como también la de la contraparte.

5.- Acreditar o legitimar un declarante

Un objetivo que se puede alcanzar con el examen directo consiste en

entregar al tribunal elementos de juicio para generar convicción en los jueces de que el testigo objeto de la interrogación es una persona digna de crédito, es decir alguien con un alto grado de credibilidad personal.114

Una vez alcanzado éste objetivo procederemos a incorporara los antecedentes fácticos que son de conocimiento del testigo o sus conclusiones y opiniones si fuere un perito para que estas sean conocidas por el tribunal, quien las valorara precisamente a partir de la percepción que se haya formado sobre la credibilidad de la persona del declarante.

Nunca debemos olvidar que el tribunal de juicio se encuentra por primera vez ante el deponente y por lo tanto ignora todos sus antecedentes, no tienen ningún elemento de juicio para discriminar acerca de si ese declarante es o no una persona digna de fe o crédito, requiere que sean precisamente los litigantes los que le proporciones entes elementos de juicio ojala antes de que el testigo empiece a entregar la información que maneja sobre los hechos relevantes del juicio.115

Los testigos son terceros imparciales?

Esta postura de considerar a los testigos como terceros imparciales, ha

dominado nuestra cultura jurídica y considera que los testigos concurren al juicio como colaboradores del tribunal en la tarea de develar la verdad en el caso en concreto, por lo que mediante las denominadas tachas las partes deben advertir y

113 Baytelman, Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 109 114 En igual sentido Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, Litigación Penal, juicio oral y prueba, ob. cit., p.107, quienes señalan que todos los testigos “valen” en juicio, lo que no significa que todos ellos “pesen” los mismo. 115 Baytelman, Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 107

55

poner en conocimiento del tribunal de cualquier antecedente que haga inhábil al testigo para declarara sobre los hechos por carecer de la imparcialidad necesaria.

Los sistemas acusatorios nos entregan otro punto de vista sobre la materia, nos indican que los testigos son de parte116 pues su testimonio esta presentado por cada litigante en la mira a establecer ante el tribunal un relato determinado. Así entonces no presentamos a juicio a todos los testigos que identificamos en la investigación, ni tampoco hacemos comparecer necesariamente para que den a conocer al tribunal toda la información que conoce, nada de eso, un litigante lo que hace es seleccionar a sus testigos según si ellos son o no capaces de solventar con su testimonio una porción o todo el relato que presentaremos ante el tribunal, además a veces estratégicamente queremos presentar porciones distintas de información con diversos declarante, por lo que tampoco necesariamente el testigo deberá declarara todo lo que sabe, sino sólo lo que es útil para nuestra teoría del caso y en el contexto en que queremops presentarla al tribunal. Como dicen Baytelman y Duce “ Es desde este punto de vista que afirmamos que el testigo no es imparcila o neutro, al menos en este sentido: él o ella creen en su versión de los hechos y seguramente estarán dispuestos a defenderla en la audiencia de juicio. Y, esa versión será favorable para la parte que los presenta, al menos en algún nivel; o, visto al revés, puesto que la versión del testigo es favorable a su teoría del caso, la parte lo presenta. Esto procude naturalmente que el testigo perciba a dicha parte en términos amigables, mientras que percibe la contraparte, de manera hostil.

Selección de los testigos idóneos117

El primer paso que debemos dar para hacer una adecuada selección de

nuestros declarantes, es haber fijado con precisión cuales son las proposiciones fácticas en que se sustenta nuestro caso. A continuación deberemos buscar que declarante del listado de posibles testigos que tengamos, puede decir esa proposición fáctica en juicio. Si fueren varios podemos llevarlos a todos o privilegiar a quien tenga mayos conocimiento sobre los hechos o a quien tenga mejores antecedentes para asentar su credibilidad personal ante el tribunal.

Otro factor determinante será el que hayamos estimado indispensable incorporar evidencia material al juicio, caso en el que deberemos elegir con que declarantes procederemos a su incorporación.

116 En igual sentido, Baytelman, Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 104 117 Mauet, Thomas, op.cit, pp. 515-516, En él se señala que se deben responder en esa selección tres preguntas fundamentales: Quien declarará?, ¿Sobre que declarará? Y ¿Cómo se estructurara su examinación?

56

Otra consideración no menor, para determinar que testigos llevaremos o no a juicio es su manejo escenico. No todos los testigos, pueden traspasar con claridad, control, usando un lenguaje adecuado, un manejo corporal razonable los antecedentes de hecho que manejan al tribunal, incluso algunos por su apariencia y comportamiento pueden ser perjudiciales al relato que se pretende acreditar ante el tribunal. Alguien con justa razón podrá decir que todo expresado obedece sólo a prejuicios y la verdad es que probablemente sí, pero ello no obsta a que es una realidad que ello puede influir en la recepción del testimonio del testigo y en su aceptación como información de calidad por el tribunal, por lo que aunque aparezcan como datos arbitrarios y carentes de razonabilidad deberemos tenerlos en cuenta para asegurarnos que el testimonio de nuestros declarantes no se vaya a ver afe4ctado por alguno de esos factores.

Resumiendo la credibilidad de un testigo finalmente esta determinada por tres factores: primero quien es el testigo; que es lo que nos dice, es decir el contenido de su declaración, y finalmente su comportamiento durante el interrogatorio.118

Actitud del abogado examinador

Control del testigo

Si bien hemos hecho hincapié en que el abogado, ojala no se vea o note en un examen directo, el debe estar atento a intervenir de manera juiciosa, con el tacto y prudencia necesarias, para reorientar el testimonio de un declarante que se desvían de los puntos relevantes de su testimonio o que se empecinan en rodera la información relevante con detalles y datos impertinentes o de escasa significación.

Todo lo anterior puede terminar diluyendo el testimonio y causando incluso molestia en los integrantes del tribunal, razón por la cual si ello ocurre el abogado deber estar listo a intervenir a fin de fijar la atención del testigo en las materias relevantes.119

Interés en la declaración

Otra cuestión relevante es que el abogado al interrogar manifieste interés

en ello. Lo decimos pues no siempre es fácil, ya que el abogado litigante no sólo conoce los temas sobre los que examinara, sino que también conoce las respuestas que debería dar el testigo. Entonces debemos manifestar nuestro interés en el

118 Mauet A. Thomas, Trial Techniques, séptima edición, Aspen Publishers, 2007, pp.97 119 Recomendación de docentes de la Barra de abogados de Québec, en el curso ya citado.

57

contenido del interrogatorio manifestándolo así con nuestras expresiones y gestos.120 ,121

Sí el abogado que interroga no manifiesta interés alguno en las respuestas que proporciona el declarante, obviamente no esta en condiciones de pretender que el tribunal preste la debida atención a ese testimonio.

Manifestar los énfasis en el testimonio

También debemos ser capaces de dar dramatismo al interrogatorio, para lo

cual debemos manejar los énfasis del mismo, según la importancia que tenga la información que el testigo vaya a proporcionar con una pregunta. La idea es que a través del tono y volumen de voz que use el abogado pueda captar aquellos momentos del testimonio en que se le proporcionara la información de mayor gravitancia para la resolución del caso.

Manejo de los puntos críticos

Igualmente cuando se quiera focalizar, analizar en detalle, cuadro a cuadro

una porción de información el ritmo del interrogatorio debe ser más lento, más pausado, precisamente para alargar ese momento de clímax en la información.

Pongamos un ejemplo: si de lo que se trata es demostrar a un tribunal que una víctima puede reconocer al acusado de un robo por sorpresa, esto podría abordarse de dos manera, una claramente más eficiente que la otra. Examen A

Fiscal: Señorita Haro, díganos que paso cuando caminaba por la plaza Víctima: bueno, yo caminaba esa noche por el medio de la plaza y de pronto sentí unos pasos detrás mió…apure mi marcha, pero los seguí escuchando y más cerca y justo cuando me iba a dar vuelta a mirar, sentí un tirón en mi cartera y un sujeto forcejeo un poco conmigo, frente a frente y se la llevo, huyendo corriendo por la esquina de la plaza que da a las Tranqueras…y yo me quede allí choqueada, luego corrí a casa y llame a los carabineros Fiscal: Gracias señorita , no más preguntas

120 Recomendación docentes de la Universidad del Pacifico- Mc George School of Law, Sacramento, California, ya citado. 121 En Igual sentido Recomendación entregada por el profesor Garry Watson en materiales para el adiestramiento de instructores impartido en la facultad de derecho de la Universidad de Notre Dame, p. 11, quien señala que si el abogado muestra desinterés en la declaración de un testigo propio, no hay razón para que entonces el tribunal este interesado en escuchar al testigo..

58

Examen B

Fiscal: Señorita Haro, que ocurrió cuando usted caminaba por esa plaza Víctima: Bueno, yo caminaba esa noche por el medio de la plaza y de pronto sentí unos pasos detrás mió…apure mi marcha, pero los seguí escuchando y más cerca y justo cuando me iba a dar vuelta a mirar, sentí un tirón en mi cartera y un sujeto forcejeo un poco conmigo, frente a frente y se la llevo, huyendo corriendo por la esquina de la plaza que da a las Tranqueras…y yo me quede allí choqueada, luego corrí a casa y llame a los carabineros Fiscal: Quisiera retomar con usted algunos puntos de su declaración: Describanos la plaza en que ocurrieron los hechos Víctima: es una plaza como un cuadrado, que se extiende una cuadra por cada uno de sus costados. Tiene juegos infantiles en una de sus esquinas y caminos interiores de gravilla, que son los que me permiten a mi atravesarla de una esquina a otra como formando dos triángulos Fiscal: Dígame tiene iluminación pública esa plaza? Víctima: Sí claro, por eso la uso para pasar por alli, sino no me atrevería, Fiscal: En que partes de la Plaza esta esa iluminación? Víctima: Son faroles, están en las esquinas de la plaza y en los caminos interiores como cada quince metros más o menos… es bastante buena esa iluminación, la pusieron hace sólo un par de años Fiscal: Díganos ahora en que parte especifica de la plaza usted sintió el tirón en su cartera? Víctima: fue casi en la mitad del camino, ósea al medió de la plaza, recién había pasado una pileta para beber agua…al costado de la cual existe uno de los faroles que le mencione Fiscal: y ese farol al momento en que usted siente el tirón en su cartera, estaba delante o detrás suyo? Víctima:: atrás, le dije que acababa de pasar la pileta Fiscal: volvamos al momento en que sintió el tirón en su cartera..¿que hizo usted? Víctima: tome la correa por delante con ambas manos, lo que hizo que me girara con el tirón? Fiscal: en que posición quedo al girar? Víctima: para el lado contrario al que caminaba, de frente al ladrón? Fiscal: Que ubicación tenia, respecto de usted, el farol que menciono recién? Víctima: Quedo de frente a mí, primero estaba el ladrón y a un par de metros atrás de él el farol Fiscal: díganos, que quiere decir usted con que quedo de frente al ladrón? Víctima: bueno eso, quede parada frente él, por eso pude verlo claramente, hasta su cara Fiscal:…podría describirlo por favor.

59

Este segundo examen nos demuestra como no es suficiente el conocer y manera los hechos, sino que es de gran importancia el como ellos se presentan al tribunal de una manera persuasiva capaz de generar convicción en él. Aparece entonces la necesidad de que intervenga el abogado manejando los ritmos pausas y énfasis de ese interrogatorio a fin de asegurase que aquellas porciones más relevantes del relato del fiscal queden fijadas en la mente del juzgado ojala de manera indeleble.

Ubicación del abogado

El litigante debe toma una ubicación en estrados que le permita formar un

triangulo cuyos vértices sean su ubicación, la del deponente y la de los jueces. La idea es precisamente dar curso a una comunicación triangular en que el abogado formula una pregunta y esta es contestada hacia los jueces por el testigo.122

Jamás se debe ubicar el abogado interrumpiendo la línea visual de los testigos con los jueces123 . Debe ubicarse en un lugar más bien distante del testigo, pero en el cual pueda mantener permanente contacto visual con el mismo, ojala en un lugar que quede fuera del campo de visión directo de los jueces cuando escuchan y observan las respuestas del testigo. No debemos acercarnos en demasía al testigo, sino parecerá una conversación personal del abogado con él; romperemos esta regla cuando tengamos que hacerle reconocer algún objeto material, cuando le refresquemos la memoria, cuando solicitemos que el testigo haga alguna demostración,124 o cuando nuestro objetivo se enfatizar alguna parte de su testimonio. En este último caso podemos dejar nuestro posición para acercarnos al testigo en el momento en que este se va a referir algún punto emotivo o dramático de su declaración, como sería el caso en que una Víctima de un delito de violación se va a referir al momento de la penetración o un imputado de homicidio al momento en que a juicio de la defensa se defiende legítimamente frente a una agresión; al acercarse al declarante el litigante logra que toda la atención ce centre en el deponente.125

Escuche las respuestas del testigo

Es de vital importancia que junto con manifestar interés en la declaración

del testigo, uno efectivamente escuche con atención cada una de las expresiones

122 Obviamente esta recomendación debe ponerse en práctica cuando sea posible en el tribunal que el abogado pueda ponerse de pie y desplazarse por la sala de audiencia. Si ello no es posible demás esta decir que el interrogatorio lo haga sentado en la posición que ocupe en el tribunal. 123 En igual sentido, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 22 124 Ibídem. 125 En igual sentido, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 24

60

de este, pues de ordinario ocurre que por muy bien formulada que este una pregunta el testigo pueda obviar información relevante atingente a lo consultado o que al contestar una pregunta se refiere a otros tópicos, que el litigante quiera reiterar en otra pregunta, arriesgándose a una objeción por referirse a una información ya proporcionada con claridad por el testigo. Se trata como dice Fontanet, de no solo meramente oír las contestaciones del testigo, sino que escucharlas prestando atención.126

En definitiva escuchar atentamente la respuestas de nuestros testigos nos permitirá controlar la extensión de nuestro examen directo y comprobar que el deponente a tocado en su testimonio todas aquellas proposiciones fácticas que deseábamos acreditar con su testimonio y que lo ha hecho a nuestra conformidad en el grado de profundidad y conocimiento de detalles.

Para cumplir adecuadamente con esta recomendación, el abogado debe abandonar ciertas prácticas que por si solas impiden prestar la debida atención a la declaración del deponente, como son por ejemplo revisar sus notas durante el interrogatorio o leer su listado de preguntas.

La atención a la declaración del testigo que supone como hemos señalado escuchar atentamente el contenido de su declaración, implica más que eso, un abogado debe estar pendiente y atento al comportamiento y forma que el testigo declara, así deberemos verificar que utilice un tono de voz claro y audible, que sus gestos y demás manifestaciones corpóreas sean coherentes con su declaración. Si alguna de estas situaciones se produce deberemos reaccionar de inmediato controlar la situación. Incluso algunos recomiendan que otra forma de preocuparse que el testimonio de un declarante sea escuchado incluye además, el estar atento a repetir las preguntas formuladas durante el interrogatorio y que fueran objeto de un debate derivado de haberse formulado en su contra una objeción, debiera el litigante una vez resuelta la objeción repetir la pregunta al testigo, para que este y el tribunal no pierdan el hilo que hasta ese momento llevaba el interrogatorio.127

EJ. Interrogador: Testigo:

Estructura tipo de un examen directo:

Modelo I

a.- Preguntas de acreditación b.- Preguntas introductorias

126 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 20 127 Así se recomienda en Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. 21 y 22

61

c.- Describir la escena d.- Desarrollar la acción e.- Presentación de las pruebas materiales f.- Conclusiones

Modelo II ( es el que seguiremos en nuestro trabajo)128

a.- Preguntas introductorias b.- Acreditación o legitimación personal ( neutralidad, falta de prejuicio, capacidad de observación, oportunidad par la observación) c.- Preguntas de transición d.- Examen sobre los hechos - Quienes están involucrados - Sinopsis sobre los hechos, describiendo la escena y las acciones desplegadas - Información de contexto - Explicaciones o Aclaraciones - Aporte de detalles pertinentes ( cuadro a cuadro, zoom ) - Incorporación de evidencia material - Uso de apoyos a la declaración - Demostraciones - Tratamiento de las debilidades e.- Cierre

Preguntas introductorias

Estas preguntas recaen sobre aspectos conocidos por el declarante, no debatidos en el juicio son aquellas destinadas a cumplir fundamentalmente dos objetivos:

a.- Permitir que los jueces tengan una primera orientación sobre quien es el deponente en el contexto del relato del litigante.

Lo anterior facilita que los miembros del tribunal puedan hacerse desde ya

una idea sobre lo que pueden esperar de la declaración del testigo. Ej.

128 Obviamente existen numerosos modelos de organización de un interrogatorio, los cuales no podemos abordar en su integridad, por su multiplicidad y por quie consideramos que lo relevante es que una vez que el lector conozca algunos de ellos que se describen en este texto, será capaz de estructurar el que más le acomode según las particularidades del caso que le toque litigar en juicio. Ver a modo ejemplar la propuesta de Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 27 a 31, en que propone la siguiente estructura: a,. Preguntas de acreditación; b.- Preguntas introductorias; c.- Narración Principal; d.- Preguntas descriptivas; e.- Presentación de evidencia; f.- Corroboración; g.- Final Climático.

62

Fiscal: Detective usted recibió la llamada de la víctima? Detective: Efectivamente Fiscal: y le correspondió dirigir al equipo investigador? Detective: así es Fiscal: Gracias, hablemos ahora de usted, Díganos desde cuando usted es detective? Detective:…

Estas preguntas preliminares o introductorias, dado su naturaleza y carácter consideramos que pueden ser sugestivas129 .

b.- Permitir que el testigo o deponente se suelte, pierda los nervios iniciales y se disponga a enfrentar con la mayor tranquilidad el interrogatorio.

Fiscal: Díganos señor su domicilio Testigo: en calle Huérfanos 1373, departamento 1304 Fiscall: y donde trabaja usted? Testigo: Cerca de mi casa en calle San Antonio Fiscal: como se va al trabajo Testigo: caminando por el paseo Huerfanos Fiscal: Conoce la intersección de calle Bandera con Huerfanos Testigo: Pero claro paso todos los días por allí. Es el lugar en que atropellaron al joven

Preguntas de acreditación

Dirigiremos preguntas al deponente destinadas por una parte a sentar las bases de su credibilidad personal, es decir, demostrar al tribunla que el sujeto que tiene al frente es creible, digno de fe , y por otra parte otra batería de preguntas destinadas ahora ha demostrar al tribunla la plausibilidad del contenido del testimonio prestados por el deponente. Entonces debemos distinguir:

Acreditación personal del deponente

En forma previa al relato de hechos que deberá realizar el testigo,

deberemos demostrar al Tribunal su imparcialidad, credibilidad y capacidad de percibir los hechos sobre los que va a deponer. Para ello, deberemos utilizar la primera parte del interrogatorio, a fin de que esta persona informe al Tribunal sobre ciertos atributos y características personales que le permiten ser un

129 Mánahan, James H., ob. cit.p. 27

63

individuo que puede declarar cuestiones de interés para la causa y que su testimonio será imparcial.

Trataremos de ilustrar al tribunal con información proveniente del testigo que satisfaga, al menos tres preguntas que todos juez se hace al ver un testigo en estrados, a saber: ¿Quién es el declarante?, ¿ por qué esta hoy en estrados? Y ¿Por qué el tribunal debe creerle?130

Sobre el particular, cabe señalar que en el proceso penal no existen testigos inhábiles, cualquier persona es hábil para declarar en la audiencia. Será a través de las preguntas que le formulen los abogados y de las respuestas del testigo que se demostrará en la audiencia su falta de credibilidad, de idoneidad o imparcialidad.131 Serán entonces, los integrantes del Tribunal Oral quienes, al dictar sentencia, darán mayor o menor crédito a la declaración del testigo.

Ej. Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo:

Esta etapa del interrogatorio podría ser colocado, antes del examen directo

o interrogatorio propiamente tal, como una etapa previa independiente, pues se puede estimar que si bien a esta parte de un interrogatorio se le aplican en principio las reglas de litigación que analizaremos a continuación, como los tipos de preguntas a utilizar, la procedencia de las objeciones y otras, no es menos cierto que la aplicación de tales técnicas de litigación puede ser más laxa o no tan rigurosa. En efecto, sostenemos que para los efectos de efectuar la acreditación de un declarante puede ser admisible el uso de algunas preguntas sugestivas con el propósito de abreviar el tiempo de duración de esa etapa. Sí la información

130 Mánahan James H., ob. cit. p. 28 131 Artículo 309 del C.P.P.

64

incorporada por esta vía no fuere veraz o completa, la contraparte puede dejar de manifiesto esa situación en su contra examen, además las reglas de control de la calidad de la información ingresada al juicio deben operar con mayor fuerza allí donde este el centro de lo debatido.

Acreditación del testimonio del deponente

Debemos destacar en esta materia, que la acreditación de un testigo no

sólo deber referirse a legitimarlo personalmente ante el tribunal, esto es a sentar bases de credibilidad en torno a la persona del testigo, sino que también debemos efectuar al testigo aquellas preguntas que fueren necesarias para legitimar su testimonio, es decir para demostrar al tribunal que el testigo puede validamente responder las preguntas que se le harán sobre los puntos a tratar en el interrogatorio; expliquemos esto, si un testigo es llamado a testificar sobre un choque que ocurrio a una hora precisa y en un lugar determinado, es de gran relevancia antes de entrar al tema central de su testimonio, cual es que hechos relativos al momento de impacto fue los que presencio, el que se interrogue al testigo, por que se encontraba en el lugar de los hechos a la hora en que ocurrió el suceso que dio origen al juicio. Sí el testigo no puede legitimar su testimonio dando un razonable fundam,ento que lo ponga en el sitio del choque y en el momento preciso en que éste ocurrio, la fiabilidad de su testimonio se vera de tal manera afectada, que los que diga sobre los hechos constitutivos del tipo penal carecerá de interés para el tribunal.

Ejemplo: ( Caso de Choque ocurrido en la intersección de Vítacura con las Tranqueras, comuna de Vítacura, un día miércoles a las 11 de la mañana, tres mese antes de juicio) Abogado: Señor Moraga, usted trabaja Testigo: claro, lo hago en una Fábrica de Maipú, que se dedica a confeccionar calzado deportivo Abogado: Y que hace usted allí Testigo: Bueno soy supervisor, del personal que da las terminaciones a las zapatillas Abogado: Usted sale a terreno Testigo: No, yo paso todo el día en mí lugar de trabajo Abogado: Señor podría indicarnos su horario de colación? Testigo: Entre las 13:00 y 14:00, ni un minuto más, pues son súper fregados en la oficina con los horarios. Abogado: Señor ha faltado a su trabajo en los últimos seis meses? Testigo: Claro que no, yo soy muy responsable y serio

65

Abogado: Sabe usted por qué esta en este juicio? Testigo: Claro por el choque que ocurrió, hace unos meses en la comuna de Vítacura Abogado: que sabe de eso Testigo: yo estaba ahí y vi todo lo que paso…déjeme contarle…

Características de la acreditación:

1.- Es indispensable

La acreditación de los declarantes es siempre necesaria, lo que ocurre es

que en no todos los casos la necesidad de la acreditación exige la misma intensidad y profundidad. Por lo dicho e la acreditación de un testigo podremos utilizar solo algunas preguntas referidas a uno o dos temas o por el contrario una interrogación sobre varias materias y con un grado de detalle mayor.

La necesidad de efectuarla nace del hecho que el tribunal ignora quien es la persona del declarante y ese antecedentes es necesario para que el tribunal pueda formarse un juicio sobre si esa persona es o no digna de crédito. En definitiva antes de conocer el contenido de la declaración del testigos el tribunal requiere que le digamos quien le proporcionara esa información y por que esta persona debe ser escuchada por el tribunal.

Como dicen Baytelaman y Duce, “ un problema que enfrentan los litigantes con menos experiencia es que suelen visualizar la acreditación como una etapa puramente formal del examen directo que, en consecuencia, intentan evitar o pasar lo más rápido que sea posible para poder entrar de lleno en el “centro” de su trabajo: las preguntas orientadas a obtener las proposiciones fácticas que aportará el testigo. ..esto es un error. Las mejores proposiciones fácticas, dichas de la forma más impecable por parte de un testigo, podrían valer de poco o nada si la credibilidad de ese testigo no está asentada con información precisa ante el tribunal.”132

2.- Debe ser la apropiada según el declarante

Queremos señalar con esto que no existe una acreditación estándar o un

grupo de preguntas con las cuales podamos siempre dar por satisfechas las necesidades de acreditación de un deponente.

La acreditación especifica de un deponente dependerá de una serie de factores que van más allá de la sola consideración del aporte que su declaración puede hacer a nuestro relato y al juicio en general, sino que debe considerar entre

132 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. 112

66

otros sus antecedentes y características personales, si es un testigo presencial o de oídas, .si existen o no otros testimonio que sean contradictorios con el suyo, la congruencia de su testimonio con otras pruebas propias, el ser o no la prueba determinante en la acreditación de proposiciones fácticas relevante para mí teoría del caso, etcétera.

3.- La acreditación debe aportar al tribunal información que pueda valorar al hacer un juicio de credibilidad

Uno de los mayores problemas que presentan las preguntas de acreditación, es que los litigantes tienden a estandarizar una serie de preguntas que no aportan ningún antecedente o criterio orientador al tribunal para poder considerar más o menos creíble a una persona en particular. Ello ocurre porque olvidamos que la acreditación de cada testigo es particularizada, atendiendo a ese sujeto a acreditar y su testimonio y no genérica. Así normalmente preguntas relativas al estado civil, a si la persona trabaja o no , a si tiene hijos son las agotan la acreditación, en circunstancias que con ellas nada se aporta en realidad al tribunal, pues nadie racionalmente podría sostener que una persona casada miente más o menos que una soltera, o que le hecho de que una persona no tenga trabajo o carezca de descendencia lo transforma de inmediato e alguien no creíble. EJ.

La acreditación entonces, a partir de las particularidades del testigo y del

testimonio que este va a prestar en juicio, debe buscar entregar información al tribunal que le permita hacerse el juicio de que est frente a una persona confiable, digna de crédito y que por lo mismo es una persona que el tribunal considera que le puede hacer un aporte en información sobre los hechos relevantes de la causa que debe resolver. Al tribunal le interesa luego de la acreditación escuchar a este testigo pues lo considera creíble, incluso más esa información le puede permitir al tribunal optar por este testigo y su testimonio sobre otros cuando se refieran la misma materia, precisamente fundado en la credibilidad que el tribunal le reconoce al deponente luego de su acreditación.133

EJ.

Preguntas de transición y orientación134

133 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p.p. 113 y 114, Recomiendan para determinar los puntos de acreditación de un testigo pensar en las posibles líneas de contra examen que la contra parte podría utilizar en contra de nuestro deponente o de su testimonio. 134 Terminología utilizada por Fontanet al señalar el denominado tercer mandamiento del interrogatorio directo, permitiendo con ello mover al testigo de tema en tema. Fontanet Maldonado

67

Estas preguntas, que muchas veces son la verdad frases, seguidas de una pregunta, permiten a litigante por una parte guiar al testigo acerca de las materias que se abordaran en las distintas partes del interrogatorio, y por otra parte permiten informar al tribunal y muchas veces también al testigo, con una suerte de encabezamiento o generación de capítulos, que materia será tratada con el siguiente grupo de preguntas o cuando un tema ha sido agotados con las preguntas del litigante. En definitiva permiten que el examen directo sea más fácil de seguir y entender por los testigos y los jueces.135

Las preguntas de transición, también son útiles cuando los interrogatorios son prolongados pues permiten que la información que se presente al tribunal sea abordada en distintos bloques de información, conforme a la lógica de los principios de primacía y lo más reciente. 136 Evitando con ello el tedio y desconcentración del tribunal. Ej. Interrogador: ..Señor Pérez, ahora el tribunal ya sabe algunos antecedentes sobre su persona, por lo que quisiera que pasáramos a hablar sobre los hechos que motivaron este juicio, qué sabe usted de ello? Testigo: Bueno que mataron al Juan… Interrogador: y que sabe usted de la muerte de Juan? …………. Interrogador: Gracias señora Perez, Ahora quiero que se refiera a …. Interrogador: Señora Perez, vamos a otro tema…

Estas transiciones, pueden efectuarse acompañadas de ciertas actitudes

corporales del litigante, como por ejemplo guardar silencio por algunos segundo entre un tema y otro del examen, o combinar el silencio con desplazamientos físicos en la sala del tribunal, etcétera

Las preguntas de orientación permiten llamar la atención del deponente y del tribunal sobre el hecho de que se va a proceder a focalizar la información que maneja el testigo sobre un determinado punto o tema de su declaración o que se nos vamos a dirigir a otra fecha, tema o suceso ya aludido por el declarante. EJ.

Preguntas sobre los Hechos.

Julio E., Principios y Técnicas de la Práctica Forense, segunda edición, Jurídica Editores, Puerto Rico, 2002, p.10 135 En igual sentido, Mánahan J H., ob. cit. p.27 136 Ya visto supra, ver pp. . En los textos de litigación norte americanos, se habla traducido al español de principios principio primacía y novedad.

68

Se trata aquí, de la forma en que se deberá desarrollar el interrogatorio de un testigo del litigante que lo presenta o más bien de aquellos deponentes que la parte ha evaluado que apoyarán su teoría del caso, ya sea sosteniendo alguna o algunas proposiciones fácticas favorables a ella; o con cuyo testimonio impugnaremos algunas de las proposiciones fácticas de la parte contraria; o aportaran antecedentes que permitan apoyar la credibilidad de otro medio de prueba o por último que permitirán con su testimonio explicar o aclarara por que los hechos ocurrieron como se sostiene en nuestro relato fáctico.

Se trata del interrogatorio de lo que podríamos denominar testigos amistosos, pues apoyan o sostienen los hechos constitutivos de la teoría del caso de quien los presenta de manera afirmativa, o al menos, no toman partido a favor de uno de los relatos presentados en el juicio. Un ejemplo de este último caso sería un espectador absolutamente desinteresado, que presencio un accidente de trafico.137

El abogado presentará su teoría del caso o aspectos relevantes de la misma, a través de la declaración de sus propios testigos, los que depondrán al tenor de las preguntas que le formule el litigante.138

A través de las declaraciones prestadas por los testigos el abogado pone en conocimiento el tribunal las proposiciones fácticas necesarias para acreditar su relato de hechos. Como decíamos al tratar la teoría del caso la idea es ganarse la imaginación del tribunal, generar en el una imagen mental lo más rica posible, que se imagine sienta y vea el relato que le estamos planteando a través de nuestra prueba139

El litigante narra su historia a través de los dichos de los testigos teniendo siempre en consideración que la forma en que se lleve a efecto este examen directo tendrá un incidencia fundamental en el impacto que el testimonio genere en la formación de la convicción en el tribunal. Para cumplir este objetivo el litigante, deberá discriminar entre los hechos a sostener ante el tribunal, desechando algunos de ellos140 y priorizando entre ellos con los que determine en

137 Materiales de trabajo Universidad del Pacifico- Mc George School of Law, ya citados. 138 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p.119, señalan los problemas de que la declaración se generará autónomamente, como pore ejemplo en ecuador, ….cuando el testigo declara en forma autónoma y sin la guía del examen directo de su abogado, lo que suele ocurrir que ese testigo se salte elementos relevantes para el caso o, por el contrario, que profundice en aspectos irrelevante que distraen la atención del juzgador de aquello que realmente importa. 139 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 115 hablan de la necesidad de producir una verdadera imagen mental antes de que el tribunal pueda decidir si es cierto no, cómo se produjo, cuándo, por cuánto tiempo, por qué, cuánto de responsabilidad le es imputable, lo que le indicamos con nuestra prueba. 140 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p.118, indican que la omisión de determinados aspectos no equivale necesariamente a una flata de la verdad…. El control natural de la legitimidad de las omisioes es el contraexamen

69

definitiva presentar ante el tribunal, a continuación deberá asociar a esos hechos base o fundamentales del relato, hechos colaterales a los mismo que aportan credibilidad al relato, como también las debidas justificaciones que deberá entregar el testigo para dar razón de sus dichos. 141

Los fiscales del ministerio público intentaran a través de los exámenes directos que practiquen en el juicio que la prueba que sustenta su relato quede acreditada, libre de toda duda razonable sobre la culpabilidad del sujeto acusado, por su parte, los defensores deberán hacer los esfuerzos necesarios en sus interrogatorios para presentar y acreditar ante el tribunal oral una tesis lo suficientemente sólida como para generar una duda razonable en los jueces de la causa o con la fuerza probatoria suficiente para dar por acreditado su propio relato o versión sobre como ocurrieron los hechos.

Se debe poner atención por el litigante en describir ante el tribunal la escena, es decir pintar en la imagen del tribunal el o los lugares donde ocurrieron las acciones o hechos más relevantes para la adecuada resolución del caso, para ello debemos utilizar la técnica de ir desde lo general a lo particular. En primer lugar debemos situar de manera general al tribunal es la escena en que se desarrollan las acciones, entregándole la información necesario para visualizarla. Para ello ordinariamente utilizaremos fundamentalmente preguntas abiertas, luego procederemos a través de la combinación de preguntas abiertas y cerradas a entregar información más específica al tribunal, tratando de hacer un aporte razonable de detalles que hagan más verosímil y creíble el testimonio entregado.

Una vez que el tribunal ha podido gracias la información proporcionada por el testigo representarse una imagen de la escena en que ocurrieron lo hechos, debemos iniciar una línea de interrogatorio ininterrumpido destinado a la descripción de las acciones desplegadas por los involucrado, una vez más iniciaremos nuestra aproximación desde un plano general para luego hacer primeros planos respecto de la información más relevante para acreditar nuestra teoría del caso.142 En ese punto abordaremos con nuestro interrogatorio las proposiciones fácticas más importantes para sostener nuestro relato, por ello queremos hacerlo de manera ininterrumpido, manteniendo la atención permanente de los jueces. A continuación acompañaremos cuando se procedente la evidencia material para terminar con un punto fuerte y relevante de la declaración del deponente.

141 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 117, señalan que en el examen directo queremos que el testigo introduzca toda la información relevante y valiosa que tenga, y ojalá sólo esa. …esto es lo que hace al juicio un ejercicio fundamentalmente estratégico: la necesidada de seleccionar información. 142 Actuaremos como un camarógrafo que primero hace un planos general del lugar para luego hacer aproximaciones sucesivas usando el zoom de la cámara, para terminar haciendo algunos primeros planos, alguno de ello con un nivel de detalle de un cuadro a cuado o cámara lenta.

70

Al obtener del d testigo la descripción del o los escenarios más relevantes donde ocurrieron los hechos de la causa, debemos tener cuidado por una parte de no hacer un trabajo con cada lugar que se mencione en el testimonio sino que única y exclusivamente de aquellos que tieneen relevancia dentro de mi historía y que cobsidero indispensables para que el tribunal pueda aproximarse adecuadamente a parehender mi relato y por otro lado respecto de aquellos lugares que si he considerado necesario describir, entregar al tribunal información de importancia y no cualquier detalle.

Para lograr lo señalado más arriba, debiéramos solicitar que el testigo entregue información referida al menos a la descripción física del lugar, su ubicación, las condiciones de visibilidad, las personas presentes, los sonidos que escucho, las distancias entre personas o entre estas y ciertos objetos, si corresponde, la cronología de los hechos, fijando los tiempos más relevantes si correspondiere, el conocimiento previo del deponente sobre esos sitios y ojala el quer el deponente use medios demostrativos, tales como diagramas, planos, gráficos u otros durante su declaración para hacer aún más facil la percepción del testimonio por los jueces. Esta precisión en la descripción de los lugares o escenarios relevantes debiera efectuarse luego de efectuada por el testigo la narración más general de su relato, se trata de hacer precisiones a su declaración no de interrumpirlo. 143

No se debe confundir como dicen Baytelman y Duce, entre mencionar un tema y acreditarlo. El título del cuento no es el cuento. Y no basta que el testigo menciones la proposición fáctica para que el litigante pueda darla por acreditada.144

Ejemplo de cómo no se debe hacer

Ejemplo: correcto

Hechos que no abordaremos en nuestro examen directo

Como se dijo más arriba, en necesario preparar a nuestros declarante para enfrentar un juicio oral y dentro de esa preparación hemos de comprender el seleccionar de la información que maneja el declarante cual es la que nos interesa develar en juicio conforme a nuestra teoría del caso y a una concepción estratégica de la presentación de la información en juicio, nos lleva

143 En igual sentido, Fontanet Maldonado, E. Julio, ob. cit. p.12 y 13 144 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p.p. 115-116

71

necesariamente a considerar algunos hechos, o temas que no se serán abordados en con nuestros declarante en el juicio.145

a.- Los hechos que no son susceptibles de ser acreditados en el juicio

Nos referimos acá más que a hechos, a ciertas afirmaciones que hacen

ordinariamente los testigos que están fundadas no en hechos del caso sino muchas veces en prejuzgamiento, prejuicios u opiniones preconstruidas del deponente.

b.- Detalles que distraen del foco del relato

hemos hecho hincapié en que en el caso del manejo de detalles por los

deponentes, que lo deseable es un nivel de detalle razonable conforme a la situación que enfrentaba el deponente y a sus características personales, pues tanto la falta de detalles como el exceso de los mismos pueden afectar seriamente la credibilidad de un deponente.

Nunca debemos perder de vista que la información que proporcionan nuestros deponentes ante el tribunal debe guardar correspondencia con los objetivos que nos hemos planteado alcanzar con ese deponente en particular y que están determinados por nuestra teoría del caso. “ la rigurosidad en el tratamiento de los temas, pues, no consiste en guiar al testigo para que diga todo lo que sabe, sino, más bien, para que diga todo lo que sirve y, desde el punto de vista del litigante, es todo aquello que fortalece su teoría del caso o debilita la de la contraparte”.146

La necesidad de la parte de seleccionar información pertinente y relevante, explica el por que un interrogatorio directo tiene un claro componente estratégico.

Esta selección de información hecha por el litigante para determinar a priori sobre que interrogará a un deponente, no afecta la calidad de la información que recibirá el tribunal, ante las posibles omisiones de información que ello conlleve, pues la contradicción le garantiza al tribunal que si algún aspecto o tema no abordado con un deponente es de relevancia para la contraria con toda seguridad ella abordara esos temas o hechos en su contra examen.

c.- Los hechos que sabemos no son verdaderos

145 Ibidem, señalan la rigurosidad en el tratamiento de los temas, pues, no consiste en guiar al testigo para que diga todo lo que sabe, sino, más bíen, para que diga todo lo que sirve y, desde el punto de vista del litigante, esto es todo aquello que fortalece su teoría del caso o debilita lña de su contraparte. 146 Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit. p. 118

72

Tipos de preguntas utilizables en un examen directo o interrogatorio

Preguntas de seguimiento berg83

Si pensamos como se dijo antes, que siempre debemos tener a la vista, que la información proporcionada al tribunal deber de calidad, fácilmente podremos identificar cuando ello ocurre o no y así determinar cuales son las preguntas idóneas a utilizar en un examen directo.

a.- Preguntas abiertas:

La información será de calidad cuando ella provenga del conocimiento que tenga sobre los hechos el deponente y no de las pistas que le de el abogado que lo interroga, es decir las preguntas deben ser estructuradas de tal manera que inviten al testigo a exponer los que sabe sobre los hechos relevantes y pertinentes del caso, sin que se le sugiera de modo alguna la respuesta por el abogado. Esto nos indica que se usaran preguntas abiertas y que se proscribirán en principio las preguntas sugestivas o inductivas.

Preguntas narrativas V/S Pregunta abiertas Ver bergman 89 Las preguntas abiertas generan respuestas descriptivas y cumplen además

dos funciones; una, permiten que el testigo narre toda o parte de la historia o relato a presentar ante el tribunal, describiendo reconociendo y describiendo cuando corresponda la evidencia física y, segundo, reducen la figuración del abogado al mínimo en la audiencia, pasando a ser el deponente el centro de atracción de los jueces.147

Por otra parte, deberemos estar atentos que el testigo no sea engañado o inducido a error por la forma en que el abogado formula las preguntas. Si ello ocurre deberemos objetar la pregunta.

El abogado en este caso, sólo debe preocuparse de guiar el testimonio del testigo, para que éste se explaye, con sus propias palabras, sobre todos y cada uno de los puntos de su testimonio que coadyuven a acreditar ante el Tribunal su teoría del caso.

Las palabras claves a utilizar en un interrogatorio directo son, entre otras, las siguientes:

- qué - quien? - Cuando? - Donde?

147 En igual sentido, Mánahan James H., ob. cit. p.34

73

- Que más? - Describa? - Relate? - Cuéntenos? - Como? - Porqué? - Díganos…?

b.- Preguntas cerradas

Junto con las preguntas abiertas, debemos utilizar preguntas cerradas, es decir interrogaciones formuladas de modo que permitan focalizar el testimonio del testigo sobre un punto especifico de información que sea relevante para el caso, permitiéndole optar entre dos o más alternativas, que se expresaran o estarán implícitas en la pregunta formulada.

Estas preguntas cerradas permiten tener un mayor control sobre la declaración de los testigos y serán indispensables de utilizar cuando nos enfrentemos a un declarante que se muy proclive a hacer grandes divagaciones o proporcionar gran cantidad de información sin discriminar la relevancia de la misma.

Frente a las preguntas abiertas, las cuales podríamos asimilarlas a una aproximación a la información del caso que maneja el testigo representativa de un vuelo en perspectiva o un mirada del bosque completo, las preguntas cerradas nos permiten una aproximación distinta a la información, ahora focalizada, como en un zoom de una cámara fotográfica o de video, una mirada que incluso puede llegar a ser, para el manejo de los detalles del caso como la técnica del cuadro a cuadro.

Tipos de preguntas cerradas y su admisibilidad en juicio

1.- Estas preguntas cerradas, serán del todo admisibles cuando se estructuren en torno a información que pueda ser confirmada o no por le destinatario de la pregunta y que constituyan una opción para él:

Interrogador: Señor Perez es usted casado? Testigo: Sí Interrogador: Señor Perez tiene usted trabajo? Testigo: Afortunadamente, tengo trabajo estable señor, soy contador Interrogador: Señor Perez conoce al imputado Testigo: si

74

2.- También son validas cuando se construyen a partir de información ya producida en el juicio, particularmente en el mismo interrogatorio, pero que permiten focalizar aún más la declaración prestada. Interrogador: y que hizo usted cuando llego al domicilio de la vvíctima? Testigo: Bueno, pase al living, luego me dirigí a la cocina a tomar una bebida y estuve también un rato en el dormitorio de ella. Interrogador: díganos, que paso cuando estuvo en el dormitorio Testigo: Estando allí, cocando me dí cuenta que em el suelo habia gotas de algo, que yo pense era sangre.... Interrogador: volvamos ahora al momento em que usted estuvo em la cocina, algo le llamo la atención? Testigo: mmm…ah! Sí que estaban tirados varios cuchillos sobre una mesa

3.- Serán cerradas y admisibles las preguntas las preguntas que abordan temáticas especificas, o sitúan al testigo en un contexto determinado, por ejemplo el día de los hechos. Fiscal: que vio en ese momento, señor Galvez Testigo: a un sujeto, arrebatándole la cartera la señora Encina Fiscal: Usted podría describir a ese sujeto? Testigo: sí, era joven, delgado, pelo negro Fiscal: Recuerda como vestía? Testigo: Con jeans azules, zapatilla blanca con caña alta y una polera negra con una calavera adelante Fiscal: Podría decirnos algo sobre su altura? Testigo: Era como de mí porte, yo mido un metro setenta Fiscal: Le vio el rostro? Testigo: sí Fiscal: Podría describirlo?...

4.- Los problemas los empezamos a encontrara cuando si bien existe en la pregunta una posible opción para el testigo, la materia sobre la versa la pregunta es de aquellas que constituyen el núcleo de la imputación, ya se por que se refieren a la tipicidad o al establecimiento de la participación del acusado.

En este caso, la recomendación es objetar la pregunta, por capciosa, pues

ella contiene la información buscada por el abogado pero encubierta en una supuesta opción que en la práctica dados los conocimientos del testigo sobre los hechos no es tal. Hay aquí una sugestividad encubierta. Interrogador: Señor Perez el acusado tenia o no una cicatriz en la cara? Testigo: ah!! Claro, ahora que me lo dice sí Interrogador: la persona que lo ataco, lo hizo usando un arma?

75

Testigo: claro Interrogador: usted pudo ver si su agresor tenia un tatuaje en el rostro? Testigo: por supuesto

En todas estas preguntas si bien la respuesta del testigo podría ser no,

ellas se refieren a hechos que el tribunal quisiera escuchar libre y espontáneamente del testigo y la verdad es que parece difícil imaginarse a un abogado, incorporando información a una pregunta en un examen directo cuyo objetivo se perjudicar o hacer caer en un error al testigo, mas bien , lo contrario si se incorpora esa información es para darle una pista al testigo o ayudarlo a referirse a tema que no ha tocado y que son importantes para quien lo presenta.

¿Qué valor tienen las preguntas sugestivas en un examen directo?

En cuanto a la prohibición de utilizar preguntas sugestivas durante un

examen directo, nos remitimos al tratamiento del tema que se hará a propósito de la objeción de las preguntas sugestivas.148

Señalemos por ahora, que las preguntas sugestivas son aquellas en que se hace una aseveración la cual es aceptada o rechazada por el testigo, y que por ello presentan el problema en el interrogatorio de que siembra un manto de duda sobre si lo que declara el testigo es por que lo conoce efectivamente o porque se lo señala quien lo interroga, además de afectar la credibilidad del testimonio dado que el testigo no da directamente y libremente razón de sus dichos, ni el juez puede apreciar o valorar su comportamiento ( conducta no verbalizada) durante la declaración.149

Como debemos construir nuestras preguntas en el examen directo:

Las preguntas formuladas a un deponente, siempre deben ser estructuradas

conforme a las siguientes exigencias:

a.- con un lenguaje claro, fluido y con una adecuada modulación a fin de garantizar que sea escuchada perfectamente por el testigo y el tribunal.

b.- Usando términos entendible por todos150

148 Ver infra, pp. 149 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 16 150 Otros autores hablan de que el interrogatorio sea sencillo. ver Fontanet Maldonado Julio E., Principios y Técnicas de la Práctica Forense, segunda edición, Jurídica Editores, Puerto Rico, 2002, p.p. 7 a 9

76

Particular atención debemos prestar a que las palabras o términos utilizados puedan ser comprendidos por quien es interrogado, ello puede significar un esfuerzo para el litigante pues deberá abandonar la terminología jurídica o aquella constituida por término utilizado por personas de un muy elevado nivel cultural. Se debe privilegiar el lenguaje común, cotidiano para el ciudadano medio.

Igual preocupación sobre los términos utilizados debe prestar el litigante frente a las respuestas de los testigos, preocupándose de pedirle las aclaraciones o explicaciones pertinentes, cuando se utilicen modismo o palabras propias de un grupo social o etario determinado.

La idea es que el interrogatorio se desarrolle utilizando palabras que puedan ser entendidas claramente por todos, si ello no ocurre debemos estar atento a aclarar los conceptos o términos utilizados a fin de evitar que se interpreten por el tribunal de una manera distinta a la que nosotros hemos asumido en nuestra teoría del caso. Un caso de común ocurrencia son los términos que utilizan los jóvenes. No se trata de proponer a esas personas que hablen de una manera poco natural, rebuscada, ajena a su realidad, en ningún caso pues podría terminar afectando su credibilidad, sino de que una vez que haya hecho uso de esa terminología el litigante mediante preguntas le pida las aclaraciones o explicaciones del caso.

Sobre la misma línea, para que podamos obtener una respuesta clara y sencilla a nuestras preguntas, debemos preocuparnos de no formular interrogaciones demasiado extensas que sea difíciles de retener o utilizar en ellas conjunciones, que hagan compuesta la pregunta.

c.- Deben ser breves

Se deben evitar las preguntas muy largas, pues llevan a confusión

al declarante o se transforman en preguntas objetables por ser compuestas, es decir por contener en los hechos más de una interrogación en su formulación.

d.- No sugestivas, salvo ciertas excepciones

e.- Deben constituir una guía para el testigo indicándole sin sugestividad las materias a abordar en su declaración y los énfasis necesarios en el aporte de detalles.

f.- Las preguntas deben permitir que el testigo exprese los hechos que conoce, involucrando el mayor número de sentidos.

77

Queremos que nos diga, que vio, que oyó, que sintió, que hizo, como era el ambiente, etcétera. De la manera más vivida posible para que los jueces revivir ese acontecimiento, experimentarlo a través del relato.

Para lograr un testimonio más realista e impactante, se puede recurrir a que las preguntas y respuestas se hagan en tiempo presente, la idea es que los jueces revivan lo que paso a través de los ojos del testigo.151

Ej. Interrogador: Díganos que ocurrió entonces? Testigo: bueno salí de mí casa, tome mí vehiculo y me fui Interrogador: hacia donde? Testigo: Por la carretera del sol? Interrogador: que ve usted en la ruta Testigo: ..nada en particular, miraba por el parabrisas, veía a los otros autos circular y pensaba en lo que había pasado Interrogador: que paso luego? Testigo: mientras observaba los autos que iban delante mió, sentí y luego vi pasar al lado mió un auto deportivo, muy rápido Interrogador: puede ver alguna característica del auto que pasa al lado del suyo Testigo: claro, veo que es Mazda XR7, rojo, con la capota abajo y manejado por un varón Interrogador: díganos que sucede luego?

Recomendaciones Finales

1.- Listado de preguntas o temas asociados a proposiciones fácticas

Un tema que genera cierta grado de debate entre los litigantes, es si a

propósito de la preparación de un examen directo es recomendable escribir las preguntas que se van a hacer, lo que supone elaborar un listado de preguntas diferenciado por las materias o tópicos a abordar para cada testigo152 o mas bien hacer una ficha con los datos de individualización del testigo, dividida en capítulos y temas específicos a tratar con el deponente, por ejemplo uno referido a su acreditación, en que se incluya como temas su estado civil, su actividad laboral etcétera, otro referido a los hechos del casos, subdividido en temas, tales como sitio del suceso, conocimiento de los participes, reconocimiento, etcétera y finalmente uno referido a las eventuales debilidades presentadas por el declarante. En cada uno de los capítulos o temas se deberán hacer constar las proposiciones fácticas a acreditar con el testimonio del deponente. Será el abogado quien con el propósito de lograr que la proposición fáctica sea reproducida por el testigo en la

151 Mánahan, James H., ob. cit. p.49 152 Docentes de las barra de Abogados de Québec, Canadá hacen tal recomendación.

78

audiencia de juicio quien deberá ir formulando las preguntas que sean necesarias para alcanzar tal objetivo.

Recomendamos claramente la opción de utilizar capítulos y temas específicos de interrogatorio asociados a las proposiciones fácticas más relevantes de nuestro caso153 , pues permite un mayor control al litigante, quien conforme a las preguntes que formule y las respuestas obtenidas puede ir chequeando permanentemente si cada una de las proposiciones fácticas a sido suficientemente tratada por el testigo en su declaración, como para pasar a la siguiente, además le permite este modelo mantener un permanente contacto visual con el testigo y observar su comportamiento durante la interrogación..

El modelo de elaboración de listados de preguntas, nos parece que genera grados crecientes de incertidumbre y falta de control en el interrogador, pues no es difícil imaginar que un testigo interrogado específicamente sobre un punto, aborde con su respuesta tópicos o materias contenidas en otras preguntas del listado, generando con ello la posibilidad que la contraparte frente a la siguientes preguntas del listado formule objeciones fundadas por ejemplo en el carácter repetitivo de la pregunta o que el interrogador frente a una batería de objeciones, termine abandonando un punto del interrogatorio, por la deficiencia de las preguntas contenidas en el listado, sin que la proposición fáctica subyacente a las mismas haya sido develada al tribunal; además el tener una lista de preguntas que recurrentemente debe ser revisada y leída, para reproducir fielmente la interrogación hacer perder control y ritmo al interrogatorio e impide mantener un permanente contacto visual con el testigo y observar su desempeño en estrados.

2.- La evidencia evocativa

Otro tema a considerar, lo encontramos cuando nos encontramos frente a

un testigo que interrogado normalmente sobre algún antecedente constitutivo de un detalle de relevancia para el caso, no lo recuerda, pero sobre el tomó nota en algún soporte. Sería el caso de un testigo que anoto la patente en que huyeron los asaltantes en una cajetilla de fósforos, o el nombre y/o teléfono de una persona en un talonario de cheques.

Como se aprecia es una situación muy distinta a aquellos olvidos u omisiones que se generan en un interrogatorio en juicio, pero respecto de los cuales hay una declaración previa con la que se puede auxiliar al declarante mediante la técnica del refrescamiento de memoria, que analizaremos luego. Se trata aquí de los denominados “documentos evocatorios”, que entendemos no debieran ser ofrecidos como un medio de prueba independiente, sino que en el contexto de una declaración, en la medida que se acredite su existencia, que se

153 Igual recomendación hace, por las razones que indica, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 23

79

redacto al momento de ocurrido los hechos o poco tiempo después, y que la información contenido en ellos es un detalle razonable de no ser recordado o declarado íntegramente. Obviamente la contraria podrá fundadamente oponerse a su utilización en juicio y el tribunal resolverá.154 Además la contraria de aceptarse su uso por el tribunal, tiene derecho a examinarlo y a usarlo para su contraexamen.155

Ejemplo: Fiscal: Señor Vargas, usted no ha dicho que le compro marihuana, a un sujeto denominado “el riti” Testigo: así es poh Fiscal: y díganos como se contactaba con para adquirir la marihuana Testigo: Bueno, oiga fueron un par de veces no más…lo llamaba a un celular Fiscal: y ese celular era de quien usted ha señalado le decían “el riti” Testigo: No se si sería de él, pero a mí me contestaba él Fiscal: Recuerda ese número Testigo: chuta….a ver…no sabe abogado no me acuerdo na Fiscal: Oiga y como lo llamaba entonces, sino recuerda el número Testigo: chis! Por que lo tenia anotado en una tarjeta Fiscal: Cuando lo anoto allí Testigo: Cuando el riti, que ese día andaba con el flati en la plaza, me lo dio pa cuando yo quisiera comprar unos cuetes Fiscal: y que hizo luego con esa tarjeta Testigo: la guarde poh….hasta ahora..Siempre la tengo en la billetera Fiscal: y anda hoy con su billetera Testigo: sí Fiscal: y con la tarjeta Testigo: seguro Fiscal: y en ella esta el teléfono del “riti” Testigo: obvio..si ya lo dije Fiscal: Señoría solicito autorización para que el testigo pueda revisar esa tarjeta a fin de informar al tribunal al número que llamaba telefónicamente cuando quería comprar marihuana

Al privilegiar el que se pueda utilizar esta evidencia evocativa, se evita

que ciertos detalles sea incorporados mediante la preparación previa del testigo o

154 Capacitación docentes Barra de Abogados de Québec, Canadá, ya citada. 155 Algunos sostienen que su utilización sólo sería posible, si el referido soporte, se hubiese ofrecido como evidencia en la audiencia de preparación de juicio oral y que por los mismo en juicio, luego de que el testigo lo acredite, lo que corresponde es que se incorpore como una prueba más de la parte, pudiendo entonces el tribual usarlo para fundar su fallo en conjunto con el testimonio del declarante.

80

derechamente la solicitud de memorización de esos detalles por el testigo, afectando con ello el natural conocimiento que sobre los hechos tiene el deponente.

Otros señalan que esta evidencia que denominamos evocativa, debe ser necesariamente ofrecida como evidencia en la audiencia de preparación de juicio oral, para poder así cautelar la igualdad de armas, en el sentido de permitir un contraexamen informado de los testigos, pues la contraparte si ignora la existencia de esa evidencia evocativa y a ella no se había aludido en las declaraciones previas, se vera sorprendida con ella en la audiencia del juicio afectando seriamente sus posibilidades de impugnarla.

3.- Mantenga el control del deponente y la atención del tribunal mediante el manejo del ritmo del interrogatorio

Es el litigante el que debe ir a medida que el examen se desarrolla

decidiendo si incrementa o disminuye el ritmo de las preguntas, es decir si lo hace más rápido o lento. Lo relevante y determinante en el ritmo no es la velocidad o rapidez con la que se formulan las preguntas, sino que la mayor o menor profundidad con la cual es declarante enfrentara las distintas áreas o tópico de su interrogatorio, en sentido fílmico cuando usaremos una cámara rápida, y cuando usaremos un zoom e incluso la cámara lenta, pudiendo llegar al cuadro a cuadro para obtener la información que maneja el testigo.

Nuestro primer baremo para discriminar será la importancia y relevancia de la proposición factica que se esta acreditando para nuestra teoría del caso. Recordemos que hemos señalado en más de una oportunidad que lo que queremos es entregar información pertinente y relevante para nuestra teoría del caso al tribunal y no toda la información que conoce el testigo.

Lo importante s lograr un ritmo o paso que permita que todas las partes del examen directo sea escuchadas por el tribunal, pero permitiendo además que aquellas que son más relevantes que otras, lo sean con mayor detenimiento o atención.156

4- Siempre debe estar atento a la actitud que asumen los juzgadores.

El litigante debe permanentemente estar observando a los jueces para

verificar que están prestando o no atención a sus actuaciones. Así por ejemplo deberán verificar si los miembros del tribunal están o no tomando notas a partir de lo que se señala en el interrogatorio, debiendo preocuparse que cuando las preguntas recaigan sobre los puntos más sensibles del caso, el tribunal tenga el

156 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p.13 a 16

81

tiempo suficiente para hacer las anotaciones pertinentes sin que se los impida el ritmo acelerado del interrogatorio. Derechamente algunos recomiendan esperar que el juez culmine sus anotaciones para hacer la siguiente pregunta.157

5.- Pedir las constancias que fueren pertinentes

Como el registro del juicio, en nuestro caso, es en audio, deberemos en

ciertas circunstancias solicitar al presidente del tribunal que se deje constancia de las indicaciones que haga el testigo con sus manos, de sus gestos o de sus demostraciones, cuando ellas nos fueren suficientemente explicitas o claras si se reprodujere el audio. Ejemplo:

Un caso típico sobre éste punto, es aquel en que un testigo o una víctima reconoce en la sala de juicio oral al acusado. Fiscal: Señor Inda, reconocería usted al atacante de la señora Araya? Testigo: Sí Fiscal: Podría decirnos si se encuentra en esta sala? Testigo: Sí señor esta acá Fiscal: Díganos quien es? Testigo: Es ese señor moreno, de lentes y de pelo corto que esta sentado allí? ( señala con su brazo extendiéndolo) Fiscal: Donde específicamente esta sentado quien usted sindica como el atacante de la señora Araya? Testigo: Ese pues, el que le indico…ésta en la primera fila, al lado del abogado que hace un rato se opuso a una pregunta que usted me hizo Fiscal: podría decirnos como viste la persona quien usted identifica Testigo: claro, terno plomo, camisa verde y corbata azul con líneas horizontales amarillas. Fiscal: Señor presidente, pido que se deje constancia que el testigo ha identificado como el atacante de la señora Araya, al acusado don Pablo Munizaga Tribunal: se deja constancia.. O Fiscal: Señor Presidente le solicito que pida al señor cuya vestimenta y ubicación se ha indicado se ponga de pie e indique al tribunal su nombre.

6.- Evitar hacer preguntas en que reiteradamente se recurra a una referencia tipo

157 Recomendación entregada por el profesor Garry Watson en materiales para el adiestramiento de instructores impartido en la facultad de derecho de la Universidad de Notre Dame, p. 11.

82

Ocurre frecuentemente, con que nos encontramos con abogados que al formular sus preguntas abusan de determinadas formulas, como por ejemplo iniciar todas sus preguntas con el nombre del testigo158 o en que gran parte de las preguntas formuladas hacen referencia al tribunal. Todas estas formulas reiteradas majaderamente en un interrogatorio no producen ningún efecto beneficioso, sino que por el contrario distraen y cansan al tribunal. Ej

Diganos Digele al tribunla Señor Gonzalez

7.- No actuar bajo supuestos respecto de los hechos a acreditar

Lo que queremos resaltar es que ocurre a veces que el litigante que

interroga, como conoce a cabalidad el caso y los hechos sobre los que depondrá un testigo en cuestión, puede tener la tendencia no agotar los interrogatorios o no efectuarlos con el nivel de detalles suficientes, pues como conoce el caso en profundidad a partir de ciertas respuesta, mas bien vagas o incompletas puede él entender que un punto a quedado suficientemente esclarecido o que se desprende con claridad a partir de determinados indicios.

Lo referido puede ser un grave error en que incurra el interro9gador, nunca debe olvidar que la trasmisión de la información va dirigida hacia los jueces, no se trata que el abogado se convenza de la bondad de su caso o de la excelencia de un testimonio, sino que el tribunal adquiera tal convicción para ello debemos manejar la información sobre la que depone el testigo de forma completa e integra en su declaración, preocupándonos que aporte la justificaciones y razones que den cuenta de sus testimonio, aún cuando nos parezca obvio o fácilmente desprendible de formulaciones más bien genéricas que haya hecho el testigo.

8.- Anticipar las debilidades

Reiteremos aquí lo que ya hemos señalado varias veces, ante la existencia

de una debilidad del deponente, es recomendable por regla general que sea quien

158 Ello si puede ser de gran utilidad como método de control. Pensemos en un testigo que hasta el momento ha prestado un buen testimonio, pero que empieza a distraerse o a perder interés en contestar, hacerle una pregunta en esas circunstancia en que se le mencione por su nombre claramente será una forma de llamar su atención y permitirnos volver a focalizar el interrogatorio. Esta técnica no funcionaría si durante todo el examen lo hemos usado su nombre como encabezadazo de nuestras preguntas

83

presente a ese declarante quien en el examen directo o interrogatorio del mismo exponga la debilidad, a fin de poder justificarla o disminuir al máximo el impacto que ese hecho pueda generar sobre la credibilidad del deponente o su testimonio si es que fuere expuesto ante el tribunal a través del contra interrogatorio.

Una recomendación adicional tratar dentro de lo que el caso lo permita de integrar la debilidad al relato del testigo, de la manera más natural posible, a fin de que su impacto en el tribunal sea el mínimo. Para ello es útil el que la debilidad no se exponga ni al principio ni al final del interrogatorios, sino en el medio de un bloque de información.

El caso en comento es de aquellos en que probablemente debiéramos alterar el ritmo de nuestro interrogatorio, haciéndolo más pausado si creemos firmemente que la justificación o explicación que entregará el deponente salva integra o casi en su totalidad su credibilidad o por el contrario aceleraremos el ritmo del interrogatorio si la explicación no es del todo satisfactoria y queremos que rápidamente pasemos de este tema negativo a nuestros interese a otro favorable a nuestras pretensiones.

Otra recomendación, las debilidades podrán ser expuestas y tener menos impacto en la afectación de la credibilidad del testigo, cuando ellas sean expuestas, luego de haber efectuado una acreditación relevante del testigo. Ej. Fiscal: Testigo: Consumio marihuana

No todos comparten las apreciaciones anteriores, en el sentido de que pareciera ser casi una regla, o la mejor decisión estratégica el que debamos siempre anticipar las debilidades de nuestros declarantes; Mánahan por ejemplo señala que se debe considerar para responder si se va a develar o no una debilidad, las siguientes interrogantes: ¿cuan perjudicial es la debilidad?, ¿sabe el oponente de ella?159 , ¿ tiene la contraparte las destrezas necesarias para exponer eficazmente la debilidad en su contrainterrogatorio?. Revelar las debilidades necesariamente va en contra de esta meta. Por lo tanto, a menos que la debilidad sea realmente relevante y posible de ser conocida, es mejor no revelarla.160

9.-Como referirse al declarante

159 En este punto se deben considerar a juicio de Fontanet, al menos dos puntos: a.- la naturaleza del dato, es decir el carácter más o menos publico o de fácil acceso que tenga la información que afecta al deponente o su testimonio, por ejemplo sus antecedentes penales pretéritos; b.- quien es el abogado de la contraria en términos de profesionalismo; debemos conocer o averiguar cual es el rigor y duiligencia con la que nuestro contradictor asume sus casos. Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 19 y 20 160 Mánahan, James H., ob. cit. p.36

84

TU 10.- No comentar las respuestas de los testigos

11.- Seleccione la forma en que presentara la información que aportara el testigo

Para estos efectos el litigante deberá discriminar si la información que maneja el testigo será presentada al tribunal de manera cronológica o temática.

La regla general en el examen directo de testigos será como dicen Baytelman y Duce recurrir al orden cronológico, pues la forma cronológica de organizar las cosas es le modo usual en el que estructuramos nuestros relatos en la vida cotidiana y, en consecuencia, es la forma natural en la que estamos acostumbrados a exponer los hechos y comprenderlos.161

Ojo ver bergman 80

12.- Tratar de maximizar la utilización del principio de primacía y lo más reciente. 162

La recomendación es aplicable en dos aspecto, por una parte respecto en lo

referente a seleccionar el orden de declaración de nuestros deponentes, debemos privilegiar el utilizar a nuestros mejores testigos al inicio y al final de nuestra prueba, los que sea más creíble y vayan a presentar la información más relevante y favorable a nuestra historia163 ; y en segundo lugar, en lo que se refiere a los interrogatorios propiamente tales de cada uno de los testigos, sea que estos se hayan estructurado de manera cronológica, que es la recomendación general o temática, como en el caso de un testigo de carácter. 164

Se debe obtener la información más relevante de ellos al inicio y al final del interrogatorio, así si es un testigo cuyo relato será cronológico, el punto de inicio del relato debe ser de altar relevancia para la solución del caso, pudiendo volver a remitirse a él después de desarrollada la cronología, salvo que tengamos otros hecho de gran impacto que se corresponda con la estricta cronología del relato.

161 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit. p.172 162 Similar recomendación hace, en el décimo mandamiento del interrogatorio Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 25 y 26 163 Recomendaciones del profesor Jeffrey E. Thoma, en el taller de Destrezas en Abogacía, ya citado. 164 Similar recomendación hace, en el décimo mandamiento del interrogatorio Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 25 y 26

85

13:- Testigos que proporcionan información mixta. Recomendación para la Defensa.

Si un declarante que ha seleccionado para ser ofrecido por usted como

prueba, expresara dichos favorables, pero también otras perjudiciales para su versión de los hechos, recomendamos que la defensa privilegie que sea el fiscal quien lo ofrezca y presente a declarar en el juicio.165

El defensor tendrá un mayor control sobre su declaración en un contra examen, evitando que el testigo menciones o se explaye sobre las cuestiones perjudiciales a su versión de los hechos, por ello debe privilegiar que sea el Fiscal quien efectué el examen directo.166

El nuevo examen o interrogatorio directo (el re-directo)

Concepto

Es el derecho que tiene el litigante que ha efectuado el examen directo de un testigo, para solicitar al tribunal que se le conceda la posibilidad de volver a interrogar al deponente una vez que haya concluido el contra examen. 167

Puede suceder que después de un contra examen el testigo o su testimonio hayan resultado dañados o afectados, en tal evento se le concede el derecho al abogado que lo presento a hacer las preguntas que estime convenientes para rehabilitar al testigo o su testimonio.

Este nuevo interrogatorio debe ser preciso y enérgico, pues como señalaremos más abajo, lo que pretendemos es fundamentalmente rehabilitar a nuestro testigo y/o a su testimonio pues este se ha visto afectado seriamente con el contra examen. Si ello no ocurre lo mejor es no volver a interrogar al testigo y liberarlo una vez terminado el contra examen.

Objetivos del nuevo examen directo168

165 Recomendaciones del profesor Jeffrey E. Thoma, en el taller de Destrezas en Abogacía, ya citado. 166 La recomendación dad, no impide que si el testigo es necesario para la defensa esta también lo ofrezca en la audiencia de preparación de juicio oral como prueba propia y que sí el fiscal en definitiva no lo presenta a declarar en la audiencia del juicio lo haga el defensor, quien deber en principio interrogarlo en un examen directo, sin perjuicio de solicitar si corresponde su trato como testigo hostil al tribunla. 167 En otros países como Los Estados Unidos o Puerto Rico, este re-directo esta limitado a que en él se aborden exclusivamente las áreas cubiertas en el contrainterrogatorio. En chile no existe normativamente tal limitación, por lo que el re-directo puede abarcar todos los temas que estime conveniente el litigante pero sujeto a que el tribunal autorice proceder al re examen. 168 Seguiremos aca a Mánahan James H. ob. cit. pp. 55 y 56

86

El litigante puede pretender con este nuevo interrogatorio a su testigo alcanzar alguno o algunos de los siguientes propósitos: a.- Tratar de rehabilitar el testimonio de un testigo que fue objeto de una confrontación169 , particularmente con una declaraciones suya previa.

Volveremos a tocar con el testigo precisamente aquellos puntos de su declaración que fueron objeto de la confrontación, a fin de justificar o explicar ante el tribunal las contradicciones, omisiones o faltas de concordancia que haya dejado en evidencia el contraexamen. A veces es posible reducir o eliminar el impacto que la confrontación había generado en el tribunal.

b.- Buscar la corrección de aquel testimonio que por equívocos o por confusión, genero una información errónea o confusa170

Si durante las respuestas entregadas al contraexaminador el testigo hubiere incurrido en un error o no hubiere sido lo suficientemente claro, por la forma en que se le formularon las preguntas por el contraexaminador, generando con ello que el tribunal se forme una impresión equivoca o confusa sobre la ocurrencia o no determinados hechos, en el examen re directo podremos pedir las correcciones, aclaraciones y presiones necesarias al testigo.

c.- Analizar tópicos nuevos aparecidos en el contraexamen.

Eventualmente puede ocurrir, que durante el contraexamen se toquen ciertos puntos o hechos, que no fueron abordados durante el examen directo. Por aplicación de la contradictoriedad jy de la busqueda de información de calidad, podremos en el examen re directo abordar esos mismos puntos ahora desde la perspectiva de nuestra teoría del caso, haciendo efectivo el control de esa información nueva que se había generado en el contraexmane. Limites legales al ejercicio del redirecto

La regulación que se hace en el código procesal chileno de esta institución y de las objeciones171 impone dos limitaciones a la posibilidad de extender este re- directo a cualquier tema que desee el interrogador directo, en efecto en primer lugar la procedencia o no del re-directo esta sujeto a la aprobación del tribunal, lo que significa que se debe formular una petición formal por el litigante y esta debe ser aprobada por los miembros del tribunal. Implícitamente lo que se dice es que hay un estándar para conceder esa autorización que sería exponer el motivo del re-directo a fin de que el tribunla conceda la autorización pertinente.

169 Los textos americanos habla de impuganación. 170 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 34 171 Ver artículos 329 inc. 5° y 330 del C.P.P:, entendiendo que esta última disposición comprende las preguntas repetitivas dentro de las engañosas.

87

En segundo lugar, si bien la ley no lo dice expresamente, podríamos sostener que este re-interrogatorio no podría tener por finalidad la mera repetición del examen directo ya prestado, pues en tal evento ante las preguntas formuladas por el re-examinados referidas a materias ya abordadas en el examen directo y debidamente contestadas el contraexaminador podría legítimamente deducir objeciones respecto de esas preguntas, por ser repetitivas o reiterativas172 .

Lo señalado precedentemente hace que en los hechos el re-directo deba referirse fundamentalmente a los puntos relevados en el contraexamen que han significado una afectación sustancial del testimonio o de la credibilidad del declarante o finalmente que han significado establecer un manto de duda o oscuridad respecto de algún punto tratado en el examen directo.

En que casos debemos solicitar el re-directo

El solicitar al juez que se autorice a realizar un re-interrogatorio se abre

una puerta para un re-contrainterrogatorio173 , por lo que no siempre será conveniente pedir el re-directo, solo lo será cuando sea imperativo dada nuestra teoría del caso hacer una aclaración a algún punto tratado por el testigo o cuando esté o su testimonio requieran y puedan ser rehabilitados. Sino sabemos, dado nuestro conocimiento del caso, de lo que sabe el testigo y de las características del declarante, si podremos aclarar los puntos, o efectuar la rehabilitación de él o su testimonio debemos abstenernos de solicitar el re-examen, pues este puede en definitiva consolidar o hacer más evidentes las cuestiones que se hicieron aparecer en el contra examen.

Como debemos proceder a re examinar

La tarea de formular preguntas en el re-directo no es fácil, pues queremos

normalmente retomar puntos y materias que ya fueron tratadas en el examen directo que efectuamos de nuestro testigo, por lo que la posibilidad de recurrir a preguntas sugestivas o repetitivas, todas ellas legítimamente objetables, es muy grande.

Recomendamos junto con Fontanet, el recurrir al siguiente camino, primero utilizar preguntas de transición, destinadas a fijar en el testigo y el tribunal el punto o tema a abordar. Este será el que quedo poco claro o ambiguo después del contraexamen o que significó la afectación sustantiva de la credibilidad del testimonio o de testigo. Y segundo, a preguntas abiertas destinas a que el testigo se explaye y explique el tema dudoso o señale y justifique la explicación que lo rehabilitara ante el tribunal o reestablecerá la credibilidad de su

172 En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio E. ob. cit. p.35 y 36 173 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 34

88

testimonio. Incluso podremos, normalmente, recurrir a la misma documentación o declaración previa que se haya utilizado por la contraparte en su contraexamen. 174

Oportunidad para solicitarlo

Una vez culminado el contraexamen a que se haya sometido al testigo por nuestra contraparte y luego de haber evaluado la conveniencia para nuestra teoría del caso de solicitar esa facultad al tribunal.

La idea en el nuevo examen directo….. 329

EL CONTRAEXAMEN.

Concepto

Se señala que el contrainterrogatorio es el interrogatorio que hace la parte contra quien se ha ofrecido el testimonio del declarante.175

Consideración previa

Sin restar importancia a esta importante técnica de litigación es menester hacer al lector una prevención, debemos racionalizar y derechamente aterrizar las expectativas que ordinariamente se tiene sobre los efectos que se pueden generar con contra examen o contra interrogatorio exitoso, en efecto tanto la literatura como el cine y particularmente la televisión, nos han entregado desde antaño, una visión absolutamente alejado de la realidad la de un abogado que enfrenta a un declarante en un contrainterrogatorio en el que el interrogado termina derrumbándose en su silla y reconociendo todo lo que el abogado le pregunta y además con escenas dramáticas incluso con llantos y gestos de admiración ante aquel abogado que logro en minutos algo que parecía imposible y que hasta antes de su intervención llevaba indefectiblemente al caso a una solución diversa de aquella que aparece ahora como la más justa gracias a su contraexamen. 176

Importancia del contrainterrogatorio

174 Fontanet Maldonado Julio E., ob. cit. 34 175 Ibidem. P. 118 176 En igual sentido ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 117; Blanco Suarez, Rafael y otros, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, ob. cit. p. 209

89

Esta etapa es de la mayor importancia, pues es aquella en que se permite que la información de hechos proporcionada por el testigo al Tribunal, sea sometida a un “control de calidad” por el interrogatorio de la contraparte. El Tribunal hasta este momento, sólo ha escuchado una versión sobre cómo ocurrieron los hechos o, dicho de otra manera, ha escuchado una manera de narrar los hechos (en boca del testigo), cuyo relato puede adquirir otra forma (como veremos, prácticamente en boca del abogado contradictor, por medio de las preguntas sugestivas).

Será una regla básica del contraexamen, el evitar que el testigo vuelva a repetir ante los jueces la declaración que ya prestó, pues ello sólo contribuiría a formar convicción en el Tribunal, de que esa narración de los hechos es la que más se acerca a la verdad.177 178

Quien no ha presentado al testigo puede enfrentarlo con una versión distinta de los hechos u obtener de su declaración, aquellos antecedentes favorables para su propia teoría del caso y que el testigo omitió involuntariamente o en forma intencionada o finalmente hacer ver la existencia de ciertas contradicciones existentes entre el testimonio prestado en el juicio con declaraciones previas otorgadas por el deponente..

Debemos descartar como modelos a seguir en un contra examen al menos dos que habitualmente vemos en nuestros tribunales: el primero, consistente invitar al testigo para que durante el contra examen repita gran parte o todo lo dicho en su examen directo, lo que ordinariamente ocurre por utilizar en él preguntas abiertas; y segundo, aquellos en que el contra examinador asume una actitud malhumorada con el testigo o lo trata de manera hostil.179 ,180

Alcance del contra examen

177 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136, habla del octavo mandamiento del contraexamen que consiste en “no repetir el directo” 178 Más adelante veremos que esta regla tiene ciertas excepciones asociadas a la técnica de la confrontación con declaraciones previas inconsistentes o con la situación en que algunos de los dichos del deponente son favorables a nuestra teoría del caso y por ende queremos volver a reforzarlos en nuestro contraexamen. 179 Recomendación entregada por el profesor Garry Watson en materiales para el adiestramiento de instructores impartido en la facultad de derecho de la Universidad de Notre Dame, p. 14. 180 Fontanet Maldonado,Julio E., ob. cit. pp.132-134, alude a lo que denomina el sexto mandamiento del contraexamen, que consiste en no pelear con el testigo como regla general.

90

En nuestro país a diferencia de otras legislaciones, por ejemplo Puerto Rico181 , el contra examen no esta limitado a los temas tratados en el examen directo.

Se permite en nuestra legislación expresamente confrontar al testigo o perito con sus propios dichos, es decir lo expresado en su examen directo, pero también con otras versiones de los hechos presentadas en el juicio182 , por ejemplo la sostenida por la parte en su alegato como teoría del caso o la presentada en el testimonio de otro declarante.

Objetivos a alcanzar con la contra interrogación183

Encontramos variados objetivos184 que pueden ser alcanzados mediante un contra examen, no todos ellos en conjunto podrán ser alcanzados por el litigante en un caso particular. La idea es que de todos ellos seleccionemos los mas relevantes y efectivos desde nuestra teoría del caso particular.

1°. Afectar la credibilidad personal del declarante.

Trataremos de demostrar al Tribunal, que el testigo carece de imparcialidad

por tener vinculaciones con el acusado o con la víctima, por sus características personales, o por tener intereses personales involucrados en el asunto sometido al conocimiento del Tribunal. Algunos de los antecedentes que pueden afectar la credibilidad de un deponente son: a.- La existencia de antecedentes penales pretéritos b.- La conducta moral del testigo

181 Ver Fontanet Maldonado,Julio E., ob. cit. p.118, donde se señala que el contra examnen esta limitado a aquellas áreas cubiertas en el interrogatorio directo y todas aquellas relacionadas a la credibilidad del declarante. 182 Ver artículo 330 inc. 2° del C.P.P: 183 Hemos querido expresamente señalar un mayor número de objetivos que los que ordinariamente se señalan en los textos de litigación, sin atender a su mayor o menor trascendencia o importancia para permitir que sea el litigante el que entre estos multiples objetivos determine conforme a la realidad particular de su caso y del deponente a interrogar cual o cuales de los objetivos propuestos son los que pretenderá alcanzar en su interrogatorio. 184 En Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 3 , se señalan por ejemplo tres objetivos: 1.Aportar aspectos positivos a nuestro caso; 2. Destacar aspectos negativos del caso de la parte contraria; 3 Impugnar la credibilidad del testigo de la parte contraria. En Litigación Estrategica en el nuevo proceso penal, v.v.a.a., ob. cit. p. 206 señalábamos los siguientes objetivos: 1) Poner de manifiesto la falta de credibilidad del testigo… 2) La falta de credibilidad del testimonio …3) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el juicio; 4) inconsistencias del testigo con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados;5) Incorporar evidencia material.

91

c.- la existencia de adicciones d.- antecedentes de alcoholismo e.- Conductas socialmente reprochables, aún cuando no hayan significado una condena penal f.- la existencia de algún interés comprometido

Se trata de identificar si a quien declara se le puede imputar el tener un compromiso económico, afectivo o de amistad, familiar o de venganza, que pueda afectar su imparcialidad y objetividad al declarar. g.- El existir alguna vinculación con el hecho imputado

Nos referimos aquí por ejemplo a la situación de un testigo que depone en juicio en contra del causado, en circunstancias que durante la investigación fue vinculado como participe en el hecho juzgado. O aquel que habiendo sido coimputado en la causa, logro negociar una salida procesal distinta con el Fiscal, que hoy lo presenta como testigo al juicio. h.- La existencia de contradicciones con declaraciones previas posibles de ser utilizadas en juicio para confrontarlo.

2.- Afectar la fiabilidad del testimonio 185

Entenderemos que un testimonio es fiable cuando se le pueda considerar

creíble, fidedigno (digno de fe y crédito), sin error.186 Acá nos referimos a ciertos características del su testimonio que hacen que sea confiable para quien lo presenta y eventualmente para el tribunal pero que el contraexaminador deberá controvertir o poner en crisis ante el tribunal.

Creemos que es un objetivo del contraexamen, que debe diferenciarse de otro con el cual ordinariamente se confunde, cual es el de la credibilidad del declarante.

Existen testigos que debidamente acreditados ante el tribunal pueden ser muy creíbles, se refieren a los hechos, dan razón de los mismos, manejan un nivel de detalles razonable, creen firmemente en lo que deponen y actúan con absoluta buena fe, tratar de afectarlos aludiendo a factores de credibilidad en esos casos puede ser hasta contraproducente, frente a un testigo convencido fielmente de lo que dice aparecerá un abogado que quiere atacarlo personalmente. La verdad es que en esos casos lo que debemos cuestionar ante el tribunal es fiabilidad de su testimonio indicándole que a pesar de la creencia del testigo en la veracidad de su testimonio existen elementos en su construcción asociados al relato mismo o al deponente que le restan fiabilidad, en fin elementos que comprometen la certeza

185 Recomendación dada por docentes de la Barra de abogados de Québec, Canada, Santiago, enero de 2006 186 Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo I, p.1051

92

que muestra el testigo. El testigo puede estar de buena fe, ser muy creíble personalmente, pero haber cometido un error por ejemplo. Los factores que afectan la fiabilidad del testigo son:

a.- La inverosimilitud187 de su relato.

Se refiere a que el relato en sí, más allá de las consideraciones que puedan

formularse sobre la persona del deponente, no parece verdadero, creíble, aparecen en el elementos que hacen posible sostener su falsedad. Lo que buscaremos como litigantes no será atacar directamente el contenido del relato del testigo, sino que identificar que elementos o supuestos del relato presentado son cuestionables, falsos o dudosos, de manera tal de formar en el tribunal la idea de que si se presentan esas deficiencias en los supuestos esenciales del relato presentado éste deja de ser fiable, más allá de la credibilidad personal de que pueda gozar quien los ha declarado ante el tribunal. A veces incluso la falta de fiabilidad aparece de manifiesto en el propio relato formulado por el testigo, es incoherente, no se da razón de lo que se expresa, presenta inconsistencias internas etcétera, bueno es esos casos el trabajo es un poco más fácil para el litigante, no tendrá que ir por aquella información que esta detrás del relato y le sirve de soporte, sino que se limitara fundamentalmente a resaltar ante el tribunal las partes del relato en que se denota su falta de fiabilidad.

b.- Relacionado con lo anterior, la presencia en el relato de omisiones evidentes, exageraciones, errores manifiestos, falta de detalles pertinentes.

Un relato tiene que contener por así decirlo un mínimo de información,

que lo haga coherente, completo, consistente y por lo mismo posible de ser aceptado por un receptor. Si ello no ocurre los receptores del mensaje, en este caso los jueces, se siente frente a una especia de mensaje telegráfico, a un relato lleno por una parte de vacíos y por otra de información no creíble en abstracto, en definitiva un relato que no satisface un razonable estándar de fiabilidad, no hay buenas razones para creer en el, por el contrario hay múltiples motivos para dudar de su verosimilitud y son ellos los que debe dejar en evidencia el contraexaminador..

c.- La presencia en el testimonio de contradicciones

187 Verosímil, que tiene apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo II, p.2289

93

Un requisito básico de un relato para que sea confiable, es que él no presente inconsistencias o contradicciones, estas pueden ser internas, es decir, posibles de encontrar en el relato del testigo considerado aisladamente o con testimonio previos validos de ser utilizados en juicio para impugnar su actual declaración, o externas, ahora en relación al contenido de la declaración del deponente compara con el resto de la prueba rendida en el juicio. Reiteramos toda la prueba rendida en el juicio cualquiera sea su naturaleza, no sólo con otros testimonio

d.- La capacidad de observación del testigo

La capacidad percibir los hechos que tenga el testigo en particular, dada el

contexto en que presencio los hechos es un antecedente a explotar a fin de minar su fiabilidad, por ejemplo respecto de un testigo presencial y ocular de unos hechos, el lugar donde estaba ubicado, su ángulo de visión, la luminosidad, las distancias, el estado de su visión, la existencia de obstáculos que obstaculizaran su visión, el tiempo de duración de un acontecimiento, la circunstancias fácticas en que se produce la observación, el estado anímico del testigo en ese momento, etcétera, serán entre otros, los factores que podrán ser tratados por el contraexaminador a fin de afectar la fiabilidad de ese testimonio. Defensor: usted acaba de asegurar que no tiene duda de que el señor Mora es a quien usted vio entrando a la casa de su vecino, no es verdad? Testigo: Exactamente, como le dije antes al fiscal lo vi clarito, clarito Defensor: Además usted señalo que lo vio desde la ventana del living de su casa, no es así? Testigo: así no mas fue señor Defensor: Señor Masferrer, no es verdad que la casa robada, esta ubicada en la vereda opuesta a la suya Testigo: Claro mi vecino vive por la vereda del frente, a cuatro casas más arriba de distancia Defensor: por eso usted sólo pudo por la espalda al sujeto que pretendía entra a la casa de su vecino Testigo: bueno…sí Defensor: y además por la ubicación de las casas, solo podía ver el lado del sujeto que quedaba hacía su casa, no es así? Testigo: mmm..sí parte de la espalda y del costado del cuerpo que daban para mí casa Defensor: y esto ocurrió como a las once de la noche Testigo: sí más o menos Defensor: y no es verdad que en la cuadra en que usted vive las luminarias públicas están en las esquinas de ella

94

Testigo: eh…sí es cierto Defensor: y que la casa de su vecino esta más bien en la mitad de la cuadra Testigo:…. Etcétera

e.- La memoria del testigo

En ciertos casos el que se demuestre ante el tribunal que el testigo no tiene

una buena memoria, puede permitir afectar la fiabilidad de su relato. Sería el caso en que el testigo es capaz de describir con lujo de detalles en el juicio al acusado, pero contrainterrogador no es capaz de responder aportando información razonable sobre los otros sujetos involucrados en el hecho, la descripción del lugar en que ocurrieron los hechos, pese a haber estado allí etcétera. La imagen que queremos dejar en el tribunal es que no resulta creíble una manejo tan dispar de información respecto de un mismo suceso.

Supongamos el caso de un testigo que ha descrito al fiscal con gran nivel de detalle el momento en que un sujeto apuñalo a otro en el pecho. Defensor: Señor Romero, de quien era la casa en que ocurrieron los hechos Testigo: no lo sé, supongo que de un vecino Defensor: cual era el motivo de la fiesta que allí se realizaba? Testigo: ni idea Defensor: señor es verdad que no había más de seis personas a la hora en que

ocurrió el apuñalamiento del señor Cortéz Testigo: no se, creo que eran no muchos Defensor: más de seis personas? Testigo: no me acuerdo Defensor: No es verdad que hubo varias peleas durante la fiesta Testigo: no me fije Defensor: no es verdad que bebieron alcohol en ella Testigo: eso lo dice usted, yo…creo que no Defensor: No es cierto que usted bebió en exceso Testigo: para nada, un poquito no más Defensor: Señor al llegar la policía, no es verdad que encontraron varias armas corto punzantes Testigo: no me acuerdo de eso

f.- falta de capacidad para transmitir los hechos al tribunal de forma

adecuada

No son pocos los casos en que nos encontramos frente a un posible candidato a ser considerado testigo en un caso, o frente al imputado de un caso en

95

que sería una buena estrategia el que éste declarará ante el tribunal, ya se por la información que maneja o para hacer más viable nuestra teoría del caso pero con en definitiva decidimos no presentarlos, pues llegamos a la conclusión después de entrevistarnos con e´l y prepararlo, que no tendra serios problemas para trasmitir las proposiciones facticas que requerimos en su declarción ante los jueces. Un ejemplo de est última situación, sería el de una defensa que va a sostener en juicio la existencia de una legitima defensa, en circunstancia que no hay otros buenos testigos en el caso que puedan establecer esto ante el tribunal, evidentemente sonaría extraño para el tribunal que si alguien actúo en legitima defensa no lo declare así. Dejemos inmediatamente algo claro, en caso alguno estamos sosteniendo que el silencio del imputado vaya a generar algún efecto probatorio o que el tribunal pueda así entenderlo, obviamente ello no puede ocurrir, pero tampoco se puede desconocer que lña tesis de la defensa, que por supuesto podrá terminar imponiéndose ante el tribunal, se refuerza, se hace mas plausible si junto al resto de la evidencia que la acredfite, se cuenta además con una buena declaración del imputado.

3°. A la capacidad de percepción del declarante;

Debemos asentar ante el Tribunal, que el testigo no estaba en condiciones de

percibir en la forma que ha declarado, los hechos sobre los que ha depuesto.

4°. A detalles de la declaración prestada. En este caso, la información que pretendemos obtener puede, por una

parte, afectar la credibilidad del testimonio o servir como un antecedente que fortalece alguna de las proposiciones fácticas que van en apoyo de nuestra teoría del caso. Puede ocurrir, que de la declaración de un testigo presentado por la contraria, podamos extraer antecedentes que sirvan también a nuestra teoría del caso. No trataremos entonces, de impugnar esa parte de su declaración, sino precisamente, reafirmarla, a fin de que luego, con nuestra prueba, podamos establecer los puntos comunes entre ambas, que demostrarán al tribunal que nuestra teoría del caso explica, de mejor forma, cómo ocurrieron los hechos.

Cabe consignar, que el contraexamen de un testigo no sólo debe limitarse a confrontar, esto es, cotejar o enfrentar, la declaración del testigo con sus propias aseveraciones o dichos, sino que también con las demás versiones de los hechos presentadas durante la audiencia por otros testigos, por la víctima o por el inculpado.188 Se trata de desarrollar un contraexamen que forma parte de una estrategia global del litigante, destinada a acreditar su teoría del caso o a desacreditar la de la contraria. Por ello, no basta analizar la declaración del testigo

188 Artículo 330 del C.P.P.

96

en forma aislada, sino que debe hacerse dentro del contexto de todo lo ocurrido en la audiencia.

Evidentemente, la forma de guiar un testimonio para lograr los objetivos propuestos, es hacerlo con preguntas inductivas o sugestivas; por ello, debemos siempre evitar que con nuestras preguntas el interrogado llene los vacíos que hubieren quedado en su examen directo, cuestión que le sería muy fácil de lograr a un testigo si le formulásemos preguntas abiertas. Por lo mismo, evitaremos realizar preguntas respecto de las cuales ignoremos la respuesta que pueda darnos el testigo.

3.- Debilitar la teoría del caso de la contraría, al disminuir el efecto perniciosos del testimonio directo de un testigo

4.- Obtener información útil para acreditar proposiciones fácticas de la teoría del caso de quien contra interroga.

Supersposición de proa fáctiacs

5.- Obtener del testimonio del testigo información que permita la acreditación e incorporación de evidencia material

Preparación del contra examen

Para poder enfrentar en forma exitosa esta etapa del interrogatorio, el abogado litigante deberá: a.- Tener muy clara su teoría del caso b.- Conocer todos los antecedentes recopilados durante la investigación por todas las partes y la policía.

No sólo nos referimos los testimonios, sino que también toda la prueba, pericial documental, material y cualquier otro antecedente investigativo que pueda devenir en prueba en juicio, por ejemplo revisar las grabaciones de videos, escuchar registros de audio etcétera.

Sólo de esa manera podrá determinar aquellos puntos específicos de la misma sobre los que versará su contra interrogatorio. c.- Comparar la declaración del deponente, con sus declaraciones previas y con el resto de la evidencia del caso, a fin de detectar inconsistencias, contradicciones o puntos en que esa declaración pueda ser favorable a nuestro relato.

El litigante puede formularse al menos las siguientes preguntas respecto de un declarante ajeno, para determinar la conveniencia o no de proceder a su contrainterrogatorio:

97

¿Qué es lo que litigante quiere decir de ese declarante en su alegato de clausura, para afectar su credibilidad personal o de su testimonio? ¿ Como me puede ayudar este testigo a obtener una declaración favorable? ¿ Dónde su declaración daña realmente mi teoría del caso y cómo? ¿ Es posible amortiguar, calificar o desacreditar su declaración?189

A propósito de la necesidad de prepara el contra examen, que en nuestro

análisis consiste en conocer en detalle: a.- las teorías de caso en juego y los antecedentes que las justifican y fundan, además de la carpeta de investigación en forma integra; b.- El haber determinado antes del juicio los declarantes a ser contra examinados, las materias especificas a abordar con ellos; c.- identificar el o los temas que serán abordados en el contra examen y como serán abordados, es decir debemos determinar previamente cual es la línea de interrogatorio que utilizaremos para acercarnos a los puntos a tratar. Además deberemos tener en consideración los principios de primacía y lo más reciente190 , es decir dejando para el principio y el final los temas más importantes a abordar con el deponente191 ; d.-contar con los elementos de control pertinentes, como por ejemplo declaraciones previas, se ha generado entre los autores otro debate:

¿Se puede preguntar sobre puntos respecto de los cuales se ignora la respuesta?

Sí el contra examen supone una preparación exhaustiva, sin perjuicio de la

capacidad del litigante de reaccionar a las visicitudes del juicio, y si esa preparación supone el conocimiento de todos los antecedentes del caso, pareciera fuera de discusión que en el contra examen no vamos a pretender descubrir nueva información o realizar preguntas investigativas al declarante para ver si de ellas surge o no un punto o hecho que no sea de utilidad. Asumir tal actitud sería un riesgo, pues perdemos control del interrogatorio al no saber necesariamente que el lo que nos va a decir el declarante y por que además si lo que nos dice nos es

189 Recomendación entregada por el profesor Garry Watson en materiales para el adiestramiento de instructores impartido en la facultad de derecho de la Universidad de Notre Dame, p. 16. 190 Sería eel todo recomendable iniciar o terminar el contra examen, con una confrontación relevante con declaraciones previas. Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 144, recomienda que si es posible una impugnación del testigo ésta se haga al inicio del contra examen, porque pueden lograrse dos cosas: primeramente, para efectos del juzgador, todo lo que conteste el testigo con posterioridad va a estar maculado por la impugnación. En segundo lugar, el testigo puede quedar intimidado por el abogado y podría tornarse más cooperador. 191 Otro tema acá será como abordar el resto de los temas identificados para el contra examen, en general y para evitar facilitarles las cosas a quien es objeto de la contra interrogación se recomienda en general alterar la cronología de los temas a abordar.

98

perjudicial no tendremos como confrontarlo, pues no nos hemos preparado para esa hipótesis.

Siguiendo la línea de razonamiento expuesta la mayoría de los autores192

una vez más nos entregan una regla, solo preguntar aquello respecto de los que se conoce cual será la contestación, como ya hemos dicho repetidamente, el, litigante hace una aseveración que busca ser confirmada por el declarante, sabemos que preguntar y sabemos cual es la respuesta que buscamos, obramos sobre seguro pues además deberemos contar en el caso ideal con mecanismos de control que nos permitan reafirmar nuestra afirmación si el declarante no da la respuesta que buscamos. No olvidemos finalmente que el interrogado es un testigo de la contraparte, quien por lo mismo no estará dispuesto a colaborar con nosotros, aún cuando encontráramos por suerte o por error del deponente alguna información provechosa en la búsqueda de un punto donde focalizar nuestro contraexamen, el deponente no nos entregar mayor información sobre el punto o podrá derechamente omitirla al percatarse de que no tenemos un elemento de control para obligarlo a decir la verdad. En definitiva como ya se dijo siempre se incrementará el riesgo de perder el control de la interrogación.

Una vez más tal como dijimos al referirnos al uso de las preguntas sugestivas, esta es la regla general y debemos respetarla en la gran mayoría de nuestros contra exanmenes, pero eventualmente podremos encontrar caso en que se haga razonable o necesario abandonar la seguridad de un contraexamen basado en evidencia conocida para adentrarnos en este complejo escenario de hacer preguntas respecto de las cuales no sabemos necesariamente lo que vamos a encontrar. Estos casos o situaciones de excepción que podamos encontrar nunca deben hacernos renegar o abandonar nuestra regla general, no debemos improvisar, no debemos salir como dicen los manuales de pesca, sino que debemos actuar con el mayor control y para ello que duda cabe los mejor es que conozcamos la respuesta que debe dar el declarante a nuestra pregunta sugestiva y que además contemos con un elemento o herramienta de control si ello no ocurre.

Hecha esta aclaración, veamos que ocurre en la situaciones de excepción en que nos vemos enfrentados al tema de tener que abordar un contra examen, sin conocer las respuestas.

En caso de tener que analizar esta posibilidad nuestro norte ha de ser minimizar el riesgo de adoptar esta decisión, para ello Fontanet193 propone evaluar las siguientes consideraciones:

1. identidad del testigo,

192 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 129 a 131 habla del mandamiento más importante del contra examen, a saber “ sólo preguntar lo que se sabe la contestación”. Agrega además que es el mas violentado por los abogados. 193 Fonatanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 130 y 131

99

Si este tiene experiencia en declarar en juicios es mayor el riesgo que se asume interrogándolo;

2. Naturaleza del testimonio; Si durante un examen surge un punto nuevo a contraexaminar el ahondar en

el él o no en el contra examen debiera estar mediatizado por el análisis si esa materia fue o no objeto de análisis y por tanto es conocida por el contra examinado con lo que el riesgo de interrogar así disminuye;

3. Novedad del testimonio; Durante el examen directo el declarante se referir a un hecho o evento

totalmente nuevo, que esta fuera de todo lo que este examino y estudios en los antecedentes del caso y por ello aparece como posible que sea producto del descuido o inadvertencia del testigo y pon ende favorable a nuestros intereses. Ayuda a este razonamiento el que si la información hubiere sido desfavorable dada la obligación de registro que pesa sobre el ente acusador, la necesidad que tiene de darnos acceso a todos los antecedentes acumulados en la investigación y aquellos que en definitiva sustentaran su acusación en juicio194 es altamente probable que hubiéramos tomado conocimiento de esos hechos con anterioridad

Por otra parte y concordamos con él Fontanet descarta absolutamente como una causal más el hecho de estar perdiendo el caso, en que la utilización de preguntas cuya respuesta se desconoce pasa a constituirse en una suerte de lotería que podría por que no si la diosa fortuna lo permite, encontrar algún punto favorable a nuestro caso que permita revertir lo que aparece coma la única sentencia posible en el caso. Obviamente esto carece de todo análisis serio y racionalidad y es derechamente un albur que no podemos recomendar.

Preguntas a utilizar?

La forma de desarrollar este interrogatorio, a diferencia del examen

directo, no es a través de preguntas abiertas, sino que utilizando fundamentalmente preguntas cerradas y, en particular, preguntas sugestivas.

De lo que se trata aquí es que el testigo no haga una repetición de la declaración ya prestada, sino de enfrentarlo sólo con aquellos puntos de su declaración a los que falte coherencia con el resto de la misma o que se contradigan con relatos anteriores o extraer puntos omitidos en aquella, que pueden servir a nuestra teoría del caso.

La regla de oro en el contraexamen es la utilización de preguntas sugestivas, cerradas, de un punto. Las interrogaciones formuladas, deben ser más

194 En nuestro Código procesal Penal establecido en los artículos 227 , 259 y 260 parte final.

100

bien afirmaciones de hecho, referidas a un punto especifico de información y en la cuales no se contenga más de un hecho. Lo anterior permite hacer preguntas precisas, claras, con control, sin que puedan generar equívocos en su interpretación ni en el destinatario de la misma ni el tribunal que esperar que ella sea contestada afirmativa o negativamente.

Para ayudar a mantener el control las preguntas deben ser breves, de no mas de siete a diez palabras; sin utilizar adjetivos, salvo que el propio testigo lo haya hecho en su declaración ante la contraparte, eso evita que el testigo frente a nuestra pregunta responda con otra interrogación pidiendo que se le explique que se quiere decir con el adjetivo utilizado, también es recomendable utilizar encabezados, en las preguntas e incluso antes clarificando al tribunal y al testigos los tópicos que se abordaran en el contra examen.

Las preguntas sugestivas utilizadas deben ser estructuradas de manera sencilla, fácilmente entendible por el declarante y el testigo, para que la información generada con la respuesta no cree dudas o genere incertidumbres en el tribunal. Para alcanzar este propósito Fontanet recomienda no hacer preguntas de manera negativa, pues al hacerlo se corre el riesgo de que no quede del todo claro o sea interpretable la contestación del declarante.195

Ejemplo: Contra interrogador: Entonces usted no pudo identificar a la persona que lo atacaba Declarante: sí

Las preguntas sugestivas, cerradas y de un punto, deben además tener una

característica adicional muchas veces, cual es que deben ser incrementales, es

decir deben ser formuladas de manera tal que cada pregunta de una seria de ellas vaya aumentando o incrementado la información que se el entrega al tribunal. Recordemos aquí, que la idea es persuadir al tribunal, generando impacto con la información proporcionada a los jueces y reduciendo la posibilidad de que una versión distinta a la nuestra pueda ganar su convicción, para tales efectos es de suma importancia que la información aflore del declarante pero que lo haga de manera incremental, hasta evidenciar una conclusión respecto de ciertos hechos, pues en caso contrario no sólo podemos encontrarnos en una hipótesis de pregunta objetable por confusa, sino que más importante que lo anterior, frente a una nula

195 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 124 a 126, trata del segundo mandamiento del contraexamen, “preguntas sencillas”.

101

ganancia en impacto y persuasión ante el tribunal196 . Veamos un ejemplo que aclarara el punto:

Contrainterrogador: Entonces fue, cuando usted vio venir, un auto, de color rojo y bajarse aun hombre con barba armado con un revolver y disparar, no es así? Testigo: Sí

La pregunta así formulada, no sólo tiene problemas por ser compuesta y por ende objetable, sino por que la información generada, mas que certezas nos llena de dudas y por que ocurre en un espacio de tiempo tan reducido, que puede ser desapercibido por los jueces, finalmente la información si bien se obtiene no alcanza a persuadir e impactar con su contenido al tribunal.

Veamos ahora la forma en que sostenemos debe obtener se esta información: Contra interrogador: Señor, desde donde usted estaba, vio acercarse un vehiculo, no es verdad? Declarante: Sí, así fue

Contra interrogador: Se trataba de un automóvil? Declarante: Sí Contra interrogador: Usted vio el color de ese automóvil que se acercaba, no es verdad? Declarante: si pude ver el color Contra interrogador: ¿era un automóvil rojo, verdad? Declarante: Sí Contra interrogador: Pero además de ver el auto y su color, usted vio a uno de sus ocupantes, no es cierto Declarante: claro, vi a uno Contra interrogador: Al que se bajo del vehiculo, verdad? Declarante: Sí a ese lo ví Contra interrogador: ¿Era un varón, no es verdad? Declarante: Sí Contra interrogador: Y usaba barba, no es así? Declarante: Si, tenía barba el tipo que yo vi

Contra interrogador: y ese sujeto de barba que usted vio, portaba un arma no es verdad Declarante: si yo se la vi empuñándola mientras se bajaba Contra interrogador: pero usted vio más que eso vio que el arma era un revolver, cierto?

196 En igual sentido, materiales de trabajo del taller profundizado de abogacía oral dictado por monitores norteamericanos del proyecto Acceso, de La California Western School of Law, de San Diego, entre los días 23 y 27 de Septiembre de 2002, en dependencias del Hotel Plaza San Francisco, de Santiago de Chile

102

Declarante: claro, la tenía en su mano derecha Contra interrogador: ¿incluso, usted vio cuando, ese hombre de barba, que acababa de bajarse del automóvil rojo, disparaba esa arma, no es cierto? Declarante: Si señor…. Contra interrogador: ……

¿Cómo se estructura una pregunta sugestiva?

En las preguntas sugestivas o inductivas lo que hacemos como litigante es directamente hacer una afirmación o aseveración que debe ser confirmada o negada por el destinatario de ella. No es propiamente una pregunta, sino que una aseveración que debe ser aceptada o negada.

El carácter sugestivo de una pregunta al formularla esta dado por una parte por que su contenido es una afirmación y porque ya sea la entonación o ciertas palabras contenidas en ella le dan el carácter de afirmación.

En un sistema maduro de litigación, no cabe duda que la sugestividad debiera expresarse por la entonación con que se formula la pregunta, es la forma más limpia de hacerlo. Sin embargo cuando se trata de un sistema de litigación que esta en camino a consolidarse, o frente a ciertos testigos que no son capaces de diferenciar una aseveración de una pregunta es necesario recurrir a ciertas palabras que no dejen duda que la preguntas es sugestiva.

Fontanet, propone ejemplos de preguntas estructuradas sugestivamente, a saber: 197

1. lo cierto es (expresar aseveración); Ejemplo, 2. Digame si es o no es cierto( expresar la aseveración); Ejemplo. 3. ( expresar la aseveración) Es eso correcto Ejemplo: 4. (expresar aseveración) si o no; Ejemplo: 5. (expresar aseveración solamente) Ejemplo:

¿Sólo pueden utilizarse preguntas sugestivas, y las abiertas?198

La respuesta a esta pregunta ha generado grandes debates entre los

docentes y litigantes en general, la gran mayoría fundados fundamentalmente en

197 Ibidem p.127 , eliminamos sí un ejemplo, por ser una pregunta negativa. 198 Ver también lo que dijimos a propósito de la sugestividad al tratar las objeciones, infra. ….

103

que el contra examen como expresión de la contradictoriedad es un acto de control sobre el deponente, debiera estructurarse en torno exclusivamente a preguntas sugestivas, que son la únicas que permiten por un lado focalizar rápidamente los temas a abordar con el deponente impidiendo que este pueda repetir su examen directo y por otra parte en el camino a evidenciar las contradicciones, omisiones faltas de consistencia, interés etcétera del declarante, nos permite mantener un gran control sobre este y la extensión de sus respuestas, impidiéndole extenderse en explicaciones o justificaciones para minimizar los efectos alcanzados con el contra interrogatorio. A lo dicho debemos agregar que el gran protagonista del contraexamen es el litigante y que para poder asumir ese rol son indispensables las preguntas sugestivas. Muchos que adhieren a la tesis planteada además señalan que no hay excepciones a esta regla.

Para otros, como Fontanet, la verdad es que no cabe duda que la regla general debe ser la propuesta, es decir utilizar preguntas sugestivas y además que sean cerradas y de un punto pero ella puede tener ciertas excepciones. Dentro de estas excepciones se mencionan por ejemplo las preguntas introductorias o sea a aspectos no sustantivos del caso; para pasar de un tema o punto de contra examen a otro, particularmente si contamos con otra evidencia o mecanismo de control que reduce al mínimo el efecto o explicación que quisiese intentar el declarante.

La justificación que dan los que sostienen esta postura la encuentran por una parte en los cansador y tedioso que puede significar para el tribunla la sugestividad particularmente cuando ella se expresa en el uso de cuiertos termino que se repiten en numerosas ocasiones durante un contraexamen y por otro lado en la idea de que la sugestividad es percibida de una mala manera por los juzgadores, pues la información no proviene de la fuente de prueba sino del abogado o porque pueden considerar el metodo de interrogación intimidatorio o coactivo.199

Por nuestra parte no compartimos las razones o fundamentos esgrimidos para abandonar la sugestividad en el conta examen. en cuanto a lo tedioso que pueda significar un contra examen, el problema no esta en la sugestividad con que el se ha estructurado sino la forma que se ha utilizado por el litigante para expresar esa sugestividad en las preguntas que formula en concreto al declarante, lo cual puede fácilmente solucionarse abandonando en el curso del interrogatorio las muletillas o palabras utilizadas para graficar la sugestividad reemplazándolas por la entonación de la pregunta, y por otro lado por que la posible mala percepción de un juez a esta forma de interrogatorio, no sería razonable y justificada en un tribunal integrado por jueces profesionales, como es nuestro caso, pues este debe conocer las técnicas de litigación oral que puede utilizar un

199 Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 127 a 129

104

litigante y por lo mismo sabe que en un contra examen se hace imprescindible el usos de las preguntas sugestivas . además sobre este último punto el tribunla tambien sabe que la sugestividad no permite la coacción, la cual es claramente objetable

Sin perjuicio de los dicho, sin duda será posible escarbando entre los casos reales o en la fantasía de un autor o lector, encontrar hipótesis en que se puedan utilizar preguntas de otra naturaleza, incluso abiertas, como por ejemplo cuando mí elemento de confrontación a una posible respuesta adversa es de tal fuerza probatoria y credibilidad que hemos previsto que aún debiendo confrontar al declarante nuestra posición quedara afirme. El tema es otro, estas situaciones serán siempre excepcionales y siempre significaran un riesgo, mayor o menos, pero siempre el uso de una pregunta abierta abre un espacio a la explicación, que nosotros a nuestro juicio podemos considerar no relevante, pero no sabemos pues no es imposible, saber si el tribunal compartirá o no nuestro juicio, por lo que ellas nunca nos deben llevar a abandonar la regla propuesta de que en el contra examen las preguntas a utilizar serán sugestivas. Nada justifica, en principio, que nos arriesguemos a una explicación o justificación satisfactoria para el tribunal si esta en nuestras manos evitarla precisamente usando las preguntas sugestivas.

Rol del Contra interrogador

Asuma un papel activo

Si en el interrogatorio directo decíamos que el rol del abogado, era parecer

inexistente en la audiencia, interviniendo solo para dirigir el testimonio, permitiendo con ello que la información fluyera directamente del deponente hacia el tribunal, ahora de lo que se trata es que el abogado asuma un rolo mucho más activo, visible y de control sobre la declaración del deponente. Cayendo en el pecado de exagerar un poco ahora el abogado litigante habla a través del testigo, quien debiera limitarse a ratificar la información contenida en la pregunta formulada por el litigante.

El litigante en el contra examen debe asumir un rol más activo, debe hacer

notar al declarante que esta en pleno control de la situación. Es posible utilizar un tono más autoritario, sin perder nunca la calma o aparentar molestia o desagrado con el deponente, es decir nunca debe aparecer como una cuestión personal entre el declarante y el acusado y su defensor. Incluso algunos profesores manifiestan que el contra examen debe realizarse de la manera más neutra e imparcial posible, con un tono amigable con el interrogado, cuestión que no compartimos del todo como explicitaremos más adelante.

105

Sea flexible

Otra característica deseable en el contra examinador, es que asuma esta labor con una postura flexible, es decir el abogado debe ser capaz de rápidamente de adaptar su estrategia de interrogatorio a las dificultades que pueda oponerle el declarante, por ejemplo su hostilidad, falta de disposición a colaborar, su exagerada capacidad de argumentar. El contra examen es un ejercicio de paciencia donde el abogado debe mostrar su inteligencia y perspicacia. La frustración que siente el abogado frente a un testigo que escapa a su control revela que el método elegido fue inapropiado.200

Actué de manera inteligente

Como se trata de llevar al declarante a una forma de interrogación muy

distinta al examen directo y para evitar que éste como probablemente se le ha advertido, se considere atacado por el contra examinador, algunos litigantes recomiendan iniciar los contra exámenes con algunas preguntas sugestivas de contexto, que puedan fácilmente ser aceptadas por el testigo y que no afecten en nada la teoría del caso del contra examinador, para luego progresivamente ir a los puntos de nuestro contra interrogatorio.201

Otros recomiendan iniciar el contra examen sobre los hechos del caso refiriéndose a los punto de la declaración prestada por el declarante que sean favorables a nuestra teoría del caso, lo que podría permitir que el testigo se ponga de acuerdo con el litigante en algunos puntos y luego este dispuesto a hacer concesiones sobre otros más conflictivos.202

En ambas estrategias propuestas el objetivo es el mismo no entrar en una suerte de confrontación inmediatamente de iniciado nuestro contraexamen con el declarante, que pueda significar acrecentar su eventual antagonismo a nuestras preguntas innecesariamente, particularmente sí además hay tópicos de nuestro interrogatorio que no son confrontacionales, como serian por ejemplo obtener del declarante proposiciones fácticas favorables a nuestra teoria del caso que fueron tocadas en el examen directo o utilizar su declaración para incorporar evidencia material. Ej.

200 Materiales curso impartido por docentes de la Barra de abogados de Québec, Canada, ya citado. 201 Recomendaciones das por docentes de la Universidad de Loyola………, en Diplomado de Litigación Oral de la Universidad Alberto Hurtado, de Chile, versión 2005. 202 Recomendación entregada por el profesor Garry Watson en materiales para el adiestramiento de instructores impartido en la facultad de derecho de la Universidad de Notre Dame, p. 16.

106

Considere antes de preguntar quien es el contra interrogado

También deberemos considerar quien es la persona objeto del contraexamen para determinar cual será nuestro tono y actitud corporal fente a aél. En efecto no es posible concebir una regla única en cuanto a la manera que debemos afrontar en estrados el contraexemen, pues ello dependera por ejemplo, de la edad del declarante, del delito que se trate en el caso de la víctima,203 del grado de experiencia del deponente en declarar en juicios,204 el que sepamos con certeza que la persona ha mentido en el directo o lo esta haciendo en el contrainterrogatorio, cuando lo que cuestionaremos es un error en que incurrió una persona probablemente de buena fe, etcétera.205 todas estas consideraciones y otras que pyueda derivarse del caso particular deben ser consideradas al momento de definir la forma en que enfrentaremos a ese declarante al contarinterrogarlo.

Es importante que el abogado haga la distinción pues es evidente que el tiene ventajas sobre un testigo, por lo que no debe dar la impresión con su comportamiento que abusa de ello, pues esto puede generar una mala impresión en el tribunal que termine opacando los beneficios del contra examen.206

Desarrollo del contra examen

Para alcanzar nuestros objetivos debemos haber seleccionado previamente

al juicio y tambien durante su desarrollo con precisión, los puntos del testimonio prestado que pretende atacar o las características o situación de interés del testigo a demostrar ante los jueces. Luego, deberemos iniciar un diálogo con el testigo desde lo general, pudiendo en tal caso, utilizar preguntas abiertas, para luego ir progresivamente focalizando, mediante preguntas cerradas, el interrogatorio en el punto controvertido, sin permitir en momento alguno, que el testigo concluya o justifique la contradicción.

La conclusión de la incongruencia de la declaración, la haremos ver al momento de efectuar el alegato de clausura. Jamás deberemos preguntar - una vez establecida la inconsistencia - por qué, ni hacer preguntas en ese momento de carácter abierto, que permitan al testigo dar una explicación razonable al Tribunal del por qué de esa supuesta incongruencia o falta de integridad en su declaración.

203 Determinados delitos causaran una mayor empatía natural con la víctima por parte de los jueces y por lo tanto estarán más dispuestos a protegerla de ciertas formas de interrogatorio que se pudieran considerar más agresivos o coactivos. 204 Sería el caso de los funcionarios policiales o de los peritos pertenecientes a instituciones estatales, los cuales ordianarimente concurren a los tribunales a enfrentar contraexamenes. 205 En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 121-122 206 Ibídem

107

Interrogo de manera temática, cronológica o de otra forma?

En cuanto a la forma en que desarrollaremos nuestro interrogatorio en el juicio, será ésta una decisión estratégica que deberemos adoptar de manera definitiva al termino del examen directo, pues es posible que aquellos que habíamos planificado en abstracto antes del inicio del juicio requiera de un ajuste por lo ocurrido efectivamente en el directo. Podremos entonces desarrollarlo en orden cronológico207 , atacando directamente el punto más débil de la declaración del testigo208 , tocando diferentes puntos de su declaración en un orden distinto al del testimonio prestado209 , partir de la última pregunta formulada en el examen directo210 , etcétera.

Aprehenda a detenerse en el momento oportuno211

Un buen interrogador debe saber el momento justo en que debe terminar su

interrogatorio. La regla esencial aquí, es buscar la inconsistencia de la declaración del testigo, su falta de imparcialidad o evidenciar una omisión en su testimonio, asentarla ante el Tribunal y luego culminar el interrogatorio o pasar a otro tema a abordar en el contra examen, para sacar las conclusiones de ello en el alegato de clausura. Como dice Fontanet una vez establecida la inconsistencia son muchas

207 Esta forma es recomendable cuando lo que buscamos es ir demostrando al tribunal que la declaración del testigo no era completa o tenía numerosas inconsistencias. Al tocar los mismos puntos de su declaración original, da la idea de una labor acuciosa y razonada del litigante que por lo mismo es fácil de percibir por el tribunal. Iremos por así decirlo llenando los numerosos huecos de la declaración.

208 Adoptaremos este modelo por ejemplo cuando el punto en cuestión recaiga sobre una proposición fáctica central en el caso de nuestra contraparte. La idea es dar el golpe gracia al testimonio mediante ese contra examen. Se trata de transmitir al tribunal claramente el concepto de que el punto sobre el cual hemos focalizado efectivamente nuestras preguntas permite a los jueces desechar ese testimonio totalmente o en ese punto en particular. Precisamente por ello no hemos abordado otros con el mismo testigo. 209 Abordaremos entonces de manera temática los distintos puntos que hayamos identificado e el examen directo como posibles de ser contra examinados, pero alterando el orden o secuencia seguido en examen directo para tratarlos. Éste modelo nos será de gran utilidad cuando nos enfrentemos a un declarante que ha nuestro juicio puede haber sido instruido en la forma y contenido de su declaración. Trataremos entonces de desordenar el “ libreto” que tenía preparado para facilitar nuestra de labor de demostrar al tribunal que su testimonio fue arreglado . 210 A veces será útil para demostrar al tribunal que estamos preparados para enfrentar adecuadamente cualquier tema, incluso aquéllos con los que la contraparte ha determinado como fuertes y que ha utilizado para cerrar su examen directo. 211 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 139 , señala como Décimo mandamiento del contra examen “saber cuando terminar”. El riesgo de no saber cuando hacerlo es que el testigo explique de manera creíble y razonable la inconsistencia.

108

las cosas que se pueden argumentar sin tener que insistir en que el testigo nos provea de mayor información.212

No debemos jamás, como parecieran indicar las numerosas películas que todos hemos visto, forzar al testigo hasta que éste se quiebre y confiese que miente o que su versión no es íntegra o que tiene un interés comprometido en el asunto; ello no es lo que ocurre en la práctica. Si forzamos el interrogatorio hasta ese punto, lo más probable es que el testigo dará una explicación que parecerá satisfactoria a los jueces y nuestro eventual triunfo en el contra examen terminará en una derrota, saliendo el testigo y su testimonio incólumes del interrogatorio.

Lo más difícil en este punto es precisamente elaborar la linea de preguntas que nos permitiran dejar esbosado ante el tribunal el defensto en el testimonio del deponenete, sin que este ojala advierta nuestro objetivo a medida que el contra interrogatorio se desarrolla, por lo dicho la ide no es ir y confrontar o enfrentar directament al testigo con otra versión o con su declaración previa, pues si así lo hicieramos para él sería más facil evadir el tema o generar una explicación creible. Lo que queremoes llegar al punto en que el problema en su declaración quede en evidencia pero sin que el deponente haya tenido la oportunidad de reaccionar hasta ese momento, debemos entonces usar preguntas sugestivas claras y simples que razonablemente no puedan ser objeto de una respuesta negativa por parte del deponente, sino que por el contrario dada su estructura, la afirmación en ellas contenida deba ser aceptadas por el deponente. Ejemplo tema de identificación hora, niche, distancia, posición de los sujetos

¿Siempre se debe contraexaminar?213

Es tarea de un buen litigante, entender que esta labor sólo debe acometerla

cuando efectivamente esté en condiciones de obtener algún dividendo positivo para su representado, en caso contrario deberá adoptar una de las decisiones más difíciles para todo abogado, esto es, no contraexaminar. Si la declaración del testigo de la contraria ha sido coherente, imparcial, verosímil, completa y no vislumbramos, al término de su declaración, ningún punto que podamos explorar tendiente a refutar sus dichos o su credibilidad, deberemos renunciar a nuestro derecho a repreguntar. Esta decisión será, en la práctica, la mejor forma de enfrentar su declaración, no seremos nosotros quienes reforzaremos aún más la credibilidad de su testimonio ante el tribunal con nuestro contraexamen.

Mánahan señala que la clave para responder esta interrogante esta en la preparación antes del juicio, es decir en haber elaborado integra y completamente

212 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 141. 213 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 137 , señala como séptimo mandamiento del contra examen “saber cuando preguntar”, en alusión a que a veces el mejor contrainterrogatorio es, no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta es, aquella que no se hace.

109

nuestra teoría del caso, ella nos iluminara para tomar una decisión final al momento de juicio y decidir si emprendemos est difícil tarea del interrogatorio o si renunciamos a él pese a que habíamos identificado y preparado algunos temas de contraexamen. Agrega que el litigante debe antes de tomar la decisión, hacerse las siguientes preguntas: a.-¿el testigo ha perjudicado su caso?, si la respuesta fuera negativa no debemos contrainterrogar. b.-¿ es importante el testigo?. Tiene el testigo un rol central dentro de la prueba de la contraparte? c.-¿el testimonio fue creible? d.-¿ el testimonio fue menos dañino de lo que usted esperaba? . quizás no valga la pena contrainterrogar y abrir la posibilidad de un nuevo examen directo, en que se pueda reestablecer al testigo o abordar de nuevo aquellos puntos que no habían generado daño a nuestra teoría del caso e.-¿Cuáles son las expectativas realistas de los que puedo obtener en el contra interrogatorio? f.- ¿Cuáles son los riesgos que enfrento y que puedo razonablemente tomar?

Hasta el momento, como va el juicio oral, creo llevar ventaja sobre mí oponente o aparece ya como un caso perdido. Si voy ganando, debo privilegiar minimizar poner en riezgo esa posición, sí en cambio el cason se ve perdido, quizas el contarexamen me permita mejora en algo nuestra posición frente a los jueces y si ello no ocurre, no variara demasiado la mala posición en la que ya me encuentro.214

¿Que hacer cuando un testigo no quiere contestar o evade nuestras preguntas?215

- Repetir la pregunta - Interrumpir y repetir la pregunta - Repetir la pregunta y luego invertir los términos de la misma - Señalar que probablemente no ha entendido y se la repite una vez más - Consultar al interrogado sobre lo que se le interrogo, recuerda usted mi

pregunta - Señor qué le pregunte? - Señor esa no es mí pregunta, mi pregunta fue - Repetir la pregunta en forma más lenta y pausada

214 Mánahan, James H., ob. cit. 75 y 76 215 Recomendaciones das por docentes de la Universidad de Loyola en Diplomado de Litigación Oral de la Universidad Alberto Hurtado, de Chile, versión 2005 y por el profesor Steve Hamman, en el curso desarrollado en la Californía Western Scholl of Low de San Diego California, en el mes de Abril de 2007

110

- Encabezar la pregunta con el nombre completo del deponente - Señor todos sabemos que usted tiene una versión de cómo ocurrieron los

hechos, pero mí pregunta es - Señor usted ya tuvo la oportunidad de dar sus explicaciones, ahora

quisiera que contestara mí pregunta - Utilizar nuestros gestos para manifestar que no esta contestando - Señalar al interrogado si esta contestando que sí, luego preguntar por la

negativa - Escribirle la pregunta - dejarlo hablar y una vez que concluya reiterar la pregunta - señalar al tribunal que en ese contexto no hay más preguntas para ese

testigo

¿Debemos recurrir al presidente de la sala o al tribunal para que nos auxilie?

La respuesta a ésta interrogante es en principio que no216 , pues esa actitud genera en el tribunal la idea que el litigante no es capaz de solucionar él sus problemas, que no tiene capacidad de control sobre el declarante, en definitiva denota una debilidad, la cual lamentablemente no sólo será percibida por el tribunal sino que es muy posible que también sea advertida por el propio declarante, haciendo aún más difícil el resto de nuestro contra examen.

Además de lo dicho debemos agregar que las reacciones habituales de los tribunales no siempre van de la mano de privilegiar y proteger las técnicas de litigación o control de la información, sino que muchas veces privilegian directamente el contar con más antecedentes, por lo que si particularmente el testigo ya había comenzado a contestar aún no remitiéndose a los puntos contenidos en la pregunta el tribunal ordinariamente privilegiara escuchar todo lo que diga el testigo, demasiadas veces hemos escuchado frente al llamado de auxilio de un litigante a l presidente de la sala para que conmine al testigo a contestar afirmativamente o negativamente una pregunta, frases como señor abogado el testigo esta contestando, …el testigo no tiene porque contestar lo que usted quiera o el tribunal desea escuchar lo que el testigo quiere decir217 .

Consideraciones finales

216 No todos son de esta opinión, así Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 135, señala como mecanismo valido para evitar las explicaciones de un testigo, el recurrir al auxilio del tribunal, para que este instruya al testigo que tiene que ser responsivo y de querer explicar algo, posteriormente la otra parte podrá permitírselo durante el re-directo. 217 Igual comentario efectuó el profesor Steve Hamman, en el curso desarrollado en la California Western Scholl of Low de San Diego Californía, en el mes de Abril de 2007

111

1.- Resumiendo lo antes expresado: utilizaremos fundamentalmente preguntas sugestivas o inductivas, esto es, que lleven implícita su respuesta; no usaremos preguntas abiertas. Nuestras preguntas sugestivas serán además cerradas y en ellas solo se contendrá un hecho para facilitar su entendimiento y control del declarante por parte del interrogador.

2.- El contra examen es la expresión viva en la audiencia, del principio de contradictorio, en virtud del cual toda información o antecedentes entregados por uno de los intervinientes, puede ser contradicho por la actuación de su contraparte, y que junto a los principios de inmediación del tribunal y de oralidad, permiten que la información que es percibida por el Tribunal, sea de una alta calidad y sea - por lo mismo - útil para resolver el asunto.

3.- Si fuera pertinente, no olvidar cerrar todas las puertas de escape al deponente

Ocurre en algunos casos que los puntos a abordar con el contraexamen, presentan la particularidad de que a pesar de ser abordado de manera sugestiva, pueden permitir que el deponente justifique o explique aquello que nosotros queremos evidenciar ante el tribunal. En esos caso no parece lo más adecuado aplicar la regla general de ir temáticamente al punto buscado y formular las preguntas cerradas y sugestivas que permitan develarlo, pues lo que probablemente ocurrirá es que el testigo se dará rápidamente cuenta de nuestra intención y tratar por todos los medios de incluir en su declaración una justificación o explicación que considere razonable.

A modo ejemplar, imaginemos el caso de un policía que no dejo registro en el parte policial del estado del sitio del suceso y de una especie encontrada en él, en una investigación por una violación de una mujer mayor de edad por un desconocido y que es contrainterrogado por la defensa. Defensa: Teniente, no esverdad, que las actividades que usted realiza en el sitio del suceso no las determina usted según su criterio? Policía: No señor, todos nuestros procedimiento están reglado conforme a la ley, las reglas de nuestra institución y las instrucciones de la fiscalía Defensa: podría brevemente explicarlas? Policía: Bueno, al llegar a un sitio del suceso debemos cerrarlo si es abierto o Tomar las medidas de protección si es cerrado, para evitar que se altere y pueda afectarse la evidencia que allí se encuentre; luego se le describe, para proceder enseguida a inspeccionarlo íntegramente, ya sea desde el centro a la periferia o al revés dependiendo de si es o no cerrado, marcando los lugares en que existe evidencia, para que el personal de laboratorio la recoja como corresponde. Defensa: de esas actividades se deja testimonio, no es verdad ?

112

Policía: Claro, muchas veces incluso se filma, pero al menos se consignan todas esas operaciones y las especien encontradas, en el informe policial y en las actas que constituyen anexos del parte o informe policial . Defensa: Es importante ese informe, no es cierto Policía: pero por supuesto, es la base con la que los señores fiscales determina que hacer en el caso, junto con los testimonios que eventualmente hubiéramos tomado. Incluso nos sirve a nosotros cuando nos llaman a declarar, no ve que a veces a pasado mucho tiempo desde que ocurrió el delito Defensa: sí claro, lo entiendo y díganos no es verdad que en este caso usted elaboro ese informe Policía: Claro, era el oficial a cargo Defensa: Teniente, no es verdad, que en ese informe usted no consigo el estado del sitio del suceso? Policía: Bueno, una descripción completa, no Defensa: No es cierto, que no señalo que éste se encontraba en orden? Policía: mmm…no, no puse eso Defensa: Ni tampoco indico, que se había encontrado en él un par de copas con licor Policía: No lo considere importante Defensa: déjeme entenderlo, usted conforme a su criterio determino no registrar aquello, no es verdad? Policía: Bueno, claro yo pensé que no lo era

El haber abordado el tema de la importancia del registro y que este no

dependía del criterio personal del funcionario policial, para luego ir sobre los puntos relevantes para la teoría del caso de la defensa, le impide luego dar una justificación y si lo hace, ella ya no será creíble y coherente con el resto de su declaración.

4.- El contra examen es un ejercicio de permanente control del litigante sobre el testigo y el contenido de sus declaraciones, por ello siempre mantendremos control visual sobre el testigo y utilizaremos preguntas sugestivas, cerradas de un punto.

Este control se pierde absolutamente cuando el abogado, improvisa o formula preguntas cuya respuesta no conoce, es decir cuando como dicen los textos de litigación sale a pescar. Lo mismo puede ocurrir cuando no mantenemos un contacto visual directo con el testigo tanto al formularle las preguntas como al escuchar sus respuestas, en efecto, si el testigo percibe que el abogado no presta interés a lo que contesta, tendrá la tentación de incorporar información más allá de la indispensable para contestar.

113

5.- Esta vedado en un contraexamen que ha revelado una contradicción o una inverosimilitud en el testimonio, que el abogado contraexaminador solicite o pida al testigo una explicación sobre la misma o permita que el testigo de propia iniciativa esboce una explicación.218 .

Jamás debemos preguntar ¿por qué?, ni ninguna formula similar, tal como decirle al testigo si esta mintiendo, o cual de sus declaraciones es verdadera, si la previa con la que se le ha confrontado o la que ahora presta ante el tribunal, que habrá espacio para que el testigo justifique la debilidad en su testimonio. En el alegato de clausura el abogado intentara demostrar al tribunal como ello influye en la fiabilidad del testimonio.

Se señala como excepción a esta recomendación, el caso en que tenemos un elemento de confrontación tan fuerte o poseemos una prueba de tal valor para acreditar ante el tribunal el punto que queremos develar con nuestro contra examen, que el hecho que el deponente elabore una explicación o justificación ante el tribunal sólo demostrar de manera aún más evidente que falta a la verdad, pues esa explicación no superara en valor probatorio a l elemento de confrontación o prueba que utilizaremos en su contra.219 Creemos que esta postura que a prima facie parece razonable, adoleces de un defecto de base que nos lleva a desecharla, cual es que, uno no puede saber a ciencia cierta sí el tribunal que esta conociendo de la causa tendrá el mismo juicio sobre la explicación del deponente, que uno como parte interesada a calificado de irrazonable o poco creíble y que por lo mismo puede que, pese a que no compartamos esa decisión, el tribunal si acepte la explicación del deponente.

6.- Limite sus temas de contra examen a aquellos puntos que sean indispensables para poder estructurar su alegato final o de clausura.220

No se trata de contra examinar sobre todos los puntos sobre los cuales ello

sea posible o que hallan sido tratados en el directo sino sólo sobre aquellos que presentan un beneficio apreciable a nuestra teoría del caso y de los cuales usufructuaremos al construir nuestros alegato de clausura.

En general entonces el contra examen será breve por una parte por que no abordaremos todos los tópicos o materias abordadas en el examen directo por el declarante, en segundo lugar porque las preguntas que utilizaremos darán mayor

218 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 135 habla del quinto mandamiento del contra examen, señalando que este consiste en no permitir que el testigo explique. 219 Ver por ejemplo, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136. Añade él otro caso, consistente en que el litigante conociese anticipadamente cual es la explicación que producirá el testigo, la cual, si a su juicio, es irrazonable o increíble podría convenirle que el testigo la explicite en la audiencia de juicio, pues sólo podría perjudicarle aún más que el contrainterrogatorio. 220 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 122 , señala como primer mandamiento del contra examen “ser breve”

114

control al interrogador reduciendo con ello sustancialmente la duración de las respuestas, que en su mayoría debieran limitarse a un monosílabo, aceptado la afirmación hecha por el litigante y en tercer lugar porque estamos interrogando a un declarante cuya disposición y actitud no debiera en principio sernos favorable. Él declarante fue presentado por la contraria y sostiene una versión que no nos es favorable.

Finalmente el contra examen será breve no solo por que estará acotado en cuanto a los tópicos a tratar, los que por supuesto deberán ser abordados en el tiempo y con el número de preguntas que sean necesarias para alcanzar el objetivo propuesto por el litigante al contra examinar221 , sino que también en alguna medida por que en él el litigante no puede investigar o hacer preguntas con propósito como dice Fontanet de descubrir evidencia o adquirir nueva información.

7.- Sea coherente con sus actuaciones.

Ciertas líneas de contraexamen, son incompatibles con otros posibles

objetivos a alcanzar con el mismo. En efecto si ha definido como estrategia el abordar una linea de contra examen que se traducira en la desacreditación personal del testigo o de su testimonio en general, luego no puede pretender abordar una segunda linea de interrogatorio en la que pretenda reforzar ciertos puntos de su teoría del caso con el testimonio del deponente. No será logico nio razonable para los juces que usted desacredite al testigo y su testimonio y que luego pretenda convencer al tribunal que aquello que usted dejo en evidencia, no afecta la parte del testimonio que es favorable a la tesis o versión de su cliente.222

8.- Escuche con atención las respuestas del deponente223

De esta manera podrá ir evaluando si las respuestas obtenidas del testigo

son aquellas que usted buscaba y si no lo fueren volver sobre el punto hasta obtener la respuesta buscada o utilizar el medio de control que tenemos para

221 Queremos señalar con esto que el tema de cuanto tiempo puede durar el contra examen es el menos importante, cuando señalamos que éste deber ser breve, son mucho más gravitante el seleccionar adecuadamente las temáticas a abordar, las preguntas a utilizar y el tener presente siempre que en principio la actitud del declarante no serpa colaborativa con nuestros propósitos. 222 En el mismo sentido Mánaham, James H. ob. cit.p.77. El agrega que de considerarse indispensable utilizar ambas líneas de contrainterrogatorio, es decir obtener información favorable y desacreditar al testigo o testimonio, siempre deberá iniciarse la secuencia de preguntas del contra interrogatorio con aquellas destinadas a obtener información favorable a nuestra teoría del caso. 223 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 122 , señala que es el quinto mandamiento del contra examen.

115

asegurarnos que el puntos de información buscado quede en evidencia ante el tribunal de juicio. Incluso es posible que la contestación del deponente pueda surgir un nuevo punto de Contra examen que no hubiéremos identificado anteriormente .rápidamente deberemos en tal caso evaluar si es o no conveniente abordarlo en el contra examen..

9.- la conclusión del contraexamen se explicita en el alegato de clausura

Es importantísimo recalcar con mucha fuerza, que en el cotra examen lo

que hacemos es dejar esbozado, en el aire el punto de contradicción u omisión, pero no concluimos lo que esta detrás de aquello, por ejemplo que el testigo miente o se ha equivocado, esa argumentación cuyo antecedentes se encuentra en las preguntas que hemos efectuado se realiza en el alegato de clausura.

Una imagen gráfica de lo que hablamos es pesar en los espadachines olímpicos, ellos se contentan con marcar el punto en el cuerpo de su oponente y luego se retiran, a ninguno de ellos se le ocurriría clavar su espada en el cuerpo de su contrincante. Esa es la idea aquí, dejar latente el punto a resaltar, pero no pretender que el testigo se desmorone ante nosotros confesando su equivocación o su mentira u omisión, y menos darle un espacio para que se justifique.

EN resumen, abordamos el puntos lo dejamos patente ante el tribunal, y rápidamente salimos del contraexamen o vamos a otro punto que queramos tratar en él, la conclusión, el cierre, la explicitación de lo que hicimos y de sus consecuencias sobre la fiabilidad o credibilidad del testimonio en cuestión la explicitamos argumentativamente durante nuestro alegato de clausura.

La impugnación de los testigos224

La actividad de impugnar225 las declaraciones de un testigo comprende en

un sentido amplio de la expresión distintas formas de generar dudas en el tribunal de juicio sobre la credibilidad de un testigo o sobre la materia226 a que se refiere su declaración.

Las formas de impugnación del los testigos, presentan la dificultad desde la perspectiva de su ejecución en que el operador se encontrara usualmente con la oposición o resistencia del deponente que se pretende impugnar: por otra pare en esta actividad de impugancaión se hace indispensable una actuación prudente y de

224 Ibidem p. 148 y siguientes. 225 Contradecir, refutar según el Diccionario de la Lengua Española, vigésimo segunda edición, 2001, p.1257 226 Hablamos de materia a la que se refiere el testimonio, pues no se circunscribe exclusivamente al tenor de la declaración del testigo, esto es a lo que dijo en estrados.

116

buena fe del litigante, para ejercer esta facultad de manera sería es decir sólo cuando contemos con antecedetentes de hecho o datos que hacen razonable la impuganación a plantear.227

Estas formas de afectar la credibilidad del testigo son fundamentalmente tres, todas ellas están comprendidas en los objetivos de un contraexamen, pero que se diferencian en la técnica a utilizar para hacerla efectiva. a.- Impugnación por carácter y características228

Se refiere a demostrar mediante las preguntas del contra examen o mediante la declaración de otro deponente io presentación de evidencia material, que el declarante tiene problemas de fiabilidad personal, fundadas por ejemplo en: relaciones de afinidad o enemistad con algunos de los involucrados; su conducta pretérita, sea esta representada por sus antecedentes penales anteriores o por hechos malos que sirvan de base a cuestionar su veracidad, su capacidad de percepción229 , etcétera. Ej 1 capacidad de percepción

Ej. 2 antecedentes penales estafa

Ej. 3 enemistad

227 Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 148 228 Ibidem p.p. 157 a 168, habla de impugnación por el carácter mendaz del deponente, por convicción ( antecedentes penales, particularmente aquellos que denoten deshonestidad o falso testimonio),por su capacidad de percepción de los hechos o de recordar ciertos incidentes, por su parcialidad fundada en la amistad, parentesco, interés pecuniario, venganza, inmunidad, interés sexual o afectivo, visión del mundo, razones políticas, miedo, identificación alguna de las partes en razón de credo, raza o sexo, entre otras. 229 Ibidem. P.p. 162 y 163, Señala algunas cuestiones que se han establecido a partir de innumerables investigaciones psicológicas que cita, a sí se señala que: a.- Los testigos siempre tienden a sobreestimar la duración de los eventos; b.- en los delitos que envuelven armas, las víctimas tienden as prestarle mayor atención a las armas que al asaltante; c.- La violencia afecta la percepción y la memoria; d.- la memoria de un testigo puede ser afectada por la información que reciba con posterioridad al evento; e.- Una vez que un testigo se compromete públicamente con una identificación, insistirá en la misma a pesar de que pudiera se errónea, y f.- un testigo identifica con mayor seguridad personas de su raza. Nos señala además cuales son los criterios que se deben analizar por el tribunal en Puerto Rico para dar valor a un reconocimiento efectuado sin una rueda de reconocimiento: 1.- la oportunidad y tiempo durante el cual el testigo pudo observar al sospechoso; 2.- Grado de atención y capacidad perceptiva demostrada por el testigo; 3.- grado de certeza demostrado por el testigo al realizar la identificación; 4 Similitud entre la descripción inicial del sospechoso y las características físicas de éste; 5.- tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la identificación del sospechoso; y 6.-Oportunidad que tuvo el estado para realizar la rueda de detenidos.

117

b.- Características relacionadas con la materia sobre la versa la declaración Se trata acá de demostrar al tribunal, que la declaración prestada contiene,

defectos tales como: inconsistencias internas; antecedentes inverosímiles, es decir contrarios a la lógica, al sentido común, a las máximas de la experiencia; etcétera. Ej

c.- Inconsistencia con una declaración o manifestación anterior y/o omisiones anteriores230

Se trata de una de las herramientas más efectivas con las que cuenta un litigante para poder confrontar a un testigo y afectar su credibilidad ante el tribunal, pues se basa en una máxima de la experiencia, a saber, que las personas recuerdan mejor un hecho cuando ha transcurrido un menor tiempo desde que el hecho en cuestión ha acaecido, por el contrario a medida que la declaración del deponente sobre el hecho se aleja del momento de su ocurrencia dicha declaración debiera verse deteriorada en su calidad.

¿Que declaraciones previas pueden ser utilizadas validamente en juicio?

La confrontación del declarante se podrá efectuar con declaraciones previas que este haya prestado, ya sea por escrito o verbalmente ante alguien que pueda concurrir al juicio a declarar validamente como testigo sobre el particular. Obviamente las declaraciones previas más fuertes para utilizar serán a quellas generadas al interior del propio sistema de persecución penal y en particular en la causa a que se refiere el juicio, como serían las declaraciones prestadas ante la Fiscalía o ante un Juzgado de garantía.

Sobre que materias se puede confrontar?

De lo que se trata es de usar estratégicamente esta herramienta para afectar la credibilidad del declarante y no como una acto formal o purista, por lo anterior no se trata sólo de identificar omisiones o inconsistencia o contradicciones entre lo que hoy se declara en juicio por un deponente y el contenido de una declaración previa, sino que focalizar esa actividad utilizando como criterio de discriminación nuestra teoría del caso para asi remitirnos expresamente a aquellas situaciones en

230 Normalmente los textos legales no contienen de manera expresa la posibilidad de confrontar o impugnar la declaración de un testigo por omisión en relación a una declaración previa que no contiene los puntos tratados ahora en juicio por el deponente. Así ocurre por ejemplo con el artículo 332 del C.P.P. Chileno, sin perjuicio de ello podemos considerarla como una modalidad de la impugnación de una declaración por inconsistencia con una declaración previa.

118

que exist6an inconsistencias u omisiones que recaen sobre aspectos esenciales o de importancia para el caso.231

Como debo proceder a la impugnación utilizando una declaración escrita previa232

Debemos proceder de manera de hacer más efectiva la impugnación, por lo que recomendaremos seguir una serie de pasos que nos darán control sobre esta actuación y nos permitirán lograr el mayor impacto en el tribunal. No debemos olvidar que estamos frente a un deponente al cula queremos afectar en su credibilidad, por lo que etes tendera a defenderse si es que advierte nuestras intenciones, es por ello que debemos hacerlo de manerá de cerrar todas las puertas al declarante para que cuando hagamos parecer la contraduicción ya no tega una vía de escape.

Por último antes de enumerar los pasos a sieguir, indiquemos de que lo quie se debe hacer es llevar al testigo a un punto en que la inconsistencia u omisión queden de manifiesto ante el tribunla, pero en ningún caso debemos dejar espacio para que el deponente la justifique y la explique, es por ello que es esencial por un lado no hacer preguntas demás ni pedir explicaciones al deponente, tales como señlalarle que diga cuando dijo la verdad ahora o en su declaración previa,. O que señale si ahora esta mintiendo y menos el pedirle que nos dihga por que ahora le señala al tribunla un jecho que no había mencionado en su declaración previa o se refeire a hechos de una manera distinta de la que había utilizado en sdu declaración previa. Cualñquiera de las situaciones anteriores puede llevera a que la impugnación pierda toda importancia pues el testigo puede proporcionar al tribunla una explicación que para los juces sea satisfactoráia y en conmsecuencia no estimen afectada su credibilidad. Primer paso: Ratificar la Declaración prestada en juicio que queremos impugnar. Al abordar el tema, en particular, formularemos algunas preguntas al deponente destinadas a que este ratifique la declaración prestada en el juicio. EJ.

De lo que se trata es de fijar su declaración actual ante el tribunal, que es precisamente la que impugnaremos. No queremos que3 el tribunla tenga dudas sobre lo que a el testigo ha dicho sobre el punto, para ello mediante preguntas

231 En igual sentido, Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 149 232 El artículo 332 del C.P.P. chileno, es restrictivo en esta materia pues sólo declara como validas para ser utilizadas con este objeto, las declaraciones prestadas ante el fiscal o el juez de garantía. Excluyendo con ello otras declaraciones escritas como por ejemplo las que consten en registros policiales, aún cuando se hayan obtenido por delegación fiscal en el caso del imputado, por aplicación de la norma del artículo 5 del C.P.P. que impone una interpretación restrictiva de las normas que puedan significar afectación de los derechos de las personas.

119

sugestivas cuidaremos de utilizar los mismo términos usados por el testigo durante su declaración. Esta parte de la técnica de impuganación medinate el usos de decaraciones insonsitentes previas nos demuestra que la causal de objeción por ser repetitiva un apregunta debe apreciarse en cada interrogatorio. Aquí no sólo es valido, sino indispensable violver sobre un punto ya tratado por el otro litigante en su examen directo, pues el único mecanismo que nos permite fijar la declaración ante el tribunla.

Segundo Paso: Acreditamos ante el tribunal la existencia de una declaración previa y su legitimidad

Acto seguido, iniciaremos una serie de preguntas destinada a establecer

por una parte que el deponente presto una declaración previa sobre los hechos materia del juicio y rodearemos de condiciones de legitimidad de la referida declaración. Así mediante preguntas sugestivas acreditaremos ante el tribunal qyue la declaración previa es de aquellas que pueden utilizarse validamente para impugnar al testigo; que ella fue prestada en un fecha más cercana a la ocurrencia de los hechos que han motivado el juicio que la que hoy se presenta ante el tribunla oral; que ella fue leida y fiormada por el deponente. Es relevente tener presente que la acreditación que haremos de la declaración previa no será tan intensa y detallada como la labor que efectuamos al acreditar una declaración previa para referescar la memoría y ello es así, pues en la impugnación nos encontramos frente a un testigo que es hostil a nuestra pretensiones, por lo que si advierte que nuestro proposito es afectar su declaración citando para ello una declaración que alla prestado previamente, tenederá rapidamente a restarle valor o seriedad a esa declaración, puediendo amgar con esa actitud el efecto final que logremose en le tribunal, por ello sólo haremos un grupo acotado de preguntas que dejen en claro al tribunla que la declaración existio, que es de aquellas que pueden ser utilizadas en unaimopuganación, que se presto en una fecha cercana a la ocurrencia de los hechos y que el deponente la firmo. Ejemplo. Preguntas correctas

Ejemplo. Preguntas incorrectas

Tercer paso: Tomar la declaración previa y solicitar autorización al tribunal para su utilización.

120

Una vez que hemos acreditado ante el tribunal que existe una declaración previa del deponente, tomaremos dicha declaración, que obviamente tendremos en nuestro poder en el juicio, procederemos a marcar con un destacador o a subrayar la parte de ella que queremos utilizar en la impugnación y solicitaremos al tribunal autorización para utilizar una declaración previa con el fin que corresponda, en este caso, para hacer evidente una contradicción o para hacer ver una omisión. Explicitar de manera detallada nuestro proposito no altera la efectividada del usos de la técnica, pues ya hemos reafirmadao ante el tribunla la declaración prestada en juicio y la existencia de una declaración previa y sí en cambio permite ilustr al tribunla sobre nuestro proposito. Cuarto paso: Exhibición a la contraparte de la declaración a utilizar

Una vez obtenida la autorización judicial, nos levantaremos de nuestro

asinte con la declaración previa debidamente marcada si ser trata de una inconsistencia o con el texto integro de la misma sin marcas o subrayados, si es que lo que pretendo demostrar es una omisión y se la mostraremos a la contraparte.233 Esta sólo podrá oponerse a la actividad si considera que la declaración utilizada no es de aquellas útiles para tal propósito.

Quinto paso: Ratificar con el deponente que la declaración utilizada es su declaración previa.

Luego aún de pie, nos dirigiremos hasta el declarante y le exhibiremos la

declaración previa, y mediante algunas preguntas sugestivas procederemos a ratificar ante el tribunla que esa declaración que se le exhibe ahora en el juicio es la declaración previa a la que el ya se refirio. EJ.

Sexto paso: Demostramos la inconsistencia o la omisión mediante la utilización de la declaración previa.234

233 No corresponde exhibírsela al tribunal. 234 Algunos autores como Fontanet, proponen una forma distinta de proceder, la cual no requiere necesariamente el uso de la declaración previa, consiste en confrontar al testigo señalándole el litigante cual es la inconsistencia entre su actual declaración y la contenida en la declaración previa. Si el deponente acepta que eso es verdad se le entiende debidamente impugnado, si por el contrario da respuestas evasivas o niega la contradicción, se deberá proceder al uso de la declaración previas. Esta forma de proceder puede tener una ventaja sobre la propuesta por nosotros, cual es, que generaría en caso de negarse el deponente a aceptar la contradicción u omisión, una segunda ratificación de lo ya señalado en la audiencia con lo que la confrontación con la declaración previa puede generar más impacto en el tribunal, pero por otra parte el no presentar la materialidad de la declaración previa antes de la confrontación puede ser un incentivo para el deponente para tender a defender su actual declaración haciendo perder con ello en algo el

121

Ahora procederemos a utilizar la declaración previa para los efectos de hacer evidente ante el tribunla la incosnsitencia u omisión, para ello sólo utilizaremos preguntas sugestivas y no permitiremos a explicaciones del deponente.

Creemos que la forma más eficiente de hacer esta parte crucial de la impugnación depende fundamentalmente de si estamos frente a una contradicción o una omisión y que caracteristicas personales tiene el deponente que estamos impugnando. Distingamos entonces: i.- Sí se trata de un testigo, que no ha sido particularmente hostil, que consideramos que podemos controlar y que sabemos no tien mayores problemas para leer, y queremos evidenciar una contradicción.

Nos acercaremos al testigo y le pediremos que lea al tribunla en voz alta la parte subrayada o destacada del texto.

Una vez que el testigo termine la lectura, rápidamente pondremos término al contra examen o pasaremos a otro punto del mismo, mediante una transición. No debemos permitir que el testigo explique o se explaye más allá del texto que deba leer. ii.- Sí se trata de un testigo hostil, difícil de controlar o que no maneja la lectura adecuadamente.

En este caso debemos extremar el control que desplegaremos sobre la actividad de la confrontación y por ello recomendamos acercarnos al deponente ponernos a su lado con la declaración previa a su vista, pero también a la nuestra y señalarle lo siguiente. Señor voy a leer el texto seleccionado, le pido que por favor vaya leyendo conmigo en voz baja dicho texto y que si yo me aparto de cualquier manera de lo que aquí dice me detenga en el acto por favor. Procederemos a leer nosotros el texto con lo que evitaremos que el deponente pueda dar explicaciones. Si el texto fuere extenso, entonces en el medio de la lectura haremos una pausa para preguntar al deponente si lo que hemos leído hasta el momento es efectivamente lo que dice el texto de la declaración previa235

iii.- Si lo que trataremos de evidenciar ante el tribunal es una omisión En este caso demostraremos al tribunal que hechos que son declarados hoy

en por un deponente no fueron abordados en sus declaraciones previas, razón por la cual es posible presumir que no tenía conocimiento de los mismos. En este caso cualquiera sea el tipo de testigo, nos acercaremos a él, le entregaremos la declaración previa, que para este propósito no tendrá ninguna parte subrayada o destacada pues lo que deseamos es usar toda la declaración, y le solicitaremos que

control de la situación al litigante que lo impugna. Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 151-152. 235 Mucho cuidado con utilizar expresiones como que lo leído es correcto o esta bien, que pueden dar pábulo para que el deponente impugne el contenido o veracidad de lo leído

122

proceda a leerla en voz baja y que cuando encuentra aquella parte de la declaración que se refiere al punto que el ha declarado hoy en juicio nos avise para hacer una lectura en voz alta. Obviamente nosotros sabemos que ello no ocurrira nunca pues la declaración previa no contiene esa información.

Una vez más aquí podemos hacer más intensa la aplicación de esta herramienta, dejando pasar unos minutos y preguntándole una vez más al deponente si ha encontrado la parte buscada de la declaración, y cuando nos diga que aún no, decirle que se tome su tiempo y continué la lectura, hasta llegar v al punto en que este señale que en esa declaración nada se dice sobre el punto.

En cualquiera de las hipótesis planteadas lo importante es saber detenerse

a tiempo, solo debemos dejar en evidencia la contradicción u omisión, no buscar explicaciones y menos reconocimientos por parte del testigo de su equivocación, error o mentira. Las argumentaciones y conclusiones que desprendemos de la omisiónn o contradicción no se la representaremos mediante preguntas al deponente sino que se la haremos saber al tribunla argumentativamente durante nuestro alegato de cie4rre o clausura.

Por lo dicho es esencial siempre mantener el control sobre el uso de la técnica aún cuando el deponente trate de generar una explicación. Nunca abandone la sugestividad en sus preguntas. Ej…… la pregunta es que dice allí

¿Como debo proceder cuando la impugnación se efectuara con una declaración previa efectuada ante otro deponente?

En este caso deberemos interrogar al testigo fundamentalmente sobre dos

cosas, una el hecho sobre el cual generaremos la inconsistencia u omisión, a fin de que lo ratifique ante el tribunal y dos, sobre la existencia de otro deponente que pueda dar cuenta de esos mismo hechos, siempre y cuando el deponente tenga efectivamente conocimiento sobre ello. Ese deponente es preciosamente al que utilizaremos luego para cerrar la confrontación.236

En el caso en comento la confrontación o impugnación tiene dos momentos distintos, el primero desarrollado frete al testigo a impugnar fijando con el la parte de la declaración inconsistente que hay prestado ante el tribunal y por otra parte la existencia de otro deponente que puede dar cuenta de esos hechos, si es que el deponente pudiere tener conocimiento de ello; y el segundo, que se desarrollara en el interrogatorio de otro deponente que conociendo de estos hechos y teniendo a nuestro juicio mayores antecedentes de credibilidad personal

236 En el modelo propuesto por Fontanet, debemos llegar hasta el momento en que preguntamos al deponente sobre la inconsistencia u omisión y este la niega. Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 154-155

123

o de sus testimonio, depondrá sobre los mismo explicitando la contradicción u omisión contenida en la declaración prestada por el testigo impugnado.

EJ:

EL RE- CONTRAINTERROGATORIO

Nos referimos con esta denominación al interrogatorio que el contra

examinador tiene derecho a efectuar, una vez que su contraparte a hecho uso de su derecho a re examinar directamente a unos de sus declarantes.237

Se trata una vez más de una expresión de la contradictoriedad en el juicio, pues permite que aquellas materias que fueron ahora abordadas en un re directo puedan volver a ser tocadas en un nuevo contraexamen. El ejercer o no la facultad de volver a contra examinar es una decisión estratégica que queda entregada al litigante conforme a las circunstancias de su teoría del caso y su evaluación de lo exitoso o no que allá sido el redirecto. Nuestro objetivo como señala Fontanet será cuestionar la razonabilidad de la explicación planteada por el deponente para justificar el punto relevado en el contra examen, o volver a la impugnación originalmente planteada en el contra, o finalmente volver sobre los datos obtenidos durante el contrainterrogatorio y hacer que el testigo se reafirme en los mismos.238

La extensión de las preguntas a plantear en un re contra examen, debiera estr definida y acotada por los temas abordados durante el re directo, pues no se trata de conceder a las una nueva oportunidad para interrogar a los deponentes sobre cualquier tópico, sino resguardar la igualdad de armas y el principio contradictorio, ya que el examinador directo ha podido dirigir preguntas a un deponentes en dos oportunidades, una en su examen directo y otra en su re directo, en cambio el contra examinador sólo ha tenido una oportunidad de interrogar al deponente, precisamente el contrainterrogatorio, pero sino se le concediera la facultad en comento, no podría volver a tratar los temas que el

237 La única norma que existe en el código es la del artículo 329 inc. 5, que señala, a solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hayan declarado en la audiencia. La norma no distingue que parte puede solicitarlo, por lo que podría ser cualquiera, quien haya hecho el interrogatorio o quien haya efectuado el contrainterrogatorio. Además no establece límites respecto de las temáticas a abordar en el re contra examen, aunque por lógica debieran ser las tratadas en el re examen. finalmente pareciera que la norma establecer una facultad para el tribunal el conceder o no el derecho al nuevo interrogatorio, lo que supondría que la solicitud debiera derivar en un incidente. Nuestra opinión es que el tribunal debiera admitir la solicitud de la parte por el sólo hecho de formularse, pues son ellas las que según su teoría del caso pueden determinar la conveniencia o no de utilizar ese derecho. 238 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 122

124

examinador directo ha vuelto a trabajar con las preguntas que ha formulado en el re directo.

2) LOS PERITOS.

Concepto

Se trata de personas que concurren a declarar a la audiencia del juicio oral por tener instrucción, conocimientos técnicos, destrezas y/o experiencia en una ciencia, arte u oficio determinado, que les permiten emitir opiniones sobre materias de relevancia para la resolución del juicio.

Particularidad de los peritos como declarantes

A.- Los peritos no han percibido los hechos materia del juicio en forma directa, sino que por sus conocimientos, están en condiciones de emitir sobre ellos o sobre otra circunstancia relevante del caso, un juicio u opinión que permitirá a los jueces un mejor y cabal entendimiento de esos hechos o circunstancias.

b.- No existen peritos inhábiles, ni listas de peritos.239 Cada parte podrá presentar informes confeccionados por peritos de su confianza, los cuales deberán ser citados a la audiencia del juicio oral para exponer sus conclusiones. Será en la audiencia donde los peritos deberán demostrar que tienen la experticia y conocimientos que se le suponen por quien los presenta.

c.- Los peritos, en términos generales, se rigen por todas las normas que reglamentan la prueba de testigos, salvo en lo que se refiere a que su actuación en el juicio oral se inicia con la exposición breve que deben hacer, personalmente, de las conclusiones contenidas en su informe, para luego pasar a ser interrogados por los litigantes.240

¿Cuando procede la prueba pericial?

Como dice Fontanet, las pruebas periciales están limitadas únicamente a aquellos casos donde ese conocimiento “especial” de un testigo pueda ser de ayuda al juzgador. En los casos donde las controversias y los hechos son sencillos y el conocimiento especializado no ayuda a “entender mejor” los aspectos importantes del caso la prueba pericial será entonces impertinente.241

239 Artículo 318 del C.P.P. 240 Artículo 319 en relación al 329 del C.P.P. 241 Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 208

125

La función de un perito en juicio es fundamentalmente explicar a los miembros del tribunal oral, las pruebas científicas o especializadas que se hayan efectuado y cuyas conclusiones se expondrán en el juicio, de manera tal que el tribunal pueda comprender a cabalidad su sentido y alcance; o analizar y explicar al tribunal aquellos hechos que para su adecuada compresión requieren de la visión de un experto.242

¿Quienes pueden ser peritos?

En materias de pericias, no sólo tendrán el carácter de peritos

exclusivamente las personas que tengan formación académica, sino también aquellas personas que por su experiencia o habilidades en determinadas áreas, les permiten emitir opiniones sobre cuestiones controvertidas en juicio.243

Obviamente sus opiniones deben fundarse en sus conocimientos, por lo que si el perito pretende opinar sobre materias que están fuera del area especifica de su experticia las preguntas destinadas a buscar su opinión en esos puntos o sus respuestas serán validamente objetables por la contraparte, pues en aquellas materias en que el perito deponga fuera de su experticia debe ser tratadao como un testigo y como sabemos los testigos deponen sobre hecho y no emiten opiniones sobre los hechos de la causa.

Lo recién dicho, encuadra claramente en el caso de aquellos peritajes solicitados por cualquier interviniente con el propósito de dar credibilidad o explicar algunas proposiciones fácticas insertas en el relato que se quiere presentar al tribunal. Pensemos en los peritajes del sitio del suceso, las autopsias o exámenes corporales realizados a la víctima, los realizados sobre los instrumentos utilizados para cometer el delito, los destinado a acreditar la privación de razón del imputado etcétera. Pero la verdad es que un litigante puede solicitar la elaboración de un peritaje con una finalidad distinta, ya no para hacer concurrir necesariamente al perito a la audiencia del juicio, sino que para que este asesore al abogado en la estructuración y preparación del contra examen de un perito de la parte contraria o para ser utilizados en la etapa de determinación de la pena y no en el juicio.244 En el texto nos ocuparemos del primer caso, es decir cuando solicitamos un peritaje con el objetivo de llevarlo a declarar a la audiencia de juicio oral.

242 Igual recomendación se entrego en materiales de trabajo del taller profundizado de abogacía oral, ya citado. 243 Un conocido traficante de armas podrá declarara en condición de experto sobre cuales son los armamentos que más se transan en el mercado y cual es la forma en que se transportan de un lugar a otro. 244 Así se contempla expresamente en el art. 40 de la Ley 20.084, a propósito de los adolescentes infractores de ley en Chile.

126

Rol del informe pericial escrito evacuado por el perito?

Los peritos deben emitir un informe sobre las actividades por ellos desarrolladas que contenga las conclusiones de su labor. Éste informe debe evacuarse por el perito de manera imparcial y ciñéndose estrictamente a las reglas y prácticas de su ciencia o arte.245

Pese a que los peritos emiten un informe escrito que debe ser acompañado por los intervinientes en la audiencia de preparación del juicio oral, conjuntamente con los comprobantes que acrediten la idoneidad del perito, este informe no constituye un medio de prueba por sí solo. Es la declaración del perito sobre las conclusiones de su informe, prestada en la audiencia del juicio, de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad y contradictoriedad, la que puede constituir prueba para el tribunal.

El informe pericial escrito cumple diversas funciones según cual sea el momento en que se le pretenda utilizar:

1.- En la audiencia de preparación de juicio orla

Se debe acompañar por el litigante respectivo el o los informes periciales evacuado por el o los peritos que ofrezca como prueba. En éste caso el informe pericial que se acompañará a audiencia, permitirá que las partes debatan y el tribunal resuelva sobre la pertinencia de la pericia, es decir si ella recae o no sobre una metería para la cual se requieren conocimientos especiales en una determinada ciencia arte u oficio y si además el objeto de la pericia recae sobre una cuestión relevante para la para la resolución del juicio.

Una vez aceptado por el tribunal que la pericia es pertinente, lo que se consigna en el auto de apertura es el nombre del perito y el informe se devuelve a la parte que lo acompaño.246 Es inadmisible que se pretenda por alguna de las partes acompañar además el informe pericial como prueba documental, pues no tiene ese carácter, ya que el perito puede dar cuenta de su contenido y por que podría generar en juicio un absurdo lógico, como sería el hecho que el perito producto de un excelente contra examen resultara absolutamente desacreditado tanto personalmente como en la calidad y certeza de su informe, con el

245 Artículo 314 del C.P.P. 246 Baytelman A Andrés y Duce J Mauricio, Litigación Penal, juicio oral y prueba, colección de derecho, ediciones Universidad Diego Portales, 1° edición, año 2004, p.57, indican por una parte que los peritos concurren al juicio oral a explicar su informe. No se presentan simplemente a leerlo o a ratificar lo que allí se dice; y por otra que el informe no es la prueba, sino sólo el testimonio prestado en el juicio oral.

127

consiguiente costo probatorio a propósito de la credibilidad de su pericia y que por otra parte el informe pericial, acompañado como prueba documental, esto es atreves de su lectura integra o parcial, resultare altamente valorado por el tribunal.247

Finalmente señalemos que si la pericia en cuestión contiene gráficos o fotografías o otros elementos que a juicio de la parte que presenta el informe son indispensables para su comprensión, ello no es suficiente argumento para tratar de pasar vía tráfico de etiquetas todo el informe como prueba documental. Dichas fotografías o gráficos podrán ser acompañados por la parte como otro medio probatorio desglosándoles de la pericia o como un apoyo a la declaración al momento de la declaración del perito en la audiencia de juicio.

2.- En la audiencia de juicio

Cada parte debe concurrir al juicio con una copia o el original de las

pericias realizadas por los peritos que depondrán en el juicio, ya sea para refrescar la memoria de los peritos propios si ellos olvidaren mencionar algún elemento relevante de la pericia en su declaración prestada en juicio o para hacer evidentes las contradicciones u omisiones que se pudieren presentar entre la declaración prestada en juicio por el perito y el contenido y conclusiones de su informe pericial248

¿La selección del perito idóneo?

La selección del perito idóneo para evacuar las pericias que hemos

determinados como indispensables para la acreditación de nuestra teoría del caso en juicio, suponen no sólo hacer consideraciones de carácter académico o técnico a propósitos de los estudios y conocimiento del perito, sino que fundamentalmente centrarse en la búsqueda de un perito que cumpla satisfactoriamente el área del conocimiento académico, pero que ojala resalte en la experiencia práctica respecto de los hechos sobre los que le corresponderá deponer y emitir sus opiniones. 249 a lo anterior debemos agregar que la selección

247 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p.235 y 236. señala que la objeción a la incorporación del informe pericial escrito se funda en que sería prueba acumulativa en relación a la declaración del perito. 248 En el caso del C.P.P. chileno el art.ixculo 332. 249 Podemos señalar como ejemplo de los dicho el optar por un perito medico, encargado de la atención de urgencia en un Posta Pública, por sobre un perito perteneciente al staff de la más prestigiosa clínica privada o un prestigioso académico, cuando los debatido en el juicio se refiere a lesiones causadas utilizando elementos corto punzantes.

128

del perito muchas veces deber ser realizada con un mayor grado de estrictez en relación al ambito de su conocimiento, debe ser lo más especifica posible.250

Junto con las consideraciones referidas a su conocimiento académico y experiencia práctica, deberemos considerar su antecedentes personales, su reputación o antecedentes profesionales, su capacidad y facilidad para expresarse en público y explicar con términos simples sus ideas.

La Acreditación

Esta labor es fundamental. Antes de proceder al interrogatorio directo de

un perito, es necesario demostrar al Tribunal que, para una adecuada comprensión de ciertos hechos del juicio, es necesario tener un conocimiento experto sobre los mismos y que el sujeto que se encuentra frente a ellos en la audiencia tiene dichos conocimientos, por lo que las opiniones y conclusiones que éste les presente, son de gran importancia para resolver en forma adecuada el caso. Sólo una vez que hayamos cumplido este objetivo, procederemos a interrogar al perito, pues si hemos convencido de su experticia al Tribunal, éste tendrá particular interés en escuchar sus opiniones.

El litigante, al presentar al perito, “debe destacar que la apreciación de los hechos por él presentados- así como las opiniones por él vertidas- exigen de un conocimiento especializado, en donde la mirada común del lego resulta abiertamente insuficiente para su adecuada comprensión. Será importante entonces hacerle ver al Tribunal que ellos también están en la categoría de legos respecto de dicho conocimiento, por lo que, sí le creen al perito, deberán preferir sus conclusiones técnicas a las que los propios jueces puedan detentar”251

Ocuparemos entonces algunos minutos de nuestro interrogatorio, a fin de que el perito dé cuenta al Tribunal y a la contraparte por qué se trata de una persona con conocimientos sobre la materia en que va a deponer.252 Mostraremos entonces, sus estudios, publicaciones, investigaciones, su experiencia práctica en la materia del informe etcétera.253

250 Una vez más habrá de distinguirse en el caso de peritos médicos, si se trata de cuestiones sobre las cuales pueda opinar validamente un medico general o si se requiere de la opinión de un especialista como un cardiólogo, ginecólogo, traumatólogo etcétera. Igual situación enfrentaremos en algunos casos para delimitar las competencias de psicólogos y de psiquiatras 251 Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal en Juicio Orales, Textos de Docencia Universitaria, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, enero de 2000, p. 150. 252 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 212 y 213, propone abarcar los siguientes puntos: 1.- educación o adiestramiento; 2.- Historial de empleo; 3.-Actividades profesionales 4.- Títulos; 5.- Membresías en asociaciones o grupos de profesionales;6.- Publicaciones y presentaciones; 7.- Honores y distinciones; y 8.- Calificaciones previas como perito. 253 Esta última circunstancia puede ser muchas veces de mayor relevancia para el juzgador que los estudios que tenga el perito.

129

Para preparar esta acreditación del perito deberemos reunirnos con él a fin de recabar sus antecedentes y contar con un currículo actualizado. EJ.

El Examen Directo Interrogatorio del Perito

Una vez que el perito ha expresado en la audiencia, en forma verbal, las conclusiones contenidas en su informe, el litigante que lo presenta procederá a formularle todas aquellas preguntas que juzgue pertinentes para sustentar la conclusión contenida en dicho informe.

En esta tarea, es conveniente que el interrogador tenga presente que debe lograr que las conclusiones y el procedimiento utilizado para obtenerlas, sean expresados por el perito en un lenguaje claro y sencillo, que pueda ser claramente entendido por los miembros del Tribunal.

Ordinariamente, como el perito declara sobre hechos que no percibió directamente, se trabajará, en su interrogatorio, “con preguntas que van a adoptar la forma de hipótesis sobre las cuales éstos [los peritos] emiten una opinión”254 . El perito en cambio no debiera el directamente hacer especulaciones o suponer hipótesis no contenidas en su informe.

Estructura del interrogatorio

1.- Como se vincula el perito a la causa y cual es el objeto de su pericia 2.- Los antecedentes en base a los cuales trabajo y emitió su dictamen 3.- Los procedimientos realizados255 (procedimientos, equipos, metodología, teorías científicas o académicas , técnicas, principio y reglas son confiables y se cumplieron estrictamente Que por qué como resultados 3.- Resumen y ratificaciópn de las conclusiones

Otras consideraciones generales:

1.- la clarificación de conceptos complejos desconocidos para la generalidad de las personas

254 Andres Baytelman A., Mauricio Duce J. Obra citada, p. 154 255 Un tema que deberán fijar los estándares judiciales, es si la exigencia a un perito es la confiabilidad de sus conclusiones basadas exclusivamente en el método utilizado o sí seré requiere además que esas conclusiones y metodología sea compartidas por el resto de quienes profesan la misma ciencia arte u oficio.

130

2.- solicitar ejemplos simples

Ejemplo.

EL CONTRAEXAMEN.

Será en este momento del juicio, cuando el perito presentado por alguno de los litigantes, deberá demostrar que tiene realmente la experticia que lo habilita para emitir una conclusión sobre aspectos relevantes del juicio. También deberá sortear con éxito las preguntas que le formule el abogado de la parte contraria tratando de desvirtuar, ya sea sus conclusiones o los métodos empleados para obtenerlas.

De lo dicho se desprende que es esencial, para realizar un adecuado contraexamen de un perito, por una parte haber verificado todos los comprobantes que acreditan su experticia, y por otra, que el abogado estudie y analice, debidamente asesorado, muchas veces por otro perito, no sólo las conclusiones del informe, sino que también los procedimientos técnicos utilizados para obtener dichas conclusiones. Sólo teniendo conocimiento de la materia contenida en el informe pericial, es posible contraexaminar adecuadamente al perito.

Para preparar un contra examen un litigante se podrá solicitar una pericia de parte destinada a controvertir la pericia sobre el mismo tópico presentada por la contraria256 , aquí utilizaremos dos vías para atacar la pericia en controversia, por una parte el contra examen del litigante y por otra la declaración de otro perito en el juicio que ponga en crisis los puntos contenidos en la declaración del perito que afecten la teoría del caso del abogado que presenta al nuevo perito, o por otra parte contratar un perito exclusivamente para que nos ayude con sus conocimiento a preparar de la manera más informada y técnica la contra interrogación del perito de la contraria, a quien además solicitaremos que nos acompañe a la audiencia del juicio para escuchar la declaración del perito, traduciéndonos algunos términos, explicándonos procesos o conceptos vertidos por el perito en su examen directo o emitiendo su parecer sobre las explicaciones que formule el perito en su declaración, auxiliándonos de éste modo hasta el momento mismo del desarrollo de nuestro contra examen..

No cabe duda que, en muchas ocasiones, la sola contra examinación de un perito puede ser insuficiente para lograr el objetivo de afectar seriamente esa evidencia restandole credibilidad en juicio, por lo que derechamente recomendamos que si es posible contratar a otro perito que pueda enfrentar al de la contraparte esa es la vía más idonea de impuganar al perito de la contraria.

256 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 226, da tanta relevancia al punto de contratar otro perito, ya sea para preparara nuestro contra examen y/o para que comparezca como prueba nuestra, que tal sugerencia se transforma en el primer mandamiento del contra examen de peritos.

131

Como dice Fontanet sería un ejercicio de soberbia el pensar que podemos “competir” con un perito de l parte contraria en términos del conocimiento que éste tenga del área en el cual ha sido cualificado. No importan que tan bien nos preparemos, como norma general el perito sabrá más que nosotros y probablemente tendrá alguna explicación técnica para justificar su testimonio.257

Ámbitos o temáticas abordar en un contra examen de peritos

En primer lugar, la experticia del perito:

Se intentará demostrar por el litigante que quien es presentado como un experto en una determinada materia, en realidad no lo es, ya sea por que no tiene los conocimientos que dice tener, o porque, teniendo grandes conocimientos sobre el tema, su experiencia en la materia específica sobre la cual recae el informe, no es sustancial.

Éste es un error en el que comúnmente incurren algunos litigantes, presentando como peritos a personas con grandes estudios académicos pero insuficiente experiencia práctica sobre la materia en la que su opinión resulta gravitante.

En segundo lugar, controvertir las conclusiones que ha presentado el perito en la audiencia de juicio:

Así, será posible, por ejemplo, sostener que esa opinión no es la única

que podría desprenderse de los hechos analizados, que ella no es coherente con la lógica y el sentido común, que si bien puede concluirse lo señalado por el perito, esa opinión no tiene un alto grado de certeza, que los procedimientos utilizados por el perito no son los únicos para analizar los hechos, que existen otros métodos que otorgan mayor certeza a las conclusiones que pudieren obtenerse, que si bien se utilizo el procedimiento adecuado no se aplico como se debía, que de utilizar otro procedimiento se llega a una conclusión diversa a la presentada por el perito en su informe, señalar las áreas en que la pericia es cuestionada o confrontada por otros expertos en la misma ciencia o arte, etcétera.

Una línea de ataque a las conclusiones del perito distinta a las señaladas es avocarse a demostrar a los jueces que el perito no examino todos los antecedentes necesarios y pertinentes a la pericia realizada o que su opinión se funda en testimonios de dudosa credibilidad.

257 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 226

132

En tercer lugar, Relevar aquellos datos útiles a nuestra teoría del caso

En Cuarto lugar la remuneración u honorario del peritos

En Quinto lugar, la relación previa de ese perito con quien lo presenta258

Otras consideraciones generales

1. No discuta con el perito

La idea en el contra interrogatorio, es tratar de obtener antecedentes

favorables a nuestra teoría del caso, pero sin entrar en un conflicto o discusión directa con el perito, pues es muy probable que en ese contexto quien salga fortalecido sea el perito y no el abogado que se vería forzado a un debate en un contexto altamente adverso, no sólo por los conocimientos y lenguaje del perito, sino por que esa actitud puede ser valorada negativamente por el tribunal.

2.- La confiabilidad de una pericia puede requerir abordar múltiples temas

Con lo dicho queremos expresar que sobre el particular el litigante puede aproximarse desde distintas orbitas o puntos al tema, en efecto al menos podemos distinguir: a.- Los conocimientos y calificaciones del perito y eventualmente de su equipo colaborador b.- La ciencia, arte o técnica en que se basan sus conocimientos259

No todas las fuentes del conocimiento tienen el mismo reconocimiento e incluso dentro de aquellas más reconocidas como podrían ser las ciencias, aún es posible distinguir entre ellas según el carácter más o menos novedosos de las mismas, y por lo mismo su mayor o menor respaldo estadístico o muestral. También será un factor a considerar particularmente en aquellos conocimientos más nuevos, el mayor o menor grado de reconocimiento que tengan entre quienes profesan la misma ciencia arte u oficio. c.- La calidad y estado de los instrumentos o maquinas utilizados por el perito d.- El cumplimiento de los protocolos o reglas para la realización de las operaciones o procedimiento efectuados por el perito e.- el grado de certeza de las conclusiones obtenidas f.- la falta de imparcialidad del perito

258 Punto señalado en materiales de trabajo del taller profundizado de abogacía oral, ya citado. 259 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 228 y 229, habla de la confiabilidad de la prueba pericial como tercer mandamiento del contra examen de peritos.

133

Esto esta asociado ordinariamente al tema de las remuneraciones del perito260 , a que este siempre preste testimonio a favor de determinada parte, sólo la acusación fiscal y particular o la defensa, a la habitualidad con la que comparece en tribunales, lo que hace presumir un oficio en ese sentido.

Ej. Si conclusión hubiera sido otra no habría declarado

3.- La impugnación de un perito es más amplia que la de un testigo

Para proceder a la impugnación de un perito, no sólo podemos recurrir al texto de su informe, para verificar la existencia de inconsistencias u omisiones con su declaración en juicio, o a sus antecedentes laborales y personales, sino que además podemos recurrir a textos o documentos donde se contengan las reglas, principios o procedimientos que él a utilizado para efectuar su pericia y podemos confrontar si su actuación ha sido coherente o no con ellos.

Trataremos por medio de preguntas sugestivas de fijar el procedimiento el hecho inconsistente261 para luego preguntar sugestivamente al perito sobre el elemento de confrontación (texto, autor o autoridad en la materia, procedimiento estandarizado a etcétera) y las reglas, principios o exigencias e él contenidos. Basta que el perito reconozca que en dicho elemento de confrontación se sostiene algo distinto a lo aseverado por él en juicio. No se trata de darle la oportunidad de debatir o de explicar por que el sostiene algo distinto. Una vez más el control del litigante sobre la forma de realizar la impugnación es indispensable.

Sólo si el perito negare la inconsistencia procederemos a solicitar al tribunal la posibilidad de leer la parte pertinente de nuestro elemento de confrontación , para lo cual deberemos recurrir a la hipótesis de la prueba sobre prueba.

LAS OBJECIONES.

Concepto: La objeción podemos definirla en un sentido generico como aquella razón

que se propone o dificultad que se presenta en contrario de una opinión o designio, o para impugnar una proposición262

260 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 232, propone abordar el tema de las remuneraciones, en un triple sentido: a.- pago por investigación; b.- pago por preparación de informe con conclusiones; y c.- Pago por testificar en el tribunal. 261 Por ejemplo el grado de certeza de un examen o procedimiento; la forma de aplicar un procedimiento, el ambiente o condiciones indispensables para efectuar una prueba o test, entre muchos otros aspectos. 262 E.Enrique DIGMER Johannsen- Olga Cerda valdés de DIGMER, Diccionario Jurídico Chileno y de Ciencias Afines; Volumen I, Lexis Nexis, 2006. En Igual sentido R.A.E.

134

También desde una perspectiva amplia pero vinculada a la litigación oral podemos decir que son el procedimiento utilizado para oponerse a la presentación de evidencia inadmisible, como también para objetar un comportamiento indebido durante el juicio.263

Objetivos a alcanzar con las objeciones

Su función es precaver entonces que el juego de la litigación sea limpio y

que no se pretenda alterar las reglas de incorporación de la información al juicio oral, sea que quien pretende vulnerar esas reglas sean los litigantes, los declarantes o el propio tribunal. Para nosotros el concepto de objeción es amplio, más allá de la simpatía o no que pueda generar en los jueces esa expresión cuando se dirige en juicio en contra del propio tribunal.

Constituyen fundamentalmente pero no exclusivamente, en la perspectiva de la litigación oral una limitación a la facultad de interrogar que tienen los litigantes. Una visión reduccionista de esta institución la limita exclusivamente al control de las preguntas de los litigantes, pero la verdad es que el proceso penal nos demuestra día a día que el rompimiento de las reglas de juego justo para incorporar evidencia validamente al juicio puede ser vulnerada por ejemplo, por un declarante que se refiere a información inadmisible de ser llevada a juicio o también por un tribunal que excede las atribuciones que la ley le concede para interrogar a un declarante.

Son en definitiva una expresión de la contradictoriedad de la audiencia. Durante el curso de las declaraciones, ya sea de testigos, de peritos, del

imputado o de la víctima, deberemos preocuparnos no sólo de cuestiones de fondo en relación con el asunto debatido en el juicio, sino también de aspectos formales de la declaración, a fin de evitar que la información que proporcione ese declarante al Tribunal se vea contaminada en alguna forma, en particular por las intervenciones del abogado que lo interroga o contra interroga.

Reglamentación legal

Tratándose de una materia tan gravitante, como es el configurar una

herramienta que permite a los litigantes preservar la calidad de la información que el tribunal recibe para resolver, sorprende que en nuestra legislación tenga un tratamiento tan minimalista, en efecto la materia en comento se encuentra reglada fundamentalmente en un artículo, el trescientos treinta de nuestro ordenamiento procesal penal.

263 Definición entregada por Sonsteng, Haydock, Boy; The Trial Book, West Publishing Company, (1984), pág. 288, citado por Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 69

135

Claramente es una de aquellas materias en que seria deseable se produzca un alto desarrollo jurisprudencial, para interpretar el alcance de cada una de las causales mencionadas de manera expresa en el artículo citado y que otras causales doctrinales pueden entenderse comprendidas en su numeración o encuentran fundamento y amparo en otras normas de código.

El código procesal penal, contempla en la varias veces citada norma, las siguientes causales de objeción: En los interrogatorios ( examen directo) las que sugieran la respuestas ( sugestivas o inductivas); en ningún caso se admitirán las preguntas engañosas ( capciosas), las coactivas, ni las poco claras. Además se agrega que en el contrainterrogatorio es posible confrontar a un declarante no sólo con sus propios dichos sino que también con otras versiones de los mismos presentadas en juicio y que las reglas vistas serán aplicables al imputado si éste decide declarar.264

Las objeciones como un ejercicio estratégico y no sólo una facultad procesal

Conviene resaltar desde ya, que el objetar o no una pregunta no es, como

pudiere pensarse, el sólo ejercicio de una facultad procesal, por la cual el litigante frente a una pregunta que se encuadre de una causal de objeción deba necesariamente objetarla. Concebir las objeciones de esa manera sería un gran error, sostenemos que el ejercicio de objetar preguntas es eminentemente estratégico, no ha de bastar para sostener una objeción el que la pregunta formulada llene una hipótesis legal de pregunta objetable, sino que además y primordialmente el que la pregunta pueda generar una respuesta que pudiere afectar mí teoría del caso.265

Se tarta de hacer anticipadamente un juicio de control de daños, debo en escasos segundo escuchar la pregunta, analizarla conforme a mí teoría del caso y determinar si ella la afecta o no y en que grado, para luego si se da éste primer supuesto, buscar la causal de objeción legal que permita incidental ante el tribunal. . A veces la reacción a esta afectación de la teoría del caso de litigante, ni siquiera se expresa en el momento del interrogatorio con la formulación de la correspondiente objeción.266 En cambió, si determino que la pregunta no es

264 Sí bien el imputado no esta obligado a decir verdad cuando decide declarar, si debemos cautelar la calidad de la información que proporciona al tribunal utilizando la herramienta de las objeciones. 265 El sentido estratégico de las objeciones es tan fuerte, que a veces objetaremos una pregunta aún sin que exista fundamento para ello. Es posible concebir por ejemplo que ante el interrogatorio de un testigo que tenga un desempeño notable, lleve en algún momento a la contraria a formular una objeción no con el propósito de ganarla, sino que solo con la finalidad de establecer un quiebre o interrupción en un interrogatorio que hasta ese momento parecía perfecto. 266 Pensemos en el caso en que un abogado al efectuar un examen directo, realiza sólo preguntas sugestivas, pues bien su contraparte podría adoptar la decisión de objetar cada una de las preguntas

136

dañina para mi teoría del caso o sí lo es no de manera relevante, aún cuando concurra una causal legal de objeción lo que haremos no objetar la pregunta y permitir que el interrogatorio siga adelante.267

Facultades de Oficio del tribunal

Algunos autores consideran, que en el campo de las objeciones, que si bien

son en principio resorte de la actividad de los litigantes, sería posible reconocer algunos ámbitos en que el tribunal oral, podría tener ciertas atribuciones destinadas a impedir de oficio que prosperen ciertas preguntas formuladas por los litigantes.

La verdad es que en éste caso, estamos hablando de ciertas facultades de dirección del debate que el código encomienda al tribunal, pero no a la formulación de objeciones propiamente tales, las cuales son privativas de los litigantes y que requieren como vimos no sólo la configuración de una causal legal, sino la concurrencia de un componente estratégica, cual es la afectación con la pregunta formulada de la teoría del caso del litigante.

En esta categoría podemos encontrar entre otras:

a.- La facultad del juez presidente de la sala de impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a defensa.268

La última frase es un llamado a la prudencia al tribunal al momento de ejercer esta facultad, particularmente en lo que se refiere a información impertinente, pues como se ha dicho ya varias veces el tribunal desconoce la estrategia con la cual el abogado esta presentando la información relevante para su caso al tribunal, y por ende podría con su resolución afectar gravemente esa estrategia. El llamado es a la prudencia y ala tolerancia del tribunal para aceptar que un litigante que a su juicio aparece entregando información impertinente, pueda seguir con una linea de interrogatorio hasta que aparezca de manifiesto su

formulando el incidente respectivo o dejar que el interrogatorio directo transcurra íntegramente a pesar de ser absolutamente sugestivo, para luego en el alegato de clausura poner acento en este hecho ante el tribunal, para que éste reste de todo valor y credibilidad al testimonio prestado en juicio toda vez que la información proporcionada por el declarante no provino de él sino del abogado que lo interrogaba. 267 Fontanet Maldonado, Julio E., ob cit. pp.80-82, se refiere a esta materia como el cuarto mandamiento de las objeciones, que dice “objetar únicamente cuando sea necesario”, incorporando como criterio a evaluar para objetar o no: 1 Si la evidencia en controversia es contraria a nuestra teoría, alegaciones del caso o la credibilidad de nuestros testigos. Y 2 Si la evidencia en controversia afirma o fortalece la teoría alegaciones de la parte contraria o la credibilidad de los testigos de la parte. Si la respuesta es afirmativa se debe objetar. 268 Art. 292 inc 2° C.P.P:

137

intención, que debiera ser demostrar que es información en principio impertinente si era relevante a para la resolución del caso y no cortar esa línea de interrogatorio al inicio de la misma.

Distinto es el caso, a nuestro juicio, de que se pretenda incorporar información inadmisible, pues allí si le cabe un rol al tribunal para preservar la legitimidad del juicio e impedir que el juicio del tribunal se vea contaminado con información q1ue no podrá ser considerada validamente para la fundamentación del fallo.

b.- Algunos sostienen que también podría intervenir el tribunal en el caso de las preguntas engañosas, coactivas y las poco claras, dado que la norma que regula las objeciones expresa literalmente que “en ningún caso se admitirán” las peguntas antes mencionadas, con lo que pareciera expresar una norma que no supedita la admisibilidad de la pregunta a una consideración estratégica de parte. 269

Pensamos que pese al texto expreso, lo que se debe tener en consideración es que el sistema descansa en la lógica adversarial, en la expresión del principio contradictorio, junto con la pasividad del tribunal.

Preguntas Objetables

Para estos efectos, en doctrina se distinguen variadas clases de preguntas que pueden dar origen a una objeción, entre ellas se destacan:

1. Las preguntas capciosas o en la terminología de nuestro código engañosas:

Son aquellas formuladas en términos tales que inducen a error o engaño al

testigo o perito, favoreciendo con ello a la parte que las formula, pues la respuesta estará fundada no necesariamente el lo que realmente sabe declarante sino en el error o engaño al que se le ha provocado.

Esta causal de objeción lo que pretende es resguardar la calidad de la información que el tribunal pueda recoger de una declaración. En efecto la información proporcionada por un declarante en juicio debe provenir de su entendimiento cabal de la pregunta formulada, a fin de proporcionar al tribunal una respuesta que contenga todos los antecedentes de hecho relacionado con la pregunta. Esta regla se rompe sí el declarante por error o engaño al que se le inducido con una pregunta declara algo que no hubiera informado al tribunal de no haber incurrido en ese error o engaño.

269 En ese sentido, Horvitz Lennon María Inés y otro, Ob. Cit. Pp. 289-290

138

Esta causal de objeción es muy importante, pues en aquellos casos en que estemos en presencia de un tribunal que solo acoja aquellas objeciones que están expresamente enumeradas por el legislador, a ella podremos reconducir una serie de causales de objeción reconocidas por la doctrina y derecho internacional, pero que no están recogidas de manera expresa por nuestro legislado, así por ejemplo las preguntas reiterativas, las compuestas, las que tergiversan la prueba o las de opinión tratándose de un testigo

Por regla general nos encontraremos con objeciones a preguntas capciosa en el contexto de un contraexamen, pues denotaría una muy mala técnica de interrogatorio el que un litigante que presenta a un declarante pretenda confundirlo o inducirlo a error con sus preguntas, pues sí lo hiciera lo único que resultaría seriamente afectado con esa actitud sería su propia teoría del caso.270 . Ejemplo: Interrogador: Que paso cuando ingreso a la casa? Testigo: Bueno había mucha gente, pues había una fiesta Interrogador: Vio a alguien que conociera? Testigo: Claro, al maña de maragaño Interrogador: que hacía él? Testigo: Bueno primero como todos bailaba, peroluelo lo vi salir al patio interior, acompañado del jorge, ese que le dije que movía droga Interrogador: que hizo usted Testigo: los seguí y fue cuando vi que el jorge le pasó a maña, un paquete chiquitito Fiscal: usted vio que clase de droga le entregaba jorge al maña? Testigo:???

2. Las preguntas sugestivas, inductivas o en nuestra terminología legal que

sugieran la respuesta: Def bergman p.194 jauchen la prueba en materia penal p.128

Se trata de aquellas preguntas formuladas en términos tales, que en el texto

de ellas va contenida la respuesta a la misma. Llevan en su contenido implícita la respuesta buscada por el interrogador. Al decir de algunos, más que estar frente a una pregunta nos encontramos frente a una afirmación de hechos, formulada por el interrogador, que busca ser confirmada por el destinatario de la entre comillas pregunta.

La sugestividad de una pregunta puede referirse no sólo a una determinada proposición fáctica que el litigante quiere acreditar o demostrar ante el tribunal

270 Sin perjuicio de la confusión y desconcierto que esa actitud generaría en el deponente, quien vería como su abogado realiza actividades claramente inesperadas como son las destinadas a confundirlo y a perjudicar su testimonio.

139

con sus preguntas, sino que también a aquella información o antecedentes destinados a acreditar un objeto material para lograr su incorporación como prueba al juicio o por último a aquella información destinada a la acreditación del deponente o su testimonio. Respecto del último ambito de la sugestividad plantearemos luego la razonabilidad de relajar esta regla de objeción. Ejemplos Interrogador: Don Eduardo, usted es medico cirujano, no es verdad Testigo: sí Interrogador: La persona que lo ataco llevaba un cuchillo en su mano derecha, cierto? Testigo: sí iba armado con un cuchillo, con una hoja muy afilada Interrogador: Don Eduardo, reconoce la billetera que le exhibo como la que le sustrajerón? Testigo: si claro, es mi billetera

Es precisamente por contener la información buscada en el cuerpo de la

pregunta el que sean objetables. Ello rompe una regla básica del juego justo entre los litigantes, cual es, que la información que un declarante proporcione al tribunal debe provenir de su conocimiento sobre el mismo y no de pistas o antecedentes proporcionados por quien le interroga. El problema central de las preguntas sugestivas es que el juzgador no tiene herramientas que le permitan discernir con certeza si la respuesta dada por el declarante provinee de su conocimiento de los hechos o de la intervención del abogado al formular la pregunta.

Una vez más nos encontramos con un problema de calidad de la información, el sistema debe proteger que sean las fuentes de prueba las que proporcionen la información que ellos requieren para resolver y que ella no provenga del abogado que la presenta.

¿Son objetables tanto en el interrogatorio ( examen directo) como en el contrainterrogatorio ( contra examen)?

Este tipo de preguntas están vedadas durante el examen directo, ello

porque lo que se pretende mediante el juicio, es la obtención de información relevante para el mismo que provenga del testimonio de un declarante y no de la actuación de su abogado. Utilizar preguntas sugestivas en el directo, aún cuando sea posibles de admitir como veremos más abajo, siempre presentan el riesgo de que se formule una objeción por sugestividad, lo que acareara siempre una alteración e interrupción en el rito del testimonio que se estaba prestando, pudiendo además generar un efecto desestabilizador en el testigo, que pude perder su concentración, confundirse, olvidar la pregunta formulada. Por último

140

puede incluso desestabilizar al abogado litigante cuya pregunta ha sido objetada, pues podrá verse obligado a retirarla o a reformularla, y en el caso del tribunal, éste puede considerar que el abogado ha tratado de poner palabras en la boca del deponente, con lo que el testimonio puede terminar dañado o debilitado. Después de todas estas posibles consecuencias no parece muy recomendable el arriesgarse a usar preguntas sugestivas, salvo que uno ya conozca las prácticas del tribunal o se considere capaz de justificar ante los jueces porque no existe riesgo en la sugestividad que se ha empleado en la pregunta objetada.271

El temor del legislador es evidente en el caso del uso de preguntas sugestivas en un examen directo, se trata de un declarante interrogado por el abogado que lo presenta, por lo que no difícil suponer e incluso afirmar que, si el testigo escucha algún antecedente en la pregunta que el desconoce pero que el abogado esta aseverando al formular la interrogación, sea por la entonación que esta utilizando o porque al final de la pregunta utiliza palabras como “no es verdad” “ no es cierto”, el declarante siempre tendrá la tendencia a confirmar tal antecedente. Lo anterior es perfectamente lógico, es su abogado, no lo engañaría o expondría como un mentiroso ante un tribunal y si él esta refiriéndose a algún antecedente sobre el cual el declarante no se ha referido debe ser por que es importante para el caso del abogado.

Una cosa radicalmente distinta ocurre durante el contraexamen, en que las preguntas sugestivas o inductivas son precisamente, la mejor forma de estructurar un contrainterrogatorio, pues permiten controlar la declaración del testigo, circunscribiéndola exclusivamente a los puntos que el contra interrogador quiere tratar, sin permitir que el testigo se explaye sobre otros temas que ya trató en el examen directo.

En el contraexamen, las preguntas sugestivas no representan riesgo de incorporación de información que no provenga del real conocimiento de los hechos que tenga el declarante, en efecto, nos encontraremos habitualmente con un testigo, que ya ha prestado declaración y que por ende ya manifestó su versión de los hechos y que su actitud natural frente al abogado de la contraparte será la de no confiar necesariamente en el o al menos no como al abogado que lo presento. Además frente a las preguntas formuladas por el otro abogado su actitud natural será la de defender y justificar la versión de hecho que ya declaro ante el tribual, incluso podría asumir una actitud hostil ante éste nuevo interrogador, por lo que lo sería muy probable, casi cierto, que si éste abogado le formula preguntas sugestivas que contengan información que el declarante no comparte, éste no tengan ningún problema en manifestar este parecer ante el tribunal. No existe incentivo alguno para que el declarante aceptara la

271 Posición sostenida por los docentes de la Barra de abogados de Québec, en el curso ya citado.

141

información que el abogado utiliza en sus preguntas si es que el deponente no la comparte.

Posibles limitaciones a la objeción por sugestividad en el interrogatorio272 , 273

Es posible encontrar ciertos casos en que la sugestividad no representa un riesgo de contaminación de información por la intervención del abogado que presenta al declarante, veamos un par de ellos:

a.- En las preguntas introductorias a los hechos del caso274

Cuando el litigante ha culminado con las preguntas de acreditación del

declarante, debe hacer la transición hacia aquellas preguntas destinadas a recabar información sobre los hechos pertinentes y relevantes para el caso llevado a juicio. En ese caso el abogado podría recurrir a formulas neutras tendientes a evitar la sugestividad, como la siguiente: Examinador: Sra. Gonzalez, sabe usted por que se encuentra en este juicio Sra. Gonzalez: sí Examinador: Por que? Sra. González: Por que mataron al Lucho Gatica Examinador: y díganos que sabe usted de cómo mataron al Lucho Gatica Sra. Gonzalez: bueno lo que pasa es que yo vi…….. O el abogado examinador podría directamente iniciar su interrogatorio directo con la siguiente pregunta: Sra. Gonzalez que sabe usted de la muerte de Lucho Gatica Obviamente siempre debemos estar al contexto y circunstancias del caso, pero si es un caso de homicidio, en que todos saben quien es la víctima parece razonable que por purismo el abogado tenga que formular tres preguntas para llegar recién a lo que nos interesa, a saber que puede aportar el testigo sobre como falleció la víctima. El tribunal deberá ser más o menos flexible en estos casos según la información buscada sea o no sustancial y/o según el grado de controversia que exista sobre la misma entre los litigantes.

b.- En las preguntas de acreditación de los testigos y peritos

272 Sobre el tema ver Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Colección Derecho, Ediciones Universidad Diego Portales, Chile, 2004, pp. 205-209 273 Algunos autores agregan otros casos que no analizamos aquí, como por ejemplo en algunos casos marginales respecto de personas que por su edad, pobre educación, dificultad en la expresión y pudor no pueden ser interrogados adecuadamente sólo con preguntas abiertas y cerradas; otro caso sería cuando el litigante lo que hace es presentar evidencia material. Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.17 y 18 274 En igual sentido, Fontanet Maldonado Julio E., ob cit.p 18

142

La información referida a los testigos y peritos, debe estar a disposición de las contrapartes, salvo aquellos aspectos susceptible de protección en los casos y la forma señalad por el legislador, incluso los comprobantes de idoneidad de los peritos deben ser exhibidos ala contraria en la audiencia de preparación de juicio oral. Es decir, cada parte se encuentra en condiciones de conocer esta información y de realizar la investigaciones pertinentes tendientes a corroborarla o a recopilar los antecedentes que le permitan desvirtuarla o controvertirla, todo ello en juicio, pues bien así la cosas, tratándose de una información susceptible de control por la contraria y respecto de la cual el declarante sin duda tiene certeza sobre su veracidad y exactitud, no se ve mayores problemas para que ella pueda ser incorporada mediante el usos de preguntas sugestivas, incluso hay preguntas, que podrían ser formuladas como aseveraciones o afirmaciones pues tienen una sola respuesta posible en el contexto del caso, como por ejemplo:

Examinador: Señora Maria usted esta casada don Ruben Gonzalez, no es verdad? Respuesta: sí Señora María: Respuesta: Sí Señor Perito: Respuesta: Sí

No es cierto, que usted tiene tres hijos, Juan, pedro y jose?

Usted estudio Medicina en la Universidad de Chile, no es cierto?

Acá una vez más no hay riesgo con el uso de la pregunta sugestiva, ya sea porque la contraría hará ver al tribunal cualquier falsedad u omisión en la información incorporada al momento de su contraexamen o porque el propio declarante no aceptara que se señalen sobre él cosas que no guardan correspondencia con su situación, familiar, social o laboral corrigiendo de inmediato al abogado si el incorporara un dato que no fuere efectivo. Interrogador: Señora María no es verdad que lleva veinte años casada con don Ruben? Respuesta: No, la verdad solo 10 años

Interrogador: Señor perito no es efectivo, que usted tiene varios post grados en el extranjero? Respuesta: Bueno, la verdad es que sólo uno ….pero en Harvard

c.- Los denominados testigos hostiles. 275 ,276

275 Ver por ejemplo Fontanet Maldonado, Julio E., ob cit. p.18 276 Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 62 nota al pie N° 3, reconocen que el tema no es tratado en el ordenamiento procesal penal Chileno.

143

Nos encontramos frente al caso de aquellos deponentes que conocen información relevante para el caso, pero que no serán presentados por la parte con la que guardan mayor empatía sino que por aquellos cuya teoría del caso no despierta ninguna simpatía al declarante. . Durante el curso de una investigación puede el Ministerio Público o la defensa encontrase con testigos que conocen hechos que son perjudiciales para su teoría del caso, por ejemplo un policía que sabe que no se trabajo el sitio del suceso como se debía o que se encontraron otras evidencias distintas de las que se dejo registro como objeto incautados; o un amigo del imputado que sabe que este tenía una zapatillas como las que describe la víctima, y que este las oculto en un lugar determinado

En casos como los referidos, tanto el Ministerio Publico como la defensa se van a ver en la obligación de citar a juicio a estos testigos, quienes no estarán dispuestos a colaborar para que la información que conocen sea entregada al tribunal.

El problema que se genera desde la perspectiva de la litigación es que conforme a sus reglas estos testigos debieran ser interrogados por quienes los presentan conforme a las reglas de un interrogatorio o exámenes directo, esto es, utilizando preguntas abiertas fundamentalmente lo que hará prácticamente imposible llegar a la información buscada o significara llegar a ella luego de numerosos rodeos que eviten la sugestividad, pues el testigo ante cualquier pregunta obviara la respuesta buscada y reiterara la posición de su simpatía. Veamos un Ejemplo de lo dicho:

Interrogador: Señor Policía que hicieron al legar al sitio del suceso? Policía: Lo que corresponde conforme a nuestros procedimientos Interrogador: Podría decirnos específicamente que hicieron? Policía: Lo primero fue cerrar el sitios del suceso, para evitar que se alterara Interrogador: ¿ y luego de eso, hicieron algo más? Policía: por supuesto, ya le dije que cumplimos el protocolo correspondiente Interrogador: Según ese protocolo que más debían hacer Policía: trabajar el sitio del suceso en búsqueda de evidencia Interrogador: ¿ y lo hicieron? Policía: obviamente Interrogador: encontraron algo? Policía: Sí, varias cosas que inculpan al acusado Interrogador: ya veremos eso, pero por ahora díganos que encontraron? Policía: Un arma, que había sido disparada y que luego verificamos que era de propiedad del acusado Luego de otras preguntas el interrogador va lo que le interesa: ¿Recuerda haber encontrado otros objetos?

144

Policía: no, creo que no Interrogador: Esta seguro: Policía: no lo sé, paso hace meses

La posibilidad de acortar el interrogatorio, para ir no a lo que ya sabemos, sino precisamente para ir al punto de conflicto, es decir la información que favorece la teoría del caso del interrogador puede no darse nunca con este tipo de preguntas. Se hace necesario que el tribunal que escucha el interrogatorio, sea receptivo al planteamiento de la parte de poder tratar a este testigo propio en la lógica de un testigo hostil a sus planteamiento y por lo mismo debe ser interrogado utilizando las reglas del contra examen es decir, utilizando fundamentalmente preguntas sugestivas, que permitan rápidamente ir al punto de interés para la teoría del caso, evitando con ello que el interrogado aprovechándose de la naturaleza de las preguntas utilizadas pueda evadir fácilmente el referirse la la temática o materia que el abogado desea plantear ante el tribunal.

Obviamente, el carácter de testigo hostil deberá acreditarse ante el tribunal por una parte demostrando que se trata en abstracto de un testigo de la contraria o de una persona que no comparte la teoría del caso de quien lo presenta y con la constatación por el tribunal de que el testigo asume en el interrogatorio de hecho una actitud hostil frente a quien lo interroga directamente. No nos parece razonable que pudiera hacerse la solicitud al tribunal de tratarlo como un testigo hostil y utilizar preguntas sugestivas, antes que el testigo inicie su declaración bajo las solas aseveraciones del abogado. En efecto el tribunal debe constatar en la situación concreta si el testigo tiene el carácter de hostil o no respecto de quien lo interroga, más allá del hecho de si es o no un testigo ofrecido y presentado por ese litigante. El litigante deberá enfrentar el interrogatorio utilizando preguntas cerradas, muy claras y breves de manera tal de no dar espació a que el testigo haga aflorar en sus respuestas su hostilidad277 , si a pesar de ello el testigo manifiesta su hostilidad, el litigante deberá solicitar al tribunal la autorización para tratarlo como un declarante hostil, pudiendo hacer uso de preguntas sugestivas pese a encontrase en un interrogatorio o examen directo.

d.- Como decisión estratégica

A veces nos encontraremos con testigos que pese a haber sido

debidamente preparados, en la audiencia de juicio se ponen muy nerviosos o no logran concentrase en el interrogatorio y por lo mismo no es posible extraerles algunos hechos importantes para la teoría del caso de quien los presente. En ese evento debemos, rápidamente analizar si el hecho omitido por el testigo es de

277 Recomendación entregada en el taller profundizado de abogacía oral, ya citado.

145

relevancia o no para nuestra teoría del caso y si es posible acreditarlo suficientemente con otros de las evidencias que presentaremos en el juicio, si la respuesta a esta interrogante es no, y no contamos con una declaración previa que nos permita refrescarle la memoria, entonces deberemos formular una pregunta sugestiva sobre el tema, pues ello es preferible abandonar la acreditación de una proposición fáctica necesaria para sustentar su relato. 278

La idea que esta detrás de esta recomendación, es por una parte no dejar un tema relevante por tratar cuando el testigo no se refiere a él por olvido transitorio, descuido o nervios,279 y por la otra, que se espera que el tribunal sepa discernir entre un testigo que esta siendo manipulado por el abogado que lo interroga sugestivamente y aquel testigo, que por el estado de tensión en que se encuentra en estrados o por la falta de concentración en su declaración, no es capaz de comprender cabalmente el sentido y alcance de las preguntas que se le formulan, sin que ello signifique necesariamente que ignora el hecho interrogado.

Otras formas de sugestividad que deben ser controladas

La actitud o actividad sugestiva que puede adoptar un litigante no se agota

en la mera formulación de sus preguntas al dirigir un interrogatorio. Existen otras formas de sugestividad a las que un litigante debe estar atento para solicitar la intervención del tribunal, mediante la formulación de una incidencia por sugestividad, y cautelar la calidad de la información generada en el juicio.

Una primera manifestación de estas sugestividad, puede expresarse en la actividad corporal del abogado. No es difícil encontrar que algunos abogados asumen posturas o realizan gestos durante los exámenes y contraexamenes de los declarantes que indubitadamente significan enviar señales al declarante sobre cual debe ser su respuesta, ello ocurre con mayor frecuencia con aquellas preguntas que requieren una respuesta afirmativa o negativa. La solución que debemos utilizar frente a lo planteado es preocuparnos que cuando el testigo responda, siempre lo haga mirando al tribunal y no al abogado que lo interroga o al de la contraparte.

Una segunda manifestación de la sugestividad ocurre cuando los litigantes junto con la declaración de declarante utilizan otros medios de prueba como fotografías, videos o otros medios de reproducción de la imagen o el sonido. Frecuentemente nos vamos a encontrar con que al declarante antes de que se le consulte sobre las materias sobre las cuales deba deponer se le exhiban fotografías

278 Recomendación de los docentes de la Barra de abogados de Québec en el curso ya citado. 279 Obviamente si el deponente nada sabe en realidad sobre el tema a interrogar, no le formularemos pregunta alguna, ni aún sugestivas pues no lograríamos que el pueda recordar o focalizar su declaración, pues no conoce el hecho y no llegara a él por más que queramos ayudarlo..

146

que contienen precisamente la información que debiera provenir del declarante. Pensemos en un policía que a describir el sitio del suceso y para tales efectos el fiscal que le interroga le exhibe fotografías del mismo antes de que el policía haya descrito el sitio en cuestión. Evidentemente ello es sugestivo, pues el policía podría, en el extremo, no conocer el sitio del suceso y describirlo en su declaración conforme a lo que observe en las fotografías.280

Lo correcto será exigir al tribunal, mediante la formulación de una incidencia por sugestividad, que el declarante se refiera previamente a los hechos, en nuestro caso que describa con detalle el sitio del suceso, para luego exhibirle las fotografías para que declare si corresponden a lo que declaro. Este método permite que lo exhibido (foto, video etecetera) sirva como un medio de control y de credibilidad de la declaración, el tribunal será el primero interesado en corroborar si lo declarado es consistente con lo exhibido, si lo es el testimonio gana en credibilidad sino lo fuere decrecerá la credibilidad de ese testimonio.

3. Las preguntas de opinión o conclusivas.

En términos generales, se entiende que la declaración de los testigos tiene

por finalidad hacer una relación de hechos al Tribunal, los cuales ha percibido directamente por sus sentidos o han conocido a través del dicho de otros; entonces, resulta que sus opiniones o conclusiones son irrelevantes en el juicio.

Esta regla, constituye la regla general respecto de un declarante, pues la opiniones que puedan tener no son relevante probatoriamente y además no necesariamente tienen un sustento fáctico demostrable, es decir son muy variable de una persona otra, eso es precisamente lo que hace que el legislador las haya proscrito en general de los juicios, no aportan información de calidad y verificable.

Sin perjuicio de los dicho, a veces nos encontramos con deponentes, que reúnen en si ciertas características y/o conocimientos especiales que les habilitan a emitir determinados juicios u opiniones dentro de un determinado contexto, se trata de los denominados testigos expertos, por ejemplo, por un policía con muchos años de experiencia, en que puede ser de interés para el tribunal escuchar su opinión sobre un tema determinado.281

Lo mismo podemos decir respecto de los testigos de carácter o de aquellos que, por su cercanía con la víctima o con el acusado, pueden entregar información al tribunal sobre circunstancias personales de los mismos.

280 Lo mismo ocurre en el caso de los facultativos médicos que describen sus operaciones médicas con videos o fotografías o de aquel testigo que describe un objeto después que éste se le ha exhibido en el juicio. 281 El policía puede opinar por ejemplo sobre el modus operandi habitual de los “ delincuentes” en determinado tipo de delitos.

147

Distinto es el caso de los peritos, en que precisamente, lo que interesa es que se pronuncien sobre las conclusiones del informe o, en el caso de los testigos expertos, que dadas sus características personales o experiencia laboral les habilita especialmente para emitir un juicio sobre aquellas materias que pudieron apreciar precisamente gracias a sus conocimientos especiales. En lo que su declaración sea la constatación de hechos que presencio con sus sentidos será un testigo y no podrá emitir opiniones sobre los mismos.

Sin perjuicio de lo dicho respecto de los testigos legos, existe una excepción a su respecto, en que si procedería que se le formule una pregunta de opinión. Según Mánahan se trata de preguntas referidas a ciertos hechos respecto de los cuales un testigo cualquiera los puede haber vivido o presenciado en numerosas oportunidades, por lo que al tener una nueva percepción sobre ellos, pueden eventualmente emitir una opinión valorable por el tribunal, por tratarse de un hecho cuya percepción se funda en las expe3riencias pasadas del testigo y porque dicha opinión es un para determinar un hecho en el juicio. Así el testigo podrá opinar entre otras cosas, sobre la edad de alguien, la velocidad, el peso, las distancias, la sobriedad o no de una persona, su caligrafía, etcétera. 282

4.- Preguntas repetitivas

Entendemos por tales, aquellas preguntas que recaen sobre un punto de

hecho respecto del cual el testigo ya ha dado una respuesta suficientemente clara. Una vez más nos encontramos frente a una categoría de pregunta objetable que puede ser reconducida a la categoría legal de engañosa, en efecto, lo que se busca con ella es inducir a un error al testigo, buscando que modifique lo que ya ha declarado, para luego hacer presente esta situación al tribunal.

La causal de objeción supone a nuestro entender, en primer lugar, estar en el contexto de un contraexamen, pues resulta difícil imaginar que quien presente a un deponente le interrogue usando preguntas repetitivas con el propósito de confundirlo o llevarlo al error y así afectar la credibilidad de su declaración; en cambio sí sería útil para el contraexaminador demostrar ante el tribunal que un declarante tiene dos respuestas distintas para una misma pregunta. En segundo lugar, que la pregunta haya sido contestada con claridad por el deponente y de manera integra, y en tercer lugar que la pregunta reiterativa se formule dentro del interrogatorio o contrainterrogatorio de un mismo litigante.

Este último requisito quiere decir por ejemplo que sí el fiscal ha formulado una pregunta y ella ha sido clara e íntegramente contestada, el ya no puede volver a formular la misma pregunta y que si lo hace , esta podrá ser objetada por reiterativa, pero que si habiéndose formulado una pregunta por el fiscal, este

282 Mánahan, James H.,ob. cit. p.51

148

termina su interrogatorio, en el contraexamen de la defensa se podrán abordar laq misma temática, de hecho se le podrá formular la misma pregunta hecha por el fiscal a declarante ahora por el defensor del imputado, sin que la fiscalia pueda objetarla por reiterativa. Lo anterior se explica fundamentalmente por dos consideraciones; la primera una determinada materia o tópico de una declaración puede ser abordado de distintos puntos de vista o con diverso objetivos según quien sea el que este interrogando y la teoría del caso que ilustre su interrogación; y en segundo lugar porque la repetición de ciertas preguntas en el contraexamen ya formuladas en el examen directo, pueden tener por finalidad iniciar el proceso de confrontación de un declarante con alguna declaración previa. Obviamente si formulada la pregunta en el contraexamen sin los objetivos mencionados más arriba, se vuelve a reiterar, si será posible objetarla por repetitiva.

5. Las preguntas que tergiversan la prueba rendida

Son aquellas que se formulan bajo supuestos fácticos distintos283 a los que

se han introducido al juicio oral o al tenor de la declaración prestada por deponente hasta ese momento. Existe acá la intención de engañar la testigo pues parte de la pregunta se construye con información que altera la prueba rendida hasta ese momento, ya sea circunscribiéndose a la declaración en particular del deponente o de toda la prueba ya rendida.

Ej. Contexto de toda la Prueba: ( en el juicio se ha señalado por varios deponentes que los autores de un delito huyeron en un automóvil taxi nissan “V” dieciséis) Interrogador: Usted no ha dicho que vio en que huyeron los asaltantes ? Testigos: Sí señor yo los vi Interrogador: Entonces podría usted describirnos la camioneta en que huyeron los presuntos asaltantes? Testigo: ……..

Contexto de la Declaración en particular: ( se interroga al dueño de una armería sobre el asalto al local de su propiedad) Interrogador: y que paso después? Testigo: Bueno el tipo se dirigió hacia mí, que estaba en la caja registradora y me apunto con un arma Interrogador: Díganos pudo ver usted el arma?

283 Por ejemplo, la forma, el sentido, el contexto, las condiciones de ocurrencia de un hecho o los detalles relevantes del mismo, etcétera

149

Testigo: Sí claro el sujeto llevaba en su mano derecha un revolver y con el me apunto a la cabeza, diciéndome que le pasará todo el dinero de la caja registradora. Interrogador: Y díganos usted podría describir esa pistola? Testigo: ¿???

6. Las preguntas formuladas en forma ambigua, confusa, vaga o en los términos del código poco clara.

Se trata de una objeción que busca cautelar que el testigo tenga una cabal

comprensión y entendimiento de la pregunta que se le formula para que no incurra en un error al contestar derivada de erróneo entendimiento del sentido o contenido de la interrogación. El deponente puede terminar contestando la pregunta de una manera equivoca, no por su desconocimiento de los hechos sino por el erróneo entendimiento de la pregunta. Es asimilable a la categoría legal de engañosa. Interrogador: Señorita Perez, usted conoce al imputado Testigo: si Interrogador: por que? Testigo: Por que éramos compañeros de trabajo y .... Interrogador: Y que más? Testigo: Bueno, vecinos también Interrogador: algo más señorita? Testigo: ah! Bueno fuimos pololos un tiempo Interrogador: cuanto tiempo Testigo: como siete meses Interrogador: No integro usted mismo equipo deportivo que él en la universidad? Testigo: Verdad es cierto Interrogador: señorita no es posible entonces que dada esa relación suya con el imputado, haya llevado a éste a tomar una actitud diferente con la víctima, que sin mediar esa relación en particular, no habría hecho cambiar su posible decisión inicial ? Testigo: ¿..?

7. Las preguntas compuestas;

Son aquellas interrogaciones que contienen en su estructura más de una pregunta. Ellas pueden generar confusión en el testigo o impedirle contestar directamente o provocar que no quede claro al Tribunal a cual de las preguntas comprendidas en la interrogación se refiere la respuesta dada.

150

Estas preguntas pueden reconducirse a las capciosas o engañosas, pues ordinariamente quien las formula incorpora en uno de los puntos interrogados uno fácilmente aceptable por el testigo y otro, que el que en realidad le interesa, en que se incorpora información que difícilmente sería aceptada por el testigo si fuere consultada al mismo en una pregunta independiente. La idea es precisamente que el testigo de una respuesta basada en aquel hecho que acepta y que el otro que seria discutible en principio para él sea aceptado como consecuencia de haber aceptados el primero. Ejemplo: Interrogador: Testigo: Interrogador: Testigo Interrogador: Testigo

8.- Las preguntas o la actitud Coactiva;

Se trata de dos cuestiones diversas, por una parte de aquellas

interrogaciones que se realizan de manera tal que infunden temor al destinatario de la misma o cuyo contenido puede ser interpretado como amenazador para el deponente. Sería el caso de quien contrainterrogando a un testigo, reitera antes de formular las preguntas, la advertencia al testigo de que esta bajo juramento y que mentir es constitutivo del delito de falso testimonio. Sería la hipótesis del código de preguntas destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito. Se usa el término “ilegítimamente” pues se entiende que dentro de las técnicas de litigación , la actitud y el tono utilizado por un litigante en un contrainterrogatorios pueden ser más fuertes o “agresivos” que el utilizado en un examen directo.

Por otro lado la coactividad puede no estar expresada en el contenido de las preguntas dirigidas al deponente, sino en la actitud física adoptada por el abogado o por la entonación utilizada al formular la interrogación. Así si un abogado utiliza un tono agresivo, más allá de lo que pudiere aceptarse en un contraexamen o físicamente se acerca de tal modo a los deponentes que pudiere intimidarlos con su presencia, claramente estamos en un caso en que podría objetarse la pregunta, el tono o la actitud asumida por el interrogador, pues se estaría afectando la libertad con la que debe contestar el deponente.284

9.- Las preguntas impertinentes285

284 Ver artículo 330 inciso 3° 285 Respecto de los medios de prueba manifiestamente impertinentes, ellos deben ser objeto de exclusión en la audiencia de preparación de juicio oral, al tenor del art. 276 del C.P.P..

151

Se trata de aquellas preguntas que se formulan sobre materias que son impertinentes a lo debatido en el juicio, al decir de la real academia de la lengua una pregunta que no viene al caso.286

Podríamos hablar de dos clases de impertinencia, una primera general, referida al contexto de lo debatido en el juicio en general, es decir la pregunta se elabora en torno a la búsqueda de información que no guarda correspondencia con las cuestiones que son objeto de acreditación y debate en el juicio; y una segunda categoría de impertinencia, que podríamos denominar especifica, referida al caso en que un testigo o perito es interrogado en el juicio sobre materias no comprendidas en los puntos por los cuales el deponente fue citado a declarar o en el caso del perito que exceden el contenido de su pericia.

En éste último caso podríamos estar en presencia de un testigo que maneja información pertinente desde un criterio general, es decir se trata de antecedentes de hecho referido a lo que se debate en el juicio, el problema es que el deponente según los términos de la acusación o la contestación287 , fue citado a declarar sobre tópicos específicos que no están comprendidos en la pregunta que se le formula. Veamos un ejemplo, Juan es citado como testigo de conducta del imputado Pedro. Interrogador: Diganos señor conoce al acusado? Juan: Claro, es mí vecino Pedro Manchileo Interrogador: que nos puede decir de él? Juan: es una gran persona, él ha sido dirigente de la población por más de quince años Interrogador: algo más que pueda decirnos sobre el acusado? Juan: Muchas más,…fue presidente del club deportivo…consiguió con la muni que nos construyeran unas canchas….el es muy bueno y honrado Interrogador: porque dice que es honrado? Juan: Oiga el Pedro, manejo por años cualquier plata y nunca se robo un peso, todo lo uso para beneficio de todos en la población Interrogador: bueno don Juan , pasemos a otros tema….el día de los hechos que fue lo que usted vio? Contraparte: objeción su señoría la pregunta es impertinente, el testigo fue presentado por mi colega sólo como testigo de conducta del acusado, no puede referirse a lo ocurrido el día del suceso.

10.- Preguntas argumentativas o conclusivas

286 Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo II, p.1253 287 Ver artículo 259 y 263 letra C, donde se alude expresamente que en el caso en que se quiera rendir prueba testimonial, se debe indicar los puntos sobre los cuales han de recaer las declaraciones del testigo.

152

Se trata de aquellas preguntas que se formulan por el abogado a partir de información ya proporcionada por el declarante en su testimonio y que buscan establecer una conclusión o argumento que se desprende de lo ya declarado pero no contenido expresamente en la declaración. A veces derechamente son la expresión del razonamiento del abogado sin que se configure en el hecho una pregunta.

Se pueden identificar usualmente por que se inician con frase como entonces podemos decir.., de lo que usted señala podemos concluir.., o contienen una argumentación que no requiere ser contestada EJ. Entonces usted no lo hizo por que tenía miedo

Podríamos decir entonces

La verdad es que usted

Si lo que se hace con la pregunta es meramente repetir alguna frase o

antecedente ya señalado por el deponente la pregunta será objetable por repetitiva y no por argumentativa

Otras posibilidades de Objeción

Algunos autores sostienen, que la posibilidad de objetar no se agota en la

posibilidad de poder oponerse a las preguntas formuladas por los otros litigantes, sino que su utilización debe ampliarse a todos aquellos campos en qyuese pongan en riezgo las reglas de juego justo que suponen que la información que el tribunla debe utilizar para resolver el conflicto penal proviene de la actiovidad de los litigantes, y no del tribunla y que dicha información debe ser legitima es decir obtenida de manera legal y sin vulneración de garantias constitucionales.

Es posible entonces enunciar otras actividades del juicio en qyue podría debatirse la procedencia de las objeciones, entre otros: a.- Cuando el tribunal excede la atribución de formular preguntas aclaratorias288

Creemos que el tribunal oral o el juez de garantía, no debieran en

principio utilizar esta atribución legal, toda vez que con ella pueden entorpecer y afectar seriamente la estrategia de presentación de la evidencia de los litigantes, pero que si determinan hacer uso de ella, deben hacerlo con la mayor prudencia posible pues, normalmente lejos de realizar preguntas aclaratorias, los que hacen los magistrado es recabar información sobre aquello que alguno de los operadores

288 Otros sostienen que en este caso no es posible ejercer la facultad de objetar. Ver , Horvitz Lennon María Inés y otro, Ob. Cit. P. 295.

153

no pregunto, subsidiando con ello la actividad de algunos de los litigantes, perdiendo o poniendo en juego su imparcialidad y afectando las lógicas del sistema adversarial que supone que la información proviene de la actividad del los litigante en juicio y no del tribunal quien frente a la generación de información para resolver tiene un rol pasivo..

La sola determinación de cual es el contenido de una pregunta aclaratoria es un problema. Como se dijo la preguntas que ordinariamente escuchamos en los tribunales son derechamente investigativas, es decir buscan porciones de información nueva no develadas durante el curso de los interrogatorios. Es por ello que parece razonable el plantear que el litigante afectado por una pregunta investigativa y no aclaratoria, pueda representar ese hecho al tribunal a fin de que este se abstenga de seguir interrogando.289

b.- Objeciones a los alegatos o alegaciones de las partes

Los alegatos o alegaciones formulados por los litigantes durante el curso

del juicio, si bien en principio quedan entregados en su contenido a la voluntad y decisión de cada litigante, es posible sostener en virtud de ciertas disposiciones del código procesal penal, que existen ciertas limitantes para los litigantes al construir sus argumentaciones, pues ellas no podrán referirse a materias inadmisibles o absolutamente impertinentes.290

Un primer caso de objeción, lo encontraríamos en el evento en que un litigante en su argumentaciones invocara antecedentes referidos a la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado.291 Estas normas establecen una salvaguardia a las negociaciones sobre salidas alternativas o procedimiento abreviado fracasadas, en el sentido de impedir que los términos de las negociaciones tendientes a alcanzar esas salidas, puedan luego utilizarse en su favor por alguno de los litigantes. Si no existiere esta norma difícilmente los litigantes estarían dispuestos a abrir espacios de negociación en las causas penales.

De lo dicho se desprende con claridad que si se vulnera esta prohibición en el contenido de un alegato de apertura o clausura o a propósito de una

289 Nos parece que es indiscutible el derecho que tiene el litigante a formular una oposición a estas preguntas investigativas del tribunal, fundado en la lógica adversarial del sistema y en la imparcialidad y pasividad del tribunal, podría ser discutible si este derecho del litigante debe ejercerse formulando los que tradicionalmente entendemos por objeción o debiera hacerse con una suerte de téngase presente al tribunal, dejando a la conciencia de este el análisis de la situación y la decisión de seguir o no interrogando. 290 Ver art. 292 inc. 1° del C.P.P. Que faculta al Presidente de la sala para ejercer de oficio estas atribuciones. 291 Ver arts. 335 y 410 del C.P.P.

154

argumentación sostenida ante el tribunal, la parte contraria podrá objetar esta situación, para impedir que se burle la prohibición.

También seria posible plantear una objeción, si lo vulnerado por la parte es el tiempo concedido por el tribunal para formular sus alegaciones.292

En tercer término podría sostenerse la posibilidad de plantear una objeción a los argumentos utilizados por la contraparte para sostener o defender una pregunta ya objetada, sería un caso de objeción sobre objeción, ello ocurría si se recurre en la argumentación a algunos de los tópicos referidos a información inadmisible a juicio, a los que se aludió más arriba o cuando al defenderse una pregunta por uno de los litigantes expresa de manera clara e indubitada precisamente la información que se buscaba con la pregunta objetada.293

c.- Derecho a guardar silencio y sus efectos, testimonios de oídas

d.- La objeción de la objeción o de su fundamentación294

El ejercicio de la facultad de objetar se rige obviamente por la exigencias de una litigación de buena fe, en la que se presume que quien objeta los hace porque en derecho corresponde la objeción y por que además desde la perspectiva de lña protección y defensa de su teoría del caso ella es procedente. Sin embargo no es posible eludir que un por5centaje no despreciable de los litigantes no actuara necesariamente conforme a esas lógicas, por lo que podrán proceder a formular objeciones con otros propósitos distintos a los descritos en este libro.

Si se llegar a producir una situación como la que comentamos, el litigante afectado debe argumentar en ese sentido ante el tribunal cuando se le confiera traslado y una vez obtenido el rechazo de la objeción preocuparse de recuperar o reestablecer la atención que hasta ese momento había generado con sus preguntas y las respuestas del deponente. Un caso típico de esta situación son las objeciones que se promueven con el fin de interrumpir un examen o un contra examen que se ha desarrollado fluida y correctamente permitiendo al quien lo realiza ir alcanzando todos sus objetivos. Frente a una objeción formulada rompiendo las reglas de buena fe, pues de manera manifiesta no tiene fundamento, debemos al evacuar el traslado que se nos confiera protestar u objetar por la actitud de la contraparte, dejando claro al

292 Ver artículo 292 inc 2°, 325 y 338 del C.P.P. 293 Este tipo de objeción es muy importante, particularmente en el caso de las preguntas sugestivas, en que el litigante no conforme con haber hecho una pregunta sugestiva al defenderla persevera en la intención de incorporar la información necesaria para que el testigo formule la respuesta buscada por el interrogador. 294 Fontanet Maldonado, Julio e., ob. cit. p..p. 114 y 115, señala otros casos, entre ello el objetar a quien los hace solo porque conoce el carácter irritable y la falta de control de su contraparte.

155

tribunal que los que se pretende es romper el ritmo y efectos que estaba generando nuestra actividad probatoria295 distrayendo al tribunal y haciéndolo perder concentración por tener que avocarse al conocimiento y resolución de la objeción. Junto con protestar ante el tribunal por la conducta de nuestra contraparte, debemos tratar de que se nos permita repetir la pregunta o la contestación del testigo para así retomar adecuadamente y con la misma intensidad nuestra interrogación.296 ( OJO concordar con otra parte del texto en que se valora como estrategia objetar sin fundamento) Ejemplo:

Otro caso en que se actúa de mala fe y por lo mismo debe promoverse una objeción, ocurrirá en aquellos casos en que al fundamentar una objeción o al evacuar un traslado a raíz de una objeción formulada por la contraparte el litigante de manera explicita y sin que sea indispensable para su argumentación, entrega pistas al declarante sobre como debe o no contestar.297

Ejemplo:

La parte afectada con esta actitud de la contraria, deberá una vez más objetar la fundamentación que se esta argumentando por el litigante y en el futuro solicitar fundado precisamente en ese episodio que los siguientes debates que se generen a propósito de una objeción se realicen sacando al declarante de la sala de audiencia o en el estrado frente a los magistrados para evitar que el deponente escuche esas argumentaciones y asi impedir que una vez más se le entreguen pistas sobre como debe continuar su declaración. Algunas cuestiones sobre la tramitación de las objeciones y recomendaciones finales

1.- Tramitación incidental

Las objeciones, no son sino una incidente dentro del juicio, por lo que

deben tramitarse como ellos, es decir, se debe formular la objeción, el tribunal, en este caso el presidente de la sala, debe dar traslado de ella a la contraparte, y evacuado el traslado si el tribunal tiene antecedentes suficiente para resolver,

295 Fonatanet Maldonado, Julio E., ob. cit . p.112, habla de una objeción formulada con el exclusivo objetivo de “cambiar el momentum”, es decir para tratar de disminuir el efecto adverso que el testimonio estaba logrando. 296 Ibidem. P. 112 y 113 297 En ibidem p. 113, se le denomina “instruir al testigo”

156

dictará su veredicto respecto de si acoge o rechaza la objeción formulada, cuestión del todo gravitante para determinar si la pregunta formulada debe o no ser contestada por el testigo.298 ,299

Siempre debemos solicitar el traslado y defender nuestras preguntas?

Sin perjuicio que lo dicho más arriba constituye la tramitación ordinaria a

la que debe someterse una objeción, ella puede ser alterada según la actitud que asuma la parte en contra de quien se formula la objeción.

Nunca debemos olvidar que la objeción se genera en el contexto de un interrogatorio o un contraintyerrogatorio en el cual el litigantes busca alcanzar objetivos claros y determinados, los cuales requieren de la máxima atención del tribunal, una objeción siempre significará alterar esa concentración del tribunal para distraerlo en la resolución de la objeción, ello con el riesgo de que parte de la información relevante que se estaba levantando con las interrogaciones pueda perderse o minimizarse por el tribunal, al tener que focalizarse en la resolución de la objeción.

De lo dicho se desprende una vez más, como ya se dijo que el tema de objetar es una decisión estratégica, asociada de manera directa a la afectación o no, con la pregunta, de la teoría del caso del litigante que formula la objeción. Pero también es un hecho cierto que quien recibe la objeción, debe adoptar una decisión estratégica en torno a como reaccionar frente a la pregunta objetada, así éste litigante podrá hacer fundamentalmente hacer tres cosas:

La primera aceptar la objeción directamente y retirar la pregunta formulada, aún antes que el tribunal conceda el traslado o éste haya sido evacuado por la contraria.

Sería el caso de un litigante que realiza una pregunta de aquella que hemos catalogado de capciosa, compuesta, que tergiversa la prueba, entre otras.

En definitiva si el litigante que formulo la pregunta sabe que ella es objetable y su contraparte lo advirtió formulando la respectiva objeción. No tiene sentido el enfrascarse en un debate en torno a la procedencia de la pregunta si sabemos que tiene un defecto en su formulación, la actitud razonable es retirar la

298 Ver artículo 290 del C.P.P. que establece que los incidentes promovidos en la audiencia del juicio deben resolverse en él y que no serán susceptibles de recurso alguno. 299 En la práctica, muchas veces cuando la objeción planteada es evidente a juicio del tribunal este la resuelve sin dar traslado a la contraria. Si bien teóricamente nos parece cuestionable este procedimiento, en los hechos en general no genera mayores complicaciones, sin perjuicio de que legalmente por tratarse de la resolución de un incidente en el que no se dio traslado a la contraria es una resolución susceptible de ser recurrida por el afectado de reposición, de conformidad a los dispuesto en el artículo 363 delC.P.P.

157

pregunta y volver sobre el tema con otra batería de preguntas que no sean objeto de objeción. Ejemplo: Contrainterrogador: Señor Perez, ¿como usted conocía a los implicados en el hecho, estaba usted en la casa de la víctima y vio cuando el imputado lo apuñalo, no es cierto? Contraparte: Objeción su señoría, la pregunta es compuesta Contrainterrogador: Su señoría reformulo la pregunta Contrainterrogador: Señor perez no es verdad que usted conocía a los imputado Testigo: sí Interrogador: y también conocía a la víctima? Testigo: sí Interrogador: Y por eso usted estaba ese día en la casa de la víctima Testigo: efectivamente Etcétera.

Un segunda forma de reaccionar frente a una objeción justificada es señalarle al tribunal, aún antes del traslado y recién formulada la objeción que se reformulara la pregunta.

El caso más común lo encontraremos a propósito de un examen directo, en el cual el interrogador formula una pregunta sugestiva. Obviamente si es descubierto en esta falta por la contraría lo que debe hacer es reconocer su error y proceder a formular una pregunta no objetable. Ejemplo: Interrogador: Señor Perez, fue entonces cuando usted vio que el señor gonzalez apuñalaba a Maria? Contrainterrogador: Objeción su señoría, la pregunta es claramente sugestiva Interrogador: Su señoría, voy a reformular la pregunta Tribunal: proceda Interrogador: Señor Perez, que ocurrió entonces ? Testigo: El acusado, el señor Gonzalez, se abalanzo contra la pobre señora Maria y la apuñalo

En ambos casos lo que tiene presente el litigante para reaccionar de esta forma, es evitar que el incidente afecte de manera relevante la capacidad de concentración del tribunal en la información que se le estaba proporcionando por el declarante y e evitar que la distracción en la tramitación del incidente se prolongue en exceso en el tiempo, o sea se esta resguardando la declaración en la cual se han formulado las objeciones; por último el litigante, podrá asumir la tarea de defender la pregunta objetada, pues ella a su juicio es perfectamente procedente y no se ve afectada por causal de objeción alguna y la información que ella busca es relevante para su teoría del caso.

158

Existe una regla que todo buen litigante no debe olvidar, todo aquello que es relevante y pertinente al caso es posible de ser preguntado, el problema puede surgir en torno a la forma o como hacerlo. Es tarea del litigante el determinar y dilucidar la forma correcta de aproximarse a la información que el quiere develar con sus preguntas y nunca renunciar a ello, echándole la culpa al testigo, por su actitud o falta de capacidad de comprender lo que se le pregunta o al tribunal que ha acogido objeciones en su contra.

Una recomendación en esta metería es la de aplicar, haciendo un símil con la fotografía, una gran angular; normalmente cuando interrogamos nos atamos en demasía al texto previo de las declaraciones o focalizamos en exceso el interrogatorio en determinados puntos, cayendo muchas veces en la sugestividad u otras causales de objeción, en esos caso debemos tratar de adoptar una visión más panorámica de los hechos, ver el bosque y no solo el árbol que forma parte de él, para así encontrar la mejor ruta para llegar a nuestro destino, la información buscada. De igual manera podemos recurrir a la búsqueda de información de contexto o implícita en las declaraciones previas, que nos permitan encontrar otro punto de aproximación a la información buscada. Ejemplo: Contrainterrogador: Señor Perez, como calificaría su relación con la víctima? Interrogador: Objeción su señoría la pregunta es poco clara o vaga Contrainterrogador: sú señoría voy a reformular la pregunta Tribunal: Proceda abogado Contrainterrogador: Señor Perez usted era amigo de la víctima Testigo: NO, no sé porque dice usted eso Contrainterrogador: Esta seguro que no era amigo de la Víctima Interrogador: Objeción su señoría, la pregunta es repetitiva, el testigo ha contestado claramente que no es amigo de la víctima Tribunal: Traslado Contrainterrogador: Lo que pasa es que este es un punto de gran relevancia en el caso, pues denotaría eventualmente la falta de imparcialidad en la declaración del testigo su señoría. Tribunal: Lo que este tribunal espera, si es que es efectivo, se desprenda de la declaración del testigo señor abogado. Efectivamente la respuesta del testigo ha sido clara, ha lugar a la objeción. Contrainterrogador: No es cierto que usted conocía a la Víctima Testigo: Sí Contrainterrogador: No es cierto que usted es vecino de ella Testigo: sí vive al lado de mí casa, ambos vivíamos con nuestros padres Contrainterrogador: No es cierto que además fueran compañeros en el colegio Testigo: ah!...claro toda la enseñanza básica y parte de la medía Contrainterrogador: No es verdad que al salir del colegio fueron pololos

159

Testigo: bueno si, pero unos pocos meses no más, como seis Contrainterrogador: No es efectivo, que después que terminaron ese pololeo, usted la visitaba frecuentemente en su domicilio? Testigo: Claro, conozco a su familia, muy bien, ya le dije que éramos vecinos Contrainterrogador: No es cierto que usted fue padrino de bautizo de uno de los hijos de la víctima. Testigo: sí hace no mucho, a principio de año Contrainterrogador: Bueno señor Perez, entonces usted tiene una relación cercana con la víctima, no es cierto? Testigo: Bueno, sí podría decirse que sí300

La tercera actitud que puede adoptar el litigante frente a una objeción es defender la pregunta y justificarla ante el tribunal.

En este caso hecho rápidamente la evaluación de si la pregunta formulada es objetable y si es posible preguntar sobre esos hechos de una manera diferente, la conclusión de l abogado es negativa, entonces deberemos evacuar el traslado conferido entregando al tribunal argumentativamente todos los antecedentes que a nuestro juicio hacen que la objeción deba ser rechazada. Acá es importante tener a la vista que el debate no es abstracto, debe hacerme caso de manera directa de la causal de objeción invocada.

2.- La objeción debe plantearse en forma oportuna

El litigante que formula la objeción debe hacerlo una vez que se ha

formulado la interrogación, pero antes de que esta sea contestada por el deponente, pues de lo contrario el efecto de protección de la calidad de la información y de las reglas de juego justo ya se habrá perdido. Por ejemplo el tribunal ya habrá escuchado la información inadmisible o prohibida que proporciono el declarante, la que más allá de la posibilidad de borrar o no esa respuesta del registro del juicio.301

Ejemplo cvon preguntas sugestivas

300 Esta última pregunta viene a cerrar definitivamente el punto, pero podría no formularse, para evitar una objeción por repetitiva, pero podría cerrarse el punto argumentativamente en el alegato de clausura oponiendo la respuesta del testigo a todo los datos que demuestran una evidente amistad entre ambos. La verdad es que a nuestro juicio, vale la pena formular la pregunta, pues en el contexto de la información ya obtenida, lo que ocurre debiera ser beneficioso para nosotros, así, si el testigo niega una vez más la amistad su testimonio pasa a ser incoherente y si el abogado objeta por repetitiva la pregunta aparecerá como una triquiñuela tendiente a evitar una respuesta, que ya se desprende naturalmente del resto de las preguntas formuladas. 301 En el caso chileno, ello no es posible pues el registro es integro.

160

No todos los autores plantean que la objeción deba necesariamente plantearse una vez que la pregunta se ha formulado íntegramente, sino que es posible incluso hacerlo antes de que se termine de formular, cuando por su estructura o contenido aparezca como inadmisible.302 Se señala que a veces el esperar que se explicite el contenido integro de la pregunta para formular la objeción hará ilusoria a la misma. Sin perjuicio que lo planteado nos parece del todo razonable, nuestros tribunales orales en la práctica exigen para que se pueda formular una objeción que la pregunta se haya expresado por el litigante íntegramente.

Igual planteamiento se sostiene respecto de otras posibilidades de objeción como por ejemplo la contestación de un testigo o el contenido de un alegato de apertura o clausura, no sería necesario en esos casos esperar que se termine la respuesta o culmine el alegato para formular la objeción. Creemos que en estos casos difícilmente un tribunal podría oponerse a que la objeción se plantee durante la respuesta del testigo interrumpiéndolo o en el curso de los alegatos, pues efectivamente esperar que el termino de la respuesta o la culminación de loa alegatos haría perder sentido y fuerza a la objeción, amen de que la información cuestionada ya se habría generado en el juicio y escuchado por el tribunal.303 . Ejemplo: 335

3.- Plantee con claridad, precisión y fundamentación su objeción al tribunal

Debemos plantear nuestras objeciones en un tono claramente audible para el juez y el declarante, de manera clara y precisa, sin generar dudas en el tribunal de cual es nuestro planteamiento.

La objeción es una incidencia que se plantea al tribunal, no la la contraparte, por lo que al formularla nos dirigiremos directamente al tribunal y no nos dirigiremos ni enfrascaremos en una discusión con la contraparte.304

Precisión en la objeción

Creemos recomendable no solo expresar que se esta planteando una

objeción, sino que inmediatamente y acto seguido debemos explicitar la causal. Según quienes integren el tribunal ante el cual se desarrolla al audiencia de juicio, deberemos explicitar exclusivamente alguna de las causales legales contempladas en el código procesal penal y citar la norma pertinente o podremos también

302 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.71 303 Sin perjuicio, de que habiéndose producido esa información , ella no debiera ser valorada por el tribunal al momento de dictar su fallo, si efectivamente se ha generado vulnerando las reglas de producción de la información en juicio oral 304 En igual sentido Fontanet Maldonado, Juluio E., ob. cit. p. 74

161

invocar como fundamento de la objeción aquellas que la doctrina y jurisprudencia extranjera ha ido consolidando como causales de objeción reconduciéndola si fuere necesario a alguna causal legal. 305

Especial atención se debe poner a la causal de objeción plantead, pues un error en la causal puede derivar en el rechazo de la objeción por el tribunal pese a que la pregunta era objetable, pero por una causal distinta a la invocada por el litigante, los tribunales deben pronunciarse en concreto sobre las solicitudes de las partes. 306

Fundamentación de la objeción

En cuanto a la fundamentación necesaria para formular una objeción,

sostenemos que la regla general será formular la objeción señalando la causal invocada sin agregar más, sino en cuanto el tribunal nos lo solicite.307

La mayoría de las veces bastara que el litigante explicite la causal al tribunal para que este pueda con ello analizar la procedencia o no de la pregunta objetada, una vez evacuado el traslado de la parte objetada. Ejemplo:

Excepcionalmente, la explicitación de la causal no será suficiente por sí

sola para que el tribunal pueda una vez escuchada la contraria pronunciarse sobre la admisibilidad de la pregunta y requerirá que quine formulo la objeción argumente el porque la pregunta formulada configura la causal invocada. Esto lo podrá solicitar al litigante una vez formulada la objeción o mediante un traslado conferido al objetante una vez evacuado el traslado por quien formulo la pregunta objetada defendiéndola. Ejemplo:

La debida fundamentación versus la contaminación del declarante

En caso que el tribunal nos obligue a fundamentar la causal de objeción

invocada, debemos considerar si ello es posible sin que con la información contenida en la argumentación que fundamenta la objeción, que obviamente será

305 Lo dicho nos recuerda una vez más la necesidad de conocer a los integrantes del tribunla ante el cual se litiga. En materia de objeciones es indispensable, no sólo para saber si es un tribunla que acepta solo causales contempladas en la ley o tiene un criterio más amplio, sino que también para saber cuales son los criterios con los que interpretan cada una de las causales de objeción o cuando consideran que es oportuno objetar, entre otras cosas.. 306 Algunos tribunales haciendo una labor didáctica dirigida al litigante que ha cometido el error al invocar la causal de objeción, junto con rechazar la objeción explicitan que ello ocurre en razón de la causal invocada: Ejemplo; Se rechaza la objeción en cuanto a que la pregunta es sugestiva 307 La misma recomendación se da en Fonatanet Maldonado, Julio E. , ob. cit. p. 83

162

escuchada por el declarante, se pierda el sentido de la objeción formulada. En efecto, si el debate incidental va a permitir que el testigo escuche fundamentos donde se haga precisamente alusión a la información que se objeta por ser inadmisible absolutamente o en la forma que se le pretende incorporar, este podrá superar el objetivo planteado con la objeción fácilmente ayudado de lo que ha escuchado. Ejemplo: Objeción por sujestiva

Por lo señalado precedentemente es que recomendamos, que el

litigante a quien la información que se incorporará al debate pueda perjudicar si ella es escuchada por el testigo, solicite al tribunla una de las dos siguientes peticiones:308

a.- Que el testigo sea sacado transitoriamente de la sala de audiencia mientras se debate la objeción.

Solicitaremos antes de entregar mayores fundamentos sobre la

objeción plantead o antes de hacernos cargo del traslado conferido que el declarante sea escusado de la sala de audiencia y llevado a otro lugar transitoriamente mientras se esgrimen los argumentos para la aceptación o no de la objeción planteada. Una vez que el tribunal cierra el debate y se va a pronunciar sobre la objeción en cuestión, hará retornar al testigo, para que este conozca si debe o no contestar la pregunta que se le había formulado.

b.- que los litigantes puedan acercarse al estrado para entregar sus argumentos de una manera que evite que ellos sean conocidos por el declarante309

Hecha la solicitud de acercamiento al estado para argumentar, debemos ocuparnos de que nuestro tono de voz y el de la contraria sea claramente audibles para el tribunal, pero al mismo tiempo lo suficientemente bajo para que no sea escuchado por el declarante.

Nos parece que a fin de evitar entorpecimientos del juicio que puedan afectar su normal desarrollo, como sería el tener que sacar al testigo de la sala de audiencia en variadas oportunidades durante el juicio, es preferible optar por la solicitud de acercarse al estrado de los jueces para argumentar. De todas maneras

308 Ambas propuestas también son sugeridas, junto a otras propias del juicio ante jurados por Fontanet Maldonado Julio E., ob. cit. p.p. 89 a 95 309 Esta recomendación también proviene de la práctica de los juicios ante jurado, donde ello es más fácil pues existe solo un magistrado. En chile puede ser más complejo pues son ttres los jueces que están en el estrado y debemos preocuparnos de que todos ellos nos entiendan con claridad.

163

esta solicitud debe hacerse exclusivamente en aquellos casos en que no sea posible plantear nuestros argumentos sin entregar información que pueda contaminar al declarante. Ejemplo:

Causales múltiples de objeción

Una cosa más a propósito del fundamento de la objeción plateada, puede ocurrir que la pregunta sea objetable por más de una causal si así ocurriere en un caso concreto debemos formular la objeción explicitando todas las causales que consideramos se dan en la especie. El tribunal al resolver podrá acogerla sólo por una de las causales invocadas o pronunciarse sobre todas ellas. Ejemplo: Sugestiva y compuesta

4.- anticipe las posibles objeciones y prepare sus argumentos310

No siempre seremos nosotros los que objetaremos, sino que muchas

veces las objeciones se dirigirán n nuestra contra y debemos estar preparados para ello. Un buen litigante debe estudiar y conocer a cabalidad su caso y la evidencia que los sustenta y haber identificado previo al juicio respecto de que evidencia o a propósitos de que temáticas que abordara en el juicio es posible anticipar que la contraria formulara una objeción. Lo anterior con el propósito de nos ser sorprendido en el juicio y obligado por lo mismo a improvisar una defensa de nuestras preguntas o alegaciones, por el contrario el litigante debe tener preparadas anticipadamente una batería de argumentos que utilizara en el evento de que la objeción se formule efectivamente en el juicio oral.

Lo mismo haremos cuando analicemos la versión de la contraria y la evidencia que la sustenta. Antes del juicio habremos identificado áreas o puntos de objeción los que podrán consolidarse de acuerdo a la producción y comportamiento del abogado en juicio o deberán desecharse pues no se producen las situaciones anticipadas durante la audiencia. Nuestra atención en le juicio debe ser total, pues puede que no surjan aquellos motivos de objeción que habíamos previamente determinado como posible, pero si otros que surjan espontáneamente con la producción de la prueba en juicio o por las intervenciones de nuestra contraparte.

310 Fontanet Maldonado Julio E. ob. cit p. 87 - 89, se refiere a esto como el séptimo mandamiento de las objeciones “ prever los incidentes objetables” e incluso propone una metodología para avocarse al tema.

164

A fin de anticipar los posibles puntos de objeción, ya sea a plantear o que recibiremos al presentar nuestra prueba y cual pude ser en nivel de contradictoriedad que ello puede significar, se hace necesario no sólo conocer a cabalidad y con el máximo de detalle nuestro caso y el de la contraria, sino que también conocer a nuestra contraparte311 . En efecto todos los abogados tienen ciertos patrones de conducta que recurrentemente repiten en los juicios en que intervienen, sus capacidades y conocimientos son medibles y tienen una mayor o menor grado de prestigio ante los tribunales que litigan y el resto de sus pares por sus conductas y prácticas. 312

Toda la información que podamos recabar sobre nuestra parte nos será de gran utilidad al momento de tener que enfrentar en la audiencia de juicio a nuestro oponente.

5.- Cualquiera se el resultado de la objeción, repita o pida que se repita la pregunta, sie es que la objeción fue objeto de un debate prolongado.

Para que la información fluya de la mejor manerá posible siempre es recomendable que la información se presente de manera ininterrumpida, es decir, a continuación de una pregunta viene la contestación. Si se hay interpuesto una objeción y ello ha derivado en un debate entre las partes sobre su procedencia, una vez que el tribunal se pronuncie sobre ella acoguiendola o desechandola, deberemos repetir la pregunta al nuestro testigo o pedir que la contraria repita la pregunta que había formulado, si se desecha la objeción, de manera que no quede duda alguna ni en el testigo ni en el tribunal cuales son los términos de la pregunta formulada.313

UTILIZACIÓN DE DECLARACIONES PREVIAS

La norma general que rige la declaración de testigos y peritos - y que es plenamente concordante con el principio de inmediación - es que éstos deben ser interrogados durante el curso de la audiencia del juicio oral en forma personal, no siendo posible sustituir su declaración por la lectura de los registros en que consten sus declaraciones anteriores u otros documentos que las contuvieren. 314

311 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 95 lo incorpora como un mandamiento más de las objeciones. 312 No todos los abogados manejan la técnica de la s objeciones con igual grado de agudeza y conocimiento. Existen algunos que siempre transitan en el limite de lo permitido , otros que son buenos argumentadores a la hora de plantear objeciones o defender sus preguntas etcétera. 313 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 132 314 Por ejemplo las declaraciones prestadas ante la policía, el fiscal el juez de garantía

contenidas en una declaración jurada.

165

Excepcionalmente, el Código contempla la posibilidad de que puedan utilizase declaraciones prestadas en forma previa al juicio oral. Dado su carácter de excepción, todos estos casos deben interpretarse restrictivamente y será tarea de los litigantes verificar que en cada caso se cumplan efectivamente los supuestos legales que habilitan para hacer uso de tales declaraciones. Siempre debemos tener a la vista que estos casos pueden alterar la inmediación y a veces la contradictoriedad que propias del juicio oral.

Las situaciones de excepción que habilitan a los litigantes para utilizar declaraciones previas de testigos, peritos o del imputado, en la audiencia del juicio oral son las siguientes:

1. En los caso en que se hubiere rendido, por alguno de los intervinientes, prueba anticipada de testigos o peritos. 315

En este caso en particular, los derechos de los litigantes se ven afectados en menor escala, pues dicha prueba, que se rinde en general ante el Juez de Garantía,316 se hizo conforme a los principios que informan el juicio oral, esto es, cumpliendo los principios de inmediación, contradictoriedad y oralidad. Sin perjuicio de lo dicho, podemos considerar afectada la contradictoriedad, toda vez que el contrainterrogatorio habrá sido practicado en una etapa de la investigación en que, normalmente, no contábamos con muchos de los antecedentes que sí poseemos al momento de la audiencia del juicio oral.

En este caso, lo que se incorpora a la audiencia del juicio oral, es la lectura del acta levantada ante el Juez de Garantía, en que consta la declaración del testigo o perito.

Si hubieren desaparecido los supuestos legales que habilitaron la rendición de la prueba conforme a las reglas señaladas, deberá el litigante exponer tal circunstancia en la audiencia de preparación del juicio oral, a fin de que el testigo o perito sea citado a dicho juicio.317

2. Cuando sobre el punto exista acuerdo de todas las partes y cuenten además, con la aquiescencia del Tribunal. 318

315 Ver artículo 331 letra a) del C.P.P. 316 Hace excepción a lo dicho la prueba anticipada de testigos rendida en el extranjero

contemplada en el artículo 192 del C.P.P. 317 Será entre otros, el caso de un testigo que declaró anticipadamente porque iba a estar ausente del país en la fecha del juicio pero que volvió anticipadamente. 318 El artículo 331 letra b), se refiere a registros o dictamenes.

166

3. Cuando la imposibilidad de rendir la prueba de testigos o peritos o de presentar a declarar a un coimputado sea de responsabilidad del acusado (v.gr.: impide que un testigo concurra a la audiencia).

4. Cuando se trate de declaraciones de coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía.

5.- Cuando se trata de refrescar la memoria del testigo o perito o imputado, superar las contradicciones u omisiones entre su actual declaración y el registro, o solicitar las aclaraciones que correspondan.319

Prohibición de lectura de ciertos registros y documentos.

1. Relativa: Salvo las situaciones mencionadas más arriba, no es posible incorporar como medios de prueba, o dar lectura en la audiencia, a registros y documentos que den cuenta de diligencias efectuadas por los funcionarios policiales o por el Ministerio Público.

2. Absoluta:

i. El Código prohíbe utilizar declaraciones o registros previos cuando dichos instrumentos se refieren a actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas, o en cuya obtención se infringieron garantías fundamentales. Cuestiones que pueden haber dado lugar, en la audiencia de preparación del juicio oral, a un incidente de exclusión de prueba. 320

ii. Todo antecedente que diga relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de la suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado.321

La justificación de la norma es evidente, pues para la posible adopción de dichas salidas alternativas o para acordar que la tramitación de la causa se realice conforme al procedimiento abreviado, las partes normalmente habrán tenido, con ese preciso propósito, que modificar sus primitivas pretensiones y estrategias, las cuales retomarán en plenitud una vez que dichas negociaciones fracasen.

319 Artículo 332 del C.P.P. 320 Artículo 334 en relación al 276 inc. 3º del C.P.P. 321 Artículo 335 del C.P.P.

167

3. PRUEBA MATERIAL

En nuestros día, la información es entregada por diversos modos, todos los cuales privilegian lo visual por sobre otras formas de comunicación, o mejor aún una combinación de lo auditivo y lo visual, por sobre la escrituración. Las pruebas visuales son importantes para presentar nueva información de una manera atractiva y fácil de retener y también para destacar y resumir información que ya fue presentada por otro medio322 . En definitiva es posible afirmar aquel dicho popular que señala una imagen vale más que mil palabras.323

Rol del abogado

Los litigantes deben aprender a utilizar estos medios materiales de manera de hacer más intensos y dramáticos sus interrogatorios. Además es necesario que el abogado maneje la técnica destinada a fundamentar o justificar su utilización, en efecto como señala Mánahan, se debe establecer ante el tribunal por el litigante tres cuestiones fundamentales:

a.- Que el testigo a través del cual se incorpora sea competente o idóneo para ello324 .

Nos referimos que se debe justificar que el testigo tuvo contacto con la prueba material que se pretende introducir y por ello es capaz de reconocerla y entregar información sobre ella y/o su utilización o papel en los hechos debatidos en juicio.

Excepcionalmente existen algunos documentos que poseen un grado de confiabilidad que proviene de su propia naturaleza o de la forma en que son otorgados que hace que ellos se puedan incorpoprar directamente mediante su lectura sin que sea necesario el que se haga a través del testimonio de un declarante.325

b.- Que la prueba material es pertinente para acreditar una proposición fáctica

322 Mánahan James H., ob. cit. p.57 323 Pensemos por ejemplo e el caso de o.j. Simpsom y el fiscal de caso tratando que el acusado se pusiera los guantes con los que abría actuado el homicida y su sorpresa y del jurado cuando Simpon no pudo ponerselos por que eran muy pequeños. 324 Algunos se refieren a estos testigos idóneos como testigos instrumentales. Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 39 325 En igual sentido, ibidem. P.39

168

Esta cuestión debiera haberse resuelto en sede de garantía a propósito de los debates sobre admisibilidad y pertinencia de la prueba en relación a las argumentaciones y aseveraciones de los litigantes..

c.- Que la incorporación de la evidencia material será debidamente fundada

Como todo medio probatorio, la prueba material también debe ser acreditada o legitimada para poder incorporarla como prueba al juicio. El litigante debe demostrar al tribunal, a través de la declaración de un deponente, que la evidencia material es efectivamente, de hecho, lo que el litigante sostiene que es y que ella no ha sido adulterada desde que fue recogida hasta el momento en que es presentada en la audiencia de juicio.326

Los documentos327 u objetos (evidencia), deben incorporarse a la audiencia del juicio oral, mediante su lectura o exhibición, en su caso.

Tratándose de objetos, el reconocimiento que de ellos efectúe un testigo o perito, para luego incorporarlo como prueba al juicio, es fundamental, ya que mediante la declaración del testigo se ubica el objeto dentro del sitio del suceso o el contexto para el cual resulta útil, se establece que corresponde específicamente al objeto que sirve de antecedente probatorio y no a otro, e incluso, particularmente en el caso de declaraciones de funcionarios policiales, resulta indispensable su declaración para establecer la cadena de custodia de dicho elemento hasta el momento de la audiencia. 328

Sólo una vez que el referido instrumento u objeto sea exhibido en la audiencia, reconocido por el declarante, fijado en el sitio del suceso o en el contexto de la declaración, acreditada la cadena de custodia del mismo, desde su recolección hasta su incorporación a la audiencia, podremos solicitar al Tribunal que sea incorporado como medio probatorio y, por lo mismo, podremos referirnos al él por su nombre y manipularlo durante la audiencia en los diversos interrogatorios que efectuemos. “Desde luego, hay documentos cuyo origen es suficientemente público o institucionalizado como para que no sea necesaria mayor acreditación, por ejemplo, la pagina de un diario conocido o un mapa de la guía de teléfonos” 329

326 Mánahan James H., ob. cit. p.p. 61 y 62 327 Nos referimos aquí a los instrumentos públicos o privados, que tienen relevancia para la resolución del asunto pero que no se han producido durante el proceso de investigación, sino que fuera de él y que sean de importancia o relevancia para resolver el fondo del caso. Será el caso de un contrato privado de una carta etcétera.

328 Ver artículo 333 del C.P.P. 329 Andres Baytelman A., Mauricio Duce J. Obra citada, p. 270.

169

Clases o tipos de evidencia material330

1.- Evidencia tangible331 , 332

Nos referimos a objetos que tengan una corporeidad material, que pueden

ser reconocidos por nuestros sentidos. Debe tratarse de un evidencia tangible que tenga relación, pertinencia con algún aspecto relevante del caso, sea que esté sea o no objeto de controversia por la contraparte.333

Acreditación o autentificación de la evidencia334

Debemos demostrar al tribunal que el objeto es efectivamente lo que se

pretende, que es real; que no es un sustituto y que no ha sufrido alteración desde que fue recogido hasta el momento de su incorporación al juicio.

Pediremos al testigo que reconozca la evidencia material y que de cuenta a través de un testimonio en que involucre sus sentidos porque el objeto que se le presenta tiene ciertas particularidades que le permiten afirmar que es el mismo que se recogió o recibió antes de volver a tener lo frente así en el juicio.

Si el objeto fuere genérico y sin rasgos particulares fácilmente identificables por los sentidos, es decir fungible, presenta el problema que es más fácil o posible su adulteración o modificación o es más difícil distinguirla de otras similares. 335

En esos casos cobrará gran relevancia la denominada cadena de custodia de que fue objeto la evidencia desde que se recogió hasta el momento en que es

330 Seguiremos la clasificación propuesta por Mánahan James H., ob. cit. pp.62 -69, con la salvedad de que hablaremos de evidencia y no de prueba. A nuestro juicio mientras el objeto material no haya sido incorporado al juicio como prueba es una evidencia de parte. 331 También se le denomina evidencia real o evidencia física. Así en Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 47 332 No nos referiremos acá a aquellos caso en que la evidencia material este constituida por un documento. Caso que trataremos en un apartado distinto. 333 Si soy fiscal y estoy acreditando un homicidio o lesiones causadas con algún objeto material, siempre me interesara, aún cuando la defensa c no lo controvierta acompañar el arma utilizada en el homicidio o el elemento utilizado para causara las lesiones, con mayor razón si existiera controversia por la contraparte sobre el arma utilizada o el objeto empleado. 334 Se trata de que el testigos acredite: que observó o conocía el objeto; que puede describirlo y reconocerlo si lo vuelve a ver; que el objeto que se le exhibe en el juicio es el mismo que observo previamente; y que el objeto se encuentra en las mismas condiciones que cuando lo observo previamente. Así Fontanet Maldonado, Julio E., ob,. cit. p.48 335 Así ocurrirá por ejemplo con una muestra de alguna tela, residuo, pelo, sangre, droga, líquidos, polvos u otra no fácilmente singuralizable a traves exclusivamente de nuestros sentidos. No basta decior que es sangre o droga, lo importante es saber que es específicamente la droga encontrad en el domicilio del acusado o la muestra de la sangre corresponde a la víctima y que por ello fue envasada, rotulada y custodiada.

170

presentada en juicio a fin de dar certeza de que la integridad de la evidencia no ha sido alterada, para ello será necesario exponer al tribunal los eslabones que constituyen esa cadena de custodia.336 ,337

Pasos a seguir por el litigante para su incorporación al juicio como prueba

Nuestro propósito como litigantes será ingresar como prueba al juicio un

objeto material o evidencia tangible, que fue ofrecida y declarada admisible en la audiencia de preparación de juicio oral, de la manera más efectiva, es decir sin que se pueda sostener por la contraria que hemos sido sugestivos y con ello hemos afectado el testimonio de quien acreditaba nuestra evidencia material y que además la incorporación sea persuasiva para el tribunal y se transforme entonces en un elemento relevante para la resolución del caso conforme a nuestra teoria.

A fin de alcanzar dichos propósitos es del todo recomendable seguir una secuencia de pasos que no permita acometer esta tarea de la mejor forma posible, para ello sugerimos lo siguiente:

1.- Previas al Juicio:

a.-Seleccionar la o las evidencias materiales a utilizar

En juicio no queremos presentar todos los objetos o evidencias materiales

que puedan aparecer vinculadas o contenidas en nuestro relato de hachos, sino exclusivamente aquellas que aportan sustantivamente a la credibilidad y mejor entendimiento de nuestra historia. Debemos seleccionar la evidencia idónea, pertinente y admisible que utilizaremos en juicio.

b.-Vincularla con una o más proposiciones fácticas a acreditar en juicio.

La evidencia material por si sola no nos dice nada respecto de los hechos a

acreditar en el juicio, así un cuchillo, un revolver un kilo de cocaína no son más que eso y no difieren además de muchos otros similares a ellos.

Si queremos presentar esta evidencia en un juicio oral, debemos vincularla a una porción de nuestro relato, debemos darle un contexto en que ella pasa a ser

336 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 50-53 337 No hay aún en nuestro sistema un estándar que establezca con claridad cual es el grado de acreditación que se exige para acreditar la cadena de custodia, hoy es más bien formal, quienes declaran sobre el objeto dan cuenta de si fueron quienes lo encontraron o si lo han manipulado, cuales eran las condiciones en que lo recibieron y como lo dejaron después de haberlo manipulado. No se exige en nuestro país como en otros que todas las personas que figuran mencionadas en la lista de cadena de custodia adosada a la bolsa que contiene la evidencia deban concurrir personalmente al juicio a dar cuenta de dicha cadena mediante sus testimonio.

171

relevante para acreditar una porción de nuestro relato, ciertas proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso requieren de esta evidencia material para su acreditación o debido entendimiento.

c.-Determinar que declarante utilizaremos para su incorporación e indicarle a éste que su testimonio se utilizara para tales efectos.

Lo señalado en la letra anterior es lo que nos obliga a tener que recurrir en

la mayoría de los casos a un testimonio para los efectos de incorporar de debida forma una evidencia material. Es precisamente ese testimonio el que nos permitirá señalar al tribunal la información de contexto que hace relevante para nuestro caso b dicha evidencia y proveer al tribunal de los datos necesarios para acreditar que es evidencia no ha sido alterada desde que se la obtuvo hasta el momento en que se declara sobre ella en el juicio.

Con mayor razón deberemos entrevistarnos con el declarante y simular sui interrogatorio, si lo que pretendemos es que este no sólo reconozca y fije la evidencia material a propósito de ciertos hechos relevantes para nuestra teoría del caso, sino que además deseamos que manipule la evidencia, haciendo por ejemplo demostraciones. Nunca debemos sorprender a nuestros declarantes con algo que ellos no esperan o no saben que va a ocurrir, pues ello puede derivar en que la experiencia resulte perjudicial a nuestros intereses de parte.

d.- Determinar que declarantes se referirán a ella en sus testimonios

En nuestra labor de presentar nuestra versión de los hechos al tribunal, es

posible que tengamos que recurrir a una evidencia en más de una oportunidad y por ello que hagamos tratamiento de ella con más de un declarante, para ello debemo luego de haber identificado cual es el mejor declarante para incorporara la referida evidencia como prueba al juicio, en que otros testimonio resultara de utilidad el recurrir a la evidencia material ya incorporada como prueba.

e.- Ofrecerla como prueba en la audiencia de preparación oral

Evidentemente, para poder utilizar la evidencia esta deber ser de aquella declarada admisible en la audiencia de preparación de juicio oral.

f.- Asegurarse que la evidencia se encuentre en el tribunal el día del juicio en lugar accesible para el abogado.

Mánahan, recomienda que las evidencias materiales que se va a utilizar o al menos la más relevante no se encuentren todo el tiempo a la vista del tribunal, pues cuando el litigante pretenda utilizarlas e incorporarlas como prueba al juicio ese acto perderá dramatismo y relevancia. Si queremos maximizar el impacto que

172

produzca la evidencia debemos mantenerla alejada de la atención de los jueces, mientras no despleguemos nuestra actividad destinada a su reconocimiento por un declarante e incorporación como prueba de nuestro relato, y luego de haberla incorporado, manipulado y haber hecho las demostraciones pertinentes volverla a sacar del foco de atención del tribunal, hasta que la volvamos a utilizar con otro deponente.338

2.- Durante el juicio

a - Interrogar al declarante sobre los hechos hasta que éste mencione la evidencia material.

La idea es llegar a la mención de la evidencia material de manerá natural,

dentro del contexto lógico y cronológico o temático de la relación que con nuestras preguntas desarrolla el declarante en la audiencia.

b- Solicitarle que lo describa de la manera más completa posible y que señale según corresponda donde fue encontrado, en que circunstancias y que se hizo con el con posterioridad.

Especial atención pondremos aquí en generar información sobre la forma

en que fue recogido y guardado y donde fue llevado o a quien fue entregado339 , para demostrar al tribunal que el objeto se ha mantenido integro siguiendo una cadena de custodia.

En otros casos nuestras preguntas estarán destinadas a que el declarante señale las condiciones y de quien recibió la evidencia material, como sería el caso de un perito.

c- Solicitar autorización al tribunal (nos dirigiremos al presidente) para exhibir el declarante un objeto o evidencia material.

Dicho objeto normalmente estará singularizado con un número o letra

dentro de la prueba material ofrecida y declarada admisible de ese litigante. Es necesario que señalemos específicamente cual es el objeto que

queremos exhibir, para ello no aludiremos al objeto en concreto, por ejemplo, el

338 Mánahan james H., ob. cit. p. 70 339 En el caso de la Policía y de muchos pericias, existen reglas o protocolos que reglamentan específicamente estas materias.

173

cuchillo, la pistola, la chaqueta, sino que aludiremos a él según la forma en que lo hayamos enumerado como evidencia ( letra o número).340

Con la autorización del tribunal procederemos entonces a levantarnos de nuestro puesto, nos dirigiremos al lugar en que se encuentran las evidencia materiales, tomaremos aquella que corresponde a la letra o número que señalamos al solicitar la autorización y nos dirigiremos hasta donde esta nuestra contraparte y se la exhibiremos.

Nuestra contraparte podrá objetar que la evidencia no es de aquellas ofrecidas y declaradas admisibles en la audiencia de preparación de juicio oral. (QUE PSA CON LA CADENA DE CUSTODIA). Si la contraparte como ocurrirá en la generalidada de los casasa nada dice procederemos al siguiente paso.

d.- Procederemos a exhibir al declarante el objeto, sindicándoselo una vez más de manera neutra y no sugestiva, le diremos entonces: “señor reconoce usted este objeto”..” señor podría decirnos que es esto ” u otra formula similar..

Este es uno de los momentos en que debemos cuidarnos de no ser

sugestivos y hablar de la evidencia material o del objeto signado o enumerado con el número o la letra tanto. Es decir con una expresión neutra a pesar que obviamente sabemos de qué objeto en específico se trata.341

e.- Una vez que el declarante señale de que se trata el objeto, debemos hacerle preguntas destinadas a que profundice sobre porque lo reconoce y como sabe que es el mismo objeto que tuvo a la vista cuando lo recogió o manipulo por primera vez.

El declarante sobre este punto, indicara antecedentes que corroboren la descripción que había hecho del objeto en su declaración minutos antes, además en ciertos caso, los policías por ejemplo, harán mención al marcado que pueden haber hecho sobre el objeto y que es posible de verificar ahora, y otros declarante señalaran como la rotulación u otros signos distintivos del contenedor de cierta

340 Recordemos aquí la recomendación de tener una ficha para cada declarante, en la cual habremos tomado nota de que evidencias acreditaremos con su testimonio. al señalar la evidencia en nuestra ficha indicaremos materialmente de que evidencia se trata( la pistola, la camisa, el vaso) y su número o letra identificatoria. 341 Todos sabemos de que objeto se trata en la mayoría de los casos, los litigantes, el público y los jueces saben que adentro de la bolsa que tiene un número determinado se encuentra un cuchillo y que según la tesis fiscal la víctima murió apuñalada, pero no podemos caer en la tentación de decirle al declarante, señor reconoce usted este puñal que el imputado clavo en el pecho de la víctima. Esas son nuestras conclusiones y ellas deben emanar de las pruebas rendidas en el juicio, por ahora necesito por ejemplo sólo necesito que el testigo reconozca ese cuchillo como el que ese encontró en el sitio del suceso al lado del cadáver de la víctima y que el cuchillo que ahora se el exhibe es el mismo que el encontró en el sitio del suceso..

174

evidencia se encuentra intactos, o de igual manera que cuando él recibió la evidencia o como el la dejo

f.- Luego haremos preguntas al testigo sobre la evidencia material en relación a las proposiciones fácticas que deseamos acreditar ante el tribunal.

Podremos solicitar que el declarante saque la evidencia de la bolsa o

recipiente que la contiene sea para manipularla, hacer demostraciones u otros fines que estime útil el litigante y que hagan más vivida y persuasiva la incorporación de esa prueba

g.- Culminaremos solicitando al tribunal que se tenga por incorporada como prueba sea de la fiscalía o de la defensa, la evidencia material en cuestión.

Ahora sí, nos referiremos a ella como lo que efectivamente es, indicando además la carga probatoria que el hemos impreso con el testimonio del declarante. Así hablaremos de la blusa que vestía la víctima el día que fue asaltada, la pistola, marca famae, calibre treinta y ocho que se encontró en poder del acusado al momento de su detención o el cuchillo carnicero de cacha de madera negra encontrado bajo la cama en que se encontró a la víctima.

EJ.

¿Qué pasa si quiere exhibir y utilizar el mismo objeto con otro declarante, una vez que ya la he incorporado como prueba?

Debemos proceder a seguir los mismos pasos señalado anteriormente con

la única salvedad que una vez que el declarante haya culminado aquella parte de sú declaración referida al reconocimiento de la evidencia material, no será necesario que el litigante proceda a solicitar la incorporación de la evidencia como prueba una vez más, pues ello solo debe realizarse en una oportunidad.

Los pasos señalados en las letras “a” hasta la “f”, deben ser seguidos por el litigante con todo declarante que vaya a referirse al objeto, pues el tribunal solo sabe que el testigo a través del cual se incorporó la evidencia fue capaz de describirla, reconocerla, fijarla en el contexto del relato y dar cuenta de su integridad, pero no sabe si otros testigos que van a declarar sobre ella esta o no en condiciones de hacer lo mismo, cuestión indispensable para darle credibilidad a la parte de su testimonio que se refiera a dicha evidencia.

No compartimos la opinión de aquellos que sostienen que la incorporación de la evidencia se realiza en una sola oportunidad y que como señala Correa Selamé, desde ese momento en adelante cualquiera de los intervinientes en el

175

juicio puede hacer referencia a dicha prueba material, sin necesidad de nuevo reconocimiento.342

Ej. Fiscal: Policía: Fiscal: Policía: Fiscal: Policía: Fiscal: Policía: Fiscal: Policía: Fiscal: Policía: Fiscal: Policía: Fiscal: Policía:

2.- Evidencia demostrativa

Concepto: La evidencia demostrativa nos dice Fontanet, es aquella que ilustra o

demuestra la prueba testifical. La misma difiere, según el autor siguiendo a Mitchell y Clark, de la evidencia real, porque no tiene rol o papel directo en los hechos.343

Esta evidencia esta constituida normalmente por fotografías, diagramas, mapas, croquis o planos a escala, representaciones computacionales u otras cuya característica principal es representar fielmente la evidencia material original.

Esta evidencia puede ser de gran utilidad para los jueces del tribunal pues le permite al decir de Fontanet ver parte del testimonio de los declarantes, como por ejemplo las características del sitio del suceso, un objeto material que por su tamaño o características no fue posible de ser acompañado como medio independiente al juicio344 , lesiones, heridas , etcétera.345

342 Correa Selamé, Jorge Danilo; ob. cit., p. 142 343 Fontanet Maldonado Julio E., ob. cit. p. 54, en que además se señala como ejemplo que una fotografía del lugar de los hechos no es pertinente como tal, lo que resulta pertinente es lo que refleja la fotografía. 344 Por ejemplo la caja fuerte empotrada en una pared de la cual se sustrajo su contenido.

176

Preparación de la evidencia demostrativa

Mánahan sugiere que la prueba material debe en primer lugar un mensaje claro. Segundo, debe ser simple, porque es difícil absorber mucha información de una sola prueba material. Tercero, la prueba material debe ser libre de distracciones. Debe eliminar datos ajenos para que los jueces se enfoquen en el mensaje. Cuarto, debe ser atractiva visualmente. Debe ser grande, de colores vivos y preparada atractivamente.346

Ej. Caso robo y caja de seguridad empotrada

Autopsia y fotografias

Evidencia demostrativa v/s apoyos a la declaración

No debemos confundir esta evidencia demostrativa, que debe cumplir con los requisitos de toda evidencia que un litigante pretende producir en juicio con lo que hemos denominado apoyos a la declaración. La primera debe ser ofrecida sea la acusación, querella o audiencia de preparación de juicio, según el litigante de que se trate, que debe ser objeto de un debate de admisibilidad en la audiencia antes mencionada y que debe ser producida finalmente en el juicio para que el tribunal pueda considerarla y valorarla en su sentencia.

Los apoyos a la declaración, no deben ser ofrecidos como prueba en la audiencia de preparación de juicio, sino que en el mismo juicio puede solicitarse autorización al tribunal para su uso, no són prueba de ningún hecho, sino que su finalidad es facilitar la prestación de una declaración y su entendimiento por el tribunal, tal sería el caso entre otros, de un dibujo realizado por el deponente, de una maqueta que represente un cruce de calles, un bosquejo de una pieza o usar en una demostración un objeto disponible en la sala de audiencia que no sea de aquellos ofrecidos como evidencias por las partes.347

Puede consistir también en utilizar ya no la evidencia material misma, sino un elemento que la representa o ilustra sobre sus características y que permite entonces al juez apreciar de mejor manera como ocurrieron los hechos. Tal sería

345 Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit.- p.54 346 Mánahan James H., ob. cit. pp.70-71 347 Pensemos que estamos interrogando a la víctima de un robo por sorpresa en que le sustrajerón mientras caminaba por una plaza su cartera, la cual no fue recuperada en la investigación judicial. Podemos solicitar autorización para graficar mejor la forma en que ocurrio el robo que la víctima se ponga de pie y coloque sobre el hombro que corresponda un cartera cualquiera que se haya facilitado por un asitenete a la audiencia o que aya llevado su abogado, para luego demostrar alñ tribunal como se le arrebataron.

177

el caso de utilizar para una demostración de un robo por sorpresa un bolso o cartera de similares características al robado o un elemento contundente similar a aquel que se utilizo para causara lesiones a una persona. Nadie pretende que esto elemento a sí utilizado se constituyan en prueba, siguiendo nuestro ejemplo en la cartera robada o en el arma con la que se causaron la lesiones, muy lejos de eso lo único que pretendemos es utilizar estos elementos materiales como una forma de graficar ante el tribunal de una manera más vivida y comprensible como ocurrieron los hechos.

EJ. Robo cartera

3.- Los Escritos

Nos referimos en este punto a aquellos documentos que dan cuenta de un hecho que será de utilidad para aceptar la teoría del caso de quien lo presenta y que no reemplaza o sustituye una declaración348

4.- Los registros

Nos referimos a los que ordinariamente denominamos registros de

comercio o papeles de un negocio, por ejemplo las facturas, cuentas, boletas, memorandos, notas, registros, etcétera.

Estos registro requieren del reconocimiento de quien los otorga, extiende o custodía.349 Sí el registro es otorgado por una agencia pública, es estandarizado y de público conocimiento en cuanto a su forma y contenidos, no será necesario que un deponente lo autentifique, se presentara directamente por el litigante, ofreciéndolo como prueba al tribunal y procediendo sino hubiera objeción o cuestionamiento de la parte contraria a leer directamente su contenido350 . (Ver libro Baytelman duce )

Cual es el mejor momento para incorporar la evidencia material

348 Como sería el caso de una declaración Jurada, en que lo que corresponde es que quien formulo la referida declaración jurada comparezca personalmente al juicio a declarar. Se trata en verdad de una prueba testimonial y no de una evidencia material. 349 Por ejemplo el contador de una empresa, el jefe de personal etcétera. 350 Pensamos en una inscripción en el registro de vehículos motorizados, en un certificado de matrimonio o de defunción otorgado por el registro civil, etcétera.

178

Este es un tema que no es enteramente pacifico, pues como estamos frente a evidencias con un alto componente de impacto visual, es decir que captan por entero la atención del tribunal, pueden eventualmente distraer la atención de los jueces respecto del testimonio prestado hasta ese momento, algunos sostienen que la incorporación de una evidencia material, debe realizarse al momento en que el deponente es interrogado sobre el objeto material durante su testimonio. Una vez que el testigo se refiera al objeto iniciaremos la secuencia de pasos destinados a incorporar como prueba al juicio esa evidencia material.

EJ. Otros recomiendan que por regla general se debe privilegiar la entrega de

la información sobre la escena y los hechos sin interrupciones, por lo que la incorporación de la evidencia material debe hacerse en la parte final del interrogatorio. Actuar de tal manera permitiría al menos tres ventajas, primero, no interrumpir el ritmo y flujo de información del interrogatorio. Segundo, se trasladan aun momento del interrogatorio en que no competirán por la atención con las partes más relevantes del testimonio. y Tercero, permiten repetir gran parte de los puntos altos del testimonio prestado, al operar la incorporación de la evidencia como una suerte de resumen de los sucesos ya descritos.351

Ej.

Pasos a seguir en la incorporación de una evidencia material en juicio352

Otros medios de prueba

335 Ver p 65 y siguientes Fontanet

LA PRUEBA NUEVA.

Esta institución permite a los litigantes proponer al Tribunal que se rinda en el juicio oral una prueba que no fue oportunamente ofrecida en la audiencia de preparación del juicio y por lo mismo, que no se consignó como tal en el auto de apertura que fijó el objeto del juicio oral, ello, siempre y cuando el solicitante justifique no haber sabido de la existencia de dicho medio probatorio sino hasta el momento de la audiencia.353

351 Mánahan, James H., ob. cit. p. 72 352 Previo a éste momento la evidencia debe haber sido recogida, marcada, debidamente custodiada, ofrecida y declarada admisible como evidencia a producirse en el juicio oral. 353 Artículo 336 inc.1º del C.P.P.

179

Entran en esta categoría a modo ejemplar los contratos en general, pagares, letras de cambio, pagares cheques, testamentos etcétera. Todos ellos deben haber sido firmados o al menos escritos por su o sus otorgantes. La legitimación o acreditación del documento en cuanto a la firma o letra del otorgante podrá realizarse a través de un testigo calificado354 o por un perito caligrafo. Evidentemente, será tarea de las partes el exigir que la contraria justifique adecuadamente al Tribunal que se produce la situación de excepción que habilita la rendición de esta prueba desconocida. La exigencia será mayor en el caso que sea la fiscalía la que pretenda hacer uso de esta institución.

El Tribunal, como señalan Baytelman y Duce deberá tener presente que

estará ingresando una prueba respecto de la cual la defensa no tuvo tiempo de trabajar, investigar independientemente y asumir dentro de su modo de encarar el juicio. Se trata pues de una facultad delicadísima de cara a la seriedad del derecho a defensa y a la contradictoriedad del juicio; del uso que le den los jueces se generarán las prácticas del sistema, pues si los jueces no hacen fuertes exigencias de admisibilidad a esta prueba nueva, entonces la fiscalía entenderá que no es necesario abrir todas sus cartas en la audiencia de preparación del juicio oral; podrá –y será muy conveniente- guardarse algunas para ingresarlas sorpresivamente como prueba nueva minimizando la posibilidad de respuesta por parte de la defensa.355

Este tipo de prueba puede afectar seriamente “la igualdad de armas” entre los litigantes y puede constituir una seria violación al derecho de defensa del acusado, al infringir un principio elemental de una audiencia en que debe ser posible la contradictoriedad como es el de “prohibición de sorpresa”.

IV. ALEGATO DE CLAUSURA.

Se trata normalmente de la última intervención del litigante durante la

audiencia del juicio oral y que se produce luego de rendida toda la prueba de los intervinientes y oído, si éste lo hubiese solicitado, el acusado356 .

Será en este momento en que deberemos demostrar, argumentativamente, que nuestra teoría del caso anunciada en el alegato de apertura, resultó probada

354 La madre, cónyuge, conviviente, hermano u otra persona calificada y competente para reconocer la firma o letra del otorgante de una carta. 355 Andres Baytelman A., Mauricio Duce J. Obra citada, p. 271 y 272 356 Art. 338 inc. Final del C.P.P.

180

durante el transcurso de la audiencia del juicio con la prueba rendida, tal como lo prometimos a los jueces en el inicio del juicio oral.

En efecto, mediante una relación razonada de cada una de las proposiciones fácticas que componen nuestra teoría del caso, demostraremos cómo todos nuestros medios de prueba confirman nuestra teoría y cómo hemos desvirtuado los medios de prueba de la contraria o cómo hemos establecido su impertinencia o falta de credibilidad.

Para construir este alegato final, como ya lo habrá deducido el lector, es indispensable basarse única y exclusivamente en todo aquello que ha ocurrido durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral. Se trata entonces, de un relato que se va articulando y tomando forma durante todo el desarrollo de la audiencia.

El alegato de clausura dado su carácter argumentativo y persuasivo es de gran importancia en el juicio, nos permite por primera vez argumentar ante el tribunal entorno a la prueba ya producida en el juicio y demostrar al tribunal como nuestra versión de los hechos resulto comprobada, pero la verdad es debemos señalar que desde una perspectiva pragmática, un buen alegato de clausura ayuda menos a obtener una sentencia favorable del tribunal, que lo que si puede colaborar un mal alegato de clausura para perder un caso. Afirmamos lo anterios pues por regla general al momento de culminar la prueba del juicio el tribunal en la gran mayoría de los casos ya tiene adoptada una decisión sobre l fondo del mismo y un buen alegato de clausura es de gran utlidad en esto caso para tomar de él el orden de los argumentos y la evidencia que los sustenta, es decir para elaborar la parte expositiva y considerativa de la resolución final del tribunal, en cambio un mal alegato de clausura puede hacer cambiar de opinión a un tribunal que tenía ciertyas dudas que no fuerón despejadas en la argumentación del litigante o si este es incoherente o ilogico puede poner de manifiesto las debilidades del caso de la parte que lo formula, inclinando al tribunal a caeptar la tesis de la parte contraria.

Que no debemos hacer en un alegato de clausura?

1.- Es absolutamente inaceptable aparecer al término de una audiencia de juicio oral con un alegato de clausura prefabricado, es decir cuyo contenido y argumentaciones estén elaborados antes del juicio oral, que sólo contenga nuestra teoría del caso en abstracto sin considerar lo que pueda haber sucedido en la audiencia.

2.- También debemos proscribir de nuestro alegato de clausura nuestras opiniones personales sobre el caso o lo que a nuestro juicio a ocurrido durante el

181

curso de la audiencia de juicio. El tribunal lo que espera es que le señalemos por que ciertos hechos han quedado o no acreditados con la prueba rendida, para ello se requiere argumentar en concreto con referencia directa a la prueba y a su contenido. Una opinión personal exenta de razonamiento o argumentatividad que la justifique carece de valor probatorio y de todo interés para el tribunal, pues nada aporta a la construcción de su razonamiento en aras de decidir el asunto conocido.

3.- Evitaremos estructurar argumentaciones que no tengan sustento en la prueba rendida en el juicio, pues ellos serán desechado de inmediato por el tribunal. Además corremos el riesgo de que el tribunal pierda interés en nuestro alegato si observa que este se ha construido sobre la base de nuestra teoría del caso sin relacionarlo con lo que realmente ha ocurrido en el juicio y lo que ha demostrado la evidencia rendida en él.

4.- Finalmente nos preocuparemos de que nuestras argumentaciones no se construyan en torno a la mera cita de la evidencia rendida, sin aludir a su contenido.

No queremos repetir una de las criticas que se hacía a las sentencias de los sistemas inquisitivos, en que la referencia ala prueba que daba soporte a una resolución judicial era meramente citada, casi de manera referencia, sin hacer alusión a su contenido material especifico, por lo que difícilmente era posible entender o reproducir el razonamiento de los jueces. En efecto, cada prueba debe ser analizada en su integridad, no se trata de aludir a un testimonio especifico señalando quien lo evacuo, no claramente no, de lo que se trata es de especificar el contendido de ese testimonio, su palabras, frases, el comportamiento del testigo lo antecedentes de c su credibilidad que3 hacen que lo este testigo haya dicho para acreditar un hecho determinado, sea creíble y persuasivo para el tribunal, aceptándolo incluso por sobre lo que hayan dicho otros testigos, cuyos dichos pueden ser incluso contradictorios con los del testigo que el tribunal acepta. Eso es precisamente lo que debemos decir al tribunal por que esa declaración debe primar sobre otras, cuales son los antecedentes de hecho que la hacen más creíble y confiable que otras.

Nunca olvidemos que no sólo se trata en el alegato de clausura no es sólo un ejercicio de argumentación, sino que también de persuasión, se trata de convencer al tribunal, no sólo de exponer un argumento a los jueces.

Objetivos

a.- Persuadir argumentativamente al Tribunal de que las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso fueron probadas durante el curso del juicio, que ellas

182

así acreditadas dan cuenta de la teoría jurídica invocada, esto es que nos ampara el derecho. b.- Demostrar al tribunal que la solución propuesta por nuestra teoría del caso no es sólo la que corresponde a derecho, sino que además es la más justa c.- Demostrar al tribunal que desde una perspectiva lógica existe una sola solución para el caso la expresada en nuestra teoría del caso.

En definitiva, lo que haremos al estructurar nuestro alegato final, es construir el razonamiento y fundamentación que debe seguir el Tribunal Oral, utilizando la prueba rendida para dictar sentencia en nuestro favor; entregaremos al Tribunal todas las argumentaciones y antecedentes legales que le permitan fundar su fallo cumpliendo con los estándares de convicción establecidos en el ordenamiento jurídico.

¿Cuanto tiempo requiere un buen alegato de clausura?

En cuanto a la duración del alegato final, no existe una regla única, sólo

debemos estar a la complejidad del caso y, por otra parte, a las instrucciones dadas por el juez Presidente al comienzo de la audiencia, sobre la duración de estos alegatos. Sin embargo, es recomendable que este alegato sea lo menos extenso posible. Recordemos que estamos al final de una audiencia que puede no sólo haber durado algunas horas, sino que incluso uno o más días, por lo que no debemos agotar y sobrestimar la capacidad de concentración y percepción del Tribunal.

Estructura del Alegato de Clausura

Si bien no existe un modelo de alegato perfecto, sino que éste

evidentemente dependerá de la naturaleza y complejidad de cada caso en particular, podemos enunciar a modo de ejemplo, un estructura de alegato tipo, que recoge lo que la experiencia comparada ha determinado como esencial en todo alegato de clausura, estos elementos son:

1° Introducción:

En los primeros minutos de nuestro alegato de clausura haremos un

resumen de nuestra teoría del caso y de los motivos por los cuales ella debe ser acogida. Se trata en otras palabras de decirle al tribunal que en el alegato de apertura se le hizo una promesa de acreditar una determinada versión de cómo ocurrieron los hechos del caso y como esa promesa fue cumplida durante el desarrollo del juicio oral, motivo por el cual la sentencia del tribunal debe ser

183

favorable a nuestras pretensiones, incorporando además las demás razones por los cuales nuestra posición representa la solución justa del caso.

2° Contenido específico:

Luego, deberemos proceder a analizar cada una de las proposiciones

fácticas de nuestra teoría del caso, a la luz de la evidencia presentada en la audiencia, demostrando argumentativamente al Tribunal cómo toda ella confirma nuestras proposiciones.

Particular importancia presenta al analizar la prueba, el tratamiento que debemos hacer de la que tiene el carácter de indiciaria, esto es la que no demuestra directamente un hecho, sino que requiere de un razonamiento por parte del Tribunal; pues bien, en tal caso, debemos entregar al sentenciador todos los elementos necesarios para construir tal razonamiento.

Demostraremos al Tribunal la coherencia interna y lógica de nuestra teoría del caso, su credibilidad, a la luz no sólo de la prueba rendida por nuestra parte, sino también por las concesiones hechas por la contraria, o los hechos no controvertidos durante el juicio o aquellos que fluyen de las máximas de la experiencia y el sentido común.

Asimismo, demostraremos las refutaciones de las argumentaciones y proposiciones que sustentan la teoría del caso de la contraria.

Haremos argumentaciones sobre la credibilidad de la prueba rendida en juicio que ratifica nuestras proposiciones fácticas. Aludiremos para ello a aquellos antecedentes que corroboran la credibilidad personal de nuestros deponentes o0 aquellos elementos que reafirma la credibilidad de sus testimonios. También señalaremos si fuere pertinente las bases de la acreditación de las evidencias materiales.

En cuanto al derecho aplicable al caso, argumentaremos persuasivamente como las proposiciones fácticas probadas en el juicio se corresponden con los elementos de la teoría jurídica que hemos invocado, sea inculpatoria o exculpatoria, o como, si somos defensa, la evidencia rendida no alcanza el estándar de suficiencia para formar convicción en el tribunal.

La defensa de un acusado debe tener siempre presente que a ella no le corresponde probar la inocencia de su defendido, sino que le basta persuasivamente argumentar ante el tribunal que se ha configurado una duda razonable.

Deberemos también, dotar a nuestra teoría del caso no sólo de todos los fundamentos legales que la confirmen y, sino que también debemos proporcionar al Tribunal un incentivo moral, esto es, razones de equidad, a fin de que el fallo que dicte no sea sólo ajustado a derecho, sino que también sea una decisión justa.

184

3° Conclusión:

Esto es, que dado el razonamiento expuesto, los jueces del Tribunal Oral deben dictar sentencia acogiendo nuestra teoría del caso decretando, según corresponda, la absolución o condena del acusado.

Recomendaciones finales

1.- La defensa no debe repetir cuales son los cargos que se imputan a su defendido, sino que debe señalar cual es su versión de los hechos y como ella fue probada en juicio, sea que sea un versión distinta a la del fiscal o que elementos de la tesis de la fiscalía no han sido derechamente acreditados o respecto de los cuales se establece una duda razonable.

2.- Tanto la Fiscalía como la defensa, deberán argumentativamente demostrar como las eventuales debilidades que presentaba sus respectivas teorías del caso, fueron debidamente expuestas, tratadas y justificadas en el juicio de tal manera que ellas no afectan o no de manera relevante la credibilidad de su relato. 3.- Es del todo recomendable que el alegato de clausura se realice de pie, para imprimirle mayor fuerza y persuasión a la argumentación.

Nunca olvidar que el movimiento distrae, por lo que evitaremos tener cosas en las manos y jugar con ellas, como ocurre habitualmente con los lápices, tampoco nos moveremos por la sala del tribunal mientras hablamos, sino que nuestros desplazamientos de un lugar a otros de la sala del tribunal, acompañados de una pausa o silencio, tendrán por finalidad dar énfasis a partes de nuestro discurso final, pasar de una temática a otra, u otros objetivos estratégicos de persuasión. 4.- Debemos recurrir a nuestro tema y repetirlo varias veces durante el curso de nuestro alegato.

Hemos visto que un recurso nemotécnico para fijar ciertos hechos en el tribunal es repetirlos. Ello resulta aún más efectivo si se pueden repetir agrupándolos en triadas. 5.- Recurra a las enumeraciones, para facilitar la aprehensión del tribunal de sus argumentos. Así, entre otros muchos ejemplos, si me voy a referir a porque el tribunal debe

preferir un testimonio sobre otro referido a los mismo hechos, puedo enumerar una a una las razones que llevan a tal conclusión. Lo mismo debiera hacer a fin de acreditar argumentativamente la prueba indiciaría y la conclusión buscada, señalando al tribunal uno a uno los indicios acreditados en el juicio de los cuales se desprende inferencialmente la conclusión propuesta por el litigante.

185

6.- Si se remite a declaraciones en particular de algún declarante cítelo textualmente.

Es altamente persuasivo para un tribunal que el litigante al referirse a la declaración de un testigo en particular durante su discurso de clausura, le señale al tribunal con las mismas palabras que utilizo el testigo en el juicio, que es lo que este señalo sobre una materia determinada. Lo anterior produce el juzgador la reafirmación de un hecho con las palabras que el también escucho durante la prueba, no se trata de lo que el abogado dice sino que efectivamente corresponde a lo que dijo específicamente el testigo. Obviamente para que se produzca este efecto la cita debe ser absolutamente fiel, pues de lo contrario el efecto puede ser adverso el tribunal ahora pensará que eso no es lo que él escucho decir al testigo, cuestión que el litigante contrario si ha estado atento al alegato, también señalara en el suyo. 7.- Utilice si ello es pertinente en relación a los hechos acreditados, argumentos emocionales. 8.- utilice durante su exposición apoyo a su exposición. No olvidemos que como ya se dijo antes, una narración persuasiva debe

comprometer el mayor número de sentido del receptor de nuestro mensaje. Debemos atrevernos a usar la tecnología e incorporar en nuestras alegaciones, power point, videos, simulaciones u otros medios de apoyo. 9.- Recurra frecuentemente en su argumentación a como sus planteamientos fundados en la evidencia producida en el juicio, son coherentes con las reglas de la lógica, el sentido común y las máximas de la experiencia.

Muchas veces esta forma de argumentación se expresará en la formulación de interrogantes, dirigidas al tribunal o a todos los asistentes, en que se somete al juicio de la audiencia y el tribunal en particular ciertas acciones o secuencias de hechos, sea para dotarlas de mayor credibilidad o para demostrar que ellas no son creibles.

LA RÉPLICA.

Culminados los alegatos de clausura, el juez Presidente, concederá al fiscal

y al defensor la posibilidad de replicar, la cual debe circunscribirse a las conclusiones de las otras partes, para, finalmente, ofrecer la palabra al acusado a fin de que éste exponga lo que estime pertinente y luego dar por cerrado el debate.357

La audiencia de determinación de la pena.

357 Artículo 338 del C.P.P. 47 Artículo 339 en relación al artículo 343 del C.P.P.

186