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LITIGACIÓN ORAL: ENTRE LAS

NUEVAS TÉCNICAS Y LAS VIEJAS PRÁCTICAS

Por: Alejandro R. Alvarito (*)

SUMARIO: (Primera parte) (**)

I. INTRODUCCIÓN

II. LOS SISTEMAS PROCESALES. LOS MODELOS TEÓRICOS. CUESTIONES

TERMINOLÓGICAS

III. OBJETIVOS DEL ENTRENAMIENTO EN LA LITIGACION ORAL

IV. TEORÍA DEL CASO: LA DIMENSIÓN TEÓRICA DE LA ACTIVIDAD DEL LITIGANTE

____________________________________________________________________________

I. INTRODUCCIÓN

Al intentar comenzar a bucear en esta –relativamente- nueva disciplina, a partir de

haberla descubierto cursos mediante y escasa bibliografía existente, y de intercambiar

opiniones enriquecedoras de quienes vienen ejerciendo la profesión desde algunas décadas,

pude advertir tempranamente que estas nuevas técnicas se insinúan, en cada caso, difusamente

mezcladas con las viejas prácticas propias del procedimiento escriturario. Se puede vislumbrar

alguna aproximación de para qué sirven las nuevas técnicas de la litigación, cuando se limita su

alcance a las audiencias en general, como ámbito propio y excluyente, pero no se tiene en

muchos casos una idea clara de qué son, en qué consisten, máxime cuando se las identifica

automáticamente con la oratoria, o se las confunde con las propias técnicas de redacción de

escritos (y perdemos con ello el rumbo correcto, indagando sobre cómo, cuándo o dónde

presentar oportunamente aquellos). Es de primera necesidad entonces, como primer paso,

reforzar el calificativo de oral.

En muchos casos donde se pretenden dictar cursos al respecto, se las asimila –en

reducción simplista- al desarrollo que debe tener cada audiencia según las previsiones

normativas de la Ley, reparándose más en aspectos del derecho procesal que en las propias

técnicas que se intentan explicar. La temática de las audiencias en esos cursos y en cada

supuesto, queda casi siempre acotada al aspecto puramente normativo, absorbiendo y

desnaturalizando el abordaje de la litigación propiamente dicha. Este efecto se ve potenciado

ante la vorágine de cambios normativos, reformas y contrarreformas, que constantemente

obligan a retomar ese enfoque, resultando más difícil hacerles un lugar propio en el

entrenamiento académico.

2

Esto último viene siendo alimentado por una realidad que se vive tanto a nivel nacional

como provincial, como algo recurrente, ya que los constantes y recientes “parches” a los

códigos procesales, reiteradamente tocan algo relativo a las audiencias, perfilando las

existentes o creando otras nuevas, lo cual inspira más al análisis de los alcances técnico-

normativos de cada novedad, sin reparar nunca en la técnica necesaria para desplegar el punto

de vista del arte de litigar.

Advertimos entonces que no resulta extraño que reiteradamente en las reformas legales

de los últimos años, las audiencias siempre jueguen un papel central, ganando día a día cada

vez más terreno a un proceso escrito que nunca termina por entregar sus armas, siendo una

prueba patente de tal retroceso o estancamiento, lo que sucede en el propio ámbito académico.

A veces incluso, el único aspecto práctico que se aborda en los cursos de actualización,

es todo aquello relacionado con la infraestructura necesaria y adecuada a las nuevas exigencias

legales que se pretendan instaurar, complementadas con las reglamentaciones que vayan

surgiendo, adaptadas a cada “código” departamental.

A tal punto ello explica y retroalimenta la confusión –confirmándola- que aún en la

actualidad, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a más de diez años de la instauración

de un código de procedimientos enroladamente acusatorio1, la práctica del foro en materia

penal, incluso en la etapa teóricamente oral, sigue consistiendo en el mejor despliegue de

retórica formal (casi memorista) de lo volcado en las actuaciones en papel, cuando no se

incurre en la lectura solapada de borradores o actas del propio expediente. La prohibición legal

de lectura de escritos o memoriales durante los alegatos y demás intervenciones de los

litigantes en las audiencias2 casi nunca es respetada por el representante del Ministerio Público,

y lo que es peor, nunca se la hace valer por la propia defensa, en todo caso y por varias

razones, la más beneficiada de tal restricción legal.

Las viejas prácticas resurgen, o mejor dicho, nunca se han ido. En un capítulo titulado

“La fuerza de la tradición”3, Binder en relación a la implementación de un nuevo sistema, ha

dicho que cuando se habla de implementación, pensamos siempre en algo nuevo que construir

y no en lo que hay que destruir o dejar atrás. Evidentemente, día a día nos convencemos de que

hay que dejar atrás no sólo las prácticas atadas al viejo modelo, se necesita destruir todo un

esquema de pensamiento basado en un modelo de enseñanza encasillado en hábitos y

tradiciones que justamente se pretenden superar.

En el mejor de los casos, estas nuevas destrezas categorizadas como un arte cuya

denominación alude a litigio en su función dinámica (la actividad profesional de litigar),

impropiamente son asimiladas –casi por reflejo condicionado- al arte del discurso oral, mejor

conocido para nosotros como oratoria, cuando en realidad esta nueva disciplina de la

1 “De partes” según la propia exposición de motivos, contenida en el mensaje elevado junto con el proyecto de 1998. 2 Art. 393 CPPN, 368 CPPBA, 244 CPPCABA; art. 10 Ley 13811 Procedimiento de Flagrancia. 3 Del trabajo “Cómo implementar un nuevo Sistema de Justicia Penal”, (Inecip, http://www.inecip.org/admin/biblioteca/ archivos/Como%20implementar%20un%20nuevo%20Sistema%20de%20Jusiticia%20Penal.pdf )

3

Litigación –a pesar de que consiste netamente en despliegue verbal- no tiene como objeto

principal de estudio al discurso en sí, entendido como instrumento de persuasión para cualquier

tipo de auditorio. La oratoria es herramienta del político, del militar o del docente, y si bien es

disciplina tributaria y de gran importancia para la litigación oral, no explica ni agota la

especificidad que reclaman estas nuevas técnicas, destrezas que conforman un arte con

vocación al máximo despliegue en ocasión de una audiencia. La Litigación Oral excede el

discurso oral, ya que contiene otros ingredientes –a diferencia de la mera exposición

discursiva-, como ser la misma interacción con un interlocutor, como en el caso de los

interrogatorios a realizar en la producción de la prueba testimonial durante el debate.

La formación académica tradicional

§. 1.- Si estos renglones están dirigidos a profesionales del arte de abogar, debo recordar que

mucho antes del mismo egreso universitario, bien sabemos que nuestra formación tradicional

de base nos proporciona una estructura de pensamiento y moldea tempranamente nuestro

discurso; eso implica que estamos llamados y estructurados a “pensar en derecho”, como

siempre se repite en nuestro medio. Tal vez esa estructuración temprana que se imprime desde

el inicio, nos determine en muchos casos a encasillarnos más en el aspecto dogmático que en el

práctico, creando una inexplicable barrera entre ambos mundos, más aparente que concreta.4

Desde la obtención del título y en forma incipiente en nuestros primeros pasos como

abogados, o incluso antes, comienza a evolucionar nuestra especialización, tanto más rápido

cuanto antes se perfile nuestro rumbo profesional. A medida que vamos adquiriendo

conocimientos desde los primeros tramos de la carrera, todo ese repertorio de conceptos

extraños al saber medio, nuestro uso -casi natural- de aforismos latinos o terminología jurídica

(pocas veces comprendida por nuestros profanos interlocutores) y las nuevas acepciones de los

vocablos aún más comunes –desde nuestro especial y técnico punto de vista- nos alientan a

convencernos de que, al menos, contaremos con una sólida base teórica para intentar afrontar

el ejercicio práctico profesional. Inclusive, habremos tenido en el mejor de los casos, la

suficiente práctica que nos brinda la misma facultad, que nos provee de las asignaturas

directamente relacionadas con los usos forenses, con la instrucción y supervisión de profesores

que –en muchos casos- son parte del mismísimo aparato judicial.

De manera tal que, obtenida nuestra primera matrícula habilitante en el respectivo

colegio de la jurisdicción, comienza el derrotero de ir ganando experiencia práctica a partir del

propio ejercicio y otro tanto a partir de los cursos de especialización del propio colegio u otros

ámbitos académicos. Con esta constante e ininterrumpida actualización curricular desde la

matriculación o incluso antes, iremos seguramente consolidando nuestra formación teórica

(gnosis) con la dinámica ejercitación (praxis) de nuestro saber técnico.

4 Alberto Binder,“La función práctica de la dogmática penal” http://www.defensapublica.org.ar/revista/1999/07/index.htm

4

Pero con los primeros tropiezos que nos depare la cruda realidad –advertidos por

aquello de que “cada maestrito con su librito”- iremos asumiendo en cada asunto encomendado

(y en cada mesa de entradas) que nuestra aventura será un arduo y estresante desafío, un

derrotero a ciegas y signado por el azar; la letra de la ley siempre nos indicará las recetas a

seguir, aunque supeditadas a los ingredientes suministrados por los ritos y usos locales; de esa

forma la realidad cotidiana rápidamente se nos mostrará divorciada de la biblioteca, en una

incesante antinomia dialéctica como otras tantas, a no ser que podamos comprender que entre

la dogmática y la práctica no existe tal abismo, que no son dos mundos estancos sino al

contrario, como ya lo señalara Binder5, ellas se influyen mutuamente y de un modo constante.

Ninguno es menos importante que el otro. Es común escuchar en cualquier ámbito

institucional, cómo se desdeña el contenido teórico que tanto ha costado obtener merced a una

carrera de grado (verdadera cruz de todo recién egresado), por quienes toman la posta

triunfante del entrenamiento práctico, como si se tratara de dos continentes separados por un

océano, realimentando permanentemente la vieja antinomia entre dos aspectos una misma

cosa.

El aspecto práctico del dogma procesal como función ordenadora de la discusión

§. 2.- Tanto la función racionalizadora de la ciencia penal, que esclarece las conexiones

internas del Derecho (como un todo sistemático); tanto la función de traslado (de los

postulados fundamentales al resultado concreto del caso) que procura integrar la política

criminal con las garantías constitucionales básicas; tanto la función de control

(preferentemente más sustancial que formal) de la debida fundamentación de las resoluciones

judiciales; como la función ordenadora de la discusión de partes (en un proceso modelo

llamado adversarial) son todas distintas manifestaciones en que se despliega –según Binder- la

dimensión práctica de la dogmática penal6.

Como nexo de esta aparente dualidad de realidades o mundos, una del campo

estrictamente teórico, otra eminentemente práctica, viene a aparecer algo que sin ser una

ciencia se estructura con reglas y técnicas básicas; sin ser arte puro, reconoce destrezas y

5 “Al mismo tiempo y en una especie de ida y vuelta, la dimensión teórica de la práctica penal manifiesta distintas facetas donde la actividad del puro ejercicio es incomprensible sin una determinada orientación dogmática. Así, esta nueva dimensión nos auxilia en la selección de casos y/o su solución (principios de oportunidad, insignificancia, selectividad, alternatividad) sin violentar por ello la legalidad; en los criterios de selección de la prueba, cuando en su búsqueda y recolección procuramos acreditar una hipótesis fáctica que encuadre con nuestro modelo teórico del caso elegido estratégicamente; nos ayuda en los sistemas de valoración de la prueba, donde el hilo conductor siempre será alguna referencia al significado jurídico de los hechos, donde el parámetro teórico es ineludible; en el orden del proceso, tan necesario en términos de eficacia cuanto de Justicia, por lo mismo que ésta no se alcanza desmedrando la primera, y aquella es funcional a la segunda cuando la rutina o el “expediente” no se imponga al debido proceso iluminado por principios y normas de orden supralegal, llegándose al absurdo de priorizar lo incidental por sobre el fondo del asunto.” (Binder, op. cit.) 6 El maestro ha señalado en su artículo “La función práctica de la dogmática penal” con suficiente agudeza que existen dimensiones prácticas de la dogmática penal, y a cada cual corresponden cuatro funciones prácticas esenciales (racionalización, traslado, control y ordenatoria), aspectos que ligan íntimamente a la teoría con la realidad, y que la correcta utilización de la teoría del delito redunda en concreción de objetivos de eficacia y eficiencia del sistema en el cual los ‘recursos’ (economía procesal) son escasos. Al mismo tiempo ha destacado que en la práctica penal también encontramos actividades o dimensiones que son ininteligibles sin una determinada orientación “teórica”.

5

habilidades perfectibles. Algo que podemos llamar disciplina, hoy por hoy en dependencia

funcional a la realización práctica del debido proceso, como función ordenadora de esa

discusión civilizada, comprometida con la adecuada formación y preparación de cada uno de

sus actores intervinientes, disciplina que –absorbiendo otras, como la retórica, la oratoria- se

constituye en un verdadero arte aplicado a ordenar la discusión oral entre partes del proceso

adversarial, partiendo de previsiones basamentales propias de la naturaleza dogmática del

Derecho.

Al mismo tiempo, desde la dimensión teórica de la práctica penal, los distintos criterios

de selección de estrategias adecuadas, de pruebas a producir, la forma de rendirlas y

aprovecharlas; los relativos al mejor diseño de la función de control –en este caso, más formal

que sustancial- en cuanto al examen de la prueba rendida por la contraria, en un proceso

controversial y de partes; junto con la preparación y planificación de la teoría del caso y su

manifestación externa a través de los alegatos (ver infra, §.154); conforman la temática

medular de esta disciplina, que pretendiendo ser mucho más que perfeccionamiento del puro

talento o experiencia, evidencian la necesaria integración del ejercicio práctico de la función

litigar con los principios teóricos que orientan nuestra actuación dentro de un debido proceso,

en ese ida y vuelta constante que se produce entre ambas dimensiones, con sus funciones

claramente delimitadas.

Nuevas perspectivas en nuestra cultura jurídica. Los viejos esquemas de enseñanza

§. 3.- La litigación oral principalmente en materia penal, requiere un cambio integral, exige

aplicarla por sobre un sistema escrito tradicionalmente instaurado por años, por ello implicará

toda una reforma cultural. Como todo cambio, tal transformación ha generado y generará

resistencias. Es toda una transformación de prácticas, rutinas, percepción de valores y de roles.

Este cambio se ha afrontado en otros países (varios de la tradición hispanoamericana) y así se

ha llegado a la conclusión de que la capacitación tradicional se ha mostrado muy limitada para

lograr genuinos cambios y los resultados esperados. La capacitación institucionalizada se ha

orientado a consolidar esa tradición, pero ciertamente hay que decirlo, ha habido además un

déficit de técnicas innovadoras.

Antes que nada, el punto de partida para el estudio de esta disciplina habrá de

considerar qué sistema procesal utilizaremos, sobre todo en casos donde la formación y

entrenamiento básico de los operadores del sistema está dirigido y circunscripto a una

legislación específica. Fuera de esos casos, los cursos que actualmente se dictan7 están

planteados de forma tal que puedan participar alumnos de distintos países de la región, debido

7 Entre ellos, la Diplomatura Universitaria en litigación penal lanzada por la por la Facultad de Humanidades, Ciencias Sociales y Empresariales de la Universidad Maimónides, marcando un hito por constituirse en la primera diplomatura universitaria de su nivel en Argentina, apuntando especialmente a la implementación de la litigación en el campo del derecho penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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a que los contenidos no están basados en un código de procedimientos determinado, sino en los

principios generales del sistema acusatorio, modelo a seguir por antonomasia.

A modo introductorio, este es el punto de arranque para el estudio y práctica de estas

técnicas, las cuales hoy más que nunca cobran actualidad, ya que nos encontramos en una etapa

de reformas en marcha, intensificada en los últimos años, tanto a nivel internacional, como

nacional y en las provincias, en sintonía con la línea político-institucional democrática que

marcan las recientes reformas procesales penales de países de notoria influencia en nuestra

cultura jurídica, tales Italia, España, Portugal y Francia, todas acercándose al modelo

anglosajón. Reformas que ya se han iniciado y -conforme los cambios operados en materia

constitucional en 1994- nos conducen al ineludible camino de la adopción definitiva de un

modelo procesal adversarial8 lo más aproximado al modelo acusatorio adversativo puro

(common law), por oposición y en consonancia con el modelo acusatorio simplemente formal.

Así ya ha ocurrido recientemente en el ámbito local con la adopción del código procesal

penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de corte netamente acusatorio (Ley 2.303/07).

La última gran reforma del código procesal de la Nación en este aspecto data del año 1992,

cuando por entonces incorporó el juicio oral y público, que vino a reemplazar la segunda etapa

del plenario o de sentencia. El sistema acusatorio en nuestra Provincia de Buenos Aires ha

cumplido doce años de subsistencia, con una sucesión de avances y retrocesos conforme el

ritmo de los reclamos populares de seguridad, desviando el punto focal de la cuestión por fuera

del desarrollo y evolución del sistema hacia la consolidación del modelo elegido.

§. 4.- La instauración de este sistema y la superación de los modelos “mixtos”9 implicarán un

verdadero cambio de paradigma, una profunda transformación de la cultura jurídica en pos de

una mejor gestión de la conflictividad social10. Como veremos, esto demandará un

reentrenamiento en los operadores del sistema, tanto de los funcionarios como los

matriculados. Toda esta transformación cultural, como es de esperar desde toda concepción

programática, importa ser concebida en tres dimensiones: normativa, organizacional y

académica.

La dimensión normativa es –y ha demostrado- ser sólo una parte del cambio: las

alternativas que se han procurado en los últimos años en materia de solución de conflictos por

8 La jurisprudencia desarrollada por el Comité de Derechos Humanos del Pacto, estableció que “el juicio es una audiencia oral y pública, de naturaleza adversarial.” (Baytelman-Duce, Litigación penal y Juicio oral, pág. 20, Fondo Justicia y Sociedad Fundación Esquel – USAID - 2004). Algunos autores prefieren denominarlo “sistema acusatorio-adversarial” (Neyra Flores, “Manual de Juzgamiento... pág. 28 Academia de la Magistratura – Lima. Peru) o Sistema acusatorio–adversativo formal, propio del modelo tipo latinoamericano, por oposición al sistema acusatorio-adversativo puro del Common Law. (Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio...”) 9 Duarte Canaán, Pedro J., “El contrainterrogatorio. La estrategia que procura desdibujar la prueba adversa”, pág. 176. El autor en oportunidad de la presentación de su libro en el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, no dejó de formular más de una crítica a los eufemísticamente tildados modelos "mixtos". (ver nota en http://institutoprocesalpenal. blogspot.com/search/ label/Charlas%20y%20Conferencias%20CPACF ) 10 En la Resolución nº 23/2005 de la Subsecretaría de Justicia de la Pcia. de Bs.Aires, que creara la comisión de reforma al procedimiento penal, se declaraba que con la instauración del proceso penal acusatorio “se tiende a modernizar el procedimiento”.

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fuera del proceso, son un ejemplo de la insuficiencia de soluciones que pasen por la mera

reforma legal. Toda transformación, como siempre ocurre y se verifica, exige algo más que la

creación o modificación de una ley.

La organización operativa y logística hace al éxito de cualquier empresa, y en el caso el

cambio de modelo que se propone, implica también la transformación integral desde las

mismas bases del funcionamiento del modelo vigente, con la reformulación del aparato en su

conjunto y la mejor adaptación y gestión de los recursos disponibles a los nuevos lineamientos.

Como podemos ver, el nuevo modelo de gestión judicial conducirá y determinará el

programa pedagógico que se diseñe, frente a una determinada problemática de gestión (del

servicio justicia) desdoblada en dos aspectos: la adaptación y la aceptación sistémica (marco

regulatorio-infraestructura-recursos humanos).

La transformación pedagógica

§. 5.- En su dimensión académica, la litigación como disciplina a enseñar y fomentar, exige

también una transformación de índole pedagógica. Nuestra formación tradicional nos ha

convertido en conocedores del derecho, más o menos especializados desde la formación de

grado, en un constante trabajo de adquisición de información jurídica. La especialización y

capacitación de post-grado en muchos casos continúa la misma línea. El cambio que se opera

propone a los formadores el desafío de integrar y armonizar los conocimientos teóricos con las

destrezas profesionales adquiridas y por adquirir en la faz práctica. Destrezas que en algún

momento o etapa de éste derrotero evolutivo de los sistemas de capacitación y formación

académica, conformarán seguramente una nueva estructura de conocimientos teóricos dada la

extensión y complejidad que alcancen en su desarrollo constante, sin perder de vista nunca la

verdadera índole y naturaleza de esta nueva disciplina.

Nuevas formas de aprendizaje son encaradas complementando la enseñanza de la

información científica-teórica de base: la actuación y simulación con las técnicas del rol

playing. Tradicionalmente se ha hecho hincapié en los claustros universitarios, sobre la

enseñanza y puesta en práctica de las bondades y técnicas del buen uso del discurso oral,

pretendiéndose agotar allí el tema del despliegue verbal de la actuación del profesional.

Más tardíamente cobró suma importancia el taller práctico del juicio oral, al punto de

convertirse en una asignatura autónoma, por razón de imperiosa necesidad y conforme los

cambios se iban operando en la legislación interna luego de las reformas constitucionales. Ya

no es posible apelar a metodologías del sistema escriturario para implementar un modelo que -

sólo por excepción- utiliza el registro escrito.

Es evidente que –salvo las carreras postgrado que han comenzado a dictarse- incluso los

cursos institucionales y de actualización ofrecidos a los abogados, no satisfacen las

expectativas, por cuanto que a veces terminan reduciéndose al análisis de los aspectos

8

normativos de las reformas coyunturales, cuando no son suficientemente profundizados en sus

tópicos relevantes, en una clara postura reduccionista de los contenidos teórico-prácticos de la

litigación, confundidos en el peor de los casos con otras problemáticas también de interés para

el abogado que se inicia en el fuero penal, que por ingresar y desconocer del tema, termina

iniciándose en tal estado de confusión, sin saberlo.

§. 6.- Nuevos cursos y carreras de postgrado se empiezan a dictar con el fin de abordar la

problemática de la gestión del nuevo modelo. Entre ellos, la Diplomatura Universitaria en

litigación penal lanzada por la por la Facultad de Humanidades, Ciencias Sociales y

Empresariales de la Universidad Maimónides, marcando un hito por constituirse en la primera

diplomatura universitaria, apuntando especialmente a la implementación de la litigación en el

campo del derecho penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Otro

curso arancelado es el Programa de Capacitación en Litigación Oral que viene auspiciando y

organizando la Asociación Unidos por la Justicia (asociación civil sin fines de lucro, Miembro

Asociado del CEJA) iniciado en diciembre de 2008. A diferencia de la diplomatura, este curso

se dirige alumnos de distintos países de la región, debido a que los contenidos no están basados

en un código específico, sino en los principios generales del sistema acusatorio.

Constantemente se vienen ofreciendo cursos institucionales a los miembros del poder judicial,

especialmente dirigidos a la capacitación de funcionarios y magistrados desde el propio ámbito

de la Procuración provincial, y aquellos que se dictan en los Colegios de Abogados y las

Asociaciones de Magistrados y Funcionarios, tales como los que recientemente ha dictado el

INECIP en la ciudad de Morón.

Importancia del entrenamiento en la faz práctica del litigio

§. 7.- El entrenamiento en estas técnicas supone trabajar tanto con un modelo que responda al

ordenamiento vigente, como también con aquel que se considere ideal, sea que provenga del

derecho comparado o fruto de un proyecto de reforma. Aún cuando la herramienta legal

vigente que utilicemos a diario no responda plenamente a ese nuevo paradigma, o el modelo

ideal propuesto no tenga posibilidad alguna de efectiva aplicación en los tribunales que

diariamente visitamos (por múltiples motivos), el conocimiento y manejo de la litigación como

técnica depurada siempre nos proporcionará mejor posicionamiento ante el eventual

“adversario” en las distintas situaciones y con los distintos sistemas.

Saber cómo mejor litigar y adquirir un entrenamiento eficaz, es tan importante -para el

abogado defensor en un juicio- como para el mediador o árbitro el conocer, formarse y

entrenarse en técnicas de negociación.

El sistema inquisitivo ha convertido a los abogados en verdaderos escribas,

desnaturalizando nuestra profesión, distorsionando la esencia de nuestra labor talvez más

9

característica. El conflicto llevado al litigio oralizado exige más de la capacidad del profesional

(las partes, el juez), sea en el arte de abogar por las partes o dirigir el proceso. Más capacidad y

mejor predisposición, a diferencia de la comodidad del despacho a puertas cerradas. Talvez

esta mayor exigencia, haya sido y sea el motivo de la notoria resistencia de quienes son

remisos a implementar la oralización de las distintas instancias e incidencias del proceso,

escudándose en las dificultades de orden presupuestario. Ha dicho Duarte Canaán: “...un

segmento de jueces penales no escuchan, sino que oyen, y en el anterior sistema procesal

penal, no leían sino que oteaban…”.11

§. 8.- Estas herramientas nos brindarán a quienes ejercemos la profesión de abogado, una

mejor capacitación técnica para afrontar el juicio o una audiencia, ya no desde nuestra

formación como entendidos en derecho, sino como destreza, una aptitud ejercida con otra

actitud, aplicada a posibilitar la mejor concreción de esos conocimientos teóricos. Saber de

antemano cómo encarar mejor todo un juicio desde sus comienzos, también nos confiere un

plus de capacidad de pronóstico, en procura de una mejor respuesta y servicio a nuestro cliente,

cumpliendo nuestra permanente obligación profesional y ética de rendir cuentas de nuestra

actuación pasada y adelantar en alguna medida la labor futura.

Y las destrezas técnicas de que hablamos, no necesariamente deberán esperar al debate

en pleno, sino mucho antes dejaran apreciar sus virtudes: ya en las audiencias preliminares, en

las de multipropósito, del procedimiento de flagrancia, del control de la detención, en el trámite

oral de los recursos, en las incidencias del proceso de ejecución, etc. La tendencia en marcha

llevará a reducir al mínimo la actuación escrita, aún desde los momentos iniciales mismos de

cualquier proceso.

11 Duarte Canaán, Pedro J., “El contrainterrogatorio. ...”, pág. 21.

10

II. LOS SISTEMAS PROCESALES. LOS MODELOS TEÓRICOS. CUESTIONES

TERMINOLÓGICAS

§. 9.- Las destrezas que se procuran estudiar desde la perspectiva técnica de la litigación oral -

si bien apuntan al modelo ideal puramente adversarial- pueden acomodarse, con las salvedades

de cada caso, a los distintos modelos de enjuiciamiento: el formal acusatorio, el inquisitivo o

los sistemas “mixtos”12. Entre estos últimos, en la mayoría de los casos producto de la

amalgama de virtudes de los dos primeros, como solución ecléctica, los matices son por cierto

variados en consideración al concepto que se tenga sobre la necesidad de tutelar el interés

privado o el público.13

El llamado sistema acusatorio

§. 10.- El adjetivo de acusatorio que algunos autores prefieren, se explica porque en él

hallamos de manera latente el mal llamado principio acusatorio, que no es un principio sino un

tipo específico de proceso judicial, que por sus especiales notas características comprende e

identifica a una serie de principios y reglas que lo diseñan, quedando resumidos en la expresión

extensiva “principio acusatorio”.14

En esencia el modelo acusatorio se traduce en la repartición de tareas en el proceso

penal: la calificación de acusatorio aun tiene suficiente eco por el rol preponderante de acusar,

ahora en cabeza del Ministerio Publico en la mayoría de los códigos provinciales, que lo

diferencia del modelo inquisitivo (Juez Instructor del CPP de la Nación), puesto que las

funciones de juzgamiento y la acusación deben recaer en diferentes sujetos procesales.

Uno de los elementos que vino a marcar el cambio de rumbo en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, con la sanción del nuevo código procesal (Ley 2.303/07), es que la persecución

penal esté a cargo del Fiscal, justamente a diferencia de la norma federal, “...lo que supone un

cambio cualitativo para un ministerio, que en lugar de compartir con los jueces y la policía las

tareas de investigación, donde las responsabilidades se diluyen, tiene que asumir esto como

una responsabilidad propia”.15

La plena vigencia del principio acusatorio en su propia denominación ilustra con mayor

precisión la verdadera concreción práctica de la imparcialidad del juzgador como desideratum

12 “…el proceso acusatorio con tendencia adversarial no forma parte de la tradición europea continental, de la cual han surgido los sistemas procesales como el acusatorio clásico, inquisitivo y acusatorio garantista. En efecto, el sistema adversarial es extraído del procedimiento penal anglosajón.” (Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte , pág.6) 13 “El sistema mixto ha provocado, en general, la división del proceso en una fase instructoria y otra de juicio (sumario y plenario), con predominio inquisitivo para la primera y acusatorio para la segunda; pero los matices son muy variados en consideración al concepto que se tenga de la necesidad de tutelar el interés privado o el público.” (Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 116, ap. 89.) 14 Es por ello que expresamente esté así mencionado como “sistema” en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13 inc. 3.), a pesar que el inciso comienza diciendo: “Rigen los principios...” 15 Mendaña, Ricardo. Director ejecutivo INECIP. Entrevista “La reforma judicial es demasiado importante para dejarla en manos de jueces, fiscales y defensores” (DiarioJudicial.Com - 10 de Octubre de 2008.)

11

común a todo proceso, ante la preponderante actuación acusadora del fiscal, marcando una

clara división de roles y funciones excluyentes16. Ese es el espíritu que inspiró la reforma

provincial bonaerense de 1998, en consonancia con los –por entonces- recientes cambios

operados en materia constitucional.17

El sistema Adversarial

§. 11.- Un sistema acusatorio, o mejor denominado adversarial por respeto a su naturaleza, al

propiciar roles diferenciados y reservados a partes, también nos propone una lógica

competitiva, resaltando el aspecto contradictorio, antes que la preponderante actividad

impulsora del proceso. Se hace principal alusión con esta nueva denominación, al

reconocimiento de los intereses de las partes (adversarias) y en ese sentido, -por oposición al

sistema inquisitivo, donde solo se ven despachos y expedientes- se humaniza el juicio,

otorgándole un mayor protagonismo a sus participantes18.

La idea central de la adversariedad en el proceso hace a su esencia, como contienda

formal y reglada, dividida según coexistan en éste tantas pretensiones como partes actuantes.

Sea cual fuere la doctrina acerca de la naturaleza del proceso que se considere, desde el punto

de vista de sus sujetos principales, aquel siempre forma un todo, integrado por dos partes

contrarias (al menos) y un juzgador, de ahí la frecuente representación de aquél mediante un

triángulo.

En el Manual de Defensoría Penal Publica para América Latina y el Caribe19

encontramos que “...por esta opción en el valor del debate, de la discusión y en dejar que cada

parte deje aflorar sus propios intereses y los presente mediante reglas de racionalización y

pacificación ante un juez, se los conoce como modelos adversariales o también, aunque de un

modo impropio, acusatorios.”

Por este andarivel terminológico también llegamos a explicar la imparcialidad requerida

en el juzgador, quien debe contemplar el proceso en tanto suma de parciales pretensiones, para

que desde el principio y hasta la sentencia procure considerar igualmente ambas, sin perjuicio

16 “De aquí el valor de la separación, según un esquema triangular, entre acusación, defensa y juez: si la acusación tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas, el juez, cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está probada y no aceptándola, conforme al criterio pragmático del favor rei, no sólo si resulta desmentida sino también si no son desmentidas todas las hipótesis en competencia con ella.” Ferrajoli, “Derecho y Razón..” pág. 152. 17 “Como plataforma jurídico-cultural del Proyecto se ha tomado en cuenta: ... c) las tendencias o directivas que en materia procesal han sido institucionalizadas a través de las recientes reformas constitucionales de 1994 que receptan normas y principios contenidos en tratados internacionales y rescatan el protagonismo del Ministerio Público Fiscal.” (nota de elevación del proyecto de código procesal penal de la provincia de buenos aires, al señor ministro de Gobierno y Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Rubén Miguel Citara.) 18 “…En ese sentido, el proceso penal angloamericano es un procedimiento de partes (adversary system), en el que estas deciden sobre la forma de llevar a cabo la prueba, quedando la decisión de culpabilidad en manos del jurado (veredict), mientras que el juez profesional (bench) se limita, en su caso, a la fijación de la pena (sentence). La confesión de culpabilidad (guilty plea) permite, pues, pasar directamente a esa individualización punitiva. Así las cosas, no puede sorprender que desde hace 100 años aproximadamente los fiscales y las defensas se presten a negociar tal reconocimiento (plea bargaining).” Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.”, pág. 6. 19 CEJA – PNUD, “Manual de...” Pág. 10, parágrafo 18. (2005)

12

de que –con el pronunciamiento fundado que le es característico de su potestad- se decida por

una porción de ese todo.

La consideración del proceso en este sentido fue el espíritu que llevó en 1998 la nota de

elevación del proyecto de código procesal penal para la Provincia de Buenos Aires (Ley

11922) por la comisión elaboradora, la que hizo referencia al modelo elegido definiéndolo

como un “proceso de partes”.20

Nuestra herramienta normativa provincial

§. 12.- El proceso penal bonaerense, desde 1998 con la ley 11922, está diseñado según el

modelo acusatorio (división de roles). Se procura desde entonces la instauración de los

principios del perfilan el debido proceso en un sistema adversarial: el de bilateralidad o

contradictorio, de la inmediación, de la oralidad, de la publicidad, y el conjunto de reglas de la

actividad probatoria.21

El proceso penal provincial, abandonando en 1998 el modelo inquisitivo del predecesor

código Jofré (juez instructor=investigador), ya no depende absolutamente del expediente

escrito (sumario), se ha estructurado con una clara división de roles (juzgar y acusar) a

desplegarse plenamente en la etapa del debate oral y público, todos estos cambios mejor

acomodados –por otra parte- a nuestro sistema republicano.

Aún así, en la actualidad sigue muy arraigado el sistema inquisitivo en el uso del

término “expediente” (aún en el debate); si visitan una comisaría van a seguir hablando de

“sumario”, y a la IPP (investigación penal preparatoria) se la suele mal denominar instrucción

penal preparatoria…22

No obstante ello, son continuos los esfuerzos del Ministerio Público en pos de afianzar

el modelo en el marco del “Plan para el fortalecimiento del sistema acusatorio en la Provincia

de Buenos Aires” ya que, como se ha dicho, “...la Investigación Penal no debe constituir la

fase central del proceso sino una etapa meramente preparatoria del juicio, regida por los

principios de celeridad, flexibilidad y desformalización...”23

20 “...Como plataforma jurídico-cultural del Proyecto se ha tomado en cuenta: a) la adopción franca del sistema acusatorio, en sintonía con la línea político-institucional democrática que marcan las recientes reformas procesales penales de países de notoria influencia en nuestra cultura jurídica, tales Italia, España, Portugal y Francia; haciéndose notar que estas reformas de una manera u otra se han acercado a los sistemas anglosajones, con claros perfiles de proceso de partes;...” (nota de elevación...) 21 Baytelman-Duce, “Litigación penal...” pág. 20, donde los autores señalan el acierto de la constitución ecuatoriana –entre otras de la región- al consagrar de manera tan explícita los principios del debido proceso, en un sistema procesal marcadamente adversarial. 22 Bertolino señala en su comentario al art. 279: “Se debe poner de resalto que el artículo se refiere a los “actos de instrucción”, expresión incongruente con las del sistema instaurado por el presente Código, que debe entenderse como actos de la “investigación penal preparatoria”. (Bertolino Pedro, Código procesal penal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. LexisNexis, octava edición, 2005.) Por otra parte, el propio código (arts. 58, 92, 215, 278, 279) y normas complementarias, como la Ley orgánica del Ministerio Público (arts. 60 a 67), utilizan la voz “instrucción” por referencia a la investigación preparatoria. 23 Res. 600/2007 de la Procuración General.

13

§. 13.- Hoy la búsqueda de la verdad no es fin último del proceso24, ésta es sólo una guía de

actuación en la primera etapa, la etapa investigativa25. El actual código vigente, establece la

finalidad de la IPP, donde la averiguación de la verdad aparece como un medio para establecer

la existencia del hecho delictuoso.26 Sutil diferencia con el código Jofré (ley 3589/1915),

donde el objetivo del sumario era la verdad como fin, y era facultad del juez averiguarla.27 Ello

obviamente comprometía la división de roles (juez que investigaba y juzgaba) vulnerando lisa

y llanamente la garantía de juez imparcial, que hace no solo al debido proceso penal, sino a

cualquier tipo de proceso.

Los nuevos roles en el proceso

§. 14.- Entonces, independientemente de la herramienta normativa con que contamos desde

1998, ¿Cuál debe ser nuestro rol técnico en el modelo cuyo fortalecimiento se pretende?

Nuestro rol eminentemente técnico dentro del proceso, comprende el investigar,

procurar y administrar la prueba que hace a la mejor defensa de los intereses de nuestro

asistido28. La actividad probatoria ya no es iniciativa excluyente del juez, de manera tal que la

verdad como norte de investigación, incumbe ahora a las partes: éstas administran la prueba

que deseen hacer valer en el juicio, cada parte debe procurar la suya y controlar tempranamente

la de la contraria.

Recapitulando: la imparcialidad del juez, la igualdad de armas, los roles diferenciados,

el control bilateral probatorio, son hoy exigencias garantizadas que hacen a un debido proceso,

tanto como estándar constitucional y convencional desde 1994, cambios que a su vez han

precipitado la reforma procesal provincial de 1998.

Las partes tienen ahora un rol mucho más activo, que se corresponde inversamente con

la menor actuación del juzgador: aquí prevalece el interés de cada contendiente, por sobre el

interés supremo del juez en encontrar la verdad... Antes no había roles: el Fiscal era una

24 “Al proceso penal le corresponde determinar y realizar la pretensión penal estatal (realización del derecho penal material); el derecho procesal penal ha de regular el procedimiento para determinar y realizar dicha pretensión”. (Jürgen Baumann, “Derecho Procesal Penal – Conceptos Fundamentales y Principios Procesales” Ed. De Palma – Bs.Aires – 1986. Pág. 9.) 25 No obstante, seguimos encontrando en medulosos fallos que “…cualquiera sea el criterio que asuman posiciones que se engloban bajo la denominación de “garantismo penal”, es obvio que el norte del juicio penal es alcanzar la mayor aproximación posible a la verdad de lo sucedido en relación al hecho juzgado…”. Sala III TCPBA Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) 10/10/2006 - Voto del Dr. Borinsky. 26 “Art. 266. Finalidad. La investigación penal preparatoria tendrá por finalidad: 1) Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso. 2) Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad. 3) Individualizar a los autores y partícipes del hecho investigado.” 27 “Art. 72.– Son facultades de los jueces: 1) ordenar, de oficio, las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos en juzgamiento, respetando el derecho de defensa y antes del llamamiento de autos;” 28 “…En ejercicio del derecho a la defensa, el abogado defensor puede participar en todas las diligencias de investigación; incluso, puede aportar sus propias investigaciones (las pericias de parte, algún documento que aclare las investigaciones, etc.)” Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte, pág. 9.

14

figurita que con su firma certificaba el nacimiento de la acción penal, en cumplimiento de una

exigencia formal. Era una ficción legal que daba apariencia de contradictorio. Nada más.29

Hoy tenemos al juez de Garantías30, el cual está para eso, es decir, velar por las

garantías básicas: debido proceso, defensa en juicio. No está para controlar el curso de la

investigación en orden al descubrimiento de la verdad. No tiene interés en el resultado de la

investigación: el interés funcional del juzgador se dirige a asegurar las garantías del debido

proceso y su normal desarrollo en el aspecto formal, a fin de asegurar sus fines.

Tampoco investigan los jueces del tribunal oral: aunque en la etapa intermedia hay

posibilidad de una instrucción suplementaria, de ninguna forma el tribunal sorteado es el que

investiga. Sus funciones se limitan a dirigir el correcto desarrollo del proceso, hacer respetar

las garantías y moderar la discusión. Y obviamente, como más adelante se verá (infra, §.24),

tampoco es el debate el momento para hacerlo.31

Ritualismo vs. Informalidad: ¿Garantismo vs. Gestión?

§. 15.- Se ha reeditado la vieja dicotomía entre ritualismo eficiente (en apoyo del sistema

inquisitivo tradicional, verticalista, formalista y reglamentador) por un lado, versus la

informalidad desburocratizada, horizontal, enseñada desde del modelo anglosajón

(principalmente) por el otro. Todo ello ante la aparente irreconciliabilidad del modelo de

gestión que se pretende, frente al abanico de garantías emergentes del nuevo bloque

constitucional-convencional de derechos. La discusión y la inclinación de la balanza en favor

de uno u otro sistema, o de sus matices intermedios, en definitiva termina reduciéndose en

contrapesar los valores fundamentales que estén en juego; qué se sacrifica en un caso y qué

ventaja se obtiene a cambio.

Lo que es bueno para una determinada política criminal que procure la aceleración de

procesos, la reducción del índice delictivo, la redistribución de la población carcelaria, la mejor

gestión de los recursos presupuestarios, la reducción de la conflictividad judicial, puede no ser

lo mejor en términos de respecto a las garantías del imputado, procesado o condenado. No es

esa la verdadera función de traslado (ver Supra, §.2) de los postulados teóricos a las

consecuencias concretas de la que nos habla Binder, como función integradora de la política

criminal con las garantías constitucionales básicas, cuando la concreción de tales garantías no

puede nacer, desde el vamos, en tal o cual modelo de gestión, más allá de los objetivos

declamados.

29 Ley 3589. Art. 99.– Todo funcionario policial tiene el deber de prevenir en la instrucción del sumario. Los jueces podrán ordenar a los comisarios de partido directamente, la ejecución de diligencias en los procesos en que intervengan dentro de los límites del partido. El empleado instructor recibirá directamente órdenes del juez para la instrucción. (resaltado es nuestro). 30 No nos debe llamar a confusión el adjetivo jueces “de garantías”, ya que los miembros del tribunal además de juzgar sobre el mérito de la acusación (fondo), siguen estando encargados de velar por el respeto a las garantías durante el juicio y su etapa preliminar. Por otra parte, como ha dicho nuestro querido colega Dr.Luis Rapazzo, ¿qué juez no debe velar por las garantías en un proceso? 31 No obstante el art. 363 del CPPBA, que trata sobre las nuevas pruebas que puedan surgir durante el debate.

15

Cabe preguntarse siempre que buscamos agilizar una investigación sumarial o reducir la

duración de las audiencias o del juicio (fomentando incluso acuerdos alternativos al proceso

por aplicación de principios de oportunidad o conveniencia32), si estamos al mismo tiempo

sacrificando con ello –y en qué medida- alguna garantía fundamental del nuevo orden

constitucional-convencional.

§. 16.- Por si fuera poco, la problemática de la elección y diseño del modelo no se agota en la

cuestión axiológica. Subsiste en términos de política o de gestión, el problema de su

adaptabilidad: talvez determinado sistema pueda seguramente optimizar los escasos recursos

presupuestarios mejor que el otro, o concretar una mejor adaptación a una idiosincrasia o

tradición cultural determinada, pero sin que ello siempre habilite extrapolar la exitosa fórmula

a las distintas realidades locales.

Según los múltiples aspectos en consideración (político, sociológico, jurídico) y las

circunstancias en que éstos juegan (geográficas, históricas, económicas, culturales), el mayor o

menor grado de formalización del proceso siempre reconocerá como punto norte a la suma de

garantías y libertades humanas cuyo ejercicio estará llamado a ordenar y encausar.

Pero el mayor garantismo buscado –si éste es el fin- no puede reducirse a la mera

declamación programática, quedándose luego a mitad de camino por diversas razones: el

diseño aprobado deberá encontrar su mejor adaptación al entorno para el cual eficazmente ha

de servir.

En definitiva, subsiste en el trasfondo y en segundo plano, como en todo dilema

humano, la discusión de la elección del fin (diseño teórico) y sus medios adecuados (eficacia

práctica). Es el desafío de una permanente adaptación de un modelo idealizado y convenido,

nunca cristalizado, a través de la praxis cotidiana, que lo va torneando paulatinamente, en un

ciclo dinámico de constante evolución.

Resulta decisivo remarcar que en toda esta cuestión, también existe sólo una oposición

aparente, una falsa dicotomía. Es posible lograr –aquí el desafío- un mejor diseño que satisfaga

el ideal garantista con la más adecuada gestión (político-administrativa) de los recursos

disponibles, en pos de la concreción de los fines del Estado (política criminal).

Nuevos modelos de Gestión Judicial. Del Expediente a la Agenda

§. 17.- Hasta nuestros días, aún con más de diez años de vigencia de un código procesal

provincial enrolado en un sistema acusatorio por propia elección y definición, la gestión

32 Incluso aquellos relativos a “convenciones probatorias”, hoy todavía fuera de la tradición y usos locales. “…Esta figura es el acuerdo que realizan las partes del proceso penal en el sentido de dar por acreditados ciertos hechos sobre los cuales no exista controversia respecto de su ocurrencia y las circunstancias que los rodean, y que debido a ello, no podrán ser discutidos en juicio.” (Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte, pág. 19). Aunque no con ese alcance y grado de formalización, fiscal y defensor en nuestro medio, previo a la audiencia de pertinencia del art.338 del CPPBA, a los fines de ir preparando el contenido del acta, suelen ir perfilando conformidades, entre otras cosas, sobre lo que puedan llegar a proponer o desistir.

16

judicial de los conflictos sociales de índole penal sigue atada a la costumbre arraigada del

sistema escrito: seguimos enfatizando sobre aspectos formales del expediente, cuando el eje del

verdadero cambio transcurre por la agenda de audiencias.

Los nuevos modelos de gestión por resultados, apuntan ante todo a un imperativo de

calidad del servicio entendido éste como producto, según las nuevas corrientes de aplicación de

los modelos de gestión empresarial propios de la actividad privada, traspasadas hacia el ámbito

público, en nuestro caso involucrando al servicio justicia como un subproducto del órgano

Poder Judicial. El fenómeno de la nueva gestión pública (NGP)33 ha alcanzado a la mayoría de

los países latinoamericanos. El poder judicial -como uno de los órganos del Estado- no ha sido

la excepción; viene procurando un cambio, un nuevo paradigma institucional “copiado” de las

técnicas del management, apuntando a conformar una nueva cultura de la responsabilidad

funcional administrativa.

El arraigado sistema escrito en el proceso penal responde a la vieja concepción

burocrática estatal, verticalista, reglamentarista y escrita, esquema que se pretende superar con

los nuevos modelos de gestión pública, reemplazando la discrecionalidad de los niveles altos

de decisión (constantemente tachados de arbitrariedad) con la mayor participación organizativa

de los niveles inferiores de operación. Todas estas reformas apuntan hacer prevalecer un

enfoque pragmático antes que dogmático, en miras a obtener el resultado de alta calidad

perseguido.

§. 18.- Como antes se resaltó (§.4), el nuevo modelo de gestión judicial enfrentará el modelo

pedagógico propuesto a una problemática desdoblada en dos aspectos: la adaptación y la

aceptación al sistema (marco regulatorio-infraestructura-recursos humanos), ya que la

adecuada implementación del nuevo modelo no admite funcionar por partes, requiere que en

todos los subprocesos, los recursos involucrados actúen imbricadamente, todos respetando a su

turno, la función y los roles predeterminados.

Los viejos organigramas jerárquicos de administración van dando paso al nuevo modelo

de gestión por resultados y la nueva concepción de la oficina judicial estructurada en forma

temática se va evidenciando con la creación de las distintas unidades u oficinas especializadas,

según la demanda y realidad social del distrito o departamento en cuestión. Recientemente y

respondiendo a esta iniciativa, se dió en el ámbito nacional la ley 26374 que modificó el

sistema de apelaciones y la creación de oficinas coordinadoras de la agenda de audiencias,

aunque por razones de infraestructura y falta de recursos, su implementación fue inicialmente

suspendida mediante alguna acordada.

En el ámbito bonaerense, la OGA primero y la Secretaría de Gestión Administrativa

luego, con más la convocatoria a distintos cursos y programas de capacitación que se dictan en

33 López, Andrea, “La Nueva Gestión Pública: algunas precisiones para su abordaje conceptual” INAP –Doc. nº 68. http://www.sgp.gov.ar/contenidos/inap/publicaciones/publicaciones.html

17

la sede del Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte, se viene a confirmar esta

tendencia que se está dando en materia de nuevos modelos de gestión administrativa en el

ámbito del poder judicial provincial.

Las disciplinas en juego. Las prácticas instauradas.

§. 19.- Las disciplinas tradicionales conexas con la litigación oral (abarcadas por ésta), como el

arte de la persuasión oral (oratoria), la estrategia en la contienda judicial, las técnicas de

interrogatorio, y aún las ya mencionadas técnicas de negociación, funcionan en mayor o menor

medida en todo proceso y/o sus instancias preliminares o alternativas, en algunos casos con

técnicas usadas aisladamente, depuradas con la experiencia de muchos años, y generalmente

utilizadas sin la conciencia cierta de su existencia, valor y alcances.

El uso de una habilidad o talento natural a veces puede dar buenos resultados; pero si

conocemos la técnica adecuada dentro de un marco teórico que armonice talento innato y

disciplina adquirida por la experiencia, los resultados serán aún mejores, por previsibles y

planificables.

Claro que en un proceso netamente inquisitorial, estas técnicas se ven seriamente

acotadas, eclipsadas por la preeminente labor jurisdiccional que toma para sí diversos roles

(como veremos) como si el juez en su función jurisdiccional (no administrativa) debiera

avocarse al conocimiento e impulso de asuntos que competen a sus auxiliares (inferiores), en

paralelo tal como sucede en el procedimiento según el instituto típicamente regido por el

Derecho Administrativo.

El peligro que se advierte en toda esta transformación cultural, es que cuando los

cambios son parciales (como siempre lo han sido, vgr., sólo a nivel normativo) subsiste la

tentación en los operadores en su conjunto, de “mudar” las viejas prácticas instauradas a los

nuevos modelos, tal vez por aquello de que los argentinos somos muy capaces de salirle al

encuentro a toda adversidad: siempre terminamos atando todo con alambre.

Los modelos sabia y serenamente diseñados (para su momento y circunstancias) quedan

así desvirtuados, desnaturalizados, nunca terminan de ser descubiertos y valorados en su

verdadera magnitud, con el consiguiente fracaso ya institucionalizado en nuestra inveterada

cultura jurídica: la secuela de interminables reformas “parche” al proyecto original.

Advertimos entonces que la internalización del nuevo paradigma no se sustenta ni

concreta en lo inmediato, con el aprendizaje de los nuevos artículos del código, exige además

conectar mediante la labor docente y académica, el nuevo esquema normativo con las nuevas

técnicas de litigación, adaptando a su vez todo ello a un nuevo marco estructural de gestión y

puesta en marcha proyectado para el nuevo modelo. De lo que se desprende, que la

transformación y capacitación es extensiva no sólo a los operadores directos o inmediatos

18

(Juez, fiscal, abogados) del proceso judicial, sino también a los demás funcionarios y –porqué

no- empleados que intervienen en la faz mediata-operativa del mismo.

El sistema inquisitivo. Los llamados sistemas “mixtos”

§. 20.- Con el tradicional sistema inquisitivo el juez instructor, en pos de la búsqueda de la

verdad como fin último del proceso, es el iluminado, por poco casi el delegado de Dios. Él

descubre la verdad por sí, las partes a un costado. Y se siente obligado, toma a su cargo esa

pesada carga, se avoca a tan alta encomienda asumiendo la iniciativa que le fue conferida34, a

fin de cumplir con ese mandato legal, aún cuando en los primeros sistemas llamados “mixtos”

comenzó a darse mayor ingerencia a una figura llamada fiscal. Sin embargo el Juez y no el

fiscal –vgr., el caso del actual código procesal federal- es dueño de la acción pública, y

conduce la investigación en la dirección que considere adecuada35. El agente fiscal sólo

estimula la acción con su requerimiento de instrucción, pero quien finalmente decide casi todo

es el juez instructor.

Con un rol residual en los sistemas eufemísticamente36 llamados “mixtos”, todavía muy

lejos del modelo anglosajón, el ministerio público fue construido más como órgano de

persecución objetivo e imparcial, que como parte en el proceso, a semejanza de los jueces

(instructores) del sistema federal (la instrucción formal o jurisdiccional), con una tarea

presidida por la misma meta: colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el Derecho

penal material37.

El proceso en su etapa preparatoria es escrito y en parte secreto, el aporte al

esclarecimiento de la verdad que puedan hacer las partes es escaso, y siempre puede ser

denegado sin más fundamento con decisión inapelable. Estamos de acuerdo con la expresión

de Maier en tanto que, en la práctica, la instrucción se tragó el juicio.

§. 21.- En nuestro ámbito más cercano, siendo más preciso, en la sede de nuestro Colegio de

Abogados de Morón, no hace mucho tiempo y con motivo de las jornadas por los diez años de

vigencia del código procesal penal de la Provincia de Bs. Aires (año 2008), se han

reivindicado las ventajas del anterior código “Jofré” en cuanto a celeridad y tramitación de

causas, respecto del anterior proceso escrito.

Tanto es así –y apelándose a una referencia estadística- afirmó el Fiscal General

Departamental, Dr. Nievas Woodgate –invitado especial a las jornadas- “...que en la actualidad

34 CPPN. “Art. 357. Instrucción suplementaria. Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido…” 35 “Pues, en efecto, mientras al sistema acusatorio le corresponde un juez espectador dedicado sobre todo a la objetiva e imparcial valoración de los hechos y, por ello, más sabio que experto, el rito inquisitivo exige sin embargo un juez actor, representante del interés punitivo y, por ello, leguleyo, versado en el procedimiento y dotado de capacidad de investigación.” (Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”, pág. 575.) 36 “Un proceso puede ser sustancialmente inquisitivo, pero mantenerse acusatorio en lo formal.” Clariá Olmedo, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 231, ap. 183. 37 Maier , Julio B.J. y otros, “El Ministerio Público en el proceso penal”, pág. 30.

19

los tres vocales del Tribunal Oral, resuelven un tercio de las causas, en comparación con lo

que lograba hacer un solo Juez unipersonal [y su aparato de funcionarios delegados] en el

mismo lapso...”. Colegimos de ahí el porqué de resaltar las bondades del eficiente sistema

escriturario frente al adversarial, como muestra de actitud conservadora de esa “cultura

inquisitiva”, pero sólo valoradas desde la perspectiva de la gestión administradora y la política

criminal (ver Supra, parágr. §.15).

No obstante la crítica, nobleza obliga reconocer que también se destacaron y elogiaron

las demás virtudes del principio acusatorio, como un importante avance de la oportuna reforma

enrolada en ese espíritu.

Cabe recordar que por la época del viejo procedimiento -por citarse alguno de los

defectos de aquel sistema- la indagatoria en términos reales y en la mayoría de los casos la

recibía por delegación cualquiera de los empleados del juzgado, quien además –tal vez sin ser

letrado (!)- ejercía la facultad de objetar las preguntas (sugeridas por la parte) que él

considerara capciosas o sugestivas, sin estar presente siquiera el secretario durante la

audiencia, como actualmente sucede en los juzgados de instrucción nacionales. Ni que hablar

cuando tal facultad de recibir declaración al inculpado, era potestad legal del comisario

instructor, respecto del cual también otros funcionarios actuaban por delegación...

Tal vez no esté en duda si estadísticamente se resolvían o no más causas, lo indiscutido

es que hoy no nos sirve más celeridad a costa de menos garantías. Ni siquiera eso tampoco

puede afirmarse que redundara en el descenso del índice de criminalidad, en una época en que

las estadísticas de delitos realizadas por la policía provincial se “dibujaban” con calculadora en

mano, con fines no subordinados a razones de política criminal. Ambos extremos son injustos e

inconvenientes, tanto un proceso extremadamente lento, como un ajusticiamiento sumario.

§. 22.- En los distritos provinciales donde se ha instaurado el debate oral como segunda etapa

del proceso, consecutiva a una primera faz preliminar escrita, investigativa y preparatoria de la

acusación (sistemas mixtos), las partes siguen teniendo un rol secundario: el fuerte arraigo de

las prácticas del modelo inquisitivo (mayormente en la faz escrita) determina una escasa

posibilidad de control de la prueba, y en el debate los vocales del tribunal interrogan a los

testigos y se oponen a las preguntas inapropiadas, en simultaneo –o supliendo- la actividad de

las demás partes.

Continuamos atados a una verdadera “cultura inquisitiva” según palabras de Binder38.

La apreciación del mérito de las pruebas se basa en las reglas de la sana crítica, habiéndose

abandonado ya el sistema de la prueba legal o tasada. Sin embargo y no obstante –como

resabio incongruente de esa cultura inercial- en la práctica cotidiana a los testigos se les sigue

38 Clariá Olmedo, Jorge, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 64.

20

preguntando si le comprenden las generales de la ley,39 desvirtuándose con ello el espíritu y la

letra del nuevo modelo.

En una crítica al Código Procesal Penal de la Nación40, D’Albora concluye que si se

coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin

requerimiento extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito, se cae en la cuenta de

que ahora es mucho más amplia, al punto de no respetarse el sistema acusatorio. La reforma

del código nacional (Ley 23984) es talvez uno de los ejemplos más patentes de la declamación

de un principio –no ya en la faz práctica, sino en el mismo texto legal- que desde el vamos

queda desdibujado en orden a la consecución de los fines propuestos, apartando a la legislación

procesal de los parámetros constitucionales y los estándares internacionales. Tal modelo donde

el juez se avoca al caso desplazando la actividad de las partes, fomenta la ineptitud y desidia de

los litigantes; no tiene sentido ni utilidad ser bueno, no depende tanto de las partes la suerte del

litigio.

El sistema adversarial

§. 23.- Por oposición, el sistema acusatorio o mejor denominado “adversarial” en respeto a su

esencia, propone una lógica competitiva. La contradicción, como uno de los principios

caracterizantes, supone la consecuencia -y es de esperar- del choque o puja de intereses

contrapuestos; el juicio es la representación teatralizada bajo prescripciones normativas y con

la dirección niveladora de un tercero.

El conflicto civilizadamente ha desembarcado dentro del marco del proceso, contienda

cuyo origen –ubicado en la pura realidad- ya se ha dado con la comisión del hecho antijurídico.

La misma naturaleza conflictiva del fenómeno social delito, donde existe una víctima y un

victimario, donde además existe un interés público sobre el bien jurídico afectado, impone su

impronta controversial a lo largo del método ritual impuesto por la ficción legal llamada

proceso, en mayor o menor grado, según cómo éste sea estructurado.

La contradicción se manifiesta con las permanentes intervenciones de las partes,

dirigidas en especial a ejercitar la producción y control probatorios. Y como en todo conflicto,

debe darse necesariamente el desenlace de la cuestión con la decisión de mérito de un tercero –

que no hizo más que un control indirecto o complementario- quien finalmente sea el que

inscriba la verdad, con la autoridad de que goza toda sentencia.

39 Ver §.86, 94. 40 “Si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito (arts. 484 y 493 del Código según ley 2372), se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia. Al punto de que cabría interrogarse si respeta el sistema acusatorio. Por eso es acertada la crítica de Falcone ("Instrucción o imparcialidad en el nuevo debate oral", L.L., del 14/III/1997, pág. 3).” D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal Comentado”, comentario al art. 356 del CPPN. Lexis Nº 1301/005379.

21

Principio contradictorio: la Verdad como fin mediato del proceso

§. 24.- Sin partes en pugna, sin respetarse la bilateralidad, no hay contradictorio, por lo que

entonces no puede haber debido proceso. Las partes tienen ahora un rol mucho más activo, que

se corresponde inversamente con la menor actuación del juzgador: aquí prevalece el interés de

cada contendiente, por sobre el interés del juez (aún institucional) en encontrar la verdad... Por

otra parte, la etapa de investigación ya concluyó y no es el debate el momento ni el ámbito para

investigar, salvo supuestos legales de excepción.

Cada parte actúa en su propia función, dueña de la estrategia a desplegar, de las

evidencias a utilizar, de los testigos a interrogar, en el orden que consideren oportuno, con un

interrogatorio planificado de antemano conforme la estrategia del caso elegida. El interés

funcional del juzgador debe dirigirse a asegurar las garantías del debido proceso y su normal

desarrollo en el aspecto formal.

Este interés funcional responde al carácter público del proceso, y como toda actuación

estatal de filiación republicana, reconoce funciones limitadas por la misma norma.

Reconociéndose al Magistrado su principal rol de conductor del proceso en su conjunto

(éste como suma de roles), mal se verá que el tribunal –al mismo tiempo- pueda asumir

funciones compartidamente con alguna de las partes. Aunque actuara en cumplimiento del

noble fin ulterior de encontrar la verdad, ese es un fin mediato del proceso, un parámetro

objetivo, una exigencia de calidad que a cada actor compromete en su rol específico y en

distinta medida. Y a nadie se le ha confiado ni podría encomendar en forma excluyente tamaña

tarea como misión fundamental: la de procurar esa verdad. Tal misión configuraría un

despropósito, nunca se llegaría a una verdad salida del proceso (como producto de la

conjunción dinámica de roles) sino más bien originada en el atinado parecer (particular) del

encomendado a buscarla.

§.- 25.- Es necesario comenzar a ver a la verdad como un producto espontáneo del mecanismo

llamado proceso, logrado gracias a éste, no como resultado querido por obra y gracia de uno de

sus precursores. Es el producto que deriva de la virtud del propio mecanismo, no del buen

criterio o la mejor argumentación, que siempre serán factores concomitantes.

La verdad entendida como fin principal, trae aparejado el riesgo de adjudicar ese fin en

cabeza alguno de los actores, casi siempre sobre el que tenga la mayor responsabilidad final.

La verdad entendida como fin en sí mismo, aún puede ir en contra del rol esencial de cada

actor, como ser el caso del defensor, quien nunca debe agravar la situación de su pupilo,

procurando probar la verdad real a toda costa, aún perjudicándolo.

Como se dijo antes, la verdad no es mas que una directiva de excelencia en la

reconstrucción histórica, y hasta un principio ético de actuación de todos los intervinientes del

proceso, pero limitada en su búsqueda y manifestación al respeto de cada uno de los roles

22

asignados, roles que presuponen un interés parcial y una iniciativa consecuente, verdad cuya

búsqueda estará condicionada siempre a las garantías de defensa y del debido proceso. Porque

las garantías constitucionales deben siempre trasladarse desde los postulados declarados y

declamados a las consecuencias del caso concreto.

Cada dato, cada fragmento de la verdad material, se incorpora al proceso en la forma

prevista por la propia Ley, siendo desechado cuando tal forma adolece de algún vicio: como

vemos, la verdad no depende sólo del recto criterio de quien es el llamado a inscribirla en su

sentencia, del dolor manifestado por la víctima, de la repercusión pública instaurada o de quien

mejor nos convence con sus elocuentes argumentos; está supeditada fundamentalmente al

normal desarrollo de la dinámica ritual, antes bien como garantía. Esta exigencia debe provenir

y ser correspondiente a la lógica misma del proceso (que la tiene por cierto), para transitar el

camino hacia la certeza.

§. 26.- El lenguaje tiene sus reglas de construcción lógica, y el proceso oral es lenguaje

expresado y actuado en su propio orden metodológico, donde se discuten proposiciones del

tipo contingentes, porque en sí mismas son discutibles, ya que se nutren de hechos de una

realidad desconocida, no comprobada. No tendría sentido discutir lo que es por sí categórico, lo

tautológico, ya que el proceso judicial no es discusión filosófica; la base del contradictorio

radica en despejar toda contradicción entre una verdad o falsedad aparentes frente a la

posibilidad opuesta, posibilidad que nace de hechos o datos no necesariamente tomados a

priori como ciertos o falsos.

El proceso es entonces suma de actos metódicos ordenados hacia un fin, como un todo

orgánico, superador de sus partes y de sus sujetos actuantes: está por encima de quienes

objetivamente persiguen la verdad, de quienes procuran la suya, de quienes la inscriben

finalmente.

Por otro lado, el proclamado objetivo de actuación de la ley sustantiva mediante un

procedimiento regulador de las garantías constitucionales, es el fin material inmediato del

proceso penal, y a cuyo cumplimiento la mecanización del mismo ha organizado el rol que

compete a cada actor.

Y como el tercero imparcial no lo hará ni podrá hacerlo, cada parte procurará defender

su propio interés, hacer llegar su mensaje: cada quien, fiscal, querella, defensa oficial o

particular, anuncia y demuestra una visión parcial del caso desde una particular hipótesis

fáctica.

Coexisten –por qué no decirlo- no sólo distintas versiones de un mismo hecho: hay

además y en cada hipótesis una porción de verdad, ninguna es totalmente cierta o totalmente

falsa, que es lo que se puede predicar de la verdad, construida en el juicio a partir de una suma

de afirmaciones o negaciones.

23

Cada visión, cada teoría de caso, es parcial de quien la alega; la porción de verdad que a

cada “parte” sirve, es funcional a su propio interés. El tribunal tiene una visión totalizadora, a

modo de síntesis integradora, no tiene ni debe tener hipótesis del caso, si la tiene o revela

tenerla asumiendo otro rol (o alguna función de este) estará seriamente comprometida la

garantía de imparcialidad, que hace a la defensa en juicio y el debido proceso.

La hipótesis fáctica: la verdad perseguida y defendida

§. 27.- Cada parte debe –como imperativo de actuación- tener una propia hipótesis, ya que no

es posible encarar seriamente la defensa de un caso (como suma de proposiciones fácticas), con

la sola refutación de los errores de la contraria, mucho menos aún con improvisación elocuente

pero sin un plan mínimo.

El sistema adversarial fomenta y exige un mayor grado de preparación, al conferir plena

autonomía y responsabilidad a los litigantes en la administración de las pruebas. No obstante

ello, tal actividad de las partes no implica menos actuación del juez: la oralidad por oposición

al sistema escrito, demanda más predisposición y atención del juzgador durante la audiencia,

quien a cada momento debe atender cada planteo y resolver sobre su admisibilidad, además de

conducir el proceso en todos sus restantes aspectos.

La actividad de cada parte debe ser autosuficiente y unilateral: cada quien a su turno

intentará demostrar su versión del caso, versiones que a los fines orientativos, ya habrán sido

adelantadas al tribunal (total o parcialmente) en el alegato de apertura. Cada una respetando sus

límites: el defensor –como ya se dijo- no está obligado a colaborar en la búsqueda de la verdad

y si así lo hace, perjudicando a su cliente, resultará un traidor a su oficio.

Roles diferenciados. Funciones propias y excluyentes

§. 28.- El fiscal, no obstante ser el “siervo de la ley”, por ser un funcionario que representa al

Estado, no está para defender a la víctima41, sin embargo ello no le impide conservar la

41 La fuerte presencia y protagonismo que ha ganado el damnificado u ofendido por los hechos, aun sin querellarse, la figura del testigo protegido, los casos especiales que se presentan con las victimas de determinados delitos, son factores que han venido a poner a prueba mas que nunca la intangibilidad del derecho de defensa, en cuanto se multiplican las situaciones limitativas o en franca colisión con las garantías básicas del imputado. Todo ello potenciado aun más en los casos de testigos o víctimas menores, conforme los lineamientos y nuevas concepciones –hoy de nivel constitucional- relativas al interés superior del niño. No falta el fiscal que pretendiendo obstaculizar la labor defensista encaminada en otra dirección distinta a la hipótesis acusadora, articule constantes oposiciones contra toda labor probatoria intentada diciendo “...no estamos aquí para investigar a la victima...no debemos dudar de ella ni revictimizar al ofendido...” El estatuto de derechos de la victima -cada día mas complejo- por plausible que sea su régimen tutelar, los fines de salvaguardar sus derechos afectados por el hecho antijurídico, no se constituye bajo ningún aspecto en carta de inmunidad, el denunciante por el hecho de acercar la notitia criminis no es el portador de la verdad absoluta. Jamás tuvo ni podrá tener la victima o el denunciante por su sola condición de tal, aun por su condición de (supuesta) victima de un delito aberrante, semejante cobertura legal: el no poder ser investigados o puestos en duda sus dichos es un total contrasentido, esa “revictimizacion” que muchas veces se alega, importa una arbitraria restricción del derecho a la prueba. Con esto se comprende el carácter reglamentario de la norma procesal, que limita todo derecho por fundamental que sea, sin distinguir el sujeto titular, incluido el presunto culpable y –por supuesto- la presunta victima. La distorsión del proceso penal como mecanismo destinado a proteger a la sociedad de los delincuentes y como una variante terapéutica para los afectados por el hecho, puede configurar así un obstáculo insalvable en la búsqueda de la verdad, el que de removerse podría beneficiar al sospechado de participación criminal, un poco mas de la ayuda que suele depararle la presunción legal de inocencia.

24

iniciativa y el interés funcional de acusar. En algunos casos, como el de nuestra provincia,

expresamente por ley esta conminado a respetar el deber de objetividad, entendido éste en el

sentido de no apartarse nunca de la verdad, aunque esto implique hacer caer la acusación.42

Objetividad entendida como deber que compromete más la forma de actuar que la dirección

hacia donde apunta la investigación, en el desempeño de la tarea propia del ministerio público,

en pos de emparejar las “armas” con el imputado y sus chances defensivas43.

Pero objetividad no es sinónimo de imparcialidad: por una cuestión metodológica

elemental y hasta de estrategia investigativa, el fiscal en su labor instructoria y luego en el

juicio debe necesariamente tener una visión parcial de los hechos, una hipótesis dirigida a

probar la existencia del delito y la culpabilidad del autor. Él conserva la titularidad de la acción

penal, su rol es perseguir, función bien distinta de la de juzgar. Ello también caracteriza al

modelo que tiene más afinidad con la forma republicana: la separación de funciones y la

independencia recíproca de sus órganos competentes.

Queda claro que esta iniciativa excluyente de acusar no debe ser confundida, ya que los

principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el primero impone disociar las funciones

requirente y decisoria, y el último se relaciona con la titularidad del derecho material en

crisis44.

La función de acusar en cabeza del Ministerio público reconoce -en nuestro medio- su

antecedente más lejano en el Código de Córdoba de 1939 (ley 8123), respondiendo a un

principio acusatorio que en nuestra legislación no tiene excepciones y está dominado por el

principio de oficialidad, es decir que sólo por excepción –en los delitos de acción privada- la

regla que manda impulsar el proceso y mantener vivo éste corresponde a los particulares.

La función y rol procesal de acusar deriva de la misma esencia del modelo acusatorio,

motivo por el cual así es definido: no hay proceso penal sin acusación, aunque no sea ésta

vinculante (para el Juez) respecto al tipo y cuantía de la condena. En cambio el juzgador sí

debe verificar y hacer respetar la congruencia entre los hechos investigados y llevados

finalmente a juicio, los que finalmente conformarán el objeto de la sentencia, en tanto

garantizador de una adecuada defensa de los derechos.

42 J. Maier ha caracterizado el deber de objetividad como constitutivo del concepto de la imparcialidad en la persecución penal (Derecho..., t. II, p. 44). Siguiendo ese mismo criterio, el art.3 Ley 1903 (CABA) Orgánica del Ministerio Publico establece: “El Ministerio Público debe ejercer la defensa del interés social, de modo imparcial, observando los principios de legalidad y unidad de actuación.”, a diferencia que su similar bonaerense (Ley 12061, arts.54 y 67), que no habla de imparcialidad en ningún caso. 43 Rusconi, Maximiliano, “El Ministerio Público en el proceso penal”, pág. 68. 44 “Buena pauta para aprehender la labor del MP radica en advertir que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el primero impone disociar las funciones requirente y decisoria, y el último se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis; quien no es titular, jamás podrá quitar el ejercicio de la función pública procesal -jurisdicción- en plenitud. Una vez que el órgano judicial fue investido del conocimiento del ilícito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su función, tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley (TS Córdoba, L.L., del 5/X/2001, f. 102701).

25

Imparcialidad del Juzgador en un proceso de partes

§. 29.- Rige plenamente otro de los principios fundamentales, común a todo proceso judicial: la

imparcialidad del juzgador, entendida como garantía, en tanto concreción del principio

informador del Derecho Procesal, que se verifica en un deber (rol) dentro y fuera del proceso,

consistente en no anticipar bajo ninguna forma, sea expresa o implícitamente, su criterio sobre

el mérito de la prueba o su inclinación hacia determinada posición sobre un tema en discusión,

de manera tal que así pueda poner prematuramente en conocimiento de las partes o terceros, la

futura solución al caso por una vía no prevista por la ley.

Ha entendido nuestro Tribunal de Casación provincial que “la imparcialidad es la

condición de tercero neutral e independiente que debe mantener el juzgador, evitando tomar

parte por los sujetos del proceso, ni tener prejuicios -a favor o en contra- de ellos, ni estar

involucrado o comprometido con sus intereses, ni vinculado personalmente a ellos, de allí que

constituya una garantía común cuyos efectos aseguradores se proyectan tanto hacia quien

reclama la reparación del delito como a aquel que se le imputa su comisión; dicha condición

debe ser resguardada a todo lo largo del proceso.”45

§. 30.- El juzgador en el modelo adversarial, debe ser un neutral espectador con poderes para

moderar la discusión, discusión que es para él. No tiene acceso al “expediente”, o lo que ha

quedado de él al inicio del debate. No conoce el hecho ni a las partes involucradas. No ha

tenido acceso a las evidencias. Sólo observa atentamente el curso de la audiencia, no interroga

porque no conoce el caso.46 No debe tener preopiniones del mismo, por eso no tiene hipótesis

alguna. Mal podría interrogar sin hipótesis; tampoco pretender conservar al mismo tiempo una

postura imparcial. No está para preguntar, salvo sobre las cuestiones ya ventiladas y al solo

efecto aclaratorio, nunca indagatorio, porque no investiga ni acusa: esas son funciones

excluyentes de las partes. Tampoco es ya la etapa de investigar: la preclusión del periodo

investigativo y de recolección de evidencias impide –salvo el caso de hechos nuevos o

desconocidos que surjan- que se retrotraiga a la etapa procesal cumplida, lo que de otro modo

la tornaría de duración incierta. Por otra parte, reabrir la investigación importaría como

decretar la reapertura de un trámite ya declarado completo y cerrado. El hecho no es el que se

puede leer del expediente, será el que pueda formarse de la inmediatez con los distintos actores

y elementos traídos al debate: las partes, los testigos, los peritos.

En definitiva, aun cuando en los sistemas mixtos, la investigación preparatoria (fiscal o

jurisdiccional) es de corte inquisitivo (como en la mayoría de los códigos argentinos), no puede

ser valorada ni considerada en el fallo, por cuanto sólo tiene por fin dar fundamento a la

45 Tribunal de Casación Penal, sala III, causa 5137, rta. 28/9/2004. 46 Ver Art. 233 in fine del CPPCABA.

26

acusación y dar motivo suficiente para la citación a juicio: lo que prevalece a la hora de

decidir, es lo actuado durante el debate con audiencias públicas, orales y continuas, con la

contradicción de intereses y el control unilateral por las partes de las evidencias presentadas en

forma inmediata ante el Tribunal. Rige el brocardo iuxta alegata et probata, es decir, el juez no

investiga hechos ni ordena pruebas no ofrecidas por las partes.

Por otra parte, si se entiende que la investigación del fiscal es meramente preparatoria

de las evidencias que intentará rendir en juicio, al igual que las que pretendan llevar las otras

partes en apoyo de sus posturas, tales actuaciones y elementos carecen de naturaleza procesal

probatoria, aunque al mismo tiempo puedan conservar la calidad de instrumento público.

§. 31.- José A. Neyra Flores (Vocal titular de la Corte Superior de Justicia de Lima) ha

entendido al juicio oral como la etapa principal del proceso penal y como la única etapa en la

cual se puede dar la producción de la prueba que puede fundar una sentencia de culpabilidad,

por lo que el esta etapa en especial debe realizarse en cumplimiento de los principios de

contradicción, publicidad, imparcialidad del juzgador, teniendo como vehículo de

comunicación la palabra hablada, instrumento denominado “oralidad”. Y en crítica al sistema

imperante en el Perú durante la vigencia del CPP de 1940, donde los actos de investigación (no

prueba) de la IPP pueden ser considerados en la sentencia, son una muestra más de lo

simbólica que es la etapa de juicio oral, donde además los Vocales cuentan con las facultades

de investigación de oficio y la posibilidad amplia no solo de dirección sino de participación

activa, examinando al acusado e interrogando a los testigos y peritos, siendo ellos quienes

examinan en primer término en el caso del acusado y en segundo término en el caso de

testigos. En definitiva para el profesor de Lima, en la actualidad el Juicio Oral resulta ser

meramente simbólico, porque no esta en consonancia con las concepciones de un proceso

penal respetuoso de las garantías individuales esgrimidas en el contexto de un Estado

Democrático de Derecho.47

Tal es el ejemplo patente de una declamación principista por un lado, consagrada

incluso en normas de rango constitucional y convencional, que pese al marco de legalidad

establecida con los textos vigentes, se termina desdibujando gracias a las prácticas instauradas

y distorsionantes.

Oralidad y publicidad del juicio

§. 32.- Se habla siempre del juicio oral y público, típica expresión emblemática del sistema

acusatorio en nuestro medio. Ambos caracteres, oralidad y publicidad, si bien son conceptos

distintos, parecen correr indisolublemente unidos. La oralidad es característica propia de la

47 Neyra Flores, José Antonio, “Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal”, pág. 22.

27

audiencia, donde se llevan a cabo actos y se perfeccionan éstos con la menor actuación escrita.

Si la audiencia es pública y no ha sido reservada por algún motivo excepcional, el acceso a la

información por los participantes y asistentes es simultaneo, pleno, inmediato y directo, por la

misma naturaleza presencial del acto.

No así de pleno, masivo ni directo es el acceso a un legajo escrito, por múltiples

factores, sin contar que también en el sistema inquisitorial rige el secreto en algunas etapas del

proceso. El acceso al legajo tiene sus exigencias de índole práctico: capacidad y comodidad de

lectura, comprensión del idioma, disponibilidad material del expediente, legibilidad de los

documentos originales o sus copias. Dicho acceso por las partes –en un sistema puramente

escrito- nunca es simultaneo, vale decir, en el mismo acto. Nunca es pleno para todos, ya que

siempre alguien tiene algo por aportar, con lo cual el expediente va mutando constantemente,

por lo mismo que en todo proceso escrito son necesarias las permanentes vistas y traslados a

las partes. Salvo en la prueba instrumental, tampoco el acceso al legajo nos confronta en forma

directa e inmediata con la fuente de información, como ser el testimonio de una persona que no

se conoce. El sistema escrito permite el contradictorio sólo por turnos de actuación de las

partes y demás convocados, a través de vistas y traslados, con la consiguiente necesidad de

mayor tiempo útil.

§. 33.- La oralidad requiere para hacer valer todas sus bondades, que al mismo tiempo se

desenvuelva en un marco de publicidad. La publicidad en el debate oral y público, confirma

otro principio republicano, cosa que está más restringida en un proceso escrito. Ello hace a un

estado de Derecho.

El derecho a un proceso público está garantizado por el artículo 18 de la Constitución

Nacional, art. 169 de la Constitución Provincia, artículo 11 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos, 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 342 y 365 del Código Procesal Penal de Buenos

Aires. La anteúltima norma mencionada, habla del debate oral y público, bajo sanción de

nulidad. Ya no es posible el secreto en el debate, por lo menos para las partes; la prohibición de

reserva hace al principio acusatorio: el secreto impide la contradicción y las partes deben tener

pleno acceso a las evidencias colectadas en la etapa investigativa y en la instrucción

suplementaria que se hubiera practicado antes de la audiencia.

La finalidad de la publicidad, como expresa la Sala Penal del Tribunal Supremo

Español en sentencia del 16 de septiembre de 1.994, desde el punto de vista no ya del

individuo, consiste en evitar una justicia secreta, que, por serlo, escapa al control social de un

Estado Democrático, resultando un contrasentido que se oculte a quienes son titulares de la

soberanía, el correcto desenvolvimiento del ejercicio del Poder Judicial.

Desde el punto de vista de la defensa, tal garantía incluye la posibilidad por el imputado

de estar presente en la sala del debate, o al menos en dependencia contigua, para ejercer

28

eficazmente su derecho a saber quiénes son los testigos que prestan declaración, poder indagar

qué interés o motivación han tenido para hacerlo, saber si faltan o no a la verdad, e incluso

eventualmente ejercer el derecho a realizar un careo en caso de ser necesario.48

Ya decía Jeremías Bentham, que los efectos de la publicidad llegan a su máximo de

importancia cuando se consideran en relación a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya

sea para otorgar a sus sentencias la confianza pública, siendo un freno en el ejercicio de un

poder del que tan fácil es abusar.

Se conoce una célebre frase del Conde de Mirabeau49, defensor del sistema acusatorio

durante la Revolución Francesa: “Dadme como juez si queréis al peor de mis enemigos, con la

condición de que todas las actuaciones que deba cumplir tengan que cumplirse en público.”

§. 34.- La legitimación de parte, el secreto de la investigación y la reserva de identidad tuitiva

del denunciante y los testigos durante las audiencias, operan como excepciones a la regla de la

publicidad del proceso.

Nunca el acceso al legajo es irrestricto para cualquiera que no sea parte durante la etapa

de investigación, mucho menos en un procedimiento de corte inquisitivo. Por otro lado,

razones de seguridad, disponibilidad del expediente en letra, autorización, horarios de oficina,

etc., tornarán dificultoso en esta primera etapa el acceso a las constancias formalizadas en el

legajo, aún para quien sea el letrado ya “presentado” en la causa. Esto como consecuencia de

que se trata al “expediente” con mucho celo, tal como si fuera la suma de la verdad, la verdad

documentada, cuando sólo debería ser un simple registro ayuda memoria del material

probatorio que habrá de presentarse al tribunal de juicio.

Por cuestiones de interés en la eficacia de la investigación preparatoria, sea ésta

instrucción formal (jurisdiccional) o llevada por la fiscalía, los códigos instauran la publicidad

en esta etapa sólo para quienes están en condiciones de ser parte legitimada, y sólo después de

trascurrido el plazo del secreto sumarial o sus prórrogas.

La existencia del expediente principal, no obsta a la existencia paralela de legajos

fiscales reservados, tal como lo prevé la propia ley Orgánica del Ministerio Público de la

provincia de Buenos Aires (Ley 12061/98, art. 56), el que “…se individualizará, registrará,

48 “…Las reglas de la experiencia muestran sin mayores esfuerzos la enorme dificultad que significaría que el imputado debiera tratar de individualizar al deponente sólo por el tono de su voz y el contenido de sus dichos. Será pues de manera exclusiva que a partir del conocimiento concreto de quién es el testigo que depone que podrá establecer la relación que puede tener –o no- con él, y, en el primer caso, la incidencia que aquella pueda adquirir respecto con el sentido y alcance de su aporte testimonial (cfr. C.N.C.P., Sala III, “Sanfurgo Ocampo, Eric M. s/recurso de casación”, “Pedraza, José Angel s/recurso de casación”) Es que si la defensa ignora la identidad del testigo a interrogar, podría verse privada de precisiones que le permitan cabalmente establecer que es parcial, hostil o digno de crédito. Un testimonio inculpando a una persona puede muy bien constituir una mentira o deberse a un error; la defensa difícilmente pueda exhibir aquellos extremos si no posee las informaciones que le habiliten su efectivo contralor sobre la credibilidad del deponente, (…) ninguna relevancia puede adquirir la ausencia de oposición por parte de las defensas de los acusados durante el juicio, a la recepción de los testimonios en tales condiciones de reserva, pues el compromiso de la garantía en trato no resulta susceptible de convalidación, (…) La reserva de identidad del denunciante puede constituir desde una perspectiva político criminal una herramienta útil y legítima a fin estimular la colaboración de los individuos con la autoridad pública en la orientación de pesquisas encaminadas a la prevención o represión de ilícitos, pero no puede exorbitarse su utilización a etapas del proceso legal caracterizadas por la plena contradicción entre las partes…” (Fallo de la Sala III del TCPBA, Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) 10/10/2006, voto del Dr. Mahiques) 49 Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) citado en trabajo de Neyra Flores, “Manual de ...” Pág.29.

29

foliará debidamente y será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para

la realización de juicio.”50 Queda claro que dicho legajo informal, mayormente compuesto

de “simples anotaciones”, convive con la causa principal, conforme alude el propio art. 58 de

la citada ley orgánica.

Sumado al secreto con fines investigativos, la reserva de identidad del denunciante (art.

286 del CPPBA) y de los testigos (art. 233bis s/Ley 14257/11)51, son legítimas pero

excepcionales limitaciones al principio de publicidad del proceso penal, en la medida en que

estrictamente sean aplicadas a los supuestos y con los alcances expresamente previstos en cada

norma.52

§. 35.- Dicho secreto sumarial (investigativo) no es permanente ni absoluto: nunca puede

impedir la comunicación del abogado con el imputado en los instantes previos en que sea

necesaria la intervención actuada del segundo. Tampoco la medida que dispone la exclusión

del imputado de la sala y su traslado a dependencia contigua (por razones de seguridad y

protección de la identidad de testigos, para preservar interés y el derecho de las partes, o la

eficacia de la investigación) puede convertirse en regla general de actuación sin ningún control

de racionalidad, como otra forma de condicionamiento del principio de publicidad. El juicio es

público, en principio y por sobre todo, para las partes involucradas en el mismo.

Otra forma de cercenamiento del carácter público del proceso, agotado ya el período de

secreto sumarial, lo constituyen los criterios restrictivos de acceso a constancias y evidencias,

sobre todo cuando la parte interesada pretende obtener alguna copia de los documentos o

50 También se da igual norma en la Ley orgánica del Ministerio Público de la Pcia. de Santiago del Estero (Ley N° 6924 art. 30.) 51 Artículo 233 bis (Ley 14257/11): Declaración bajo reserva de identidad. Toda persona que desee aportar información o datos útiles para el esclarecimiento de un ilícito, podrá requerir al Fiscal declarar bajo estricta reserva de su identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen. En este caso, y en el supuesto del artículo 286 tercer párrafo, el testigo o denunciante no podrá ser citado compulsivamente al debate. Si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral, la declaración recibida bajo reserva de identidad en la investigación penal preparatoria, no podrá ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del imputado. En ningún caso podrá ser por si sola fundamento para la privación cautelar de la libertad personal. 52 “…El testigo de identidad reservada del art. 34 bis de la ley 23.737 y, en el orden internacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada, aprobada por ley 25632, estableciendo esa facultad protectiva “urbi et orbi”, pertenecen al mismo género de dispositivos orientados a bregar por el buen éxito de la investigación dispensando protección a quienes colaboran en el hacer de la administración de justicia. Por otra parte, debilitadas las nociones de patriotismo, carga pública y ejercicio responsable de la función ciudadana, los testigos mismos muestran cada vez mayores reticencias para declarar, tratando de soslayar antes que cumplir con el deber ciudadano de arrimar pruebas a los tribunales de justicia. En verdad, el temor por las consecuencias que pueden desencadenarse sobre su persona o la de familiares cercanos, tornan aleatorio muchas veces el resultado de la declaración; lamentable circunstancia ésta que la sanción consistente en normas penales que castigan la conducta de callar la verdad o de deformarla no alcanzan a arredrar (…) en la audiencia se limita parcialmente la publicidad, mientras los imputados no se oponen a ingresar a un sector contiguo, sin que nadie, absolutamente nadie diga que ello veda el contacto con los defensores, que ejercen su rol, rubrican los sobres glosados en los principales y en los que consta la verificada y reservada identidad de algunos testigos, a los que también interrogan, y sobre cuyas declaraciones producen parte de la crítica contenida en los discursos de cierre, en muestra acabada que el segundo motivo de agravio resulta dogmático (…) ausente la publicidad, en tales casos, como resulta ser el de autos, el derecho de defensa de los imputados no aparece, por lo antes expresado, de modo alguno vulnerado; ya que es la sociedad la que se ve privada de un derecho, aunque el no incida en quienes resultan parte, porque pueden esperar del tribunal una mayor justicia si el pueblo presencia el juicio pero, insisto, hay casos o momentos del mismo, en los que esta característica del sistema republicano debe ceder, como en definitiva cediera con conformidad expresa de las partes, exteriorizada en actos jurídicamente relevantes y plenamente eficaces para demostrar el ejercicio de la garantía…Así las cosas estimo debidamente fundada la reserva de identidad de algunos de los testigos del juicio, y para nada oculta, cuyas declaraciones fueran escuchadas por los imputados, para posibles repreguntas, como por sus defensores, que por el procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quienes eran y durante el cual no resultó tergiversada la garantía de defensa en juicio, en punto al derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes…” (Fallo de la Sala III del TCPBA, Causa Nº 2592 (Reg. de Pres. nº 11.780) 10/10/2006, voto del Dr. Borinsky)

30

efectos, so pretexto de preservarse la integridad del documento o la inalterabilidad de su

contenido. Con la resolución jurisdiccional denegatoria que se funde en el supuesto “resguardo

de la integridad de la evidencia” (por ej. la que deniega la copia de videofilmación grabada en

disco compacto), o fundada en preservar la “inalterabilidad del contenido” (por ej. la que

deniega obtención de imágenes del expediente mediante dispositivos portátiles), aún cuando

dichas arbitrariedades aparezcan “suavizadas” con la condición de diferirse el acceso a un

momento ulterior (por ej. la misma audiencia de debate), el control de la parte interesada a su

debido tiempo, -ya que la planificación estratégica insume tiempo necesariamente anterior al

juicio- y la eficacia misma de la conducción del caso, pueden resultar objetivos ilusorios.

Sin un acceso libre al expediente, a los elementos secuestrados, a las nuevas evidencias

que se hayan agregado, durante la investigación o previo al debate, no hay posibilidad de

planificación de estrategia alguna.

Ambas garantías, oralidad y publicidad, son tributarias a la garantía de defensa en

juicio, para conformar un proceso legal y transparente. La oralidad actuada, reduce al mínimo

la registración –no obstante necesaria- de lo acontecido en las audiencias. No se trata de

erradicar la escritura por completo como si fuera una maleza: ese no es el objetivo.

Paulatinamente, con los avances de la época, va surgiendo la conveniencia de complementar o

suplir el registro escrito con los nuevos medios tecnológicos.

III. OBJETIVOS DEL ENTRENAMIENTO

¿Por qué estudiar y formarse en técnicas de litigación?

§. 36.- Depende desde qué posición se formule este interrogante, es decir, desde la mayor o

menor afinidad que se tenga para tal o cual modelo, será condicionada la respuesta. Tal vez

otra pregunta nos podría ayudar a dilucidar esto: ¿Las resoluciones judiciales a las que se arriba

con el sistema escrito, podrían ser mejoradas implementando un modelo puramente

adversarial?

La calidad de una resolución judicial no entendida meramente en su estricto aspecto

formal, exige analizar principalmente si se ha obtenido con tal decisión el logro de los fines

básicos del proceso al cual corresponde. En un sistema inquisitivo el norte consistió siempre en

la búsqueda de la verdad, con las implicaciones que ello trae aparejado –como vimos-, en tanto

esa verdad es fin último del proceso, cuando sólo debería servir como garantía a los fines de la

mejor actuación del Derecho Penal material. El modelo acusatorio, que supone confrontación

con roles separados y definidos, constituye el mejor mecanismo de búsqueda de una verdad de

alta calidad.

31

Calidad del servicio justicia. Respuesta a la conflictividad social

§. 37.- A su tiempo y en tanto medio para lograr un fin, las resoluciones mejor calificadas

sirven al logro último que hace a la calidad del servicio de justicia. Cuando este servicio del

Estado no alcanza los estándares internacionales mínimos de excelencia, comienza a ser

cuestionado, adquiere el rótulo de “problemática”, se confunde en sus causas y consecuencias,

con otras tantas como la de la Seguridad. Este cuadro hace entrar en crisis a toda la estructura:

se cuestionan y reforman las leyes, se cambian las políticas o a los políticos, se cuestiona en

definitiva el rumbo diseñado para cada área y en algunos casos, la conducción política en su

conjunto.

Ya no estamos jurídicamente aislados del contexto internacional (regional), y con la

incorporación de los Pactos internacionales –con jerarquía constitucional- la calidad del

servicio justicia en función del mandato de nuestra Carta Magna hacia el logro de su

afianzamiento, es una exigencia que nos viene –ya a casi veinte años de la reforma

constitucional- desde fronteras afuera.

§. 38.- Seguramente quien no ha escuchado sobre estas técnicas, aunque tal vez con autorizada

opinión para el caso, experimentará como primera reflexión, que tales destrezas no van a traer

por sí solas la solución a las deficiencias del sistema. Y eso es cierto: la calidad de una

resolución resultará ser el producto de todo un mecanismo en funcionamiento armónico, donde

cada uno de los factores que puedan incidir –capacidad de los operadores, el sistema

normativo, los medios presupuestarios- resulta ser tan necesario como los demás. Esa

excelencia exigida hace a la vigencia de las garantías y derechos de las partes, hace también a

una mejor gestión de la conflictividad social y en última instancia, al reafianzamiento del valor

Justicia ante la Sociedad.

Por ello repetimos que no alcanza la permanente capacitación y entrenamiento de los

“operadores” (matriculados, funcionarios y porqué no empleados) para resolver la

problemática, como tampoco es suficiente la sola discusión y reformulación de textos

normativos. Pero será un paso importante iniciarnos en la formación en estas –talvez para

nuestro medio- nuevas técnicas y destrezas de la litigación oral, que en ningún modo se

circunscriben exclusivamente a la materia procesal penal. No va a resultar fácil mudar todo un

modelo hacia otro en su estado puro, y esto dicho no sólo desde la dimensión normativa: ese

aspecto seguramente va a ser lo más simple.

Dimensiones del ejercicio profesional

§. 39.- Dos son las dimensiones en las que podemos clasificar el desenvolvimiento profesional

del abogado litigante: una faz analítica y una faz práctica. La primera corresponde al diseño de

32

un plan. Obviamente, la segunda se corresponde con la ejecución del plan. Sabemos que esta

puesta en práctica o ejecución del plan estratégico del caso, no forma parte de la educación

formal de los abogados durante el curso de grado.

Se requiere desarrollar destrezas, habilidades, solo asimilables mediante el

entrenamiento. No son imprescindibles las capacidades o talentos innatos: queda claro que se

trata de habilidades que uno adquiere con el conocimiento de la técnica y su ejercitación

práctica.

Por ello se trata la litigación de una disciplina destinada a realizarse en un contexto de

oralidad, confrontación y publicidad, que demanda el dominio de nuevos conocimientos y

habilidades. Este escenario impone la necesidad de contar con una metodología que nos

permita actuar profesionalmente de acuerdo a los estándares exigidos. Una disciplina con

método propio y sistematizada, que no admite ser suplida ni comparada (en ponderación

reductora y simplista) con la improvisación, como tampoco se sirve necesariamente de un

talento intuitivo. Como se alertó al principio, tampoco pretende ser pura retórica u oratoria.

(ver Infra, §.92)

El componente estratégico del ejercicio litigar

§. 40.- La litigación es un ejercicio estratégico, no para distorsionar la realidad, sino para

reconstruir la verdad histórica más eficazmente. Habíamos resaltado la idea básica de que, a las

partes en conflicto, les interesa la verdad (en tanto versión parcial de los hechos) técnicamente

llevada al proceso mediante proposiciones fácticas, anunciadas éstas en los mismos alegatos

iniciales de apertura del debate, aunque mucho antes esbozadas en distintos requerimientos y

planteos, aún los escritos.

Hoy día esta práctica de alegar en la apertura de la audiencia, de dar los lineamientos

por los cuales va a discurrir la explicación de cada postura, esta supeditada a la costumbre de

cada tribunal de autorizarla o no, sin que la defensa tenga oportunidad alguna de dar una

segunda versión sucinta del caso y de los hechos. Por tradición forense habitualmente es

suplida por la –casi directa- lectura del requerimiento de elevación53, incluso a veces hecha por

secretaría, y más de un fiscal se siente sorprendido cuando la defensa es quien llama la

atención al presidente del tribunal sobre la prohibición legal de leer memoriales54, prohibición

53 Autorizado en el Código de Nación, art. 374, donde el tribunal ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio. 54 Art. 227 y 244 CPPCABA (Ley 2.303). En provincia de Bs.As., si bien no está expresamente prohibida la lectura del requerimiento fiscal de acusación en la apertura del juicio, como en la Ley 2303, tampoco ello está expresamente autorizado, tal como en el código federal (art.374). Además, tal criterio parece ser coherente con otras normas del código bonaerense: “Art. 365. Oralidad. El debate será oral: de esa forma se producirán las declaraciones del imputado, de los órganos de prueba y las intervenciones de todas las personas que participan en él…”. Y el sentido de la palabra oralidad en este artículo, indica que se trata de la actividad auténticamente oral, por oposición a la lectura de piezas o documentos del expediente, tal como señala el contenido del artículo siguiente (366). Asimismo, ello es coherente con la prohibición genérica de lectura de memoriales, contenida en el art.368 del CPPBA, para el caso del alegato final, y la prevista en el procedimiento especial de flagrancia (art.10 de la Ley 13.811). Inexplicablemente, el código federal que no autoriza la intervención verbal de la defensa

33

que –dicho sea de paso- resulta ser herramienta más ventajosa para el abogado particular que

para el funcionario del Ministerio público, porque sea cual fuere la alegación inicial del

defensor, éste no carga con la obligación –cómo sí el fiscal- de describir minuciosamente los

hechos materia de acusación, a los fines de garantizar el derecho de defensa de quien ha sido

imputado y llevado a juicio.

De la evidencia a la prueba

§. 41.- La prueba no habla por sí sola. La evidencia ni es prueba aún, ni es autosuficiente, ni

autoexplicativa. Necesita ser llevada y presentada adecuadamente –según sea su tipo- durante

el debate y en función de un “para qué”, so pena de ser tachada de inconducente. Luego de la

colección, ofrecimiento y control de los distintos elementos, el tribunal declarará qué elemento

ofrecido se habrá de utilizar como prueba en el debate: a esta altura cada prueba dejará de ser

de la parte que la procuró, para pertenecer al proceso mismo.

La prueba no habla por sí sola, pero se deja leer. Los códigos en su mayoría habilitan la

incorporación de piezas procesales del expediente “por su lectura” al debate55, tarea

indistintamente realizada por el secretario del tribunal o su presidente, en principio para casos

de excepción (por ej., la muerte de un testigo). El expediente es otra noción residual del

sistema inquisitivo: se aconseja al buen litigante ni siquiera mencionarlo como tal en el debate

sino en contadas ocasiones, ya que desde el punto de vista de un proceso “de partes” y la tarea

investigativa que incumbe aún a la defensa (Supra, §.14), el expediente es sólo el legajo de

actuaciones realizadas por una de las partes del proceso, y no es nuestro objetivo subrayar el

valor probatorio –que ya lo tiene por su naturaleza de instrumento público- y la relevancia de la

tarea de investigación unilateral del Ministerio público. No obstante el novedoso consejo, por

cuestión de hábito encarnado, nos va a resultar difícil no desprendernos de tal vocablo, que

surge casi como una expresión técnica natural.

§. 42.- Ni siquiera las consideradas pruebas históricas (por ej., una filmación) hablan por sí

mismas, deberán ser acreditadas (introducidas) por otro medio (por ej,: la declaración del

testigo o perito sobre la película). La filmación de una secuencia de los hechos, aún resultar

contundente en sí misma, siempre deberemos referenciarla a alguna otra circunstancia

acreditada en actas de procedimiento o inspección, o respecto de alguna declaración previa, y

ello siempre introduce condicionantes que relativizan el mayor o menor valor probatorio (cómo

se obtuvo la filmación, por quién, con qué autorización, en qué circunstancias, en qué

momento, si fue editada, si pudo ser o no editada, etc.). Resaltamos que la prueba no habla por

en la apertura, y sí permite la lectura de la acusación (art.374), en cambio prohíbe a todos –salvo la alegación presentada del actor civil ausente- la lectura de memoriales en la discusión final (art.393). 55 Generalmente una ficción de lectura, que nunca se realiza por cuestiones de economía de tiempo y dar lugar a las siguientes audiencias de la abarrotada agenda del tribunal.

34

sí, pero en el sistema escrito se deja leer, dando lugar al juez a tener acceso al expediente y

tomar alguna posición: por ello se insiste en que es necesario ya en el debate al menos,

olvidarnos y erradicar de nuestro lenguaje técnico toda referencia al “expediente”, ya que es

noción residual del sistema que se critica. Sólo hay que darle la importancia que realmente ha

tenido hasta el momento del debate: sólo es fe de actuación –principalmente de una de las

partes- para dar base y sustento a la acusación, que es sólo una de las varias hipótesis a

considerar por el tribunal.

La jurisprudencia en apoyo del principio

§. 43.- Ya se dijo que la confrontación o el doble control de las partes es el mejor mecanismo

reglamentado para la búsqueda objetiva de la verdad. No hace mucho tiempo la Corte

Suprema en fallo Benítez56 ha sentado criterios acerca del control de las partes sobre la prueba,

como principio fundamental garantizador del derecho del imputado a tener una oportunidad

adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a cualquiera que hubiere hecho declaraciones

en su contra, cuando tal derecho se ve conculcado con la decisión del tribunal de valorar –en la

resolución de mérito- las declaraciones de cargo prestadas sin control e incorporadas al debate

por lectura57.

También y consecuente al principio acusatorio, como conjunto de premisas

fundamentales protectoras del debido proceso y la tutela efectiva de los derechos de las partes,

nuestro máximo tribunal nacional ha resaltado el valor de la iniciativa fiscal en su rol acusador

diferenciado (f. Quiroga) y la imparcialidad del tribunal en cuanto a la división de funciones de

investigar y juzgar (f. Llerena) citándose en el último a las palabras de Ferrajoli: “...para

garantizar la imparcialidad del juez, es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un

interés público o institucional...” (voto Dr. Petracchi). En tal cita, el maestro italiano ha llegado

a exigir el máximo de abstención por el juzgador, quien aún debe desechar todo interés que

pueda entenderse como público o institucional, porque aún en salvaguarda del supuesto interés

público comprometido, la opinión o parecer prematuro, colocará al magistrado en una posición

que sólo debe ocupar al dictar la sentencia, nunca antes.

Cuando el juez carga con el mandado legal de buscar la verdad, entendida ésta no como

garantía sino finalidad del proceso, necesita preguntarse y preguntar, formulándose hipótesis,

56 “…el tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la imposibilidad de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba… el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, párr. 43)…” (CSJN, B. 1147. XL. “Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves” causa N° 1524. Rta. 12/12/2006) 57 Sala III del T.C.P.B.A. causa nº 10.989 (Registro de Presidencia nº 39.038) “Z., S. F. s/ Recurso de Casación”, 29/06/2010 (http://procesalpenalcam.blogspot.com/2011/06/fallo-de-la-sla-iii-del-tribunal-de.html)

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haciéndose del caso, de la investigación y del litigio mismo58. El sistema acusatorio permite un

mejor manejo por el Ministerio público de la conflictividad social, con una mejor selección de

casos con posibilidad legal de salidas alternativas al proceso (principio de oportunidad), por

parte de quien tiene iniciativa de perseguir el delito, con lo que la investigación y la búsqueda

de la verdad quedan suficientemente agotadas al momento de ventilarse el caso ante juicio.

Objetivos del litigante

§. 44.- Se debe construir una teoría del caso adecuada. Aquí entra en juego nuestra

capacitación como profesionales del derecho. Pero esa teoría de caso, es la hipótesis de trabajo

cuya ejecución planificada debe resultar eficaz. Por ello la preparación del juicio debe ser

meticulosa.

Estas técnicas suponen contar con un esquema básico de análisis y preparación

estratégica del caso. Es necesario el desarrollo de un conjunto de destrezas específicas

orientadas a producir y manejar información.

Ya se ha dicho (ver Supra, §.5) que la litigación no puede ser enseñada desde el

enfoque pedagógico tradicional. Este nuevo modelo pedagógico exige un nuevo enfoque para

la enseñanza del derecho en los niveles iniciales y en la capacitación de los operadores. Talvez

se asemeje más al aprendizaje de un deporte, donde las destrezas también se adquieren a través

de la simulación e imitación. Se debe superar la falsa antinomia entre “enseñar teoría” y

“entrenar en técnicas”.

La elección estratégica

§. 45.- Vulgarmente se bastardea el término estrategia, aplicándolo a cualquier tipo de

actividad, por banal que ésta resulte. Ello seguramente ha contribuido en los últimos tiempos y

en alguna medida, a dotar a la misma palabra (usada como adjetivo) de una connotación

negativa, que aplicada a nuestra disciplina, debe entenderse como el arte laborioso destinado a

distorsionar la verdad, o la propia aquiescencia de los jueces al tolerar tal labor

distorsionante.59

Abonado ese costo, decimos que la litigación –como toda actividad humana con

mínima planificación- requiere de una estrategia aplicada a la elección de objetivos, al análisis

de los factores en juego, y la elección de los medios o recursos disponibles para alcanzar

58 En ese sentido, Vivas sostiene que la Constitución solo requiere la verdad en términos de verificación de la imputación, para destruir el estado jurídico de inocencia y no la verdad real en el sentido inquisitivo, es decir, la verdad histórica como guía de investigación y objetivo del proceso. Por su parte, Bovino precisa que la verdad que debe probarse en un procedimiento de derecho privado no se diferencia de la que debe probarse en un procedimiento penal, exceptuando el estándar probatorio y la carga de la prueba. Así como las partes [civiles] en el procedimiento de derecho privado, traban la litis y determinan el objeto de discusión probatoria [ppio. dispositivo], en el procedimiento penal será la acusación el acto que cumpla idéntica función (Ambos autores citados por Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal...” Primera Parte, pág. 12) 59 Baytelman, Duce “Litigación Penal y Juicio Oral”, pág. 31.

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aquellos. La elección estratégica requiere una decisión temprana, elegir por una opción de las

posibles que se nos presenten. Temprana, no precipitada; cuanto menos tardía, mejor. Las

alternativas incluso existen tempranamente y han sido contempladas por la ley como de posible

uso, cuando dentro de las posibilidades del fiscal éste tiene la facultad de acusar fijando una

calificación legal principal y también una subsidiaria, de no ser compartidos los criterios de la

primera.60

Cuanto más temprana, mayor tiempo para trabajar sobre ella; si no sabemos lo que

queremos, menos podremos probarlo. Los hechos a veces de por sí complejos, la verdad

contada en fragmentos, las versiones –a priori- no del todo creíbles, tornan difícil y hasta

arriesgado jugarse por una línea determinada. Es difícil para nosotros en principio determinar

por dónde pasa la cuestión. Determinar cuál será la proposición salvadora de nuestro caso.

Porque es difícil hacernos de una versión verosímil de los hechos. Somos los primeros que

utilizamos la duda como método de indagación de la verdad al entrevistarnos por primera vez

con nuestro cliente. Tempranamente vamos detectando los puntos débiles del relato que nos

llega. De todos modos, al menos una explicación tenemos que encontrar para poder armar una

hipótesis convincente que reúna y complemente la mayor parte de elementos probatorios que

se van colectando en la instrucción. Vulgarmente se dice que el que pega primero pega dos

veces: a la ya ventaja temporal que posee la acusación por la propia iniciativa funcional de

acusar, no se le debe sumar la que provenga de nuestra pasividad, por no terminar de encontrar

nunca una hipótesis de descargo que contradiga en algo lo afirmado por el acusador, de la

forma más coherente y verosímil posible.

Si encontramos esa explicación podemos empezar a construir el mensaje hacia el

tribunal, desde los primeros tramos del proceso. Si hacemos llegar el mensaje, el juez estará en

condiciones de inscribir la verdad en la sentencia, a partir de datos que le llevamos y le

contamos, información que estará sometida al múltiple control de las partes interesadas.

Dicho está que el mensaje debe ser construido, pero sobre la base de la verdad. Si bien

como se dijo antes, no estamos obligados como defensores a buscar la verdad en perjuicio de

nuestro cliente, tampoco tenemos licencia para pergeñar una absoluta mentira. Usamos lo que

tenemos, y si algo no nos sirve, lo desechamos de nuestra hipótesis: eso también es parte de la

elección estratégica.

El vocablo construcción alude no tanto a lo artificioso, sino a la labor y esfuerzo que

seguramente nos demandará tal empresa. Nuestra teoría debe mostrarse como autosuficiente,

adecuada y justa. Debemos destacar qué valor esta en juego. El mensaje será técnicamente y en

principio, una narración sucinta y creíble de los hechos; debemos persuadir en la primera

presentación que el caso requiera, acerca de la conjetura a la que arribamos, a partir de las

premisas que vamos tomando por ciertas. Debe ir generando desde el principio, un incipiente

grado de convicción sobre cada elemento, cada afirmación que vamos sosteniendo.

60 Art. 335 in fine, CPPBA.

37

El caso como cuestión estratégica

§. 46.- Cada parte en su función específica administra la prueba,61 es dueña de la estrategia a

desplegar, de las evidencias a utilizar, de los testigos a interrogar, el orden de presentación de

éstos, con un interrogatorio planificado de antemano conforme la estrategia del caso elegida.

En el proceso penal la verdad es indisponible62 para las partes (fiscal debe agotar

investigación aunque el presunto autor confiese, -salvo salidas alternativas-), e incluso para el

Juzgador, quien de oficio y supliendo el defecto de aquellas, tampoco puede disponer su

averiguación (perdería imparcialidad), como actualmente sigue siendo en el código nacional.63

Toda estrategia supone bandos. Al nuevo modelo se lo ha llamado también adversarial.

Al fiscal de la provincia de Buenos Aires, el nuevo modelo le ha asignado la facultad-deber de

promover y ejercer (exclusiva) la acción penal pública (art. 56), el deber de investigar, teniendo

a su cargo la IPP (art. 267), el deber de hacerlo con objetividad aun a favor del imputado (art.

56) y la iniciativa y la carga (no excluyentes) de probar la culpabilidad (art. 367).64

§. 47.- En principio pareciera ser que el Fiscal está obligado a procurar la verdad, tanto como

era el mandato legal del código Jofre hacia el Juez instructor (art. 72 Ley 3589). Pero no es así.

No lo exige hoy la ley expresamente como lo era antes. Aunque hoy se siga discutiendo esto, la

averiguación de la verdad ya no es fin inmediato ni último del proceso65.

Sí tiene la facultad de impulsar la acción pública. Es iniciativa excluyente, nadie puede

promover acusación penal si él no lo hace primero, aunque según el caso puede ser actividad

compartida (particular damnificado). Si bien esta es la regla general, dadas ciertas

circunstancias se admiten excepciones, por aplicación del principio de oportunidad y

conveniencia.

Promueve la acción de persecución penal, teniendo a su cargo la IPP, o sea, tiene el

deber de investigar. Investigar en una línea al menos, cual es la de acusar, pero con

61 Cód. Procesal Penal bonaerense: art. 339 sobre diligenciamiento de notificaciones a cargo de la parte, y art. 367, sobre la iniciativa probatoria. 62 “Rige el principio de instrucción, o sea, el principio con arreglo al cual el tribunal debe investigar la verdad material y no conformarse con lo que el Ministerio Público y el imputado someten a su consideración, le exponen y le solicitan. Por consiguiente, el juez penal no se conforma con la llamada verdad formal y la ley no confía, respecto de una consecuencia jurídica tan importante y terminante como la pena, en el criterio de quienes participan en el proceso” Baumann, Jürgen, Derecho procesal penal , Bs. As., Depalma, 1986, p. 75. 63 CPPN Art. 304. “Investigación por el juez. El juez deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado.” También el Art.357. “Instrucción suplementaria. Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia o recibir declaración a las personas que presumiblemente no concurrirán al debate por enfermedad u otro impedimento. A tal efecto, podrá actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las providencias necesarias.” El impulso de oficio por el juez, está expresamente prohibido en algunos códigos latinoamericanos, como el colombiano (Ley 906/04, art. 361) 64 Fallo 6834 TCPBA (voto 2da. cuestión, Dr. Celesia) “... el art. 367 del C.P.P. que impone a la acusación la carga de probar la culpabilidad en todos los casos y no sólo cuando el imputado tenga pruebas en su favor” 65 Según Cafferatta Nores, el objeto del procedimiento penal es la averiguación de la verdad real o histórica. En ese sentido, se habla de verdad real en contraposición al concepto de verdad formal, propia del proceso de derecho privado -donde el objeto del litigio es lo que las partes disputan y donde rige el principio dispositivo. (Cafferata Nores, José I., Proceso penal y verdad histórica, en "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Bs. As., Del Puerto, 1998, p. 49.)

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objetividad. ¿Objetividad como imparcialidad? No. El fiscal va por una línea66, la de acusar,

la de perseguir un delito. Eso se condice con un modelo “de partes”. Cada parte con su interés

particular.

Lo cierto es que nunca quien apunta en un sentido investigando una hipótesis

determinada, puede -razonablemente y al mismo tiempo- situarse y redirigir sus esfuerzos en la

hipótesis alternativa, menos aún cuando ésta coincide con la versión de la contraria. Lo más

sensato es reconocer y decirlo, que el fiscal debe investigar en el sentido de acusar, aunque

objetivamente orientando la propia convicción conforme el propio curso de su investigación o

las pruebas aportadas por otras vías (la investigación de la Defensa, la del particular ofendido,

etc.), le van generando en un sentido u otro.

Mal podría investigar en múltiples direcciones a la vez: ello sería antieconómico,

antifuncional y constituiría un verdadero exceso de garantismo, no obstante existir casos de

excepción que por su complejidad o relevancia ameriten tomar múltiples rumbos

investigativos. (ej: muchas veces, el éxito de la elucidación de un caso, pasa por investigar a la

propia “supuesta” víctima, ante graves sospechas.)

Objetividad como respeto por la verdad

§. 48.- Si a pesar de su investigación dirigida a incriminar, encuentra pruebas de descargo, no

podrá ocultar éstas a la defensa, bajo sanción de nulidad (Sexto párrafo del art. 338 del

CPPBA). En la práctica, la prueba de la ocultación de evidencias de descargo por parte de la

fiscalía, será carga para el defensor demostrar, invocando sino malicia, al menos negligencia,

sobre todo en los casos de actos irrepetibles, cuyo resultado –en el que no se haya contribuido-

resulte en el perjuicio seguramente irreversible. No obstante ello, queda para la defensa la

trabajosa tarea de desentrañar qué debe entenderse por “ocultación” de prueba por parte del

fiscal, tal como si se tratara de una figura típicamente impropia de comisión por omisión, ya

que habrá casos de verdadera ocultación de prueba ya adquirida y conocida, como también los

de negligencia o pasividad investigativa que no procuró la evidencia en su momento (supuestos

sensiblemente distintos), y pese a que la pasividad perfectamente pudo ser deliberada, desde el

otro lado siempre nos van a decir que no se puede ocultar lo que no se tiene…

El código respeta la iniciativa fiscal probatoria acerca de lo que acusará, “iniciativa”

que debe ser entendida sólo en ese sentido: ser el primero (llamado por ley a promover la

acción penal) en tanto que la tarea de procurar prueba útil a la culpabilidad, significa mantener

viva dicha persecución. La iniciativa (probatoria) del Fiscal también implica carga de obtener

y acercar las pruebas para demostrar la culpabilidad, para poder destruir el estatus legal de

inocencia (art. 1º del CPPBA).

66 En los sistemas donde rige el principio inquisitivo, éste se conjuga con el principio de investigación integral, a partir del cual se dan normas que regulan la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.

39

§. 49.- Si la verdad fuera el fin del proceso como resultado y no como guía, inevitablemente se

perderían las incumbencias de cada parte, y con ello la necesidad de tener roles diferenciados.

El responsable de la investigación (hoy fiscal, ayer juez) asumiría la búsqueda de esa

verdad como compromiso funcional (porqué no personal), y en ese sentido, se sentiría íntima y

funcionalmente obligado a investigar en todas direcciones, como puede hoy legítimamente

sentirlo el tribunal de juicio en la instrucción suplementaria del código federal, o en la facultad

autónoma de investigar ante la aparición durante el juicio de nuevos elementos de prueba67. Tal

sería una carga legal distorsionadora de un modelo de proceso de “partes” sometido a un

tercero imparcial.

Dicho mandato sólo podría dar base y sostén a una verdad única, relativizando las

hipótesis alternativas de cada parte.68

Es necesario comenzar a ver a la verdad como un producto espontáneo del mecanismo

llamado proceso, logrado gracias a éste, y no como resultado querido por obra y gracia de uno

de sus precursores. Es el producto que deriva de la virtud del propio mecanismo, no del buen

criterio o la mejor argumentación, que siempre serán factores concomitantes.

La verdad y el interés parcial como fin estratégico

§. 50.- Quedó claro que la verdad no es fin principal ni tan absoluto del proceso. La verdad

coincide entonces, con el fin estratégico de cada parte, relativo a su propio interés69.

El Ministerio público en general promueve acción persecutoria, busca, investiga,

colecta pruebas, en función de su interés (funcional) de incriminar y acusar. Aunque no

representa a la víctima, su labor cubre en alguna medida los intereses de ésta. A veces puede

acompañarlo la propia víctima constituida en parte, ya que a ésta puede no interesarle la pena,

sino sólo la reparación pecuniaria. Pero puede perder ese interés por razones de política

criminal, en perseguir un determinado hecho por razones de oportunidad, mérito o

conveniencia, o por aplicación del principio de insignificancia.

Por su parte, la defensa nunca querrá demostrar toda la verdad, no debe agravar la

situación de su pupilo, procurando probar la verdad absoluta a toda costa, aún perjudicándolo.

67 CPPN Art. 388. Nueva prueba. Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hicieren indispensables otros ya conocidos, el tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la recepción de ellos. Ver fallo de la CNac.Cas.Penal, Sala IV, 28-04-2000, “Garrido, Carlos Vicente”. 68 “Mientras el método inquisitivo expresa una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el método acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autónoma de verdad. De ello se deriva que el primero confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga; mientras que el segundo concibe la verdad como el resultado de una controversia entre partes contrapuestas…” Ferrajoli, “Derecho y razón…”, pág. 604. 69 “…somos de la opinión de que la verdad buscado a través de la prueba es aquella destinada a verificar la acusación durante el juicio, y como indica Maier, no como principio que guía la investigación y el procedimiento en busca de una eventual verdad material o histórica…” (Benavente Chorres, Hesbert, “La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral.” Primera Parte, pág. 12)

40

Como vemos, la búsqueda y prédica de la verdad absoluta no existe ni puede darse en el

proceso, como no se da en tantos otros órdenes de la vida. Y como en otros órdenes también,

resulta peligroso adjudicar el monopolio de la verdad en cabeza de un solo órgano, el llamado a

averiguarla.

Por ello, la verdad como producto de mejor calidad va a resultar de la hipótesis

triunfante, o sea la que mejor se corresponda con lo comprobado, es decir, conforme el llamado

subsistema procedimental de la prueba. Aún así, la verdad última no será la que surja de la

propia tesis o su antítesis. Surgirá de la síntesis hecha por el juzgador.

El comienzo del proceso debe nacer con la tesis acusadora, formalizada con el

requerimiento fiscal, que da nacimiento a la imputación y la controversia (nullum iudicium sine

accusatione); la carga de la prueba de tal hipótesis, pesa sobre el acusador (nulla accusatio

sine probatione); con la controversia instaurada, la garantía del derecho de defensa atribuido al

imputado (nulla probatio sine defensione) con interés en presentar su antítesis, a fin de

sustraerse de la sanción penal.

§. 51.- La verdad no es más que una directiva de excelencia en la reconstrucción histórica, y

hasta un principio ético de actuación de todos los intervinientes del proceso, pero limitada en

su búsqueda y manifestación al respeto de cada uno de los roles asignados, roles que tienen

como premisa común, un interés parcial y una iniciativa consecuente.

La verdad vista no como fin, sino como exigencia de calidad (del proceso en su

conjunto), no depende sólo del recto criterio del juez. Tampoco de quien mejor nos convence

con sus elocuentes argumentos; o de la contundencia o credibilidad de un testigo. Dependerá

de la suma de todos esos factores y estará supeditada al normal desarrollo de la dinámica ritual

probatoria. Esta dinámica sólo se da respetando la lógica misma del proceso, diseñada en el

código y orientada en principios superiores, para transitar el camino hacia la certeza.

41

IV- TEORÍA DEL CASO: LA DIMENSIÓN TEÓRICA DE LA ACTIVIDAD DEL

LITIGANTE

Preparación del caso

§. 52.- Al egreso de la universidad, contamos con la teoría, y alguna práctica como seminario

o taller de trabajo. Nuestro primer manual de trabajo es el propio código, en tanto herramienta

legal. Debemos contar con otras herramientas. La teoría del caso, en efecto, es la herramienta

metodológica que nos permite afrontar el asunto ya no a partir de consejos y experiencia

práctica, o de la buena aplicación de las normas, sino además con el buen dominio de ciertas

técnicas.

¿Qué es la teoría del Caso?

§. 53.- Es nuestra versión acerca de lo que realmente ocurrió. Es una hipótesis que

intentaremos probar en el juicio. Así la anunciaremos brevemente en la alegación de apertura

del debate.70

La teoría del caso por extensión es la estrategia o plan sobre los hechos. Como lo han

dicho Baytelman y Duce ...“La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista.

Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia (...) la teoría del

caso es un ángulo desde el cual ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual

apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el

juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo...” 71

En efecto, se trata ante todo, de un punto de vista, que se desenvuelve sobre un hilo

conductor que es la explicación de cómo sucedieron los hechos. La imagen de hilo conductor

nos facilita la tarea de representarnos a la teoría del caso como una estructura lineal montada

gracias a la coherencia de sus partes entre sí.

El fiscal tiene la suya y es la que integra el objeto material del proceso: no puede de

aquí en más ser modificada, si se quiere respetar la congruencia. Nuestra contraparte,

cualquiera sea el rol circunstancial desempeñado, debe tener su teoría del caso.

Esta herramienta conceptual nos permite mucho antes del debate, aunque

limitadamente, dirigir nuestro despliegue defensista, en la misma etapa escrita o sumarial. Y la

necesitaremos clarificar tempranamente, ya que el fiscal por una cuestión de utilidad y sentido

70 En lo que en el CPP bonaerense se conoce como líneas de acusación y defensa, en el código procesal penal colombiano (Ley 906/04), se denomina como “declaración inicial”: “art. 371. Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio…” La noción de la teoría del caso, como vaga idea conceptual en nuestro medio, ha sido receptada en el propio texto legal de la norma colombiana. 71 Baytelman, Duce “Litigación Penal y Juicio Oral”, pág. 37.

42

práctico, también ha fijado su postura con el fin del esclarecimiento del hecho delictuoso, y no

nos va a hacer el trabajo de indicarnos cuál será el rumbo conveniente a nuestro interés.

§. 54.- Es una herramienta metodológica que permite a las partes fijar su posición frente a los

hechos materia del proceso. Por el principio de congruencia, el fiscal no puede apartarse en la

segunda etapa del juicio, de esta hipótesis fáctica consolidada en el requerimiento de elevación,

pero ya adelantada en los fundamentos del pedido de las medidas coercitivas.

Y debido a que –en el peor de los casos y según el modelo- siempre es la versión

acusatoria la única que conforma la materia del proceso, nuestra teoría debe ser lo más sólida

posible a efectos de hacerse de un lugar en la discusión.

Y este lugar se hace desde un punto de partida, un ingreso formal (declaración del

imputado – denuncia – declaración de un testigo), ya que la “versión” que pretenda hacer

ingresar la asistencia técnica no tiene validez probatoria sino meramente argumental, y la

instrucción no es etapa –en principio- para argumentar.

Componentes de la teoría

§. 55.- Tres categorías de análisis componen nuestra teoría del caso: 1) Hipótesis fácticas, 2)

Una teoría jurídica (sustantiva) y 3) Una teoría probatoria (procedimental).

La primera hace a la mejor explicación y descripción que las partes realicen de los

hechos sucedidos, conforme el rumbo de la investigación. La segunda busca la mejor

comprensión y adecuación de tales hechos desde el punto de vista normativo. Es la llamada

cuestión de fondo. La tercera, hace a la labor técnica de acreditación de los hechos por las

partes según las normas del procedimiento.

Denominada teoría, porque como toda teoría, se desarrollará a poco de andar, como una

suma de especulaciones (hipótesis). En efecto, desde los primeros pasos de nuestra

investigación, que nace con la primera entrevista, los hechos que se conozcan se mezclarán con

los que especulemos conocer o descubrir, sea cual fuere el dato que nos falte para completar el

rompecabezas.

De hecho la teoría sustantiva, se nutre de abstracciones complejas y generales, referidas

a categorías de cosas, conductas y personas, que surgen de la propia Ley penal. Con la

“subsunción jurídica del caso” hacemos el abordaje preliminar de los hechos desde el punto de

vista de las conductas descriptas en la Ley. Están aquí comprendidos los institutos típicos que

ya conocemos del derecho sustancial o de fondo (derecho penal en general y el derecho penal

especial).

No podemos probar de manera directa las categorías, ya que son abstracciones,

ficciones hechas por la norma: por lo que debemos hacer una adecuada descomposición de los

hechos concretos y singulares para su correcta adecuación a los tipos de la ley. Las normas,

43

tanto como lenguaje escrito, son abstracciones. Y nada que sea abstracción existe por sí, ni

significativamente en sí misma.

En el mundo que nos rodea nada es obvio, nuestro mundo es lenguaje: describimos aún

lo que nos parece obvio. Y en cada caso, deberemos utilizar a menudo un lenguaje común, en

preferencia a uno técnico, sobre todo al momento de describir hechos de la realidad.

En la primera entrevista, sea con la persona detenida o el familiar que busca nuestros

servicios, nosotros recibimos de primera mano la noticia de los hechos. Ellos, por

contrapartida, reciben de nuestra parte –si es posible- una primera aproximación de esa teoría

sustantiva: es lo que quieren escuchar, un poco para sondearnos, un poco para saber las

implicaciones del caso, en dónde estamos parados y qué es lo primero que deba y pueda

hacerse dada la urgencia del caso.

La hipótesis de trabajo

§. 56.- Quedó anunciada la teoría del caso como herramienta metodológica, conceptual, dentro

del bagaje de herramientas a utilizar en nuestra labor técnica propiamente dicha. Hablamos del

proceso, el modelo elegido, sus principios, los distintos roles, constitutivo de lo que llamamos

la herramienta normativa.

Conocemos el justo significado de la verdad en el proceso penal, entendida como

síntesis resultante (producto) y no como fin último (objetivo) del proceso o de la jurisdicción.

Debemos ahora abordar en qué consiste, cómo se estructura nuestra hipótesis que

vamos a dar a conocer, a desarrollar, a verificar y a presentar en alegato final (ver Infra, §.154),

como la mejor explicación del caso, adecuada a una categoría legal y probada en el juicio,

conforme la clasificación hecha de los componentes de la teoría. (Supra, §.55)

Nos preguntamos siempre cuál es nuestro rol técnico dentro del marco legal del proceso

regulado en el código. Ahora, fuera de la presentación de escritos, y nuestra actuación oral en

las audiencias: ¿Cómo preparamos nuestro caso, o dicho de otro modo, como construimos

nuestra teoría del caso?

La clave de todo esto estará en la proposición fáctica. Es la “vedette” de la teoría del

caso. Ésta es el punto de partida de la teoría del caso, en tanto herramienta metodológica. La

enunciación de las proposiciones que servirán para construir la hipótesis provisoria y sintetizar

en la conclusión final, es la tarea que caracteriza la función eminentemente práctica de la

teorización del caso.

44

Pasos de desarrollo de la teoría del caso

§. 57.- Al igual que las distintas etapas del proceso, nuestra labor técnica de construcción de la

teoría del caso, se despliega en las siguientes etapas:

1) investigación (determinar nuestra hipótesis fáctica y colectar pruebas)

2) análisis o verificación (test de superposición)

3) confrontación (producción y defensa de nuestra prueba y refutación de la contraria)

4) argumentación (nuestra síntesis explicativa de la teoría en los alegatos)

Investigación como tarea propia del rol de parte.

1. Determinación de la hipótesis y Acopio de evidencias:

§. 58.- Según Wikipedia, una hipótesis es una proposición que ha sido formulada a través de la

recolección de información y datos, aunque no está confirmada sirve para responder de forma

tentativa a un problema con base científica. Es una Idea o suposición no demostrada a partir de

la cual se pretende deducir una determinada consecuencia. Desde un punto de vista lingüístico,

es denominada prótasis o cláusula subordinada dentro de una oración condicional.

Toda hipótesis constituye, desde el punto de vista de la lógica tradicional, un juicio

o proposición, una afirmación o una negación de algo. La proposición como enunciado

lingüístico, interesa desde el punto de vista lógico, cuando es susceptible de predicarse la

verdad o falsedad de la condición. Por ello la importancia en este trabajo de clarificar de

antemano y cuantas veces sea necesario, el adecuado significado de la verdad dentro del

proceso penal, de lege ferenda, sin perjuicio del simultaneo análisis que se haga del cuerpo

normativo vigente.

§. 59.- Las proposiciones (o juicios) son la base fundamental de toda construcción teórica.

Todas suponen premisas que también son proposiciones. Las hay por su extensión, singulares o

universales.

Vgr.: Los hombres son mortales

Según la certeza que de ellas derive, serán apodícticas, asertóricas o problemáticas.

apodícticas ----------> (2+2=4) (juicio de necesidad)

asertóricas -----------> (Juan no mató a Pedro) (juicio de realidad)

problemáticas -------> (a Pedro lo pudo matar José) (juicio de probabilidad)

Los enunciados más comunes que constituyen las premisas de nuestro caso son

principalmente proposiciones singulares del tipo asertóricas, son contingentes (no

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necesariamente ciertas) ya que se nutren de hechos de una realidad a priori desconocida, no

comprobada.

Ej: Juan estaba en la casa de Pedro a las 22hs.

Se trata de singulares, dada la extensión de lo predicado, porque no tiene sentido

discutir lo que de por sí es universal y categórico, ya que el objeto del proceso judicial nunca es

discusión filosófica ni el cuestionamiento de proposiciones de carácter universal, tanto como

que los jueces no deben hacer declaraciones de carácter universal.72

Una pregunta con extensión general, a un perito, puede ser rechazada, aunque tuviera

alguna vinculación, utilidad o incidencia con el caso:

Ej: ¿Los niños pueden mentir en temas de abuso?

La materia prima del juicio es un hecho (o varios hechos) de carácter singular. Ese

hecho se reconstruye históricamente con la suma integrada de proposiciones fácticas. La

hipótesis de trabajo será la suma de proposiciones de carácter singular, contingentes, y por ello

sujetas a comprobación.

Ej. Juan no estaba en la casa de Pedro a las 22 hs del día 01/01/2011

A esa hora Juan se encontraba circulando por la autopista

La presunción legal de inocencia como proposición

§. 60.- Resulta palpable la importancia de la mayor colección de evidencias posible, útiles para

nuestra hipótesis y para confrontar la versión contraria. No podemos dejar toda nuestra

estrategia del caso librada a la presunción legal de inocencia, sosteniendo una defensa pasiva

frente a la mayor o menor actividad del fiscal. Y hablando de proposiciones, la presunción

legal también es proposición:

Nadie es culpable sin una sentencia firme que lo declare tal (universal)

=> Toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario (conjetural)

Esta presunción legal, verdadero estatus jurídico, tan formidable a priori, no es más

que una proposición conjetural o problemática, que indica que algo es así en tanto no suceda

otra cosa.

72 CPPBA, Art. 488 “Sentencia (…) La sentencia sólo decide el caso controvertido. No corresponde al Poder Judicial hacer declaraciones en los fallos.”

46

No ofrece ninguna seguridad. Solo aporta una esperanza de que si no surgen más

pruebas incriminantes, tarde o temprano nuestro cliente saldrá en libertad. Tanto ello es así que

la segunda traducción, aparece como una tautología:

Juan es inocente mientras sea inocente (redundancia)

o una verdad de Perogrullo:

Juan es inocente mientras no sea culpable

El consejo resultante es no caer en la pasividad de aferrarse a la sola base y fuerza de

dicho status legal, pretendiendo que sea la piedra que sostenga toda nuestra defensa.

En la misma línea, tampoco es completa nuestra labor técnica, si nos limitamos a

criticar la tesis contraria, oponiendo solo proposiciones meramente conjeturales, al solo efecto

de sembrar dudas.

A Pedro lo pudo matar José o Fulano

La duda que intentemos generar y alegar, a través de una proposición problemática sin

ningún otro respaldo probatorio, sobre todo en un proceso que se nutre en un 90 % de la

actividad probatoria del fiscal, no será suficiente para deconstruir la teoría contraria, y solo

evidenciará nuestra pasividad o insuficiencia investigativa.

Construcción de la hipótesis

§. 61.- Las proposiciones fácticas son los ladrillos que construirán nuestra hipótesis de trabajo

primero, y luego la tesis final a defender en el juicio. Básicamente son afirmaciones de

hecho:

Juan salió de su casa a las 12 horas.

Son múltiples las que vayamos formulando. La suma de ellas nos permitirá intentar una

línea hipotética u otra, hipótesis que finalmente se presentará como otra proposición a modo de

conclusión lógica inferida de sus premisas.

Juan salió a las 12

Juan no estuvo en la escena del crimen

=> Juan no mató a Pedro

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Aunque múltiples, están subordinadas unas a otras, siguiendo un hilo o lineamiento

conductor73 que nos lleva a contar en definitiva, una versión de los hechos: esta sí

necesariamente debe ser una.

Antes de colectar información útil, deberemos elegir una opción entre las posibles,

construir una versión creíble, consistente con los hechos principales y sus circunstancias. Será

nuestro mensaje al Tribunal. ¿Cómo describir las cosas, los hechos? De la forma más simple

posible, sin los términos de la ley. En la vida cotidiana, describimos hasta las cosas que son

obvias, con palabras corrientes (ver Supra, §.55).

Para nosotros las palabras técnicas son de uso corriente, hasta en nuestro lenguaje

doméstico, al extremo casi absurdo de hablar igual que como escribimos, vicio que no es

exclusivo de los abogados (vgr. la policía en notas periodísticas). Pero debemos limitar su uso.

Nunca utilizar vocablos de la ley, cuando alegamos sobre los hechos, cuanto más a futuro,

cuando nuestro alegato se dirija hacia el jurado.

Las proposiciones fácticas satisfacen no solo la descripción adecuada de los hechos sino

los elementos de la teoría jurídica (tipo objetivo, subjetivo, dolo específico de la figura, etc.).

La elección estratégica en la etapa investigativa

§. 62.- Requiere una decisión temprana, elegir por una opción de entre las posibles que se nos

presenten. Temprana, pero no precipitada; cuanto menos tardía, mejor. Ello nos permitirá

iniciar una labor investigativa desde la misma toma del caso. Tener siempre en cuenta que hay

pruebas que se esfuman con el paso del tiempo; “tiempo que pasa, verdad que huye...” célebre

frase de Sigmund Locard.

Cuanto más temprana, mayor tiempo para trabajar sobre ella, buscar y colectar

elementos de juicio; si no sabemos lo que queremos, menos podremos probarlo.

Se debe determinar por dónde pasa la cuestión. Esto es difícil por varios motivos. La

complejidad del hecho, la falta de información, de medios para obtenerla, la falta de

colaboración del Ministerio Público son factores que a menudo operan en contra.

La verdad contada en fragmentos, las versiones no del todo creíbles, tornan difícil y

hasta arriesgado jugarse por una línea determinada. Ello porque generalmente es difícil

hacernos de una versión verosímil de los hechos: somos los primeros que usamos la duda

cartesiana como método. Nada nos obliga a creerle a nuestro cliente.

Tempranamente vamos detectando los puntos débiles del relato que nos llega de él y de

sus más cercanos. Todos aportan seguramente –y con la mejor voluntad- datos que nos pueden

llegar a desviar del tema central, elegir un rumbo incorrecto, perder el tiempo en pruebas

73 De ahí las llamadas líneas de acusación y defensa del articulo 354 del Código procesal bonaerense.

48

inútiles. De todos modos, alguna explicación tenemos que encontrar. Si encontramos esa

explicación podemos empezar a construir el mensaje hacia el tribunal.

Si hacemos llegar el mensaje, el juez estará en condiciones de entendernos a nosotros y

no quedarse con la versión “oficial”. El mensaje debe ser construido, pero sobre la base de la

verdad. Si bien como se dijo antes, no estamos obligados como defensores a buscar la verdad

en perjuicio de nuestro cliente, tampoco tenemos licencia para pergeñar una absoluta mentira.

Usamos lo que tenemos, y si algo no nos sirve, lo desechamos de nuestra hipótesis: eso

también es parte de la elección estratégica. Usamos los mismos argumentos que para denegar

prueba usa el fiscal: debemos ser los primeros que evaluemos la pertinencia de cada posible

prueba, aún contra la resistencia de nuestro cliente.

Investigación y acopio de evidencias

§. 63.- Definida la hipótesis, de ahí en más queda procurar las pruebas que nos falten, respecto

de las circunstancias que pretendamos introducir a los hechos tal cual se describen en la

investigación preparatoria del juicio y son presentados en los requerimientos, tales como

aquellas que hagan a causas de justificación, excusas absolutorias, estado de necesidad,

inimputabilidad, participación de un tercero extraño en el proceso, en el marco del análisis de

la teoría sustantiva.

Si no sabemos adónde vamos, no sabremos qué colectar en el camino, o qué desechar.

Trabajar por una prueba puede demandar tiempo y medios, todo ello en vano si elegimos mal

el rumbo. La defensa debe procurarse, investigar y descubrir los elementos de convicción, y si

no puede obtenerlos por sí, en alguna medida intentar procurarlos a través del fiscal, fundando

la pertinencia y utilidad de tal o cual elemento, tal como ha sido recomendado en el Manual de

Defensoría Penal Pública elaborado por el CEJA.74

Nunca podemos excusarnos en nuestra propia inactividad: el Fiscal tendrá la

exclusividad en la promoción de la acción penal, pero no tiene el monopolio de la

investigación.

Oportunidades procesales de ofrecimiento de prueba

§. 64.- Nuestra teoría del caso habitualmente se construye en parte con peticiones directas al

fiscal (Art. 273 del CPPBA) o al Juez de Garantías (Art. 274: anticipo extraordinario).

También en oportunidad de la evacuación de citas (Art. 318), o mediante la revisión de la

74 “30.1. Investigación del caso En un sistema de corte inquisitivo, el trabajo del abogado defensor descansa por entero en la investigación del juez instructor. Por el contrario, en un sistema acusatorio, tanto la defensa como la fiscalía deben adelantar una investigación. Es claro que la investigación de la fiscalía es mucho más intensa y profunda que la de la defensa, pero un abogado defensor en un sistema acusatorio debe siempre disponer de las destrezas para recopilar su propia información del caso, si es que quiere tener elementos suficientes para desvirtuar la hipótesis que la fiscalía le mostrará al tribunal.” (pág. 20, “Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe”, CEJA – PNUD).

49

prueba denegada ante el Fiscal General (Art. 334). Ya ante el tribunal de juicio sorteado,

durante la etapa de ofrecimiento de prueba75, preliminar al debate (Art. 338) o en ocasión del

ofrecimiento de nuevas pruebas durante el debate (Art. 363).

La entrevista en el estudio a los testigos del hecho o de concepto, las que tenemos con

el propio imputado, o con futuros peritos de parte, es ya una manera informal de investigar.

Más de un colega nos ha referido acerca del legajo de defensa, a construir con los

informes solicitados a nuestros peritos de parte, con los testimonios recibidos y documentados

en el estudio, y los informes solicitados conforme facultad que nos otorga la Ley 5177 que

regula nuestra profesión (Art. 57º)

Lo que es obligatorio para el fiscal también lo es para nosotros: hay que cuidar siempre

la forma legal de adquisición de la prueba cuidando que no se vulnere ninguna norma por las

reglas de la exclusión probatoria. Tal el caso de las filmaciones con cámaras ocultas, cuando

son impugnadas por violentar el derecho de defensa.76

Hipótesis fáctica. Caracteres de nuestra versión del caso

§. 65.- Vimos que la hipótesis de trabajo provisoria y también la que se irá definiendo como

conclusión final, se integran con la suma y composición de las proposiciones singulares. Del

acopio de evidencias útiles y el filtrado de las irrelevantes, surgirá la suma de proposiciones

fácticas a demostrar, que conformarán nuestra versión (técnica) del caso.

En las películas sobre juicios (americanas en su mayoría), es donde mejor se

ejemplifica el modelo acusatorio, tanto el defensor como el fiscal comienzan generalmente su

alegato de apertura diciéndole al jurado: “el hecho es simple”.

La simplicidad del primer relato del hecho, por lo menos en un modelo acusatorio ideal,

arranca con ese alegato de apertura, que presenta el caso al jurado o tribunal, en forma breve y

amena, lo cual no es de menor importancia. El que ha intervenido o presenciado algún juicio,

sabe que no es raro ver en algún momento a los jueces bostezando. Otro tanto sucede en cuanto

a la confección de largos escritos.

75 En otros códigos, como el colombiano (Ley 906/04), la etapa de ofrecimiento probatorio, se denomina “Descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia física” (denominación del Cap.III, dentro del Título I “Acusación”, Libro III “El juicio”). Propiamente hablando, más que ofrecimiento de la prueba según nuestra denominación local, como bien dice el mentado código, se la descubre, como quien saca algo que está oculto, en este caso, al resto de las partes. Y tal concepción –más allá de ser mera cuestión terminológica- alude a la posibilidad efectiva de las partes de tener acceso a lo que no conocen, en una lógica de impulso de la actividad probatoria e investigación unilateralmente realizada por cada parte. Puesto que en todas las realidades –como la de nuestra provincia- lo oculto y la ocultación probatoria es falta grave, en especial respecto del Ministerio Público, deben existir reglas claras de cuándo, cómo y qué elementos deben revelarse para su posterior utilización en el juicio, y de esa forma poder determinarse cuándo existe ocultación negligente o deliberada. En el citado código, en sucesivos artículos, (344, 345, 346) se establecen normas claras en cuanto al llamado procedimiento de descubrimiento, dentro de la audiencia de formulación de la acusación, que establecen incluso las excepciones al deber de las partes de revelar las pruebas obtenidas por cada una. 76 Causa n° 1484/10 “D., V. s/nulidad” Juzgado de Instrucción n° 27, Secretaría n° 124 (causa n° 3106/2009). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Sala IV. (http://procesalpenalcam.blogspot.com/2010/11/fallo-de-la-camara-del-crimen-sala-iv.html)

50

Los jueces no conocen el hecho ni tuvo ninguna forma de acceso al expediente, ni a sus

evidencias secuestradas, y muy poco saben de las personas involucradas, más allá de las

repercusiones públicas en los medios periodísticos.

La simplicidad del primer relato ayuda a fijar mentalmente el caso, efectuar una

primera reconstrucción mental del mismo, representación que el juzgador va a ir formándose a

partir del inicio del debate, con las dos versiones –por definición- contradictorias.

El primer mensaje (los lineamientos del 354) o mejor llamado alegato de apertura, es un

relato simple, pero finamente elaborado, insinuando por dónde trasuntará nuestra hipótesis.

Pese a que en litigación oral, se hable de “alegato de apertura”, no es desacertada la

redacción del 354 cuando habla de “línea de acusación” o “línea de defensa”: línea indica

claramente una dirección, sentido hacia dónde investigar, y como antes se dijo, el fiscal no

podría aunque quisiera investigar en todas las direcciones posibles.

La primera declaración del imputado no puede suplir la palabra experimentada y

planificada de su asesor jurídico, como tampoco sus últimas palabras reemplazar al alegato de

cierre.

Si tal relato histórico es sencillo, la aprehensión de nuevos elementos por el tribunal se

hará en forma natural, llegan a los alegatos ya casi convencidos, sin necesidad de complicadas

argumentaciones, e irá robusteciendo su verosimilitud.

Por eso, esta primera versión sucinta, además debe ser aceptable desde el inicio: ello sin

violentar las reglas de la lógica y sentido común. Esto definirá el futuro camino de la prueba y

su complejidad: si afirmamos que “el vaso levita” deberemos probarlo de alguna forma...

Nuestro cliente no dudará en su capacidad de convencer y debemos contenerlo. No nos

sirven los relatos fantasiosos, ni los de él ni de los testigos “salvadores”.

La autosuficiencia de la versión exige que nuestro hecho que intentamos probar a partir

de la demostración de cada afirmación, sea un relato completo y coherente en sí mismo, en sus

partes y con respecto al conjunto.

Si una proposición no es creíble desde el vamos, o resulta indemostrable en la práctica,

a los efectos de la teoría del caso, nuestra versión global se desinfla.

No obstante ser completo y autosuficiente, siempre correremos el riesgo de que alguna

proposición resulte más vulnerable al ataque de la contraria. No todo es previsible en el

proceso.

Versión del caso Vs. hipótesis

§. 66.- Hipótesis no es sinónimo de versión de los hechos: la segunda es relato, la historia

particular que se obtiene a partir de la entrevista con nuestro cliente, o la efectuada con algún

testigo.

51

No todas las fuentes de información que colectamos en la etapa investigativa ofrecen

una versión completa de los hechos: así un dictamen pericial, el acta de procedimiento.

En algunos casos excepcionales, alguna documental podría brindarnos un panorama

casi completo de lo sucedido: una grabación o filmación, una secuencia fotográfica de los

hechos (llamadas pruebas históricas).

El resto de las fuentes de prueba o evidencias, sólo nos ofrecerán porciones de

información, o datos aislados, que unidas con otros indicios, pueden permitir la construcción

de una hipótesis final convincente de lo sucedido.

Importancia de la versión documentada en la IPP

§. 67.- ¿Porqué una versión documentada en el “expediente”? ¿No estábamos en un proceso

acusatorio, con tendencia a una investigación desformalizada? ¿Acaso la prueba no vale como

tal recién en el debate? A pesar de estos lógicos y consecuentes interrogantes, imperiosamente

y para fijar el punto de partida de una primera línea de defensa, necesitaremos en la etapa

(escrita) del proceso, hacernos de una versión documentada de los hechos, por lo cual no es

conveniente abusar del derecho a no declarar (Arts. 310 CPP – 18 CN) manteniendo un

silencio indefinido.

Incluso con ello, perdemos la importante herramienta de la evacuación de citas (Art.

318) que obliga al fiscal a investigar hechos y circunstancias referidos por el imputado. A

nuestros testigos no conviene exponerlos en la IPP ante el interrogatorio Fiscal. Tampoco

tempranamente al imputado, según han confesado algunos funcionarios.

No tenemos otra versión a favor, que la propia que pueda brindar el imputado. Ella será

la base para construir nuestra hipótesis provisoria, evacuar citas y pedir nuevas pruebas.

Incluso para dar fundamento a futuras nulidades, ya que la versión que no se construye sobre

una versión al menos documentada en el legajo fiscal, sino solo en argumentos de la defensa,

no tendrá base de convicción para el juez y será desestimada.

Por eso es importante definir cuanto antes nuestra hipótesis de trabajo, a partir de la

formulación de proposiciones puntuales que se irán sumando.

El fiscal tiene la estructura, el poder. Pero la defensa es (seguramente) la que conoce de

primera mano la primera versión fidedigna de los hechos. Hay que explotar esa ventaja táctica,

y en lo posible, usar la propia estructura del Ministerio Público a nuestro favor. Usémosla

ahora, cuando hoy el código (todavía) no nos obliga expresamente a realizar nuestra propia

investigación desde el inicio, si bien nos pone a cargo realizar algunas diligencias durante la

etapa intermedia del proceso.

§. 68.- Nunca podemos tener más de una versión en el mismo juicio. Resta seriedad y

credibilidad a nuestra historia, sin contar que esto será poco viable cuando el caso nos venga de

52

otro estudio. En cierta medida, la primera versión anunciada nos deja atados, por aquello de

que la defensa (en su conjunto) es única (ver Infra, §.75), y porque nunca es bueno (ni serio) ir

cambiándola sobre la marcha. Quita seriedad y credibilidad al planteo. Como no se pudo

probar una opción, voy por la otra. No olvidar que rige para la apreciación, el sistema de la

íntima convicción razonada o sana critica, y que el juzgador –a través de la inmediación con

la prueba- formará en definitiva su sincera convicción sobre la versión que le resulte más

verosímil.

La primera explicación aunque provisoria, sin llegar a conclusiones definitivas, la

necesitaremos para sentar una línea de defensa aún en la IPP: para pedir prueba, alegar alguna

nulidad, un cambio de calificación legal. Que sea provisoria, habla de su flexibilidad: ante un

nuevo elemento que nos sorprenda, podremos reacomodarla, y así conservar siempre el valor

credibilidad. En lo posible, es necesario que sea autosuficiente, que no dependa de elementos

que no tenemos, que el fiscal prometa realizar, o que por las circunstancias sospechemos no

poder obtener a ciencia cierta.

2. Etapa de verificación de la hipótesis fáctica

§. 69.- El primer control que realizamos es el informal (test de superposición), aquel que

realiza el propio litigante durante la investigación, cuando va colectando elementos de

convicción y va ensayando las primeras proposiciones puntuales, como ladrillos para construir

nuestra teoría definitiva.

Consiste en superponer a la misma proposición fáctica otra interpretación –al menos-

igualmente razonable y creíble a partir del sentido común.

Inconcientemente lo hacemos cuando escuchamos al cliente en la primera entrevista,

puesto que nada que nos viene lo asimilamos así nomás.

Pero el test propiamente dicho, como técnica, lo hacemos en el estudio como un juego

de cruzamiento de hipótesis posibles, a través de un razonamiento conjetural que agote las

probables alternativas.

Cruzamos hipótesis posibles, no solo las probables, debemos agotar toda posibilidad.

No trabajamos solo con lo que es obvio, lo que aparece a primera vista. Algunas alternativas

caerán instantáneamente por su propio peso, aquellas que no tengan base alguna en los

primeros hechos constatados. Ello igual nos sirve porque vamos perfilando el hecho en todos

sus detalles, lo que permite delimitar la verdadera fortaleza o debilidad de cada proposición:

Juan mato a Pedro (fuerte)

Juan mato a Pedro en defensa de Luis (no es tan fuerte)

53

Es un ejercicio de análisis y autovaloración de nuestra teoría del caso, a través de la

propia interrelación de las premisas posibles y la coherencia resultante del conjunto. También y

al propio tiempo, es análisis de la fortaleza o debilidad de la versión contraria.

Puede ser un trabajo que parezca fácil hacerlo solo mentalmente. Todo dependerá la

complejidad del caso, la cantidad de hechos conectados, sus partícipes. La ventaja de ir

superponiendo posibles situaciones, será contar con un gráfico o borrador de tales

posibilidades, y con seguridad ello no permitirá que alguna opción se nos escape. Si una

premisa le sirve más al fiscal deberemos desecharla o buscarle alguna otra conexión que

relativice su fuerza o contenido, a fin de atenuar su efecto negativo para con nuestra versión.

Fiscal:

-indicio de presencia: Juan estaba en la puerta del banco a las 13 hs.

Fue visto por Luis momentos previos al robo

=> Juan ayudó a Pedro a robar el banco

Defensa:

-conexión causal debilitada:

=> Luis no puede ver a más de dos metros de distancia

Con cada proposición advertiremos a priori la posibilidad de que ella sea la decisiva en

el caso. Esto lo hicimos infinidad de veces, claro está que tal vez, sin saberlo, sin conciencia

de usar una técnica pulida como la que se propone adquirir y trabajar.

3. Etapa de confrontación de nuestra tesis con la contraria. Antítesis

§. 70.- El segundo momento (test de comprobación), lo constituye la propia mecánica del

proceso mismo, en su etapa más plena durante el debate: la esencia del contradictorio radica en

someter cada teoría del caso a su respectivo procedimiento de validación.

Ello consistirá (dentro del proceso) en la utilización del subsistema legal de producción

de la prueba: es el mecanismo legal diseñado dentro del proceso por el legislador, regulando

los medios de prueba tendientes a comprobar la veracidad de cada enunciado del que se nutre

nuestra tesis.

Básicamente es la tarea de presentar nuestra tesis ante el tribunal, durante el debate, con

las ventajas de la inmediación y la oralidad, recibiendo cada prueba propuesta según el orden y

la táctica elegida.

En cierta etapa del proceso, nos dimos cuenta que determinadas proposiciones tenían

más peso, más fortaleza que otras, en la medida que iban apareciendo o no nuevos elementos

de convicción.

54

En el debate es el momento de demostrar tales fortalezas y debilidades, el momento de

dar a conocer al tribunal o jurado de tales elementos de convicción, los que a partir de ahora se

convertirán en prueba propiamente dicha. Ella verificará cada hecho y confirmará cada

proposición puntual de nuestra teoría.

Defensa de la hipótesis

§. 71.- Al mismo tiempo que se produce la prueba, se la somete al control contrario, es decir,

simultáneamente se la defiende.

Esto básicamente en el debate se realiza con la activa participación del litigante en los

interrogatorios, manifestando oposiciones a incorporación por lectura, recursos y las reservas

respecto de toda otra irregularidad que vulnere las garantías fundamentales, oponiéndose a

preguntas prohibidas en cada caso, éstas últimas interpuestas a modo de objeciones, si bien tal

modalidad emparentada con el estilo norteamericano, no ha sido receptada así por nuestra

tradición legislativa regional.77 No obstante ello, la objeción como “...un medio de defensa por

el que la parte que considera que existe una irregularidad en la forma de hacer el

interrogatorio, intenta que el presidente del tribunal impida el defecto o vicio procesal de que

se trate, admitiendo la objeción y provocando la correspondiente rectificación…”78, si bien no

está regulada expresamente en nuestro medio siquiera como oposición (salvando las cuestiones

terminológicas), tampoco es facultad que se encuentre prohibida o que no puedan

legítimamente ejercer las partes al momento de controlar los interrogatorios por la contraria.

Refutación de la antítesis. La llamada “contraprueba”

§. 72.- Casi al mismo tiempo que nos defendemos, realizamos el ataque o refutación de la

prueba que abona la hipótesis contraria.

Antes del debate, tuvimos tiempo de cuestionar la pertinencia u oportunidad de

determinada diligencia probatoria, (y con ello hasta plantear alguna nulidad). Es parte de

nuestro ataque: impedir que las pruebas de la contraria prosperen de alguna forma.

77 Código Procesal Penal de la República Dominicana “Art. 326.- Interrogatorio. La parte que lo propuso cuestiona directamente a los testigos o peritos sobre sus datos generales, así como sus vínculos con las partes. (…) Las partes pueden presentar oposición a las decisiones del presidente que limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.” Nuevo Código Procesal Penal de Honduras: “Art.290 El Defensor podrá objetar ante el Juez aquellas preguntas que considere violatorias de los derechos del imputado, y hacer por su parte, las que estime convenientes para los intereses de su defendido.” “Art. 330. … Cualquiera de las partes podrá objetar las preguntas a que se refiere este párrafo y la objeción valdrá cuando así lo decida el Presidente del Tribunal.” Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca: “Artículo 376. Moderación del examen a testigos. Quien presida la audiencia moderará el interrogatorio, procurando que se desarrolle sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del testigo. Pese a que las partes pueden interrogar libremente, no podrán formular preguntas capciosas, impertinentes o que involucren más de un hecho. Sólo serán prohibidas las preguntas sugestivas propuestas por la parte que presenta al testigo. Las partes podrán objetar la formulación de preguntas capciosas, impertinentes, compuestas o sugestivas y plantear la revocación de las decisiones del juez o del presidente del tribunal que limiten el interrogatorio.” Código Procesal Penal de El Salvador: “Art. 348. Interrogatorio de testigos y peritos. (…) Las partes podrán interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios y objetar las preguntas que se formulen en los mismos.” 78 Comentario al art.348 del “Código Procesal Penal Comentado” de El Salvador, página 1355, tomo II.

55

El debate demanda nuestra activa participación, planificando los interrogatorios

adecuados, el orden de aparición de nuestros testigos, con el fin de desenmascarar las

debilidades de los hechos que el fiscal pretenda probar.

Mediante los contra-interrogatorios (repreguntas según el art. 360 del CPPBA) o

contraexamen (ver Infra, §. 116, 119), indagaremos sobre la veracidad de los mismos relatos

de testigos o peritos, y sobre la credibilidad que ellos merezcan en cuanto a su capacidad de

percepción de los hechos, sus conocimientos o aptitudes profesionales y/o las vinculaciones

personales que tengan con las partes involucradas.

Intentaremos hacer caer la versión contraria, por no resultar lógica, por fantasiosa,

inconsistente con otras pruebas, inverosímil, imposible, o fundada en una prueba ilegalmente

incorporada.

Sabias palabras resultan las precisiones del maestro Luigi Ferrajoli: “…Todavía más

importante que la necesidad de la prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la

posibilidad de la refutación o de la contraprueba. En efecto, si la verificación de una hipótesis

es imposible, dado que su verdad no puede ser demostrada sino sólo confirmada, es en cambio

posible su refutación por modus tollens … Y mientras que ninguna prueba o confirmación es

suficiente para justificar la libre convicción del juez sobre la verdad de la acusación, una sola

contraprueba o refutación es suficiente para justificar el convencimiento contrario. La

garantía de la defensa consiste precisamente en la institucionalización del poder de

refutación de la acusación por parte del acusado. Conforme a ella, para que una hipótesis

acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que sea compatible con varios datos

probatorios, sino que también hace falta que no sea contradicha por ninguno de los datos

virtualmente disponibles.”79

La contraprueba –palabra poco utilizada en nuestro medio tribunalicio- es la refutación

de la prueba contraria, que hace posible la convicción del juez acerca de la falta de certeza de

la construcción acusatoria, certeza únicamente inquebrantable en cuanto no haya sido

contradicha en ninguna de sus premisas básicas.

§. 73.- El objetivo siempre es el mismo: detectar y denunciar toda contradicción o

incoherencia que pueda existir en la base de la construcción hipotética de la contraria. El

Fiscal procurará dotar de certeza a lo que en primera etapa tuvo cierta probabilidad, despejando

toda duda posible.

Y si bien la certeza para condenar (desvirtuando la presunción de inocencia) debe ser

apodíctica (que algo suceda de una forma y nunca de otra), si el fiscal ha logrado probar la

veracidad de su tesis final basada en la veracidad de sus premisas, será carga de la defensa80

79 Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, pág. 150/151. 80 “... El art. 367 impone a la parte acusadora la prueba de la culpabilidad del acusado, es decir, en general, todo lo que hace a la prueba de los elementos que permiten lograr la imposición de la pena. La alegación de una circunstancia que borraría la antijuridicidad del hecho es esencialmente, sin embargo un elemento de descargo y, como tal, incumbe a la defensa la prueba

56

probar la falsedad de alguna de ellas, o introducir un nuevo elemento a la suya.

Ejemplo:

Fiscal: Juan mató a Pedro =>

▪ muerte de Pedro => autopsia

▪ el arma: => aptitud de disparo

▪ relación causal acto de Juan y resultado muerte

Defensa: Juan mató a Pedro en legítima defensa. =>

▪ agresión ilegítima de Pedro

▪ necesidad racional del medio usado

▪ falta de provocación de Juan

Probada la causal de justificación en todos sus aspectos, el Fiscal pierde su caso. Pero

aquí se produjo la inversión de la carga probatoria, muy a pesar del art 1º y sus principios

declamados: la defensa tuvo que además de alegar, probar cada uno de los extremos de la

legítima defensa, para destruir la hipótesis de acusación consolidada. A una certeza, debió

oponerse otra certeza con idéntica fuerza. Con ello concluimos que cada hipótesis, cada

premisa que la integra, debe ser probada por quien la alega (ver Infra, §.157 y nota 78). Ello

implica probar cada nuevo dato que se sume, como premisa de base, a la hipótesis final de

cada parte que la alega.

Como la verdad real se desconoce, aparece en el proceso como diversa, según las

versiones que existan. Cada dato, cada elemento aportará (o no) una cuota de verdad.

La hipótesis final es suma de proposiciones puntuales. La veracidad de todas las

premisas, redundará en la credibilidad y fortaleza convictiva de la versión final.

Cada nueva proposición, las meras asertóricas y sobre todo las problemáticas, pueden

generar dudas y debilitar la hipótesis contraria. Pero la duda sobre algún factor (no

comprobable) introducido por la defensa, no redundará en beneficio del imputado (por

aplicación del in dubio pro reo).

No es de buen método entonces, esbozar una premisa (problemática) que en sí misma

no tenga sostén que la respalde. Ello aparece más como “manotazo de ahogado”. Si es duda

originada a partir de hecho comprobado, vale. De lo contrario, será una mera conjetura u

opinión técnica, pero sin sustento alguno.

de que en el caso concurrieron los requisitos legales que la hacen viable ...". (Trib.Cas.PenalB.A., Sala II, 10-10-2002, Espada, Matías Ernesto). (Ver §.21067 Régimen Penal Argentino, ISBN 978-987-1221-39-4 –Eruditos-Legis)

57

Ej:

El arma secuestrada en poder de Juan pudo haber sido disparada por Carlos

=> deberemos probar al menos que Carlos:

▪ estuvo en los hechos

▪ que disparó el arma

▪ que la colocó en poder de Juan

Mayor duda tendrá el tribunal que supuestamente nada conoce del caso. Las versiones

adelantadas al tribunal en cada alegato de apertura son orientativas. Permiten luego formular

preguntas que de otra forma aparecerían como inconducentes, teniendo en cuenta la historia

que ha introducido el fiscal, objeto del proceso y materia de la acusación. Sirven de guía

explicativa, llegado el momento de preguntar en algún sentido distinto a la línea acusatoria

(versión oficial del caso), los jueces estarán interesados en escuchar ese nuevo enfoque.

Recordar que no debe llamarnos a engaño el que la presunción legal de inocencia, a

pesar de ser legal y de carácter universal (toda persona es inocente hasta demostrarse lo

contrario) desde el punto de vista de la lógica solo es una proposición problemática, solo

enuncia algo que puede ser de tal forma mientras no se pruebe lo contrario.

4. Argumentación. Síntesis explicativa de nuestra teoría del caso

§. 74.- Cada parte procurará defender su propio interés, hacer llegar su mensaje: fiscal,

querella, defensa oficial o particular, cada quien anuncia y demuestra una visión parcial del

caso, desde una particular hipótesis fáctica provisoria. Luego de la confrontación de la versión

y rendida la prueba, es la hora de explicar técnicamente la correspondencia de la versión con la

hipótesis legal.

Desde el principio supimos que había tantas versiones de un mismo hecho cuyas

premisas se fueron decantando a través de la prueba. Hubo en cada hipótesis una porción de

verdad, en mayor o menor grado. Ahora es tarea de la argumentación, hacer una síntesis

explicativa de los hechos, resaltar la verdad final resultante de la conclusión, debemos decir

que ésta es la que merece prevalecer, en base a los hechos ya comprobados y sus premisas,

sumando y conectando cada afirmación o negación.

Es un relato adecuado, sin saltos, sin lagunas, sin afirmaciones ambiguas o genéricas.

Explicamos cómo llegamos a la conclusión y a partir de qué premisas (traducidas en hechos

comprobados). Explicamos no solo la certeza de los hechos de nuestra versión, sino que

refutamos la historia contraria, resaltando cada falsedad detectada. Recordemos aquello de que

sólo basta, para la defensa, refutar al menos una de las premisas de base de la acusación, para

que ésta caiga como un castillo de naipes (ver Supra, §.72).

58

Refutamos la tesis acusatoria, en su conclusión y en sus premisas, a pesar de que alguna

de éstas sea verdadera. No se trata de negar todo cuanto diga el Fiscal. Demostramos la falla de

la versión fiscal de los hechos y cómo esta impide el encuadre típico pretendido: por no existir

tal hecho, por no existir tal dato o circunstancia, por no existir la intención, o no existir la

misma conducta, o existir alguna causal de justificación, falta de atribuibilidad, etc.

Los planteos subsidiarios sobre el hecho principal

§. 75.- No cabe para la defensa efectuar un planteo subsidiario sobre los hechos, en reemplazo

de una hipótesis primaria, por si acaso esta cae o se debilita. A partir de tal elección, queda

afectada la verosimilitud futura de la historia a presentar, aunque se trate de una sucesión de

tácticas defensivas, ya que sin perjuicio de los actores, la defensa es única para un caso dado y

durante todo el proceso.

Sí en cambio, puede válidamente plantearse que de no dictarse la absolución, se evalúe

la calificación, o el excesivo monto de la pena. Estos planteos subsidiarios secundarios, que no

atañen al hecho principal, parecen hasta necesarios, ya que es nuestro deber expedirnos sobre

todo punto que pueda afectar la situación del imputado. Ser tal vez redundantes es el precio

que pagar para asegurarle una adecuada defensa al acusado.

Esto no significa cambiar de versión a mitad del río cruzado, no siempre estos planteos

denotarán que alguna premisa es débil. Pero es indudable que si primero afirmamos la total

ajenidad en los hechos, luego resulta un tanto incoherente referirnos al monto de pena, y tal

incoherencia puede llegar a ser entendida como falta de solidez en la posición principal.

Aunque brindemos una conclusión sólida y autosuficiente, igualmente el presidente del

tribunal le indicará al defensor que se expida sobre todos los puntos planteados por el Fiscal:

ej: agravantes y atenuantes. (Ello hace al derecho de defensa). Conviene entonces emitir

opinión fundada, dejando a salvo nuestra conclusión principal, antes que alegar que la base

principal de nuestro argumento “…torna abstracto, innecesario, el expedirse sobre esos

puntos….” Ello además de salvaguardar el interés de la defensa, torna completa y

autosuficiente a nuestra intervención y asistencia técnica.

§. 76.- La argumentación será la tarea más característica de nuestra labor, la ocasión propicia

para aportar nuestro valor agregado, aquí sí juegan además del método y el plan, los talentos

personales, las habilidades oratorias adquiridas y la experiencia aquilatada. Pero el plan

concebido, repasado, es insustituible, no alcanza la pura improvisación o la elocuencia. La

serena y prudente conclusión del juez, será producto de digerir el todo, analizado y valorado

con todos sus ingredientes.

59

Funciones prácticas de la Teoría del caso

§. 77.- En principio es herramienta conceptual, que además ordena nuestra actividad. Como

herramienta de trabajo, ayuda a identificar la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los

objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los

requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Por ello, es herramienta útil que nos

prepara mejor para afrontar las distintas audiencias, que tanto conocimiento del caso

demandan. Nada queda librado a la improvisación.

Nada mejor y más imprescindible que el orden en un caso complejo. Excede en mucho

lo que pueda hacerse sólo con talento natural, capacidad oratoria o experiencia. Es que nuestra

actividad no puede reducirse a la mera dramatización de la audiencia: gran parte de nuestro

trabajo se hace mucho antes, y entre otros despliegues, el mismo consiste en realizar un

constante diagnóstico a partir de cada síntoma que encontramos y en alguna medida, intentar

dar el pronóstico correcto de la enfermedad.

§. 78.- La teoría del caso permite anticiparnos a posibles problemas. El método seguido y la

planificación de cada tarea, va a dotar a nuestra labor de rigor técnico. Sin orden no puede

haber planificación. Sin planificación solo tropezamos con los problemas, no vemos el

panorama en su conjunto. Nuestra gestión exige compromiso, previsión, trabajo metódico

aplicado a la indagación y la construcción del caso, tiempo, ciencia y técnica. Todo ello hace a

nuestra especialidad.

Saber qué tenemos, permite saber qué necesitaremos obtener además. Saber qué

buscamos, permite indagar y conocer sobre la dificultad de obtener determinada prueba, y

contar con el tiempo suficiente para ello. Si el caso no nos sobrepasa, estamos en condiciones

de brindar mejor información a nuestro cliente, lo que equivale a tener una mejor capacidad de

pronóstico. Dichas capacidades hacen al plus que legitima nuestra especialidad.

§. 79.- Sirve para encauzar nuestro discurso técnico facilitando la comunicación. Debemos

comunicar nuestro mensaje al tribunal. Pero también debemos mantener adecuada

comunicación con el cliente, sus familiares, los peritos que reciban nuestras instrucciones.

Hemos aprendido desde la universidad a “pensar en derecho”. Hemos internalizado esta

habilidad al punto de que a menudo nos resulta más fácil hablar con tecnicismos del ámbito

jurídico que con un lenguaje llano; nos olvidamos permanentemente que el resto de las

personas que nos rodean no usa esos términos como nosotros suponemos.

Y ni que hablar cuando en nuestro lenguaje corriente filtramos algún término o

brocardo en latín. Se ha dicho que es importante usar el lenguaje común al relatar el hecho,

queremos llevar un mensaje claro, no con los vocablos de la ley (a esos términos los

reservamos para el alegato final en la argumentación jurídica.) Nuestra tradición tribunalicia

60

nos hace caer en ritos tan absurdos como rebuscadamente ridículos: tal el caso de la forma de

articularse las posiciones en el pliego del interrogatorio cuando proponemos algún testigo en

sede civil: preguntado para que diga si...

Los malos hábitos y el exceso ritual son el lugar común de todo proceso reglamentarista

y escriturario, que incluso llegan a contagiar al procedimiento oral actuado.

Consejos finales para elaborar la Teoría del caso

§. 80.- Ante todo, hay que optar estratégicamente: esta elección es primaria e ineludible. No

podemos ir cambiando de versiones sobre la marcha, lo cual desacreditaría nuestra versión de

los hechos por cambiante, poco sólida, poco creíble.

Es esfuerzo vano y poco serio tener un plan A, por las dudas un plan B, y por si a caso,

un plan C, aunque en principio, esto parecería una ardua tarea omnicomprensiva y ambiciosa.

Ello más que exceso de previsión, denota una verdadera improvisación. Tal despliegue a veces

es inevitable para nosotros, pero no por obligación legal, sino por imposición de las

circunstancias, cuando tomamos el caso muy avanzado y no compartimos el criterio del colega

que sucedemos: por más que exista “cambio de firma”, el hecho y el imputado sigue siendo el

mismo. (Ver supra, §.75)

El devenir aleatorio del rumbo del proceso, nunca podrá conmover la incolumidad de

una versión estable, que se ha mantenido firme y unívoca desde el principio.

§. 81.- Debemos analizar la aptitud explicativa del caso. Intuitivamente podremos advertir

tempranamente cuándo una versión es aceptable, si el caso “se deja contar”.

Esto va supeditado también a la complejidad del tema en particular: será oportuno

entonces ir preparando el soporte de opiniones de expertos para ser llamados como peritos de

parte.

Esto también nos puede ayudar a verificar tempranamente la necesidad de usar técnicas

especiales de presentación, sus costos de realización, la posibilidad de pedirlas a algún

organismo público: técnicas de exposición audio visual, uso de maquetas, gráficas, fotografías

ampliadas, etc.

Es muy aconsejable determinar desde el principio cuáles son los hechos controvertidos:

por dónde pasa el conflicto, qué valores están en juego. En consecuencia, establecer una escala

de prioridades sobre la importancia de cada prueba a utilizar, así tener bien en claro y desde el

principio, cuál será la prueba de la que –por los distintos avatares e imprevistos- nunca vamos

a desistir, cuál será la que consideremos de mediana importancia, cuál la sobreabundante, cuál

la incierta, cual la desistible.

Sabiendo por dónde pasa el conflicto, mediante una idea clara y directriz, estaremos en

condiciones de ejercer un control constante de la adecuación de los hechos con la teoría

61

jurídica elegida. La teoría se construye desde el primer momento; si no reunimos los requisitos

mínimos necesarios, es más conveniente no exteriorizar ningún mensaje tentativo de explicar

lo que no se deja contar por sí.

Más vale fijar posición tardíamente, con más elementos de análisis, que una exposición

prematura, aventurada y hasta arriesgada que no dé lugar a futuras readaptaciones.

§. 82.- Definitivamente, no podemos tener más de una teoría del caso. No estamos para hacerle

en trabajo al fiscal procurando objetivamente la verdad real, a costa de los intereses de nuestro

cliente; debemos trabajar con lo que ya tenemos y lo que podremos conseguir, pero en una sola

dirección: la que sea más favorable a nuestro pupilo. Siempre analizaremos –en el peor de los

casos- una teoría del caso defendible, al menos en algún aspecto; siempre nuestra labor

profesional redundará en un mínimo beneficio para el imputado.

Alegato de Apertura. La construcción del mensaje

§. 83.- El alegato de apertura, o como en provincia se lo conoce como líneas de defensa

(art.354 CPP), es el anuncio al tribunal sobre los hechos que están a punto de conocer en el

juicio que se inicia. Los jueces toman por primera vez contacto con los hechos y antecedentes

que fundamentan la teoría del caso. Encierra una promesa genérica por cada parte en

acreditarlos, a partir de la prueba admitida como pertinente, oportunamente ofrecida y a

producir.

En un sistema impropiamente acusatorio (modelos mixtos), esta exigencia del buen

proceso se pretende cubrir con la lectura del requerimiento fiscal de juicio, obviando toda

palabra que pueda hacer el defensor, como está previsto en el ámbito nacional (Ver supra,

§.40), aunque en muchos casos los jueces permitan a los defensores esta buena costumbre de

alegar al inicio. La versión oficial (requerimiento de acusación o auto de remisión) arranca

siendo leída, en una etapa que se supone oral y de inmediación con las fuentes de información.

En el modelo propiciado, que es el mejor acomodado al espíritu de la nueva

constitución y la letra de los pactos, el llamado alegato de apertura supera la lectura tediosa y

mecánica, ofrece una mirada coherente, completa, creíble y comprensible de los hechos, a

partir de la cual el juzgador se forma una primera imagen de conflicto y puede seguir con

mejor comprensión la estrategia de las partes en la presentación de cada evidencia o la

formulación de cada pregunta.

En el modelo inquisitivo a superar, al no poder el defensor anunciar su hipótesis,

explicar cual es para él la mejor versión del hecho acaecido, el tribunal se conforma con la tesis

oficial puesta por el representante del Ministerio público. Nunca se entera de esta segunda

teoría en pugna, la antítesis –por definición- existente en todo proceso adversativo, necesaria

62

para provocar una genuina controversia y arribar finalmente al pronunciamiento jurisdiccional,

que no es sino la síntesis de ambas.

Paradójicamente, con el afán de buscar la verdad y tomar a su cargo esa pesada

mochila, el juzgador –que no puede investigar so pena de menoscabar su imparcialidad- toma

las riendas del caso, investiga, hace preguntas, no permite la alegación de apertura, se pierde la

chance de conocer talvez esa otra visión más esclarecedora y enriquecedora del caso traído a

juicio, que no obstante sigue siendo uno.

Obviamente el tribunal, cuando no es escuchada la versión del defensor, nunca termina

de comprender porqué ofreció a tal o cual testigo, por qué formula tal o cual pregunta; para el

juzgador todo testigo ofrecido o pregunta del defensor, finalmente termina apareciendo como

inconducente.

En nuestro modelo adversarial, el tribunal seguramente no autorizará una pregunta

capciosa, preguntas compuestas, o las indicativas cuando no correspondan. Las mismas partes,

con mayor protagonismo, impedirán que aquellas prosperen, articulando en su momento las

objeciones necesarias. En muy pocos casos el tribunal cuestionará la conducencia o utilidad de

las mismas, ya que –por principio- desconoce el hecho. Esta valoración prematura –sobre una

cuestión que se supone no resuelta- podría aparejar adelanto de opinión, en un momento del

juicio donde el juzgador no debe emitir parecer alguno por imposición legal.

La verdad es construida a partir de relatos, en especial los que se rinden de inmediato y

oralmente en el mismo debate. Cada fragmento de esa verdad nos llega de a poco, con cada

respuesta; ningún dato por sí nos convence con la certeza apodíctica de lo verificado, puesto

que la verificación de la hipótesis es imposible, dado que su verdad no puede ser demostrada

sino sólo confirmada (ver Supra, §.72). Al decir de Ferrajoli, vamos obteniendo

progresivamente la más alta probabilidad de que algo haya ocurrido como se dice que

ocurrió. Nada tiene valor de definitivo e irreproducible, por lo menos hasta la deliberación

previa al veredicto.

El alegato inicial no constituye un puro ejercicio de retórica o cualidades oratorias,

tampoco debe tener el estilo de una arenga política o emocional. Al ser el primer momento en

que el litigante se dirige al tribunal, debe aprovecharlo para mostrar seriedad y credibilidad. Se

debería desde el principio –consejo- establecer y construir una relación de confianza con el

juzgador, ya que no van a faltar en lo sucesivo, ocasiones para molestarlo con objeciones y

eventualmente planteos recursivos.

Objetivos básicos de las líneas de apertura

§. 84.- Ante todo, el alegato inicial constituye una exposición breve sobre la teoría del caso. El

primero y el último minuto son los decisivos, por su golpe de efecto psicológico (ver Infra,

§.152, 154). Por definición, si el tribunal no conoce el caso, poco le va a interesar de entrada

63

conocer todos los detalles del mismo. Por eso la exigencia de ser simple y breve, un buen

alegato de apertura bien puede durar sólo uno o dos minutos. El poco tiempo hay que

destinarlo a explicar por dónde pasa el conflicto.

Sólo anunciamos brevemente el hecho y no efectuamos argumentación alguna. Mucho

menos traer citas doctrinarias o jurisprudenciales. No es el momento de hacer teorizaciones

dogmáticas, ya tendremos oportunidad de hacerlas más adelante. Es un relato humanizado, por

lo que no debemos caer en abstracciones. No es el momento adecuado para hacer conclusiones,

estas aparecerán siempre como prematuras. No caben las opiniones personales, tampoco lo

deseamos de la contraria y mucho menos del juzgador; no queremos que emitan las suyas sin

otro fundamento que su parecer.

Al juicio se llevan hechos, no sus categorías legales. De la sentencia surgirá si son

delitos en su correspondencia con la figura típica. Es necesario humanizar el conflicto,

mostramos conductas, las categorías vienen en los alegatos de cierre. Tampoco es el momento

de articular la pretensión punitiva, sea el caso del Fiscal o la querella. El objetivo inicial es

captar el interés de los jueces que no conocen el caso, organizando en forma simple y breve los

datos más relevantes.

Estructura formal del alegato inicial

§. 85.- No existe una única manera de presentar los alegatos, ello depende de las

particularidades del caso; sin embargo, y como en toda forma de lenguaje discursivo,

extensivamente a toda petición de estilo forense, y en particular en el alegato, sabemos y nos

consta que siempre se exige una cierta restructuración formal: exordio, hechos, fundamentos,

petitorio. La misma estructura que ya usamos en el procedimiento escrito, nos viene antes

impuesta por naturaleza como matriz de nuestro raciocinio, para que mejor expresemos y

mejor se entiendan las cosas que queremos decir a otros, máxime cuando son complejas.

Es aconsejable en esta breve presentación identificar a los protagonistas, la escena del

hecho, los instrumentos utilizados. Datos relevantes, fecha y hora, condiciones fácticas

definitorias de nuestra versión. Sin atiborrar en detalles, vamos directo a los puntos clave,

cuidadosamente seleccionados. Puede haber varias formas de estructurarlo. El hecho relatado

buscará fijar base en función de la teoría legal elegida. Ya en la apertura adelantamos cuál será

ese puente de conexión entre hecho y figura legal, base para la absolución buscada, con

términos sencillos, humanizando el conflicto.

No es recomendable exagerar en las promesas, en la confianza que contamos con las

pruebas solicitadas. Sí lo es ya desde temprano, adelantarnos a la contraria y anticiparnos a

nuestras debilidades, preparando al juez sobre ese punto y dándole nuestra opinión, abordando

el tema en función de cómo lo aprovechará el fiscal.

64

Por supuesto, si es el caso, daremos un primer golpe a las debilidades de la versión

contraria, incluídas desde luego, las que hubieren dado lugar a planteos nulificatorios

preliminares. El lenguaje será lo más comprensible. Evitaremos toda lectura, los primeros

convencidos debemos ser nosotros y debemos demostrarlo con una descripción fluida y sin

vacilaciones, imprecisiones o regresiones.

De mucha utilidad sintetizadora, resulta ser el uso del “lema del caso”: éste es el primer

momento de utilizarlo, aquí como síntesis presentadora; más adelante como elemento de

conexión e integrador. Puede ser útil según la experiencia y gustos de cada uno, intentar

guiarnos con un gráfico o cuadro temático sobre puntos básicos a tratar, para no confiarnos en

la memoria olvidando algún detalle de importancia.

(*) ▪ Abogado, graduado en la Universidad de Morón (2006). ▪ Ganador del Premio Estímulo año 2006, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, al mejor tema inédito sobre “Globalización y Regionalización”. (www.academiadederecho.org.ar/g1_premio_estimulo.htm) ▪ Coordinador desde año 2008 de talleres de actualización del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Morón.

▪ Creador y coordinador del blog del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Morón. Presentación y disertación sobre el lanzamiento de la página. Redacción general. Notas editoriales varias. (www.institutoprocesalpenal.blogspot.com) ▪ Autor del comentario a la ley 14128. (http://articulos-ponencias.blogspot.com/2010/05/nueva-reforma-al-codigo-procesal-penal.html) ▪ Autor del artículo sobre derecho contravencional. (http://articulos-ponencias.blogspot.com /2010/07/derecho-no-usar-casco-y-consumir-drogas.html) ▪ Autor del artículo (comentario) a la ley provincial 14172. (http://articulosponencias.blogspot.com/2010/11/ regulacion-para-las-grabaciones-y.html) ▪ Disertante en curso de iniciación profesional en Derecho Procesal Penal. Tema “Teoría del Caso”. Instituto de Derecho Procesal Penal. Colegio de Abogados de Morón. (http://institutoprocesalpenal.blogspot.com/2011/05/tercera-clase-del-curso-de-iniciacion.html) ___________________________ (**) En esta primera parte del presente trabajo (de un total de dos), luego de una breve reseña de los sistemas de juzgamiento en materia penal y los objetivos que se plantean en la litigación oral, se ha abordado la temática de la elaboración de la teoría del caso como un aspecto netamente teórico en la actividad básicamente práctica de la litigación, que no es otra cosa que el arte de mejor desplegar en el terreno los conocimientos en la materia de fondo y en materia procesal, temática comprensiva de lo aquí expuesto hasta el alegato de apertura, sin perjuicio de que en la segunda parte se desarrollan subtemas consecuentes con la concreción de la teoría del caso, como ser todo lo relativo a la prueba testimonial, los interrogatorios posibles, y el alegato de cierre o clausura del juicio.

1

LITIGACIÓN ORAL: ENTRE LAS

NUEVAS TÉCNICAS Y LAS VIEJAS PRÁCTICAS

Por: Alejandro R. Alvarito (*)

SUMARIO: (Segunda parte)

V. LA PRUEBA TESTIMONIAL

VI. LAS PREGUNTAS QUE CONFORMAN LOS INTERROGATORIOS

VII. LA PRUEBA MATERIAL. OBJETOS Y DOCUMENTOS

VIII. EL ALEGATO FINAL

IX. CONCLUSIONES

_________________________________________________________________________

V. LA PRUEBA TESTIMONIAL

El relato integrador

§. 86.- Juntamente con la declaración del inculpado, la prueba testimonial siempre ha sido

el medio más apto para introducirnos en el relato histórico del hecho. Sin abundar ni

adentrarnos en aspectos generales de la prueba, ni en los especialmente relativos a la que

ahora nos ocupa o del régimen probatorio regulado en un ámbito determinado (ello

excedería impropiamente los objetivos del presente trabajo) decimos que la testimonial es,

por excelencia, la prueba que tiene la virtud especial de permitirnos interconectar el resto de

las evidencias recolectadas en la investigación sumarial, en una suerte de hilo histórico-

conceptual. También es herramienta que supera su valor intrínseco propio, ya que nos

permitirá usarla como vehículo de incorporación de otras pruebas materiales al debate.1,

1 “El testimonio se agota en la transmisión del conocimiento de un hecho adquirido por el testigo. Sobre la base de esta afirmación, podemos considerar bajo el punto de vista de la lógica que el testimonio tiene su principio en el conocimiento del hecho y su finalización en la transmisión de dicho conocimiento.” Duarte Canaán, “El

contrainterrogatorio…”, pág. 20.

2

que de otra forma aparecerían desconectadas del caso, ante la vista de quien no ha

intervenido en la investigación y es sólo un mero espectador imparcial.

Por su cabal importancia, en muchos casos decisiva, jamás la declaración de un

testigo cuya presencia sea posible en el debate, puede ser suplida por su anterior

declaración escrita2. Esto prácticamente es aceptado en todos los sistemas procesales,

incluso los llamados mixtos con neto corte inquisitivo, como nuestro código federal

próximo a reformarse3. Como antes dijimos, la instauración de un sistema de apreciación

del mérito probatorio basado en las reglas de la sana crítica, en los regímenes en donde se

ha desechado la prueba legal, esta llevando indefectiblemente al desuso a toda referencia a

las inhabilidades o “generales” de la ley, ya que la fuerza probatoria de un testimonio no

dependerá tanto del declarante y sus vinculaciones con los involucrados, sino de la

convicción que aquel suscite en el juzgador por efecto de la inmediatez.

Por eso y en tal sentido, en el actual sistema vigente es más importante el testimonio

que el testigo; el mejor testimonio será el que resulte más consistente con el resto de las

pruebas. El testigo puede ser intachable, pero si su relato es ilógico, incongruente, de nada

nos servirá. Pero ya en la audiencia, desde el punto de vista de nuestro trabajo técnico y

observando más la forma que el contenido del relato (que por definición ya lo conocemos),

nos enfocaremos más en la persona (cómo responde, sus gestos, sus palabras, su

espontaneidad) mucho antes que en su testimonio.

2 Mucho menos aún, las simples indagaciones hechas por el personal policial en los instantes inmediatos al hecho, tal como permitía la redacción del art.294 (Ley 13.943/09) del CPPBA: “Los funcionarios de policía tendrán las siguientes atribuciones: (…) 8) En el lugar del hecho, o en sus inmediaciones, o en donde fuere aprehendido, podrán requerir del presunto imputado indicaciones o informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación. Esta información no deberá ser documentada y no podrá ser utilizada como prueba en el debate.” Se ha vuelto al texto originario de la Ley 12.405, superando las dudas que generó el Decreto Nº 528 del 7 de Marzo de 2000 que procuraba utilizar en el debate los datos suministrados por el presunto imputado a la policía. En los considerandos del decreto, el gobernador provincial tuvo en cuenta entre otras cosas, que “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que "es propio de los Jueces de la causa determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes, así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al caso su visible fundamento de hecho, porque la renuncia

conciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia" (C.S.N. Tomo 238, pág. 550); (…)Que el texto final del citado inciso que expresa “y no podrá ser utilizada en el debate", aparece como una prohibición arbitraria e infundada, quebrando el principio sentado por la Corte Nacional en el fallo supra mencionado, al comportar la renuncia conciente a la verdad, incompatible con el servicio de la justicia, al excluir del debate arbitrariamente, la recolección de pruebas que han sido legalmente recogidas por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, especialmente las habidas con motivo de poder requerir del imputado indicaciones o informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación, por lo que el párrafo señalado deberá ser suprimido mediante los procedimientos constitucionales correspondientes; (…) por ello (…)Vétase en el inciso 8) del artículo 294 de la Ley 11.922 y su modificatoria 12.278 -Código Procesal…” 3 Art. 391 del CPPN. , 366 CPPBA, 239 CPPCABA.

3

El mejor testigo será el que nos brinde el relato más convincente, y esto se logrará

con una adecuada técnica de interrogación. Aquel que haya brindado una excelente versión

en forma escrita, pero que se muestre vacilante en la audiencia, será difícil de sostener ante

el ataque fiscal y podrá incluso cometer errores bajo sostenida presión. Es sumamente

importante el contenido (objeto de prueba) que deriva del testimonio, aspecto sobre el cual

trabajamos fundamentalmente en las entrevistas4 con los testigos5 y en presentaciones

escritas6 durante la etapa investigativa, pero ello no significa que además de trabajarse

sobre el relato, no deba prestarse atención a las condiciones personales y circunstanciales

del testigo (órgano o sujeto de prueba), sea para apuntalarlo o desacreditarlo durante el

debate.

El relato testimonial, las versiones técnicas y la verdad en el proceso

§. 87.- Tanto se habló en este trabajo de la verdad de los hechos y sus implicancias dentro

del proceso (ver Supra, §.13-14-20-24-25-26-40-43-46-47-48-49-50-51), principalmente en

cuanto a los fines que tradicionalmente debía perseguir éste en el sistema inquisitivo,

mayormente por iniciativa del juez instructor, y los nuevos enfoques con que aquella debe

ser encarada. La verdad de los hechos, tal cual éstos sucedieron, supone una realidad no del

todo conocida, una realidad que se va reconstruyendo con una serie concatenada y

cronológica de sucesos y eventos documentados, a partir de la enriquecedora

contraposición de versiones, traídas a conocimiento del juzgador, según el interés de las

4 El derecho o facultad de entrevistar a los testigos está consagrado positivamente en algunos códigos, como ser el CPP colombiano, (Ley 906/04): “Artículo 271. Facultad de entrevistar. El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa. En esta entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la criminalística. La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.” 5 El art. 120 del CPPCABA aborda el tema de las entrevistas concertadas por el Fiscal, diferenciándolas entre interrogatorios formales e informales. En igual sentido, las entrevistas informales con los testigos por el fiscal previstas en la Ley orgánica del Ministerio Público (Ley 12061), en el art. 56, segundo párrafo: “Los interrogatorios de los testigos, peritos e intérpretes y demás actos susceptibles de ser reproducidos en la etapa de juicio deberán ser volcados en el legajo fiscal por simples anotaciones, en las que deberá consignarse, además de los datos personales del entrevistado, un resumen de sus manifestaciones.” 6 Es de buena práctica, frente a la facultad inimpugnable del fiscal de rechazar ofrecimientos de prueba (art. 273 del CPPBA, art. 97 CPPCABA), hacer ingresar por nuestra parte los testimonios –de nuestros testigos- en forma escrita al legajo de investigación, testimonios recibidos en el estudio y sin mayores formalidades, que pese a no tener el valor de declaración testimonial propiamente dicha, serán base y punto de partida para futuras peticiones y alegaciones de nuestra parte, que ya habrán entrado en conocimiento del investigador, que de otra forma aparecerían “descolgadas” y sin sustento en las actuaciones. (ver §.91)

4

partes. Tal reconstrucción tiene sus reglas dentro del proceso7, reglas que conforman un

importante capítulo de lo que en otros países comúnmente se denomina como Derecho

Probatorio.8

Dentro del proceso y como elementos probatorios, estas versiones cristalizan en la

denuncia, en los testimonios o en la propia declaración del imputado. Fuera de ello, se les

asemejan por su contenido, las hipótesis orientativas (opiniones técnicas) presentadas por

las partes y los informes de auxiliares técnico-profesionales, aunque aquí no existe relato

propiamente dicho: dicha explicación ya no es reflejo de lo vivenciado, no surge de los

anticipos probatorios de la investigación, sino como producto de la opinión autorizada de

quien domina un arte, oficio o profesión.

§. 88.- El imputado posee la facultad y derecho de declarar todo cuanto fuere para su

descargo, incluso el derecho constitucional de llamarse al silencio cuando pretenda ser

interrogado9, sin que tal silencio pueda legítimamente ser usado como presunción en

contrario, ni siquiera cuando decidió hacer uso de la palabra en forma limitada10. Su

declaración se asemeja al testimonio propiamente dicho, en cuanto que ambos elementos de

7 En el CPP bonaerense consagradas indirectamente en las normas relativas a la validez formal de todo acto procesal, en los arts. 204 a 208, incluidos los medios de prueba, condicionados a las formas prescriptas por la Ley; en su art. 209 bajo el título “Libertad Probatoria”; el sistema de valoración judicial de la prueba que establece el artículo 210, bajo el Título “Valoración”; y en el artículo 211, donde se establece bajo el título “Exclusiones Probatorias” la ineficacia procesal de la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales. 8 Según el profesor de Bogotá Dr. Jairo Parra Quijano, en Colombia el derecho probatorio se estudia desde la misma carrera de grado. En nuestro medio, en la UBA se dicta actualmente un curso intensivo de postgrado en “Derecho Probatorio”, a cargo de la Dirección del Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni. 9 Una ley francesa del 8 de diciembre de 1897 al modificar el artículo 92 del Código de Instrucción Criminal, acogió el principio de que en causas criminales nadie está obligado a acusarse a sí mismo ("Nemo tenetur se accusare"). (Cfr. Florián, Eugenio. “De las pruebas penales”. Tomo II. 3' edición. Temis, 1981. Cita 30, pág. 36., citado por Parra Quijano, en “Manual de Derecho Probatorio”, pág. 500). 10 Al respecto, se ha discutido el dudoso alcance de la expresión contenida al final del art. 358 del CPPBA, tercer párr.: “…Al hacer uso de la palabra, el imputado queda sometido al interrogatorio de las partes contrarias.” Entendemos que el “quedar sometido” es solo una reafirmación que hace el código provincial del derecho de las restantes partes a interrogar al imputado, frente a la facultad que tiene éste de efectuar cuanta declaración desee formular en ejercicio de su derecho de defensa. Tal derecho de interrogar al imputado cuando éste desea hacer alguna declaración adicional, en el curso del debate, no puede por la equívoca expresión “quedar sometido” significar ni entenderse como una excepción al derecho de negarse a responder preguntas. En honor al principio que prohíbe desde la Constitución Nacional (art.18) declarar contra sí mismo, entiéndase que a pesar de “quedar sometido”, el imputado puede -no obstante y a pesar de la equívoca redacción- negarse a responder toda pregunta que pretendan formularle el resto de las partes, o una parte determinada, o incluso las aclaratorias del tribunal. En comentario al artículo, Bertolino en este punto referido al interrogatorio por las partes, encuentra razón de la norma en “…que, en cierto modo y mutatis mutandis, el imputado resulta ser, en definitiva, un testigo más del hecho o hechos objeto del debate.” Por más testimonio (relato) que pueda brindar el imputado, en ningún modo puede ser asimilado al relato de un testigo, y mucho menos en un acto tan particular como su propio descargo, que fuera de ser la manifestación verbal de un relato, en poco se asemeja –procesal y técnicamente hablando- a una testimonial.

5

prueba incorporan al proceso una versión o relato de los hechos. Relatos que en ambos

casos –aunque de distinta forma- comprometen la responsabilidad de quien se manifiesta

sus dichos.

En ambos casos y con distintas consecuencias, comprobamos que a nadie le está

permitido mentir, exista o no juramento procesal de decir verdad. Por ello, en contra del

imputado, su declaración sí puede ser usada en todo cuanto éste manifieste, por lo que es

habitual aconsejársele desde la primera defensa técnica (normalmente oficial), el hacer uso

del derecho constitucional-convencional a negarse a declarar.

§. 89.- El propio requerimiento fiscal (detención, elevación a juicio) o su alegato de

apertura, cuando nos cuenta acerca de los hechos, consta de una o más hipótesis que

pretenden ser instaladas por la acusación, como versión “oficial” del caso; los planteos de la

defensa en pedidos de prueba, en los traslados, en los recursos, o también en los propios

alegatos, contienen hipótesis distintas que se pretenden instalar acerca de los hechos.

Ambas pugnan por ganarse un lugar en el proceso, un escenario donde normalmente falta

información, en tanto explicaciones tentativas de cómo sucedieron los hechos, pero –queda

claro- no como versiones fidedignas de los mismos.

Tanto el fiscal, como el defensor y demás partes técnicas involucradas, brindan su

opinión autorizada e integradora, a través de sus dictámenes, argumentaciones y alegatos.

Lo propio hacen los demás auxiliares técnicos, aunque acotadamente respecto de cada

punto de pericia propuesto.

La opinión fiscal basada en constancias provisorias de la investigación,

materializada en sus dictámenes y requerimientos, es la primera opinión autorizada e

integradora de la prueba, hecha por la parte que evalúa la entidad jurídica de los hechos

para llevarlos a juicio, pero no es la única. La opinión de las demás partes técnicas también

es opinión autorizada de los hechos a partir de los distintos elementos probatorios

colectados durante una investigación, que no debe ser entendida como exclusiva ni

excluyentemente estatal. (Ver Supra, §.14, 55, 57, 62, 63, 64, 67)

§. 90.- Por ello no es correcto y hasta violatorio de la garantía constitucional de no estar

obligado a declarar contra sí mismo, el descalificar la hipótesis formulada por el letrado

6

defensor (por ej:, para fundar un pedido de prueba) afirmándose que tal versión no tiene

asidero en constancias de la causa por defecto de la propia versión del imputado, en tanto

éste -haciendo uso de tal garantía- se ha llamado al silencio.11

La opinión técnica del defensor sobre la hipótesis de los hechos, cuando no existe la

versión basada en declaración del propio imputado, presupone al menos una comunicación

cercana entre éste y su asesor de confianza, realizada en más de una entrevista, por lo que –

sin pretender constituirse en una suerte de testigo de oídas- la opinión del defensor sobre

los hechos, su hipótesis de defensa, en definitiva su dictamen sobre el asunto, merece la

misma consideración que se le dispensa a la contenida en el dictamen fiscal, sea a los fines

de evacuación de pruebas e impulso de la investigación o alegación de lo probado, por

cuanto toda petición o planteo serio que se haga en tales circunstancias, deberá contener

una mínima hipótesis (versión) explicativa, una valoración jurídica e integradora del caso y

de la prueba utilizada o por utilizar.

La descalificación de la opinión técnica del defensor, hecha por la contraparte puede

obedecer a la propia estrategia acusatoria, cuando es vertida en un traslado que se le corre al

efecto. Pero tal descalificación que –en tales términos y razones apuntados- provenga del

propio juez, por el hecho de que el imputado se negó a declarar, importa una vulneración a

la garantía constitucional de llamarse al silencio y transforma la actuación de la defensa

asimilándosela a la de un mero gestor, sin posibilidad de emitir opinión alguna.

El testimonio como relato

§. 91.- El testimonio en tanto objeto (probatorio) de información, ingresa directa y

formalmente al proceso con la declaración del testigo recibida en audiencia ante la policía,

el fiscal o juez instructor, con las formalidades de ley (medio probatorio), entre ellas el

juramento o promesa de decir verdad12. También puede ingresar por vía indirecta, sin

audiencia y sin formal juramento (ver Supra, §.86, último párr.), a través de presentación 11 En un interlocutorio resolviendo sobre el rechazo del recurso de apelación contra auto de prisión preventiva, la Cámara de Apelaciones y Garantías de Morón, Sala III, dijo: “…Es así que la mentada formulación de cómo ocurrieron los hechos –según la particular visión emergente del relato del Sr. Defensor realizado en el escrito de apelación, ya que individualmente sus asistidos se ampararon en el derecho de negarse a declarar en las dos oportunidades en que fueron convocados- no aparece homologada en las actuaciones…” (Causa 15.400 “K.A. y otro s/Prisión Preventiva”, Reg. Res. Nº 532 Fº 870 año 2009) 12 Salvo el caso del testimonio prestado por el querellante al ser interrogado, en el art. 393 del CPPBA.

7

espontánea por escrito (art. 237 CPPBA- 245 CPPN) o entrevista documentada que realice

la parte interesada en hacer ingresar al proceso el contenido de tal testimonio, en ambos

casos cuando no sea probable lograrlo por el medio regulado en el código (por ej., en los

casos en que tal testigo no sea citado, o cuando pueda resultar desestimado por el instructor

o fiscal).

Del relato sólo nos interesa el conocimiento de los hechos a través de la percepción

directa del testigo, quedando fuera del análisis su intuición o creencias13, por lo que el

interrogatorio sondeará tanto lo relativo a los eventos en sí, como la forma y circunstancias

en que éstos fueron captados por el testigo.

La función probatoria del interrogatorio

§. 92.- Dijimos que la verdad de los hechos, tal cual éstos sucedieron, supone una realidad

no del todo conocida, una realidad que se va construyendo a esfuerzo e iniciativa

investigativa de cada parte interesada14 (ver Supra, §. 14, 25, 49, 63). Cada hipótesis se

nutre de relatos, a veces a partir de los mismos testimonios, pero vistos desde distinto

ángulo de valoración. Cada hipótesis de caso reclama responder distintas preguntas, todo

interrogante reclama una respuesta a partir de lo comprobado.

Normalmente toda pregunta apunta a indagar algo, es decir, obtener con la respuesta

del imputado, del testigo o del perito, ese dato de la realidad que nos falte, y talvez nos

permita finalmente explicar el caso en su conjunto, o un aspecto relevante del mismo.

La etapa de investigación por excelencia es la etapa previa al juicio oral, cuando las

partes involucradas procuran acercar al proceso todo elemento que finalmente conduzca a

su reproducción durante el juicio.

Salvo las pruebas irreproducibles en el debate (irrepetibles según el código

bonaerense15), todo elemento y su correspondiente medio probatorio deben ser

mencionados y propuestos en tiempo procesal oportuno, o sea en la etapa preparatoria del

juicio, momento cuando se planifica de antemano la prueba a rendir en el futuro debate

13 Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio…”, pág. 32. 14 La iniciativa probatoria corresponde a ambas partes, acusación y defensa, y así está regulado en otros códigos latinoamericanos, como ser los artículos 114, 124 y 125 de la Ley 906 (2004) colombiana. 15 Arts. 52 y 276 del CPPBA.

8

oral, quedando obviamente a salvo los hechos nuevos o desconocidos. Es decir, salvo estos

últimos, el debate no es ya etapa de investigación, sino básicamente probatoria, y tal

característica es infundida en la particular función del interrogatorio hecho por las partes,

ante y para el tribunal.

Por ello, en un proceso de corte adversarial, el momento cúlmine de un

interrogatorio es durante la inmediatez del debate oral ante el propio juzgador, oportunidad

en que no sólo se conocen y controlan en forma directa e inmediata los distintos relatos

(ingresando materialmente como testimonios al proceso), sino que además tienen su

ingreso material las restantes evidencias probatorias de distinta índole que son traídas a

colación.

Se da entonces la paradoja de que –no obstante ser todo interrogatorio una

indagación de la información que no tenemos- durante el juicio interrogamos sin indagar,

ya que como veremos más adelante, el buen litigante sólo procura la respuesta que conoce.

Ello hace evidente y resalta la función netamente probatoria (no indagatoria) de los

interrogatorios hechos durante el debate. Los interrogatorios –como típica actividad de

confrontación- son asimismo la demostración cabal de que la litigación no es mera

actividad discursiva u oratoria (ver Supra, §.2, 19, 39, 76, 83), ya que en ellos existe entre

otras cosas, una necesaria interacción entre el interrogado con su interlocutor, si bien no

como diálogo sino básicamente como examen, por lo que el segundo nunca es mero

espectador ni se limita a escuchar lo que dice el deponente.

Los testigos neutrales no existen

§. 93.- Por un principio de lógica competitiva, la dinámica adversarial presupone la

existencia de testigos de parte o amigos y los testigos hostiles16 o de la contraria, por

llamarlos de alguna forma. Ello no significa situación de contienda real, o situación de

16 Tal circunstancia es la que ha despejado toda duda acerca de la legitimidad del uso de preguntas sugestivas para ciertos interrogatorios. “…en el contrainterrogatorio se permitió el uso de preguntas sugestivas basándose en que es dable suponer que el testigo será hostil hacia el abogado que lo Contrainterrogará y estará dispuesto a negar cualquier afirmación que éste le haga, incluso aquellas que entreguen la verdadera versión de los hechos”. Pelayo, Vial Campos. “Técnicas y fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno”. Edit. Librotecnia. Santiago de Chile, 2006, citado por Pedro J. Duarte Canaán (nota al pie nº 13) en su obra “El contrainterrogatorio” págs. 48/49.

9

discordia17. De todas formas y hecha la salvedad, esta nueva concepción de las cosas no

logra despejar –como bien apunta Neyra Flores- aquel mal sabor que deja la idea de

“preparar” a los testigos, no en el buen sentido, como veremos, sino con el fin de que

cometan perjurio.

La preparación –en el buen sentido- del testigo en el sistema acusatorio es

estrictamente necesaria, toda vez que no existen testigos perfectos, como que no hay jueces

ni abogados perfectos. La condición de testigo es meramente accidental (no funcional), es

obligatoria, no rentada (salvo gastos por distancia), genera molestias y temores razonables

en las personas, por lo cual nunca debemos permitir que esta circunstancia normalmente

previsible, pueda perjudicar al acusado.

Algunos mienten, otros parecen estar mintiendo; los primeros a veces aparentan

decir la verdad y son elocuentes, a otros –por distintas razones- cuesta escucharlos y

seguirlos atentamente. Los que logran captar nuestra atención y la de los jueces, aún así

pueden probablemente incurrir en error. Del relato muy seguro de los que aseguran no

equivocarse, aún puede formarse opinión negativa en cuanto a su credibilidad.

Nuestros testigos responderán en función de fortalecer nuestra teoría de caso.

Sabemos de antemano qué esperar de sus dichos, conocemos por entrevistas previas qué

cosa nos van a aportar, en el buen sentido de la expresión: si los llamamos al juicio es

justamente porque creemos conocer la información que nos van a brindar, lo cual es

aprovechar –probatoriamente hablando- los resultados de la propia tarea investigativa que

nos incumbe, siendo que no debemos esperarlo todo de la actuación objetiva del instructor.

No es que los vamos a preparar para que digan tal o cual cosa, mucho menos tergiversar los

hechos, desde luego que eso no le está permitido a ninguna de las partes, ni siquiera a quien

tiene la titularidad del derecho constitucional a callarse.

De las entrevistas previas que tengamos –también las concertará el fiscal con los

suyos- conoceremos qué información es la que nos sirve. Cuestionaremos la versión, su

veracidad, haremos generar en el potencial testigo la conciencia e importancia de su rol en

el juicio; para ello lo iremos familiarizando con el sistema judicial.

17 “El Debate Oral no debe ser entendido en sentido negativo como discordia, al contrario, lo entendemos en sentido positivo, de manera constructiva, como camino hacia una solución.” Duarte Canaán, Pedro, obra citada, pág. 34.

10

Seleccionaremos las partes útiles de su relato, a partir de la formulación de

preguntas adecuadas que estimularán sólo las respuestas que queremos de él. Lo

educaremos sucintamente acerca de las reglas del interrogatorio y el propósito de este. No

podemos nunca indicarle qué decir en forma terminante y precisa, cual si fuera un libreto,

llegaría a la audiencia con demasiada presión desde el arranque y nunca sería espontáneo ni

convincente; sí definir el vocabulario a usar, la seriedad que conlleva el acto, la forma en

que debe dirigirse al juzgador.

§. 94.- Esta preparación de cada testigo sería una tarea incompleta, si no tuviéramos en

cuenta también el orden de presentación de cada uno en la audiencia. El orden de aparición

es una cuestión de pura estrategia, como lo es también el orden mismo de las preguntas,

cosas que a veces son pura ilusión cuando la misma norma legal acuerda al juez la facultad

de interrogar18 desde el inicio o fijar tal orden de aparición19. Según diversos criterios,

podemos elegir primero o para el final a los testigos más impactantes, o por la cronología

de los hechos, o por un orden temático. Cualquiera de los dos últimos criterios, apuntan a

lograr un orden mental en la reconstrucción de los hechos y armonización de los relatos.

Es de relevancia también la determinación del orden de los testimonios, ya que la

estructura de éstos, las partes de ese relato, también apuntan a ser ordenadas, ya que

ninguna prueba en general debe estar desconectada de las demás. Generalmente conviene

seguir la cronología, que es la forma natural en que se memorizan nuestros recuerdos, y la

forma en que mejor serán captados por el tribunal o jurado.

18 Según Parra Quijano, citando a Joan Verger Grau (“La técnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia

del juicio acusatorio”, pág. 271) “…hay que abandonar la idea de que la conducta de un sujeto supuestamente imparcial sea la mejor técnica para examinar a un sujeto portador de información. Al contrario, es mejor confiar, sin hipocresía, en un acercamiento multilateral de varios sujetos psicológicamente "interesados", pues si bien se producirá el intento de obtener del sometido a interrogatorio la contestación "deseada" las dos o más "verdades parciales" que se obtengan formarán parte de la síntesis a la que llega el que regula y preside el debate”. (“Manual de Derecho Probatorio”, pág. 765) 19 CPPN. Art. 384. Examen de los testigos. “De inmediato, el presidente procederá al examen de los testigos en el orden que estime conveniente, pero comenzando con el ofendido. …” No sucede lo mismo en el moderno código de la C.A.B.A., ya por por el art. 236, “…deberá procederse al examen de los testigos en el orden que estime conveniente la parte que los propuso…” en concordancia con el art. 232 “Art. 232. Recepción de la prueba. Después de las intervenciones iniciales de las partes se recibirá la prueba ofrecida; en primer lugar la ofrecida por la fiscalía, la de la querella, la de la defensa y la del/la civilmente demandado/a, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de acordar un orden diferente...”, no existiendo tal posibilidad de elección de las partes en el código bonaerense, según como establece el art. 357 “Desarrollo del debate. Resueltas las cuestiones incidentales y sintetizados los argumentos de la acusación y defensa en los términos del art. 354, se producirá la prueba analizándose en primer lugar la propuesta por la acusación y actores civiles y particular damnificado, en el caso de que los hubiera.Terminada la recepción de la prueba de la acusación, se procederá a recibir la prueba de la defensa, de los responsables civiles y de la citada en garantía, en su caso.”

11

De manera tal que queda entonces bien claro la relativa (residual) importancia de

establecer qué filiación, parentesco, amistad, u otro género de relación tenga el testigo con

los involucrados en el hecho (ver Supra, §. 22 y 86, seg. párr.): nuestro testigo (ni el testigo

del fiscal) son testigos neutrales, intachables, por su condición, situación o relación. Ningún

testigo es neutral, cada testigo será amigo u hostil en mayor o menor grado, en esta lógica

de conflicto de intereses.

Una lógica que recibe casi por efecto transitivo, la propia conflictividad misma de

los hechos que han originado la intervención jurisdiccional en el caso. No podría ser de otra

forma. Una lógica que nos permite hablar en nuestra jerga técnica de “ataque” a la

credibilidad personal del testigo hostil, ya que por principio, nada o muy poco de lo que

éste aporte en su relato nos será de utilidad, más que al solo efecto de sentar una

contradicción. De la misma forma hablamos de “atacar” el testimonio de determinada

persona, en cuanto ataque selectivo (táctico) que procura hacer caer sólo una referencia o

detalle, dejando intacto el resto del relato que nos pueda resultar favorable. (Ver Infra,

§.119 y nota 47)

Testigo de parte o testigo afín

§. 95.- De allí se sigue que el examen directo20 es el que realizamos sobre el testigo de

parte, sobre nuestro testigo amigo. Con él esperamos un relato sincero, creíble, sobre los

puntos que nos interesan. Necesitamos que él cuente los hechos, con preguntas abiertas o al

menos semi-abiertas, por lo que no somos hostiles al interrogar, le allanamos el camino

cuando se trata de un hecho complejo; lo introducimos en el caso cuando le refrescamos la

memoria guiándolo paso a paso, incluso cronológicamente, ya que la secuencia histórica de

los hechos se fija así en su memoria y es más fácil evocarla sin perder o saltear datos.

También esta secuencia otorgará seguridad a nuestro testigo y a nosotros mismos, al poder

dársele la oportunidad de representarse mentalmente tal cronología y poder exponer un

relato ordenado y coherente con el mayor número de detalles relevantes, sin temor a

olvidarse de nada. 20 Algunos códigos latinoamericanos, como el colombiano (Ley 906/04, art. 391, 392, 393), establecen claras diferencias e incluso denominan a los dos tipos básicos de interrogatorio en el proceso penal, el examen directo y el contrainterrogatorio.

12

Es evidente que de cada testigo sacamos algo importante, para eso lo llamamos al

juicio, cada uno hará algún aporte importante sobre determinado tema o dato específico, sea

del hecho o sobre el concepto de las partes. Si un testigo realizó un aporte decisivo, allí

terminamos el interrogatorio y nos mostramos conformes con la declaración, no nos

aventuramos a sacar más de lo que podemos, haciendo una pregunta fuera del plan.

Debemos evitar la tentación de que cada testigo nos dé una visión completa, general y

exhaustiva del caso en su conjunto total, mucho menos que nos de su opinión personal (no

está para opinar como un perito, salvo el caso del testigo experto o el de concepto en

algunos casos); hacer una síntesis de conjunto es nuestra tarea, no la pretendamos del

testigo; ningún testigo por sí solo nos salvará el caso.

Si suponemos el costado débil del relato del testigo amigo, nos anticipamos a

abordar tal deficiencia antes que el fiscal lo haga en su provecho y sin límite alguno; en

cierta medida acotamos, minimizamos de la mejor forma posible los efectos negativos del

ataque que sabemos inminente, preparamos a nuestro testigo frente a tal ataque

anticipándolo, dándole las mejores armas y neutralizando el insospechado efecto sorpresa.

Al hablar antes de la flexibilidad de nuestra versión del caso, apuntábamos a esto: la

posibilidad de adaptarnos a las debilidades del relato de nuestro testigo, tanto sea las que ya

sometimos al test de superposición (ver Supra §.57 -2, 69), como de las que por falta de

previsión llegan a oídos del tribunal, ya que aún y a pesar de las entrevistas previas, una

persona declarando ante los jueces nunca nos dará un porcentaje absoluto de seguridad.

Testigo de contraparte o testigo hostil

§. 96.- Es el testigo afín a la versión contraria; si somos defensores, es quien declarará a

favor de la versión oficial contenida en el requerimiento de acusación fiscal. En este caso, a

diferencia del testigo amigo, nosotros tomamos el control del examen: no debemos permitir

que el testigo explique (ya lo hizo), el litigante es el verdadero protagonista en este caso.

Aquí ya no cuidamos las formas en cuanto a darle apoyo y contención: por el

contrario, aquí el objetivo es obtener solamente datos puntuales funcionales a nuestra

13

hipótesis, para lo cual puede servirnos21 desde luego, que el testigo no se sienta tan cómodo

y atado a un relato aprendido y estructurado. Por ello nada nos impide, de entrada, ir al

“grano”: lo hacemos sin titubeos, con preguntas sugestivas22, indicando aún con las propias

palabras del testigo, ya que éste ha declarado antes en el examen directo. Como el ya

declaró, no hay otra forma de obtener mayores detalles o precisiones sino formulando

preguntas sugestivas, indicativas de los propios datos ya introducidos por el testigo hostil,

que en el caso del contraexamen sí son perfectamente válidas.23

Aquí evitamos toda pregunta abierta, no necesitamos escuchar de nuevo todo el

relato por varias razones: primero, porque ya conocemos lo que dijo; segundo, porque no

nos interesa tal versión, lo que sí queremos es desestructurarlo, sacarlo de ese “libreto”

preparado; por último, nunca podemos perder el control del interrogatorio, menos aún con

el testigo hostil, y con preguntas abiertas le daremos esa posibilidad. Sólo cuando algún

tema no quedó claro, le hacemos una pregunta semi-abierta limitándolo a ese punto.

En este caso no nos interesa refrescarle la memoria, menos todavía que lo haga el

Tribunal con alguna pregunta precipitada o peor aún, leyéndole íntegramente su declaración

anterior para que la ratifique, como seguramente más de algún litigante lo ha tenido que

sufrir en carne propia (!). Esta es la oportunidad que tiene la parte interesada, de poder leer

en voz alta fragmentos de declaraciones previas que contengan contradicciones con lo

relatado en el debate, y pedir explicación al respecto.

Si las circunstancias del caso y las condiciones personales del testigo lo habilitan,

también intentaremos desacreditar al testigo resaltando las contradicciones en que incurrió,

desacreditando su relato por incoherente, por la improbabilidad o imposibilidad de lo que

21 No obstante ello, en algunos casos, por ejemplo un hecho de abuso, estará muy mal visto que intentemos desestabilizar a quien declaró en favor de las víctimas. Evidentemente, hay casos en que juegan factores emocionales que de por sí –y por las propias circunstancias del hecho- desestabilizan emocionalmente a una persona llamada como testigo. Siendo ese el caso, el trabajo de desestructurar y sacar de “libreto” al testigo procurará –no obstante ello- mostrarse como un interrogatorio amable, comprensivo y muy respetuoso. 22 Según Pedro Duarte Canaán, “…La doctrina dominante en Latinoamérica avala la formulación de preguntas sugestivas y cerradas, en aras de controlar al testigo que es hostil y por vía de consecuencia su testimonio, permitiendo impugnar la credibilidad del testigo que puede no haber dicho la verdad, ya que mediante la misma el togado(a) tiene el control completo de las respuestas, limitando o impidiendo las explicaciones del testigo…” “El contrainterrogatorio”, pág. 45. 23 Un ejemplo de tratamiento minucioso del tipo de preguntas sugestivas y cuando están permitidas, lo constituye el CPP de El Salvador: “Art. 348. Interrogatorio de Testigos y Peritos. (…) En el interrogatorio directo, por regla general, estarán prohibidas además las preguntas sugestivas; sin embargo, el presidente del tribunal podrá permitir la sugestividad en el interrogatorio directo, cuando el testigo sea hostil, cuando se interrogue a la parte contraria, al testigo identificado con ésta, a una persona que en virtud de su mayor edad, limitada educación o causa semejante, tenga dificultad de expresión, o que por razones de pudor, esté renuente a deponer libremente.”

14

cuenta según las reglas del sentido común o sus propias incapacidades personales, como ser

las dificultades de percepción sensorial que padezca por razones de edad, enfermedad, etc.

Aquí también la pregunta de más, la pregunta no prevista ni analizada como

funcional a nuestra teoría, puede traernos sorpresas no queridas. Es difícil adelantarse a las

posibles respuestas de una persona con quien no tuvimos entrevista previa. No obstante

ello, suponemos lo que puede llegar a decir, en líneas generales, y por otro lado, ya

conocemos lo que aportó en sus declaraciones previas escritas. Por esto la necesidad de

nuestra mayor comprensión y compenetración con el caso, entender por dónde pasa el

conflicto, eso nos facilitará la tarea de atención y captación de las respuestas inesperadas,

tanto las que nos favorezcan como las que nos perjudiquen, para poder amortiguarlas de

alguna forma y en tiempo real.

Al igual que con el testigo amigo, no debemos pretender que el testigo de la

contraparte nos diga todo, y tampoco debemos buscar que él saque la conclusión que

nosotros le sugerimos insistentemente. Procuraremos que hable poco, y si acaso permitimos

que se explaye, llegaremos a lamentarlo cuando pueda extenderse sobre aspectos que

perjudiquen nuestro caso.

La clave es tener el pleno control del interrogatorio, formulando las preguntas en

forma precisa, pausada, sin intervalos de silencio que permitan al testigo “colaborador”

siquiera pensar o agregar algún detalle que nunca le pedimos, pero que el tribunal estará

gustoso de escuchar. Al finalizar las preguntas, dejaremos bien en claro –sobre todo al

testigo- que nuestro turno de escucharlo e interrogarlo ha terminado, indicando tal

circunstancia al tribunal y solicitando al presidente, en su caso, que el testigo no se retire y

quede a disposición para futuros interrogatorios. No obstante ello, siempre correremos con

el inconveniente de que el tribunal realice las preguntas aclaratorias cuando ello así esté

permitido24, oportunidad en que un testigo bien entrenado procurará maquillar cuanta

contradicción haya incurrido y detectado él mismo.

24 Art. 364, segundo párrafo del CPPBA. Recordemos que ello no ocurre en el código de la C.A.B.A. (Ley 2303/07), ya que en el art. 236 in fine, expresamente prohíbe al tribunal formular preguntas a los testigos, como tampoco puede dirigirlas al imputado (art. 233).

15

La prohibición de declarar y la supuesta “cohesión familiar”

§. 97.- Pero la dificultad de interrogar no sólo se da por la mera condición de testigo hostil,

a veces los inconvenientes nada tienen que ver únicamente con tal condición subjetiva.

Sucede que muchos códigos aún conservan la prohibición de declarar en contra del

imputado a determinadas personas, ello fundado en lazos de parentesco cercano (art. 234

del CPP bonaerense y art. 242 del CPP de Nación), prohibición que otros acertadamente

han eliminado (CPPCABA, arts. 122 y 123).

En efecto, tal prohibición diseñada por el legislador para proteger y garantizar el

derecho de defensa del imputado, lejos de lograrlo provoca en ciertos casos el efecto

contrario, como veremos. En el nuevo código de la Ciudad Autónoma (Ley 2303/07) se ha

dado esta nueva concepción sobre la facultad de abstención de testificar o dar información

en contra del imputado, respecto de las personas cercanas en función del parentesco,

matrimonio o unión civil e incluso respecto de los tutores, curadores o pupilos. Lo

importante y novedoso de este código –por lo menos respecto de las dos normas tomadas

en comparación- radica no tanto en la amplitud de personas incluidas, ni en los fines

propuestos en función de la protección de los lazos y la cohesión familiar.

Lo decididamente relevante aquí es que ya no estamos frente a una prohibición de

declarar, sino una facultad de abstención, en claro apartamiento de la línea seguida por el

código de provincia de Bs. Aires (art. 234) y el de Nación (art. 242), si bien los dos códigos

mencionados también poseen respectivas normas sobre facultad de abstención. En el nuevo

código capitalino ya no existe en forma expresa la prohibición de atestiguar en contra del

imputado, para sus parientes más cercanos, a pesar de que –incongruentemente- una norma

del mismo se refiera a tal prohibición.25

¿Y por qué entonces decimos que esto es un avance para la defensa? Es sabido para

quien ha litigado, que resulta un obstáculo permanente el conducir interrogatorios al

pariente cercano (hostil o no) del imputado, con la dificultosa precaución de tener que

formularse las preguntas en forma impersonal, conduciendo al testigo para que su respuesta

25 “En ningún caso podrá usarse este medio de investigación (intervención de comunicaciones) para eludir el derecho del/la imputado/a de negarse a declarar sin que ello importe presunción en su contra o suplir las declaraciones testimoniales prohibidas por vínculo de parentesco.” (art. 117° 3er. párr. CPPCABA)

16

no apunte hacia el imputado, con constantes advertencias de que –a pesar de responder

sobre él- no debe nombrarlo ni aludirlo de ninguna manera.

El testigo llegado al debate, normalmente no sabe siquiera hacia dónde mirar

cuando declara, luego y a pesar de la indicación de los jueces. Con la prohibición legal en

análisis, además tiene que cuidar de no referirse –aunque quiera hacerlo- a su pariente

acusado. No falta el caso del testigo que no entiende –al igual que muchos de nosotros- por

qué motivo no puede referirse al imputado acusado (en algunos casos ya nombrado en la

propia denuncia), cuando lo están interrogando sobre él o los hechos que directamente lo

involucran, a efectos de preservar la supuesta cohesión familiar, que en muchos casos ya se

ha perdido hace rato, mucho antes del hecho desencadenante de la denuncia.

En estos casos –siempre que no sea mismísima víctima del hecho- es necesario

contener al testigo en forma permanente, con reiteradas advertencias, y en muchos casos

estos recaudos para preservar la presunta cohesión familiar, sólo redundan en perjuicio del

imputado, no en su defensa, aunque el relato del testigo pariente fuere altamente

beneficioso, sin traba ni obstáculo alguno, para la estrategia defensiva del caso.

¿Por qué esto es así? Un ejemplo lo puede aclarar: quien llamaremos como “A” es

denunciada por su hermana “B” de haber maltratado gravemente a su sobrina menor “C”.

En el debate, la tía B amplía la imputación contra su hermana A, acusándola de mala madre

y que también maltrató a su sobrina “D”, la hija mayor de A. La defensa cita como testigo

a D, hermana mayor de C, conviviente en el grupo familiar y previamente entrevistada.

Cuando se intenta interrogar a D (testigo cuya respuesta favorable conocemos) acerca de si

su madre le arrojó agua hirviendo en la cara a su hermana menor –siendo que hasta el

momento D es solo un testigo, nunca apareció en la denuncia o acusación como víctima-

nos topamos de inmediato con la doble barrera: o la oposición del fiscal o la advertencia del

tribunal de que la testigo no puede responder y que debe reformularse la pregunta.

Como vemos en el ejemplo dado, la respuesta que válidamente la testigo D nos

podría dar negando la falsa imputación contra su madre A, es decir, aún en beneficio de la

imputada y no en su contra, nunca podrá formularse ni obtenerse a riesgo de que D pueda

emitir una posible respuesta incriminatoria, perjudicando aún más a su madre. La defensa

seguramente sabe la respuesta, como en todo otro interrogatorio, y el riesgo estratégico que

técnicamente se asume (menoscabando la unidad familiar) se compensa con la fuerza

17

convictiva de la respuesta que conocemos, contra lo que pueda suponer el tribunal

expectante que no conoce los pormenores del caso como nosotros. Esto nos demuestra que

la operatividad y eficacia de los principios que informan al proceso, siempre dependerá de

una depurada y precisa técnica legislativa, a fin de no caer en ambigüedades u omisiones

como la presente, en aquellos códigos que conservan esta prohibición sin mayor razón de

ser.

Credibilidad vs. Inhabilidad

§. 98.- Como se adelantara antes, en un sistema donde se ha instaurado la regla de la sana

crítica como criterio general de apreciación y valoración de la prueba, resulta impropia ya

la tacha o inhabilitación de un testigo, por la consideración de su particular relación o

afinidad con las partes, se trate a causa del interés directo, parentesco, amistad u otro

género de relación (ver Supra, §.94). Hoy el juez forma su convicción razonada en función

de su propia experiencia, de las reglas del sentido común y las de la lógica elemental, y esto

aplicado a la prueba testimonial, nos dice que el tribunal hoy debe en principio merituar el

valor de un testimonio independientemente de quién cuenta su versión26. Claro es que, en

última instancia, el valor de ese relato, por muy elocuente que sea, estará más o menos

condicionado a la credibilidad que merezca el propio declarante, entre otras cosas a

ponderar, por esa particular relación o afinidad personal –con los involucrados en los

hechos de la causa- que haya sido especialmente alegada.

La credibilidad entonces del testigo, ya no depende absolutamente de sus

condiciones personales, porque solo por éstas circunstancias ya nadie debe ser excluido a

priori, ni tachado de inhábil: hoy todo testigo es hábil, entendido este concepto como

capacidad de derecho para testificar; una persona puede estar excluida o imposibilitada por

otras razones, no por ello comprendidas dentro del concepto tradicional de inhabilidad.

26 No ocurre lo mismo en el CPP colombiano (Ley 906/04), que establece específicamente pautas orientativas de valoración de la credibilidad de un testigo, en directa relación con la impresión psicológica que se ha generado en el juzgador con la inmediación. “Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria, y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se obtuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”

18

La falta de credibilidad del (órgano) testigo en los actuales sistemas mixtos, sigue

siendo determinante de su impertinencia o inconducencia (ambos encuadrando en la

sanción de inadmisibilidad) en orden a formar convicción respecto del objeto del proceso.

Pero también sucede que el margen del tribunal para decidir sobre la impertinencia de tal o

cual testigo propuesto, en la correspondiente audiencia preliminar al juicio, es cada vez más

limitado, ya que a esa altura del proceso –y desconociendo el caso por definición- resultará

apresurado e incierto para el tercero imparcial, determinar si un testigo propuesto es útil o

necesario, ya que en principio desconoce para qué o con qué fines cada parte desea traer a

juicio a sus testigos. Incluso el querer recabar de las partes el motivo por el cual citan a

determinada persona, o en orden a qué aspectos será interrogado, sería atentatorio del

derecho de defensa al pretender revelarse anticipadamente la estrategia elegida27. Gran

parte de esa condición de imparcial pasa por desconocer el caso, sus pormenores, no tener

opiniones del mismo ni de las hipótesis en juego, y por consiguiente, la utilidad o

conducencia de cada prueba en función de tales hipótesis.

La credibilidad del testigo será construida ahora durante el debate, en el trabajo

inicial del examen directo, a fin de acreditar este aspecto frente a cualquier duda razonable.

En general, se procurará dar base y posicionar lo mejor posible a nuestro testigo (como

órgano de prueba), destacando sus particulares circunstancias personales en relación con el

caso, ilustrando al tribunal de todo cuanto sea conducente y útil, adelantándonos a los

problemas que puedan surgir, si somos concientes que la contraparte utilizará las

debilidades conocidas. Ello limitará a la contraparte en su propia táctica agresiva, al punto

de que podamos nosotros objetar –con apoyo del tribunal- que tal o cual aspecto ya fue

respondido y abordado suficientemente por el testigo.

La credibilidad de nuestro testigo se puede afianzar en su conocimiento especial

como experto sobre determinados temas en los que pueda entender y explayarse, en cuyo

caso quedará habilitada –acotadamente- su opinión al respecto. Es el caso de algún

conocimiento especial que pueda poseer en función de algún oficio u ocupación

desempeñado anteriormente, pasatiempo, hobbie, o a partir de una relación directa y

27 Es el caso del art. 355 del CPPN, cuando expresamente establece, en su parte final: “…Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán examinados.”

19

cercana con alguien de su familia, amigo, que haya desempeñado tal oficio o tenido tal

pasatiempo, etc.

Se tendrá en cuenta también por nuestra parte, si nuestro testigo posee o debería

poseer algún motivo en particular sobre el resultado del caso, si es que ello ha podido entrar

en conocimiento de la contraparte, abordándose con preguntas adecuadas cuál es ese interés

personal y resaltándose especialmente porqué motivo tal interés –en todo caso- no debería

desvirtuar sus dichos.

Son estas distintas formas de adelantarnos a los avatares y reveses que nos pueda

deparar el contrainterrogatorio28, ello siempre y cuando estemos seguros de que tal o cual

información haya llegado a conocimiento de la contraria. No tiene sentido abundar en

detalles sobre los que nuestra contraparte no haya tomado conocimiento. Una forma de

indagar ello es conocer exhaustivamente el expediente, tener presente y analizar cuáles han

sido los planteos que se han realizado y en especial, colocarnos imaginariamente en

posición contraria para representarnos cuál sería la pregunta o hacia dónde apuntaríamos en

función de una hipótesis opuesta.

También influye en la credibilidad, el comportamiento comprobado que haya

desplegado antes, durante o en ocasión del hecho sucedido, o tiempo después del mismo.

Incluso el comportamiento mismo durante la audiencia. Es de considerar también la

jerarquía o status que posea el testigo. Su credibilidad se verá afectada para mejor o peor,

con el posterior relato (objeto de prueba) del hecho, si éste mantiene coherencia en sí

mismo y correspondencia con las anteriores declaraciones previas.

Pero la credibilidad del testimonio sigue determinando en última instancia (a

posteriori) la del testigo. Para adquirir veracidad siempre necesitará el relato, como

requisito último, ser en sí mismo coherente, sin violentar las reglas de la lógica (teoría de la

coherencia). La veracidad de lo relatado puede tener base de sustento, cuando lo afirmado o

negado resulta consecuente con la realidad de lo acontecido (hechos notorios) o que

normalmente acostumbra suceder según la experiencia común (teoría de la

correspondencia). Si alguien afirmó que pudo ver el número de la patente de un auto a 150

metros, dejará de ser creíble desde ese mismo instante. 28 Para Pedro Duarte Canaán, el contrainterrogatorio “…es el segundo interrogatorio a que puede ser sometido un testigo, es decir, después que el testigo fue sometido al interrogatorio directo por el proponente…” “El

contrainterrogatorio”, pág. 43.

20

En menor grado y siempre contrastando con otras pruebas, se le reconoce mayor o

menor credibilidad al testigo cuando lo dicho es el resultado práctico de una experiencia

interna (teoría pragmática): llamamos propiamente testigos a quienes puedan informar

sobre datos percibidos directamente por sus sentidos, su propia experiencia sensorial-

personal. El valor extrínseco de estos testimonios radica en poder lograr la conexión válida

del testigo con el hecho y su escenario. Pero el valor intrínseco del relato cobrará mayor o

menor importancia con una entrevista previa y adecuada preparación del interrogatorio,

independientemente de que sea nuestro testigo “clave” del caso, valor que deberemos

nosotros ayudar a construir con nuestra labor técnica.

De lo que se concluye, la sentencia siempre podrá expedirse respecto de la

credibilidad que le merece tal o cual testigo, pero nunca referirse a aquella sin dejar de

pronunciarse fundadamente sobre el valor de su testimonio.

Testigo impropio o de concepto

§. 99.- Es testigo impropio aquel que nos va a decir sólo lo que escuchó decir de otro o

aquél que sólo nos va a aportar opinión de concepto de otra persona. En posición

intermedia se encuentran quienes no son testigos directos del hecho, pero aportan datos

circunstanciales de relevancia, referidos a momentos previos o posteriores, información que

puede reforzar indicios de conducta anterior o posterior al hecho.

Aún en estos casos, el testimonio cobra relativa importancia cuando sin referirse al

hecho principal, -el cual pudo haber ocurrido intra muros- aporta datos confirmando o no lo

dicho por los directamente involucrados. El uso por el testigo de su experiencia directa

vivencial, de su razón, su propia intuición, creencias, y hasta argumentaciones de autoridad

(lo sé porque Fulano me lo contó) redundará en la mayor o menor aceptación o rechazo de

sus dichos, en la mayor credibilidad de cada respuesta o del relato en su conjunto.

21

Tipos de interrogatorios

§. 100.- Según sea la parte que llame a determinado testigo, o quién interrogue al imputado

en la oportunidad en que este sea llamado o desee declarar, atento a la posición del testigo

respecto de la parte, como testigo amigo u hostil; el interrogatorio o examen será llamado

directo, como aquel que hace la parte interesada a su propio testigo (a quien lo ofreció

como prueba) o bien contraexamen29, como aquella interrogación cruzada hecha por la

contraparte al testigo hostil. (Ver Supra, §.72, e Infra, §.116)

Desde otro punto de vista, también de nuestro interés, tenemos el interrogatorio de

experto, como aquel que apunta al saber, arte, experiencia o conocimiento especial que

tenga el declarante, por un lado, que no es confundible con el dictamen del perito,

especialmente calificado para expedirse en el ámbito de su incumbencia. Por oposición,

existe el interrogatorio común, es decir, el que se circunscribe a obtener el aporte de datos

del hecho o relativos a sus circunstancias, donde el deponente no concluye ni opina nada.

Examen directo

§. 101.- Es la interrogación que se hace en el juicio oral de los testigos que la propia parte

interesada en presentarlo ya lo ha ofrecido como prueba en la etapa previa. El relato que

surge de este examen es el más enriquecedor de todos, aporta un gran caudal de

información al juicio, que no podría llegar de otro modo. Este interrogatorio es el examen

del testigo “amigo” a nuestra hipótesis, de cuya declaración suponemos –por ello lo

citamos- obtener mucho más que algún dato aislado. Puede llegar a constituir en muchos

casos, la columna vertebral de nuestra hipótesis de trabajo. Sin perjuicio de ello, el relato

abierto puede aportar más información de aquella que buscamos, en algunos casos

perjudicial, aún cuando se haya hecho la entrevista previa y el “entrenamiento” adecuado

del testigo. 29 Como “contrainterrogatorio” se designa en el código procesal de El Salvador “Art. 348 Interrogatorio de Testigos y Peritos. El presidente del tribunal, después de preguntar al testigo cuáles son sus generales, le concederá la palabra a la parte que lo presentó, para que formule su primer interrogatorio; si la parte contraria manifiesta que desea contrainterrogar al testigo, le concederá la palabra al efecto. La parte que lo sometió al primer interrogatorio, podrá interrogarlo nuevamente, después del contrainterrogatorio; así como también, la parte contraria podrá someterlo a un nuevo contrainterrogatorio, a continuación del precedente. Estas dos últimas intervenciones, deberán limitarse a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior.”

22

Debe por lo mismo ser un interrogatorio ameno, dotado de todo un preludio

preparatorio, a fin de poner en clima a nuestro testigo, introduciéndolo de a poco en el caso.

A fin de lograr su confianza y el máximo de respuesta, ya que no nos sirve una declaración

con imprecisiones, errores, o términos ambiguos –fruto de la tensión del momento- el

examen debiera plantearse en este caso como diálogo (a diferencia del dictamen del perito,

verdadero monólogo30), nunca con formas rituales, siempre respetando la exigencia legal de

que sea un diálogo donde se involucre a un tercero: el juez (en el futuro el jurado), ya que el

diálogo es para él.

En las circunstancias actuales, esto resulta una utopía, ya que desde el mismo marco

legal no se reúnen las condiciones mínimas para que esto así suceda: no podemos hablar de

diálogo cuando el presidente del tribunal o un vocal en cualquier momento y a entero gusto

comienzan preguntando antes que lo hagan las partes, como sucede en el código de Nación

(Ley 23.984/91). Tampoco cuando se nos impone la absurda exigencia de que el testigo

mantenga permanente contacto visual con el presidente del tribunal, en pos de asegurar el

principio de veracidad de las pruebas.31 Eso sí, cuando nuestro testigo se dispersa (si no

nos puede mirar merced a esta imposición, difícilmente se pueda acompasar a nuestro

ritmo), segura –y paradójicamente- seremos advertidos por el mismo tribunal de que lo

guiemos con preguntas pertinentes y conducentes…

§. 102.- En el aspecto psicológico del examen directo, procuramos cuidar las formas y

generar en nuestro testigo un clima de confianza y contención; una situación de extrema

expectativa, tensión, sumada al juramento inicial de decir verdad y el apercibimiento de no 30 Parra Quijano, en comentario a los aportes de los testigos expertos en el proceso (observación extraída del sistema imperante en el common law) nos advierte que “…por juicioso y aplicado que sea el juez, al no tener frente a él, a un perito que responda de viva voz, sobre lo que se le pregunta en el contrainterrogatorio como ejercicio del derecho de contradicción, prácticamente resuelve con sustento en monólogos. Aún en el supuesto caso que se practiquen varios dictámenes periciales en un proceso, éstos resultan ser monólogos que el juez integra seguramente en un "diálogo" con su raciocinio, lo cual no resulta lo mismo.” (Obr. cit., pág. 800). 31 Tal costumbre arraigada, desde la opinión de los Magistrados, resulta un recaudo funcional al buen orden del proceso, útil al sólo efecto de garantizar que el letrado de confianza no pueda insinuar la respuesta ni intentar siquiera dar alguna indicación visual a su deponente –verbalmente no podría hacerlo- con algún gesto preacordado, sobre la conveniencia o no de responder tal o cual pregunta, o hacerlo en determinado sentido. Pero con tal recaudo de uso, se restringe la posibilidad de un mejor y más fluido contacto interrogador-interrogado; se pierde naturalidad en las respuestas del deponente, con los constantes llamados de atención del presidente, ya que el deponente por reflejo siempre intentará responder mirando a quien le formula la pregunta. Personalmente, no creo que pueda ser fácilmente concretable una suerte de juego de señas y gestos, sería una maniobra muy osada por el letrado que la intentara, ante la presencia nada menos que las otras partes, el tribunal en pleno, el público, etc., que traería aparejado el altísimo costo de la sanción –cuando ello no diere lugar a un delito-, la pérdida del testigo, la pérdida del caso, el desprestigio profesional, por mencionar algunas consecuencias.

23

incurrir en falso testimonio; seguramente ya habrá predispuesto negativamente al testigo a

hablar poco y nada, a dar pocas precisiones, a utilizar la falta de memoria como escape

salvador, casi como reflejo de supervivencia. Es parte del miedo escénico en el

“espectáculo” del juicio, que también suele condicionar a los propios litigantes.

Y también la tensión originada en el mismo hecho o los intereses particulares del

testigo en el caso concreto pueden ser desconocidos e insospechados, por ello la

importancia cabal de la entrevista previa, ya que –repetimos- el debate no es etapa de

investigación ni es conveniente que lo sea, para evitar sorpresas.

Debemos mantener un contacto directo y cercano para evitar dispersiones

innecesarias, esto hace al control del examen directo, donde las preguntas abiertas habilitan

a que el testigo se explaye. El otro extremo del testigo tenso, reticente, es la excesiva

confianza, cuando ya el testigo se siente cómodo y suelta su relato fluido; esto tampoco nos

resultará útil: podemos perder el control del examen y con ello dejar introducir información

irrelevante, atiborrando al tribunal con datos inútiles y anecdóticos. Tal situación será muy

buena oportunidad del fiscal para cuestionar la impertinencia del interrogatorio, la

inconducencia de tal o cual pregunta.

Esto puede, como efecto boomerang, abarrotar y ensuciar un relato que parecía en

principio prometedor en cuanto a calidad y cantidad de información. En el peor de los

casos, la información que sobra, sumada talvez a opiniones poco meditadas (no pedidas) del

testigo grandilocuente, pueden afectar a la credibilidad misma del órgano de prueba, tal vez

justo en los últimos tramos de su declaración, que abrirán paso al contraexamen.

Nuestro hablar será pausado, no pretendemos ni queremos confundir a nuestro

testigo; administramos por ello muy bien los tiempos, ya que nuestro examen no puede ser

perentoriamente condicionado por el Tribunal, dentro de términos razonables.

§. 103.- Debemos evitar las preguntas indicativas, ya que en el examen directo están

prohibidas las preguntas sugestivas (Supra, §.96): solo el testigo es quien debe declarar, no

quien interroga. La característica principal del examen directo, radica en que es la primera

vez que el testigo declara, por ello su relato debe ser espontáneo, directo, fluido, estimulado

con preguntas abiertas sobre lo sucedido, o al menos semiabiertas, esto es, circunscriptas a

determinado aspecto o marco referencial del hecho.

24

Por eso no le damos información con nuestras preguntas (ver Infra, §.110) y jamás

se debe leer en voz alta su declaración anterior, por las mismas razones. Sólo excepcional y

limitadamente32 le brindamos acceso mediante lectura al testigo de su anterior declaración

escrita, para refrescarle la memoria sobre algún punto33. Pero esta lectura la hace el testigo

en forma directa y para sí, no en voz alta, justamente para que la información llegue a oídos

del tribunal por el propio testimonio y no por la lectura de declaraciones previas.

Esta técnica de refrescar la memoria con el uso de declaraciones previas atenta

contra la credibilidad de nuestro testigo, su espontaneidad, y la verdad misma de lo

acontecido; no es aconsejable como litigantes abusar de esta posibilidad. Jamás puede

permitirse –cabe aclararlo porque ocurre a menudo- se lea íntegramente la declaración

previa prestada –por ej. a los testigos de procedimiento policial, o los propios policías-

antes de que el testigo declare verbalmente en la audiencia: sí cuando éste ya ha terminado,

para ratificar su firma si es el caso.

§. 104.- Haremos las pausas y silencios necesarios, en la expresión oral no hay puntos ni

comas. Casi debe parecerse a un diálogo (ver Infra, §.108), eso permite no perderle el

paso: si ello ocurre, el testigo puede dispersarse y el tribunal se verá tentado –si no lo hace

la contraria- a tacharlo de inconducente. En esos casos, seguramente el presidente nos

advertirá: ¿A dónde quiere llegar Sr. Defensor? Por ello siempre conservamos el control del

relato, sin llegar a incomodar o amedrentar a nuestro testigo.

Es importante preparar un orden lógico de preguntas o temas a abordar, sin perjuicio

de intercalar alguna sobre la marcha: esto no es improvisación, hace a la fluidez del

interrogatorio llevado a la práctica a través de un diálogo ameno, amigable, y por sobre

todo, comprensible. Además lo preparamos para el interrogatorio más severo de la contraria

(el contraexamen) que seguramente no reparará en formas, pausas ni mayores cuidados.

32 Al respecto el art. 101 (Declaraciones testimoniales) del CPPBA establece “… El que deba declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el órgano interviniente lo autorice si así lo exigiere la naturaleza de los hechos.” (Ídem Art. 118 del CPPN) 33 Tal posibilidad en tanto no sea efectuada bajo estricto control y en forma acotada, puede válidamente dar lugar a la

oposición de la contraparte, fundada en que el testimonio está contaminado por la versión anterior no controlada. La objeción también podría fundarse en que hay serias razones para sospechar que el testigo se ha contradicho en más de una declaración previa, y la lectura en voz baja permitiría refrescarle la memoria en tal sentido, menoscabando su espontaneidad. Tal control y acotación no figuran regulados en el art. 391 inc. 2 del CPPN, que introduce legalmente esta posibilidad, con la posible ocurrencia de los abusos apuntados.

25

Aquí puede apreciarse y recordar aquello de la importancia estratégica de un buen examen

directo, con las preguntas seleccionadas según el orden planificado; cómo un exceso

funcional del tribunal que interroga, puede trastocar en última instancia todo este cuidadoso

orden y estrategia del plan de defensa (el orden de los factores sí altera el producto).

Si por un lado pretendemos que el celo profesional del juzgador no entorpezca

nuestra estrategia, mucho menos aún podemos permitirnos no preparar adecuadamente el

examen. Tampoco abusaremos de hacerle repetir cada cosa que dice, salvo que sea un dato

muy importante. Tampoco nosotros repetiremos sistemáticamente cada respuesta, “tic

nervioso” como mal hábito en que incurrimos por incapacidad técnica, muy generalizado en

nuestro fuero. Recordar: no declara el litigante sino su testigo.

Intentaremos a partir de su relato utilizar material gráfico si resulta útil, para poder

explicar mejor una situación fáctica difícilmente representable con palabras y ademanes.

Además con ello ubicamos mejor en tiempo y espacio a nuestro testigo, sin necesidad de

introducir nosotros ninguna información indicativa con las preguntas que formulamos.

§. 105.- Todo testimonio, incluido el examen directo, a su vez nos permite incorporar al

debate –en la medida que el relato nos lleve y se relacione con el testigo- toda otra prueba

de la investigación, como ser efectos secuestrados, elementos del delito, etc. De esa forma –

si nos conviene- ingresaremos al debate elementos que por su naturaleza no admiten su

incorporación por “lectura” sino sólo su exhibición o reproducción34 (el arma homicida no

puede ser sino exhibida).

Es aconsejable dejar para el final una pregunta fuerte, clave para el caso. Es nuestro

golpe efectista, dejamos como “puerta de salida” la imagen más concluyente, el aspecto

más significativo del testimonio funcional a nuestra teoría. Seguramente si es nuestro punto

más fuerte, es importante que sea lo último que se escucha de ese testigo en la sala (ver

notas 65 y 66). El último minuto también es importante en cada declaración. Por otra parte,

obligamos al fiscal a abordar a nuestro testigo en el contraexamen por otra puerta distinta,

esto supone un mayor esfuerzo intelectual, tener que remontarse al relato en su transcurso

34 Ver última reforma al art. 366 del CPPBA (Ley 14172) relacionado con la incorporación por “reproducción por audio o audiovisual” de las grabaciones o filmaciones.

26

medio o inicial, exige de la contraparte un mayor esfuerzo de atención y retrogradar a

instancias anteriores del mismo.

Objetivos del examen directo

§. 106.- En síntesis, procuramos con el examen directo enfatizar todos los aspectos del

relato que sustentan nuestras proposiciones fácticas, un relato completo y en lo posible

organizado de forma cronológica, para facilidad del testigo (intentando recordar talvez

luego de varios años) y para mejor comprensión del tribunal. Si se puede, utilizamos este

examen como vehículo de ingreso y acreditación en el juicio de la prueba material y

documental35. Toda esta información a su vez nos servirá de trampolín para analizar

posteriormente otras pruebas (una pericia, otros testigos). Con un buen relato, solventamos

la credibilidad de nuestro testigo, dejándolo bien posicionado.

Habilidades para el examen directo

§. 107.- El interrogatorio debe ser planeado teniendo en cuenta la relación entre el

testimonio que queremos obtener y nuestra teoría del caso. Esto hace a la pertinencia o

relación existente entre la prueba y el hecho sucedido objeto de investigación. Hay que

tener sumo cuidado con las fortalezas y debilidades del relato, ya puestas a prueba a través

del test de superposición de cada una de las hipótesis que puedan surgir. Ello hace a la

estrategia de elegir hacer tal o cual pregunta, o desistir de otra, y a preparar a nuestro testigo

frente al contraexamen (contraataque). Incluso la opción táctica de fijar un orden para cada

pregunta, organizando una secuencia cronológica y con ello evitar que el testigo pueda

perder el hilo de su narración.

Es fundamental la acreditación del testigo, poniendo énfasis en resaltar sus

capacidades, conocimientos, experiencias o habilidades personales, cuando estas

condiciones hayan sido necesarias y decisivas dentro de la mecánica de los hechos o la

percepción de los mismos. Consiste básicamente en hacerlo decir qué vio o escuchó, pero

también explicando suficientemente cómo lo hizo. 35 Ver art. 360 del CPPBA in fine.

27

El relato puede ser contado de varias maneras; pero todas en forma sencilla,

evitándose la derivación, figuras analógicas, metáforas, exceso de detalles técnicos, y en

esto es responsable tanto el testigo como quien examina. Es el momento de poner especial

cuidado en las preguntas elegidas y la forma de articularlas. Nuestra habilidad está en hacer

fluir lo narrado como un relato convincente pero a la vez lógico, evitando una manipulación

arbitraria de los hechos tal como sucedieron, ya que es poco creíble el testigo con memoria

selectiva, que se acuerda con profusión de detalles sobre un aspecto y se olvida

misteriosamente de los otros, sin explicar el porqué de tal preferencia.

Es necesario aplicar técnicas de comunicación verbal y no verbal, por ello la

importancia de la interrogación directa como diálogo, con comunicación visual entre los

interlocutores (ver Supra, §.102). En ningún momento dejamos de escuchar y observar al

testigo, tomando cuenta de sus gestos, reacciones, sus manifestaciones emocionales, o el

exceso de estas. Si es necesario, solicitar se deje constancia en acta de los gestos y

expresiones utilizados, cuando ello fuere posible.36

Como antes se dijo con respecto al testigo de parte, es de mucha utilidad práctica el

uso de material gráfico o audiovisual –previa anuencia del tribunal- para dar un mejor

marco de referencias al relato en transcurso, ya que con este apoyo la tarea reconstructiva

de la verdad se facilita enormemente, sobretodo en examen directo de los peritos sobre

temas muy técnicos o complejos.

Estructura del examen directo

§. 108.- La primer parte es la acreditación de nuestro testigo, que hace a su credibilidad y a

la de su testimonio, y resulta ser otro mecanismo eficaz para lograr su confianza inicial

antes de relatar los hechos. Complementa en cierta medida el interrogatorio de

identificación hecho por el presidente del tribunal, por lo cual no volveremos a preguntar

por tales circunstancias, sino solo tocar tangencial y brevemente los aspectos relevantes. Es

su carta de presentación ante el tribunal que no lo conoce, por lo que resaltamos si es el

36 El art. 265 del CPPBA en cuanto a la forma de los careos, establece al final que “… no se hará referencia a las impresiones del agente fiscal acerca de la actitud de los careados.” (ídem, art. 278 del CPPN {respecto del Juez} y 145 CPPCABA).

28

caso y se relaciona, sus antecedentes importancia que nos sean de utilidad. Debemos omitir

los que nos sean desfavorables, si es que la contraparte no los conoce.

La segunda parte la constituye el relato mismo de los hechos, versión limitada y

dirigida a nuestra teoría del caso. El cuidado en esta etapa pasa por tener siempre presente,

que a pesar de la entrevista y los preparativos del interrogatorio, el testigo nunca abandona

su propia versión del hecho.

El relato siempre deberá contener designación precisa del lugar, fecha y hora. La

designación de las personas que han participado. La explicación razonada de qué ha

presenciado y cómo lo ha presenciado. La aclaración de si los hechos los conoce por sí o

por el relato de un tercero. Deben quedar en claro los detalles, con descripción de

situaciones y circunstancias. La eficiencia del testimonio no está en la cantidad solamente,

sino en la calidad de la información. Esta se logra con la exactitud de los datos aportados.

La información que no nos sirve sólo nos produce a nosotros y al tribunal un efecto

distractivo, se termina perdiendo el sentido o rumbo elegido y anunciado desde el inicio del

debate. Debemos elegir qué testigo está en mejores condiciones o situación de defender y

abordar determinado punto débil o conflictivo de nuestra versión del caso.

Organización del examen directo

§. 109.- Esta organización que nosotros proponemos y no dejamos librada al azar, depende

de la estrategia elegida para el caso. Dependiendo del hecho en sí y también del testigo,

podrá ser conveniente y hasta decisivo el estímulo de una narración cronológica; en otros

casos o para otros testigos del mismo hecho, la cronología podrá resultar totalmente

irrelevante. En otros será más importante fortalecer la credibilidad de un tercer testigo o la

del imputado. Existen por lo menos dos esquemas básicos para abordar a un mismo testigo:

A) -hecho 1. => detalles del hecho 1

-hecho 2. => detalles del hecho 2

-hecho 3. => detalles del hecho 3

29

B) -hecho 1.

-hecho 2.

-hecho 3.

=> detalles de cada hecho

El esquema A permite al testigo explayarse cómodamente, dando los detalles a su

tiempo, espontáneamente, sin incomodarlo con interrupciones. Se condice con la estructura

cronológica de los hechos. Lo desventajoso es que nos arriesgamos a dejar introducir

información superflua e irrelevante, y con ello exponernos a la sensación del tribunal de

que perdemos el control y rumbo del examen. Podemos usarlo tranquilamente si

conocemos previamente al testigo y confiamos en su capacidad de síntesis, memoria y

precisión, con la ventaja adicional de que sólo necesitaremos formular unas pocas preguntas

aclaratorias. Pero si aquel olvida detalles de importancia, terminaremos haciendo

regresiones impropias, sobre temas sobre los que ya declaró, dando lugar a posibles

objeciones de la contraria. Por otro lado, estas regresiones a destiempo, volviendo sobre los

propios pasos, tornarían al relato desordenado, seguramente lleno de datos sin importancia,

y excedido en su tiempo.

El esquema B exige la regresión a cada hecho en particular. Con las sucesivas

preguntas perdemos la cronología del relato, pero obtenemos mayor control cuando

estamos frente a quien se esmera por hablar demasiado. Vamos directo a los detalles que

nos interesan, administramos mejor el testimonio, suponiendo que ya sabemos más o menos

lo que el testigo nos va a contar. La desventaja está en las interrupciones, cuando

preguntemos por los detalles en cada caso. El impacto negativo de ser interrumpido puede

variar de persona a persona, algunos pueden manejarlo mejor, reconduciendo el relato y sus

detalles. Una interrupción o regresión puede predisponer mal a otros, con lo que lograremos

que se “cierren” y ante la duda, nos retaceen información útil. Por otra parte, el efecto no

querido de un relato sin hilación cronológica, sobre el cual debemos regresar por los

detalles que no fueron descriptos, es que será más difícil de representar mentalmente.

También nos exigirá la utilización de preguntas más elaboradas, con el mayor desgaste

consecuente, y nos expondrá al riesgo de las posibles objeciones.

30

VI. PREGUNTAS QUE CONFORMAN LOS INTERROGATORIOS

Tipos de preguntas usadas en audiencias

§. 110.- Las distintas preguntas que se utilizan en toda audiencia, tienen rasgos comunes en

todos los casos y no se restringen a la prueba testimonial, tal vez la prueba por excelencia

donde se ponen a prueba las características fundamentales del examen y el contraexamen.

De hecho, en nuestro código procesal de la provincia de Buenos Aires tomado como

referencia principal, los interrogatorios y sus reglas básicas, si bien difusamente previstas,

no se limitan a la prueba testimonial, sino que son también éstas observadas en oportunidad

de la declaración del inculpado, en la testimonial recibida a los peritos, en los careos37 y en

los reconocimientos. Otros códigos latinoamericanos, (como el caso del ecuatoriano, en su

art. 136), mencionan expresamente el tipo de preguntas prohibidas y permitidas en cada

caso, con dedicada especificidad y detalle, y el deber del tribunal de calificarlas, formulada

que sea una objeción por las partes.

Abiertas o narrativas

§. 111.- Las preguntas narrativas o abiertas son las que invitan a hablar sobre un hecho o

serie de hechos. Por ej: “¿Qué ocurrió el 10 marzo? Ofrecen la ventaja de que el testigo es

el único protagonista del examen. No se le sugiere nada, él es el dueño de su relato. El

tribunal con la inmediatez de la exposición se formará una acabada idea del hecho a partir

de la propia boca del testigo, sin ingerencia ni ayuda de los demás asistentes. Es indudable

que la principal ventaja que depara la inmediatez, es justamente la ausencia de

intermediarios, el juzgador enfrenta en forma directa al propio testigo y su versión, sus

palabras, sus gestos, su forma de expresarse, su acento regional, etc.

Como desventaja tenemos la pérdida de control sobre la información que llega al

juicio. Hay desorden y en general, escasa presencia de detalles relevantes, o dicho de otro

37 Según el profesor Parra Quijano acerca del careo, “…como ya lo hemos dicho, no es un medio de prueba nuevo, sino sencillamente un método de indagar a los testigos, confrontándolos entre sí o con las partes en el proceso, pues se considera que es más fácil mentir sin la presencia de la persona a la cual puede perjudicar, o sencillamente, frente a la persona que tiene otra versión de los hechos.” (Obr.cit., pág. 364)

31

modo, exceso de detalles e información inconducente. El testigo charlatán introduce mucha

información superflua convirtiendo al relato en un verdadero caos. Justamente, esa pérdida

de control es lo que ha querido evitarse con la intervención y control excluyente del juez en

los interrogatorios, en los modelos procesales conservadores de corte inquisitivo, relegando

la intervención de las partes a un segundo plano.

Preguntas semi-abiertas

§. 112.- Las preguntas semi-abiertas son narrativas pero con alcance limitado. Ej: “Luego

de llegar al departamento, ¿Qué sucedió? Estas tienen la ventaja de ubicar en circunstancia

al testigo con tendencia a la dispersión, o cuando necesitamos llevarlo en ese sentido por

alguna razón, fijándole un marco determinado. En este caso como en el anterior, dejamos

que el testigo se explaye en el punto o tema indicado, no lo determinamos a que responda

por sí o por no.

En las semi-abiertas, la parte de la pregunta que nos permite ubicarlo en el marco

referencial, es la porción indicativa de la misma: nosotros estamos indicando o sugiriendo

en qué circunstancias debe darse la respuesta. Por ello, para no ser confundida con la

sugestiva propia, debemos utilizar las mismas palabras del testigo, haciendo una regresión a

sus propios dichos, sin incurrir en el vicio de aportar nosotros la información no revelada

por ese testigo.

Preguntas cerradas

§. 113.- Las preguntas cerradas, muy parecidas a las sugestivas, (en cuanto introducen

información) exigen una respuesta específica: ej. “¿De qué color era el automóvil?”.

Obviamente, si el testigo nada sabía del automóvil, la pregunta debería ser objetada por la

contraparte y rechazada por el tribunal.

Como ventaja, esta forma de preguntar permite el máximo control de la información

por el interrogador, ya que vamos al punto en forma directa. Confiere precisión al relato, y

le pone un coto al examinado cuando tiende a ser disperso. La desventaja radica en que

puede forzar a la respuesta desfavorable: un dato así recabado con este tipo de pregunta

32

indica que nunca lo tuvimos al menos en las posibilidades, se nos escapó a la entrevista

previa y nuestra capacidad de previsión, y como antes se aclaró, no es conveniente

investigar en esta etapa, debimos hacerlo antes. Cuando se le antepone una indicación

referencial, puede llegar a ser sugestiva. Un ejemplo polémico: “Luego del hecho, ¿volvió a

ver al imputado?” ¿Cerrada o sugestiva?.

Preguntas sugestivas

§. 114.- Las preguntas sugestivas (ver Supra, §.94, 105), contienen la información que

buscan obtener38, en ellas se hace una afirmación, la respuesta consistirá en adherir o no a

esa afirmación, por lo que no deben ser utilizadas en el examen directo39. Ej: ¿Tenía

puestos sus anteojos al momento del hecho?

Poseen la virtud de lograr precisión en el relato, el examinador nunca pierde el

control del mismo. Adicionalmente, son un importante factor de presión y desestabilizador

del testigo hostil en el contraexamen, que se integra mayormente con este tipo de preguntas.

La desventaja es que el declarante deja el protagonismo al litigante, éste incorpora

información por fuera del relato, el testigo tanto como su testimonio dejan de ser

espontáneos. Básicamente son preguntas dirigidas a resaltar contradicciones, poner de

manifiesto la inconsistencia de un relato con el resto de las pruebas o versiones, debilitar

una hipótesis contraria a la nuestra, desacreditar los dichos de un testigo de cargo y –por

qué no- al testigo mismo. Incluso pueden usarse para controlar los dichos del imputado,

cuando éste se someta voluntariamente al interrogatorio.40

38 Parra Quijano reseña la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre las preguntas sugestivas, citando la sentencia de 20 de julio de 1980, pronunciada dentro del proceso ordinario de Luis Hernando y Hugo Alberto Guarnizo, contra los herederos de Napoleón Escalante, según el voto del Magistrado Dr. Humberto Murcia Bailén: “…en este caso ninguna de las preguntas es sugerente, pues no corresponden al planteamiento de disyuntivas parciales o afirmativas por presunción que hubiera colocado a los testigos en imposibilidad de contestar en términos distintos a los queridos por el preguntante. En punto de interrogatorios es preciso recordar que, en principio, todas las preguntas son sugestivas porque en mayor o menor grado envuelven sugerencias, ilógico resultaría pensar que los interrogatorios sólo pueden ser elaborados a base de preguntas determinantes, las cuales sí no encierran ningún grado de sugestión” (Parra Quijano, “Manual de Derecho Probatorio”, pág. 360/361) 39 Parecieran estar prohibidas en todos los casos según el art. 101 tercer párrafo del CPPBA “…Las preguntas que se formulen no serán capciosas ni sugestivas…” Igual apreciación vale para el art. 118 del CPPN, con similar redacción. 40 Al igual que en los testimonios, el código provincial prohíbe al fiscal efectuar preguntas sugestivas al imputado en oportunidad de la declaración del art.308, cuando en el art. 313 relativo a la forma de la declaración, establece: “…Si el imputado no se opusiere a declarar, se le invitará a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaración de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas…. Después de esto, el agente fiscal podrá formular las preguntas que estime convenientes en forma clara y precisa; nunca serán capciosas o sugestivas…” Creemos que ello es un error del

33

Otras clasificaciones

§. 115.- Desde otro punto de vista, tenemos preguntas introductorias, como aquellas que

permiten situarse en el contexto en el que se va a desarrollar el resto del relato. Por

oposición, las preguntas de transición nos permiten variar el contenido del relato, saltar de

un punto a otro. El ejemplo típico de una pregunta de transición, cuando el testigo se

dispersa: “¿conoce al imputado?”

Esta clasificación no agota toda la gama de preguntas posibles, ni otras

categorizaciones, simplemente las enunciadas son las herramientas básicas que usaremos en

el examen directo.

El contraexamen

§. 116.- El contraexamen (cross examination) es la revisión del relato de los testigos

presentados por la contraparte (ver Supra, §.72, 105). Viene inmediatamente después del

examen directo del mismo testigo, por eso su denominación en inglés como “cruzado”.

Para algunos autores, como el caso del profesor dominicano Pedro J. Duarte Canaán, autor

del libro “El contrainterrogatorio. La estrategia que procura desdibujar la prueba

adversa.”; esta particular y característica actividad del abogado (togado) litigante es

prácticamente lo medular del juicio, lo que tempranamente va perfilando nuestra teoría del

caso, lo que habrá de nutrir al alegato de clausura, en definitiva, lo típicamente

representativo de la concreción del principio contradictorio dentro del proceso.41 Aquí se

pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad de

código relativo a la ausencia de toda distinción conceptual (al menos implícita) entre examen y Contraexamen (contenida expresamente en otros, como el caso del CPP ecuatoriano, en su art. 134), que cercena el derecho a preguntar de las partes, ya que si el inculpado hizo un extenso relato de los hechos y ha prestado su colaboración sin llamarse al silencio ni haber condicionado sus respuestas, no habría forma de indagar sobre sus dichos que no sea a través de preguntas sugestivas. En todo caso, si el imputado –o su defensor- consideran que no conviene responder, siempre podrá negarse a hacerlo o el defensor indicarle que no lo haga, pese lo que dice el art.309, tercer párrafo. 41 “…a través del contrainterrogatorio el litigante tratará de obtener argumentos que beneficien la teoría la cual la hará valer en el discurso de clausura…” Comprobamos en la obra de este destacado autor centroamericano, que el contrainterrogatorio es directamente funcional al alegato de cierre, y que éste no es actividad meramente informativa sino esencialmente argumentativa, “…pues al juicio no se va a saber lo que pasó, sino a probar lo que ocurrió”. (obr. cit., pág. 66).

34

confrontar con la versión que no nos favorece,42 por lo común la que emana del testigo

llamado hostil (ver Supra, §.96). Y según el destacado autor, contrainterrogar, es tanto

como confrontar, y confrontar es, según el diccionario, “cotejar una cosa con otra”, de

manera tal que confrontar constituye “un ejercicio procesal donde se enfrenta al testigo o

perito con sus propias palabras, de manera tal que ese enfrentamiento se traduzca en un

examen de la veracidad de sus dichos”43.

El relato que surge de este examen no es tan enriquecedor como su antecesor el

examen directo en cuanto a cantidad, sólo aporta algunos datos aislados al juicio, detalles

de interés especial, comprende más un interrogatorio de tipo temático que cronológico. Este

interrogatorio es el examen del testigo “hostil” (a nuestra hipótesis), de cuya declaración no

podemos suponer nada, ya que no vamos a tener la posibilidad de una entrevista previa.

Al igual que con el testigo hostil, en el contraexamen del inculpado hecho por las

partes interesadas (fiscal, particular damnificado, etc.) no hay posibilidad de controlar los

dichos del examen directo, sino a través de preguntas sugestivas, que tanto en el código

provincial como en el federal parecen estar prohibidas en forma genérica (ver Supra, §.114

y nota 39). Claro que, en este caso, las posibilidades de tales preguntas prosperen estará

supeditada no ya a la atinada objeción del defensor, sino en definitiva a la decisión de

responder o no que libremente ejerza el propio imputado, haya o no condicionado

previamente su declaración,44 haya sido o no “preparado” por su asesor.

El contraexamen no es ni pretende ser –a diferencia del directo- un interrogatorio

ameno, no existe aquí el preludio amigable, preparatorio. El testigo ya ha declarado en el

examen directo, ha ingresado mentalmente en el caso ayudado por la contraparte. Como no

42 “El Contrainterrogatorio es, en sentido formal el interrogatorio de un testigo por una parte que no es la que hizo el interrogatorio directo, en sentido material es una faceta de la práctica de la prueba testimonial en la cual la parte o sujeto procesal afectada por el testimonio tiene la oportunidad de controvertirlo directamente examinándolo desde el punto de vista de sus intereses.” Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio…” pág. 39. 43 “Desde este punto de vista, el Contrainterrogatorio o Contraexamen, por medio del cual se materializa el principio de contradicción, es una especie de test de veracidad de la prueba rendida en el juicio”. (Obr.Cit, pág. 68). 44 El art. 309 del CPPBA, en su tercer párrafo, no acuerda la misma facultad al defensor, es decir, más bien prohíbe a éste intervenir en la declaración de su pupilo, de la siguiente forma: “…El Defensor no podrá intervenir durante ella para dar indicación alguna al declarante. Podrá, sin embargo, aconsejar de viva voz, en el momento en que se informe sobre el

derecho de negarse a declarar, que se abstenga…” Tal limitación temporal para el defensor, consistente en intervenir en el instante mismo en que se informa el derecho al silencio y no en otro momento posterior (de hecho, la pregunta que no convenga responder sería muy posterior a tal notificación) importa una vulneración lisa y llana al derecho de defensa del imputado, y por lo tanto, inconstitucional en este aspecto puntual. La mínima tentativa del defensor sería posiblemente sancionada, y es dudoso pensar que el imputado ante tal situación, sospechando que no es conveniente ya responder, pudiese legítimamente ser conminado por el interrogador a completar su respuesta, sin incurrir éste en la prohibición de reconvenir al inculpado, inducirlo o determinarlo a decir algo en contra de su voluntad (art.310).

35

nos interesa lograr su confianza como objetivo primario, el examen no necesita plantearse

como diálogo, aunque el abordaje del testigo bien puede hacerse de distintas maneras.

§. 117.- En su aspecto psicológico, procuramos a contrario del examen directo, recordarle

con especial énfasis al testigo y desde el inicio de nuestra intervención, que estamos frente

al tribunal y que se ha prestado juramento de ley, con las consecuencias legales que ello

trae aparejado. En estos casos, donde es muy evidente que el testigo conoce su posición en

el caso y tratará –talvez por un consejo expreso- de entorpecer u ocultar cuanta información

considere que no debe dar, recordarle el apercibimiento del falso testimonio puede ser muy

útil, siempre que se haga dentro de los límites aceptables.

Ya se dijo desde el principio que ninguno es testigo neutral, sin interés alguno. Este

interés por ínfimo que sea, seguramente condicionará la soltura del expositor, quien se

mantendrá en una actitud reticente. Seguramente de su entrevista con la contraria, estará

alertado de aquello que nunca debe decir, del tema que nunca debe abordar a menos que se

le pregunte. Por ello, su interrogatorio debe desestimarse, como decisión táctica, si es que

no estamos seguros de lo que vamos a obtener. Si lo hacemos improvisadamente, lo más

probable es que reforcemos la posición de la contraria, con un testimonio que habrá salido

airoso, en este caso, al doble control.

Debemos igualmente mantener un contacto directo para evitar dispersiones

innecesarias, esto hace al control que el litigante debe conservar en todo examen. Aquí

tenemos la ventaja de poseer un relato ya desplegado, donde seguramente habremos

apuntado alguna contradicción con declaraciones previas. Además tenemos el arma de la

pregunta sugestiva, prohibida en el examen directo. Si no obstante el control constante y el

cierre de las posibilidades de dispersión, el testigo se sale del corredor que le ofrecemos,

prestaremos permanente atención a cada respuesta, ya que nosotros tenemos mejor

conocimiento del caso, pudiendo utilizar cada palabra suya en apoyo de nuestra causa.

Nuestro hablar no tiene ahora porqué ser pausado, ya no es imprescindible como en

el examen directo, mantener una relación de confianza con el testigo. De todas formas esto

es parte de una estrategia, no debe ser la regla general; en algún caso puede ser conveniente

establecer una relación de confianza y un trato amigable aún con el testigo de la contraria

(ver Supra, §.96); talvez esa pueda ser la llave de acceso a la información que queremos, ya

36

que –si bien es testigo de la contraparte- algún dato que nos aporte puede favorecernos

como si fuera un testigo propio.

Sería un error nuestro el no poder captar oportunamente la situación de indecisión

de un testigo, que incluso puede haber sido convocado al juicio por ambas partes. Si bien

ningún testigo es neutral, tampoco cabe afirmar en forma categórica que todos están

definidamente “casados” con una de las hipótesis controvertidas.

§. 118.- Debemos evitar las preguntas capciosas, impertinentes, ambiguas, repetitivas,

como en todo interrogatorio, incluso el directo. También evitar preguntas compuestas o por

conclusiones, en el afán de querer sacarle algo útil al testigo. No debemos forzarlo a sacar

la conclusión que queremos escuchar, tendencia muy común en nuestro medio. Si algo no

nos quedó claro de su relato (y si no lo hizo la contraparte) efectuamos una pregunta

semiabierta, circunscripta a determinado aspecto o marco referencial del hecho.

A diferencia del examen directo, jamás le refrescamos la memoria al testigo hostil,

máxime cuando se trata de desacreditar lo dicho en una declaración previa que nos

perjudicó desde el principio. Al contrario, lo que rescatemos de una declaración anterior

servirá para reconvenirlo sobre las contradicciones incurridas, tanto internas como externas.

También es conveniente aquí preparar una serie de preguntas o temas a abordar, sin

perjuicio de intercalar alguna sobre la marcha, sobre la declaración dada y las testimoniales

de la instrucción. El orden cronológico nos tiene sin cuidado: al contrario, procuramos

sacarlo de ese orden mental, llevarlo de un tema a otro, a fin de sacarlo de ese contexto, de

ese libreto.

Podemos utilizar a partir de su relato todo material gráfico que resulte útil, exhibirle

el croquis del hecho, fotografías, a fin de que explique la consistencia de sus dichos cuando

su relato se viera seriamente afectado por las circunstancias acreditadas en tales pruebas.

Como en los alegatos y en cada declaración, el último minuto, la última pregunta y

la última respuesta hacen sentir su efecto escénico. Es aconsejable dejar para el final una

pregunta fuerte, clave para el caso, dejando al descubierto tras la contradicción remarcada,

la mendacidad subyacente. Es importante que sea lo último que se escucha de ese testigo en

la sala. (Ver notas 65 y 66)

37

Objetivos del contraexamen45

§. 119.- El primer objetivo del examen cruzado (repreguntas) es atacar el testimonio del

testigo adverso o de la contraria (Supra, §.96): enfatizar contradicciones incurridas en más

de una versión de los hechos (inconsistencias internas), entre el relato dado en el debate con

la declaración firmada en la instrucción, como también la no correspondencia del

testimonio con otras pruebas (inconsistencias externas).

Otra vía posible es desacreditar al propio (órgano) testigo, atacando no ya lo que

contó, sino a la propia persona, sea porque sospechemos de su interés particular en el caso,

por su conducta previa en anteriores declaraciones, o por cuestiones ajenas al hecho, pero

que hagan a su capacidad subjetiva de percepción intelectual y sensorial. Por el nombre o

cargo que posea, o por ser un testigo respetable, o incluso la propia víctima del hecho46, ello

no nos impedirá intentar demostrar que ha incurrido en un error, o que ha omitido

considerar algún aspecto importante en su relato, ya que toda historia aunque disfrazada

con tono narrativo, siempre encierra en algún punto alguna opinión o parecer personal, más

que una descripción objetiva de lo sucedido o percibido, que es lo que debemos buscar y

saber determinar. Recordemos que en los sistemas mixtos actuales, la falta de credibilidad

se traduce y se resume en la revalorización de su mérito probatorio, no tanto en su

admisibilidad.47

Aún al testigo hostil, mediante el contraexamen, podemos utilizarlo como apoyo a

nuestra propia versión del caso, pero ello trae aparejado algún costo para el litigante48. En

efecto, cuando aún desde el inicio no contemos con elementos para desacreditar al testigo ni

45 Coincidimos con Pedro Duarte Canaán en que “…el objetivo del Contrainterrogatorio es restar credibilidad personal al testigo, revelando que está interesado en el resultado y/o que es prejuicioso; también se apela a él para atacar la credibilidad del testimonio…” en su obra citada, pág. 46. 46 “…El realizar un contra (examen) que ataca a credibilidad del testigo trae aparejado un costo, la tensión en la sala del tribunal, el abogado está interrogando a la persona que se ha tomado la "molestia" de venir a declarar en un juicio o lo que es aún peor a la víctima del delito, la primera reacción de los jueces será de cercanía o simpatía hacia el testigo o víctima que está siendo atacado por el litigante.” Duarte Canaán, Obr.cit., pág. 61. 47 “…debemos resaltar que cuando se impugna al testigo, lo que se busca es afectar o poner en entredicho la credibilidad de su testimonio para que el juzgador lo descarte o no le otorgue entero crédito a todo lo que dijo. Es decir, la impugnación va dirigida a modificar el valor probatorio de la declaración y no necesariamente su admisibilidad.” Duarte Canaán, Obr.cit., pág. 56. 48 Según Duarte Canaán, “…la mejor forma para nutrir una teoría, es a través de las pruebas propias, por medio del examen directo. Esta forma [contraexamen] de nutrir la teoría de caso propia de los hechos positivos, tiene un alto costo para el litigante. Al validar al testigo adverso, éste será reconocido por el tribunal no sólo en lo que le es útil producto del Contrainterrogatorio, sino que en toda su declaración realizada en el interrogatorio directo. En síntesis, el juzgador tomará como válido todo el testimonio del testigo de la contraparte.” (obr.cit., pág. 59)

38

al contenido categórico de su testimonio, siempre desearemos utilizar sus propios dichos a

nuestro favor. Sabemos que aunque sea testigo de la contraparte, a veces podemos sacar

algo positivo. El problema es que partiendo del contraexamen como una forma de nutrir

nuestra teoría de caso, en base a los hechos positivos narrados por el testigo adverso, al

validar parcialmente sus dichos, es decir, aquello que nos favorezca y no impugnemos de

alguna forma, aquél será reconocido por el tribunal no sólo en lo que nos resulta útil

producto del interrogatorio cruzado, sino en toda su declaración realizada en el

interrogatorio directo. En síntesis, el juzgador terminará tomando como válido todo el

testimonio del testigo de la contraparte.49

También podemos aprovecharlo de otra forma cuando no encontramos manera de

desacreditarlo: para introducir y acreditar nuestra propia prueba material, exhibiéndole

elementos secuestrados del hecho. Cabe destacar que la introducción de prueba material

con testigos hostiles, tiene un mejor efecto de impacto cuando se presenta durante la

versión contraria, que cuando nos apoyan nuestros propios testigos.

No hay que sobredimensionar sus virtudes: nunca vamos a lograr que el testigo

acepte que esta mintiendo o que cometió a propósito un error. Debemos esperar objetivos

más modestos, conducirlo a los temas más débiles o controvertidos de la hipótesis atacada,

cuando suponemos que no va a poder ofrecernos respuestas satisfactorias, o al menos

alguna duda razonable. Es conveniente saber que el atacar la credibilidad del testigo puede

para él ser muy molesto y lo más probable es que termine adoptando una actitud reticente y

hostil, a la que seguramente se plegará su promotor con constantes objeciones, lo que

tornará harto difícil ensayar cada pregunta. Por ello se aconseja comenzar con aquello que

nos pueda rendir algún provecho del propio relato, para luego lanzar el ataque propiamente

dicho a la credibilidad del testigo.50

Debemos planificarlo y dirigirlo al alegato de apertura. No se ganan puntos en el

contraexamen, ellos se preparan y aseguran ya desde el alegato de apertura, por lo tanto

49 En efecto, en el análisis del testimonio ofrecido, se tendrá en cuenta el relato en su conjunto, no en segmentos diferenciados y aislados. Y –salvo demostración de error manifiesto en un tema puntual- el mérito de lo dicho, el valor convictivo de lo narrado será por su coherencia y correspondencia integral, lo que en definitiva terminará calificando al testigo como veraz, equivocado o mentiroso, en función de lo que sea conducente para la resolución de los distintos aspectos técnico-jurídicos. 50 “Entonces antes de atacar su credibilidad, y se nos convierta en un testigo hostil, debemos obtener de él el testimonio favorable a nuestra teoría.” Duarte Canaán, obr. cit., pág. 63.

39

debemos proyectarnos imaginariamente al alegato de apertura en todo cuanto prometimos

demostrar, al momento de planificar y formular las preguntas.

Habilidades para el contraexamen

§. 120.- El interrogatorio debe ser planeado teniendo en cuenta lo ya declarado

anteriormente en la etapa de instrucción, considerando además la contundencia de estos

dichos con el resto de la prueba colectada. A este interrogatorio o temario tentativo, se

sumará lo que podamos agregar con el nuevo relato ante el tribunal. Aquí más que nunca

nuestra misión exige el máximo del compromiso con el caso, máxima concentración

evitando toda dispersión, el íntegro conocimiento de sus detalles, y el más afinado temple

que impida denotar alguna debilidad por nuestra parte. Será muy útil asimismo, poder

contar con la colaboración y asistencia de colegas especialmente contratados al efecto,

según demande la complejidad del caso, para ayudarnos a registrar toda la información

relevante que pudiere escapar a nuestras humanas posibilidades de atención y

concentración.

Básicamente llamaremos al testigo sólo si es útil hacerlo. A veces el mejor

contraexamen es no hacerle ninguna pregunta a ese testigo, ni lo consideramos siquiera

(verdadera actitud indiferente). Únicamente planearemos y formularemos preguntas cuya

respuesta conocemos, para contradecirlo con sus propios dichos o evidenciando sus errores.

Por oposición al examen directo, pausado y tranquilo, el contraexamen debe ser

rápido, vertiginoso. Una pregunta tras otra; siendo que sólo haremos sugestivas, por sí o por

no, será como un juego de ping pong. Debemos generar un clima de tensión, la experiencia

enseña que cuando un testigo se propuso mentir u ocultar algo, necesita tiempo para

reconstruir su mentira, que es justo lo que no le damos con la secuencia sucesiva de

preguntas cortas, punzantes.

Aquí es el momento de detectar otras debilidades no descubiertas anteriormente a

través del test de superposición de las proposiciones fácticas esperables o de posible

ocurrencia o planteo con tal testigo. Ello hace a la estrategia de elegir hacer tal o cual

pregunta, o desistir de otra, o incluso desistir del interrogatorio. Nunca debemos ir a la

40

pesca, a ver si da resultado. La eficacia del plan y la elección estratégica de la teoría del

caso pueden fracasar por una pregunta hecha de más.

Debemos ser coherentes con nuestro plan estratégico, y establecer por ello

claramente el propósito del contraexamen: qué queremos hacerle ver al juez con este

interrogatorio. Las preguntas deben ir punto por punto. Por ello, no es aconsejable hacer

una pregunta larga, ya que seguramente la objetarán por “argumentativa”. Además, el

trabajo de ir punto por punto, reforzará la imagen o sensación de obtenerse muchas

respuestas favorables.

La utilidad del contraexamen está en función directa con nuestro alegato final; las

incoherencias, la falta de sentido lógico o al sentido común, serán parte de la

argumentación que hagamos en el alegato de cierre (ver Supra, §.74). No debemos dejarnos

llevar por la tentación –muy seductora- de argumentar en la última pregunta que hacemos al

testigo, dejándolo al descubierto, como remate final del examen, tal como sucede y hemos

visto en más de una película. Seguramente será objetada por pretender presionarlo al testigo

de esa forma, pero el daño ya estará hecho, quedando a flote su imagen negativa y su

descarada mentira …

Es necesario también aquí aplicar técnicas de comunicación verbal y no verbal. En

ningún momento dejamos de escuchar y observar al testigo, tomando cuenta de sus gestos,

reacciones, sus manifestaciones emocionales, o el exceso de estas. Si es necesario, es

conveniente solicitar al secretario se deje constancia en acta de los gestos y expresiones

utilizados.

Debemos tener en claro el propósito, el temario a utilizar como ayuda memoria,

todo lo cual será de vital importancia para que el interrogatorio tenga su ritmo adecuado. En

el examen directo procuramos el relato fluido y tranquilo del testigo, nadie más que el

tribunal nos apura. Ahora en el contraexamen, la soltura y velocidad de reacción deben ser

del examinador, profundamente concentrado en las respuestas, más que en la forma y

pulcritud de las preguntas (a contrario del examen directo). Si éstas surgen con la fluidez y

flexibilidad esperadas, como ventaja adicional no daremos tiempo suficiente al colega de la

contraparte a oponerse eficazmente.

En medio de tal fragor no podemos detenernos a pensar si la pregunta es repetitiva o

compuesta: por ello lo del entrenamiento, una técnica aprendida pero que se ejercita casi en

41

forma automática, como se hace en un deporte. Para que no parezca un interrogatorio de

tanta presión –que efectívamente la tendrá- cada tanto podemos intercalar alguna pregunta

semi-abierta, dándole un poco de aire al testigo para que no se desmaye.

Por último, nunca discutir con el testigo, ante la presión de tener que sacarle algo,

sabiendo que lo oculta. Podemos obtener buenos resultados creándole un clima de falsa

confianza, donde por momentos sepa que no es algo personal, alternando el buen uso de la

cortesía.

Estructura del contraexamen

§. 121.- La estructura de este contraexamen básicamente se diferencia del examen directo,

en que aquí no hay que hacer ningún relato; contar nuevamente la historia sería un

dispendio de esfuerzos y tiempo. Aquí no es posible una narración cronológica. El

interrogatorio es básicamente, temático.

Hay distintos modelos o sugerencias de cómo dar inicio, cómo abordar al testigo.

Una forma amigable de comenzar con el examen es tomando el último punto referido por el

testigo en su examen directo. Amigable porque en cierta manera respetamos la continuidad

de su narración, ya que entramos por la puerta que él mismo dejó abierta. Ello sin perjuicio

de que continuemos el interrogatorio saltando de un punto a otro, táctica por demás eficaz

en este examen. Por más preparado que esté el testigo, una vez descolocado de su versión, y

ante cualquier duda, no se arriesgará por ni para nadie a falsear la verdad de los hechos,

ante el tribunal que lo mira atentamente. Ya dijimos que el “salto” de un tema a otro, para

una persona sometida a interrogatorio en el juicio, supone una situación de estrés a la cual

pocos estamos acostumbrados, descoloca a cualquier persona de todo libreto preparado y tal

vez ensayado.

§. 122.- Otra táctica puede consistir en el inicio por el punto más fuerte, si conocemos cuál

es ese punto. Tal será de seguro, la mayor debilidad del relato del testigo, como ser una

inconsistencia grave, alguna explicación rebuscada, incoherente en sí misma.

No necesariamente debemos ser severos, poco amigables, al abordar al testigo de

cargo. Esto –como ya se dijo- puede ir variando conforme la conveniencia, las

42

circunstancias especiales del caso particular y la personalidad del testigo en cuestión. Por

otra parte, la severidad mentada, pasa por lo terminante y riguroso del interrogatorio, en

cuanto a la exigencia de respuestas precisas y acotadas, no tanto por una actitud personal

(atemorizante) del examinador.

Hay una excepción a la regla del relato sin cronología: puede darse el caso de que la

inconsistencia recaiga justamente en el desfasaje temporal entre el relato oral y el escrito, o

entre aquel y otro testimonio, u otras constancias probatorias. En tal situación haremos uso

de una estricta concatenación de sucesos, procurando advertir sobre la falta de

correspondencia temporal de la versión atacada con el resto de las pruebas.

Preguntas sugestivas: la “vedette” del contraexamen

§. 123.- En el contraexamen están permitidas estas preguntas, a pesar de la aparente

prohibición genérica contenida en algunos códigos (ver Supra, §.114 y nota 39). Con más

propiedad decimos que casi todo el contraexamen se compone de este tipo de preguntas, ya

que resultan indispensables para la contradicción. Por otra parte, si sólo formulásemos

abiertas o semiabiertas, ello redundaría en una mera repetición del examen directo,

tornando el segundo o sucesivos exámenes en totalmente inútiles, y por ello,

improcedentes.

Cumplen una doble función: hacen las veces de test de información, apuntando a la

calidad de la resolución final. A su vez hacen posible detectar las contradicciones, en las

que subyace la información de baja calidad, introducida por error o deliberadamente.

Con estas preguntas no existe el riesgo de la respuesta afirmativa, ya que de hacerlo

lograríamos de él aceptar en alguna medida otra versión de los hechos, no obstante ello

debemos estar preparados para estas sorpresas a las que debemos sacarle el jugo “en tiempo

real”. Básicamente las sugestivas sirven y denotan nuestro anticipo de alegato.

43

Modelos de seguridad. Posibilidad de refutación.

§. 124.- Existen distintos grados de seguridad (de buen resultado) que nos brindan las

preguntas, en función de la posibilidad de refutar las respuestas dadas con otros elementos.

Así denominados preguntas seguras, a aquellas que nos permiten refutar, contrastar

hechos en forma inmediata con declaraciones previas, con declaraciones de otros testigos, o

con otros elementos de prueba ya producida o incorporada por lectura. Hay verdadera

contrastación de una prueba frente a otra, todo ante la inmediata presencia del tribunal.

Aquí toda inconsistencia interna o externa del relato, será sumamente relevante y terminará

en ese instante con la credibilidad del testigo.

§. 125.- Luego tenemos las medianamente seguras, son aquellas que nos permiten la

refutación con nuestra construcción teórica del caso, con la declaración escrita de un testigo

ausente, con la inverosimilitud que surja por la falta de adecuación al sentido común o la

experiencia propia del examinador. Tienen grado intermedio de seguridad, no nos

garantizan nada, ya que la refutación es argumentativa y no por contrastación: no surge de

la inmediación, es necesario esperar al alegato para hacer conocer su entidad y resaltar su

valor, quedando por ello enmarcadas dentro de nuestra valoración subjetiva y no tanto por

la fuerza misma (valoración objetiva) de las pruebas.

§. 126.- Finalmente, las preguntas sin plan ni propósito claro, como se dice “saliendo a

pescar”, son las del tipo insegura; no sólo no garantizan un buen resultado, sino que es

altamente probable que produzcan efectos adversos, además de ayudarle al fiscal en su

tarea.

Precauciones en el contraexamen

§. 127.- Debe servirnos para algo, de antemano debemos saber si es conveniente interrogar,

para luego decidir qué preguntar. No buscamos subsanar el déficit de un examen directo, ya

que por esta vía también hacemos el trabajo del fiscal.

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Nunca subestimar al testigo: mucho cuidado con aquello de “yo me encargo de

destruir al tonto”. No usar el contraexamen para investigar, arriesgándonos a usar la

pregunta que está demás.

Objeciones: límites a la facultad de preguntar

§. 128.- La objeción es un mecanismo que sirve para poner límites a la posibilidad de

interrogar de las partes, que a la vez funciona como excepción a la prohibición general de

las partes de interrumpir las declaraciones, como ocurre con el código procesal

ecuatoriano51. Objetar significa poner reparo a algún elemento o material de prueba que se

pretenda introducir en el proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. El objetar

no es una obligación, es una facultad.

El objetivo principal es impedir que el testigo conteste la pregunta impugnada,

cuando ésta fue más allá de lo permitido. Tanto como las preguntas sugestivas, las

objeciones son otra herramienta para garantizar la efectiva vigencia del principio de

contradicción52 del sistema acusatorio (ver Supra, §. 71, y notas 77-78).

Exigen el pleno conocimiento de los tipos de preguntas no permitidas, y mucha

capacidad de reflejo. Esta nos permitirá –en tiempo útil- interponer la objeción para evitar

el efecto no deseado de la respuesta a esa pregunta. Una vez contestada, sólo nos queda

como último remedio solicitar que tal respuesta sea quitada del registro del acta, pero el

daño estará hecho, ya que se volverá con la pregunta reformulada en otros términos y a

verdad sabida.

51 Art. 136 del CPP ecuatoriano: “Art. 136.- Prohibición de interrupción.- Las partes procesales no podrán interrumpir las declaraciones…” 52 El principio de contradicción se ve plasmado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; denominada "Pacto de San José de Costa Rica" (dcto.873, 1991, Ministerio de Relaciones Exteriores), en el artículo 8.2.letra f, que indica “Derecho de la Defensa a interrogar a los Testigos presentes en el Tribunal y de obtener la Comparecencia, como Testigos o Peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. De igual manera en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por resolución n° 2.200, el 16 de diciembre de 1966, (dcto. 778,1989, Ministerio de Relaciones Exteriores), en su artículo 14.3 letra e, contempla tal principio al mencionar “el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.”

45

Es casi un reflejo del litigante la toma de decisión de objetar u oponerse53 a una

pregunta, ya que el testigo la está escuchando al mismo tiempo que nosotros. Y en ese

mismo instante evaluamos además de la infracción, la incidencia negativa que pueda tener

la respuesta.

§. 129.- En líneas generales, diremos que sin daño no hay objeción. No podemos ni

debemos objetar por objetar, como sucede con todo medio correctivo dentro del proceso.

Algunas preguntas en infracción, pueden darnos una buena oportunidad para introducir un

dato favorable, talvez inadvertido por la contraparte. La consecuencia colateral de objetar

sistemática y repetitivamente, será la mala predisposición del Tribunal a escuchar nuestras

razones, que sólo querrá estar cada vez más atento al contenido del relato, constantemente

obstaculizado. Por el contrario, el tribunal sabe valorar al litigante que se opone poco y

preciso, confiándose en su pericia y “cediéndole” casi instintivamente (en la vertiginosidad

estresante del interrogatorio) el control de admisibilidad de las preguntas.

Implicancias de las objeciones

§. 130.- Distintos son los usos y utilidad que podemos sacar de esta herramienta básica en

el arte de litigar. Las podremos usar tanto como incidente o como medio de control de

partes sobre la información emergente del examen/contraexamen. También la conveniencia

de su uso y la decisión de hacerlo en determinados casos puede ser puramente estratégica.

Objeción – Incidente

§. 131.- La objeción como incidente es consecuencia de la idea de contradicción. Es una

atribución/función técnica dentro del proceso, tendiente a superar un vicio generado en una

incorrecta actuación. En paralelo con la nulidad, como herramienta subsanadora de vicios,

no existe objeción por la objeción misma, al sólo beneficio de la ley. No se debe objetar 53 Cuando no está regulada la objeción, como el caso de los códigos Federal y Bonaerense, pueden articularse oposiciones a viva voz. No podría usarse otro medio impugnativo, como ser la reposición, ya que lo que se busca impugnar no es decisión jurisdiccional, sino la inapropiada forma de interrogar de la contraparte, que sí dará lugar a una resolución del tribunal previo trámite. Por ello, entiendo que tampoco la reposición procede luego de resuelta la admisibilidad de la pregunta, ya que este recurso procede contra resoluciones sin sustanciación.

46

todo lo que sea objetable o porque sea nuestro deber, la necesidad estará dada por la estricta

conveniencia, cuando el acto objetable de ser admitido, pueda perjudicar nuestra teoría del

caso.

Tiene como presupuesto necesario la infracción a normas básicas de interrogación.

Como todo incidente, es accesoria al principal, de manera tal que sigue la suerte de éste en

muchos aspectos: se articula en forma oral, se resuelve previa vista a la parte cuya pregunta

se ha impugnado. Tiene su propio plazo de caducidad, ya que no puede formularse cuando

ya ha terminado de responder el testigo (ya no tiene sentido, el daño está hecho). De su

resolución no se puede plantear reposición, ya que este recurso solo procede respecto de

resoluciones dadas sin sustanciación54, por lo que únicamente restará solicitar se haga

constar en el acta nuestra reserva de recurrir en casación si consideramos que hay

inobservancia de las normas del procedimiento o arbitrariedad.

En algunas leyes procesales están reguladas expresamente (ej. artículo 136 del CPP

de Ecuador)55. En nuestro medio, es una costumbre (como oposición), que ha surgido por

necesidad antes que por regulación expresa.

Objeción – Contralor

§. 132.- Como medio de control es funcional a la obtención de un proceso justo. La calidad

de la gestión del servicio Justicia se nutre de la calidad de los procesos y la calidad de las

resoluciones a las que se arriba con ellos. También responde al control del tribunal como

director del proceso, sobre la forma de desenvolverse la “contienda” legal, para que esta no

degenere en una contienda callejera, salpicada de tratos denigrantes y ofensivos.

54 Tal reposición, en el código bonaerense como sabemos, traería aparejado el efecto de tenerse su interposición como equivalente a la protesta de recurrir en casación, conforme el Artículo 429 del CPPBA. 55 Art. 136 CPP ecuatoriano: “Art. 136.- Prohibición de interrupción.- Las partes procesales no podrán interrumpir las declaraciones. Cualquiera de las partes puede objetar aquellas actuaciones que violenten los principios del debido proceso; tales como: presentación de pruebas que han sido declaradas ilegales; presentación de testigos improvisados o de última hora; comentarios referidos al silencio del procesado; realización de preguntas capciosas, impertinentes, repetitivas, irrespetuosas y vagas o difusas; las sugestivas en el interrogatorio; aquellas que estén fuera de la esfera de percepción del testigo por opiniones, conclusiones e hipotéticas salvo en los casos de peritos dentro del área de su experticia; preguntas que sean autoincriminatorias para el procesado; referenciales, salvo que las personas a quienes les consta los hechos vayan a declarar en la audiencia. En el momento en que se presente una objeción, el presidente del tribunal de garantías penales quedará obligado a calificarla según la causal esgrimida, y resolverá si el testigo la contesta o se abstiene de hacerlo.”

47

El control más técnico se refiere al que le cabe a los litigantes propiamente, ya que

se procura poner límite y orden a los interrogatorios, exige de ellos la habilidad de predecir

de antemano las situaciones objetables. Tal actitud y respuesta exige entrenar y lograr una

habilidad que debe pulirse casi al grado de reflejo.

Las partes están directamente interesadas en que no se formulen preguntas capciosas

o que induzcan a error, o las sugestivas cuando están prohibidas; las que tergiversan o

inventan nuevas pruebas; las ambiguas, confusas o vagas. También técnicamente objetables

resultan ser las preguntas repetitivas, compuestas, las impertinentes, las irrespetuosas, las

inconducentes; o las que buscan opiniones o conclusiones, es decir aquellas que estén fuera

de la esfera de percepción del testigo por emitir opiniones o conclusiones impropias, o por

resultar meramente hipotéticas y sin conexión con las circunstancias particulares, salvo en

los casos de peritos dentro del área de su experticia.

En general, se trata de evitar que el testigo sea inducido a error, se lo fastidie con

preguntas ya contestadas; se lo sobrecargue de presión con varias preguntas a la vez,

quedando la sensación de que no sabe responder a ninguna (compuestas). También se

procura que no conteste lo que resulta superfluo o inconducente, aunque esto en general es

difícil de apreciar hasta tanto no se escuche su respuesta (¿quién puede determinar a priori

qué es lo inconducente?)

En el peor de los casos, se procura evitar el engaño liso y llano al declarante, cuando

se le introduce en la pregunta la información sobre prueba inexistente, fraguada o

tergiversada, de mucho uso en la costumbre forense norteamericana, para captar la voluntad

del imputado que -una vez caído en la trampa- termina reconociendo culpas en una suerte

de acuerdo negociado: información por beneficios.

Es el caso de la prohibición expresa contenida en el art. 310 del CPPBA (ídem 296

del CPPN), que sanciona la nulidad del acto que a través de cualquier medio tienda a

inducirlo o determinarlo (al imputado) a declarar contra su voluntad o las reconvenciones

que se hagan para lograr su confesión.

48

Objeción – Estrategia

§. 133.- Finalmente, la objeción es factor que puede traer ventajas adicionales, que escapan

a la utilidad directa de su uso como herramienta (técnica) incidental o medio de control. Su

uso abusivo, al sólo efecto de incomodar al testigo, presionar a la supuesta víctima del

hecho, o incluso desestabilizar al litigante-oponente, nos asegura que al mismo tiempo se

va a estar incomodando a alguno de los miembros del tribunal.

Por el contrario, con el estricto racionamiento del uso de la herramienta, usándola lo

mínimo indispensable, mantendremos contentos a los jueces, pero despertaremos en la

contraria y en sus testigos la sensación de que no hay litigio ni debate, sino sólo una

audiencia de exposiciones.

La decisiva utilidad que nos pueden brindar las preguntas bien hechas como las

objeciones precisas y certeras, puede hacer la diferencia entre hacer valer o no nuestra

versión del caso, más allá de que al mismo tiempo podamos o no incomodar a alguien. Por

otra parte, de la misma forma que en el contraexamen no estamos tan pendientes de cómo

preguntamos sino de las respuestas que recibimos, al objetar una pregunta defenderemos

nuestro derecho más que estar pendientes de la posible reacción negativa del tribunal: nadie

–ni siquiera el litigante- va a un juicio para sentirse cómodo.

La pregunta/as técnicamente mal formulada por la parte, generalmente desequilibra

la balanza en su contra. Pero a veces no sucede así: una sucesión de preguntas bien

encaminadas a obtener la verdad, con un interrogatorio bien llevado, captará firmemente la

atención del tribunal, lo cual ya es un logro. En esas circunstancias por ejemplo, si el fiscal

en los momentos más críticos del relato del imputado (cuando éste empieza a mostrarse

inseguro) comienza a “apretar el acelerador” haciendo preguntas cortas, casi sin esperar

respuesta, precisas, concatenadas, directamente al punto buscado; difícilmente nosotros

como defensores podremos objetar de “pregunta compuesta” sin echarnos en contra a los

jueces por causa de semejante interrupción. En este caso ejemplar, la acumulación de

preguntas cortas e incisivas (técnicamente objetables como compuestas) dirigidas talvez a

desenmascarar un hecho aberrante, contienen una carga emocional favorable muy fuerte, y

la interrupción siempre se denunciará como introducción de una cuestión formal menor,

49

como una chicana procedimental, que además logrará el efecto negativo de distraer la

atención sobre lo relatado.

La pregunta mal formulada no siempre tiene mala fama. El ejemplo citado confirma

que la carga emocional como factor adicional (extensible a todas las formas de expresión)

puede operar a favor o en contra de nuestros intereses.

En cambio, la objeción casi siempre molesta, y este efecto negativo se potencia

exponencialmente cuando su uso es repetitivo. De todas formas, no podemos privarnos por

ello del uso y las ventajas de la objeción, las que talvez no se aprecien en el mismo

momento de articularse. Resulta imperioso usarla con extremo cuidado, procurando en lo

posible no buscar solamente el efecto desestabilizador, sino más bien como medio efectivo

de control de la información que será en última instancia lo más significativo y decisivo

para la suerte de nuestro defendido, sobre todo para la posible y futura instancia de

casación.

La objeción es un medio técnico del proceso, sin embargo su fin reparador y de

control a través de la impugnación de preguntas mal hechas no persigue la depuración

meramente técnica o lingüística del debate, las imperfecciones de esa índole sólo serán

atacadas en la medida que perjudiquen el normal desarrollo de la exposición y se produzca

además con esto un agravio a nuestros intereses.

Objeciones posibles

§. 134.- A continuación se expone una enunciación de las objeciones posibles en función

del tipo de preguntas formuladas en los distintos casos, y el motivo a utilizar como

fundamento de las mismas:

a) Por la pregunta sugestiva en el examen directo: tales preguntas son indicativas,

incluyen la respuesta en su formulación. No está declarando el testigo sino el litigante.

b) Por la repetitiva: tal pregunta ya fue contestada suficientemente por el testigo.

c) Por la compuesta: no se permite responder al testigo a cada pregunta, se lo induce

a confusión, este se desorienta al tener que responder de una vez a varias cosas.

d) Por la que asume hechos no acreditados: son las que tergiversan la prueba,

verdaderas trampas, ilegalmente se está tratando de engañar deliberadamente al testigo.

50

e) Por las especulativas: similares a la anterior, asumen hechos que no sucedieron.

Se le pide al testigo que de una opinión sobre un mero hecho conjetural, de lo que le está

vedado pronunciarse.

f) Por la pregunta ambigua: su imprecisión o vaguedad confunden al testigo. El

testigo no comprende la pregunta. No se entiende la pregunta.

g) Por la pregunta capciosa: encierra un engaño, induce a error al testigo, afectando

su buena fe. Uno de los hechos/presupuesto contenidos en la pregunta es falso o incierto.

h) Por las impertinentes: porque el testigo termina respondiendo sobre temas que

nada aportan al caso, generando derivaciones inconducentes a la verdad. La posible

respuesta no tiene relación alguna con los hechos.

i) Por opiniones o conclusiones: no se le pregunta por los hechos, sino que se pide

al testigo que emita opinión, no siendo experto ni perito. (salvo el caso del testigo de

concepto). Similares a las especulativas, en tanto se le pide al testigo que opine.

j) Por comentarios: se resumen en opiniones de dichos de terceros o derivaciones

impertinentes, sin ningún valor.

k) Irrespetuosas o injuriosas: las que exceden el marco legítimo de lo aceptable,

afectando el honor o dignidad del testigo.

l) Que versen sobre información reservada: adelantan impropiamente la

información que se produjo en la causa, cuando el testigo no debiera conocerla.

m) Cuando media prohibición legal: el caso de las preguntas a los parientes

cercanos del imputado, o a quienes están obligados al deber de abstención de responder, o

aquellas que tienden a revelar la identidad del testigo protegido.

§. 135.- Al abordarse el tema del examen directo y sus tipos de preguntas usadas (Supra, §.

114), algo se adelantó sobre las preguntas del tipo sugestivas. Queda por agregar que son

las que el examinador usa para sugerir o forzar determinada respuesta, por sí o por no,

según como se formule. Sólo pueden usarse en el examen directo cuando se busca la

acreditación de testigos o peritos, en cuestiones puntuales, nunca sobre el hecho. Son la

vedette del contraexamen, aunque en algunos códigos como el de Nación, parecen estar

prohibidas en forma genérica (arts. 118 y 299).

51

Las preguntas capciosas inducen a error a quien responde, favoreciendo a quien las

formula. Es el caso, por ej., del testigo que se le pide describa el “revolver” con que se

efectuó el disparo, cuando en el caso se utilizó escopeta y el testigo dijo haber observado

“un arma”. Nunca están permitidas.

Las preguntas impertinentes procuran obtener información que a priori aparece

como no relacionada sustancialmente con los hechos objeto de prueba. El punto de

referencia siempre está dado con la teoría del caso esbozada en alegato de apertura. Si no

logran ser rechazadas por el tribunal, sus respuestas producen información de baja calidad y

complican aún más la comprensión general del caso.

Las que van por opiniones o conclusiones son inadmisibles por cuanto un testigo

sólo debe remitirse a relatar lo que presenció. La excepción se da en el caso de los testigos

expertos especial y previamente acreditados para hablar de un tema específico, respecto de

las afirmaciones del sentido común o cuando se opina sobre el concepto general que merece

otra persona.

Las preguntas repetitivas lo son en algún momento, cuando ya se ha dado la misma

respuesta que se busca. Generalmente se dan en el contraexamen, algunas veces por

distracción del examinador, otras tantas disfrazadas con la apariencia de ser nueva

pregunta, pero en realidad apuntan a reafirmar lo mismo. Pueden llegar a inducir a error,

seguramente son un factor de presión, por esa finalidad es que al mismo tiempo sean

consideradas con los mismos efectos de una pregunta capciosa. Puede producirse aun en el

examen directo, cosa frecuente, cuando el litigante (con la anuencia de su testigo amigo),

desea reafirmar la precisión de la respuesta, cayendo en este vicio. En realidad son

técnicamente objetables, pero no siempre es conveniente oponerse a este tipo de preguntas,

máxime cuando ello no nos perjudica en nada.

Las que tergiversan la prueba, como las que asumen como reales hechos no

sucedidos, son como dijimos, una verdadera trampa ya que cambian o alteran la

información acreditada o la que se va a incorporar al juicio, en una suerte de simulación de

una situación que no es tal. Muy utilizadas en la costumbre forense americana.

La pregunta confusa, ambigua o vaga puede presentarse de varias formas, sea que

exista una defectuosa articulación gramatical; por su imprecisión o ambigüedad intrínseca,

por las propias palabras utilizadas; o por la impropia extensión del significado de las

52

palabras, o diferentes acepciones admitidas. Todas impiden, como corolario, que el testigo

comprenda el tema que se indaga. No son rechazadas en cuanto a la ilegitimidad de su

contenido, simplemente se ordena por el tribunal su reformulación correcta.

Peritos. Testimonio de expertos

§. 136.- El perito es un testigo excepcional que posee un conocimiento en área específica

del saber humano. Experticia derivada de sus estudios o especialización profesional, del

desempeño de ciertas artes o del ejercicio de determinado oficio. Por lo que solo a los

peritos se les permite declarar sobre materias que no sean el relato del hecho, pero

emitiendo opiniones o inferencias a partir de aspectos concretos del mismo.

La declaración del perito (examen o contraexamen) es testimonio, y éste avala pero

no equivale a la prueba pericial, que es sólo su dictamen oportunamente adelantado por

escrito en la etapa investigativa. Su testimonio no puede ser sustituido por el dictamen y se

rige por la misma regla general de apreciación de la prueba56. Este nos permite preparar

mejor su futura declaración, de igual forma que para con los testigos comunes.

Hay que diferenciarlo del testimonio experto, aquel prestado por un testigo común

con conocimientos o experiencia determinada, adquiridos por azar u otra circunstancia que

no sea arte, oficio o profesión. En general se ubica a los policías en la última categoría,

como expertos en el área específica de su función. Cuando poseen conocimientos

especializados en un área científica, aunque relacionados con su función, son en esos casos

peritos.

Estructura del examen del Perito

§. 137.- La naturaleza de la proposición a probar determinará el tipo de experto a elegir.

56 A diferencia de nuestro código provincial, el código colombiano (Ley 906/04) establece específicas reglas de apreciación del testimonio de expertos, al que no obstante denomina y clasifica como “prueba pericial”. “Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.”

53

a) Acreditación: está en juego la consideración de los estudios, la experiencia, la

especialidad, los antecedentes académicos que posea el perito, su labor docente, a efectos

de resaltar o disminuir el peso de su opinión. Por lo que deberemos conocer de antemano y

en concreto los antecedentes que posea; es decir, debemos saber en donde trabaja, que

cargo desempeña, lo que él ha escrito sobre el tema en cuestión, ponencias o discursos,

lugar, las ocasiones anteriores en los que él ha testificado, etc.

Para desacreditarlo, además de lo que no tenga, apuntaremos al interés particular

que pueda haber manifestado respecto del resultado de la audiencia, el comprobado grado

de parcialidad o falta de objetividad en el caso, o las inconsistencias que se verifiquen

respecto de su dictamen escrito, o en opiniones dispares en otros casos similares y en

análogas circunstancias, o en última instancia, la falta de correspondencia de sus

conclusiones con la opinión más generalizada y destacada de la doctrina imperante en la

materia.

b) Estructura temática: es poco relevante el relato cronológico de la exposición ya

que no son testigos presenciales, salvo que la consideración a la secuencia cronológica de

los hechos sea cuestión relevante a dilucidar. Se aborda un tema puntual y las preguntas

girarán en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para

llegar a esos resultados. No se admite aun en el examen directo, que se explaye demasiado

sobre aspectos no abordados, ya que perderemos el control, por lo cual con los peritos, en

general, no tienen lugar las preguntas abiertas.

Evidentemente usaremos preguntas cerradas, semiabiertas circunscriptas al tema

puntual o incluso las sugestivas cuando nosotros contamos con información de su dictamen

previo, para aclarar esos puntos. Serán formuladas en forma de hipótesis, con base en datos

concretos del caso.

c) Lenguaje especializado: cuando el perito utilice términos científicos propios de

su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes. Nosotros

debemos medianamente comprender de qué se trata, y poder lograr luego la comprensión

del tribunal.

54

d) Contraexamen: se aplican las mismas reglas del testigo común57. Buscamos en

primer término desacreditar al perito, atacando la idoneidad del testimonio o su experticia,

sea por su interés (falta de objetividad, honorarios percibidos, relación jerárquica); no es la

persona que dice ser (falta de experiencia o en otro campo, titulo especializado); la

precariedad de sus afirmaciones, falta de explicación suficiente, procedimientos incorrectos

empleados. El desafío de contraexaminar a un perito en su propio campo exige confrontarlo

con otro perito o bibliografía en contrario (prueba sobre prueba).

El uso de declaraciones previas58

§. 138.- Los elementos probatorios colectados en la investigación son meros adelantos de

información, aun incluso los dictámenes de peritos. Sin embargo, con la incorporación por

lectura de los mismos, que casi nunca es real sino ficta, automáticamente y sin control

alguno de las partes más que su mera conformidad (como si esto fuese suficiente control)

adquieren el estatus jurídico de prueba en el proceso. Este uso indiscriminado de la

incorporación por lectura no es más que el proceso escrito avanzando sobre el oral,

haciéndose de éste –como apuntara Neyra Flores- una fase meramente simbólica. La cultura

inquisitiva arraigada no se rinde y ha convertido a este mecanismo –reglamentado como de

excepción- en la regla general.

Esta distorsión de las reglas de juego, conspiran contra los principios de

inmediación, contradictoriedad, y oralidad. Se ha destacado en el fallo Benítez la

irracionalidad de este proceder, doctrina aplicada a otros casos (Barbone, 2008). El

verdadero desafío es que en alguna etapa de la evolución de nuestra praxis judicial, no

exista ninguna incorporación por lectura, a pesar de que se pueda siempre reconocer –como

excepción- su uso limitado en determinados casos reglamentados, como las situaciones

donde se presentan inconsistencias o para refrescar la memoria al declarante. 57 Ha escrito el profesor Pedro J. Duarte Canaán, “…el Ministerio Público y la Defensa del imputado, podrán formular preguntas al perito, orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Siendo así, que las partes tienen derecho de interrogar al testigo y perito, también lo tienen de contrainterrogarlos…” en su obra citada, pág. 48. 58 El código colombiano (Ley 906/04) dedica cinco artículos (437/441) a lo que ha denominado “Reglas relativas a la prueba de referencia”, definiéndola desde el inicio “artículo 437. Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración utilizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito (…) cuando no sea posible practicarla en el juicio.” En el artículo 438, siguen los casos de excepción para admitir la prueba de referencia, entre ellos, cuando el declarante ha fallecido.

55

Si las nuevas reglas han de funcionar adecuadamente y respetando los principios del

acusatorio, se deben respetar –por lo menos en la faz técnica- una serie de pasos que sin

llegar a ser procedimiento escrito, apuntan a revalorizar aquel basamento, de manera tal que

no degeneren en una mera expresión de deseos.

Refrescar la memoria

§. 139.- En este primer supuesto, se entiende que el interés de refrescarle la memoria es

hacia nuestro testigo amigo o perito de parte. No obstante, no se descarta que tal proceder

nos pueda servir para presionar al testigo hostil, pero utilizado con sutiles diferencias, como

más adelante veremos.

Este es el método que se recomienda:

a) Duda: En principio y ante todo, debería generarse un escenario de duda a partir

de la propia declaración en el debate o audiencia. Esta duda es el presupuesto que nos

habilita a acudir a la declaración escrita previa. Pero esta regresión no se da así porque sí,

con algunas preguntas introductorias ubicamos al testigo en la oportunidad en que hizo tal

declaración, cuyo contenido tenemos bien presente por conocerlo del expediente.

b) Exhibición: El segundo paso será exhibir la declaración previa a nuestro testigo,

sólo en los renglones donde consta el dato esclarecedor. El testigo lee para sí esa parte, no

es intención ni debe leerla en voz alta, ya que no queremos (incorporación por) tal lectura.

Tampoco debemos leerla nosotros al testigo, queremos que declare él. Aprovechamos al

exhibirle, que reconozca su firma, para afirmar la validez de tal documento. Es de resaltar

que tampoco debe entrar en conocimiento de esa declaración el propio tribunal.

c) Relato: una vez que ha leído lo pertinente al tema dudoso, procede a continuar

con su testimonio oral. Es un proceder totalmente legítimo, sólo él ha de leer y para sí, el

contenido puntual de la declaración escrita, cuyo acta pudo o no ser aceptado para su

incorporación por lectura. No se lo entera de otra información que no sea la que él mismo

produjo antes, pero como esa declaración no fue controlada por las partes, la lectura para

refrescar su memoria es limitada y nunca es respecto de todo el documento, salvo –claro

esta- la hipótesis de que todo lo dicho antes nos convenga sea repetido.

56

Este procedimiento así expuesto, aún con la ratificación de su firma como motivo

habilitante, podrá aun ser objetado por la contraria, en tanto se alegue la prohibición general

de consultar documentos durante la exposición, o cuando sea de su especial interés que el

testigo no entre en contacto con anteriores declaraciones, para articular y alegar futuras

contradicciones conocidas. (Ver Supra, §.96)

Manifestar inconsistencias

§. 140.- Por el contrario, en este segundo supuesto estamos frente al testigo hostil o el

perito que abona la posición de la contraria. Con este proceder procuramos desacreditar al

testigo o perito, en la idea de que se trata de una persona que va cambiando sus versiones

con el correr del tiempo. Básicamente su uso se centra en oportunidad del contraexamen. Es

nuestra mejor oportunidad de control; la declaración previa en la generalidad de los casos

no ha sido presenciada por nosotros, aquel relato escrito que no tiene entidad de prueba,

bajo ningún concepto puede darse incorporado por su lectura, salvo los taxativos casos de

excepción. Generalmente este testimonio –por definición- nos afectará más de lo que nos

beneficie.

Pero puede suceder que en algunos casos, resulte conveniente refrescarle a propósito

la memoria, antes que declare. En efecto, si bien –por regla general- no nos debe interesar

refrescarle la memoria al testigo de la contraria, en ciertos casos y cuando su declaración

previa ha estado plagada de contradicciones, nos será útil que procuremos exhibirle y

hacerle leer (para sí mismo) el documento, que refresque su memoria sobre sus propias

incoherencias, solo para confundirlo aun más acerca de lo que deba declarar, para luego

interrogarlo sobre las inconsistencias que nosotros estamos interesados en que repita o se

desdiga ante el tribunal. Todo ello si sabemos de antemano que –dada la gravedad o

número de inconsistencias- resulte imposible que el testigo mediante la lectura directa,

pueda articular sobre la marcha alguna explicación coherente y razonable. De otra forma, lo

estaríamos alertando sobre su error de antemano, dándole la posibilidad de corregirlo frente

al tribunal. En este último caso, conviene mejor dejarlo que hable y luego contrastar sus

dichos inconsistentes con el relato escrito.

57

§. 141.- Aquí respetaremos los siguientes pasos:

a) Legitimación de declaraciones previas: Como primer avance, interrogamos sobre

la oportunidad anterior de su o sus declaraciones previas: fecha aproximada, lugar, ante qué

autoridad. Es importante también resaltar las condiciones de legitimidad de esa declaración

previa. (A la hora de anunciar al tribunal una contradicción, procuraremos que aquellas

declaraciones tengan el mayor peso posible.) Por ello, aquí sí es importante antes que nada

exhibir al testigo su propia firma estampada en el acta, lo cual hablará de la autenticidad de

tal declaración. Sólo es un paso introductorio, no leemos, ni exhibimos en ningún caso esa

declaración para lectura, ni permitimos que sea leída o exhibida, más que para el

reconocimiento de la firma.

b) Confrontación: ya tenemos la vía abierta y preparada para confrontar a nuestro

testigo hostil: acaba de prestar juramento y sabe además que conocemos sus anteriores

intervenciones, por lo que tal situación es un primer marco disuasorio de la posibilidad de

llegar a producirse con falsedad. La confrontación entonces surge durante su relato oral,

con la primera contradicción o inconsistencia que surja, que la haremos lo más evidente

posible: lo que hacemos es remarcar en forma precisa lo que está diciendo ahora en la

audiencia, justo en el punto o tema donde no se corresponde con lo escrito. Esto se logrará

con el uso elaborado de una misma pregunta disfrazada de varias formas, pero que busque

la misma respuesta repetitiva. En este punto entonces estamos en condiciones de efectuar

con permiso del presidente del tribunal, la lectura que hacemos en voz alta de la frase

contradictoria, mencionando la foja de la declaración previa, la fecha y la autoridad que la

recibió. Esa lectura la hacemos nosotros, no el testigo, al tiempo que se invita al tribunal a

compulsar la foja exacta del documento tomado como referencia de lectura.

c) Valoración: cotejado lo dicho en la audiencia con lo atestiguado antes, la

inconsistencia estará fijada y denunciada: sólo nos resta interrogar sobre cuál versión de

todas es la que debemos tener por cierta, colocando definitivamente al testigo en una

incómoda posición y totalmente desacreditado ante el Tribunal.

58

VI. LA PRUEBA MATERIAL. OBJETOS Y DOCUMENTOS

§. 142.- Todo objeto o documento queda comprendido en la prueba material, que es un

medio probatorio al igual que la testifical y la pericial, en nuestro medio con el mismo

sistema general de valoración probatoria.59 Cada objeto secuestrado, armas, teléfonos

celulares, droga incautada, etc. son evidencias a presentar en el juicio oral, donde

adecuadamente producidos y exhibidos, adquirirán el status jurídico de prueba en el

proceso.

Pero antes de eso ya tuvieron ingreso al mismo mucho antes, en forma operativa y

en la propia etapa investigativa (a través de la actividad policial, del fiscal o juez de

instrucción) o más recientemente, durante lo que se conoce como la instrucción

suplementaria (también vía operativa o a través de informes técnico-periciales). En todos

los casos, seguramente se habrán obtenido sin nuestro contralor, en algunos casos aún con

la ausencia del juez o de las partes.

Ninguna evidencia habla por sí sola; respecto de los documentos propiamente

dichos, se dice que la mejor evidencia de los términos de un documento (contenido), es el

documento mismo60. Muchos elementos de convicción ya habrán ingresado de alguna

forma a la causa, pero esto no nos conmueve ni nos satisface: ahora su adecuado ingreso al

debate es el tema relevante, hace a la legitimidad de su incorporación al mismo, para

constituirse propiamente en prueba del proceso, y es nuestra primera oportunidad eficaz y

legítima de poder controvertirlos antes de alcanzar tal status jurídico.

La forma adecuada de ingresar al debate y ser controvertidos, es respetando la

oralidad y la inmediación, básicamente a través de los testimonios.

El objeto (secuestrado) hecho constar en actas, de cuyo reconocimiento de ordinario

se prescinde, en un sistema ideal donde poco y nada se dejará pasar por su lectura, no habrá

tenido ingreso eficaz a la audiencia; podrá ser evocado en el alegato final, incluso con

59 En el código colombiano tantas veces citado, rigen pautas legales de interpretación para la prueba de documentos: “Artículo 432. Apreciación de la prueba documental. El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido. 2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido. 3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.” 60 Según el profesor Parra Quijano, citando a Wigmore, en su “Manual de …” pág. 811. Tal regla de la mejor evidencia, se encuentra contenida en el propio art. 433 del CPP colombiano.

59

mención de la foja del acta correspondiente, pero los jueces tendrán la sensación de

escuchar hablar sobre algo que nunca vieron.

Por ello, todo objeto secuestrado, el cuerpo del delito, los elementos que resulten y/o

hayan sido utilizados en pericias, y los demás documentos aportados al expediente, deben

ser exhibidos y reconocidos para valer como prueba, durante la audiencia de debate. A los

objetos no se los puede incorporar por su lectura, los objetos no admiten ser leídos sino

exhibidos61, las grabaciones de voz no admiten ser exhibidas ni leídas sino escuchadas, y el

momento adecuado para ello, por una cuestión de oportunidad práctica y aún estratégica, es

desde el momento justo en que salen a relucir a partir del propio relato de testigos y peritos.

Acreditación de objetos

§. 143.- Como todas las pruebas en el juicio, los objetos necesitan ser acreditados. Para ello

son necesarios los siguientes pasos: primero, elegir el testigo idóneo para reconocer el

objeto, que puede ser más de uno. Luego, debe exhibirse el o los objetos directamente al

testigo o perito, no basta ni puede suplirse por la lectura del acta de secuestro donde consten

tales objetos. El testigo debe reconocer expresamente el objeto en cuestión, previo a ello

sería conveniente obtener una somera descripción y que exprese cuándo lo vio antes.

Después de exhibido, se debe pedir al testigo que de razones de su reconocimiento62,

incluso si es posible, detalles relativos a su identificación o individualización. Hecho todo

61 Según reciente reforma al CPP bonaerense (Ley 14172, B.O. PBA 08-11-2010, art. 2º), ahora el art. 366 establece. “Como excepción se podrán incorporar por su lectura, exhibición o reproducción de audio o audiovisual:”, ello con motivo que la misma ley ha incorporado al código (art. 1º) el Capítulo X -Filmaciones y Grabaciones- del Título VIII del Libro I, y el artículo 265 bis. La reproducción por audio (grabaciones de voz principalmente) y audiovisual (filmaciones) viene a completar las formas de acceso que tienen las partes y el tribunal a aquellos documentos u objetos que por su naturaleza no admiten ser conocidos cabalmente a través de la lectura o exhibición. 62 No cabe asimilar este reconocimiento efectuado en el transcurso de la testimonial, conocido en doctrina como reconocimiento impropio, con aquel que se regula en los códigos como “reconocimiento de cosas” (art. 262 del CPPBA), tal como reseña este fallo del Tribunal de Casación bonaerense: “... es... improcedente la nulidad del acto por el cual el damnificado reconoció como propio el reloj secuestrado en el auto de los acusados.... no surge del acta de debate ni de la sentencia que se hubiera llevado a cabo un reconocimiento de cosas en los términos del art. 262 del C.P.P.; antes bien, surge de actuación... y de lo expresado en la sentencia ... que se trató de lo que se denomina un "reconocimiento impropio", pues integró, en puridad, la declaración testimonial del sujeto que lo llevó a cabo y en tal carácter debe valorarse.” (Trib.Cas.Penal B.A., Sala III, 28-02-2007, D. G., C. H. y otros s/ recurso de casación). § 20764, Régimen Penal Argentino, Eruditos-Legis.

60

esto, el objeto ya ha ingresado formalmente al juicio63, goza del estatus de prueba, utilizable

en lo sucesivo para los distintos fines que estimen convenientes las partes.

Los objetos materiales (salvo los que externamente constituyan en sí mismos un

elemento simbólico o contengan algún tipo de escritura), no admiten por su naturaleza ser

leídos, no son representativos de otra cosa, son cosas concretas en sí mismas, por ello la

forma adecuada de relacionarlos al hecho debatido es evocándolos a través de los relatos

desplegados en un testimonio y estableciendo algún género de relación en base a la

naturaleza del objeto y cómo éste intervino en la secuencia de los hechos.

Ni siquiera cuando el litigante evoca algún objeto durante los alegatos, está

posibilitando el ingreso formal del mismo como prueba; los alegatos –si bien pueden ser

complementados con exhibiciones y material gráfico o audiovisual- no son la oportunidad

procesal adecuada para introducir prueba material (actividad precluída), forma que además

dificultaría la contradicción y vulneraría el control de la contraparte.

Principios de incorporación de la prueba material

§. 144.- Dos principios gobiernan la incorporación de las evidencias materiales como

prueba dentro del juicio, desde el punto de vista de la necesidad de acreditar o no algo:

a) Lógica de la desconfianza: nadie tiene porqué aceptar que la cosa es lo que la

parte dice que es, solo por el hecho de decirlo. Las cosas no son porque son: por un

proceder casi de rutina, corresponde acreditar cada una de las pruebas que ingresa a la

discusión, aunque en nuestro medio, más de credibilidad corresponde hablar de

admisibilidad. Esto esta condicionado entre otras cosas, por su forma propia de ingreso

(acta de secuestro, testigos), reglas de exclusión probatoria, cadena de custodia,

procedimientos para determinar su idoneidad, etc.

63 No debe confundirse este crucial momento, donde la evidencia se convierte en prueba, con la admisión que efectúa el tribunal sorteado para el juicio, en la audiencia preliminar que concluye con el auto de pertinencia y admisión de prueba ofrecida por las partes (art. 338 del CPPBA, 356 del CPPN, 210 CPPCABA), dado dentro de lo que se conoce en doctrina como la etapa intermedia o de citación a juicio. Dicha admisión es interlocutorio que no causa estado, solo declara (provisoriamente) admitida o rechazada tal o cual evidencia para su ulterior producción en el debate, producción que siempre puede estar condicionada a otros factores: por ej., en el caso de admitirse la celebración de una cámara Gessell sobre un menor o incapaz como instrucción suplementaria, dicha entrevista quedaría condicionada a la opinión de un perito oficial sobre la conveniencia de su realización. Queda claro que la parte interesada en la diligencia debe asegurarse que se determine en la misma audiencia la existencia o no de tal condicionamiento, para el caso que ulteriormente sea rechazada, y con ello, cambie toda la estrategia del caso.

61

b) Lógica del sentido común: no es necesario acreditar lo evidente, lo que es de

público y notorio conocimiento (una página de diario).

Prueba real y prueba demostrativa

§. 145.- La prueba real es la que forma parte de los hechos (corpus delicti), por ej.: el arma

homicida. El vehiculo que transportaba droga en doble compartimiento de su baúl. En

general son los objetos o instrumentos que sirven de alguna forma para cometer el delito o

procurar su ocultación. Importa la cosa en sí misma, en su carácter de objeto material, que

ha tenido alguna forma de contacto con los hechos. A veces la prueba real está integrada

por los mismos documentos que forman parte del delito (cheque sin fondos, escritura

ideológicamente falsa).

§. 146.- La prueba demostrativa es la que ilustra o aclara los hechos: actas, croquis,

filmaciones, grabaciones, fotografías. En general, se corresponde con la noción amplia de

documento, que según Cafferatta Nores, comprende a todo objeto material en el cual se ha

asentado (grabado, impreso, etc.), mediante signos convencionales o imágenes, una

expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.). Lo que importa del

documento a los fines del proceso, no es su carácter material, sino su contenido inmaterial,

“lo documentado” como producto de su aptitud representativa, aunque en resguardo de su

tratamiento como cosa secuestrada o elemento de convicción, deba también ser considerado

como “cosa” en sentido material, en especial en cuanto a asegurar su integridad.

Y tanto los elementos de convicción (art. 385 CPPN, 360 CPPBA) fruto de la

investigación o aportados por las partes, como todo cuanto ha sido documentado de alguna

forma en la instrucción preparatoria o suplementaria, son elementos que formaron parte del

hecho o nos ilustran acerca del mismo, pero no son la prueba en sí: la prueba será la que

ingrese a través del testimonio durante el cual se los mencione o reconozca.

62

Cadena de custodia

§. 147.- La correcta manipulación de las cosas secuestradas y demás elementos aportados a

la causa se exige para individualizar e identificar correctamente a cada pieza de convicción,

y así hacer posible que un testigo o perito pueda afirmar que determinado objeto o

documento es el que se le presenta, lo que se traduce en respetar determinados

procedimientos. Suelen colocarse ya en el mismo lugar escenario del crimen marcas

identificatorias, rótulos de seguridad, los que van a acompañar a los objetos secuestrados

hasta el mismo día del debate. ¿Cómo podría de otra forma, evitarse toda confusión con

elementos que pertenecieran a otra causa? Cuanto más genérico un objeto, más requisitos,

descripciones y recaudos son exigidos para poder individualizarlo e identificarlo

correctamente.

En caso de haber varios objetos del mismo tipo, además será necesaria su adecuada

diferenciación a partir de su identificación con una designación o número. Estos recaudos

además de procurar despejar toda incertidumbre, hacen a la conservación de la evidencia,

ante la posibilidad de confusión, pérdida o deterioro. Su falta de implementación o

manipulación irregular podrá configurar causal de inadmisibilidad, no ya por las reglas de

exclusión probatoria, sino por las que rigen la cadena de custodia.

Todo interrogatorio –en especial, hacia los encargados directos o responsables de

velar por la cadena de custodia de efectos- debe siempre reparar en estos tópicos, ya que las

consecuencias de no respetarse estos recaudos, sean estos legales o reglamentarios, nos dará

la posibilidad única de articular las nulidades que correspondan, en la etapa procesal de que

se trate.

Tales interrogaciones necesitarán –como presupuesto material- que la parte

interesada y a su turno solicite previamente la exhibición de las cosas secuestradas o

incorporadas a la causa, sea que las mismas hayan ingresado por vía operativa o formando

parte de un informe técnico o pericial. Con dicha solicitud a secretaría del tribunal de

exhibición o reproducción de los objetos secuestrados, verificaremos ante el tribunal: 1) la

efectiva existencia de tal efecto, que se dice secuestrado a determinada foja; 2) las

condiciones de preservación e identificación con que dicho efecto es traído a nuestro

conocimiento, 3) la necesidad de contar con medios técnicos adecuados para reproducirlos

63

en la audiencia, o con la presencia del perito que oportunamente se expidió en relación al

objeto.

§. 148.- La inmediata constatación de la inexistencia del efecto secuestrado, ante la vista del

propio tribunal y las restantes partes, hará caer dicha evidencia como prueba en forma

definitiva, pese al contenido del acta que la mencione a determinada foja. Resta al litigante

solicitar y hacer constar en acta, que se tenga por no incorporada tal prueba material al

proceso.

La constatación de condiciones irregulares de conservación o custodia de los

efectos, deberá ser denunciada ante el tribunal al instante de entrar en contacto con los

mismos, haciéndose verificar ante los presentes y las partes, las características y detalles de

la defectuosa conservación o custodia: falta de sellos, de numeración identificatoria del

efecto, etiquetas cortadas o despegadas, falta de firmas, envoltorios rotos, etc. Podrá llegado

el caso y de ser necesario, requerirse en el momento sean traídos los respectivos libros de

registro de correspondencia, donde consten los traslados y entregas de los efectos y la

presencia como testigo del funcionario o empleado encargado de confeccionar los asientos

en tal registro.

La índole y naturaleza del objeto seguramente será conocida de antemano por el

litigante, al menos durante la etapa de citación a juicio y examen de las evidencias. Pero

puede suceder que en la audiencia misma –y no antes- se intenten reproducir por ej.

filmaciones, y no se cuente con los medios adecuados para ello. La solicitud del objeto

reclamará también la reproducción del mismo por mecanismo idóneo, aunque tal pedido

implique la misma suspensión de la audiencia.

También puede ocurrir que sea requerida la presencia del perito que se expidió en su

momento sobre el objeto, o de uno que nunca se haya expedido, ante dificultad de

identificar la cosa por ejemplo (numeración ilegible de un arma), si es de interés de la parte

hacer valer esa cosa como prueba, a pesar de la irregular manipulación en los

procedimientos de conservación e individualización, u omisión, insuficiencia o pérdida de

la pericia correspondiente.

64

Documentos

§. 149.- Como dijimos, son instrumentos representativos, constituyen prueba demostrativa

y en algunos casos prueba real del hecho. Se producen en ámbitos internos o externos al

sistema de persecución. Pueden consistir en la manifestación de una de las partes sobre los

hechos (por ej. una carta), de las partes o un testigo sobre circunstancias relativas a la

credibilidad de los declarantes. Quedan excluidas las declaraciones previas escritas, las que

en principio –a salvo las excepciones taxativamente permitidas- no pueden introducirse por

vía documental (por su lectura).

Existen documentos, como por ej. las filmaciones (analógicas o digitales), que

dependiendo de su contenido podrán además servir de prueba demostrativa, prueba real y

directa del hecho: el caso de la filmación in fraganti. También las grabaciones de escuchas

telefónicas, que aportan circunstancias fácticas precisas de la comisión del delito como

prueba directa, que serán susceptibles de reproducción en la audiencia por medio técnico

idóneo. Las transcripciones (desgrabaciones) de tales escuchas constituyen prueba

documental indirecta, para ser incorporada por su lectura llegado el caso.

Las exigencias en cuanto a acreditación disminuyen con el mayor grado de

estandarización e institucionalización de cada instrumento, siendo de especial relevancia las

técnicas y métodos de reproducción empleados conforme los medios con que se cuenten al

momento del debate, como también la capacitación de los peritos que sean llamados a tal

efecto. Por ejemplo, cualquier videofilmación digital efectuada con un teléfono celular,

puede fácilmente reproducida en cualquier computadora, sin mayores requerimientos

técnicos, más que un software genérico de reproducción de videos. El interés de cada parte

será el de apuntalar o criticar tales procedimientos o técnicas, o los medios utilizados, o aún

la certificada capacitación de los expertos que deban intervenir, en la medida que exista

posibilidad de alteración o desnaturalización de las cosas por su inadecuada manipulación o

simple transcurso del tiempo.

65

VIII. EL ALEGATO FINAL

§. 150.- Hemos aludido en mas de una oportunidad al alegato de apertura, también

conocido en provincia como líneas de acusación y defensa, como el vehículo y oportunidad

propicios para hacer ingresar por las partes al debate el primer mensaje dirigido al tribunal

acerca de la hipótesis que se perfila en cada teoría del caso, según la particular visión de

cada una (ver Supra, §. 89).

Se ha dicho también que las distintas teorías pugnan por ganarse un lugar en el

proceso, en tanto explicaciones tentativas de cómo sucedieron los hechos, pero no son

versiones fidedignas de los mismos. La que ya tiene un lugar asegurado es la que llamamos

“versión oficial”, materializada a través de la lectura del requerimiento de elevación a

juicio.

Tanto el fiscal, como el defensor y demás partes técnicas involucradas, brindan su

opinión autorizada e integradora, a través de sus dictámenes, argumentaciones y alegatos.

Lo propio hacen los demás auxiliares técnicos, aunque acotadamente respecto de cada

punto de pericia propuesto.

La opinión fiscal basada en constancias provisorias de la investigación,

materializada en sus dictámenes y requerimientos, es la primera opinión autorizada e

integradora de la prueba, hecha por la parte que anuncia la acusación y ensaya una primera

aproximación de la entidad jurídica de los hechos para llevarlos a juicio, pero dijimos que

no es la única. La opinión de las demás partes técnicas también es opinión autorizada de los

hechos a partir de los distintos elementos probatorios colectados durante una investigación,

tarea que dada la importancia y carácter de la intervención de las restantes partes, no debe

ser entendida como exclusiva ni excluyentemente estatal.

§. 151.- Al igual que su hermano menor el alegato de apertura, el alegado final o también

llamado alegato de cierre o de clausura (closing arguments) del debate, también consiste

esencialmente en la opinión técnica de cada una de las partes intervinientes64.

64 “El discurso de cierre de un juicio es el momento que el litigante tiene para terminar de armar el rompecabezas a los jueces, donde se van uniendo las declaraciones, los peritajes, las pruebas materiales y documentales, los gráficos, la prueba demostrativa, de manera de conformar un tejido de argumentos a ser considerados al resolver el caso.” Duarte Canaán, Obr. cit., pág. 65.

66

Pero a diferencia de las líneas de acusación y defensa, el alegato de cierre importa

más que un anuncio, todo un ejercicio argumentativo, el abogado sugiere al tribunal qué

conclusiones se deben extraer de lo actuado en las sucesivas jornadas que haya demandado

el juicio. En esta intervención, las partes ya cuentan con elementos probatorios suficientes

para también poder emitir su opinión netamente técnica, relativa a la calificación legal de

los hechos. Pero el alegato final es mucho más que la argumentación jurídica, que incluso,

no será en ningún caso lo más relevante de nuestra conclusión.

Básicamente, en el alegato de cierre, necesariamente nos retrotraemos a aquel

primer mensaje anunciado al tribunal en los lineamientos iniciales: si en esta primera

opinión indicamos al tribunal cuál sería nuestra hipótesis de trabajo, hacia adónde

apuntarían nuestros mejores esfuerzos en la búsqueda de la verdad, ahora es la ocasión para

decirle al tribunal que los hechos finalmente concuerdan con nuestra teoría del caso; que las

evidencias anunciadas y traídas al juicio finalmente han servido para verificar nuestra

postura, lo que consecuentemente tendrá los efectos jurídicos esperados.

Queda claro que nuestra conclusión debe ser consecuente con la teoría del caso,

sería un grosero error, un verdadero manotazo de ahogado, el cambiar de rumbo o

estrategia en esta etapa decisiva del juicio; se incurre a menudo en este vicio cuando el

litigante plantea, ante la eventualidad de no compartir el tribunal un primer criterio

propuesto (plan A), una interpretación o solución subsidiaria (plan B). Obligadamente debe

hacerlo el fiscal, por cuanto el imputado nunca puede quedar en situación de indefensión, y

si realmente desea responsabilizarlo por algo –aunque residualmente de lo que pueda

prosperar de su acusación inicial- debe ésta ser autosuficiente y preveer de antemano un

plan B. Pero el defensor no tiene semejante carga legal, y una segunda posición alternativa

que no esté referida a otro tema que no sea la eventual aplicación de pena, seguramente

resultará en la cuestión de fondo totalmente incompatible con la versión principal.

El buen alegato es tan importante porque es también la última oportunidad del

litigante de persuadir al juzgador, en el sentido de mostrar su versión de los hechos como la

única razonable y la solución propugnada como el único resultado justo65. Sin perjuicio de

65 Pelayo Vial Campos, citado por Pedro J. Duarte Canaán, enseña que “…que la litigación oral se nutre de técnicas de persuasión entre las cuales se encuentran los conceptos de primacía y lo más reciente. El concepto de primacía nos enseña que los primeros estímulos respecto a un hecho o evento determinado, tienen un efecto más permanente y duradero en

67

ello, sabemos que el tribunal habrá apreciado y sabrá evaluar con propio y sano criterio

todo el transcurso del debate pasado ante su presencia, incluida nuestra propia actuación,

sin perjuicio de lo que quede finalmente registrado en el acta.

§. 152.- Desde las primeras reformas de transición que arribaron a los incipientes –pero

incompletos- sistemas mixtos, los alegatos parecían cosa obvia, superflua, casi innecesaria.

Hoy día persiste en algún tribunal esa sensación de que la labor del defensor –en el caso de

los alegatos- es un despliegue meramente formal, que se suma a las tantas “ficciones” que

llegan en auxilio y en pos de la aceleración de los tiempos y la economía procesal de los

escasos medios con que cuenta la administración de justicia. Que más podría agregar el

abogado particular que ya no se hubiera obtenido con la actuación del fiscal y la del

tribunal en pleno, en todo lo relativo a la obtención, producción y control de la prueba.

Hoy los alegatos pretenden ser mucho más que una sugerencia técnica, algo más que

un emotivo llamado a la prudencia y el buen criterio: debemos proponer en cierta medida

una forma de razonar al juzgador, darle elementos indicadores de cómo abordar nuestra

versión de la teoría del caso (que nosotros entendemos como la única) mostrando la unidad

y coherencia del relato que hemos venido construyendo. Claro que en este caso nos

extendemos un poco más, ya que contamos con la prueba producida para poder argumentar

con propiedad y hacer las inferencias necesarias.

El objetivo principal es persuadir de que nuestras proposiciones fácticas sostenidas

desde el liminar alegato de apertura, han sido suficientemente probadas, y que nuestra

teoría jurídica sustentada en consecuencia, es la más adecuada conforme a lo presenciado

en el debate.

Ya que pretende ser un análisis valorativo de conjunto, no debemos olvidar de

ningún elemento o dato relevante de nuestra teoría tan trabajosamente construída. Pero

como también busca a la vez ser sintético, debemos utilizar racionalmente el tiempo, y esto

exige poner énfasis en el primer minuto, comunicando desde el inicio claramente el nudo o

tema de conflicto, dándole su lugar a la controversia, y dejando bien en claro para el último

minuto hacia dónde apunta nuestra conclusión.

nuestra memoria. Lo anterior se ve ratificado por el sentido común y nuestra experiencia. La primera impresión es importante, y si es negativa, debemos invertir bastante tiempo para cambiarla.” (obr. cit., pág. 50)

68

Distraer la atención de los jueces es pérdida de tiempo, hay que evitar apuntar a los

sentimientos, ellos por su profesionalismo y experiencia no estarán involucrados con el

caso al punto de conmover su ánimo personal, como sí podría ocurrir al querer convencer a

los miembros de un jurado.

Una buena forma de captar la atención es formulando preguntas o premisas

impactantes. Lo peor sin duda es leer memoriales de un alegato, lo cual en algunos códigos

además está expresamente prohibido. Esto es inconveniente en especial cuando el proyecto

contenga transcripciones del texto normativo, o textuales consideraciones o

fundamentaciones de la jurisprudencia; esto sin duda aburre a los vocales, solo

conseguimos el efecto no querido: la dispersión, desatención; la lectura textual da la

sensación de que lo dicho no sale de nuestra propia convicción.

La fuerza de nuestras conclusiones no se debe basar tanto en la explicación enfática

del texto normativo, de alguna posición doctrinaria o citando los fundamentos de algún

fallo en caso similar; sí en cambio, debe nacer de la fuerza convictiva de la mejor

explicación que podamos brindar en torno a la versión alternativa de los hechos que hemos

propuesto desde el inicio.

Estructura del alegato de cierre

§. 153.- No existe receta para esto, distintos factores como el tipo de delito, cantidad de

involucrados, prueba ofrecida y prueba admitida, las reservas planteadas, etc, determinarán

en cada caso una situación única y especial, para lo cual podrá variar la adopción de una u

otra forma o esquema más conveniente. Repetimos, la estructura es un modelo guía tomado

como ejemplo, no debe llevar a atarnos a un esquema que nos impida desplegarnos con

flexibilidad y soltura.

Por eso, además de no aconsejable aquello de ensayar y preparar memoriales, será

poco práctico atarnos a un borrador –aunque en forma tentativa- ya que más de una

argumentación saldrá a relucir de la mejor forma con las propias palabras del momento,

contexto en el que además acabamos de escuchar al propio alegato de la contraria, con lo

cual, todo plan explicativo que pretenda llevarse en tiempo real pecará de ambicioso y

resultará incompleto, estructurado, y no nos permitirá desplegarnos con naturalidad y

69

fluidez. Después de todo, no olvidemos que pese a la carga y el estrés emocional que

implica el compromiso y la labor defensista, a esta altura del juicio estaremos más que

empapados del caso y sus pormenores, de las decisiones buenas y de las malas,

conoceremos la información más valiosa e incluso mentalmente ya habremos desechado la

menos útil.

Pero como no todo puede confiarse a la memoria, (mucho menos en esta instancia

decisiva) lo que sí resultará importante es administrar correctamente nuestra información,

que puede ser mucha, variada y compleja, a los fines de no olvidarnos de ningún detalle,

que siempre queda en el tintero. A partir de ese orden y organización, administraremos

mejor el cúmulo de información y esbozaremos la estructura del relato bajo las premisas

antes apuntadas, elaborando una línea de prioridades.

§. 154.- Llegado el momento de exponer, puede hacerse una breve introducción a nuestra

teoría de caso, donde explicamos el nudo central de la controversia y lo que está en juego

para resolver. Es algo así como refrescar la memoria al tribunal de los primeros

lineamientos que expusimos en la primera jornada del debate, pero ahora con más

elementos de convicción al alcance de la mano y la impresión que el tribunal ya ha tomado

de los mismos, impresión de la que ya habremos también tomado nota.

Se sigue con una breve descripción de los hechos, podemos remitir a lo dicho por la

víctima y/o el imputado, o bien dar la propia versión que nosotros sintetizamos, en base a

todas las pruebas y testimonios. Normalmente no será necesario remitir a los relatos hechos

por el imputado, ya que esta tarea seguramente habrá de hacerla el fiscal: en todo caso sí

resaltar algún error o dato de esa alegación que no se corresponda con el resto de las

pruebas. Podrá nuestro alegato acudir a un relato cronológico, o bien distinguiendo uno por

uno los cargos de los distintos delitos atribuidos: no hay una forma preestablecida.

Seguirá un análisis de la prueba, no necesariamente una evaluación exhaustiva de

toda la prueba, sólo aquella que mejor se conecte con nuestra teoría y su marco jurídico que

vamos a proponer. Es la etapa donde comienza la argumentación propiamente dicha, donde

resaltamos el valor/disvalor de cada testimonio, las pruebas materiales introducidas a partir

de los mismos, la falta de credibilidad de tal testigo. Explicamos porqué todo ese plexo

70

probatorio nos conduce a afirmar nuestra hipótesis fáctica y porqué la posición de la

contraria no ha resistido nuestro examen de control.

Entramos así de lleno a la crítica de la hipótesis adversa, a la credibilidad de sus

testigos consecuentes, como también un análisis de los argumentos utilizados por el fiscal -

que acabamos de escuchar atentamente hace unos instantes- al valorar la prueba de cargo y

al proponer la misma calificación legal.

Quedando los últimos minutos reservados a la síntesis de nuestra exposición,

haremos en base a las premisas recogidas una categórica y consecuente proposición a modo

de conclusión, que habrá de colocar nuestra versión del caso en su correcto y adecuado

encuadre legal, con la explicación de por qué motivos no se han dado los elementos del tipo

penal acusado, por qué no las circunstancias agravantes, por qué no la participación. No es

éste el momento aconsejable para hacer alguna cita doctrinaria o jurisprudencial, salvo

cuando sea ésta decisiva para el caso. Por el contrario, aquí entra en juego la importancia

psicológica de lo más recientemente percibido66, desde el punto de vista de las técnicas

básicas de persuasión. (Ver Supra, §.84)

Por una mera obligación técnica de agotar todas las cuestiones abordadas por la

acusación al formular su planteo condenatorio y pedido de pena, deberíamos efectuar

además la mención de los efectos procesales que correspondan declararse a nuestro criterio

respecto del imputado y la petición concreta subsecuente. Una vez formuladas las

conclusiones, el Ministerio Público y el defensor (no el resto de las partes) tienen la

posibilidad de replicar, pero con la limitación que sólo pueden hacerlo en relación a las

conclusiones formuladas por la parte contraria. En esta etapa de réplicas se complementarán

aspectos seguramente no abordados en la argumentación principal, imposibles de preveer

de antemano y en forma omnicomprensiva, en la mayoría de los casos.

66 Recordamos lo dicho en nota anterior, respecto de las técnicas de persuasión. Al respecto, agrega el profesor Duarte Canaán: “…El principio de lo más reciente según la doctrina aludida, significa que lo último que se escucha permanece en la mente de los jueces por mayor tiempo, es decir, la última impresión es importante. Si se ataca la credibilidad de un testigo, éste debe salir del tribunal sintiendo que fue desacreditado, desmeritado, desprestigiado, por lo cual, la ultima fase del contraexamen no podrá ser un triunfo para el testigo.” (obr. cit., pág. 51)

71

Alegato como historia persuasiva

§. 155.- El alegato entendido como una historia persuasiva67, mas allá de la estructura

utilizada y el manejo de la información colectada, tiene la misión de ser la herramienta que

venga a confirmar nuestra teoría del caso (Supra, §.56, 57), por lo que nunca se deben dejar

de considerar estas cuestiones básicas y elementales para su diseño y formulación:

a) los hechos que finalmente conocemos (lo que verdaderamente ocurrió fuera de

toda otra conjetura planteada);

b) sus causas y factores concomitantes (cómo y porqué ocurrieron así);

c) la participación de los involucrados (cómo actuaron y qué cosa los determinó);

d) la verosimilitud de las pruebas (porqué esta versión y no otra merece ser creída;

porqué la versión oficial no puede despejar la duda razonable) y

e) los detalles relevantes que den seguridad a esta convicción (porqué un dato o

indicio debe pesar más que otro).

Recomendaciones para un buen alegato

§. 156.- Es necesario captar la atención como ya dijimos, siendo claros, yendo al punto y

agotando los temas con eficiencia. No leer memoriales ni hacer grandes especulaciones

teóricas, no abusar de citas doctrinales o jurisprudencia, recursos éstos más apropiados para

una presentación impugnativa en instancia casatoria.

Señalar que se ha concretado lo anunciado y prometido en el alegato de apertura. Es

esta nuestra oportunidad de relatar en forma breve nuestra versión de los hechos, ahora

apuntalada por toda la prueba producida en la audiencia.

67 “En general, todo alegato final debe poseer los elementos de una historia persuasiva que -directa o indirectamente- hemos revisado hasta ahora: básicamente, una historia persuasiva explica todos los hechos conocidos (ofreciendo una teoría del caso respecto de ellos); ofrece motivos para que las personas respecto de las cuales se relata la historia hayan actuado de esa manera; la historia es relatada por prueba que goza de credibilidad; está además apoyada por detalles y se ajusta al sentido común. Estos elementos deben estar de algún modo presente en nuestro alegato final. Todos estos elementos deben básicamente arrojar luz sobre las siguientes cuatro cuestiones: lo que ocurrió (los hechos que finalmente conocemos), por qué ocurrió (causas y motivos), por qué esta versión debe ser creída (la prueba verosímil) y, por último, como podemos estar seguros (los detalles consistentes). En la medida que en nuestro alegato final cubra satisfactoriamente estos puntos, la historia que presentará será persuasiva...". (Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación Penal -Juicio

Oral y Prueba-, Colección Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 2004).

72

Nunca dejar puntos oscuros sin respuesta, por lo menos dentro de nuestra hipótesis.

Sí nos corresponde remarcar los temas no resueltos por la posición contraria, que hagan a

desvirtuar la historia que ellos proponen.

Recalcar los puntos fuertes de nuestra teoría, se trate de pruebas directas del hecho,

pruebas demostrativas o indicios circunstanciales. Seguramente los tendremos muy

presentes y vívidos (y cada quien habrá tomado nota), sin embargo es nuestro trabajo alegar

de bien probado, decir al tribunal lo que acabaron de ver y escuchar, y remarcar también lo

categórico que para nosotros ha resultado tal o cual dato, circunstancia o coincidencia, sin

perjuicio que durante el debate hubiéremos dejado entrever alguna observación personal, o

independientemente de que tal circunstancia haya quedado asentada en el acta a nuestro

pedido68.

Debemos siempre ser claros para el tribunal, en cuanto a lo que decimos sobre los

hechos, sobre el derecho, y en última instancia lo que queremos obtener de la Justicia. Por

ello debe formularse al final de la argumentación, la petición concreta, sencilla, conforme a

nuestro encuadre jurídico del caso y lo pedido por la contraria.

Siempre buscaremos darle un toque adicional a nuestras palabras. En la expresión

oral no podemos usar puntos y comas, pero sí pausas y silencios, ya que nadie nos apura ni

debe conminarnos perentoriamente. No sólo cuenta la propiedad del vocabulario, ni la

mejor metáfora: a ello deberemos sumar el efecto psicológico que se consigue no sólo con

lo conmovedor de un relato, sino con la fuerza convictiva de una prueba, de un hecho

notorio, del argumento tomado de la mano con el principio de primacía de la realidad y el

sentido común. La forma en que se obtuvo o produjo la prueba –sumado a su fuerza

convictiva ínsita- deja una impresión particular desde el plano psicológico, más allá de las

palabras, no obstante lo cual nuestra argumentación aún servirá para traerlas y ubicarlas en

su adecuado contexto.

En síntesis, nuestra –talvez- más calificada labor técnica, que es la argumentación

integradora del alegato de cierre, como última visión panorámica que el andinista realiza al

68 Recordar que durante el alegato de clausura, nuestro primordial e inmediato objetivo es persuadir al tribunal (o jurado) acerca de la verosimilitud de nuestra posición conforme las pruebas producidas y sobre nuestro mejor criterio en materia de calificación legal, en tanto ser el más correcto y justo para la solución del caso. Las constancias en acta que procuremos hacer registrar –pese a mas de una disconformidad o llamado de atención- forman parte ya de nuestra estrategia de largo plazo, siendo que, como siempre afirmo, al mismo tiempo que se lucha por una sentencia justa, también en el debate trabajamos para la etapa de casación.

73

llegar a la cumbre, habrá de consolidar el valor convictivo de cada prueba y adicionalmente

aprovechar el efecto psicológico de todo lo acaecido en el debate, incluso aquello que haya

escapado a las razonables previsiones de la planificación teórica (como ser las situaciones

paradójicas que se pudieran presentar en nuestra historia y no advirtiéramos antes), y por

qué no, la impresión personal que a nosotros nos dejó determinado testigo, por ejemplo, lo

que también suma. Es común recomendar en todo alegato, elegir la mejor ubicación

temporal de los elementos de mayor fuerza y convicción, siguiendo las dos reglas básicas

de las técnicas de persuasión, a saber, el concepto de primacía y el de lo último percibido.

(ver notas 65 y 66).

74

IX. CONCLUSIONES

§. 157.- Las nuevas técnicas en materia de litigación oral se presentan ante quien tiene

pocos años en la profesión, como un gran recurso a tener en cuenta a la hora de elegir

capacitarse y actualizarse. No ocurre lo mismo respecto de quienes traen incorporada y

encarnada otra formación, atada a usos tradicionales y formas propias del sistema

escriturario.

Se pregona en múltiples ámbitos la vigencia de un modelo por sobre otro superado,

pero la práctica concreta y cotidiana –aún la que compete a las propias oficinas de la

administración- deja advertir otra cosa. Y esta última observación no se limita al poder

encargado de administrar justicia, sino a aquel que coadyuva proponiendo una política

criminal en base a la realidad presupuestaria69 y aquel que finalmente diseña y aprueba el

marco regulatorio.

El traspaso –más evolutivo que progresivo70- de un sistema a otro, termina siempre

encontrando resistencias de todo tipo, comprendiendo éstas, por supuesto, las de índole

académica. Todo progreso implica paulatino acercamiento de un punto determinado hacia

otro, y por el contrario, dentro de un fenómeno evolutivo pueden evidenciarse retrocesos

según se den las condiciones del medio, tal como viene ocurriendo en la provincia de

Buenos Aires con las sucesivas reformas legislativas que dan dos pasos adelante y a veces,

uno para atrás, independientemente de las contradicciones ya existentes en el proyecto

original.71

Pese a los nuevos roles diseñados con el modelo propuesto en 1998, (ver Supra,

§.14), la pretendida igualdad de armas entre las partes, hoy día en muchos casos no es más

69 La Resolución nº 23/2005 de la Subsecretaría de Justicia de la Pcia. de Bs.Aires, que creara la comisión de reforma al procedimiento penal, en sus considerandos dijo “que una reforma legislativa de envergadura tal como la que se impulsa… no debe perder de vista las particulares características de la Provincia de Buenos Aires, tanto en lo que respecta a la peculiar distribución de su población, como en lo referido a sus posibilidades económico-financieras…” 70 En la Resolución nº 23/2005 de la Subsecretaría de Justicia de la Pcia. de Bs.Aires, se hablaba de la puesta en funcionamiento del nuevo sistema “…en forma gradual y progresiva”. 71 Entre las que podemos mencionar, por ej. la relativa a las correcciones del acta en oportunidad de la audiencia del art. 308 del CPPBA. El artículo 315, segundo párr. establece: “Cuando el declarante quiera incluir o enmendar algo, sus manifestaciones serán consignadas sin alterar lo escrito.” Pero, de manera equívoca, el art. 309 3er. párr. in fine expresa: “Le será permitido (al defensor) también pedir que se corrija el acta en cuanto no consigne fielmente lo expresado por el imputado.” ¿Se puede corregir o tan solo agregar aclaraciones sin modificar nada?

75

que una expresión de deseos, una declaración programática72 que concretamente y de lege

lata, termina degenerando en una ficción legal, como otras tantas de la Ley, contraviniendo

principios rectores del modelo73 y normas superiores del orden constitucional-

convencional.74 Dicha igualdad también se ve menoscabada en alguna medida por el

creciente rol y verdadero status jurídico que en el proceso se le ha venido asignando a la

víctima (ver Supra, §.28 y nota 41). Seguramente todos coincidimos en que también atenta

contra dicha igualdad, aquella costumbre instaurada entre los pasillos y antesalas de hacer

lobby o como se ha dicho también, “alegato de oreja”75, pese a que en muchos casos tal

práctica incluso se aconseja desde los mismos ámbitos académicos, como una opción más

de entre las herramientas estratégicas al alcance del litigante, práctica inveterada en nuestra

72 Según la Nota de elevación del proyecto de reforma al código, en rigor de verdad, se hablaba de “igualdad de armas en el debate”, por lo que es dable entender que ni siquiera en los mismos fundamentos jamás se habló de la igualdad de partes en todo el proceso, excluyéndose con ello la etapa investigativa. Más bien, el nuevo esquema legal se adecuaría al modelo proyectado pero básicamente incorporando “las reglas del debate y la investigación a cargo del agente fiscal”, pretendiéndose con esto colocar “…a la acusación y a la defensa en paridad de situaciones en el proceso.” 73 Incluso ello ocurre con normas complementarias al código adjetivo, como ser la Ley orgánica del Ministerio Público, Ley 12.061. Esta norma a veces da, y a veces quita. Por un lado, nobleza obliga reconocer que la citada Ley orgánica ha venido a reafirmar el deber de objetividad consagrado en el código ritual (art. 56 CPP) y el de lealtad para con la defensa, (art.54 y 67 Ley 12061) en el marco de una legalidad con oportunidad reglada (art. 6 y 56 bis del CPPBA). Pero, por otro lado, quién puede dudar sobre la inconstitucionalidad del art.56 (Ley 12061), cuando dice respecto del legajo fiscal: “…será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización de juicio.” (La mayoría de abogados desconoce a ciencia cierta qué es el legajo reservado, o si existe). A su vez, el mismo código contiene más de una situación que desequilibra todo intento de lograr en la práctica verdadera paridad de armas: ello no sucede cuando el fiscal puede llamar a declarar al imputado, según el art. 308 del CPPBA. Tampoco hay igualdad cuando el defensor solo tiene derecho a sugerir preguntas y el fiscal las deniega si las considera impertinentes, aún con la presencia del Juez de garantías, que nada podría hacer al respecto. No hay igualdad de armas cuando sólo el fiscal puede interrogar en el caso del art. 102 bis sobre declaraciones testimoniales de niñas, niños y adolescentes. (Incorporado por L. 13.954, art. 2º, en 2009, a once años de la instauración del sistema acusatorio). No existe igualdad de armas cuando el código establece en su art. 142, que para los fiscales sustitutos se computarán los plazos íntegros a partir de su intervención, cuando en el caso de la defensa no sucede así (art. 96 del CPPBA). No hace a la efectiva igualdad de armas, la concesión de excesivas potestades que posee el fiscal, que en algunos casos convierten el rol del juez de garantías en mero ornamento (el caso de la presencia inocua del juez de garantías en audiencia del art. 308, la imposibilidad del defensor de aconsejar en otro momento que no sea la lectura de derechos –art. 309-, la prórroga de plazos de la IPP unilateralmente dispuesta por el fiscal, según art.282). Semejantes situaciones que hoy alberga el cuerpo normativo del código provincial, como otras tantas no mencionadas, conspiran con el adecuado equilibrio resultante que debería esperarse del modelo de un proceso “de partes” elegido por la comisión reformadora. 74 Destacada doctrina (Vélez Mariconde, Maier) ha coincidido en que no puede haber válida construcción doctrinaria ni legal sobre el proceso penal, que no se asiente sobre una exégesis constitucional, afirmándose que el Derecho Procesal Penal es “Derecho Constitucional reformulado o reglamentado”. Ante el posible entredicho entre garantías individuales y normas de orden público, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “…en la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el interés social que existe en la eficacia de la justicia.” (CSJN, fallos: 286:257) 75 Por Acordada 7/2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación modificó el segundo párrafo del art. 72 del Reglamento para la Justicia Nacional, estableciendo que en los juicios contenciosos una parte sólo podrá acceder a tener una audiencia personal con el Juez, cuando obtenga la presencia de la contraparte o de su letrado. Las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado (Ley Nac.23.187, Ley prov.5177, Código de Ética del C.P.A.C.F.) no establecen la prohibición o deber de abstención, que impida al profesional tener este tipo de audiencias personales con los magistrados o sus funcionarios dependientes, en ausencia de la contraparte.

76

cultura local76, cuya deslealtad ética y profesional parece no ser entendida en su real

dimensión, ni siquiera por los propios magistrados, tal vez por la misma razón de su

recurrencia y aparente inocuidad. Esto además ha generado invariablemente, una suerte de

trato cuasi-familiar77 entre defensores-jueces o entre jueces y representantes del Ministerio

Público, potenciando un círculo vicioso que retroalimenta las subsistentes desigualdades

“legales” del sistema, en especial respecto de aquellos que poseen menos influencias o

posibilidades.

A más de diez años de instauración del modelo acusatorio en la Provincia de Buenos

Aires, la preocupación estatal primordial sigue conformando capítulos de política criminal

y de gestión pública, entre ellos, medidas para el descenso de los índices estadísticos del

delito y reformulaciones normativas para el descongestionamiento del sistema y aceleración

de los tiempos del proceso78. En este contexto de prioridades, no causará asombro que la

emergencia judicial institucional –para el poder de turno- no consista por el momento, en el

rediseño o reacomodamiento del modelo vigente que sea capaz de garantizar la efectiva

igualdad de chances para la defensa, a pesar del “mayor garantismo” proclamado desde

199879. Incluso para los mismos matriculados –conforme indican algunos relevamientos de

76 En forma ejemplar, algunos códigos, como el caso del CPP colombiano (Ley 906/04), prohíben expresamente el contacto privado entre las partes y el juez: “Artículo 140. Deberes. Son deberes de las partes e intervinientes: (…) 7. Abstenerse de tener comunicación privada con el Juez que participe en la actuación, salvo las excepciones previstas en este código;” 77 Denunciado como uno de los temas a tratar dentro de las problemáticas a debatir en el marco de la Mesa redonda de discusión, celebrada en noviembre de 2010 en la sede del colegio de Abogados de Morón, bajo la coordinación y moderación del Director del Instituto de Derecho Procesal Penal, Dr. Juan A. Navarro. 78 En el reciente documento “Situación de las personas privadas de la libertad en la provincia de Buenos Aires” elaborado por la Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales de la provincia, se afirma que “el gobierno provincial ha definido los ejes centrales de su política de seguridad reconociendo que el sustento central debe ser (…) la articulación de las distintas agencias del Estado para maximizar la prevención y disminuir la reincidencia (…) la presente gestión de gobierno ha impulsado un sistema de política criminal que ha permitido conjugar la eficiencia en la persecución del delito y la actuación de la justicia (…) tal como lo demuestran en la actualidad la curva descendente en el total de detenidos y el hecho que ese total sea aún menor al que se registraba cinco o seis años atrás pese a haberse incrementado la cantidad de hechos delictivos (…) Asimismo se han concretado una serie de reformas legislativas que se orientan a superar la situación de atraso que se evidenciaba en la resolución de casos penales permitiendo de ese modo dar satisfacción a garantías esenciales… (págs. 9/10) 79 No obstante ello, nobleza obliga reconocer que con el dictado de algunas leyes locales, como ser la que regula el procedimiento de flagrancia, (ley 13.811/08), el gobierno provincial en los últimos años ha reconocido en alguna medida que el modelo de 1998 inspirado en el modelo acusatorio mantuvo deudas pendientes: “…Según se ha expresado en la exposición de motivos que acompaña el proyecto, el objetivo no fue otro que profundizar el sistema acusatorio (…) garantizando a los ciudadanos que sus conflictos de naturaleza penal sean dirimidos ante un juez realmente imparcial (…) en esta línea, la ley 13.811 parte de reafirmar y extender los principios que inspiraron la reforma del año 98, pero instaurando un modo de tratamiento para los casos de flagrancia que pretende revertir varias prácticas disfuncionales que, en los hechos, habían llevado a que el cambio de modelo inquisitivo al acusatorio no rindiese los frutos esperados en materia de bilateralidad, contradicción, respeto a la defensa, publicidad y transparencia…” (Documento “Situación de las

personas…” elaborado por la Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales, del Ministerio de Justicia y Seguridad provincial, pág. 11.

77

opinión80- las principales cuestiones sin resolver que se demandan pasan por planteos más

elementales, como ser la posibilidad efectiva y útil de obtener copias del expediente o

mantener entrevista con el defendido en condiciones mínimamente dignas81. Depurar

técnicas de litigación, funcionales con la construcción de la teoría del caso o con un

adecuado método de dirección e interrogación en audiencias, parece por el momento, ser un

lujo superfluo o algo parecido.

Hemos visto a lo largo del desarrollo de la presente, que la sumatoria del trabajo de

las partes dentro de un proceso respetuoso de la esencia del modelo ideal, más que suma

aritmética y cuantificación de esfuerzos, redunda en mayor calidad para el producto

resultante del servicio justicia, al arribarse a resoluciones más cercanas a la verdad material

en tanto estándar mínimo de actuación (ver Supra, §.36, 47, 49 y 51). El proceso así resulta

enriquecido por el copioso aporte de los legitimados para intervenir activamente en mayor o

menor grado, quienes procuran la verdad conforme sus intereses y en función de la

iniciativa estratégica que persigan, liberando al juzgador de la función y carga de investigar

oficiosamente (ver Supra, §.20, 43, 46, y nota 63), rol reservado hoy a las partes, no sólo al

Ministerio público (Supra, §.14, 63, 64). Las partes dotadas de herramientas y un interés

concreto, son responsables de la administración de la prueba, evidenciándose más que

nunca aquel viejo axioma del Derecho Romano: quien alega un hecho debe probarlo82 (ver

80 En la primera reunión de profesionales destacados del fuero, con motivo de la mesa redonda de discusión celebrada en noviembre de 2010 en la Sede del colegio de Abogados de Morón, en torno a problemáticas del ejercicio de la profesión (http://institutoprocesalpenal.blogspot.com/2010/12/finalizo-con-exito-la-mesa-redonda-de.html), se abordaron problemáticas según el temario convocante: 1) Acceso al expediente por el profesional al tomar el caso: problemáticas, inconvenientes, exigencias extraprocesales; 2) Inconvenientes al momento de tomar contacto con los efectos secuestrados por el Agente Fiscal durante el trámite de la IPP. Acceso al legajo reservado. Discrecionalidad en el mantenimiento indefinido de la cosa secuestrada. 3) Ausencia de infraestructura adecuada para el aseguramiento de mejores condiciones en las entrevistas previas a las audiencias, con el asistido. 4) Falta de uniformidad de criterios en cuanto a: modos de celebración de audiencias orales; tiempos limitados de exposición, desigualdad de criterios en torno a trato y exigencias por el Juez para con las partes (fiscal-defensor); 5) Deficiente implementación (o ausencia total) de mecanismos legales de agilización de tramites: utilización de medios tecnológicos, desformalizacion del “legajo” (Conforme Ley 12061 del Ministerio Publico); 6) Resistencia de los jueces a formalizar audiencias orales cuando ello corresponde, en etapas del procedimiento (por ej. Etapa ejecución de sentencias); 7) No implementación de grabación de audiencias, o grabaciones acotadas según criterio arbitrario del Tribunal. Necesidad de su reformulación. 8) Imparcialidad comprobada de los tribunales a los fines de evitar el llamado “alegato de oreja”, etc. 81 “…además del fortalecimiento de las garantías que aparece como objetivo general de la aludida reforma, [Ley 13.811] sus objetivos particulares fueron: …(h): generar un entorno de estímulos positivos en el que las decisiones estratégicas del imputado y su defensa se adopten por conveniencia y no por resignación…” (“Situación de las

personas…” elaborado por la Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales, del Ministerio de Justicia y Seguridad provincial, págs. 11 /12). 82 En el antiguo derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramenti y en general en el proceso por legis

actiones, la carga de la prueba (regla del onus probandi) correspondería por igual a ambas partes. En lo atinente a la distribución de las cargas probatorias, no podría hablarse en nuestra materia de distribución dinámica de tales cargas, en lo

78

Supra, §.73), más allá de las presunciones establecidas por la Ley en cuanto a la carga

probatoria.

Las técnicas que hemos propuesto alcanzar y desarrollar, superan la sinrazón de

aquella vieja antinomia entre teoría y práctica (ver Supra, §.2). Aquel desdén por el aspecto

teórico, que sobredimensiona la praxis por encima de todo –como si ésta fuese algo

absolutamente desconectado- (ver Supra, §.1), termina enfrentándose a la paradoja de que,

en última instancia y pese a tal ensalzamiento de lo práctico, no se practica como se

realmente se debiera, siempre afloran los viejos hábitos. Se mantienen las viejas estructuras

atadas a la tradicional cultura inquisitiva bien descripta por Binder, lo cual se verifica

incluso en los códigos que, en nuestro medio geográfico más cercano, han resultado ser

comparativamente los más modernos y evolucionados.83

que respecta a qué parte se encuentra en mejores condiciones de facilitar la prueba, a pesar de que el aparato estatal con que cuenta el Fiscal (en el marco del deber de objetividad y su iniciativa probatoria) a priori parecería indicar lo contrario. 83 Es el caso del CPPCABA (Ley 2.303/2007), buen ejemplo de un moderno código en muchos aspectos, que a pesar de receptar las máximas garantías del derecho internacional, cae en algunos de los recurrentes errores de los modelos superados, como ser su art.164 quinto párrafo, en lo relativo a la conducción por el Fiscal del interrogatorio del imputado y la facultad denegatoria del funcionario –dicho sea de paso, también “parte”- sin control alguno del juez.

LITIGACIÓN ORAL: ENTRE LAS

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LITIGACIÓN ORAL: ENTRE LAS

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Maier, Julio B. J. “Derecho procesal penal argentino”, t. I, "Fundamentos", 2ª ed., Editores

del Puerto, Buenos Aires, 1996.

Neyra Flores, José Antonio. “Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral en el Nuevo

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Parra Quijano, Jairo, “Manual de Derecho Probatorio” - ISBN 978-958-707-115-3 Décima

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Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales, del Ministerio de Justicia y Seguridad del gobierno de la Pcia. de Bs.Aires, “Situación de las personas privadas de la libertad en la provincia de Buenos Aires- Diciembre 2007 – Octubre 2011”.