La Organización Administrativa 2013

8/12/2019 La Organizacin Administrativa 2013

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U N I V E R S I D A D D E C H I L E

F A C U L T A D D E D E R E C H O

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LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

CARLOS CARMONA SANTANDER

APUNTES DE CLASES

DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTIAGO, 2013


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Conocemos que el derecho administrativo es un equilibrio entre las potestades dela administracin y los derechos de las personas. Tambin que la administracintiene por finalidad velar por el inters pblico, satisfacer las necesidades pblicasde manera regular y continua y lograr el desarrollo del pas. Dicha tarea la cumplede cuatro formas: mediante la labor de ordenacin, la de prestacin, la de fomentoy la actividad empresarial.

Corresponde, a continuacin, abocarse al estudio de los sujetos del derecho ad-ministrativo. Estos son, por una parte, los rganos de la administracin del Estado(OAE.). Por la otra, los ciudadanos. El estudio de los OAE implica analizar la or-ganizacin administrativa. OAE y ciudadanos entablan relaciones jurdicas.

Aqu nos ocuparemos slo de los OAE y su organizacin.

La Administracin del Estado es un complejo de sujetos de derecho. Dichos suje-

tos se denominan "rganos de la administracin del Estado".

Los rganos de la administracin del Estado no se construyen en base al derechode asociacin, sino que son creados y configurados por la ley, quien determinasus funciones o atribuciones. Eso marca una diferencia con las asociaciones pri-vadas, que pueden o no constituirse de conformidad a la ley. Adems, a los gru-pos intermedios, la Constitucin les garantiza su adecuada autonoma para cum-plir sus fines especficos. En cambio, a los rganos del Estado la ley les fija susfunciones, finalidades y potestades. Esto se traducen en que no pueden actuar sino tienen atribuida previamente una potestad. No tienen, por tanto, la indepen-dencia de aquellos para actuar en el mundo del derecho.

De ah que el captulo I de esta unidad parta por analizar el derecho de asociacinen la Constitucin.

El captulo II analiza la necesidad de una personalidad jurdica para la actuacinde los rganos de la administracin del Estado. Tambin, que al ser dichos rga-nos sujetos de derecho, actan en el mundo del derecho mediante sus rganos.Estos son agentes que expresan la voluntad estatal. De ah que en este captulose pasa revista a la representacin judicial y extrajudicial de stos.

El captulo III establece los elementos que conceptualizan a los rganos de la ad-ministracin del Estado (OAE). All se estudia que pertenecen al gnero "rganos

del Estado", que su funcin es colaborar con el Presidente de la Repblica en sutarea de gobierno y administracin; que estn claramente establecidos en la ley.

Enseguida, en el captulo IV, se analiza su clasificacin, distinguiendo entre rga-nos centralizados, descentralizados y autnomos; entre rganos nacionales, pro-vinciales y locales; entre rganos consultivos y activos, etc.


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A continuacin, en el captulo V, se estudia la potestad organizatoria de los OEA,es decir, la intervencin de la norma jurdica en su creacin y organizacin.

El captulo VI analiza los principios estructurantes de la organizacin de los OAE.

Se pasa revista aqu al principio jerrquico, al de competencia, y al de eficacia. Elcaptulo VII complementa el anterior, pasando revista a las tcnicas de unidad ycoherencia en la actuacin de los OAE. Finalmente, el ltimo captulo pasa revistaa los nuevos principios que ha definido el Congreso Nacional para los nuevos ser-vicio que ha aprobado.


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CAPITULO I. EL DERECHO DE ASOCIACIN EN LA CONSTI-TUCIN DE 1980.

I. ANTECEDENTES.

El derecho de asociacin fue introducido a la Carta de 1833 por reforma de 13 deagosto de 1874. No estaba en su texto original.

En la Constitucin de 1925 lo consagraba en el N 5 del art. 10, en los siguientestrminos: "El derecho de asociarse sin permiso previo en conformidad a la ley".

Respecto de la Constitucin de 1980, el derecho de asociacin est consagradoen el art. 19 N 15. Esta norma mantuvo su esencia, en lo que aqu interesa, en laComisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en el Anteproyecto del Consejode Estado y en el texto que fue sometido a plebiscito por la Junta Militar. En todasestas instancias se mantuvo la formulacin de la garanta: "El derecho de asociar-se sin permiso previo". Y la prohibicin de "asociaciones contrarias a la moral, alorden pblico y la seguridad del Estado".

La variacin en los anales fidedignos de esta garanta, se centr en tres materias:

1. En primer lugar, respecto a que nadie puede ser obligado a pertenecer auna asociacin. El proyecto elaborado por la Comisin de Estudios y el delConsejo de Estado establecan una excepcin: la inscripcin en un ColegioProfesional para ejercer ciertas profesiones. En estos casos, haba obliga-

cin de asociacin. Esta excepcin fue eliminada por la Junta de Gobierno,haciendo primar la regla general. El inciso qued as: "Nadie puede serobligado a pertenecer a una asociacin".

2. El segundo aspecto del derecho de asociacin que ha sufrido modificacio-nes, se refiere a las normas que reglamentan los partidos polticos. Estosfueron modificados en la reforma constitucional de agosto del ao 1989. Aligual que los sindicatos, estas asociaciones estn especialmente reglamen-tadas en la Constitucin.

3. Por la reforma constitucional de 2005, se reconoci constitucionalmente a

los colegios profesionales y se les dio la tuicin tica sobre sus asociados.Los no asociados, sern juzgados por los tribunales especiales estableci-dos por ley.

II. ANALISIS DEL PRECEPTO.

El N 15 del art. 19 de la Constitucin de 1980, prescribe: "La Constitucin asegu-ra a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de


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personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a laley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Prohbense las aso-ciaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado...".

1. Concepto.

a. En primer lugar, esta norma entiende la asociacin como un derecho y nocomo un deber. En otros trminos, el derecho de asociacin es en realidadla libertad de asociacin. Esto se confirma no slo por la redaccin inicialdel precepto (el derecho de asociarse), sino tambin porque nadie puedeser obligado a formar parte de una asociacin en contra de su voluntad. Aslo reitera la ley N 20.500, sobre Asociaciones, que establece que todas laspersonas tienen derecho a asociarse libremente para la consecucin de fi-nes lcitos(artculo 1).

b. El constituyente destaca en forma especial la manera negativa de entenderel derecho de asociacin. Esta comprende tres aspectos:

i. Desde luego, el de integrar cualquier asociacin o el de no pertene-cer a ninguna.

ii. En segundo lugar, el de escoger libremente entre las diversas orga-nizaciones que pudieran existir, de modo que nadie pueda ser obli-gado a pertenecer a una agrupacin determinada.

iii. Por ltimo, el de permanecer o retirarse de la organizacin, esto es laafiliacin y desafiliacin, y el de disolverlas.

De este aspecto negativo, se deduce que nadie pueda ser obligado, paraejercer los derechos que la propia Constitucin consagra, a vincularse auna agrupacin. El inc. 4 del N 16 del art. 19 tiene una consagracin es-pecial de este principio: "Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica po-dr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito paradesarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin paramantenerse en stos". Ello lo reitera el artculo 3 de la ley N 20.500, queafirma que nadie puede ser obligado a constituir una asociacin ni a inte-grarse o permanecer en ella. La afiliacin es libre, personal y voluntaria.

Lo mismo reitera la ley N 20.500. Ni la ley ni autoridad pblica alguna po-drn exigir la afiliacin a una determinada asociacin, como requisito paradesarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliacin para permanecer enstos (artculo 3).

El aspecto negativo de la asociacin es la libertad de asociacin.


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c. Pero el derecho de asociacin no slo puede ser enfocado desde el puntode vista negativo, sino tambin desde otro positivo. Aqu el asunto no esparticipar o integrar una agrupacin, sino formar o crear organizaciones. Esel derecho de asociacin propiamente tal.

El derecho de asociacin significa, positivamente, que las personas puedenoriginar entidades que los aglutinen para fines lcitos y sin permiso previo.En virtud de esta facultad, las personas pueden formar todos los grupos queestimen necesarios sin otra limitacin que la licitud de sus actividades.

As lo reconoce la ley N 20.500, al sealar que el derecho de asociarsecomprende la facultad de crear asociaciones que expresen la diversidad deintereses sociales e identidades culturales (artculo 1).

En este sentido, por ejemplo, autorizar slo la existencia de una junta devecinos por unidad vecinal, afecta el derecho de asociacin en su esencia,pues impide crear otras dentro del mismo mbito territorial (STC 126,14.05.1991).

Adems, implica entregar a cada una de ellas un monopolio de participacinque la Constitucin no reconoce a ninguna agrupacin. As por ejemplo, enlos partidos y en los sindicatos a nadie se le prohbe formarlos. Pero se es-tablece un mnimo de componentes en su generacin y en su funcionamien-to. Por eso, pueden existir varios partidos en el pas y varios sindicatos enuna misma empresa. De esa manera se resguarda que la participacin nosea canalizada por una sola organizacin. La Constitucin desea ofreceruna igualdad de oportunidades a quienes deseen originar agrupaciones, pa-

ra as fomentar una efectiva participacin en la vida nacional.

Es de la esencia del derecho de asociacin la posibilidad de elegir a culorganizacin pertenecer o de crear otra si no hay afinidad con ninguna. Alconsagrarse slo una organizacin, se restringe y limita severamente talposibilidad. En el fondo, por esa va, se generan slo dos alternativas: noparticipar o ingresar a la nica asociacin existente. Y este no es el sentidoy el alcance que quiso dar el constituyente al derecho de asociacin. En vir-tud de l nadie puede ser obligado a ingresar a una organizacin. Y se ge-nera una obligatoriedad si slo existe una organizacin en la cual participar.El derecho de asociacin comprende el de escoger a cual organizacin in-

gresar.

Por otra parte, conforme al art. 19 N 26 de la Constitucin, los preceptoslegales no pueden imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan ellibre ejercicio de un derecho. Lo anterior tiene lugar cuando el legislador losomete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lorazonable o lo privan de tutela jurdica (STC Rol 43/1987).


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As, por ejemplo, si se establece un porcentaje mnimo para constituir unaasociacin que resulta difcil de alcanzar, por ser muy elevado para la reali-dad, por la variabilidad del parmetro de referencia del porcentaje o por laexperiencia que existe al respecto, se est impidiendo el libre ejercicio del

derecho de asociacin (STC 200, 14.11.1994).

d. Existe una diferencia entre este derecho y el de reunin: ste genera unvnculo accidental y puede no generar un objetivo comn entre sus partci-pes. En cambio, el derecho de asociacin supone un lazo permanente y unpropsito comn.

e. El derecho de asociacin consiste, pues, en la prohibicin de coaccionar auna persona para que se integre a una determinada agrupacin o para queno lo haga a ninguna o de impedirle su desafiliacin si est vinculada a al-guna, as como en la facultad de crear o no un grupo corporativo.

f. Pero el constituyente se preocup no slo de consagrar la posibilidad deformar organizaciones, sino tambin de estimularlas:

i. En primer lugar, porque rechaza un sistema preventivo de organiza-cin, es decir, que para crear asociaciones se deba contar con laaprobacin previa del poder pblico. Este es el sentido de la frase"sin permiso previo" que utiliza el inc. 1 del N 15 del art. 19 de laConstitucin.

ii. En segundo lugar, porque la ley castiga al empleado pblico que im-pida a un habitante de la Repblica formar parte de cualquier asocia-

cin lcita (art. 158 N 4 del Cdigo Penal). As tambin lo seala laLOCBGAE, que establece que los O.A.E. deben garantizar la debidaautonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir suspropios fines especficos (art. 3). Lo mismo reitera el artculo 2 dela ley N 20.500: los rganos de la Administracin del Estado garan-tizarn la plena autonoma de las asociaciones y no podrn adoptarmedidas que interfieran en su vida interna.

iii. En tercer lugar, porque las nicas asociaciones prohibidas son lascontrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Enel mismo sentido, se expresa el artculo 1 de la ley N 20.500:

iv. En cuarto lugar, porque slo si desean tener capacidad para adquirirderechos y contraer obligaciones y para ser representadas judicial yextrajudicialmente, deben constituirse en conformidad a la ley. Estees el sentido del inc. 2 del citado N 15: "Para gozar de personalidad

jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a laley". Es decir, se distingue el ejercicio del derecho de asociacin dela personalidad jurdica. Por eso, pueden haber agrupaciones sin


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personalidad jurdica. Lo mismo reitera el artculo 7 de la ley 20.500:Podrn constituirse libremente agrupaciones que no gocen de per-sonalidad jurdica. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final delartculo 549 del Cdigo Civil, en procura de los fines de tales agrupa-

ciones podrn actuar otras personas, jurdicas o naturales, quienesrespondern ante terceros de las obligaciones contradas en intersde los fines de la agrupacin.

v. Por ltimo, el constituyente estimula la creacin de asociaciones se-gn lo prescrito en el inc. 3 del art. 1 de la Constitucin: "El Estadoreconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cualesse organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada au-tonoma para cumplir sus propios fines especficos".

Con ello se busca que las asociaciones o grupos asociativos que sedan dentro de la sociedad civil o poltica (Estado), no puedan ser im-pedidos de existir, ni trabados en su funcionamiento.

La importancia de los grupos intermedios se refuerza si se tiene pre-sente que el Estado slo los reconoce y ampara. Es decir, por unaparte, se limita a constatar su existencia (ej.: basta el depsito de lasactas respectivas ante el rgano pblico competente para obtenerpersonalidad jurdica); por la otra, debe protegerlos. As por ejemplo,pueden adquirir bienes, iniciar actividades, etc.

Una prueba de lo anterior es la modificacin de la ley N 20.500 (DO16.02.2011), que cambi la forma en que obtienen personalidad jur-

dica las corporaciones y fundaciones. Histricamente era el Presi-dente de la Repblica el que, por decreto supremo, entregaba estapersonalidad. Sin embargo, a partir de esta ley, stas se constituyenpor un procedimiento distinto, que tiene varias etapas: el acto consti-tutivo, la reduccin a escritura pblica de ste, el depsito de dichaescritura en el Ministerio de Justicia, plazo del Ministerio para formu-lar observaciones y objeciones y registro.

El mismo rgimen de depsito del acta constitutiva rige para las or-ganizaciones de inters pblico. Estas son aquellas personas jurdi-cas sin fines de lucro cuya finalidad es la promocin del inters gene-

ral, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educacin,salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien comn, en especiallas que recurran al voluntariado, y que estn inscritas en un Catastroque establece la ley (artculo 15, ley N 20.500).

El fundamento de la proteccin y amparo a los grupos intermedios,radica en que la democracia presupone el pluralismo social integradopor las asociaciones intermedias entre el individuo y el Estado. Ellas


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constituyen un acercamiento de las partes con el todo, una interme-diacin a escala en la que el hombre participa gradual y ascenden-temente.

Esta autonoma se manifiesta en la necesaria libertad para que pue-dan organizarse del modo que estimen ms pertinente y en la facul-tad para administrar la entidad y fijarse los fines que deseen alcan-zar. Tambin de establecer ciertos requisitos para ingresar a ellas.

La autonoma significa, entonces, en primer lugar, que pueden tenerfines propios; pero si intervienen en fines ajenos, deben ser sancio-nados (art. 23, CPE). Tampoco pueden perseguir fines ilcitos.

En efecto, la Constitucin slo admite un nico caso en que podraimpedirse la existencia de un grupo intermedio. Es el caso, en quepersigan fines contrarios a la moral, al orden constitucional o a la se-guridad del Estado, y ello debidamente comprobado, incluso en unproceso contradictorio, donde se asegure la defensa de los afecta-dos.

La autonoma, ha dicho el Tribunal Constitucional, (STC 1295,06.10.2009)

...se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho deregirse por s mismas; esto es, por la necesaria e indispensa-ble libertad para organizarse del modo ms conveniente segnlo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma

de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcan-zar, por s mismas y sin injerencia de personas o autoridadesajenas a la asociacin, entidad o grupo de que se trata. Nosignifica ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuarde manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referidaautonoma, ya que de incurrir en excesos en su actuacinquedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades conse-cuenciales. (STC rol 184/94). La autonoma es la potestad ocapacidad de gobierno, mediante autoridades y normas pro-

pias, que incumbe a cada grupo intermedio. Autonoma es, eneste sentido, libertad de formacin, de organizacin y actua-

cin frente al Estado y a otros grupos. El Estado, entonces,seala el marco normativo global dentro del cual los grupos in-termedios se desenvuelven, pero se compromete a respetar elderecho de ellos a dictar su normativa y a hacerla cumplir pormedios propios (Cea, J.L.; ob. cit., pg 178). La autonomaimplica que no exista intromisin de personas o autoridadesajenas a la asociacin o grupo y que la autoridad pblica nointervenga sino en la medida que infrinjan el ordenamiento o


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su propio estatuto o ley social (STC rol 226/95). Por eso, loque les garantiza la Constitucin es la adecuada autonoma

para cumplir sus propios fines especficos. Adecuada signifi-ca apropiada, proporcionada o conveniente para los fines es-

pecficos del grupo (Cea, J.L.; ob. cit., pg. 178). De ah quesi intervienen indebidamente en actividades ajenas a sus fi-nes especficos, son sancionables en conformidad a la ley (ar-tculo 23 constitucional);

Pero el constituyente acota la garanta a la "adecuada autonoma"para el cumplimiento de "fines especficos".

Por eso, no se limita a sancionar la actuacin de los grupos interme-dios, que actan fuera de sus fines especficos, privndolos de ga-ranta, sino que impone sanciones explcitas a esa actuacin exorbi-tante.

Este nimo se reitera por la Carta Fundamental en su artculo 23,que sanciona a los grupos intermedios que acten fuera de la rbitapropia de sus fines especficos, y en el artculo 19 N 15 inciso 5,que prohbe a los partidos polticos intervenir en actividades ajenas alas que les son propias. La autonoma significa, entonces, que no ca-be, para invocar la proteccin constitucional, que el grupo desbordesu mbito.

En segundo lugar, la autonoma significa que no pueden tener mono-polio de ningn tipo, pues ello constituira un privilegio que vulnera la

igualdad ante la ley. En otras palabras, entre ellos son iguales entres, esto es, no merecen un trato especial.

Lo anterior no debe menoscabar el mandato del inciso tercero del ar-tculo 1, en cuanto al Estado le corresponden deberes frente a esagaranta, los que se pueden clasificar como deberes de omisin ydeberes de accin.

El deber de accin se concreta en el respeto y amparo que debe te-ner por la libertad de los individuos de constituir los grupos y asocia-ciones intermedias que estimen convenientes, en tanto no sean con-

trarios a la Constitucin o las leyes, al orden pblico, a la moral o a laseguridad nacional.

El deber omisivo del Estado se traduce en la obligacin de abstener-se de interferir en la actividad propia de los grupos intermedios, en lamedida que stos despliegan su actividad en el mbito de sus finesespecficos.


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Como ha dicho el Tribunal Constitucional, respecto de estas asocia-ciones, el Estado las reconoce y ampara. El reconocimiento implicaque pueden existir sin su intervencin y el derecho de asociacin quela Constitucin garantiza para crear todo tipo de agrupaciones es sin

permiso previo (artculo 19 constitucional, N 15). Incluso cuando a l-guna de estas asociaciones obtiene su personalidad jurdica, es porel solo hecho de depositar sus actas constitutivas en los registrosque lleva algn rgano de la administracin del Estado. El amparo,por su parte, implica que puedan hacer valer en defensa de sus de-rechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efec-tivos (Silva Bascun, A.; ob. cit., pgs. 48-49). Tambin implica laobligacin del Estado de protegerlos, colaborar con ellos y, con suje-cin al principio de subsidiariedad, ayudarlos y fomentar su existen-cia y desenvolvimiento (Cea, J.L.; ob. cit., pg. 177) (STC 1295,06.10.2009)

Ello es reiterado por la reciente ley N 20.500, que, por de pronto, es-tablece que es deber del Estado promover y apoyar las iniciativasasociativas de la sociedad civil (artculo 2). Enseguida, el que losrganos de la Administracin del Estado garantizarn la plena auto-noma de las asociaciones y no podrn adoptar medidas que interfie-ran en su vida interna. A continuacin, en el rgimen disciplinario delas asociaciones, los estatutos de una corporacin tienen fuerzaobligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obede-cerlos bajo las sanciones que los mismos estatutos impongan. La po-testad disciplinaria que le corresponde a una asociacin sobre sus

asociados se ejercer a travs de una comisin de tica, tribunal dehonor u otro organismo de similar naturaleza, que tendr facultadesdisciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociacin,las que ejercer mediante un procedimiento racional y justo, con res-peto de los derechos que la Constitucin, las leyes y los estatutosconfieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el rgano deadministracin es incompatible con el cargo en el rgano disciplina-rio. Finalmente, se expresa en el rol de fomento del Estado : el Es-tado, en sus programas, planes y acciones, deber contemplar el fo-mento de las asociaciones, garantizando criterios tcnicos objetivos yde plena transparencia en los procedimientos de asignacin de re-cursos (artculo 2). As, la ley N 20.500, establece el Fondo deFortalecimiento de las Organizaciones de Inters Pblico, destinadosal financiamiento de proyectos o programas nacionales y regionalesde stas.


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2. mbito del precepto.

Un segundo aspecto al que es necesario referirse respecto del 19 N 15, es sumbito de aplicacin. Al respecto cabe distinguir dos elementos: a) las organiza-

ciones cubiertas por esta garanta y b) el mbito del legislador.

a. Organizaciones.

En primer lugar, este precepto comprende las distintas formas de asocia-cin. La constitucin de sindicatos, la organizacin de un partido poltico, ocualquier otra; todas son una consecuencia de este principio matriz y fun-damental.

En las actas de la Comisin de Estudios se dej constancia de la inconve-niencia de mencionar las asociaciones que este precepto permite. Se ar-gument que, por ejemplo, si se mencionaban los sindicatos, podra poner-se en discusin el derecho de los estudiantes a tener su organizacin, o elde los vecinos a tener organizaciones fundadas en la vecindad. Por eso, seopt por establecer las causales de prohibicin, en vez de enumerar las or-ganizaciones permitidas. Pero todas estas asociaciones quedan cubiertaspor esta garanta.

De ah que este precepto ampare, como ya se seal, no slo a las organi-zaciones con personalidad jurdica sino tambin a las que no la tienen.

Dentro de las que tienen personalidad jurdica, cubre a las de derecho pri-vado, tanto las que persiguen fines de lucro como las que no. Las que per-

siguen fines de lucro quedan cubiertas, adems, por el derecho a desarro-llar cualquier actividad econmica.

b. mbito del legislador.

La Constitucin de 1925 entregaba a la ley reglamentar este derecho. El N5 de su art. 10 sealaba que se garantizaba: "El derecho de asociarse sinpermiso previo y en conformidad a la ley".

La Constitucin de 1980 innov en este aspecto:

i. En primer lugar, porque elimin que el derecho de asociacin se re-glamentara en la ley. Slo entreg al legislador la obligacin deprohibir las asociaciones que atentaran contra la moral, el orden p-blico y la seguridad del Estado; y definir la forma de constituirse.

Dichas causales fueron consideradas por la Comisin de Estudiosnicas y taxativas. Y, adems, genricas, o sea, susceptibles de serreglamentadas por el legislador.


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ii. En segundo lugar, la desconfianza hacia el legislador se demuestrapor la eliminacin de dos causales durante su estudio. La primera era"el ordenamiento jurdico". Se desech porque comprenda la admi-nistracin. Y si la idea era restringir al legislador, con mayor razn se

tena que hacer con sta. La segunda causal eliminada fue "la ley".Se consider que dejaba abierta la puerta para que el legislador es-tableciera otras causales de prohibicin que las expresamente con-templadas en la constitucin.

Es decir, la ley no puede impedir el derecho mismo de asociarse,salvo por las causales de prohibicin sealadas y slo por esas.

3. Clasificacin del derecho de asociacin.

El Tribunal Constitucional en el fallo sobre la LOC de Partidos Polticos (STC Rol

43/1987) hizo un distingo en el N 15 del art. 19 de la Constitucin. En efecto, se-al que en este precepto se regulaban tres tipos de asociacin: las asociacionesen general, las asociaciones con personalidad jurdica y los partidos polticos.

Las asociaciones en general no necesitan constituirse en conformidad a la ley, esdecir tiene amplia autonoma para crearse y organizarse como estimen convenien-te. La exigencia de constituirse en conformidad a la ley es slo para aquellas quedeseen obtener personalidad jurdica. Los partidos polticos, en cambio, necesitanpersonalidad jurdica. Pero para su constitucin deben observar las normas que enrelacin a ellos establece la Constitucin y las que la ley prescriba a su respecto.

III. LOS COLEGIOS PROFESIONALES A LA LUZ DEL DERECHO DE ASO-CIACION.

Los colegios profesionales expresan con especial claridad los cambios que laConstitucin de 1980 introdujo en el derecho de asociacin.

1. Situacin de los colegios hasta 1980.

Bajo la Constitucin de 1925, los colegios profesionales tenan las siguientes ca-ractersticas:

a. En primer lugar, los colegios no formaban parte de la administracin delEstado, ni de la centralizada, pues no reconocan la ordenacin jerrquicaal Presidente de la Repblica, ni tampoco de la descentralizada, pues noestaban sujetos a la tutela o supervigilancia del poder central. Eran perso-nas jurdicas de derecho pblico, pero no personas administrativas. Es de-cir, no eran personas privadas pero tampoco pertenecan a la estructura dela administracin. Su personalidad jurdica, su organizacin y funcionamien-to, sus atribuciones, les era otorgada por ley. As, el colegio de abogados


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tena su estatuto orgnico, en la Ley N 4.409; el colegio mdico en la LeyN 9.263; el de periodistas en la Ley N 12.045, etc.

b. En segundo lugar, estaban encargados, por ley, de velar por ciertas funcio-

nes vinculadas al ejercicio profesional. Tales funciones las podemos agru-par en cinco grandes categoras:

i. Regulacin del ejercicio de la profesin. Los colegios estaban dota-dos de una potestad reglamentaria, que se traduca en la dictacinde normas generales a las cuales deba ceirse la actividad profesio-nal. Su manifestacin ms clara era la dictacin de los Cdigos deEtica Profesional y los acuerdos y recomendaciones a los colegiados.

Es importante precisar que los colegios no tenan atribuciones paragobernar el criterio profesional de los colegiados en la ejecucin de lalabor que les era propia; en otras palabras, el aspecto tcnico de laprofesin escapaba a su control.

Otra manifestacin de esta regulacin se encontraba en la dictacinde los aranceles de honorarios que deban percibir los profesionales.Ellos deban someterse a la aprobacin del Presidente de la Repbli-ca. Regan en defecto de la estipulacin de las partes; si estas dis-crepaban en su monto, era regulado por los tribunales de justiciadentro de los lmites de arancel respectivo.

ii. Disciplina profesional. Los colegios estaban dotados de facultadesdisciplinarias. En virtud de estas potestades, los colegios podan exi-

gir una conducta encuadrada en la tica profesional y aplicar algunasmedidas disciplinarias por los abusos o faltas que cometieran en elejercicio de la profesin. Las medidas disciplinarias podan consistiren amonestacin, suspensin y cancelacin del ttulo, de acuerdo ala gravedad de la falta.

En el ejercicio de esta potestad, los colegios podan actuar de oficio oa peticin de parte. El procedimiento estaba destinado a aseguraruna debida defensa y a proteger la dignidad y prerrogativas profesio-nales. Prueba de ello era la exigencia de un proceso previo en que elacusado deba ser odo, con un sistema probatorio y recursos. El

proceso era mantenido en reserva; el denunciante deba rendir cau-cin; la potestad disciplinaria slo poda ejercerse hasta un ao des-pus de acaecidos los hechos denunciados.

iii. Facultades jurisdiccionales. Los colegios estaban facultades para di-rimir los conflictos que se presentaran en la regulacin del honorarioentre el profesional y su cliente, siempre que este ltimo lo solicitara.


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iv. Progreso profesional. Los colegios profesionales realizaban muchosactos destinados a estimular el perfeccionamiento de la profesin ycontribuan a su progreso. Por ejemplo, otorgaban premios de est-mulo a memorias, obras, publicaciones; tambin mantenan publica-

ciones de inters profesional; organizaban convenciones, jornadas,congresos o cursos de capacitacin y perfeccionamiento.

v. Proteccin de la profesin. Los colegios profesionales realizaban ac-tos destinados a proteger la profesin en su aspecto social y econ-mico. Por ejemplo, prestaban ayuda a los colegiados, representabanante los poderes pblicos las repercusiones que la legislacin vigenteo las reformas que se proponan, podan tener sobre su mbito decompetencia, etc.

c. La tercera caracterstica de los colegios profesionales hasta 1980, era lacolegiatura obligatoria. Para el ejercicio de la profesin era requisito esen-cial estar inscrito en un colegio profesional. Una vez obtenido el ttulo, cadaprofesional deba inscribirse en un registro que cada colegio llevaba al efec-to. A travs de l, no slo se controlaba el acceso a la profesin sino quetambin se llevaba un verdadero estado de vida de los profesionales, pues-to que al lado de la inscripcin se iban anotando las medidas disciplinarias,observaciones y distinciones que merecan los afiliados.

d. En cuarto lugar, los colegios tenan una estructura orgnica comn. El or-ganismo mximo se denominaba consejo general; les seguan los consejosgenerales hasta llegar a los profesionales. Los directivos de estos organis-mos eran elegidos por votacin. Es decir, los colegios generaban sus auto-ridades o su propio gobierno. En ellos haba una autodeterminacin, sus r-ganos directivos no eran designados por una autoridad ajena.

e. Finalmente, la doctrina afirmaba que los colegios profesionales tenan unrgimen de derecho pblico, en razn que los colegios representaban a losintereses generales de la profesin ante los poderes y autoridades pblicas,daban amparo a los colegiados, dictaban reglamentos y normas sobre elejercicio de la profesin, controlaban el acceso a la misma y ejercan la po-testad disciplinaria sobre los mismos.

Sin embargo, en cuanto a su rgimen de personal y de bienes, la adminis-

tracin de sus finanzas y en sus relaciones con terceros, estaban sometidosa un rgimen privado.

2. Situacin de los colegios a partir de 1980.

Con la dictacin de la Constitucin de 1980, la situacin jurdica de los colegiosprofesionales cambi radicalmente. En efecto, los colegios quedaron asimilados atodas aquellas agrupaciones que se generen en ejercicio del derecho de asocia-


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cin, sin que pueda exigirse colegiatura obligatoria. En tal sentido, perdieron sucualidad de personas jurdicas de derecho pblico, con funciones de bien comnque el legislador les encargaba resguardar. Su organizacin pas a ser la de unaasociacin gremial. Adems, el registro de profesionales qued a cargo del Minis-

terio de Justicia, a travs del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Y, final-mente, no estn comprendidos dentro de los organismos que integran la Adminis-tracin del Estado.

Las normas que regulan todo lo anterior, son las siguientes:

a. El artculo 19 N 5 de la Constitucin asegura a toda persona el derecho deasociarse sin permiso previo. Dispone que "nadie puede ser obligado a per-tenecer a una asociacin". Por su parte, el N 16 de dicho artculo, consagrala libertad de trabajo y su proteccin. En tal virtud ninguna ley o disposicinde autoridad pblica puede exigir la afiliacin a organizacin o entidad algu-na como requisito para desarrollar alguna actividad o trabajo ni la desafilia-cin para mantenerse en estos. La ley debe determinar las profesiones querequieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirsepara ejercerlas.

b. El DL. 3.621 fue la norma legal que puso trmino a los colegios profesiona-les con las caractersticas que tenan bajo la Constitucin de 1925.

Sin perjuicio de ello, antes de su dictacin, se haba limitado seriamente laoperatoria de estas organizaciones. Tal como anota la doctrina, se les habaprivado de elegir sus dirigentes, se les impeda realizar reuniones sin per-miso, etc.

El DL. 3.621, en la parte que aqu interesa, implic lo siguiente:

i. Transform a los colegios de corporaciones de derecho pblico enasociaciones gremiales. El DL. 2.757, de 4 de julio de 1979 establecelas normas para las asociaciones gremiales. Estas son definidas co-mo organizaciones que renen a personas naturales o jurdicas, o aambas, con el objeto de promover la racionalizacin, desarrollo y pro-teccin de las actividades que les son comunes, en razn de su pro-fesin, oficio o rama de la produccin o de los servicios, y de las co-nexas a dichas actividades comunes. La afiliacin a estas asociacio-

nes es voluntaria y personal, no pudiendo nadie ser obligado a afi-liarse a ella para desarrollar una actividad ni impedrsela su desafilia-cin. Las asociaciones gremiales son administradas por un directorio;su presidente es el que lo representa judicial y extrajudicialmente.Entre las causales de disolucin de la asociacin, est la cancelacinde la personalidad jurdica realizada por el Ministerio de Economa,por ejemplo, cuando haya incumplimiento grave de las disposicioneslegales reglamentarias o estatutarias.


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ii. Termin con la colegiatura obligatoria.

iii. Derog todas las disposiciones legales que facultaban a los colegiospara conocer y resolver los conflictos que se promovieran entre pro-

fesionales, o entre stos y sus clientes.iv. Termin con la potestad disciplinaria de los colegios por actos desdo-

rosos, abusivos o contrarios a derecho, entregando el control de latica a los Tribunales de Justicia, quienes conocen de estos asuntosen Juicio sumario.

v. Derog las normas que facultaban a los colegios para dictar arance-les de honorarios. A falta de estipulacin expresa o acuerdo entre laspartes, los honorarios deberan ser regulados por el juez conforme alprocedimiento sumario.

c. El D.F.L. 630, de mayo de 1981, del Ministerio de Justicia, fij las normassobre los registros profesionales. En su artculo 2 estableci la existenciade un registro pblico de profesionales que debe llevar el Ministerio de Jus-ticia por intermedio del Servicio de Registro Civil e Identificacin. La mismanorma legal dispuso que no era requisito para ejercer una profesin estaranotado en dicho registro.

El registro se lleva materialmente en el archivo nacional de dicho Servicio.Para cumplir su cometido, el Ministerio de Justicia debe requerir de las Uni-versidades, institutos profesionales y dems entidades autorizadas paraotorgar ttulos profesionales, el envo mensual de las nminas de personas

que hayan obtenido de esas entidades un ttulo profesional.

El registro no es un acto obligatorio sino voluntario. Adems, las disposicio-nes legales no han definido las profesiones que se deben inscribir ni culesson los ttulos profesionales que corresponden a estas profesiones. De ahque el Servicio de Registro Civil se limite a realizar una labor esencialmenteregistradora.

d. El art. 1 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado,establece los rganos que forman parte de la Administracin del Estado.Entre ellos, no figuran los colegios profesionales.

3. Situacin de los colegios a partir de la reforma de 2005.

La reforma constitucional de 2005, hizo un cambio en el art. 19 N 16 de la Consti-tucin. Dicha reforma implica lo siguiente:

a. Se reconoce constitucionalmente a los colegios profesionales.


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b. Se les ordena constituirse conforme lo seale la ley. Por ello, no se les re-torna al rgimen de la Constitucin de 1925, pues sigue existiendo la garan-ta de la libertad de asociacin. La ley puede configurar sus atribuciones yfunciones libremente; pero no puede imponer la colegiatura obligatoria ni

ser condicionante para el ejercicio de una profesin; tampoco se permite elcolegio nico.

c. La Constitucin, en lo que constituye el verdadero propsito de la reforma,les reconoce que tienen la tuicin tica sobre sus afiliados. Para eso, la leypuede autorizar a crear tribunales disciplinarios y fijar su procedimiento, pe-ro con posibilidad de reclamar a la Corte de Apelaciones. Para los no afilia-dos, la ley deber crear unos tribunales especiales; y mientras stos no secreen, son competentes los tribunales ordinarios. Con ello, un colegio nopuede juzgar a los no afiliados.

Hasta la fecha, dicha ley no se ha dictado, aunque se tramita en el Congre-so un proyecto en tal sentido.


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CAPITULO II. LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DELESTADO COMO SUJETOS DE DERECHO.

En el captulo anterior se analiz cmo las asociaciones privadas se construyen apartir del derecho de asociacin. Los OAE, en cambio, no se estructuran a partirde dicha autonoma, sino que desde la legalidad, pues una norma los crea y confi-gura en su funcin, en sus potestades, en su organizacin, en su marco jurdico.

Lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (STC 1295,0610.2009):

Los grupos intermedios se construyen a partir del derecho de asociacin,no del principio de legalidad. De acuerdo a este ltimo, los rganos pblicosson creados y configurados por la ley (artculo 65 de la Constitucin, inciso

cuarto, N 2). En cambio, en base al derecho de asociacin, las personaspueden crear todas las organizaciones que deseen, sin permiso previo, pu-diendo perseguir todo tipo de fines que no sean contrarios a la moral, al or-den pblico o a la seguridad del Estado (artculo 19 constitucional, N 15).Esa agrupacin puede o no tener personalidad jurdica. Slo que p ara go-zar de personalidad jurdica, las asociaciones deben constituirse en confor-midad a la ley (artculo 19 de la Constitucin, N 15). Las agrupaciones in-termedias son todas las asociaciones distintas al aparato pblico, es decir,todas aquellas que no sean rganos del Estado en todas sus manifestacio-nes, esto es, rganos de la Administracin del Estado, tribunales, rganosautnomos, corporaciones de derecho pblico. Por eso, se les conoce co-

mo organizaciones no gubernamentales. Estas agrupaciones, ubicadas enla estructura social entre el Estado y la persona, y creadas por los indivi-duos, conforman la denominada sociedad civil. Por eso, la Constitucinseala que a travs de estas asociaciones la sociedad se organiza y e s-tructura (artculo 1). Estas tienen fines propios distintos a los del Estado ysus rganos. Con ello se contribuye a la riqueza de la trama social y, en l-timo trmino, al bien comn de la sociedad (STC rol 226/95). Dichas aso-ciaciones expresan el poder social frente al poder poltico del aparatopblico (Silva Bascun, A.; ob. cit., pg. 47);

En este captulo analizaremos la forma en que los OAE son tratados por el orde-namiento jurdico como sujetos de derecho.

I. NOTA INTRODUCTORIA SOBRE LA LOCBGAE

Antes de comenzar nuestro anlisis, anotemos unas breves consideraciones sobrela LOCBGAE.


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El punto es relevante, porque los principios organizativos comunes a los O.A.E.se encuentran establecidos en dos normas. Por una parte, en la Constitucin. Estareconoce la descentralizacin (artculo 3, 114, 115, 118), la jerarqua (artculo 24;32, N 6; 111; 112; 116; 117; 118), la coordinacin (artculo 33; 118, 123, 112),

probidad (artculo 8), publicidad (artculo 8). Por la otra, en la LOCBGAE.

En relacin a la LOCBGAE, en primer lugar, sta se dicta como consecuencia delmandato que establece el artculo 38 de la Constitucin, que seala:

Artculo 38.- Una ley orgnica constitucional determinar la organizacinbsica de la Administracin Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los

principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegu-rar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacita-cin y el perfeccionamiento de sus integrantes.

En segundo lugar, esta ley busc establecer una ordenacin de la administracin.En un fallo del TC, se lee lo siguiente:

Por una parte, el propsito ordenador de la Administracin que buscaronsus disposiciones. As, un autor seala: Ha sido una antigua aspiracin delos administrativistas el que se estableciera un verdadero estatuto bsico dela Administracin del Estado, como remedio eficaz para poner trmino defi-nitivamente a un rgimen anrquico, caracterizado por una gran confusinen cuanto al rol de los rganos con funcin administrativa, por una tipologaasistemtica y obsoleta de los servicios pblicos, por una distorsin del rolde los Ministerios, por una situacin de permanentes conflictos de compe-tencia y, en general, por una falta de reglas claras y coherentes reguladoras

de la organizacin y funcionamiento del aparato administrativo del Estado(Aylwin, Arturo; Principios de la ley orgnica de la administracin del Estadoy pautas para el anlisis de su ttulo I; en Revista Chilena de Derecho, Vo-lumen 16 N 2, 1989, p. 395. En el mismo sentido, Daniel, Manuel; Algunasconsideraciones sobre la Ley Orgnica Constitucional de la Administracindel Estado, en Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso,1986, p. 435).(STC 23677/2013).

En tercer lugar, se trata de una ley cuyo nombre refleja su naturaleza jurdica. Porde pronto, es una LOC. En tal sentido, slo puede abordar ciertas materias, re-quiere un qurum especial para su aprobacin o modificacin y debe ir a control

preventivo del TC.

Enseguida, se trata de una ley de bases. El Tribunal Constitucional ha sealadoen este sentido dos cosas (STC 2367/2013). Por una parte, que la ley slo puedereferirse a las normas fundamentales o generales, sin que pueda entrar a los deta-lles relacionados con la administracin (Silva Bascun, A.; ob.cit., p. 188). Al serbsica y general, debe limitarse a sistematizar los principios y normas fundamen-tales que desarrollan directa e inmediatamente los preceptos constitucionales


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(Cea, Jos Luis; Contribucin al estudio de la ley orgnica sobre administracindel Estado; en Revista de Derecho Universidad Catlica, 1983, p. 639). La ley no

puede incursionar en un desarrollo amplio de las estructuras y dems elementosde organizacin administrativa, porque bsico es, semnticamente, lo que susten-

ta o es el apoyo fundamental de una cosa. Son, pues, los cimientos en que estri-barn los elementos orgnicos de la Administracin los que deben ser estableci-dos en esta ley. El ejercicio de las potestades legislativa ordinaria y reglamentaria,en sus respectivos dominios, completar el edificio. (Daniel, M.; ob.cit., p. 437);

Por la otra, el TC ha sealado que esta ley slo debe contener el estatuto bsicoy comn de la Administracin, no slo porque as lo establece el artculo 38 de laConstitucin, sino tambin por otras varias razones. Por de pronto, porque buena

parte de los rganos que integran el complejo orgnico de la Administracin tienenuna regulacin bsica en la propia Constitucin. Enseguida, porque el propio cons-tituyente establece que varias de estas entidades y rganos administrativos deben

regularse tambin por leyes orgnicas especiales (Cordero, Eduardo; La Ley N18.575 ante la doctrina y la jurisprudencia, a veinte aos de su entrada en vigen-cia; en Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la

Administracin del Estado; editado por la Universidad de Antofagasta, Antofagas-ta, 2008, p. 10-11). Asimismo, porque al tener que abordar slo las bases, se en-trega a la ley comn el resto de la regulacin. Por lo mismo, la ley orgnica no

puede exceder su mbito, invadiendo el espacio de dicha ley (Daniel, Manuel;ob.cit; p. 437). Finalmente, porque los rganos de la administracin del Estado sonheterogneos. En su seno conviven entidades de distinta naturaleza, a las cualesno se les puede aplicar ms que una normativa bsica;

Asimismo, esta ley es de bases generales. Por lo mismo, slo establece los gran-des principios que rigen a los O.A.E. El desarrollo de stos queda entregado a larespectiva regulacin especfica de cada O.A.E.

Finalmente, es una ley que se aplica a todos los rganos de la Administracin delEstado. Por eso, cuando enumera a los O.A.E., hay un listado amplio y heterog-neo. Estn todos los que de una u otra manera colaboran con el Presidente de laRepblica en su tarea de gobierno y administracin. Sin embargo, como cada unode estos rganos tiene una naturaleza distinta, como veremos ms adelante, la leyestablece ttulos, aplicndose unos a todos y otros a algunos.

Esta ley hizo sinnimos administracin del Estado con administracin pblica.

El distingo an se observa en la Constitucin. Mientras el texto del artculo 38 ha-bla de Administracin Pblica, el epgrafe del captulo en que se encuentra ub i-cada, habla de Administracin del Estado. Ello fue ratificado por el TribunalConstitucional cuando ejerci el control preventivo de esta ley (STC 39/86). Ahseal:

4.- Que durante la tramitacin del proyecto remitido se produjeron diver-gencias de opiniones en cuanto a su mbito de accin, derivadas, funda-


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mentalmente, de las distintas interpretaciones que pueden darse a las ex-presiones "Administracin del Estado" y "Administracin Pblica" que se uti-lizan en forma indistinta, en el artculo 38 de la Constitucin y en el epgrafebajo el cual esta norma se encuentra ubicada. El punto debatido resulta de

vital importancia, ya que la competencia de esta ley es diferente, segn seadopte un concepto amplio de Administracin Pblica como similar de Ad-ministracin del Estado, o un concepto restringido de sta que proviene dedistinguir entre una y otra y entender que mientras la Administracin del Es-tado constituye el gnero, la Administracin Pblica es la especie compren-diendo, por ende, un campo ms delimitado y reducido;

5.- Que, a juicio del Tribunal, el artculo 38 de la Carta Fundamental em-plea ambas expresiones como sinnimas y en su sentido ms amplio y ge-nrico, porque no resulta justificado pensar que el Constituyente encargaraa una ley orgnica constitucional la regulacin de la organizacin bsica de

slo una parte o sector de la Administracin del Estado y excluyera a otra,ya que la razn para entregar esta materia a una ley de este rango es lamisma en uno y otro caso, no resultando lgico, entonces, en trminos ge-nerales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida consi-deracin que donde existe la misma razn debe existir la misma disposi-cin. A igual conclusin conlleva, adems, el espritu del Constituyente alconsagrar en nuestra normativa jurdica las leyes orgnicas constitucionalescomo un todo armnico y sistemtico cuyo objeto es desarrollar los precep-tos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que talescaractersticas se pierden si se resolviera que la organizacin bsica de la

Administracin Pblica, "stricto sensu", queda entregada a una ley de esta

naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Adminis-tracin del Estado fuera propia de una ley ordinaria o comn;

II. PLANTEAMIENTO.

Una vez hechas estas breves anotaciones sobre la LOCBGAE, estamos en condi-ciones de retomar nuestra exposicin.

El derecho reconoce la existencia de dos tipos o entes como sujetos de derecho:las personas naturales y las personas jurdicas.

Las personas jurdicas no tienen existencia corprea sino inmaterial, puramentejurdica.

Existen dos grandes concepciones respecto de las personas jurdicas: la que lasconsidera un ente ficticio y la que las considera entes reales. La diferencia radicaen el papel del Estado: si las personas jurdicas son un ente ficticio, el Estado lascrea y puede suprimirlas; en cambio, si son realidades, el Estado slo las recono-ce.


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Las diferencias entre las personas jurdicas y las naturales radican en lo siguiente:

1. Las personas jurdicas no tiene la precariedad de la muerte de la personanatural.

2. Las personas jurdicas no pueden actuar sino en funcin de los fines paralos cuales han sido creadas. En cambio, la persona natural puede perseguircualquier fin lcito.

3. Las personas jurdicas no pueden concebirse sin una intervencin de auto-ridad pblica, aunque sea slo de constatacin. En cambio, la calidad depersona natural se adquiere por el solo hecho de nacer.

Ahora bien, atribuir personalidad jurdica a un ente significa, bsicamente, tres co-sas:

1. Es necesaria la autorizacin expresa o tcita del Estado porque no son se-res reales sino creaciones de la ley. Por lo mismo, deben constituirse enconformidad a ella.

2. Son una entidad distinta a la de sus miembros, individual o colectivamenteconsiderados. Ello se aplica an respecto de las sociedades unipersonales,de reciente incorporacin a nuestro sistema (ley N 19.857, 11.02.2003). Deah que el cambio total o parcial de sus miembros no afecta la corporacin yque los bienes que adquiera no son de sus miembros sino que de ella mis-ma. En definitiva, implica que se le aplican las normas jurdicas con inde-pendencia de las personas que la componen.

3. No acta ella misma sino que lo hace a travs de sus representantes o desus rganos. Los actos, derechos y deberes que se le imputan los realizano adquieren hombres de carne y hueso.

Existen dos tipos de personas jurdicas: las de derecho pblico y las de derechoprivado. Las diferencias radican en lo siguiente:

1. Creacin. Es distinto el grado de intervencin del Estado. En las privadas, laautoridad aprueba mediante decreto o simplemente registra su existencia.En cambio, en las de derecho pblico se requiere de una ley que regule ex-haustivamente su organizacin, determine sus fines y atribuciones.

Lo anterior lleva implcita otra diferencia: en las privadas, su iniciativa deformacin es privada; en cambio, en las pblicas, dicha iniciativa es del Es-tado y se traduce en una ley.

2. Adhesin. A las personas jurdicas de derecho privado se adhiere libremen-te; en cambio, a las personas jurdicas de derecho pblico, la adhesin


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es decir, que las decisiones que adopten afecten aun a los no miembros- esobligatoria.

3. Potestades. Las personas jurdicas de derecho privado carecen de las po-

testades pblicas que tienen las de derecho pblico.4. Fin. Las personas jurdicas de derecho pblico cumplen funciones pblicas,

no as las de derecho privado. Estas ltimas, sin embargo, pueda colaboraro contribuir a un fin pblico y su fin lo definen los que comparecen a crearla.En las de derecho pblico, en cambio, su fin lo define el legislador.

5. Rgimen Jurdico. Las personas jurdicas de derecho pblico no se rigenpor las normas del Cdigo Civil.

De acuerdo al artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil, las disposiciones delTtulo XXXII del Libro I, no se aplican a las corporaciones o fundaciones de

derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades. Estas se ri-gen por leyes y reglamentos especiales.

Excepcin a este distingo, es la personalidad jurdica de las iglesias y organizacio-nes religiosas de la Ley N 19.638.

En efecto, en primer lugar, dicha ley define a las iglesias, confesiones o institucio-nes religiosas, como las entidades integradas por personas naturales que profe-sen una determinada fe.

A las entidades religiosas, la ley les permite crear personas jurdicas. En especial,

pueden fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y deestudios teolgicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia ohumanitarias. Tambin crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-poraciones y fundaciones, para la realizacin de sus fines.

Pero dicha facultad la ley las sujeta a dos lmites. Por una parte, las entidades reli-giosas, as como las personas jurdicas que ellas constituyan en conformidad aesta ley, no pueden tener fines de lucro.

Por la otra, para constituir personas jurdicas, las entidades religiosas deben se-guir un procedimiento reglado. Dicho procedimiento tiene las siguientes etapas:

1. Inscripcin en el registro pblico que lleva el Ministerio de Justicia de la es-critura pblica en que consten el acta de constitucin y sus estatutos.

2. Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en elregistro, sin que el Ministerio de Justicia formule objecin; o si, habindosededucido objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa orechazada por la justicia.


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3. Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, queincluya el nmero de registro o inscripcin asignado.

Lo relevante de destacar aqu es que desde que queda firme la inscripcin en el

registro pblico, la respectiva entidad goza de personalidad jurdica de derechopblico por el solo ministerio de la ley.

Se trata, entonces, de una personalidad jurdica de derecho pblico que autoriza laley, pero que no configura ni define.

Dicha personalidad genera dos efectos. En primer lugar, las personas jurdicas deentidades religiosas regidas tienen los mismos derechos, exenciones y beneficiostributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y reglamentosvigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones reli-giosas existentes en el pas.

En segundo lugar, la disolucin de dichas personas jurdicas puede llevarse a ca-bo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicialfirme, recada en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Esta-do, el que puede accionar de oficio o a peticin de parte, en los casos que as co-rresponda.

Disuelta una persona jurdica, se procede a eliminarla del registro.

Ahora bien, retomando el hilo de nuestro planteamiento, cabe sealar que el suje-to de derecho puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica.Dentro de esta distincin, el Estado es una persona jurdica.

Sin embargo, esta definicin que a nosotros nos parece tan natural, tuvo que pa-sar por una larga historia, no exenta de dificultades, tal como se ver mas adelan-te. Antes, en todo caso, que los OEA pudieran tener dicha personalidad, el Estadotuvo que obtenerla. De ah que el estudio de este proceso sea relevante.

Atribuir personalidad jurdica al Estado tiene la mayor significacin:

1. En primer lugar, si el Estado tiene personalidad jurdica hay un nuevo sujetodistinto del Prncipe y de los individuos. Es decir, el Prncipe deja de ser so-berano para transformarse en un rgano del Estado, esto es en un instru-mento con el que el Estado obra y acta.

2. En segundo lugar, significa que ya no se ve en el Estado un conjunto depoderes individualizados, sino una persona jurdica que realiza mltiplesfunciones, una de las cuales es administrar. Dicha funcin lo ejerce a travsde distintos rganos.

3. En tercer lugar, significa que como sujeto de derecho, emite declaracionesde voluntad, es responsable, tiene patrimonio, es justiciable. En otras pala-


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bras, permite la relacin jurdico-administrativa. As por ejemplo, las reglasrelativas a la prescripcin se aplican a favor y en contra del Estado (art.2497, C.C.).

4. En cuarto lugar, el Estado como persona jurdica, significa que hay conti-nuidad, no obstante los cambios de gobierno o de rgimen poltico.

5. Finalmente, significa que es una norma jurdica la Constitucin o la ley- laque establece su organizacin, sus fines y sus potestades.

III. LA EVOLUCION HISTORICA.

En el Medioevo, existi confusin entre lo pblico y lo privado. En lo que aqu in-teresa, dicha confusin se manifest en que Estado y Prncipe no se distinguieron;el Prncipe era el nico con personalidad.

Ahora bien, la evolucin hacia la diferenciacin entre el Estado y el Prncipe corredistinta en Alemania y en Francia. Dicha evolucin nos permitir constatar queconsiderar a los O.A.E. como sujetos de derecho, no fue fcil.

1. La evolucin en Alemania.

En Alemania, este propsito tiene tres grandes etapas:

a. Primera Etapa: la idea de Corona.

Los juristas reales idearon el concepto de "Corona", como una entidad dis-tinta y superior al rey y expresiva de la unidad del reino. De la Corona, elrey era su cabeza, siendo sus miembros los distintos estamentos. La Coro-na es un centro de produccin de actos y de imputacin distinto del rey. Erauna persona jurdicadistinta de la persona fsica del rey. Pero el rey era surepresentante.

Las consecuencias de esta idea fueron, bsicamente, dos:

i. Se reforz la autoridad del rey. A su poder personal sum el que leda la Corona.

ii. Permiti separar los bienes propios del Prncipe de los bienes de laCorona. Estos ltimos fueron administrados como un patrimonio se-parado, que el rey no poda enajenar ni disponer. As, por ejemplo,no poda dividir el reino entre sus sucesores.


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b. Segunda Etapa: la teora del Fisco.

Los juristas reales idearon al Fisco. El Fisco fue originalmente una personajurdica privada, que permite que el rey pueda, sin mengua de la soberana,trabar relaciones jurdicas con los particulares con arreglo al derecho priva-do. Ello permite que pueda tener relaciones patrimoniales y sometrsele a

juicio.

c. Tercera Etapa: el Estado tiene personalidad jurdica.

Es Albrecht, en 1837, el primero en afirmar que el Estado tiene personali-dad jurdica. Gerber, que primero se le opone y luego se transforma en unentusiasta defensor del concepto, sostiene, por una parte, que la personali-dad jurdica del Estado es la ms preeminente, pues tiene el poder que leda el Derecho. Por la otra, sostiene que la persona jurdica -Estado-, nece-sita para desenvolverse de una serie de rganos, a travs de los cuales ac-ta y cuyos actos le son atribuibles.

Finalmente, Jellinek precisar que para que sean propiamente jurdicas lasrelaciones entre el Estado y los sbditos, es indispensable que ambos sereconozcan investidos de derechos y deberes recprocos. Es decir, son ne-cesarios los derechos pblicos subjetivos.

2. La evolucin en pases de influencia francesa.

El desarrollo de la distincin se da aqu a travs de dos instituciones:

a. El derecho de gente.

El rey, si bien es absoluto y como tal regibus solutus, est sometido al dere-cho de gente. En tal virtud, no puede vulnerar los derechos patrimoniales desus sbditos, pues contratos y propiedad son instituciones de derecho degentes. Si vulnera estos derechos, dicta rescriptos contra ius.

b. Los actos de autoridad y los actos de gestin.

Los actos de autoridad son aquellos en los que el Estado acta como poderpblico, sometido al derecho pblico y no es susceptible de ser llevado a

juicio. En cambio, los actos de gestin son aquellos en que el Estado actasin alarde de poder, como un particular ms, regido por el derecho comn ysus actos son recurribles, slo que ante los tribunales ordinarios.


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IV. UNICA O DOBLE PERSONALIDAD

Admitida la personalidad del Estado, surge la cuestin acerca de si el Estado tieneuna personalidad o doble personalidad.

El desarrollo histrico de este asunto ha pasado por tres etapas:

1. Tiene personalidad jurdica slo cuando acta como particular.

Sus propulsores fueron Berthlemy y Ducrocq. Para ellos, el Estado slo tienepersonalidad jurdica cuando acciona como persona privada, sujeta al rgimen

jurdico del derecho privado, a travs de actos de gestin de orden patrimonial.

2. La doble personalidad: el Fisco.

El Estado tiene una doble personalidad: una pblica y otra privada o Fisco. La pri-mera tiene lugar cuando realiza o presta un servicio pblico o ejecuta actos degestin pblica. La personalidad privada surge cuando realiza actos de gestinpatrimonial o actos de administracin de un bien de dominio privado.

3. La personalidad nica.

El Estado tiene una sola personalidad, aunque con capacidad para ser sujeto dederecho pblico o privado. La aplicacin de distintos ordenamientos a un sujeto nosignifica que su personalidad se divida o multiplique. Las que se multiplican pue-den ser las competencias. De ah que el Estado sea uno, aunque sus relaciones

sean varias.

V. EVOLUCIN EN NUESTRO PAS.

Como se ver dentro de un instante, el Cdigo Civil fue bastante innovativo parasu poca, pues reconoci que algunos rganos de la administracin, como losmunicipios y el Fisco, tenan personalidad jurdica de derecho pblico y que seregan por sus propios estatutos.

La Constitucin de 1925 parti de la base que los rganos de la Administracin nodeban tener personalidad jurdica; para operar en el mundo del derecho debanhacerlo con la personalidad jurdica del Fisco. Slo por excepcin los rganos in-sertos en la administracin podan tener personalidad jurdica propia. A los prime-ros se les denomin Administracin Pblica; a los segundos, Administracin delEstado.

La Constitucin de 1980, por su parte, dej entregado al legislador definir si unrgano tena o no personalidad jurdica propia (art. 62, inciso cuarto, N 2), y otor-g, directamente, a varios rganos personalidad jurdica propia. As sucede con


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los municipios y luego, por reforma, con los gobiernos regionales. Adems, para laConstitucin la autonoma de un rgano no est asociada a tener o carecer depersonalidad jurdica. La Contralora, por ejemplo, es un rgano autnomo quecarece de personalidad jurdica propia.

VI. ADMINISTRACION DEL ESTADO Y PERSONIFICACION: LA TESIS DELPROFESOR SOTO KLOSS.

El profesor Eduardo Soto Kloss ha sostenido en nuestro pas la tesis que la fun-cin administrativa se desarrolla por medio de "personas jurdicas administrativas".Los OEA son sujetos de derechos porque actan con la personalidad jurdica pro-pia que les da el ordenamiento jurdico o deben recurrir a la del Fisco.

La lgica de su planteamiento es la siguiente:

1. La administracin del Estado en la Constitucin.

Diversos preceptos de la Constitucin permiten sostener que la funcin administra-tiva encargada por la Constitucin al Presidente de la Repblica en el artculo 24,se desarrolla por medio de personas jurdicas administrativas.

En efecto, distintas normas de la Carta Fundamental mencionan a entes dotadosde personalidad jurdica: el Fisco (artculos 58 y 98), municipalidades (artculo 58,98, 118), gobiernos regionales (art. 111), entidades fiscales autnomas, semifisca-les (artculo 58 y 65), servicios pblicos (artculos 65 y 98), empresas estatales(artculos 58 y 65).

Adems, el propio Cdigo Civil entiende que el Estado y el Fisco gozan de perso-nalidad jurdica (art. 547). Ambas son entendidos como corporaciones de derechopblico. Por lo mismo, son sujetos de derecho, capaces de ser representados judi-cial y extrajudicialmente, y de contraer derechos y obligaciones.

El precepto represent toda una innovacin para su poca, por lo siguiente:

a. Dicho precepto del Cdigo Civil se ubica dentro de un ttulo totalmente nue-vo para mediados del siglo XIX. Los Cdigos de la poca en que se dict elCdigo Civil, no contemplaban la regulacin de las personas jurdicas.

Por entonces slo se admita la personalidad de los entes privados.

b. Nuestro Cdigo Civil, en el citado precepto, no slo concibe al Estado comopersona jurdica, adems de las municipalidades, sino tambin lo sustrae dela legislacin comn, remitindolos a leyes y reglamentos especiales.

c. Tambin cabe subrayar que al entender al Estado, al Fisco y a las munici-palidades como corporaciones de derecho pblico, el Cdigo Civil las con-


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virti en sujetos de derecho. De ah que, por ejemplo, el artculo 2497 dis-ponga que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a fa-vor y en contra del Estado y de las municipalidades.

Lo anterior no deja de ser notable, pues a mediados del siglo XIX, recin se abrapaso en Alemania la teora que atribua personalidad jurdica al Estado.

2. La importancia de atribuir personalidad jurdica a los rganos de laadministracin del Estado.

Los entes de la administracin del Estado que tienen una personalidad jurdicapropia, no tienen una de derecho privado sino que de derecho pblico. Ello implica-seala el profesor Soto Kloss- que su creacin y configuracin est entregada ala Constitucin y a la ley.

Toda persona jurdica de derecho pblico est condicionada jurdicamente por suestatuto o ley social, que es su ordenamiento regulador, esto es el ordenamientojurdico que la rige. Para el Estado ese ordenamiento es la Constitucin y las leyesdictadas en su conformidad (arts. 1, 5, 6 y 7 Constitucin Poltica, y art. 547inciso 2 Cdigo Civil).

Toda persona jurdica est sujeta, por consiguiente, al principio de juridicidad,pues es el Derecho quien la estructura, conforma y rige.

Ese principio de juridicidad como persona jurdica que es el Estadoest confi-gurado como vinculacin positiva al Derecho, como su condicionamiento, pues esel Derecho quien estructura jurdicamente dicha persona jurdica, crea sus rga-nos, los dota de atribuciones, regula su actuacin y funcionamiento y rige todos ycada uno de sus actos (arts. 6 y 7 C.P.).

Como vinculacin positiva y como condicionamiento, el Derecho exige para que lapersona jurdica pueda existir, actuar y moverse en el trfico jurdico, que su leysocialpara el Estado: la Constitucin y las leyesprev una habilitacin previa yexpresa de poder jurdico, no teniendo sus rganos ms posibilidad jurdica deactuar que en la medida que la ley (fundamental u ordinaria) se lo haya atribuidoen la referida forma (es decir, previa a la actuacin y de manera expresa, esto esexplcita y formalmente).

La visin anterior, permite extraer diferencias entre los grupos intermedios consti-tuidos en base al derecho de asociacin, y los rganos de la administracin delEstado.

a. Los rganos del Estado son creados y configurados por la ley, quien deter-mina sus funciones o atribuciones (artculo 62 inciso cuarto N 2). El dere-cho los crea y les establece su estatuto jurdico.


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En cambio, los grupos intermedios se estructuran en base al derecho deasociacin, que permite a las personas organizarse sin permiso previo. Lasasociaciones, para gozar de personalidad jurdica, deben constituirse enconformidad a la ley. Pero si no lo desean, no requieren autorizacin algu-

na.

b. A los grupos intermedios, la Constitucin les garantiza su adecuada auto-noma para cumplir sus propios fines especficos. En cambio, a los rganosdel Estado, la ley les fija sus funciones, sus finalidades y sus potestades, ylos constrie en sus atribuciones para potenciar la actividad privada.

Ello implica que los rganos del Estado pueden ejercer potestades pblicas,no as los grupos intermedios. La ley, como manifestacin de la voluntadsoberana, puede entregar a un rgano que ella misma crea y configura, po-deres de imposicin. Los rganos del Estado ejercen soberana, porque ex-presan, en un mbito determinado, el imperio del Estado.

c. Slo a travs de los rganos del Estado hay ejercicio de la soberana. Poreso, la Constitucin seala que ningn sector del pueblo ni individuo "puedeatribuirse su ejercicio". Los rganos del Estado no tienen "otra autoridad oderechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de laConstitucin o las leyes".

En cambio, los grupos intermedios no tienen un estatuto predefinido que losobligue a actuar slo cuando tengan potestades. Al contrario, pueden reali-zar todo aquello que no les est prohibido. Los rganos del Estado, encambio, se rigen por el principio de legalidad. Este se traduce en que si no

tienen una potestad atribuida previamente, estn interdictos de actuar.

3. La tipologa de los entes de la administracin del Estado.

Para el profesor Soto Kloss la administracin es de dos tipos. Por una parte, existeuna administracin fiscal, que acta bajo la persona jurdica Fisco y que est vin-culada con el Presidente de la Repblica por medio de una relacin jerrquica.Est configurada por los Ministerios y los servicios pblicos centralizados. Por laotra, existe la administracin no fiscal, compuesta por numerosas personas jurdi-cas que, ya sea por la funcin que realizan y llevan a cabo (funcionalmente centra-lizadas) o por el territorio por el cual actan (territorialmente descentralizadas),estn dotadas de autonoma de gestin tanto normativa como financiera. Todosestos entes en las administraciones no fiscales se vinculan al Presidente de la Re-pblica por intermedio de algn Ministerio, quien ejerce respecto de ellos poderes

jurdicos de supervigilancia.


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VII. VOLUNTAD DEL SUJETO: LA ATRIBUCIN DE LOS HECHOS Y AC-TOS A LA PERSONA JURDICA.

1. Planteamiento.

Los rganos que componen la administracin son sujetos de derechos porque tie-nen personalidad jurdica propia o necesitan la del Fisco para actuar.

Pero los rganos de la administracin del Estado no son un cuerpo visible o tangi-ble. Cmo, entonces, siendo invisibles o intangibles, se manifiestan en la vidasocial?

La respuesta a dicha interrogante es la siguiente: se manifiestan a travs de loshombres; el poder de los rganos de la administracin del Estado es ejercido porhombres. Pero esos hombres no son el rgano mismo, sino que actan por l. Los

rganos de la administracin del Estado, al igual que todas las personas jurdicas,expresan su voluntad a travs de personas fsicas que las integran, pues carecende una voluntad real y propia. La voluntad expresada por dichas personas fsicases imputada o atribuida a la persona jurdica de que forman parte.

2. Teoras que explican la imputacin.

Si la voluntad de la persona fsica es imputada a la persona jurdica qu explicaeste fenmeno?

Al respecto se han formulado tres teoras: a) del mandato; b) de la representacin,

y c) del rgano.a. Teora del mandato. Esta teora postula que las personas fsicas (funciona-

rios) actan como mandatarios de la persona jurdica estatal (mandante).

b. Teora de la representacin. Esta teora seala que las personas fsicascuya conducta se imputa o atribuye a la persona jurdica estatal, son los re-presentantes de sta.

La crtica que se ha formulado a esta teora y a la del mandato radica enque ambas suponen la existencia de dos sujetos: mandante o representantey mandatario o representado, mientras el rgano y la Administracin no son

sujetos distintos, sino que constituyen una misma cosa.

c. Teora del rgano. Esta teora seala, en primer lugar, que en toda personajurdica hay diversos rganos. Cada uno de ellos carece de personalidad ju-rdica; tienen aquella de la persona a que pertenecen. En segundo lugar, lafalta de personalidad de estos rganos, hace posible la pluralidad de rga-nos en la persona jurdica. En tercer lugar, la voluntad del rgano se expre-sa a travs de sus agentes; stos, al realizar su actividad dentro del marco


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de sus atribuciones, produce la imputacin o atribuibilidad. En otras pala-bras, para esta teora, la voluntad del Estado se expresa a travs de ciertaspersonas u rganos a los cuales el ordenamiento jurdico atribuye dichoefecto.

VIII. EL ORGANO: AGENTE QUE EXPRESA LA VOLUNTAD DEL ESTADO.

1. El desarrollo histrico del rgano.

El concepto actual de rgano se debe a cuatro autores clsicos.

En primer lugar, Otto Von Gierke. Para l los servidores del Estado no deben repu-tarse personas ajenas al mismo, representantes, pues son parte constitutiva deella. Sus rganos no quieren para la administracin; quieren por ella, en cuanto

forman parte de ella, es una y misma persona; hay identidad.En segundo lugar, Kelsen. Postula que cuando un funcionario acta, no hay unhecho interno de la voluntad de un hombre que se traslade al Estado, sino que esimputada a ste y se la considerar realizada por l. El Estado, por eso, es uncentro de imputacin al que se le atribuyen las consecuencias del obrar jurdico desus rganos.

En tercer lugar, Jellinek seala que toda asociacin necesita de una voluntad quela unifique, que no puede ser otra que la del individuo humano. Un individuo cuyavoluntad valga como voluntad de una asociacin, debe ser considerado como uninstrumento de la voluntad de sta, es decir, como rgano de la misma. La esen-

cia del rgano se identifica ms con la institucin, o con el complejo de funcionesestatales, que con la persona fsica. Esta ya no es el rgano, sino el mero titular oportador del rgano.

A estos tres autores, se suma Giannini. El profesor italiano agreg el concepto deoficio: el rgano es un oficio. Oficio es la denominacin de un complejo ideal defunciones pblicas. El rgano consiste en un circulo de titularidades activas y pa-sivas, de potestades, derechos y deberes que se concentran en una o varias fun-ciones pblicas. La persona fsica es el titular del oficio. El rgano es, entonces, launidad funcional capaz de actuar de forma jurdicamente eficaz en las relacionesintersubjetivas, o sea el que tiene el poder de expresar hacia el exterior la voluntad

del ente en que se integra.

2. Concepto.

El rgano es el gobernante, la autoridad, el funcionario al que el ordenamiento ju-rdico atribuye facultades que confieren a su voluntad, el valor y la eficacia de lavoluntad de la persona jurdica a la que pertenece. Es el instrumento de accin delos entes personificados.


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La palabra rgano viene del griego; etimolgicamente significa instrumento, objetoque sirve a los fines y acciones humanas. El rgano integra, forma parte de la es-tructura de la personalidad jurdica; es decir, no es un ente distinto a la persona aque pertenece.

De este modo, la teora del rgano es directamente tributaria del dogma de la per-sonalidad jurdica. Si el Estado se concibe como persona jurdica que expresa unavoluntad unitaria, se plantea de inmediato la cuestin de como calificar en derechola posicin de las personas que individual o colegiadamente manifiestan su volun-tad. El agente estatal no es un representante que acta para el Estado, sino queacta por el Estado, en cuanto forma parte de l.

La teora del rgano explica jurdicamente la traslacin de los efectos realizadospor los servidores de una persona pblica, a la esfera jurdica de sta ltima.

3. Elementos.El rgano est compuesto por dos elementos:

a. Un elemento subjetivo, personal y variable: es el funcionario, el empleado oagente del Estado (rganos individuos). Es el titular del rgano.

b. Un conjunto de competencias o funciones estatales asignadas a un rgano(rgano institucin).

El rgano es, entonces, una unidad jurdica que comprende tanto a su titular comosu competencia.

4. El rgano no tiene personalidad.

Los rganos no pueden considerarse como sujetos de derechos con personalidadjurdica distinta de las personas a que pertenecen. Los rganos no tienen persona-lidad jurdica, carecen de fines autnomos, deberes e intereses propios; son slomedios para la prosecucin de los fines de la persona a la que pertenecen.

Sus relaciones con los otros rganos de la persona jurdica de la que forma parteson, por eso, interorgnicas, pues se dan siempre dentro del mbito de una solapersona jurdica. Estas relaciones pueden ser de colaboracin, de conflicto o de

superioridad.

Adems, esto explica que exista pluralidad de rganos dentro de una misma per-sona jurdica, pues si cada uno de ellos tuviera una personalidad propia, la unidaddel ente quedara comprometida y habra distintos sujetos de derecho.


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5. Las relaciones.

La actividad del titular del rgano da origen a tres tipos de relaciones:

a. La relacin entre el titular del rgano y la persona jurdica a la que pertene-ce el rgano1.

b. La relacin entre el rgano y los dems rganos de la persona jurdica, dela cual uno y otros son instrumentos de expresin de voluntad2.

1La LOCBGAE establece al respecto:Artculo 15.- El personal de la Administracin del Estado se regir por las normas estatutarias que establezcala ley, en las cuales se regular el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la ce-sacin de funciones.

Artculo 16.- Para ingresar a la Administracin del Estado se deber cumplir con los requisitos generales quedetermine el respectivo estatuto y con los que establece el Ttulo III de esta ley, adems de los exigidos parael cargo que se provea.Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrn el derecho de postular en igual-dad de condiciones a los empleos de la Administracin del Estado, previo concurso.

Artculo 43.- El Estatuto Administrativo del personal de los organismos sealados en el inciso primero delArtculo 21 regular la carrera funcionaria y considerar especialmente el ingreso, los deberes y derechos, laresponsabilidad administrativa y la cesacin de funciones, en conformidad con las bases que se establecen enlos Artculos siguientes y en el Ttulo III de esta ley.Cuando las caractersticas de su ejercicio lo requieran, podrn existir estatutos de carcter especial para de-terminadas profesiones o actividades.Estos estatutos debern ajustarse, en todo caso, a las disposiciones de este Prrafo.

Artculo 46.- Asimismo, este personal gozar de estabilidad en el empleo y slo podr cesar en l por renunciavoluntaria debidamente aceptada; por jubilacin o por otra causal legal, basada en su desempeo deficiente,en el incumplimiento de sus obligaciones, en la prdida de requisitos para ejercer la funcin, en el trmino del

perodo legal por el cual se es designado o en la supresin del empleo. Lo anterior es sin perjuicio de la facul-tad que tiene el Presidente de la Repblica o la autoridad llamada a hacer el nombramiento en relacin conlos cargos de su exclusiva confianza.El desempeo deficiente y el incumplimiento de obligaciones deber acreditarse en las calificaciones corres-pondientes o mediante investigacin o sumario administrativo.Los funcionarios pblicos slo podrn ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sidodesignados, dentro del rgano o servicio pblico correspondiente.Los funcionarios pblicos podrn ser designados en comisiones de servicio para el desempeo de funcionesajenas al cargo, en el mismo rgano o servicio pblico o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como enel extranjero. Las comisiones de servicio sern esencialmente transitorias, y no podrn significar el desempe-o de funciones de inferior jerarqua a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que ste requiere o al serv i-cio pblico.2Esas relaciones pueden ser jerrquicas. de coordinacin, de control o de conflicto.La relacin jerrquica se origina en dos disposiciones de la LOCBGAE. Por una parte, el artculo 7 Los fu n-cionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern

cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta elsuperior jerrquico. Por la otra, el artculo 11: Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su comp e-tencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de losorganismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia yeficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de lasactuacionesLa relacin de coordinacin se origina en lo que manda el artculo 5 de la LOCBGAE Los rganos de la

Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de ac-cin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones.La relacin de control vara segn la naturaleza del rgano. Es jerrquica si ste es centralizado; y supervigi-lancia o tutela si es descentralizado (artculo 29 LOCBGAE).


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c. La relacin entre la persona jurdica a la que pertenece el rgano y las de-ms personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas.

Ahora bien, dichas relaciones traen numerosas consecuencias:

a. La incorporacin de las personas naturales al rgano, opera mediante losprocedimientos corrientes para la designacin de los funcionarios. Ej.: nom-bramiento, eleccin, etc.

b. Los actos realizados por el titular del rgano se consideran como emanadosde la persona jurdica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaensobre ella, no sobre l.

c. El titular del rgano, como tal, no tiene derechos subjetivos frente a losotros rganos de la misma persona jurdica; slo entra en relaciones jurdi-cas con ellos.

El titular del rgano se encuentra con una relacin respecto de la organizacin quese desglosa en dos aspectos: una relacin de servicio y una relacin orgnica.

a. La relacin de servicio, es la que emana del vnculo de empleo que tiene elagente con el Estado. En esta calidad, el titular del rgano tiene derechossubjetivos propios y no competencias (ej.: derecho al sueldo). La personaest enfrentada aqu con el rgano.

b. La relacin orgnica, es la que emana del ejercicio de la competencia atri-buida al rgano. En esta calidad, el titular del rgano no tiene derechos sub-

jetivos respecto del ente. La persona aqu se identifica con el rgano3

.

6. La relevancia de la teora del rgano.

En primer lugar, los actos que realice el titular del rgano son imputables a la per-sona de la que forma parte4.

En cuanto a los conflictos, la regla bsica la da el artcu lo 39 de la LOCBGAE Las contiendas de competenciaque surjan entre diversas autoridades administrativas sern resueltas por el superior jerrquico del cual de-pendan o con el cual se relacionen. Tratndose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Minis-

terios, decidirn en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolver el Presidentede la Repblica.3Para ello es clave definir quin representa al rgano hacia afuera. Para esto , hay que distinguir. La repre-sentacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponder a los respectivos jefes supe-riores. (artculo 36 LOCBGAE). Tratndose de los servicios centralizados, hay que subdistinguir. La represen-tacin extrajudicial, es del Presidente de la Repblica (artculo 35 LOCBGAE); la judicial, es del Consejo deDefensa del Estado.4De ah que el artculo 2 de la LOCBGAE seale Los rganos de la Administracin del Estado sometern suaccin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribucio-nes que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejerci-cio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.


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En segundo lugar, explica la continuidad de la persona que integra. Diversas per-sonas fsicas pueden ocupar la titularidad. Esta intercambialidad explica las subro-gancias, las suplencias. No importa quin sea el titular; lo relevante es que ellaacta por el rgano5.

7. La imputacin.

Analizado lo anterior, cabe preguntarse:

Cundo el funcionario acta como rgano de la persona jurdica y cundo no?Es atribuible a dicha persona todo acto de la persona fsica? En otras palabras,se requiere precisar cundo acta por la persona jurdica a que pertenece y cun-do lo hace como particular; cuando se produce la traslacin de los actos o susefectos de la persona fsica del rgano a la persona jurdica. Esto es un procesode designacin normativa.

Para determinar esta imputacin, existen dos criterios bsicos:

5Al respecto, hay que considerar las siguientes disposiciones del Estatuto Administrativo.Artculo 4.- Las personas que desempeen cargos de planta podrn tener la calidad de titulares, suplentes osubrogantes.Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes yen aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular, durante un lapso no inferiora 15 das.El suplente tendr derecho a percibir la remuneracin asignada al cargo que sirva en tal calidad en el casoque ste se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remunera-cin, o cuando el titular haga uso de licencia mdica.

Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias mdicas que excedan de 30 das, la designacinpodr efectuarse con la remuneracin correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, sta no podr extenderse a ms de seis meses,al trmino de los cuales deber necesariamente proveerse con un titular.Siempre que el finan

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