La Participación de Los Extraneus en Los Delitos de Infracción de Deber
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LA PARTICIPACIÓN DE LOS EXTRANEUS EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
1.-Generalidades
La problemática de la autoría y participación es uno de los tópicos más complejos de la teoría
del delito. Por ello, en la doctrina existen diversas teorías que tratan de explicar cuando un
sujeto, que concurre en un delito, es autor o partícipe. Para ello, la doctrina mayoritaria ha
clasificado a los delitos en injustos de dominio[1] y de infracción de deber[2]. En los primeros es
autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso que emana de su competencia,
en los segundos es autor no sólo quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una
organización comisiva defectuosa, sino también aquel sujeto que no impide que terceros
lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el autor lesiona o
pone en peligro ámbitos de libertad de terceros mediante la infracción de un deber jurídico
negativo; en los segundos, el autor crea riesgos típicos con la infracción de un deber jurídico
positivo.
Bajo esa óptica, en los delitos de dominio existen tres clases de autoría: la autoría directa[3], la
autoría mediata[4] y la coautoría[5]. En la primera el autor realiza personalmente la fase
ejecutiva de la conducta típica[6]; en la segunda, el autor realiza el delito por medio de un
tercero, a quien utiliza como instrumento, debido a que tiene el dominio de su voluntad[7] por
error[8], coacción[9] (…); en la coautoría, los autores comparten el domino del hecho, es decir
todos tienen el control del suceso delictivo, de ahí que se hable de domino funcional [10]. Por
otro lado, en los delitos de dominio la participación se fundamenta y diferencia respecto de la
autoría, en factores cuantitativos, los cuales exigen que un sujeto, que concurre en la comisión
de un injusto típico, será partícipe en la medida que no haya tenido el dominio del hecho[11], de
lo contrario será autor. En esa línea, la doctrina reconoce dos formas de participación la
complicidad[12] y la inducción[13].
Sin embargo, la polémica surge cuando se trata de delimitar la autoría y la participación en los
delitos de infracción de deber. Si la delimitación de la autoría respecto de la participación -en los
delitos comunes o de dominio- es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos
de infracción de deber, sobre todo en aquellos supuestos donde: los extraneus tienen el dominio
del hecho, el sujeto especial comete el delito mediante omisión impropia o valiéndose de un
tercero[14], etc. Por ello, en el presente estudio trataremos de dilucidar algunas de estas
controversias
2.-Fundamento de la autoría y de la participación en los delitos de infracción de
deber.
Acerca del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de deber, la doctrina es casi
unánime en afirmar que la imputación jurídico-penal dimana de la infracción de un deber
positivo[15] que posee el sujeto respecto del bien jurídico. Mientras que los extraneus, aunque
tengan el domino del hecho, sólo son partícipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el
radio de imputación de los ciudadanos que pueden ser autores, aquellos que infringen un deber
positivizado[16] [los sujetos intraneus]. Sin embargo, hay un sector minoritario que se inclina
por afirmar que en los delitos de infracción de deber la autoría también se fundamenta en el
dominio del hecho[17]. Por nuestra parte, consideramos que los fundamentos de la autoría y la
participación en los delitos de infracción de deber son cualitativamente distintos; esto se debe a
que la autoría en los injustos de infracción de deber, se levanta en la infracción de un deber
jurídico[18] de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial por un lado, lesiona o pone en
peligro las realidades normativas [v.gr. el correcto funcionamiento de la Administración Pública,
la vida, etc.]; por otro, infringe un deber de tutela sobre el objeto de protección que el
ordenamiento jurídico le ha encomendado. La participación en la creación de riesgos lesivos
jurídico-penalmente relevantes para el bien jurídico. Es decir, en la autoría, los elementos típicos
surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la
forma como se realice dicha infracción[19], se tenga o no el dominio del hecho; mientras que en
la participación de los extraneus lo determinante es la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico. De ello se sigue, que los elementos normativos determinantes de la tipicidad, así como
de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber son distintos a los criterios que
se utilizan en los delitos de dominio[20]. Por ello, el consenso en la doctrina cuando señala que
los injustos de infracción son figuras delictivas que restringen su radio de imputación jurídico-
penal, en calidad de autores, a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen la
exigencia positiva de tutelar el bien jurídico. V.gr. en los delitos contra la administración pública
(por ejemplo, en el injusto de peculado) únicamente son plausibles de ser autores los
ciudadanos que poseen la cualidad de funcionarios o servidores públicos[21] [22] , pues sólo ellos
pueden infringir el deber positivo. De ello se sigue, que en los delitos de infracción de deber, los
particulares (ciudadanos comunes que no poseen dicho deber positivo) no pueden ser objeto de
imputación jurídico-penal alguna en calidad de autores, pues no infringen deber jurídico positivo
alguno[23]. Imputar a los extraneus la autoría de los delitos de infracción implica violar el
principio de legalidad, lo cual en un Estado de derecho es inaceptable.[24].
2.1. Teorías del Dominio del hecho.
El planteamiento del sector doctrinal minoritario -pese a que coinciden en señalar que es autor
quien tiene el dominio de los elementos típicos en la fase ejecutiva, y partícipe quien solamente
colabora (sea material o psíquicamente)- tiene diferentes matices. Así un grupo, se inclina por
aceptar la tesis de la ruptura de la unidad de imputación, mientras que otro sigue la tesis de la
unidad de imputación.
2.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad de imputación.
Según la tesis de la ruptura de la unidad de imputación el punto de partida para delimitar la
autoría de la participación se encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las
circunstancias (Art. 26º del C. P. peruano y 65º del C. P. español), la cual consagra la exigencia
de impedir que la imputación del partícipeextraneus se fundamente en el tipo penal especial (v.
gr. peculado), sino en un delito común[25]. Argumentan que los tipos penales especiales, como
el peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos,
mas no respecto de los particulares[26]. Por tanto, según este planteamiento, (en el Derecho
penal peruano) los particulares que contribuyen en la realización del delito de peculado
únicamente responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[27] o partícipes.
Siguiendo dicha lógica, cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o
efectos -cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo-
con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del
delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del
hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita)[28]. Por el contrario, si el dominio del
hecho se encuentra en manos del extraneus, éste responderá como autor del delito de
apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de
peculado.
Esta postura, pese a que tiene una ventaja (como es la de impedir que los particulares sean
considerados autores cuando concurren con un funcionario público a la comisión del delito de
peculado), tiene grandes deficiencias.
Primero: pervierte las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el
ejemplo analizado, cuando el funcionario público tiene el dominio del hecho, la imputación del
particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento, pues se
sanciona la conducta de éste sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común,
es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber
participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la
participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus quien tiene el domino del
hecho. En dicho supuesto también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe
un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.
Segundo: desde el punto de vista político-criminal esta teoría es nefasta, ya que no protege
adecuadamente el bien jurídico objeto de protección; por el contrario, deja abierta la posibilidad
de lesionar la administración pública -tanto por particulares como por los mismos funcionarios-
con la total garantía de impunidad. Esto se debe a que, si se quiere ser coherente con dicho
planteamiento, tendríamos que aceptar: a) la impunidad de los particulares en los delitos
especiales propios[29] (supuestos que no existe un tipo penal común que sirve de base para la
cualificación de los delitos especiales propios)[30], por cuanto -siguiendo su razonamiento-
elextraneus no puede ser partícipe, ni autor del delito especial. Así, por ejemplo, si un particular
ayuda a un funcionario o servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuentran
bajo su administración, aquél quedaría impune porque, por un lado, no sería partícipe del delito
de malversación de fondos, ya que la institución de la incomunicabilidad de las circunstancias
no lo permite, pero, además, tampoco sería autor o partícipe de delito común alguno, ya que en
el Código Penal no existen preceptos comunes que tipifiquen dicha conducta, como ocurre con
el peculado y la apropiación ilícita. Lo mismo ocurre cuando el particular ya no solamente
ayuda, sino tiene el dominio mediato o funcional del acontecer delictivo, por ejemplo,
instrumentalizar al Juez para que prevarique o participar de manera principal en la fase
ejecutiva del enriquecimiento ilícito. En el caso del dominio mediato (autoría mediata) no se
podría sancionar al Juez porque no ha tenido el dominio, ya que ha sido engañado; pero
tampoco se podría imputar al particular -a título de autor- el delito de prevaricato, pues no tiene
la cualidad de funcionario público, con lo cual su conducta sería impune, ya que tampoco
respondería como partícipe por exigencia del principio de accesoriedad- pues no existe un autor.
En el caso del dominio funcional (coautoría) sólo se podría sancionar al funcionario público, más
no al particular, también lo impide la incomunicabilidad de las circunstancias. b) La impunidad
de los funcionarios públicos cuando éstos realizan el injusto mediante omisión, porque éstos
tampoco responderían como autores de los delitos especiales cuando el ilícito penal es realizado
por omisión; es decir, el intraneussólo respondería como partícipe cuando deja que
un extraneus -con dominio del hecho- lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Esto es así
porque en dicho supuesto -según la teoría de la ruptura de la unidad de imputación-
el intraneus no tiene el dominio del hecho y, por tanto, sólo responde como partícipe. Esto
permitiría que los funcionarios o servidores públicos lesionen el bien jurídico por omisión, en
tanto les estaría garantizada -en la peor situación- una pena menor, o sino la impunidad. Por
todo lo dicho esta teoría no puede ser compartida.
2.1.2. Tesis de la unidad de imputación
La teoría de la unidad de imputación, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no
puede ser autor del delito especial- sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios
que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y
partícipe quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan
como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización[31].
Argumentan que la incomunicabilidad de las circunstancias, lejos de impedir que los extraneus
sean considerados partícipes del deleito especial, la fundamenta[32]. En dicha concepción tanto
los extraneus como los intraneus, responderían o bien por el delito común o bien por el delito
especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario, pero de
ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de
peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario público, éste será autor, mientras que el
particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene
el extraneus, éste sería autor de un delito común, y el intraneuspartícipe del mismo ilícito penal.
De lo dicho se infiere que, para los partidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario
público y un particular en la comisión del delito de infracción de deber [v.gr. Malversación], trae
consigo dos alternativas: a) el funcionario público será autor, si el dominio del hecho pertenece
a la esfera de su competencia, mientras que el particular será partícipe del mismo delito. b) de
ser el extraneus quien tiene el control del hecho, será éste el autor, y el funcionario el partícipe,
pero del delito de apropiación ilícita.
Esta teoría tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues subsana (en parte) las falencias
político-criminales de aquélla, ya que las conductas de los particulares que concurren en la
comisión del delito especial no quedarían impunes. Así, en los delitos especiales propios[33] los
particulares responderían -en el peor caso (si no tienen el dominio)- como partícipes del delito
especial. En los delitos especiales impropios, bajo el mismo rasero, los particulares serían
participes del delito especial cuando no tienen el dominio del hecho, y, serían autores del delito
común en los supuestos que tienen el dominio. Asimismo, esta teoría sortea las falencias
dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el
principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -sea en el delito especial o
en el delito común- como conditio sine quanon de la participación. Sin embargo, a lado de las
ventajas señaladas, posee una serie de falencias (dogmáticas, político-criminales, etc.).
Desde el punto de vista dogmático esta concepción no tiene una respuesta eficaz sobre los
comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios
de imputación, en dichos supuestos los intraneus sólo responderían como partícipes, cuando en
realidad deberían responder como autores[34], pues quienes responderían como autores serían
los extraneus por tener el dominio del hecho. Esta consecuencia jurídica tergiversa los criterios
normativos que fundamentan y configuran los delitos de omisión, porque no hace depender la
autoría de infracción de la posición de garante que tiene el sujeto especial respecto del bien
jurídico, sino del dominio del hecho; lo cual termina convirtiendo al delito de omisión impropia
en un delito de comisión; en el cual, el autor no es el sujeto especial que infringe su deber, sino
el sujeto común que lesiona materialmente el bien jurídico. Bajo está perspectiva se vulnera el
principio de justicia distributiva[35], pues se llegaría al extremo (en el caso concreto) de aplicar
penas más severas a losextraneus y penas más benignas a los funcionarios o servidores
públicos, pese a que los principios jurídicos y de justicia exigen que en los funcionarios debería
recaer la sanción más grave. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en forma
dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines
asistenciales que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo, sólo respondería como
partícipe del delito de apropiación ilícita agravada (párrafo tercero del Art. 190º del C .P.), pues
el autor de dicho delito sería el particular. De esto se desprende la inefable consecuencia de
imponer al intraneus una pena más benigna que al extraneus[36], ya que por exigencia del 2º
párrafo del Art. 25º del C. P. se le debe disminuir la pena diseñada para el autor. Por el contrario,
el extraneus sería objeto de una sanción más grave. Con ello, en dicho supuesto y en general en
todos las formas omisivas, el funcionario o servidor público siempre tendría una pena más
benigna que el extraneus, por ser partícipe del delito común, a pesar de que –como veremos
más adelante, el verdadero autor es el funcionario público y, por tanto, en el debe recaer la
pena más grave.
Lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos especiales propios, deja en completa
orfandad al bien jurídico, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. Ya que en
coherencia con sus postulados, se tiene que imputar el mismo delito, tanto a
los extraneus como a los intraneus, pues no se puede romper la unidad de imputación. De ello
se sigue que, en los delitos especiales propios, sólo serían punibles los extraneus e intraneus
cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público (el primero como partícipe
y el segundo como autor del delito especial). Sin embargo, ambos sujetos quedarían impunes
cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el extraneus no puede ser
autor del delito especial, porque no es funcionario ni servidor público, y a falta de un tipo penal
común su conducta sería impune, por exigencia del principio de legalidad (no hay delito sin ley).
Asimismo, el intraneus también quedaría impune, pues según el planteamiento de dicha teoría,
éste sería partícipe del delito común cometido por el extraneus, pero como no existen delito, ni
autor comunes, también se excluiría la imputación penal. Por tales observaciones, al igual que la
primera teoría, ésta tampoco es aceptada por nosotros.
De lo señalado líneas arriba se infiere que el título de imputación de los extraneus, cuando estos
concurren en un delito de infracción de deber, no puede determinar en función de los criterios
del dominio del hecho, pues la naturaleza de los delitos especiales (v. gr. el peculado) no lo
permite. De ahí las nefastas falencias que arrastran y las intolerables consecuencias político-
criminales y dogmáticas que traen consigo las dos teorías analizadas. Por ello, si el delito de
peculado es un delito de infracción deber, la distinción entre autor y partícipe se tiene que
realizar mediante principios de la misma naturaleza. Es decir, que la imputación de un sujeto
como autor o partícipe de un delito de infracción de deber tiene que ser determinada en virtud
de la infracción o no de un deber especial, de tal manera que, quien infringe dicho deber
(funcionario público) será autor, mas quien no infringe dicho deber (extraneus), pero lesiona o
colabora con la lesión del bien jurídico a lo sumo será partícipe del delito cometido por el sujeto
especial.
2.2. Teoría de la infracción de deber
La doctrina mayoritaria -a la cual nos adherimos- no tiene mayores inconvenientes en señalar
que únicamente los sujetos que tienen deberes positivos pueden ser autores de los delitos de
infracción de deber. El problema surge: a) cuando se trata de fundamentar la autoría en la
infracción del deber de lealtad; b) cuando se trata de fundamentar la participación de los
extraneus en la infracción mediata de un deber positivo[37]. Sostienen que, en el primer caso, la
deslealtad fundamenta la imputación jurídico-penal, a título de autor, y, en el segundo, la
infracción indirecta del deber positivo, que surge de la relación material entre la colaboración
del extraneus y la infracción del deber que realiza el sujeto especial. Argumentan que el
comportamiento de unextraneus que contribuye a la realización de un delito de infracción de
deber no es, desde luego, jurídicamente neutro[38], sino que también defrauda expectativas
positivas, porque no sería correcto -sostienen- afirmar que las expectativas garantizadas
mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra
obligado positivamente.
2.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de deber?
De la reflexión planteada, líneas arriba, se infiere que la determinación de la autoría, en los
delitos de infracción, obliga a plantear el contenido normativo de la infracción del deber positivo,
porque en la medida que se descifre el contenido del mencionado deber, se fundamentará la
imputación de la autoría.
El deber jurídico positivo, en términos jurídico-penales, es percibido como realidades normativas
de tutela que posee el sujeto especial respecto del bien jurídico. Dicho de otra manera, el deber
positivo significa que el agente -en su relación con el bien jurídico- no solamente está en la
obligación de no lesionarlo directamente, sino de impedir que terceros creen riesgos típicos[39].
No obstante, como ya se señaló anteriormente, la existencia de este deber positivo, ha hecho
que un sector minoritario de la doctrina concluya que, el fundamento de la autoría radica en la
infracción del deber de lealtad[40] que ciertos ciudadanos tienen en torno al bien jurídico o a las
normas. Sin embargo, esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los
fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado como el descrito todos los
ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos) no están obligados a guardar lealtad al
patrimonio del estado ni a las normas jurídicas, por el contrario, pueden discrepar abiertamente
con dichas instituciones[41], con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán
restringidos[42], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las
leyes[43]. En un Estado democrático, el Derecho penal no está diseñado para restringir la
libertad de los ciudadanos cuando éstos son desleales[44] con el bien jurídico o con las normas,
sino únicamente, cuando éstos -a través de conductas materiales- lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos fundamentales[45]; esto se debe a que con la sola deslealtad no se crean
riesgos prohibidos por el Derecho penal.
Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho penal, sino un
valor axiológico propio de la ética[46]. En ese sentido, la deslealtad -en tanto es juicio de
reproche ético- no es propia de los ciudadanos que poseen deberes positivos únicamente (por
ejemplo, los funcionarios o servidores públicos respecto de la administración pública), sino de
todos los ciudadanos, porque todos pueden criticar el contenido, validez y legitimidad de la
normas, pero no por eso se puede afirmar que todos los desleales son autores de los delitos de
infracción. Asimismo, aceptar la tesis de la deslealtad significa aceptar que el fundamento del
Derecho penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual implica la sujeción del
comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable[47] en un Estado de derecho,
porque se viola el principio de legalidad, ya que no sería la ley quien determine los sujetos que
pueden ser autores (v. gr. los elementos normativos del Art. 387º), sino los criterios éticos y
arbitrarios del interprete (Juez), por cuanto éste no estaría ligado a la ley, sino a la moral.
Desde el punto de vista dogmático este planteamiento es incompatible con los criterios de
imputación objetiva, porque se hace responsables jurídico-penalmente a los funcionarios o
servidores públicos sin que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores éticos
son riesgos permitidos, porque están aceptados socialmente[48], es decir, la sociedad los tolera
por el hecho de vivir en democracia[49]. La intolerancia para con las conductas que
contravienen los valores éticos implica el rechazo de la democracia como sistema de
convivencia jurídico-política y social[50], pues la infidelidad o la deslealtad de los ciudadanos
respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia de la democracia, por
cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos constituyen el alma o ratio esendi del
sistema democrático[51]. La intolerancia (y por tanto la consideración como riesgos prohibidos)
de los comportamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes
totalitarios, porque en dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales a la
ideología estatal[52]. De ahí que la deslealtad no fundamenta la infracción del deber jurídico
positivo y, en consecuencia la autoría; así, por ejemplo, la deslealtad del funcionario o servidor
público, en un Estado democrático, no es un riesgo desaprobado por los tipos penales contra la
administración pública, porque la deslealtad se encuentra fuera del alcance del tipo[53]. Esto se
debe a que el núcleo típico de los injustos contra la administración pública no busca prohibir la
deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión
de la correcta prestación de servicios de la administración pública. En ese orden de ideas, la
tesis en tela de juicio, pervierte las estructuras de la teoría del delito, pues convierte riesgos
permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de los ciudadanos que poseen
deberes positivos no puede fundamentar la imputación penal de la autoría en los delitos de
infracción de deber.
2.2.2. La infracción de un deber positivo mediato fundamenta la participación de los
extraneus?.
La tesis que configura la participación de los extraneus en virtud a la infracción mediata de un
deber positivo, no es compartida por nosotros, entre otras por las siguientes consideraciones:
1º) En un Estado democrático los ciudadanos particulares no poseen deberes positivos[54] pues
dichos deberes son propios de los intraneus (v .gr. los funcionarios o servidores públicos
respecto de la administración pública), más no de los sujetosextraneus. Es decir, los particulares
no tienen el deber positivo de cuidar los bienes jurídicos que se encuentran bajo la tutela de
sujetos especiales, sino únicamente el deber negativo de no dañarlos. 2º) la tesis que afirma
que la imputación de los particulares como partícipes -cuando éstos colaboran con un sujeto
especial- se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del
deber por parte del sujeto especial, viola uno de los fundamentos del Derecho penal (el principio
de responsabilidad por el hecho propio), ya que se está trasladando al particular cualidades que
pertenecen únicamente al sujeto especial, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que
no le pertenece (en este caso por el hecho del sujeto especial), mas no del suyo. 3º) Si fuera
posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario público, adquiriese
un deber positivo mediato, no es posible sustentar que la infracción de dicho deber fundamenta
la imputación en calidad de partícipe, por cuanto la infracción de un deber positivo fundamenta
la autoría, mas no la participación. Por lo que el particular ya no sería partícipe, sino autor. 4º)
de lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el principio de legalidad, pues
mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a éste en sujeto
especial y, por tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala
que los extraneus no pueden ser autores.
2.3. Toma de postura
2.3.1. La infracción formal y material de un deber positivo como fundamento
normativo de la autoría.
De lo anteriormente señalado se colige que en los delitos de infracción de deber la imputación
jurídico-penal de la autoría se fundamenta en la infracción de un deber jurídico de naturaleza
extrapenal positiva[55], mas no en la deslealtad. Infracción del deber positivo que se materializa
mediante la puesta en peligro o lesión de las expectativas normativas que los ciudadanos tienen
en los bienes jurídicos y en las normas. La infracción del deber positivo implica que los riegos
típicos emanan de la desprotección del bien jurídico, respecto del cual el sujeto tiene posición de
garante[56]. La infracción de un deber positivo no se lleva a cabo con la deslealtad, sino con el
desamparo del bien jurídico y la respectiva lesión o puesta en peligro por el mismo sujeto o por
terceros. Esto significa, que la infracción de un deber jurídico positivo implica la necesaria
creación de riesgos lesivos para los procesos comunicativos de la sociedad.
La posición aquí defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales
democráticas, dogmáticas y político-criminales. Desde el primer punto de vista, debe
entenderse que la imputación de la autoría -en virtud de la infracción formal y material de un
deber positivo- ayuda a consolidar los ámbitos de libertad de todos los ciudadanos. Por un lado,
los ciudadanos que no poseen deberes positivos nunca serán autores de los delitos de infracción
de deber, pues si no poseen dicho deber no pueden infringirlo; por otro, los ciudadanos que
poseen deberes positivos no serán autores de dichos delitos por el sólo hecho de ser desleales.
Es decir, los sujetos que están obligados a tutelar el bien jurídico, únicamente serán catalogados
como autores de un delito de infracción de deber cuando normativamente (por comisión u
omisión) hayan creado riesgos típicos para el bien jurídico, pero no cuando son desleales o
cuando sus conductas no han entrado al circuito de los riesgos prohibidos por el Derecho penal.
Pues en dichos supuestos la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho
administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas (como la
deslealtad). Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el normal funcionamiento de
los procesos comunicativos, recién se debe recurrir a la aplicación del Derecho penal[57].
Desde la óptica constitucional la tesis de la infracción del deber jurídico (o defraudación de
realidades normativas), por un lado, supera las críticas que versan sobre la teoría que
fundamenta la imputación jurídico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepción, la
infracción de valores éticos es aceptada como parte del juego democrático. Por otro lado, hace
realidad el imperativo constitucional del respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos
fundamentales, porque permite la autorrealización de los ciudadanos y, en consecuencia la
legitimidad constitucional del Derecho penal[58]. Esto es así, porque la naturaleza jurídica de la
imputación jurídico-penal, defendida, permite materializar las garantías constitucionales de
libertad que poseen todos los ciudadanos. Por ello, sólo haciendo depender la autoría de la
creación de riesgos típicos para el bien jurídico, se evita que el Estado despliegue su
arbitrariedad en las esferas de libertad de los ciudadanos, por ejemplo, calificando a los
extraneus como autores de los delitos de infracción de deber.
Según las consideraciones democráticas, nuestra concepción es compatible con los principios
que fundamentan el Derecho penal liberal. Así, por un lado, se lleva a su máxima expresión al
principio de legalidad, pues fundamentar la configuración de la infracción del deber positivo y,
por tanto, la autoría en la defraudación de realidades normativas implica fundamentar el
Derecho penal en la vigencia de la ley, mas no en criterios morales o políticos. Esto permite
garantizar a los extraneus la imposibilidad de ser considerados autores de los delitos de
infracción de deber, ya que la ley no les ha hecho portadores de deberes positivos. Así, la
infracción de un deber positivo, como fundamento de la autoría de los delitos de infracción de
deber, impide que se creen delitos sin ley (nullum crimen sine lege) garantizando a los
ciudadanos extraneus que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos en
calidad de partícipes, siempre que concurran en la comisión de delitos de infracción y sus
comportamientos colaboren o contribuyan a la tergiversación de los procesos de participación
intersubjetiva de otros sujetos, Por otro, dentro de esta perspectiva, la fundamentación de la
autoría en la infracción de un deber positivo es compatible con el principio de lesividad, por
cuanto requiere como conditio sine quanom la lesión o puesta en peligro de las expectativas
normativas, v. gr. en los delitos cometidos por funcionarios públicos se requiere que el sujeto
especial cree riesgos prohibidos para la correcta prestación de servicios que brinda la
administración pública.
Desde la perspectiva dogmática, el fundamento de la autoría, aquí planteado se encuentra
determinado conforme a criterios normativos que emanan del injusto típico. En esa línea, los
funcionarios o servidores públicos sólo serán objeto de imputaciones jurídico-penales por el
delito de peculado cuando los criterios de imputación objetiva y de autoría así lo determinen, es
decir, cuando creen riesgos típicamente relevantes y cuando reúnan las cualidades típicas de
autor. De esto se desprende que un funcionario o servidor público que es desleal con las normas
o el patrimonio del Estado no puede ser autor del delito de peculado, pues la deslealtad no es un
riego prohibido por el Derecho penal, ya que no lesiona ni pone en peligro la correcta prestación
de servicios.
Finalmente, en el aspecto político-criminal, el planteamiento esbozado es eficaz, por cuanto no
deja impunes las conductas de los intraneus que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico
mediante omisión impropia[59] o mediante autoría mediata. En estos supuestos, los sujetos
especiales serían considerados autores, ya que -según la postura aquí adoptada- el fundamento
de la imputación penal se basa en la infracción de un deber positivo. Y esto es lo que sucede en
los delitos de omisión impropia cometidos por los sujetos especiales (por ejemplo, los supuestos
en que los extraneus tienen el dominio del hecho sobre la lesión del bien jurídico), pues la
infracción del deber positivo se lleva a cabo mediante la omisión. Asimismo, la tesis -por
nosotros defendida- subsana todas las críticas y falencias que trae consigo la teoría de la
infracción del deber, cuando fundamenta la autoría en la infracción del deber de lealtad; pues -
como ya se señaló líneas arriba- nuestro planteamiento sobre el fundamento de la autoría
encuadra a la deslealtad dentro del riesgo permitido.
2.3.2. La infracción de un deber negativo como fundamento de la participación.
Para fundamentar correctamente la imputación jurídico-penal de los partícipes extraneus en los
delitos de infracción de deber, el fundamento de la imputación de dicha participación no se debe
realizar en relación a la falta de domino del hecho o de la infracción del deber mediato, pues
dichos planteamientos, tienen muchas deficiencias de diversa índole[60]. Por ello, en
concordancia con lo planteado al referirnos a la naturaleza jurídica y al bien jurídico tutelado, la
participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber- se debe fundamentar en
virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico[61], esto es, en la infracción del deber
de no dañar[62]. Pues la lesión o creación de riesgos típicos se puede realizar desde dentro del
sistema[63] como desde el exterior[64]. Sólo así, por ejemplo, se puede fundamentar la
imputación penal contra los funcionarios y particulares que lesionan o ponen en peligro el bien
jurídico sin tener una posición prevalente, todos ellos deben responder jurídico-penalmente
como partícipes, por haber generado riesgos prohibidos[65]. Pues dichas conductas, por un lado,
influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los funcionarios públicos (v. gr. en el delito de
cohecho pasivo, es el particular quien incentiva al funcionario para que delinca) y, por otro,
sirven de medios idóneos para tergiversar el sistema (piénsese en aquellos supuestos en los que
el funcionario público comete el delito a conjuntamente con un extraneus). Ambos casos quedan
comprendidos en el ámbito de lo sancionable.
El fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales de
infracción de deber es compatible con la importancia del bien jurídico tutelado. [v. gr. la
Administración Publica constituye uno de los pilares en que se sienta la posibilidad de viabilizar
los procesos de participación tanto del Estado como del ciudadano. En tal sentido, estamos ante
comportamientos que ponen en riesgo estructuras normativas de gran importancia social que
requiere, sine quanom, protección por el Derecho Penal[66]. Por ello, cuando los extraneus
crean riesgos para estos bienes jurídicos -situación que indica en la tensión entre la organización
individual defectuosa, la libertad colectiva y las funciones institucionales- prima la protección de
los intereses colectivos e institucionales, pues es vital para la materialización y desarrollo de las
libertades individuales y sociales[67]. Este es el caso de la imputación jurídico-penal, como
partícipes, de los extraneus en los supuestos que concurren en la comisión de un injusto típico
especial.
Asimismo, nuestra concepción es compatible con el fin del Derecho penal, pues permite
proteger los bienes jurídicos[68] o expectativas institucionalizadas[69] fundamentales de la
sociedad. Así, -por ejemplo, en el delito de peculado- la correcta administración de los caudales
o efectos que se encuentran a cargo del funcionario o servidor público, como objeto de
protección del Derecho penal, no se limita en la tutela frente a los riesgos prohibidos que
dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que
provienen de los sujetos extraneus. Esto es así, porque el cometido del Derecho penal sólo será
posible [la prevención general positiva], si el mencionado bien jurídico es protegido de todas las
agresiones que superan el riesgo permitido (v. gr. de los riesgos creados por los extraneus). Por
ello, el legislador -con la finalidad de no dejar impunes las conductas de los extraneus- ha
creado tipos penales impropios (por ejemplo, el delito de peculado, el delito de asesinato, etc.)
que, como es sabido, se caracterizan por absorber la conducta típica de autores y participes del
tipo penal común [apropiación ilícita y homicidio simple respectivamente], por exigencia del
principio de especialidad[70]. En esa línea, la intervención del Derecho penal en las esferas de
libertad de los particulares que participan en la comisión de delitos especiales se hace
imprescindible, ya que dicha restricción trae consigo la prevención general. Con ello la
protección de las realidades normativas, que a su vez permite la ampliación de los ámbitos de
libertad de la sociedad, porque permite el normal funcionamiento de los procesos de
participación democrática.
Por otro lado, la calificación de los extraneus como partícipes en los delitos especiales -en virtud
de la infracción de un deber negativo- materializa el principio constitucional de igualdad ante la
ley. Así, por ejemplo, en los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, es posible
que tanto los sujetos especiales como los particulares sean sancionados sin prelación alguna; los
primeros como autores y los segundos como partícipes. De no fundamentar la participación de
los extraneus en la creación de riesgos lesivos prohibidos, se violaría el principio de igualdad
ante la ley[71], ya que sólo los funcionarios o servidores públicos serían sancionados por
lesionar las expectativas normativas que se encuentran bajo su tutela, mas no los particulares
aunque sean éstos los que generen, para el bien jurídico, los riesgos más graves. Esto no tiene
legitimidad constitucional, pues significaría restringir la libertad de los funcionarios o servidores
públicos por el simple hecho de tener dicha cualidad, mas no por haber creado riesgos
prohibidos mediante la infracción de su deber, porque no habría otra razón [más que la de ser
sujeto especial] para proteger al bien jurídico únicamente de los sujetos intraneus, pero no de
los extraneus. Esto sería intolerable, por cuanto atenta contra el fin del Derecho penal, ya que
se criminalizarían meros estatus (por ejemplo, el estatus de madre, padre o Juez) más no
aquellas conductas que crean riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, lo cual no es
compatible con el fin de un derecho penal democrático.
A simple vista se puede decir que esta concepción viola el principio de legalidad, sin embargo,
eso no es correcto, ya que si bien, el principio de legalidad impide que los particulares sean
considerados autores de los delitos especiales -en virtud a que las normas de dichos injustos
típicos se dirigen sólo a los funcionarios públicos- no restringe la participación de los extraneus e
intraneus en la comisión de un delito especial, pues la calidad de agente no tiene relevancia en
las reglas de la participación, porque la calidad de funcionario o servidor público sólo es
importante para efectos de la autoría, pues de dicho estatus dimanan los deberes positivos y,
por tanto, la infracción de éstos fundamenta la autoría. En cambio, en la participación de los
extraneus e intraneus (sea en los delitos de infracción de deber, sea en los delitos de dominio)
lo que determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien
jurídico, ya que todos los ciudadanos -si no quieren ser restringidos en sus ámbitos de libertad-
tienen la obligación de no dañar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, en este
caso, la administración pública.
Desde el punto de vista político-criminal nuestra concepción permite proteger adecuadamente
el bien jurídico tutelado, pues no deja lagunas de impunidad como las teorías del dominio del
hecho y la teoría radical de la infracción del deber.
En lo que respecta a las teorías del dominio del hecho, la tesis aquí planteada subsana los
defectos político-criminales de éstas, porque permite sancionar los supuestos de impunidad que
se dan dentro de las teorías de la ruptura de la unidad de imputación, y de la teoría de la unidad
de imputación. Así, en relación a la primera teoría, la impunidad de la participación de los
extraneus en los delitos especiales propios, sí sería sancionada correctamente, pues los
extraneus no quedarían impunes a falta de un tipo penal común, sino que responderían como
partícipes del delito especial propio. En lo que respecta a la segunda teoría, nuestra tesis,
impide que los extraneus queden impunes, cuando son éstos quienes tienen el dominio del
hecho en la comisión de un de un delito especial propio (v. gr. el delito de malversación). En
estos casos, el extraneus será sancionado como partícipe de dicho delito, pues si bien, no puede
ser autor porque no tiene la calidad de funcionario público, sí puede ser considerado partícipe
del delito especial, ya que ha infringido el deber negativo de no dañar.
Bajo el mismo rasero, el fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos
especiales, supera las críticas que se hace a la teoría de la infracción de deber, ya que como se
ha señalado enfáticamente, nuestra concepción rechaza la tesis que fundamenta la
participación de los particulares en la infracción de un deber mediato. Dentro de nuestra
concepción el fundamento de la participación de los extraneus es la creación, directa o
indirecta, de riesgos.
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Traducción de Juan Bustos y Sergio Yánez. Santiago de Chile: Jurídica de Chile. ZUGALDÍA
ESPINAR, José M. (Coordinador). (2002).Derecho penal / Parte general. Valencia: Tirat lo Blanch.
Notas
[1] Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier
Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del
Derecho [Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67. Asimismo, Vid. La doctrina
mayoritaria, sea del funcionalismo sistémico, sea del funcionalismo político-criminal.
[2] Es preciso señalar que en los delitos de infracción de deber se encuentran subsumidos una
gran parte de los tradicionales delitos de propia mano. Al respecto, véase SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson.
Madrid. p.145. Asimismo, MAQUEDA ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano.
Editorial Tecnos. Madrid. p. 15, esta autora en forma correcta distingue los delitos de propia
mano de los delitos especiales o de infracción de deber. Sobre la naturaleza jurídica de los
delitos de infracción de deber Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e imputación
objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de Investigaciones de
Derecho penal y Filosofía del Derecho [Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67.
ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 44/ B, I. p. 700 y ss.
[3] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 18 y 19. p. 149 y ss.
[4] Vid, en forma amplia ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De
Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 20 y ss. p. 163 y ss. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal /
Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras
y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/40. p. 745. MORENO Y
BRAVO, Emilio. (1997). Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo [coautoría, autoría mediata y
delitos impropios de omisión]. Dykinson. Madrid. p. 121.
[5] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 34/ I. p. 307 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad
(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 195. MORENO Y BARVO,
Emilio. Op. Cit. p. 55.
[6] Así, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 44/A,I. pp. 675 y 676. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho Penal / Parte General
[Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/37, A. p. 742. HERNÁNDEZ
PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Editorial Comares.
Granada. pp. 115 y 116. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad
(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 192 y 193. DÍAS Y GARCÍA
CONLLEDO, Miguel. (1991). La autoría en el Derecho penal. Editorial PPU. Barcelona. p. 593.
[7] En ese sentido, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De
Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 44/A, II. p. 677 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La
coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 194.
DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.
[8] Cfr. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal.
Editorial Comares. Granada. p. 138. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.
[9] Véase HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal.
Editorial Comares. Granada. p. 167 y ss.
[10] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial
Pons. Barcelona. 44/A, III. p. 693 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la
complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 206 y ss. DÍAS Y
GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 596.
[11] Crf. CARASCO ADRIANO, María Del Mar. (2002). Los delitos plurisubjetivos y la participación
necesaria. Editorial Comares. Granada. p 35. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo. [2004].
¿Encubridores o cómplices?. Editorial Civitas. Madrid. pp. 391 y 392.
[12] Ampliamente, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad
(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 327 y ss. ROXIN, Claus. (1998).
¿Qué es la complicidad?. En Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto
Vásquez. Editorial Idemsa, Lima. p. 403.
[13] Ampliamente sobre la inducción Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo. (1999). La
inducción como forma de participación accesoria. Editorial Edersa. Madrid. p. 33 y ss. GÓMEZ
RIVERO, María Del Cármen. (1995). La inducción a cometer el delito. Editorial Tirant lo blanch.
Valencia. p. 56 y ss.
[14] Cfr. MAQUEDA ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos.
Madrid. p. 16. “en los delitos especiales el círculo de autores es restringido, pero éstos pueden
valerse de otra persona para cometerlos, de manera que no parecen limitadas las distintas
formas de autoría (…)”.
[15] Sobre la autoría en los delitos de infracción de deber Vid. in extenso, SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva.
Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El
denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133.
[16] Es necesario mencionar que hay delitos de infracción de deber que no están positivados,
por ejemplo, aquellos que emanan de la relación material-normativa con el bien jurídico, pero
que no se encuentran recogidos en la ley. Asimismo, en este ámbito se encuentran aquellos
delitos que se encuentran de manera tácita en la parte especial, pero que se encuentran
consagrados de manera expresa en la parte general [delitos de omisión impropia]. En ese
sentido véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia
mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133. nota 1.
[17] Al respecto véase ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los
delitos de infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y
otras. p. 5. nota 7.
[18] Rechazamos el planteamiento que considera que la autoría en los delitos de infracción de
deber se funda en el dominio del hecho, por cuanto este planteamiento tergiversa y viola las
instituciones del Derecho penal (v. gr. el principio de legalidad). La consecuencia inmediata que
surge, al considerar que el fundamento de la autoría en los injustos de infracción es el control de
dominio o suceso, es que -bajo dicha perspectiva- el extraneus también puede ser autor de
dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual
impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores públicos sean considerados
como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado por dicho delito.
Vid. ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 34/ I. p. 383. Él mismo, (1998). Dogmática penal y política criminal. Traducción de
Manuel Abanto Vásquez. Editorial Idemsa. p. 363. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier.
(2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid.
p. 29.
[19] En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente (funcionario
público) infrinja el deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el
riesgo jurídico-penal prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico que, ontológicamente, puede pertenecer a un tercero, en criterios normativos, en este
caso, la infracción del deber por parte del funcionario. Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y
dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 384.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29.
[20] Al respecto Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de
la imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo;
Madrid; 1995; 21/115. p. 791.
[21] Al respecto el Art. 425º del Código Penal peruano refiriéndose a dichos sujetos señala: “Se
consideran funcionarios o servidores públicos : 1º) Los que están comprendidos en la carrera
administrativa; 2º ) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular; 3º) todos aquellos que independientemente del régimen laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos; 4º) Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares; 5º)
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, 6º) Los demás indicados por la
Constitución y la ley.
[22] “Hay que considerar a la condición de funcionario no como criterio autónomo de autoría,
sino como elemento típico. Vid. ABANTO VÁQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la
Administración pública en el Código penal peruano. 2ª ed. Editorial Palestra. Lima. p. 382.
[23] Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo / comentarista. COBO DEL ROSAL, Manuel / director.
CARMONA SALGADO. C / GONZÁLEZ RUS. J. J. / QUINTANAR DIEZ, M. / COBO DEL ROSAL, M. /
MORILLAS CUEVA, L. ROSAL BLASCO, B. / SEGRELLÉS DE ARENAZA, I. [AUTORES]. (2000).
Compendio de Derecho penal español [Parte Especial]. EDITORIAL Marcial Pons. Barcelona. p.
826.
[24] Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicación de la analogía in malam
partem califican como autor del delito de peculado a un particular. En ese sentido, sobre las
garantías del principio de legalidad en un Estado de derecho véase in extenso SALAZAR
SANCHEZ, Nelson: el principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. Revista
Peruana de Ciencias Penales. (2004). Nº 14. Editorial Idemsa. Lima. p. 526 quien sostiene que:
“La prohibición de la analogía in malam partem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad
judicial, pues constituye el antídoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se
expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad –propia del poder político- a la ley”.
[25] Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante, citada por GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 254.
[26] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p.
229.
[27] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253,
“El extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la
comisión de un delito especial impropio responderá como autor del delito común.
[28] Así por, por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho
penal. Madrid. p. 253, señala que “El extraño que es cómplice de una malversación responderá
sólo por complicidad en una apropiación indebida. El extraño que induce al marido a matar a la
esposa de éste responderá sólo por inducción, no a un parricidio, sino a un homicidio o
asesinato”.
[29] En un sentido distinto los partidarios de la teoría de la ruptura de la unidad de imputación,
para evadir las críticas político-criminales, sostienen que en los delitos especiales propios la
colaboración de los extraneus no quedaría impune, pues también sería sancionada como
participación del delito especial. Argumentan que en los delitos especiales propios, la calidad del
agente no agrava o atenúa la pena (como ocurre con los delitos especiales impropios), sino que
la fundamenta. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal.
Madrid. p. 253. Nota 67. Al respecto, consideramos que este recurso de la doctrina no es
convincente, pues, por un lado, la cualidad del agente (per se) no fundamenta ningún injusto
penal, sino la creación de riesgos típicos para el bien jurídico mediante la infracción del deber;
por otro, en el supuesto que se acepte (posición aquí no compartida) la posición cuestionada, la
cualidad de agente sólo fundamentaría el injusto del intraneus, porque únicamente él tiene ese
estatus, mas no del extraneus, pues no tiene la calidad de funcionario o servidor público.
[30] Entre los delios especiales propios tenemos: la malversación de fondos, el enriquecimiento
ilícito, el prevaricato, la tortura, etc.
[31] Acerca de la teoría de la unidad de imputación, especialmente de los delitos imprudentes,
véase, PÉREZ MANZANO, Mercedes. (1999). Autoría y participación imprudente en el Código
penal de 1995. Editorial Civitas. Madrid. p. 22 y ss.
[32] Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los delitos de
infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 6.
[33]Al respecto Cfr. Catalán Sender, Jesús. (1999). Los delitos cometidos por autoridades y
funcionarios públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia). Barcelona. Editorial
Bayer Hnos. S.A. Señala el autor: “... cuando un delito puede cometerse por una determinada
persona (sujeto activo), en nuestro caso un funcionario o una autoridad, es un “delito especial”,
que podrá ser propio (si no existe en otra parte del Código Penal un precepto similar para los
particulares) o impropio (si existiera tal precepto)” p. 37. Zugaldía Espinar, José M.
(Coordinador). 2002. Valencia. Editorial Tirat lo blanch. “En los delitos especiales propios la
conducta descrita en el tipo sólo es punible cuando es realizada por un sujeto que reúne los
requisitos de la autoría (o cualificación) exigidos. El ejemplo prototipo es el delito de
prevaricación judicial”. p. 411. Reinhart Maurach. (1994). Derecho penal / Parte general. Tomo I.
Buenos Aires. Editorial Astrea. “Delitos especiales en sentido estricto, lo constituyen los delitos
de funcionarios públicos propiamente dichos. En estos casos, el autor sólo puede ser un
funcionario; los extraneus no pueden ser autores”. p. 369. ROXIN, Claus. (1997) Derecho penal /
Parte General. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Días y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal. Madrid. Editorial Civitas. “En los delitos especiales propios sólo puede
ser autor quien reúna determinada cualidad (“cualificación de autor”). Además en estos delitos
por regla general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal por lo que
en estos casos es mejor hablar de delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), en los que sólo puede ser autor el que infringe su
deber especial, derivado de una posición especial”. p. 338. CUELLO CONTRERAS, Joaquín.
(2002). El Derecho Penal Español / Parte General. Madrid. 3ª edición. Editorial Dykinson. “El
delito especial es aquel que sólo reúne las propiedades de la autoría descrita en el tipo (quien
pertenezca al círculo de personas determinado así) puede ser autor. El ejemplo más significativo
es el grupo de los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. En ese
sentido, autor de estos delitos sólo puede serlo quien desempeña una función pública en cuyo
seno se realice el acto delictivo. El denominado extraneus, que no posee la cualidad de
funcionario exigida en el tipo no puede desarrollar la acción punible como autor”. pp. 518-519.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano. Madrid.
Editorial Dykinson. “Como es sabido los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos
de infracción de deber es decir, que solamente el funcionario público puede ser autor de estos
delitos, ya que sólo el funcionario público puede infringir su deber, más no el extraneus”. pp.
147-148.
[34] Así, MORENO Y BRAVO, Emilio. Op. Cit. p. 140.
[35] Al respecto véase BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho; Traducción de Vicente
Herrero; México; 1963; p. 61, sostiene que: “Tratar a hombres iguales, en circunstancias iguales,
de modo igual, es el primero y más importante de los mandamientos de la justicia”. GARCIÁ
MAYNES, Eduardo: Filosofía del Derecho; 7ª ed.; editorial Porrua; México; 1994; p. 465.
RADBRUCH, Gustavo: Filosofía del Derecho; 4ª ed.; Madrid; editorial Revista de derecho privado;
1959; p. 45 y 46, señala que: “la justicia distributiva exige por lo menos tres personas. Dos
personas que están equiparadas una a otra y una tercera que impone las cargas o distribuye las
ventajas. La justicia distributiva es la que tiene validez en las relaciones de subordinación,
propia del Derecho público”, por ejemplo, el Derecho penal. Las negritas son nuestras.
RAWLS, John: Op. Cit.; p. 222, sostiene que: “la concepción de justicia formal, la administración
regular e imparcial se convierte en el imperio de la ley (…)”. ADOMEIT, Klaus / HERMIDA DEL
LLANO, Cristina [autores]; Filosofía del derecho [de Sócrates a Séneca]; traducción de Andrea
Milde y Juan José Sánchez Gonzáles; editorial Trota; Madrid; 1999; p. 98 y ss.
[36] Con esto se violaría no solamente el principio de legalidad, sino también el principio de
proporcionalidad, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo.
[37] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y
participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219. “La institución positiva únicamente
puede ser dañada a través del sujeto especial, pero, a través de él, pues también incumben
mediatamente al extraneus las expectativas positivas.
[38] Vid SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y
participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219.
[39] Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de la
imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo;
Madrid; 1995; 21/116.
[40] Son partidarios de este planteamiento, entre otros, GARCÍA MORALES, Oscar. [1999]. Los
delitos de Malversación [apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales
públicos]. Editorial Aranzadi. p. 34. En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro. 2004. Formas
de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Editorial Jurista. Lima. p. 34.
[41] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. RAWLS,
John. (1995). Teoría de la Justicia. p. 204.
[42] Vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 464 y 465.
[43] Acerca de los riesgos permitidos, entre los cuales se encuentra la deslealtad, véase LÓPEZ
PEREGRÍN, María Carmen. [1997]. La complicidad en el delito. Editorial Tirant lo blanch.
Valencia. p. 253 y ss.
[44] Esto es así, por cuanto la protección de la lealtad no es un fin del Derecho penal. Los fines
del Derecho penal es proteger bienes jurídicos o la vigencia de realidades normativas, pero en
última ratio. Por lo que, si se quiere proteger la lealtad, esta se debe hacer mediante otra vía, v.
gr. la inculcación de valores en la escuela, en la familia, etc. pero no a través del Derecho
penal.
[45] Vid, RAWLS, John: Op. Cit.; pp. 194 y 195 precisa que: “la libertad negativa solamente
puede ser limitada a favor de la libertad misma, esto es, sólo para asegurar que la misma
libertad, u otra libertad básica diferente, sea debidamente protegida y para ajustar el sistema de
libertades particulares”. Asimismo, BOBBIO, Norberto:Op. Cit.; p. 99, señala que “la libertad
negativa consiste en hacer (o no hacer) todo lo que las leyes entendidas en sentido lato, y no
sólo en sentido técnico-jurídico, permiten, o bien no prohíben (y que en cuanto tales, permiten
no hacer (...)”. POUND, Roscoe: Justicia conforme a Derecho; p. 18. En ese sentido, ROXIN,
Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal;
traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia; II/1; p. 21,
“La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente
organizada sus valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes
jurídico-penales. Efectivamente, sólo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas,
aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan
vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho
penal”.Asímismo, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. (2000). Derecho penal / Introducción;
Madrid. pp. 378 y 379 sostiene que: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente
un ulterior límite político criminal al Ius Puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado
social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado
utilitarista. El Derecho penal debe hacer presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea
estrictamente necesario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los
bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los
resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de
la criminalidad, seleccionando os objetos medios e instrumentos. El Derecho penal es la última
ratio, no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención
traumática, de efectos irreversibles, sólo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad,
para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y sólo cuando no
ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.
[46] Al respecto, véase ROXIN, Claus: La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el
Proceso penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano;
Valencia; 2000; II/1.; p. 21 señala que: “(...) el concepto material de delito y, por tanto, del
Derecho penal ya no se basa en la ley ética, esto es, en las normas éticas, sino en las
necesidades sociales”. (Las negritas son nuestras).
[47] Al respecto Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 454 y 455, quien señala que: “Todo
Derecho penal que se construye sobre las bases de un Estado democrático de derecho está en
la obligación ética y jurídica de construir sus categorías o instituciones formales de control social
bajo los principios generales que fundamentan el modelo del Estado constitucional […] De lo
señalado se infiere que, de inicio, quedan superadas y proscritas las respuestas punitivas
ancladas en meros reproches éticos […]La distinción entre moral y Derecho (entre sanción ética
y sanción jurídico-penal) debe desterrar la instrumentalización del Derecho penal para restringir
los ámbitos de libertad de los ciudadanos, que tienen como único fin imponer ideologías
destructoras de los principios democráticos”. Asimismo, vid. ROXIN, Claus. (2000). La evolución
de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal; traducción de Carmen Gómez
Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia. II/1; p. 21 “La tarea del Derecho penal se
sitúa en la protección de la libertad y de la seguridad social del individuo así como en las
condiciones de existencia de la sociedad. Dicho de forma gráfica: el presupuesto de cada
sanción penal no surge de la contravención a la moral, sino de un daño a la sociedad no evitable
de otro modo”. En esa misma línea el Código Penal de 1991, en el segmento “Innovaciones
propuestas en el Parte Especial”, señala que: “(...) en la Parte Especial se ha procurado
estructurar las concepciones de una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de
dogmatismos morales y esquemas monolíticos”
[48] En ese sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: (2001). Resultado Lesivo e Imprudencia.
Editorial Bosch. Barcelona. p. 38. “Existen riesgos que ya tienen una legitimidad social histórica.
Es decir, que el Derecho los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de
la libertad de actuación. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho penal”.
[49] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62.
[50] La deslealtad es parte de la tolerancia democrática. Así KELSEN, Hans: Qué es la Justicia; p.
63 sostiene: “Mi justicia en definitiva es la de libertad, la de la paz, la justicia de la democracia,
la de la tolerancia”
[51] En esa línea, KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p.
62. “Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad
significa tolerancia. Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero
¿puede la democracia ser intolerante en su defensa frente a las tendencias antidemocráticas? Si
puede en la medida en que no se debe suprimir la expresión pacífica de las ideas
antidemocráticas”
[52] Según ALCÁCER GUIRAO, Rafael. ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia
de las normas? / Consideraciones sobre el destinatario de las normas; en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia PenalesNo. 2; 2001; pp. 69 y 61 concebir al hombre como un ente
moral significa que: “su conciencia individual se presupone ya plenamente identificada con el
ethnos moral de la comunidad estatal, por lo que no es ilegítimo, para los partidarios de los
valores ético-sociales como WELZEL, fomentar esa moralización (criminalizar la deslealtad) o
bien como un hombre pulsional, concebido como un ser dirigido por sus instintos irracionales,
sobre el cual es preciso, de igual forma que a los niños, ejercer una labor pedagógica,
socializarlo coactivamente y someterlo a control por medio de la sublimación de dichos
instintos”. Las negritas son nuestras.
[53] Sobre el alcance del tipo, entre otros, véase ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General;
Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de Diego Manuel
Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.; Madrid; 1997;
11/85 y ss. p. 386 y ss. Asimismo, FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2001]. Resultado lesivo e
imprudencia. Editorial Bosch. Barcelona. p. 323 y ss.
[54] Vid. VELARDE QUEIPO DE LLANO, Caridad: Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el
derecho; editorial Civitas; Madrid; 1994; p.156.
[55] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial
Pons. Barcelona. 34/ I. p. 385. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal / Parte General
[Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/116. p. 791. SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva.
Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El
denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.146 y ss.
[56] En ese sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su
prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 25, “Solo la creación
de un riesgo o una omisión que equivalga valorativamente a la creación de un riesgo pueden
fundamentar la autoría de un hecho en los delitos de resultado”.
[57] Vid., Olaizola Nogales, Inés: Ob. cit., por ejemplo, la autora sobre el principio de
intervención mínima y deultima ratio afirma que la selección de conductas debe darse por “su
gravedad para la indemnidad de interés protegido, se consideren deben su objeto de protección
penal”, p. 64.
[58]. Así, FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo
Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 27, “la interpretación del Derecho positivo
debe ser siempre una interpretación constitucional, Es decir, se debe partir metodológicamente
de la existencia de un sistema político y social con una mínima legitimidad constitucional y en el
marco de ese sistema constitucional es donde se debe tener en cuenta la función del Derecho
penal”.
[59] Como ya hemos señalado, según los planteamientos de la teoría del dominio del hecho
(teoría de la ruptura de la unidad de imputación y teoría de la unidad de imputación), los
comportamientos omisivos de los intraneus serían impunes. También quedan impunes en estas
teorías aquellos supuestos en los que la lesión del bien jurídico lo realiza un extraneus, pero es
el sujeto especial quien tiene el dominio del hecho, en virtud de que es él quien utiliza como
instrumento al intranets.
[60] Entre las falencias que se pueden citar, respecto de considerar la falta de dominio como
fundamento de la participación de los extraneus en los delitos especiales, tenemos a las
deficiencias de índole político-criminal, dogmática, justicia material, entre otras.
[61] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. (2001). Límites a la participación delictiva [Las acciones
neutrales y la cooperación en el delito]. Editorial Comares. Granada. p. 15.
[62] En un sentido similar GÓMEZ RIVERO, María Del Carmen. Op. Cit. p. 53. BOLEA BARDÓN,
Carolina. [2000].Autoría mediata en Derecho penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 97.
[63] Por ejemplo los riesgos generados por los funcionarios o servidores públicos. Vid, URQUIZO
OLAECHEA, José. [2002]. Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la
administración pública. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12. p. 247.
[64] Así, la administración pública no sólo puede ser dañada por los funcionarios o servidores
públicos que se encuentran en una posición prevalerte en relación al bien jurídico, sino también
por ciudadanos particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo. Por eso, sólo a
manera de ejemplo, en necesario señalar que el legislador a tipificado los delitos contra la
administración pública cometidos por particulares.
[65] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 17.
[66] Así, SCHUNEMANN, Bernd. [2002]. Temas actuales y permanentes del Derecho penal
después del milenio. Editorial Tecnos. Madrid. p. 222. En esa misma dirección, FEIJÓO SÁNCHEZ,
José Bernardo. [1999]. Delitos contra la administración pública en el Código penal español
[consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas.
En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 7/8. pp. 701 y 702.
[67] FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el
medio ambiente. [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del
Derecho penal contra las empresas]. Editorial Civitas. Madrid. p. 35 y ss.
[68] Son partidarios, dentro de la doctrina mayoritaria, de la concepción que considera que el fin
del derecho penal es la protección de bienes jurídicos ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte
General; Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de
Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.;
Madrid; 1997; 2/28; p. 65. DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio: Sobre el concepto del Derecho
penal; Madrid; 1981; p. 336 y ss. Asimismo, ALCÁCER GUIRAO, Rafael: Los fines del Derecho
penal; Buenos Aires; 2001; p. 256, sostiene que: “si bien es cierto el fin primordial que los
ciudadanos racionalmente persiguen con el establecimiento de normas de conducta vinculantes
es el de proteger las condiciones materiales de su libertad, (...) En suma si (...) el núcleo
axiológico y valorativo del liberalismo político son los intereses del individuo, un derecho penal
liberal deberá optar por el fin de protección material de dichos intereses, de los bienes
jurídicos”. Él mismo: Op. Cit.; p. 258, “El fin preventivo del Derecho penal -además del fin
garantístico de protección del ciudadano frente a la violencia estatal- radica primordialmente en
la protección de bienes jurídicos, y sólo secundariamente en la protección de la vigencia de la
norma”. BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 16.
[69] Los partidarios de esta concepción consideran que los bienes jurídicos tutelados por el
Derecho penal se manifiestan mediante la vigencia de la norma. Por ejemplo, JAKOBS,
Günther: Derecho penal / Parte General(Fundamentos y teoría de la imputación; traducción de
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid; 1995; 2/2; p. 45 para
quien la contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y
estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas
imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida
legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso – aun
contradiciendo el lenguaje usual – se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las
expectativas normativas esenciales frente a la decepción que tiene el mismo ámbito que la
vigencia de la norma puesta en práctica”. En ese sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José.
[1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex.
Madrid. p. 36.
[70] Sobre el principio de especialidad y sus consecuencias véase: CEREZO MIR, José.
[2001]. Curso de Derecho penal español / Parte General. Tomo III. Editorial. Tecnos. Madrid. p.
317. “El precepto especial se aplicará con presencia al general”.
[71] Al respecto Cfr. BRIESKORN, Norbert: Filosofía del Derecho; editorial Herder. Barcelona;
1993; p. 83. refiriéndose al principio de igualdad, en todo el ordenamiento jurídico, sostiene que
éste supone : “en iguales condiciones, reconocidas como relevantes, han de establecerse
iguales consecuencias jurídicas principio que se transgrede cuando: a) en estados de causa
considerados como diferentes se aplica la misma consecuencia jurídica; b) el estado de causa
como a) va provisto con una consecuencia jurídica diferente para determinados grupos de
población, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia de la equiparación en la que había
estado asta un determinado momento y se la obliga a unos impuestos suplementarios; c)
condiciones iguales, reconocidas como relevantes van provistas con consecuencias jurídicas
desiguales; tal ocurre, por ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y
otras libres de impuestos; d) la forma e importancia de la consecuencia jurídica se confían en un
principio a una instancia no controlable o a varias instancias, que incluso pueden cambiar; aquí
entran la arbitrariedad en el juicio y la aplicación inadecuada de los principios de legalidad y
oportunidad”.
Informações Sobre o AutorNelson Salazar SánchezEgresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la Revista Peruana
de Ciencias Penales. Asistente de la Cátedra de Derecho Penal / Parte General en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Particular San Martín de Porres, Universidad Pedro
Ruiz Gallo (Chiclayo). Miembro Consultivo del Taller de Dogmática Penal (UNMSM). Autor del
libro "Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal" y de diversos artículos
publicados en revistas nacionales e internacionales especializadas en Derecho Penal.