LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE SEGUROS A LA LUZ DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y LA LEY 1328 DE 2009

MARÍA DOLORES GÓMEZ GÓMEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS-EXTENSIÓN A MEDELLÍN

MEDELLÍN AGOSTO 24 DE 2012

LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE SEGUROS A LA LUZ DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y LA LEY 1328 DE 2009

MARÍA DOLORES GÓMEZ GÓMEZ

Trabajo de grado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho de Seguros

Asesora: DOCTORA REBECA HERRERA DÍAZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS-EXTENSIÓN A MEDELLÍN

MEDELLÍN AGOSTO 24 DE 2012

ABREVIATURAS Y DEFINICIONES

ALCA : Área de Libre Comercio de las Américas

ATPA : “Andean Trade Preferences Act. Ley de Preferencias Comerciales Andinas

ATPDEA : American Trade Promotion and Drug Erradication Act

AGCS : Acuerdo General de Comercio de Servicios

A C C : Asociación de Consumidores de Cusco

CAN : Comunidad Andina de Naciones

CAFTA : Tratado de Libre Comercio de Centroamérica

CGAP : Grupo Consultivo de Ayuda a la Población más pobre.

CONDUSEF : Comisión Nacional para la Protección de los usuarios de servicios financieros México.

EOSF : Estatuto Orgánico Sistema Financiero Col.

E.T. : Estatuto Tributario.

FIDES : Federación Interamericana de Seguros

FTA : Tratado de Libre Comercio entre Canadá y EEUU

GATT : Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (hoy OMC)

G-20 : Grupo de los 20

GAP : Gestión de Activos y Pasivos

ICPEN : Internacional Consumer Protection Enforcement Network

INCO : Instituto Nacional del Consumidor – México

INDECOPI : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

MERCOSUR : Mercado Común del Sur

MILA : Mercado Integrado Lationamericano.

NAFTA : North American Free Agreement (Tratado de Libre Comercio México- Canadá- EEUU

OMC : Organización Mundial del Comercio

OCDE : Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

PROFECO : La Procuraduría del Consumidor - México

SFC : Superintendencia Financiera de Colombia

SAC : Sistema de Atención al Consumidor

SARO : Sistema de Administración Riesgo Operativo

SCI : Sistema de Control Interno

SIC : Superintendencia de Industria y Comercio

SARLAFT : Sistema de Administración de Riesgos y Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo

SIPLA : Sistema Integral de Prevención de Lavados de Activos

SERNAC : Servicio Nacional del Consumidor Chileno

S N B : Superintendencia de Banca, Seguros y AFP Perú.

TLC : Tratado de Libre Comercio

UNASUR : Unión de Naciones Suramericana

UNCTAD : United Nations Conference on Trade and Development

CONTENIDO

Pág.

ABREVIATURAS Y DEFINICIONES 3

INTRODUCCIÓN 6

OBJETIVO 10

1. HISTORIA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES FINANCIEROS - COLOMBIA 12

2. LEY 1328 DE 2009 – LIBERALIZACIÓN DEL CONSUMO DE SEGUROS EN EL EXTERIOR 22

3. CONSUMO DE SEGUROS EN EL EXTERIOR 25

4. LEY 1328 DE 2009 - DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES FINANCIEROS Y MANEJO DE ESTOS DERECHOS CON LA FIRMA DEL TLC SUSCRITO ENTRE COLOMBIA Y EEUU 27

5. LEY 1328 DE 2009 - RÉGIMEN DE ATENCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO 33

6. ANÁLISIS COMPARADO CON OTROS TRATADOS COMERCIALES 50

6.1 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE-USA 50

6.2 TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERU-USA 60

6.3 TRATADO DE LIBRE COMERCIO PANAMA-USA 64

6.4 TRATADO DE LIBRE COMERCIO MÉXICO-USA - CANADÁ 72

7. MERCADO COMÚN DEL SUR “MERCOSUR” 80

8. COMUNIDAD ANDINA – CAN 85

9. CONCLUSIONES 87

BIBLIOGRAFÍA 90

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INTRODUCCIÓN

Los Tratados de Libre Comercio (T.L.C) son convenios o acuerdos en los cuales dos o varios países concretan la reglamentación de sus relaciones comerciales; esto pretende incrementar los flujos de comercio e inversión, buscando un mejor nivel de desarrollo económico y social para las partes involucradas en este convenio1. Busca también que mediante normas bien estructuradas y observando transparencia contractual, se realicen sin restricciones injustificadas, movilidad de los flujos de bienes, servicios e inversiones entre los países que lo suscriben. Lo anterior no conlleva a unificación de políticas monetarias, económicas ni regulatorias, pese a que la “La GLOBALIZACIÓN es un proceso, que implica una superposición de poderes de las más diversas clases, los cuales colocan a los países en serias dificultades, especialmente cuando se trata de definir jurisdicciones porque los conflictos sociales y territoriales no están normalmente al alcance de las soluciones, que puedan dar las autoridades de un solo Estado”2. Y continuando el análisis planteado por el Dr. Mario Velásquez S, quien manifiesta que teniendo en cuenta las variadas controversias interestatales, que se presentan como consecuencia de la interferencia de soberanías, ya no en el campo del derecho penal, sino en todos los órdenes jurídicos, suscitan una gran necesidad para buscar soluciones que equilibren los poderes de todos los estados involucrados en estos temas, pudiendo ser la creación de tribunales internacionales, que avoquen el conocimiento de los litigios entre los nacionales de diferentes latitudes. En los tratados de libre comercio, como el suscrito recientemente con Estados Unidos, el tema de protección al consumidor es algo que se menciona y se respeta, pero no existe una voluntad interestatal de armonizar la legislación en ese sentido, este tema pues, queda reservado a la legislación local. Para abordar el tema central del trabajo, es preciso conocer la génesis del SISTEMA DE ATENCIÓN AL CONSUMIDOR (SAC),también se hará un breve análisis de la experiencia reportada en los tratados de libre comercio que ha suscrito Estados Unidos con Chile; Perú; Panamá, que si bien el mismo se ha

1TLC Suscrito entre Colombia y EEUU disponible en:

http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=14853, consultado junio 10 del 2012 2VELÁSQUEZ SIERRA, Mario. Capítulo decimocuarto, La Globalización y el seguro. En:

Divagaciones alrededor del seguro. Medellín: Editorial Universidad Pontificia Bolivariana; Biblioteca Jurídica Dike, 1999.

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firmado en el 2007, aún no ha entrado vigencia, hasta tanto el país del norte lo apruebe; y México, países que sin lugar a dudas serán referentes para éste, por tener estructuras legislativas similares; también se analizará brevemente sobre el modelo que se tiene implementado en lo que a la atención del consumidor se refiere en pactos tales como: MERCOSUR, CAN, por citar unos cuantos; todo ello sin desconocer que la OMC ha sido una observadora permanente por su desarrollo en cada uno de estos procesos. Haciendo lectura de varios autores, entre ellos el Dr. Luiz Carlos Paván3, hace mención que a lo largo de nuestra civilización siempre han existido medidas de protección al consumo, pero hasta ahora sólo los consumidores son sujetos de un derecho propio. La idea de hacer esta protección de manera sistemática es relativamente novedosa; los países más desarrollados implementaron sus sistemas a partir de los años 57 y 60. El Dr. Paván en su libro dice que el derecho del consumidor, como tal, rige desde 1957 con el Tratado de Roma, el cual fue creado por la Comunidad Europea; en este tratado, especialmente en los artículos 85 y 86, referidos a los consumidores. Vale observar que en el año 1972 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa editó la Carta de Protección al Consumidor. Esta figura socioeconómica de la defensa del consumidor registra sus antecedentes más claros en los Estados Unidos, con la creación de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Comission), en 1914. A partir de entonces la idea de protección al consumidor comenzó a ganar fuerza en aquel país (WAWZRNIAK, 1992: 9). Apunta GHERSI (1991: 13), que definitivamente la defensa directa del consumidor surgió condensada en un discurso del Presidente Kennedy, cuando enunció como principios básicos tales como: 1. El derecho a la protección y seguridad; 2. El derecho a ser informado; 3. El derecho de elección; y 4. El derecho de ser escuchado. En su mensaje al Congreso Estadounidense el 15 de marzo de 1962, dijo: “Los consumidores son el único grupo económico importante que no está eficazmente organizado”.

3 PAVAN, Luiz Carlos. La protección del consumidor en MERCOSUR: INAP Instituto Nacional de

Administración Pública. Dirección Nacional de Estudios y Documentación. Buenos Aires: Dirección de Estudios e Investigaciones Serie II Estado y Sociedad documento Nro. 31, 1997.

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Con la integración de los países, nace inminentemente la necesidad de custodiar y defender a sus ciudadanos por las debilidades e imperfecciones que surgirán en el mercado ampliado, más aún si se tiene en cuenta que estamos en presencia de países con diferentes niveles de desarrollo. De los derechos del ciudadano, que deben ser protegidos, surge la idea y la necesidad de una protección que armonice con el todo, cuando se conforma un nuevo espacio integrado. Idea que para muchos autores se gesta con rigor y fuerza desde el Tratado de Roma creado por la Comunidad Económica Europea. Y es entonces a partir de este momento que inicia el derecho del consumidor. Importante citar que hasta entonces la defensa del consumidor se registraba por medios indirectos, bien regulando la competencia o vedando las prácticas abusivas de las empresas. IRRERA (1996: 8), en su trabajo "La protección del consumidor en el sistema del Mercosur", claramente lo demuestra y sintetiza esta necesidad de protección con las siguientes palabras:

“En este punto aparece la necesidad de proteger al consumidor que como ciudadano de cada mercado individual y regional, debe ser el destinatario de ese desarrollo económico y social, protegido por leyes que impidan el desarrollo a su costo………. No debemos olvidar que la apertura del Mercosur potencia ese riesgo en el consumidor... Si antes, con el mercado limitado a cada territorio, se encontraba en una situación de peligro de ser atrapado por técnicas de comercialización desleales, ahora, con el mercado ampliado y multiplicado en los bienes y servicios, ese peligro se ve aumentado de manera real y no sólo potencial o aparente”.

Es preciso pues buscar un tratamiento jurídico semejante en los procesos de integración el cual se puede lograr por aproximación, armonización o uniformización legislativa, según el nivel de integración que se desee o se pretenda en cada tratado. La aproximación ocurre cuando el país miembro toma la decisión unilateral de acercar su legislación hacia la del otro. La armonización se produce cuando los países integrantes hacen un esfuerzo conjunto para limar las diferencias principales que dificultan el proceso, mientras que la uniformización busca una coincidencia total. En el Mercosur, se enunció la elección de la armonización legislativa. Ésta todavía está en fase bastante embrionaria, ya que, en algunos países existen fuertes reacciones empresarias en sentido contrario.

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Hasta el momento han sido pocos los avances para hacer efectiva la protección del consumidor y, por supuesto, esto tiene reflejo en distintos órdenes de acuerdo al grado de profundidad que va adquiriendo la integración4.

4 Ibíd., p.1.

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OBJETIVO

Con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos, la expedición de la Ley 1328 del 2009, Capítulo VII por medio de la cual se abre paso a la liberación de los seguros en Colombia, y el desarrollo de las normas que hacen referencia al régimen de protección al consumidor financiero5, tema desplegado en Título I – Capítulo I de la citada ley, se pretende en esta monografía esclarecer cuál será el marco jurídico para que las autoridades colombianas brinden certeza al Consumidor financiero nacional, en este marco de apertura. El tema central de ésta monografía es La liberalización del consumo de seguros en el exterior y las implicaciones legales para los colombianos que adquieran seguros en el exterior, por cuanto los mismos se regirán por leyes extranjeras y por autoridades extranjeras, dificultando pues la verificación de estas normas por las autoridades colombianas, lo que conllevará obviamente a que se desvirtué unas de las razones de ser de la Ley precitada, por carecer éstos de aplicación y competencia para conocer asuntos transfronterizos y las implicaciones que conlleva frente al real cumplimiento de los principio de protección al consumidor. Y entonces viene la gran pregunta, ¿será que nos encontramos realmente en capacidad de hacer efectiva esta ley en pro del consumir bajo este nuevo esquema de comercialización?

“El ciudadano como sujeto de derecho en los procesos de integración. Cuando los países se lanzan a la tarea de integración, surge la necesidad evidente de defender a sus ciudadanos de las imperfecciones que aparecerán en el mercado ampliado, aún más entre países con distintos niveles de desarrollo entre sí. De todos los derechos del ciudadano, que igualmente deben ser protegidos, fue sedimentándose la idea de la necesidad de una protección uniformizada cuando se conforma un nuevo espacio integrado. Esta idea surgió con fuerza, en el Tratado de Roma creado por la Comunidad Económica Europea. A partir de ahí nació, según la mayoría de los autores, el derecho del consumidor”6.

5Consumidor Financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas [por

la Superintendencia Financiera de Colombia]. Literal d del artículo 2°, Capítulo I del Título I de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, en concordancia con el artículo 80 del decreto 4327 de 2005, según el cual “… se entiende por consumidor financiero, los clientes y usuarios de las entidades vigiladas, los inversionistas de los productos ofrecidos a través de los mercados de activos financieros, los asegurados, los afiliados al régimen general de pensiones así como todos aquellos que determine la Ley o el Gobierno Nacional”. 6 PAVAN, Luiz Carlos. Op. Cit.

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El objetivo pues de este trabajo es analizar si realmente se cumple ante este nuevo panorama comercial, la protección de los principios emanados de la ley 1328 de 2009, la cual busca proteger al consumidor financiero nacional.

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1. HISTORIA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES FINANCIEROS - COLOMBIA

En la introducción se hizo un breve análisis de la génesis de la historia de los derechos del Consumidor Financiero a nivel mundial, ahora, con el ánimo de centrar el tema en el ámbito territorial, analizaremos a partir de cuándo se ha implementado esta cultura en Colombia. Actualmente “La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) es la entidad gubernamental encargada de supervisar los sistemas financiero y bursátil colombianos con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”.

“Su Misión es preservar la confianza pública y la estabilidad del sistema financiero, mantener la integridad, la eficiencia y la transparencia del mercado de valores y demás activos financieros y, velar por el respeto a los derechos de los consumidores financieros y la debida prestación del servicio; y Su Visión es Ser una entidad de supervisión financiera comprometida con la excelencia, reconocida local e internacionalmente por sus altos estándares de desempeño, gestión y nivel técnico, apoyada en un equipo profesional, capacitado e innovador, que procure el sano desarrollo del sector vigilado y la satisfacción del consumidor financiero”

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Resaltado fuera de texto. El gobierno por medio de la ley reglamenta aspectos vinculados al desarrollo de las actividades de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo normas que protegen los derechos del consumidor financiero, consignadas básicamente en el Capítulo XIV de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF8, bajo el rótulo de Reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor, en concordancia con lo previsto en el Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia. Dentro del marco del servicio que deben prestar las entidades vigiladas a sus clientes y usuarios, a la fecha, cabe mencionar las siguientes normas:

7 LÓPEZ GARAVITO, Luis Fernando. Pasado y presente de la Superintendencia Financiera de

Colombia. Documento interno SFC, 2010.2. Estrategias de regulación financiera. Universidad Externado de Colombia, 2004.3. Superintendencia Bancaria de Colombia 1923-1998. Revista Nº 33, 1998. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Superintendencia_Financiera_de_Colombia, consultado el 8 de junio de 2012. 8 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia - EOSF – Decreto 663 de 1993, abril 2 de

1993, Diario Oficial Nro. 40.820 de abril 5 de 1993, Consultado en junio 25 de 2912

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El artículo 72 del EOSF dispone como deber de las entidades vigiladas, sus administradores, revisores legales y funcionarios en general obrar dentro del marco de la ley y dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política.

El numeral 4º del artículo 98 del mismo ordenamiento, hace referencia específicamente a la debida prestación del servicio y protección al consumidor, ordenando que “Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

El numeral 4.6 del Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia hace referencia concreta al régimen sancionatorio aplicable, indicando: “Las entidades vigiladas que, con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 97, numeral 1., 98, numeral 4. y 100, numeral 2. del estatuto orgánico del sistema financiero, realicen conductas o prácticas que menoscaben la debida transparencia en sus operaciones o la diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes, o que se deriven en la exigencia o estipulación de cláusulas exorbitantes o atenten contra la libertad de tomadores y asegurados para decidir la contratación de los seguros y escoger sin limitaciones la aseguradora o el intermediario, estarán sujetas a las sanciones que señala el artículo 211 del mismo estatuto; los funcionarios de dichas entidades que autoricen o ejecuten las infracciones indicadas se harán acreedores a las sanciones que consagra el artículo 209 de la misma disposición”. Puede observarse entonces que en tales términos se consagran en la legislación financiera y normas complementarias, mecanismos especiales de protección de los derechos de los usuarios de este tipo de servicios. Sobre este temase puede profundizar más en algunos apartes del concepto 2008042688-002 del 1° de agosto de 2008 emitido por esta Superintendencia. (Se cita a título ilustrativo) Devolviéndonos un poco en la historia, se cuenta que durante el proceso de emancipación de la corona Española, primera mitad del siglo XIX propició que a lo largo de la segunda mitad de éste, la República de Colombia iniciara la tarea de expedir una legislación económica para regular las relaciones mercantiles y financieras de las diferentes empresas nacientes de la iniciativa privada y del propio Estado. Período en el cual se aprobó por el Congreso de la República el Código de Comercio (1853 y 1887).

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En el año 1886 se aprobó una reforma constitucional que facultó al Presidente de la República para organizar al Banco Nacional y ejercer la inspección sobre los bancos privados de emisión y demás establecimientos de crédito, autorización que permitió la expedición de la Ley 51 de 1918 que estableció concretamente la facultad de inspección gubernamental sobre las actividades financieras. En los años 1922 a 1926 durante el gobierno del presidente Pedro Nel Ospina, nace una significativa reforma a las instituciones de la Hacienda, la banca y la supervisión financiera, adoptadas a partir de las sugerencias de una de las misiones extranjeras más exitosas para el devenir de la sociedad colombiana. Con la gestión adelantada por Enrique Olaya Herrera, embajador colombiano en Estados Unidos, fue posible que se designara a Colombia como una de las naciones que visitaría un grupo de expertos internacionales, encabezado por el profesor Edwin Walter Kemmerer. Los expertos financieros prepararon un conjunto de proyectos de ley que, avalados por el gobierno, fueron aprobados por el legislativo, uno de los cuales se convirtió en la Ley 45 de 19239 mediante la cual se creó a la Superintendencia Bancaria junto con el primer sistema de supervisión, vigilancia y control de la actividad financiera con que contó la nación. Analizando brevemente cuales fueron los primeros alcances de la supervisión financiera, encontramos que El régimen de inspección y vigilancia establecido originalmente para los bancos en 1923 se fue extendiendo paulatinamente a otras actividades financieras, ampliando así la órbita de responsabilidades de la Superintendencia Bancaria. En 1924, mediante la Ley 68 del mismo año, se dispuso la supervisión estatal a la actividad aseguradora. Finalizando la primera mitad del siglo XX la Superintendencia Bancaria se consolidaba como una institución de control que cumplía su misión a partir del desarrollo de un conjunto estructurado de instrumentos de supervisión financiera dentro de los cuales se destacaba, por citar unos, a) la aprobación de licencias temporales de funcionamiento para las entidades vigiladas, b) control de encajes (del 15% para entidades afiliadas al Banco Emisor y del 30% para no afiliadas), c) requerimiento de capital mínimo dependiendo del número de habitantes de las ciudades sede de las vigiladas, d) relación de pasivos para con el público ({capital pagado/exigibilidades} x 100 = 15%), e) exigencia de formación de una reserva legal de capital a partir de un porcentaje de las utilidades anuales y, f) control de cupos individuales de crédito. Luego de la crisis financiera de 1982, las reformas adelantadas durante la administración del Presidente Cesar Gaviria Trujillo, se dirigieron a la internacionalización y modernización de la economía nacional, dieron inicio a

9 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Ley 45 de 1923. Banco de la Republica, Economía. Disponible

en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/banrep1/hbrep46.htm, Consultado en agosto 15 de 2012

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importantes actualizaciones y ajustes a la regulación financiera del país. En 1989, la Superintendencia Bancaria estableció para las sociedades matrices y sus filiales el deber de transmitir al organismo de control sus estados financieros consolidados (Circular Externa 110). Así mismo, se aprobó la Ley 45 de 1990 que otorgó espacios para la inversión extranjera en el sector vigilado, permitiendo nuevas operaciones a través de un modelo de operaciones de matrices y filiales y se profundizó en las figuras de conversión, escisión, fusión y cesión de activos y pasivos, propiciando más oportunidades de desarrollo de economías de escala para los intermediarios financieros. La Ley 45 de 1990. Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones, Título II, de la actividad aseguradora, Capítulo I, disposiciones generales, actualizó también la normatividad para la industria aseguradora, permitiéndole una mayor competencia e innovación en materia de pólizas y tarifas, consolidando en general reglas prudenciales y el esquema de grupos financieros, y que a la luz del artículo 29, reza así: “ARTICULO 29. PRINCIPIOS ORIENTADORES La presente Ley establece las directrices generales para la actividad aseguradora en Colombia, la cual se encuentra sujeta a supervisión estatal, ejercida por la Superintendencia Bancaria; procura tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una competencia sana de las instituciones que participan en él”. Con esta nueva ley, se genera un importante cambio dentro del sistema asegurador, nace pues la libre tarifación en materia de seguros. Teniendo en cuenta las facultades especiales concedidas por la Ley 45 de 1990, el Gobierno Nacional expidió al año siguiente el primer Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 1730 de 199110), y en el año 1993, abril 2, en el decreto 663 se actualiza nuevamente el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración, recoge nuevamente toda la normativa en un solo texto, integrando todas las disposiciones aplicables al sector. Entre 1990-1993 la legislación financiera colombiana avanzó hacia el establecimiento de nuevos tipos de actores objeto de supervisión. Comenzó con la formalización de fondos para el depósito anual de las cesantías de los trabajadores, que antes se acumulaban como pasivos laborales para los empleadores hasta el retiro del empleado (Ley 50 de 1990), y continuó a los pocos años con la introducción de un nuevo régimen de ahorro individual para

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COLOMBIA, Congreso de la República. Decreto 1730 de 1991 - Diario Oficial de Colombia - 4 de Julio de 1991 - Id 354198346 – vLex – Consultado en junio 31 de 2012

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administrar los aportes de la seguridad social y atender el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores colombianos (Ley 100 de 1993). Teniendo como propósito central el establecimiento de una democracia participativa, las mesas de trabajo previas a las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente convocada para adelantar la reforma constitucional de 1991 resultaron propicias para discutir aspectos centrales del desarrollo del mercado de capitales y la independencia de la Banca Central. Las diversas propuestas y las discusiones finales de la Asamblea terminaron por darle el carácter de Superintendencia a la Comisión Nacional de Valores, de conformidad con lo previsto en el artículo transitorio número 52 de la Constitución Política. En desarrollo de este mandato, se expidió el Decreto 2739 de 1991 mediante el cual se dispuso denominar en lo sucesivo Superintendencia de Valores a la Comisión Nacional de Valores creada por la Ley 32 de 1979. Además de señalar la naturaleza y denominación de la Superintendencia de Valores, se definió su estructura orgánica y sus funciones dirigidas a obtener la eficiencia y transparencia en el mercado de valores. Nuestra carta política de 1991 dispuso y reitero en el artículo 335 que las actividades financiera, bursátil y aseguradora son de interés público y solamente pueden ser ejercidas previa autorización del Estado. En el año 1993 se expide la Ley 35, la cual buscaba unos objetivos estratégicos para la supervisión financiera, la misma que definió el ámbito de intervención estatal en el sistema financiero, asegurador y de valores, implementando un sector vigilado competitivo, eficiente y sólido y fortaleciendo los institutos de salvamento y protección de la confianza pública. Teniendo en cuenta esta reforma, se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993. Con este cuerpo normativo, para el año 1994 la Superintendencia Bancaria planifica su acción supervisora bajo el criterio de objetivos estratégicos. En 1994 los primeros objetivos se focalizaron en a) el control de grandes riesgos, b) control de conflictos de interés, c) objetivo de información, difusión y transparencia y, d) objetivo de protección al consumidor. El enfoque de objetivos estratégicos para la supervisión estuvo acompañado de la introducción de dos eventos claves para la administración de riesgos financieros: a) la obligación de las entidades vigiladas de valorar a precios del mercado la porción de sus activos comprometidos en inversiones y, b) el desarrollo de normas sobre gestión de activos y pasivos -GAP-. A estos objetivos se uniría el interés por fortalecer el programa de prevención contra el lavado de activos y financiación del terrorismo a partir de 1995. Cómo olvidar que en 1998 la Superintendencia Bancaria sufrió un episodio profundo de crisis sistémica que involucro principalmente a los establecimientos

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de crédito especializados en crédito hipotecario, cooperativas de ahorro y crédito y banca pública. Esta crisis afectó el desempeño de la economía y profundizó un reacomodamiento del sistema financiero reduciendo el número de actores y exigiendo una nueva legislación para la financiación de vivienda. Como parte del proceso de recuperación se aprobó la Ley 510 de 1999 la cual introdujo reformas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relacionadas con el manejo de crisis mediante la regulación de las condiciones de ingreso al sistema financiero, a las facultades de intervención del Gobierno Nacional, al régimen de inversiones de capital y a los regímenes específicos de varios tipos de intermediarios financieros. Con la Ley 510 de 1999 se actualizó la regulación prudencial para dejarla al nivel de los estándares internacionales de supervisión bancaria del momento, introduciendo mecanismos de detección temprana de crisis para reducir los efectos eventuales del riesgo sistémico. Esta ley autorizó a las Superintendencias Bancaria y de Valores a afiliarse a agremiaciones de organismos de supervisión del exterior para el mejor cumplimiento de sus responsabilidades. La regulación financiera después de la crisis enfilo su estrategia hacia la gestión y administración de riesgos creando para los efectos sistemas integrales regulatorios como el Sistema de Administración del Riesgo Crediticio –SARC- y el Sistema Integral de Prevención de Lavado de Activos –SIPLA (hoy SARLAFT)-, entre otros. Esta estrategia después de la crisis se fortaleció con la expedición de la Ley 795 de 2003 que introdujo un importante número de ajustes al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La Ley 795 profundizó aún más los criterios introducidos por la reforma financiera concebida mediante la Ley 510 de 1999 para facilitar el proceso de reacomodamiento del sector vigilado, ajustando la legislación a algunos pronunciamientos de la rama jurisdiccional, buscando el cumplimiento de los objetivos previstos para los institutos de salvamento y la protección de la confianza del público en las instituciones financieras. Vale la pena resaltar que fue precisamente esta Ley quien creó la figura del Defensor del Cliente, el cual se detalla en el artículo 24 Nral 4.2 y que reza así: “4.2. El Defensor del cliente: Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán contar con un defensor del cliente cuya función será la de ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución, así como conocer y resolver las quejas de estos relativas a la prestación del servicio.” Dícese además que el Defensor del Cliente debe ser persona independiente de los organismos de la administración de éstas entidades y que en todo caso sus funciones serán sólo las previstas en esta norma, regula pues, las reglas a las cuales deben sujetarse para el desarrollo de su encargo.

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En 2005 se aprobó la Ley 964 en virtud de la cual el Gobierno Nacional quedó facultado para ejercer la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los objetivos de: a) proteger los derechos de los inversionistas; b) promover el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores; c) prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores; d) preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo. En el artículo 74 de esta ley se indicó que en el evento en que se dispusiera la fusión de las Superintendencias Bancaria y de Valores, los objetivos, las entidades vigiladas, las funciones y facultades asignadas a las mismas se entenderían trasladadas en su integridad a la entidad encargada de adelantarlas, o a aquella que resulte del respectivo proceso de fusión. Señaló además, que dicha entidad asumirá las facultades y funciones propias de la Superintendencia Bancaria respecto de las entidades supervisadas por esta y las propias de la Superintendencia de Valores respecto de las entidades y actividades también supervisadas por esta. Fue así como en noviembre de 2005 se expidió el Decreto 4327 ordenando la fusión de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denomina Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) y cuyo objeto principal es ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, supervisión que tiene como fin preservar la estabilidad, seguridad y confianza en el sistema financiero y promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados. La primera reforma financiera después de la fusión de las labores de supervisión anotadas para Colombia se produjo con la Ley 1328 de 2009.11 Esta regulación apuntó al objetivo de proteger los intereses de los ahorradores e inversionistas del sistema vigilado y controlado. “La ley despliega un régimen de protección al consumidor financiero, regulando aspectos tales como el sistema de atención al consumidor, definiendo las prácticas abusivas y redefinió la institución de defensoría del consumidor financiero. Además de la promoción de las microfinanzas y la liberación comercial de servicios financieros, la Ley 1328 introdujo también dentro de la estructura del sistema financiero nuevas operaciones y cambios de nombre de algunos actores del sector, surgiendo con ello las compañías de financiamiento y las sociedades de intermediación cambiaria”. Subrayado fuera de texto.

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COLOMBIA, Congreso de la República. Ley 1328 del 2009. Julio 15 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.

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Con la Ley 1328 se da paso a la figura del CONSUMIDOR FINANCIERO, modifica pues la figura del Defensor del cliente por ésta, es así cómo desde el Título I DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO Capítulo I Aspectos Generales, el artículo 1 detalla el objeto y ámbito de aplicación de esta figura, el cual dice: “1. Objeto y ámbito de aplicación. El presente régimen tiene por objeto establecer los principios reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre éstos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección. Para los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores”. Y a renglón seguido, se detalla quien es el consumidor financiero, “d. Consumidor financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas. Dentro del proceso de fusión de las labores de supervisión financiera y de valores debe resaltarse como un gran paso para el cumplimiento de los objetivos de la Superintendencia Financiera la expedición de Decreto 2555 de 2010 por medio del cual se recogieron y reexpidieron las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores. La norma se conoce con el nombre de ‘Decreto Único para el Sector Financiero, asegurador y del Mercado de Valores’ ya que unificó en una sola disposición el conjunto de regulaciones dispersas en varios actos administrativos con las que se orientaba el quehacer institucional de las antiguas Superintendencias Bancaria y de Valores. En 2010, nace la integración de las bolsas de valores de Colombia, Chile y Perú; finalizando la primera década del siglo XXI, la supervisión financiera y de valores colombiana, junto con su normatividad, habían resistido con éxito los avatares de la gran crisis financiera internacional (2008-2009), en buena medida por la menor exposición de los mercados nacionales y por contar de tiempo atrás con una regulación prudencial suficientemente sólida para prevenir sus efectos. Libres de ese contagio sistémico internacional, en 2010 la agenda de la Superintendencia Financiera asumía, entre otros programas relevantes, dos objetivos institucionales relacionados con la protección al consumidor financiero y la supervisión del mercado de valores. Así, dentro del contexto de su objetivo misional de velar por el respeto a los derechos de los consumidores financieros y la debida prestación del servicio, la Superintendencia Financiera de Colombia asumió en 2010 el compromiso de fortalecer su gestión por la transparencia y revelación de precios al consumidor financiero, mediante la publicación de las tarifas de los productos y servicios que

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ofrecen los establecimientos de crédito. Esta revelación de precios, que ha permitido que los consumidores financieros puedan acceder a información cierta, suficiente, comparable y oportuna para la toma de decisiones, continua extendiéndose y consolidándose hacia otros ramos ofrecidos por el sector supervisado como es el caso de productos y servicios ofrecidos por las aseguradoras, el mercado de valores y los fondos de pensiones. El segundo objetivo institucional importante de la Superintendencia finalizando la primera década del siglo XXI surgió con ocasión de la creación del Mercado Integrado Latinoamericano –MILA-. La integración de las plataformas de negociación de los mercados de renta variable de la Bolsa de Comercio de Santiago, la Bolsa de Valores de Lima y la Bolsa de Valores de Colombia se constituyó en un paso trascendental en el proceso de integración de los mercados de valores de los tres países de la subregión. Con esta integración se planteó la necesidad de presencia y acompañamiento en todo el desarrollo del proyecto por parte de la Superintendencia Financiera en cumplimiento de su objetivo misional de velar por la integridad, eficiencia y transparencia del mercado de valores. Con el compromiso y acompañamiento de los entes reguladores de las tres naciones y los acuerdos comerciales necesarios, se cerró el diseño de los modelos de negociación, de compensación y liquidación, la realización de las adecuaciones tecnológicas, capacitación y acercamiento entre los países comprometidos. Con la integración de las bolsas de valores de Colombia, Chile y Perú la Superintendencia Financiera continúa avanzando en la implementación de la regulación necesaria y suficiente para coordinar la supervisión del mercado de valores integrado y para consolidar las reglas de compensación y liquidación entre las tres naciones. Ahora bien, luego del recorrido histórico antes citados, vamos a centrarnos en la Ley 1328 del 2009. La misma que consagró un régimen especial de protección a los consumidores financieros y que tiene como propósitos generales12: (i) Fortalecer la normatividad existente sobre la materia (ii) Buscar el equilibrio contractual entre las partes y (iii) Evitar la asimetría en la información. Para el cumplimiento de estos propósitos, el Capítulo III artículo 8 de la Ley 1328 de 2009 estableció una de las principales estructuras del régimen de protección al consumidor financiero. Se trata de la obligación a cargo de las entidades vigiladas

12

FASECOLDA. Liberalización en la Industria Aseguradora Colombiana. En: Boletin Fasecolda – Diagnóstico, Abril 12 del 2012.

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de implementar un “Sistema de Atención a los Consumidores Financieros” –en adelante SAC-, el cual debe propender porque: (i) Se consolide al interior de cada entidad financiera una cultura de atención, respeto y servicio a los consumidores de estos; (ii) Se adopten sistemas para suministrarles información adecuada; (iii) Se fortalezcan los procedimientos para la atención de sus quejas, peticiones y reclamos; y (iv) Se propicie la protección de los derechos del consumidor financiero, así como la educación financiera de éstos. En desarrollo de este mandato legal y conscientes de la importancia de establecer un marco normativo que propenda por consolidar un ambiente de atención, protección, respeto y una adecuada prestación de servicios a los consumidores financieros, y que permita a las entidades vigiladas contar con reglas claras respecto de las medidas que deben adoptar para estos fines, la Superintendencia Financiera de Colombia expidió la Circular Externa No. 015 de junio 30 de 2010 en la cual se imparten instrucciones conducentes para un efectivo, eficiente y oportuno funcionamiento del SAC. Para efectos del desarrollo y puesta en marcha del SAC, las empresas se deben apoyar en los procesos, procedimientos y en general, en las herramientas que han venido implementando en el marco de la administración de los riesgos inherentes a su objeto social, tales como el Sistema de Administración del Riesgo Operativo –SARO. Igualmente, en las medidas adoptadas para la seguridad y calidad en el manejo de información a través de medios y canales, así como en aquellos desarrollos relativos a la revisión y adecuación del Sistema de Control Interno (SCI).

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2. LEY 1328 DE 2009 – LIBERALIZACIÓN DEL CONSUMO DE SEGUROS EN

EL EXTERIOR13 Haciendo lectura del Boletín de Fasecolda, emitido el 4 de abril del 2012, se identifica que son dos grandes normas las que constituyen el marco general del actual proceso de liberalización del sector asegurador colombiano, el texto del TRATADO DE LIBRE COMERCIO suscrito con Estados Unidos, y muy especialmente los artículos correspondientes a la Ley 1328 de 2009, iniciando una apertura unilateral al mundo por parte del estado Colombiano. El 22 de noviembre de 2006, se estableció el texto definitivo del tratado citado, reglamentando todo lo concerniente con los servicios financieros en el capítulo 12 del mismo. A la legislación colombiana fue incorporado el texto del Tratado de Libre Comercio, mediante las Leyes 1143 y 1166 del año 2007, la Ley 1166 fue la que aprobó el protocolo modificatorio del acuerdo, firmado el 28 de junio del año 2007. Vale la pena resaltar que nuestra Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del citado acuerdo y de su protocolo mediante las Sentencias C-750 Y C-751 del año 2008. El 12 de octubre del año 2011, el Congreso de los Estados Unidos aprobó el Tratado de Libre Comercio con Colombia, y el 21 de octubre del mismo año, el presidente Obama sancionó la ley aprobatoria de éste. Finalmente, el mismo salió a la vida jurídica el 15 de mayo del 2012 Una vez reconocidos legalmente el TLC entre ambos países, se procede con la implementación del mismo, el cual es definida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Colombiano, como el “Proceso mediante el cual se identifican las obligaciones del Acuerdo que requieren una adecuación normativa, se determina el estado de cumplimiento de dichas obligaciones, y para los casos en que exista necesidad de modificar o expedir nuevas disposiciones o adherirse a otro acuerdo, se elaboran y presentan proyectos de disposición”14 Importante resaltar que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, manifiesta que desde el punto de vista legal la Ley 1328 del 2009, cumple en todo lo que respecta al sector financiero.

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Ibíd. 14

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, presentación de Noviembre de 2011

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La citada reforma financiera viene con importante cambios para el sector, a la entrada en vigencia de las normas contenidas en el capítulo VI - I “DE LA LIBERALIZACIÓN COMERCIAL EN MATERIA DE SEGUROS”, cuatro años después de la entrada en vigencia de ésta Ley, o sea el 16 de julio de 2013. ¿CÓMO SE NEGOCIAN LOS SERVICIOS?15 Haciendo lectura del libro del Dr. Jorge Ramírez Ocampo, y Documentos de la Dra. Rebeca Herrera Díaz16, se explica que existen cuatro modos básicos en la negociación de prestación de servicios, a saber: Por modos de prestación de servicios Desde la negociación del Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS), en la OMC, se concluyo que para poder saber cómo se negocian los servicios, es preciso entender cómo se prestan los servicios. De esta forma, se identificaron cuatro modos básicos de prestación de servicios: Modo 1 - Comercio Transfronterizo: Comercio que se realiza entre dos países donde el servicio propiamente dicho cruza la frontera y no hay desplazamiento de las personas. La prestación del servicio puede realizarse por teléfono, fax, internet u otros enlaces informáticos. Es pues, la posibilidad de que un servicio se preste de territorio a territorio sin necesidad de que alguna de las partes involucradas en el negocio de prestación del servicio se desplace (por ejemplo vías electrónicas). Modo 2 - Consumo en exterior (extranjero): En esta categoría se encuentran los servicios consumidos por no residentes en un país diferente al propio, por ejemplo pacientes extranjeros que reciben servicios médicos en Colombia. Es pues la posibilidad de que el consumidor se desplace y consuma el servicio en el exterior (otro ejemplo, servicios educativos). Modo 3 - Presencia comercial: El productor extranjero se establece en el país en que ha de prestarse el servicio para garantizar el contacto estrecho con el consumidor en su propio territorio en diversas etapas de la producción y entrega, así como después de ésta. Es pues la posibilidad de que el prestador del servicio se desplace al territorio donde va a prestar el servicio incorporando una compañía nueva o estableciendo

15

RAMÍREZ OCAMPO, Jorge. NO T L C? Bogotá: Grupo Editorial Norma, El impacto del tratado en la economía colombiana. 2009. p. 375 a 380 16

HERRERA DÍAZ, Rebeca. Impacto del TLC con Estados Unidos sobre el sector asegurador colombiano.

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una sucursal. Este modo va íntimamente ligado con la inversión extranjera (por ejemplo bancos y compañías de seguros con capital extranjero). Modo 4 - Movimiento de personas de negocios (presencia de personas físicas) : Las personas viajan a un país diferente al suyo para prestar un servicio. Algunos casos de traslado temporal de personas se presentan con los consultores o profesores que se desplazan al exterior para realizar una labor por un lapso determinado. Incluye pues la posibilidad de que el prestador del servicio envié personal al territorio donde se va aprestar el servicio (por ejemplo intermediaros de seguros).Vale la pena señalar que en materia de comercio transfronterizo, los países que han negociado acuerdos de libre comercio no han hecho mayores compromisos en el caso de servicios de seguros. Sin embargo, si han hecho compromisos amplios en materia de consumo de servicios de seguros en el exterior, como se verá más adelante. Cita el Boletín de Fasecolda que en materia de comercio transfronterizo de seguros, ratificando la Ley 170 de 1994, aprobatoria de los compromisos adquiridos por Colombia ante la OMC, “Las compañías de seguros del exterior podrán ofrecer en el territorio colombiano o a sus residentes, única y exclusivamente, seguros asociados al transporte marítimo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento de transporte espacial (incluyendo satélites), que amparen los riegos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías de tránsito internacional.”

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3. CONSUMO DE SEGUROS EN EL EXTERIOR

Dado que el tema central del presente ensayo es el SAC, importante conocer sobre el cómo operará comercial y legalmente el consumo de seguros en el exterior, aspecto importante tenido en cuenta en la reforma financiera por cuanto tendrá un gran impacto en el mercado asegurador colombiano y por consiguiente en el consumidor nacional, se detalla con mayor precisión en el artículo 61, parágrafo 2 de la Ley 1328 de 2009, y que a su letra dice: …Toda persona natural o jurídica, residente en el país, podrá adquirir en el exterior cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes:17 1. Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los

seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales.

2. Los seguros obligatorios 3. Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe

demostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social, y

4. Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado. No obstante, el Gobierno Nacional podrá establecer, por vía general,

5. los eventos y las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar seguros con compañías de seguros del exterior.

Si la lista antes citada es negativa (todo lo dicho no se puede adquirir) entonces quiere ello decir que frente a cualquier solución de seguros diferentes a éstos, son susceptibles de consumo en el exterior, y entonces viene la gran pregunta ¿cómo operará la protección al consumidor nacional? Fasecolda trae a colación este importante tema, respecto de las compañías de seguros del exterior a quienes los nacionales colombianos compren seguros autorizados, y concluye que no existe norma expresa que los ampare, pues no los ampara las normas colombianas en estos asuntos, no existe la extrarritorialidad de la Ley en esta materia.18

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COLOMBIA, Congreso de la República. Ley 1328 del 2009. Capitulo VII - artículo 61 y ss 18

FASECOLDA, Boletín Fasecolda, Liberalización en la Industria Aseguradora Colombiana, Diagnóstico. Abril 11 del 2012

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¿Cómo garantizar la protección de estos consumidores en los mismos términos que aquellos que celebren sus contratos de seguros con entidades establecidas en Colombia? No es claro este proceso dentro de la negociación del TLC, a primera vista se podría confirmar lo ya expresado por el Superintendente Gerardo Hernández, “Estamos sellando acuerdos recíprocos con supervisores del exterior” Retomando lo citado en capítulo anterior, se reitera que es preciso pues buscar un tratamiento jurídico semejante en los procesos de integración el cual se puede lograr por aproximación, armonización o uniformización legislativa, según el nivel de integración que se desee o se pretenda en cada tratado. La aproximación ocurre cuando el país miembro toma la decisión unilateral de acercar su legislación hacia la del otro. La armonización se produce cuando los países integrantes hacen un esfuerzo conjunto para limar las diferencias principales que dificultan el proceso, mientras que la uniformización busca una coincidencia total”. Ante la no regulación de la ley frente a este tema, se tiene como opción que las partes del contrato, mutuo acuerdo, pacten en los contratos de seguros comprados en el exterior, una de las modalidades de solución del conflicto, (tribunales internacionales, y especificar la ley que primará al respecto). En caso de no pactar, deben existir normas que regulen este vació y definan a favor del consumir el tribunal competente y la Ley aplicable para la solución de sus controversias. En Colombia el derecho internacional privado no ha sido relevante, por ello, no se han ratificado a la fecha convenios internacionales de interés que permitan conocer cuál será la ley, el tribunal competente en relación a los conflictos que se presenten en temas contractuales, si no se tiene una estipulación expresa por las partes. Es de resaltar que a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, Colombia recibió hace poco el estatus de miembro ante la organización internacional ICPEN, Red Internacional de Agencias de Protección al Consumidor, quien se dedica a proteger los intereses económicos de los consumidores a nivel mundial, además a compartir información acerca de actividades comerciales transfronterizas que podrían llegar a afectar el bienestar del consumidor y a fomentar la cooperación entre agencias de protección al consumidor a nivel global. Mientras el proceso de acople y ajuste jurídico legal en pro del consumidor se implemente, surge la imperiosa necesidad de educar financieramente a éste, ilustrándolo sobre la importancia de tener claro el contenido, alcance de los contratos que realice con compañías del exterior y en caso de conflicto, tener claro cuál será la ley y el tribunal aplicable, en éste y en otros aspectos de carácter litigiosos.

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4. LEY 1328 DE 2009 - DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

FINANCIEROS19 Y MANEJO DE ESTOS DERECHOS CON LA FIRMA DEL TLC SUSCRITO ENTRE COLOMBIA Y EEUU

Antes de entrar en análisis del capítulo II – artículo 5 Derechos y Obligaciones del consumidor ( Ley 1328), es preciso conocer cuál es el alcance de estos derechos de los consumidores, cuál ha sido a la fecha, la regulación legal sobre el consumo de seguros en el exterior según el EOSF; aplicación y penalidad tanto para el consumidor como para aquellos que promueven su comercialización, lo que se negoció en materia de servicios de seguros en el TLC Colombia – EEUU, Comercio transfronterizo de seguros, y consumo de seguros en el exterior. El título VII Artículo 61 de Ley 1328, DE LA LIBERACIÓN COMERCIAL EN MATERIA DE SERVICIOS FINANCIEROS20, - modifica el artículo 39 del E.O.S.F., y el artículo 188 del mismo estatuto, por mandato legal establece prohibición a los colombianos de adquirir los servicios de seguros en el exterior.21 Haciendo lectura del Articulo 39 EOSF, antes de la reforma por la ley que nos ocupa, ayuda a contextualizar el ahora del tema, veamos:

“ARTICULO 39. PERSONAS NO AUTORIZADAS. Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas.22 Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 del presente Estatuto”. “Muy a pesar a estar prohibidas éstas prácticas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , la venta de seguros en dólares se ha convertido en un mercado muy dinámico que siempre encuentra una alternativa para eludir la Ley".23

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COLOMBIA, Congreso de la República. Ley 1328 2009, Del Régimen de Protección al Consumidor Financiero – Capítulo I, Aspectos Generales, Capítulo II Derechos y Obligaciones, Capítulo III – Sistema de Atención al Consumidor. 20

Ibíd., capítulo VII – De La Liberación Comercial en Materia de Servicios Financieros 21

HERRERA DÍAZ, Op. Cit. 22

Artículo 39 del EOSF antes de la reforma dada en la Ley 1328 del 2009 – (modificado por el articulo 61) 23

Comisión de Políticas Latinoamericanas. Sitio Web

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Ahora citando el artículo 39 modificado por el artículo 61 de la ley 1328, a su letra reza: “ARTICULO 39. PERSONAS NO AUTORIZADAS24. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 1328 de 2009. Entra a regir el 15 de julio de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo lo previsto en los parágrafos del presente artículo, queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en el artículo 208 del presente Estatuto. PARÁGRAFO 1o. Las compañías de seguros del exterior podrán ofrecer en el territorio colombiano o a sus residentes, única y exclusivamente, seguros asociados al transporte marítimo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (incluyendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías en tránsito internacional. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá establecer la obligatoriedad del registro de las compañías de seguros del exterior que pretendan ofrecer estos seguros en el territorio nacional o a sus residentes. Salvo lo previsto en el presente parágrafo, las compañías de seguros del exterior no podrán ofrecer, promocionar o hacer publicidad de sus servicios en el territorio colombiano o a sus residentes. PARÁGRAFO 2o. Toda persona natural o jurídica, residente en el país, podrá adquirir en el exterior cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes: subrayado fuera de texto a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales; b) Los seguros obligatorios; c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe demostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social, y

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COLOMBIA. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia - EOSF – Decreto 663 de 1993, abril 2 de 1993, Diario Oficial Nro. 40.820 de abril 5 de 1993, Consultado en junio 25 de 2912

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d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado. No obstante, el Gobierno Nacional podrá establecer, por vía general, los eventos y las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar seguros con compañías de seguros del exterior”. El Artículo 188 EOSF “ARTICULO 188. PROHIBICIONES Y LIMITACIONES. <Artículo derogado por el artículo 101 de la Ley 1328 de 2009. Entra a regir el 15 de julio de 2013. Ver legislación vigente hasta esta fecha en Legislación Anterior.> “Articulo 101 Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de su promulgación con excepción de las reglas especiales de vigencia en ella contempladas y de los siguientes artículos: 1 a 22, los cuales regirán a partir del 1º de julio de 2010; 35, el cual regirá tres (3) meses después de la promulgación de la presente ley; y 61 a 66, los cuales regirán cuatro (4) años después de la promulgación de la presente Ley. Adicionalmente deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el literal c) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los numerales 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 5 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará a partir del 1° de julio de 2010; el numeral 1° del artículo 120 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los numerales 2° y 3° del artículo 124 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el numeral 1° del artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el literal d) del artículo 177 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará cuatro (4) años después de la promulgación de la presente Ley; los artículos 12 y 100 de la Ley 510 de 1999; el parágrafo del artículo 53 de la Ley 31 de 1992; el numeral 3° del artículo 1230 del Código de Comercio”. En principio esta prohibición es un poco confusa, pues recae sobre el consumidor del seguro, la legislación colombiana no especifica la situación del prestador u oferente de servicios de seguros del exterior, se puede observar en el medio, que a pesar de ello, existe proliferación de venta ilegal de seguros por parte de intermediarios de compañías de seguros del exterior, en territorio Colombiano. Teniendo en cuenta lo antes citado, desde el art. 39 EOSF; se prohíbe la comercialización de seguros del exterior por nacionales colombianos y las reformas indicadas en el Art. 61, ley 1328, se establece “La prohibición del consumo de seguros en el exterior tiene tres excepciones: - Que el consumidor se encuentre en viaje internacional y contrate un seguro

que lo ampare por el tiempo que va a permanecer en el exterior. - Que la Superintendencia Financiera, por motivos de interés general, autorice el

consumo del seguro en el exterior. - Que se trate de seguros relacionados con operaciones de comercio exterior.”

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Las autorizaciones de la Superintendencia Financiera, en esta materia ha sido muy puntual y escasa. Además, en los casos de seguros vinculados con operaciones de comercio exterior, a la luz del artículo 427 del Estatuto Tributario (E.T), es obligación declarar tal contratación para asumir la carga impositiva (IVA) en Colombia, sobre el valor de la prima pagada en el exterior, el cual, en los casos de los seguros generales tiene una tarifa del 16%. Esta lectura nos lleva a concluir que existe experiencia en las leyes tributarias colombianas sobre esta práctica. A las autoridades Colombianas nunca les ha sido fácil verificar si los nacionales contratan seguros de manera ilegal, el problema surge cuando se quiere ingresar al país los dineros que se perciban como producto de una indemnización, y que cómo lo menciona la Dra. Rebeca Herrera D, los problemas se detectan porque: …“En primer lugar, dicho consumidor cometió una violación a las leyes financieras colombianas, por lo que si busca ingresar ese dinero como indemnización de un seguro contratado en el exterior, muy probablemente será multado por las autoridades colombianas. La opción restante es que ingrese esos dineros al país como ganancia obtenida en el exterior, por lo cual deberá pagar un impuesto de renta del 35%, más la sobretasa vigente hasta el año 2006, del 10%, más el impuesto complementario de remesa del 7%, lo cual de manera neta sería del 39% aproximadamente. Es decir que deberá pagar a las autoridades colombianas un impuesto aproximado del 40% por el valor de esa indemnización obtenida de manera ilegal. Este es simplemente uno de los múltiples escenarios que pueden presentarse cuando hoy, en día, se toma ilegalmente un seguro en exterior”. Y retomando las palabras escritas por la Dra. Rebeca Herrera Díaz, en su análisis La liberalización comercial y el mercado asegurador colombiano25, que a su letra dice: “Lo anterior lleva un elemento que a veces pasa desapercibido y es que se creyó que al autorizar el consumo de seguros en el exterior las autoridades colombianas iban a otorgar protección a estos consumidores. Aquel habitante en Colombia que adquiera un seguro en el exterior lo hace bajo su cuenta y riesgo. Por eso es que se prohíbe la venta transfronteriza de todos los seguros en Colombia, pues sobre esos oferentes, las autoridades nacionales carecerían de autoridad. Y por ello, es que ciertos seguros no se podrán comprar en el exterior, pues son seguros que de alguna manera gozan de un nivel de reglamentación particular y de un interés del Estado. Sería ilógico, por ejemplo, que el estado Colombiano estableciera la obligatoriedad de adquirir un seguro de responsabilidad civil de automóviles y sobre el mismo no tuviera la facultad legal y material de verificar su cumplimiento,

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HERRERA, Op. Cit.

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en caso de que este fuese adquirido en el exterior. Lo mismo ocurriría con los seguros relacionados con el sistema pensional, pues ellos tienen un ingrediente de obligatoriedad importante y adicionalmente su fin último es proteger un derecho fundamental establecido por la Constitución Política de Colombia”. Subrayado fuera de texto. “Además de la prohibición de la venta transfronteriza, salvo para los seguros para los cuales se permite el comercio transfronterizo, la posibilidad de consumir seguros en el exterior también implica que el Gobierno Colombiano establecerá medidas tributarias para que los adquirentes de estos seguros declaren su adquisición para pagar impuestos en Colombia y así evitar arbitrajes tributarios entre la compra de seguros a entidades aseguradoras localizadas en Colombia y aquellas ubicadas en territorio foráneo.” Y en la materia que nos ocupa, (Ley 1328, SAC), El escenario más crítico desde el punto de vista legal, se manifiesta cuando este consumo no está amparado por las normas y por consiguiente tampoco por autoridades colombianas, y que en caso de objeción de pago por parte de la aseguradora del exterior, el beneficiario se verá obligado a buscar asistencia jurídica en el país de la compra, conllevando pues, a que para éste, no le es aplicable el SAC según reza la Ley 1328, debiendo incurrir en todo caso, en altos costos a su cargo. Todo lo antes dicho tendrá plena aplicabilidad hasta la entrada en vigencia de la Ley 1328 del 2009, esto nos ayuda a ubicar en el contexto del antes, durante y después de la aplicación de la norma, y que de todas formas no pierde ni perderá vigencia en el tema que nos ocupa. Qué se negoció en el tema de servicios de seguros entre EEUU y Colombia, en el TLC? Se puede comercializar y vender por vías transfronterizas los siguientes seguros: Recordemos que el comercio transfronterizo Modo 1 – es el que se realiza entre dos países y el servicio cruza la frontera sin que ello genere el desplazamiento de las personas, pues éste puede ser realizado por teléfono, fax, internet u otros enlaces informáticos. Colombia admitió desde 1994, implementado por la Ley 170 de este año, que se adquirieran, ofrecieran y suscribieran seguros de compañías extranjeras en el territorio colombiano y por las vías antes citadas, relacionados con operaciones de comercio exterior, el reaseguro y la retrocesión y los servicios auxiliares a los seguros, tales como: - Los seguros de transporte marítimo internacional.

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- Los seguros de aviación comercial internacional. - Los seguros que amparan a las mercancías en tránsito internacional. - El reaseguro y la retrocesión. - El corretaje relacionado con los seguros mencionados en esta lista. - Los servicios auxiliares a los seguros como el ajuste de siniestros. Hasta ahora, nada nuevo, pero continuando con el análisis, entonces viene la gran pregunta, a partir del TLC y la Ley 1328 del 2009, ¿cuáles son los seguros de Consumo en el exterior? , veamos, Colombia se comprometió a partir de la firma del TLC, y luego de cuatro años de que este entrara en vigencia, a que los nacionales pudieren contrataran seguros en el exterior, no obstante vivir en Colombia. Ello fue incorporado por la Ley 1328 del 2009 que entra en vigencia, en lo que tiene que ver con la liberación del mercado asegurador, el 16 de julio del 2013. Lo anterior, sujeto a que la persona que adquiera el seguro en el exterior, se comprometa a declarar y por consiguiente a pagar el correspondiente impuesto de IVA en Colombia, como también implica que el Gobierno colombiano debe adoptar medidas tributarias pertinentes sobre el consumo de seguros en el exterior. Esta propuesta incluyó la posibilidad de que todos los seguros se pudiesen contratar de esta forma, salvo los siguientes: - Las modalidades de seguros de renta vitalicia. - Los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. - Lo seguros de riesgos profesionales. - Los seguros de salud complementarios del POS. - Los seguros obligatorios - Todos aquellos seguros en que el tomador, asegurado o beneficiario sea una

entidad estatal. Sin perjuicio de la autorización del consumo de seguros en el exterior, el prestador del servicio del exterior (De Estados Unidos) no podría hacer ningún tipo de oferta, publicidad o promoción en el territorio colombiano, ya sea por correo físico, propaganda, comercial, Internet o "personas de maletín".

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5. LEY 1328 DE 2009 - RÉGIMEN DE ATENCIÓN AL CONSUMIDOR

FINANCIERO

Haciendo lectura del título I de la ley 1328 del 2009 y en lo que concierne a EL RÉGIMEN DE ATENCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO, desplegado desde capítulo 1 hasta el capítulo 8, encontramos la voluntad permanente del legislador de proteger al consumidor financiero local, es así como los precitados capítulos legislan sobre temas tales como: Capítulo I Aspectos generales; capítulo II Derechos y Obligaciones de los consumidores financieros; capítulo III Sistema de Atención al Consumidor Financiero; capítulo IV Información al consumidor financiero; capítulo V Cláusulas y prácticas abusivas; capítulo VI Defensoría del Consumidor Financiero; capítulo VII Procedimientos para la resolución de quejas o reclamaciones; y por último el capítulo VIII que versa sobre el Régimen sancionatorio por incumplimiento de las normas previstas en el presente Título, incluidas las obligaciones a cargo del Defensor del Consumidor Financiero y de las entidades vigiladas para con él. En este recorrido se pretende abordar con espíritu crítico en aras de llegar a una claridad meridiana de si ésta ley será aplicable paralelamente a la legislación americana, por compatibilidad, homologación o aproximación, cuando de proteger al consumidor nacional en esta plaza se trate, para ello se implementará la técnica del cuestionamiento, luego de citada la norma nuestra. En el Título I nos encontramos que el legislador se pronuncia sobre los aspectos generales de que trata la presente ley, cuyo objeto principal de éste régimen es establecer los principios y reglas que regirán la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre éstos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en todo caso sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos especiales de protección.26 Del artículo anterior se puede inferir que el objetivo principal de este régimen es la protección al consumidor financiero local, pues se dice que la relación contractual se protege entre el consumidor financiero y las entidades vigiladas por la SFC, entidad del orden nacional. Presumiendo del conocimiento que se tiene sobre la ley en cuestión y en lo que hace referencia específicamente en definiciones tales como: quien es el cliente, usuario, cliente potencial; consumidor financiero, productos y servicios, contratos

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Para los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores.

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de adhesión, quejas o reclamos y entidades vigiladas y que a éstas les asiste observar entre otras la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, responsabilidad de las entidades vigiladas en el trámite de quejas, manejo adecuado de los conflictos de interés, educación para el consumidor financiero entre otros, se pretende pues continuar con el análisis de los siguientes capítulos. El Capítulo II, se ocupa de los Derechos y Obligaciones de los consumidores financieros y que sin perjuicio de los derechos consagrados en otras disposiciones legales vigentes, los consumidores financieros gozarán en todo momento de su relación con la entidad vigilada, de los siguientes derechos: a. Recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, teniendo en cuenta las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas. Estamos en presencia de un Tratado legalmente validado por las partes, se parte del aval legal de que los productos y servicios ofertados han cumplido con el protocolo que los hace viable técnicamente para su comercialización, hasta aquí la operación es sana, pero continuemos con el análisis de este importante artículo, que si bien a primera vista todo es transparente, nos encontramos con ciertos términos que generan confusión y que realmente se podría prestar a una interpretación de carácter litigioso, no fácil de resolver. b. Tener a su disposición, según lo prescribe la ley y otras disposiciones, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los bienes productos o servicios ofrecidos y/o suministrados. Esta información deberá ser de tal manera comprensible que permita perfectamente establecer diferencias para su toma de decisión. Esta norma es de aplicación universal, y podría decirse que en principio no ofrece dificultades, estas surgen luego de generarse el consumo y un eventual reclamo, a nivel local o en otras latitudes. c. Podrá exigir la debida diligencia en la prestación del bien o servicio, por parte de las entidades vigiladas. d. Recibir educación respecto del mecanismo de uso de los bienes y servicios, conocer cuáles son sus derechos y obligaciones, así como también los costos que se generan del uso o disfrute de éstos, también tendrá derecho a conocer sobre los diversos mecanismos de protección establecidos para la defensa de sus derechos. e. Le asiste el derecho de presentar de manera respetuosa solicitudes, consultas, quejas, peticiones, o reclamos ante la entidad vigilada correspondiente, pudiendo

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ser: el defensor del Consumidor Financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia y los organismos de autorregulación. Continuamos con la misma problemática, si muchas veces no es comprensible el contenido del contrato suscrito entre las partes en Colombia, ¿cómo podrá formularse y sustentarse una queja o reclamo en EEUU?. ¿ Se puede formular queja o reclamo sobre algo no claro y comprensible al consumidor?, este acápite señala la ruta a seguir en Colombia, pero ante quien se puede pronunciar el usuario nacional en el otro país, ¿conocemos el modus operandi americano?, (complejo per se, dada su estructura política y económica), situación que dificulta aún más esta reclamación o queja, y que para la mayoría de los casos, por no decir que en todos, se verían avocados a contratar un profesional bilingüe, conocedor de la legislación americana, pero ¿a qué costos?, cifras difícil de calcular. F. Todo lo anterior además de los otros derechos que se establezcan en esta ley o en otras disposiciones, y los contemplados en las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. Se observa también que el legislador, en el artículo 6. Del presente capítulo, hace referencia a cuáles son las buenas Prácticas de protección por parte de los consumidores financieros. Citando entre ella Las siguientes: a. Verificar si la entidad con la cual desean contratar o utilizar los productos o servicios se encuentre autorizada y vigilada por ente regulador, para nuestra legislación es la Superintendencia Financiera de Colombia. No se puede desconocer que se ha venido implementando la cultura dentro de la población civil, para hacer el uso de los servicios financieros a nivel nacional previo conocimiento del ente regulador, pero ello no significa que se esté lo suficientemente preparado para conocer cuáles son las entidades sometidas a inspección y vigilancia en la otra parte de este tratado, ¿cómo entonces hacer este filtro antes de contratar con la limitantes que se tienen? Entonces vale la pena remitirnos a nuestra Carta Política del 91, artículo 2. Fines del Estado, el cual reza así: “Son fines esenciales del Estado : Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

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Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares” Subrayado fuera de texto. Constitucionalmente queda desvirtuado uno de los fines esenciales del estado, esto es, proteger a los residentes colombianos en sus bienes, ¿cómo asegura el cumplimiento de sus deberes de estado frente a la protección del consumidor nacional en tierras ajenas?, se encuentra pues un vació constitucional en materia de protección al consumidor en sus bienes, y sus derechos. b. Ilustrarse sobre los bienes y servicios así como de los productos que piensa adquirir o emplear, consultando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le ayuden a la toma de decisiones cuando de consumir se trata. En principio aplicable a nuestro territorio, pero ¿qué decir cuando la compra se haga en el país del norte? Volvemos con las dificultades que se generarán entre otros, alrededor de la lengua extranjera y tantas veces citadas c. Le asiste el deber de observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros. d. Deberá siempre Revisar los términos y condiciones del contrato y sus anexos, así como conservar las copias que se le corresponden en su calidad de parte contractual. La practica nos demuestra que tanto entidades financieras como aseguradoras, en su gran mayoría, sus “Contratos son de adhesión”, no hay posibilidades de negociación, se observa que si con los contratos suscritos en Colombia, en idioma castellano (español), exigencia legal, tal como reza el artículo 1046 del Código de Comercio, presentan serias dificultades de interpretación, ¿qué se puede esperar de los contratos elaborados en otro idioma? (inglés), lengua no dominada por la mayoría de los nacionales colombianos; no es claro dentro del tratado, si a partir de entrada en vigencia del mismo, para comercializar estos servicios a nativos colombianos, las compañías americanas presentarán los textos de las condiciones generales y particulares del contrato en los idiomas de ambas naciones, es pues otro gran inconveniente que no se ve resuelto dentro del texto existente del TLC. e. Es su responsabilidad informarse sobre los órganos y medios de que dispone la entidad para presentar peticiones, solicitudes, quejas o reclamos.

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f. Consecuentemente con todo lo antes citado, también le asiste el derecho de obtener una respuesta oportuna a cada solicitud de producto o servicio comprado. Además de todos los derechos antes prescritos, el legislador blinda una vez más al consumidor financiero en los numerales del capítulo en comento, y que a su letra rezan así: “1°. El no ejercicio de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes. De igual manera, no exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. Pero también endilga ciertas responsabilidades al consumidor tales como las que rezan en el numeral 2 del mismo capítulo, el cual se transcribe textualmente para su comprensión. “2°. Los consumidores financieros tendrán el deber de suministrar información cierta, suficiente y oportuna a las entidades vigiladas y a las autoridades competentes en los eventos en que éstas lo soliciten para el debido cumplimiento de sus deberes y de actualizar los datos que así lo requieran. Del mismo modo, informarán a la Superintendencia Financiera de Colombia y a las demás autoridades competentes sobre las entidades que suministran productos o servicios financieros sin estar legalmente autorizadas para ello. Vale la pena resaltar que el no ejercicio de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros no significa la pérdida de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes; como tampoco exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros. Les es exigible a los consumidores financieros suministrar información cierta, suficiente y oportuna a las entidades vigiladas, y a las autoridades competentes en los eventos en que éstas lo soliciten, para el debido cumplimiento de sus deberes y de actualizar los datos que así lo requieran. Estos también tendrán la oportunidad de velar por la idoneidad de las entidades que suministran productos o servicios financieros, y es de su responsabilidad informar a la Superintendencia Financiera de Colombia y a las demás autoridades competentes sobre las entidades que suministran productos o servicios financieros sin estar legalmente autorizadas para ello. Practica que se registrará en territorio colombiano, pero queda una vez más en el limbo jurídico sobre el cómo se registra en ambientes diferentes al nuestro.

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En el artículo 7 del capítulo en análisis, se hace referencia al tema de las Obligaciones especiales que les compete a las entidades vigiladas, y que entre ellas se destacan: a. Documentar e informar al público respecto de los Defensores del Consumidor Financiero, observando las instrucciones que se dan desde el ente regulador. b. Que el producto o servicio a prestar se encuentren debidamente documentados, es decir, en las condiciones informadas, ofrecidas o pactadas, utilizando estándares de seguridad y calidad en el suministro de éstos. c. Entregar información comprensible y publicidad transparente, clara, veraz, oportuna de los productos y servicios ofrecidos en el mercado. d. Disponer de un Sistema de Atención al Consumidor Financiero (SAC), observando los lineamientos formulados en ésta ley, en los decretos que la reglamentan y en las instrucciones que imparta sobre el particular la SFC e. Se prohíbe incurrir en conductas o prácticas que conlleven a abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan rompan el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual. f. Deberá elaborar los contratos y anexos que regulen las relaciones con los clientes, observando los parámetros estipulados en esta ley, tales como dar claridad en el contenido del texto, en caracteres legibles a simple vista, y ponerlos a disposición de éstos para su aceptación, entregando copia de los documentos que soporten esta relación contractual al respectivo cliente, en los mismos se deberá detallar los términos y condiciones del producto o servicio, los derechos y obligaciones, y las tasas de interés, precios o tarifas y la forma para darlos por terminado. Igual que el comentario realizado en el literal d) del capítulo anterior, ¿qué se puede esperar de los contratos elaborados en otro idioma? (ingles), lengua no dominada por la mayoría de los nacionales colombianos; otro gran vació que se lee en el texto existente del TLC. g. Nunca podrá hacer cobros no pactados o no informados previamente al consumidor financiero, de acuerdo con los términos establecidos en las normas sobre la materia, y tener a disposición de éste los comprobantes o soportes de los pagos, transacciones u operaciones realizadas por cualquier canal ofrecido por la entidad vigilada. La conservación de dichos comprobantes y soportes deberá atender las normas sobre la materia. h. Se prohíbe además realizar cobro alguno por concepto de gastos de cobranza prejudicial sin haberse desplegado una actividad real encaminada efectivamente a dicha gestión, y sin haber informado oportunamente el valor del mismo,

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observando en todo caso, y las gestiones de cobro deberán formularse en forma respetuosa y en horarios adecuados. i. Guardar la reserva de la información suministrada por el consumidor financiero y que tenga carácter de reservada en los términos establecidos en las normas correspondientes, sin perjuicio de su suministro a las autoridades competentes. j. Dar constancia del estado y/o las condiciones específicas de los productos a una fecha determinada, cuando el consumidor financiero lo solicite, de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto, salvo aquellos casos en que la entidad vigilada se encuentre obligada a hacerlo sin necesidad de solicitud previa. k. Atender y dar respuesta oportuna a las solicitudes, quejas o reclamos formulados por los consumidores financieros, siguiendo los procedimientos establecidos para el efecto, las disposiciones consagradas en esta ley y en las demás normas que resulten aplicables. l. Proveer los recursos humanos, físicos y tecnológicos para que en las sucursales y agencias se brinde una atención eficiente y oportuna a los consumidores financieros. m. Permitir a sus clientes la consulta gratuita, al menos una vez al mes, por los canales que la entidad señale, del estado de sus pro-ductos y servicios. n. Contar en su sitio en Internet con un enlace al sitio de la Superintendencia Financiera de Colombia dedicado al consumidor financiero. Lo expresado en los literales k, l y m, en principio medianamente se ajustan en nuestro medio, si aun estando en terreno conocido, idioma propio, no ha sido tarea fácil al consumidor elevar este tipo de quejas y reclamos, y por ende el recibir un manejo adecuado a las mismas, ¿cómo se podría manejar entonces en tierras extrañas?, ¿quien hará valer este derecho del consumidor colombiano cuando la queja o reclamo se presente en EEUU?, tampoco es clara la regulación, no se dice cuál es el ente encargado de velar por la debida diligencia en términos y plazo para su resolución. o. Reportar a la Superintendencia Financiera de Colombia, en la forma que ésta señale, el precio de todos los productos y servicios que se ofrezcan de manera masiva. Esta información deberá ser divulgada de manera permanente por cada entidad vigilada en sus oficinas, los cajeros de su red y su página de Internet. p. Dar a conocer a los consumidores financieros, en los plazos que señale la Superintendencia Financiera de Colombia, por el respectivo canal y en forma

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previa a la realización de la operación, el costo de la misma, si lo hay, brindándoles la posibilidad de efectuarla o no. q. Disponer de los medios electrónicos y controles idóneos para brindar eficiente seguridad a las transacciones, a la información confidencial de los consumidores financieros y a las redes que la contengan. r. Colaborar oportuna y diligentemente con el Defensor del Consumidor Financiero, las autoridades judiciales y administrativas y los organismos de autorregulación en la recopilación de la información y la obtención de pruebas, en los casos que se requieran, entre otros, los de fraude, hurto o cualquier otra conducta que pueda ser constitutiva de un hecho punible realizada mediante la utilización de tarjetas crédito o débito, la realización de transacciones electrónicas o telefónicas, así como cualquier otra modalidad. s. No requerir al consumidor financiero información que ya repo-se en la entidad vigilada o en sus dependencias, sucursales o agencias, sin perjuicio de la obligación del consumidor financiero de actualizar la información que de acuerdo con la normatividad correspondiente así lo requiera. t. Desarrollar programas y campañas de educación financiera a sus clientes sobre los diferentes productos y servicios que prestan, obligaciones y derechos de estos y los costos de los productos y servicios que prestan, mercados y tipo de entidades vigiladas, así como de los diferentes mecanismos establecidos para la protección de sus derechos, según las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. El legislador ha trasladado la responsabilidad de la “Educación para el consumidor financiero”, a las entidades vigiladas que ofrecen estos servicios, sobre el cómo, cuando y donde hacer uso de estos mecanismos, en principio se puede leer que no habrá inconveniente para el consumidor nacional, partiendo del supuesto de que se está en presencia de una población con un nivel alto de alfabetismo, realidad distinta a lo presupuestado, Colombia presenta un déficit en educación superior (hoy del 28%)27, y EEUU conocedor de ésta realidad antes de la firma del TLC, le solicita a Colombia un incremento en este rubro siquiera del 50%, sin precisar el término para alcanzar este objetivo; y entonces surge la pregunta, ¿ será posible que en un corto plazo se puede lograr este objetivo?, si en nuestro medio será difícil de cumplir, ni qué hablar hasta donde puede hacerse realidad en lengua diferente a la propia. u. Las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarias, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del

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Texto del Tratado de Libre Comercio – Colombia – EEUU – Decimotercera Ronda – Washington- EEUU – Noviembre del 2005.

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servicio prestado a los consumidores financieros, así como de las instrucciones que emita la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de sus funciones y los organismos de autorregulación en sus reglamentos.” Se alcanza a leer claramente con lo antes dicho, que nuestro legislador se ha dado a la tarea de impartir normas que protegen al Consumidor nacional, múltiples formas de hacer seguimiento a la calidad del servicio y producto consumido, exigencia en claridad en los términos expuestos y que explicitan lo comprado, precio, entre otros, que hacen posible blindar a la parte débil del contrato con estos mecanismo; entonces surge la gran incógnita del cómo y cuándo hacerlo en otros mercados con las limitantes que se tiene, el ciudadano de a pié es una población en un alto índice neófito en lenguas foráneas, legislaciones diferentes a las nuestras, conllevando pues obviamente, a que en los momentos de verdad se dificulte seriamente hacer efectiva la protección al consumidor, situación que debería primar cuando se tranzan este tipo de tratados, pues los consumidores transnacionales son la razón de ser de los mercados comunes. El Capítulo III detalla sobre el Sistema de Atención al Consumidor Financiero, SAC. El sistema de Atención al Consumidor local y el cual deberá contener como mínimo, lo citado a continuación, quedando una vez más en el vació, sobre cual será el contenido mínimo aplicable en la legislación de la otra parte de este tratado, invita pues a la reflexión una vez más, sobre la aplicabilidad de la ley que nos ocupa, en contextos geográficos diferentes al nuestro. “a. Las políticas, procedimientos y controles adoptados por la entidad para procurar la debida protección del consumidor financiero y que propicien un ambiente de atención y respeto para el mismo. Los objetivos fundamentales de estas políticas serán las siguientes: (i) Procurar la educación financiera de sus clientes respecto de las diferentes operaciones, servicios, mercados y tipo de actividad de las entidades vigiladas, así como respecto de los diferentes mecanismos establecidos para la protección de sus derechos. (ii) Capacitar a sus funcionarios, para el ofrecimiento, asesoría y prestación de los servicios o productos a los consumidores financieros. (iii) Instruir a todos sus funcionarios respecto de la figura, funciones, procedimientos y demás aspectos relevantes, relacionados con el Defensor del Consumidor Financiero de la respectiva entidad. b. Los mecanismos que favorezcan la observancia de los principios, las obligaciones y los derechos consagrados en la presente ley y otras relacionadas;

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c. Los mecanismos para suministrar información adecuada en los términos previstos en esta ley, en otras disposiciones y en las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia; d. El procedimiento para la atención de peticiones, quejas o reclamos; e. Los mecanismos que le permitan a las entidades vigiladas la producción de estadísticas sobre tipologías de quejas en aras de establecer oportunidades de mejora y acciones correctivas.. La Superintendencia Financiera de Colombia impartirá las instrucciones necesarias para el adecuado funcionamiento del SAC y definirá el plazo máximo en el cual las entidades lo deberán tener implementado”. El Capítulo IV, trata sobre el Contenido mínimo de la información que se le debe suministrar al Consumidor financiero y que en desarrollo del “ principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, las entidades vigiladas deben informar a los consumidores financieros, como mínimo, las características de los productos o servicios, los derechos y obligaciones, las condiciones, las tarifas o precios y la forma para determinarlos, las medidas para el manejo seguro del producto o servicio, las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato, y la demás información que la entidad vigilada estime conveniente para que el consumidor comprenda el contenido y funcionamiento de la relación establecida para suministrar un producto o servicio. En particular, la información que se suministre previamente a la celebración del contrato, deberá permitir y facilitar la adecuada comparación de las distintas opciones ofrecidas en el mercado. La SFC deberá impartir instrucciones especiales referidas a la información que será suministrada a los consumidores financieros de manera previa a la formalización del contrato, al momento de su celebración y durante la ejecución de éste, indicándole a la entidad vigilada los medios y canales que deba utilizar, los cuales deben ser de fácil acceso para los consumidores financieros. 1°. Previo a la celebración de cualquier contrato, las entidades vigiladas deberán proveer al potencial cliente una lista detallada, de manera gratuita, de todos los cargos o costos por utilización de los servicios o productos, tales como comisiones de manejo, comisiones por utilización de cajeros electrónicos propios o no, costos por estudios de créditos, seguros, consultas de saldos, entre otros. Así mismo, deberán informarse los demás aspectos que puedan implicar un costo para el consumidor financie-ro, como sería la exención o no del gravamen a las transacciones financieros, entre otros. Adicionalmente, deberán indicar al cliente los canales a través de los cuales puede conocer y es publicada cualquier modificación de las tarifas o costos, que se pueda efectuar en desarrollo del contrato celebrado con la entidad.

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Igualmente, las entidades deberán informar de manera clara, si dentro de sus reglamentos tienen contemplada la obligatoriedad de las decisiones del defensor del cliente, así como el rango o tipo de quejas a las que aplica. Esta información deberá ser suministrada a los clientes de la entidad vigilada, con una periodicidad por lo menos anual. 2°. Publicidad de los contratos. Las entidades vigiladas deberán publicar en su página de Internet eI texto de los modelos de los contratos estandarizados que estén empleando con su clientela por los distintos productos que ofrecen, en la forma y condiciones que señale la Superintendencia Financiera de Colombia, para consulta de los consumidores financieros. 3°. La Superintendencia Financiera de Colombia, deberá publicar trimestralmente, en periódicos nacionales y regionales de amplia circulación, y en forma comparada, el precio de todos los productos y servicios que las entidades vigiladas ofrezcan de manera masiva. 10. Oportunidad de la información al consumidor financiero. Cualquier modificación a las condiciones del contrato que fueren factibles o procedentes atendiendo el marco normativo específico de cada producto y las disposiciones generales de esta ley así como las específicas de otras normas, deberá ser notificada previamente a los consumidores financieros en los términos que deben establecerse en el contrato. En el evento en que la entidad vigilada incumpla esta obligación, el consumidor financiero tendrá la opción de finalizar el contrato sin penalidad alguna, sin perjuicio de las obligaciones que según el mismo contrato deba cumplir”. De la lectura del texto antes expuesto se intuye que el legislados presenta una carta de navegación claramente entendible desde el ámbito nacional, el ente nominador a través de esta nueva ley vela por cada detalle que pudiere suscitar duda o error en lo que se refiere a la protección del consumidor local, no siendo claro, el procedimiento a seguir en el otro contexto, cuando de consumos transfronterizos se trate. El Capítulo V, hace referencia sobre las Cláusulas y prácticas abusivas, desde la legislación se imparte la prohibición de utilización de cláusulas abusivas en contratos, Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que: “a. Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros. b. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero. c. Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones. d. Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del con-trato, o exonere, atenúe o

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limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. e. Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero. 12. Prácticas abusivas. Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes: a. El condiciona miento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que éste acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación. b. El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización ex-presa del consumidor. c. La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero. d. Las demás que establezca de manera previa y general la SFC. Las prácticas abusivas están prohibidas a partir de la entrada en vigencia de la presente norma y serán sancionables conforme lo dispone la Superintendencia Financiera de Colombia y la Ley.” El Capítulo VI nos habla del tan esperado tema, como opera el sistema de Defensoría del Consumidor Financiero, cuales son las Funcione. Las entidades vigiladas que defina el Gobierno Nacional, deberán contar con un Defensor del Consumidor Financiero. La Defensoría del Consumidor será una institución orientada a la protección especial de los consumidores financieros, y como tal, deberá ejercer con autonomía e independencia las siguientes funciones: “a. Atender de manera oportuna y efectiva a los consumidores financieros de las entidades correspondientes. b. Conocer y resolver en forma objetiva y gratuita para los consumidores, las quejas que éstos le presenten, dentro de los términos y el procedimiento que se establezca para tal fin, relativas a un posible incumplimiento de la entidad vigilada de las normas legales, contractuales o procedimientos internos que rigen la ejecución de los servicios o productos que ofrecen o prestan, o res-pecto de la calidad de los mismos.

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c. Actuar como conciliador entre los consumidores financieros y la respectiva entidad vigilada en los términos indicados en la Ley 640 de 2001, su reglamentación, o en las normas que la modifiquen o sustituyan. Para el efecto, el consumidor financiero y la entidad vigilada podrán poner el asunto en conocimiento del respectivo Defensor, indicando de manera explícita su deseo de que el caso sea atendido en desarrollo de la función de conciliación. Para el ejercicio de esta función, el Defensor deberá estar certificado como conciliador de conformidad con las normas vigentes. El documento en el cual conste la conciliación realizada entre la entidad vigilada y el consumidor financiero deberá estar suscrito por ellos y el Defensor del Consumidor Financiero en señal de que se realizó en su presencia, prestará mérito ejecutivo y tendrá efectos de cosa juzgada, sin que requiera depositarlo en Centro de Conciliación. El incumplimiento del mismo dará la facultad a la parte cumplida de hacerlo exigible por las vías legales respectivas. d. Ser vocero de los consumidores financieros ante la respectiva entidad vigilada. e. Efectuar recomendaciones a la entidad vigilada relacionadas con los servicios y la atención al consumidor financiero, y en general en materias enmarcadas en el ámbito de su actividad. f. Proponer a las autoridades competentes las modificaciones normativas que resulten convenientes para la mejor protección de los derechos de los consumidores financieros. g. Las demás que le asigne el Gobierno Nacional y que tengan como propósito el adecuado, desarrollo del SAC. 14. Asuntos exceptuados del conocimiento del Defensor del Consumidor Financiero. Estarán exceptuados del conocimiento y trámite ante el Defensor del Consumidor Financiero los siguientes asuntos: a. Los que no correspondan o no estén directamente relacionados con el giro ordinario de las operaciones autorizadas a las entidades. b. Los concernientes al vínculo laboral entre las entidades y sus empleados o respecto de sus contratistas. c. Aquellos que se deriven condición de accionista de las entidades. d. Los relativos al reconocimiento de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, salvo en los aspectos relacionados con la calidad del servicio y en los trámites del reconocimiento de éstas. e. Los que se refieren a cuestiones que se encuentren en trámite judicial o arbitral o hayan sido resueltas en estas vías.

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f. Aquellos que correspondan a la decisión sobre la prestación de un servicio o producto. g. Los que se refieran a hechos sucedidos con tres (3) años o más de anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud ante el Defensor. h. Los que tengan por objeto los mismos hechos y afecten a las mismas partes, cuando hayan sido objeto de decisión previa por parte del Defensor. i. Aquellos cuya cuantía, sumados todos los conceptos, supere los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su presentación. j. Las demás que defina el Gobierno Nacional. Las decisiones que adopte el Defensor del Consumidor Financiero serán obligatorias cuando, sin perjuicio del trámite conciliatorio que se pueda adelantar de acuerdo con lo señalado en el literal c) del artículo 13 de esta Ley, los consumidores y las entidades vigiladas así lo acuerden de manera previa y expresa. Igualmente, serán obligatorias para las entidades vigiladas las de-cisiones del Defensor del Consumidor Financiero, cuando las entidades así lo hayan previsto en sus reglamentos. La Defensoría del Consumidor Financiero no tiene el carácter de función pública. La Defensoría del Consumidor Financiero y las entidades vigiladas, deberán garantizar que se atienda en forma eficaz, eficiente y oportuna a los consumidores financieros de todas las zonas del país en las cuales la entidad vigilada preste sus servicios. La Superintendencia Financiera de Colombia impartirá las instrucciones para el cumplimiento de este deber. Resalta también sobre el carácter de independencia y autonomía de los Defensores del Consumidor Financiero. Éstos actuarán con independencia de la respectiva entidad vigilada, de sus organismos de administración, y con autonomía en cuanto a los criterios a aplicar en el ejercicio de su cargo, obligándose a poner en conocimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia cualquier situación que menoscabe o limite sus facultades de actuación”. Subrayado fuera de texto. En todo caso, los Defensores del Consumidor Financiero deberán abstenerse de actuar cuando se presenten conflictos de interés en relación con una controversia o consumidor financiero, en cuyo caso actuará el Defensor Suplente. Los Defensores del Consumidor Financiero no podrán desempeñar en las entidades vigiladas funciones distintas de las propias de su cargo. A renglón seguido lista quienes nos podrán ser designados como Defensor del Consumidor Financiero, entre ellas se dice que quien sea o haya sido dentro del

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año inmediatamente anterior director, empleado, contratista, apoderado o agente de la entidad vigilada en la cual va a desempeñarse como defensor, ni de la matriz, filial o subsidiaria de la misma. Hace observancia además que en caso de ser designado como Defensor del Consumidor Financiero quien posea acciones de la entidad vigilada, éste deberá enajenarlas a persona natural por fuera del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, o a persona jurídica donde no posea ninguna participación accionaria como persona natural directa o indirectamente. La inhabilidad que se establece en el presente inciso no será aplicable a las personas que se encuentren ejerciendo la defensoría del cliente a la entrada en vigencia de la presente Ley. Traslada la responsabilidad a las entidades vigiladas de disponer los recursos financieros para garantizar el sostenimiento de la figura del Defensor del Consumidor Financiero en lo que respecta a recursos físicos, humanos, técnicos y tecnológicos y los considere necesarios, para el adecuado desempeño de sus funciones asignadas. Una de las funciones de la SFC es que podrá determinar la infraestructura necesaria para el adecuado funcionamiento de la Defensoría del Consumidor, señala además que uno de los requisitos de los Defensores del Consumidor Financiero es estar inscritos en el Registro de Defensores del Consumidor Financiero que será implementado por la SFC en la forma que establezca el Gobierno Nacional. Serán designados por la Asamblea General de Accionistas de las respectivas entidades vigiladas. Igualmente, antes de ejercer su cargo deberán posesionarse ante la SFC. Los Defensores del Consumidor Financiero serán designados para un período de dos (2) años, prorrogable por períodos iguales. Para tal efecto, la Superintendencia definirá los requisitos que acreditarán los Defensores del Consumidor Financiero, y en todo caso, deberán: 1. Acreditar conocimientos en las materias objeto de protección del consumidor, así como en derecho comercial, financiero, de seguros o de valores, preferiblemente relacionados con el sector al que pertenece la entidad o entidades en la cual el defensor ejercería sus funciones. 2. Acreditar como mínimo cinco (5) años de experiencia profesional o estudios especializados en las áreas, específicas en el sector financiero, asegurador o de valores, según corresponda a la entidad en la cual desempeñará sus funciones, contada a partir de la fecha de grado profesional.

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3. Acreditar conducta idónea y solvencia moral. 1°. Los requisitos y calidades previstas en el presente artículo serán exigibles a los Defensores del Consumidor Financiero principales y suplentes. 2°. Cada Defensor del Consumidor Financiero podrá desempeñar su función simultáneamente en varias entidades vigiladas, conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. 3°. La Superintendencia Financiera podrá revocar la inscripción en el registro de Defensores del Consumidor Financie-ro, cuando establezca que la persona a la cual se le concedió, ha perdido alguno de los requisitos exigidos para tal efecto, en la forma y condiciones que señale el Gobierno Nacional. 4°. Los Defensores del Consumidor Financiero de las Administradoras del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, serán designados por el máximo órgano de administración. Las Juntas Directivas o Consejos de Administración de las entidades públicas a que se refiere este artículo, determinarán la manera de fijar el monto de las apropiaciones que se deberán asignar para el adecuado funcionamiento de la Defensoría de Consumidor. 19. Terminación en el ejercicio de las funciones del Defensor del Consumidor Financiero. La terminación definitiva en el ejercicio de las funciones del Defensor del Consumidor Financiero sólo podrá ser consecuencia de: a. Falta definitiva del Defensor del Consumidor Financiero causada por incapacidad o muerte. b. Renuncia. c. Cancelación de la inscripción en el registro por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia del Defensor del Cliente o la revocatoria de la posesión ante la misma entidad. d. La designación de un nuevo Defensor del Consumidor Financiero por vencimiento del período para el cual fue designado. e. Haber incurrido en algunas de las causales señaladas en los incisos 3° y 4° del numeral 5° del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 795 de 2003 y de-más normas que lo modifiquen o adicionen”. Claramente una vez más, se detalla en forma minuciosa cuales son las funciones del ente regulador y las personas encargadas de velar por el cumplimiento de la norma dentro de la legislación local, adolece pues la norma en señalar cómo operará este mecanismo para proteger al consumidor nacional, con la apertura del comercio capitulo de los seguros negociado en el TLC recientemente suscrito con Estados Unidos.

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Los Capítulos VII y VII, tratan de los procedimientos para la resolución de quejas o reclamaciones y el Régimen sancionatorio por el incumplimiento de las normas previstas en el presente Título I, incluidas las obligaciones a cargo del Defensor del Consumidor Financiero y de las entidades Vigiladas para con él, así como las demás disposiciones vigentes en materia de protección al consumidor financiero, respectivamente, l, para lo cual se citarán en forma breve: El Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, señalará el procedimiento para la presentación y resolución de quejas o reclamos ante el Defensor del Consumidor Financiero de las entidades vigiladas. Y en el Capítulo VIII, se habla que El incumplimiento de las normas previstas en el presente Título, incluidas las obligaciones a cargo del Defensor del Consumidor Financiero y de las entidades vigiladas para con él, así como las demás disposiciones vigentes en materia de protección al consumidor financiero será sancionado por la Superintendencia Financiera de Colombia en la forma prevista en la Parte Séptima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 53 de la Ley 964 de 2005 y demás normas que los modifiquen o sustituyan. Adiciónase el numeral 2° del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 52 de la Ley 964 de 2005, con el siguiente literal: j. La infracción al régimen de protección al consumidor financiero. Igualmente deberá considerarse si se adoptaron soluciones a favor del consumidor financiero dentro del trámite de quejas o reclamos, así como la implementación de medidas de mejoramiento como consecuencia de las mismas. 22. Referencias normativas. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, todas las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Defensor del Cliente y a la Defensoría del Cliente se entenderán efectuadas al Defensor del Consumidor Financiero y a la Defensoría del Consumidor Financiero. Vemos pues un compendio completo en ésta ley para hacer uso del procedimiento que rige a nivel nacional para proteger los derechos de los consumidores locales, no hace referencia cual es el procedimiento a seguir con el consumidor del comercio transfronterizo, corresponde al consumidor buscar los medios legales para hacer valer sus derechos cuando los consumos realizados en otras plazas se vean involucrados en situación litigiosa, y para ello tendrá que acudir a organismos interestatales tales como el ICPEN, de quien Colombia hizo parte recientemente, o buscar apoyo de otras figuras del derecho internacional, camino nada fácil para trasegar, si tenemos en cuenta que para el primero ICPEN, su ruta no es clara, además de que se cuenta con figuras de carácter cibernético, nada fácil de identificar, y en el segundo, también tendrá un camino tortuoso para recorrer, dado sus alto desconocimiento y por su puesto los costos en que se deberá incurrir en busca de su protección.

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6. ANÁLISIS COMPARADO CON OTROS TRATADOS COMERCIALES

Haciendo lectura de varios de los tratados recientemente suscritos entre Estados Unidos y varios países de la geografía americana, encontramos que se ha suscrito con: Chile, Perú, Panamá aún pendiente por ratificación por parte de los Estados Unidos, y México, entre otros, también se pretende en este capítulo, analizar cómo ha sido regulado este tema desde los convenios comerciales suscritos entre varios países del cono de América del sur, tales como MERCOSUR, Y CAN, por citar unos como referencia; miremos entonces cual ha sido el manejo dado a este tema, en: 6.1 TRATADO DE LIBRE COMERCIO CHILE-USA28 Pareciera que antes de las negociaciones de los diferentes TLC suscritos por EEUU con otros países, es práctica de EEUU, solicitar a sus homólogos de esta relación, la implementación o revaluación al interior de sus países de un sistema de atención al consumidor, pues de las varias lecturas que se han realizado en este aspecto, dentro de la legislación chilena, antes de entrar en vigencia el tratado, se ha regulado legalmente el SISTEMA DE ATENCIÓN AL CONSUMIDOR: Chile y EE UU, suscribieron el TLC desde el 2002, dentro del cual también se negoció el capítulo de servicios financieros, el cual se detalla más adelante. El Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos entró en vigencia el 1 de enero del 2004 Continuando con la lectura del texto TLC Chile- USA, encontramos que en el Nral. 2.10.3, hace referencia al tema de los Servicios Financieros, así: 2.10.3 SERVICIOS FINANCIEROS “El objetivo de las medidas acordadas en este ámbito, es liberalizar el comercio de los servicios de seguros, bancarios y otros servicios financieros. En el campo de los seguros, no solo se consolidó la actual apertura que permite el establecimiento de compañías de seguros extranjeras, sino que también se

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FERNÁNDEZ, José Ángel. Tratado de Libre Comercio Chile-Usa – Centro de Estudios Latinoamericanos CELSA – Documento de Análisis. Marzo de 2003, disponible en: www.celsa.com, consultado en Junio de 2012.

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permitirá el establecimiento bajo la forma de sucursales, quienes tendrán las mismas obligaciones de capital y reservas que las compañías establecidas como subsidiarias. También se accede a que compañías estadounidenses no instaladas en Chile cubran riesgos del transporte marítimo y aéreo internacional de clientes residentes en Chile. Respecto a los servicios bancarios y otros servicios financieros, se mantiene la actual política de apertura en la regulación que posibilita la presencia de instituciones financieras extranjeras instaladas en Chile. Además se impulsa el comercio de servicios que la ley permite, especialmente aquellos servicios relacionados con el análisis y asesoría financiera y de inversión por parte de entidades no establecidas en Chile, con sujeción a las normas determinadas por el Banco Central en materia de cambio externo. También se mantiene la potestad del Banco Central de establecer el límite de inversión en el exterior de los Fondos de Pensiones”. Se puede concluir, que el manejo dado en este tema, es de alguna manera similar al negociado en el TLC con Colombia, y frente al cómo funcionará el Sistema de Atención al Consumidor, luego de hacer lectura del estudio realizado por el Dr. Alberto Undurraga V29- , se ve claramente que no dista mucho su legislación de la nuestra, el mensaje es claramente enviado a toda la comunidad, del cómo hacer uso de este recurso en territorio chileno, pero igual, tampoco es claro al manejo de los conflictos de los ciudadanos chilenos, en latitudes diferentes a las suyas. Dentro del análisis realizado por el Dr. Undurraga, se tratan temas tales como: Atomización del mercado, transparencia, información cierta y oportuna, definen qué es la protección al consumidor, quienes son los entes regulatorios de esta legislación, cómo hacer uso de este recurso, nada nuevo pues, frente a lo legislado en Colombia. A renglón seguido, se alcanza a leer el capítulo que hace referencia a SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS; pero que de esta lectura, se puede entender que el mismo trata de los conflictos que pudieren surgir en el cumplimiento del tratado, bien entre los particulares a nivel estatal o bien entre los estados y particulares que comercializan bienes y servicios al interior del país en convenio, Bien por el incumplimiento del trato nacional, trato de nación más favorecida, entre otros; a título ilustrativo, miremos el contenido del mismo en el Numeral 2.16, Solución de controversias:

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UNDURRAGA V., Alberto. CHILE. La protección a los consumidores en una Economía de Mercado y la Experiencia chilena reciente. En: CEPAL – ILPES- 4 de septiembre del 2003, consultado en julio de 2012. Presentación en power point

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“2.16 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Un sistema de resolución de conflictos eficaz, ágil e imparcial es esencial para el total desarrollo e implementación de las normas acordadas en el tratado. El sistema del tratado, que fomenta el entendimiento entre las partes, establece un procedimiento pre-establecido en el que se especifican las etapas y los plazos que deben cumplirse. El sistema se compone de varias instancias. La primera consiste en un mecanismo de consultas que trata de resolver mediante la negociación directa entre ambas partes. La segunda la constituye la Comisión de Libre Comercio del Acuerdo interviene en el conflicto como foro de discusión y solución del conflicto a través de la mediación o conciliación. En caso de que las partes no alcancen un acuerdo satisfactorio se constituye un panel de tres árbitros, expertos en la materia, que deberán resolver si la parte demandada ha incumplido las obligaciones del tratado. Una vez publicado el dictamen, las partes decidirán como implementarlo. Si no existe acuerdo, se podrá pactar una contraprestación monetaria, y si tampoco en esto se llega a un acuerdo la parte demandante puede suspender la aplicación de beneficios otorgados por el Tratado”. Y a renglón seguido se dice: “Así mismo los dos países se comprometen a establecer una oficina en cada país para apoyar los procedimientos de solución de controversias y se crea una Comisión con representantes de ambos países. También acuerdan fomentar la transparencia en el proceso de resolución de controversia mediante la adopción de medidas adecuadas de publicidad, notificación, imparcialidad e independencia”. La normatividad en materia de consumo expedida en chile, se puede leer en las Leyes 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, y Ley N° 19.955, de 2004, que modificó la anterior. Estas leyes buscan reducir el porcentaje de errores que se pudieran originar a partir de las confusiones y /o interpretaciones particulares de la ley, y en definitiva, reduciendo las asimetrías de información existentes en esta materia entre proveedores y consumidores, ya que por lo general los primeros tenían cierto nivel de conocimiento que encontraba su correlato en los consumidores o la ciudadanía en general. En noviembre de 2011, el Congreso Nacional sancionó el proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (conocida como la “Ley del Sernac Financiero”). El proyecto de ley fue promulgado el 25 de noviembre del mismo año.

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Los principales rasgos de la ley del "Sernac Financiero"30 A continuación se hace un resumen de los principales cambios que se generan en esta reglamentación legal, veamos: “(1) Se crea un estatuto especial de derechos para los consumidores de servicios financieros que otorguen crédito a los consumidores (bancos, emisores de tarjetas de crédito y otras entidades financieras). (2) Se crea una norma general adicional sobre contratos de adhesión (Art. 17 A), que prescribe lo siguiente: “Los proveedores de bienes y servicios cuyas condiciones estén expresadas en contratos de adhesión deberán informar en términos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados, entendiendo por ello que la presentación de esta información debe permitir al consumidor verificar si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones descritos en el contrato. Además, toda promoción de dichos bienes y servicios indicará siempre el costo total de la misma”. Esta norma busca el deber de informar de los proveedores. “(3) Adicionalmente, se establece un estatuto pormenorizado de los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero (artículos 17 B a 17 L). (4) Por otra parte, se crea un estatuto pormenorizado que obliga a las instituciones financieras y de seguro a informar las condiciones de los créditos, garantías y cargos, y que prohíbe los mandatos en blanco y las ventas atadas de productos financieros. (5) Se modifica la ley en cuanto los reclamos formulados ante el Servicio Nacional del Consumidor suspenden el plazo de prescripción de 6 meses que tienen los consumidores para demandar a los proveedores por infracción a la Ley 19.496. (6) La ley obliga a todos los proveedores a informar los precios de los productos en los canales de Internet, lo que debe hacerse de una visiblemente clara e incluyendo los impuestos asociados. (7) Se crea el “Sello Sernac” para proveedores de productos crediticios o financieros. Este sello tiene por objeto certificar que (1) los contratos de adhesión cumplen con las normas de la Ley de Protección al Consumidor; (2) Se cuenta

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FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando. Principales Rasgos de la ley del SERNAC Financiero, Instituto chileno de derecho y tecnología, marzo 12-2011 – Biblioteca del Congreso Nacional de Chile BCN Blog Legal consultado en julio de 2012

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con un servicio de atención al cliente gratuito que deberá responder las consultas y reclamos de los clientes dentro de 10 días hábiles, con copia al SERNAC; (3) que permitan al consumidor recurrir a un mediador que resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos. Esta ley además establece una serie de requisitos procedimentales para obtener el sello y crea una serie de causales de pérdida del mismo. Un reglamento, aun no publicado, pormenorizará la aplicación de las normas sobre contratos de adhesión y las normas procesales para acceder al “sello Sernac”. (8) Se establece un sistema de mediación y de arbitraje para los proveedores de productos financieros o crediticios. Aún no es claro si el sistema de mediación se aplicará, además, al resto proveedores puesto que ya existe un procedimiento de mediación. No es claro pues si las nuevas normas de mediación se aplicarán a esos casos también. Lo anterior debiese quedar definido con el reglamento que debiera ser dictado. (9) El Servicio Nacional del Consumidor aumentará la dotación de funcionarios a fin de poder hacer efectiva las fiscalizaciones y llevar adelante las funciones que le son encomendadas por ley. (10) Se refuerzan las facultades del SERNAC para solicitar información a los proveedores, ya sea esta información básica comercial o aquella que sea estrictamente indispensable para ejercer las atribuciones que le corresponden al referido Servicio. Para estos efectos el Servicio Nacional del Consumidor publicará en su sitio web un manual de requerimiento de información, en el que se señalará pormenorizadamente los antecedentes que podrán solicitarse. (11) Se crea la figura del “ministro de fe”: determinados funcionarios del SERNAC podrán certificar los hechos relativos al cumplimiento de la normativa contenida en la ley que consignen en el desempeño de sus funciones. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal de veracidad, la que podría ser refutada presentando pruebas en contrario. Con esta ley se abre paso, por primera vez en la legislación de protección del consumidor en Chile, a la creación de todo un nuevo derecho regulatorio-administrativo en esta materia.” Subrayado fuera de texto. En investigaciones realizadas sobre este tema se pudo descubrir que Chile, a través del SERNAC, ingresó a la Red Global más importante en materia de protección a los consumidores: ICPEN (Internacional Consumer Protection Enforcement Network), que agrupa a las agencias de protección al consumidor de más de 50 países, incluyendo aquellos que pertenecen a la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), verificando pues una vez más, que el tema de protección al consumidor es un tema abordado en forma

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abundante con la liberalización de los mercados por los gobiernos locales y organismos internacionales. Busca pues este organismo, entre otros, La implementación de las Reformas a la Ley del Consumidor; observancia sobre los mercados y la búsqueda de soluciones en éstos más que en los tribunales; fortalecimiento de la institucionalidad de protección al consumidor y el marco reglamentario relacionado; producción de contenidos informativos, mesas de trabajo intersectoriales y la sistematización y fijación de criterios jurídico-judiciales en la aplicación de la Ley 19.496 y sus modificaciones. A renglón seguido se puede deducir que el Proyecto SERNAC busca facilitar la ampliación de cobertura, facilita (OIR) a través del desarrollo de un sistema Call Center, el que permitirá integrar el canal telefónico de atención de público a un único sistema de registro, homologando protocolos, mejorando cobertura y calidad de la atención Juntos, además se deduce también que se trabaja por un reforzamiento de los lazos internacionales en la protección de los consumidores. Proyecta también afianzamiento de los lazos de cooperación con los gobiernos de las economías más desarrolladas del mundo, pertenecientes a esta red, permitiendo el intercambio de información y realizando acciones conjuntas en este ámbito, en beneficio de los consumidores de Chile; se quiere también, implementar el fortalecimiento de la Participación Ciudadana, Implementación del Fondo concursable para Asociaciones de Consumidores, promoción de la participación ciudadana entre otros. Se deduce pues, que al igual el SAC que se tiene implementado en Colombia, “El SERNAC en Chile es simplemente un observador que puede evaluar el mal comportamiento, pero no controlarlo y que todas las medidas que podrían beneficiar al consumidor son voluntarias. Miremos ahora cómo se analiza el tema de EL DEFENSOR DEL ASEGURADO desde Chile31, y para ello se trae a colación el análisis realizado por el autor JOHN THOMPSON, en su obra WORLD BANK, Disk Based Supervision of thein surance companies, An Introduction, March 19, 2001, quien nos comenta acerca de la experiencia que se ha observado sobre estos temas, en varios países. En su análisis comenta que la figura del Defensor se hizo presente en la industria aseguradora hace muchos años y son varios los países, tanto en Europa (España, Gran Bretaña, Francia, Suecia, Suiza)32 como en América (Brasil, Colombia, Perú, Argentina) en los que, por iniciativa de todas o la mayoría de las compañías aseguradoras, o decisión de algunas de ellas en particular, se ha

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THOMPSON, John. World Bank, Disk Based Supervision of the insurance companies, An Introduction, March 19, 2001 32

DARCY, Norberto. El Defensor del Cliente Bancario, trabajo práctico, 2003.

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creado esta institución destinada a resolver los conflictos entre compañías y asegurados mediante la formalización de resoluciones, que normalmente son vinculantes para los aseguradores, pero no para los asegurados que continúan pudiendo ejercer, en defensa de sus derechos, las acciones legales que les asiste en su calidad de consumidor. Con diferencia del caso de Inglaterra, en que el Defensor es público, en los otros países se ha creado esta figura privada, correspondiendo su financiamiento a éstas. En muchos casos, cada compañía tiene su propio defensor. En otros, funciona uno para los asegurados de todas las empresas que pertenecen al mismo gremio. El Defensor del Asegurado, en los distintos países en los cuales ha sido implementado, ha tenido un origen diverso, siendo en algunos de ellos a través de una regulación legal y en otros, como una decisión voluntaria, en el marco de un proceso de autorregulación. En países como Colombia y España, nace esta institución como una exigencia para bancos y seguros, a través de iniciativas legales. Haciendo lectura de los antecedentes en Chile, se puede verificar que fue en el año 2003, que durante la tramitación del proyecto de ley de Reforma al Mercado de Capitales II, el Ejecutivo incluyó en el texto original de dicha iniciativa, entre las modificaciones a la Ley de Seguros, un capítulo que creaba la figura del Defensor del Asegurado, que establecía que las compañías de seguros deberían designar a una persona natural o jurídica, para que conociera de las reclamaciones de los asegurados, contratantes, beneficiarios y derechohabientes y la ley entregaba a la Superintendencia de Valores y Seguros la definición de las características que deberá tener esta figura, siendo de cargo de la compañía, los gastos que origine esta institución. Manifestaba que la decisión del Defensor sería obligatoria para la compañía y optativa para el reclamante. Finalmente estas disposiciones no quedaron incluidas en el texto de la Reforma aprobado en el Congreso, con el fin de dar tiempo a las industrias financieras de establecerlo de manera autónoma y más flexible. En el año 2006, la Asociación de Aseguradores de Chile, toma la decisión de evaluar técnicamente la estructura y forma de introducir en este país la figura del Defensor del Asegurado. En esta evaluación se tuvo en consideración, la experiencia internacional y sus resultados. Con el antecedente cierto del propósito de la Superintendencia de contar con esta figura para el mercado asegurador y los bancos, se entendió que la alternativa a su imposición por ley, era la autorregulación. Además, la existencia de esta

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institución forma parte de las recomendaciones que los organismos internacionales han hecho reiteradamente a las autoridades de Chile. La Asociación de Aseguradores de Chile consideró las razones a favor y en contra de este paso. Entre las primeras, puede mencionarse entre otras y a título ilustrativo lo que se buscaba: Mejorar la calidad de atención al consumidor, Reduce la exposición pública de las compañías al tener una válvula de escape a malos departamentos de respuesta a reclamos, permite al sistema de autorregulación conocer problemas globales y estructurales, dar una alternativa previa a juicios y arbitrajes. Entre las razones para no crearlos se citaron entre otras: Posible duplicación con la División de Atención al Asegurado de la Superintendencia de Valores y Seguros; el Costo de mantención; el incentivo a reclamar; y dificultades dentro de la industria (menor libertad comercial, conflicto de intereses etc. Finalmente, el texto del estatuto del Defensor, fue analizado y definido por un grupo de representantes de las compañías pertenecientes a la Asociación de Aseguradores de Chile, el Defensor del Asegurado, es una persona designada por el Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros. Esta es una importante diferencia respecto de otros actores del sector financiero, en los cuales la elección de quienes ocupan este cargo lo hacen los directorios de las Asociaciones respectivas. De la misma manera, en caso que el Defensor desempeñe mal su gestión, éste puede ser removido, por la mayoría absoluta de los Consejeros. Tal como en las otras experiencias de Defensores, la adhesión a su jurisdicción es totalmente voluntaria y, en el caso que una compañía así lo decida, debe informarlo a sus clientes a través de información en las pólizas y páginas Web. El reglamento detalla que esta figura debe actuar imparcialmente, no estando obligado a seguir las sugerencias del asegurador. De acuerdo a lo estipulado en el estatuto, y de la misma manera como se hace en las otras industrias mencionadas, algunos asuntos son excluidos de la competencia del Defensor, y que no se citan en este trabajo, por no ser relevante para el análisis propuesto. Se muestra además cual es el procedimiento establecido para la resolución de un conflicto estipulando unos plazos para las compañías de seguros, tiempo en el cual deberá responder una vez recibido el reclamo, y en el caso que esta figura lo declare admisible, la compañía de seguros tiene 10 días para responder. El Defensor tiene la posibilidad de resolver la cuestión enseguida, salvo que se requieran antecedentes adicionales de las partes; éstas pueden usar cualquier

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documento para acreditar los hechos expuestos o cualquier medio de prueba que el Defensor considere pertinente. El Defensor debe resolver el asunto debatido dentro de 20 días, los que pueden ser ampliados por el mismo término. Además, como en todo resolución debe fundamentar su decisión. Las normas del estatuto establecen que en la resolución del caso, el Defensor debe aplicar los principios generales de equidad. En ellas no se señala expresamente qué debe prevalecer pero se entiende que su resolución debe apoyarse primeramente en la ley y en las condiciones de las pólizas. En ausencia de una disposición clara, legal o contractual, la equidad será una fuente secundaria para la decisión. Al igual que en los lineamientos marcados en el SAC Colombia, ocurre en Chile, el asegurado no estará obligado a aceptar la resolución del defensor y tiene 30 días para así señalarlo. Si este término transcurre sin una respuesta, se considerará que el asegurado habrá rechazado la resolución del defensor. Si el asegurado acepta, ésta será vinculante para el asegurador. El sistema, al igual que en la mayoría de los países donde existe esta institución, presenta ventajas claras e importantes para el cliente: la decisión del Defensor no es vinculante para él si no la acepta, y es un servicio totalmente gratuito para el asegurado. Contemplamos pues, grandes similitudes entre las pautas marcadas por el legislador colombiano, para el manejo de éste tema dentro de la legislación chilena. Al igual que en Colombia, dentro del contexto nada se dice sobre el cómo velará el estado desde el SERNAC para proteger al consumidor chileno en otras latitudes diferentes a su territorio, cuando de consumos en otras plazas se trata, para ello se busca analizar cuál es el espíritu del ICPEN, (International Consumer Protection and Enforcement Network), una red internacional de organizaciones gubernamentales encargadas de velar por el cumplimiento de normas sobre prácticas comerciales justas y de la defensa de los derechos de los consumidores, y que de alguna manera con la creación del SERNAC, hizo posible pertenecer a este organismos interestatal, con una mirada a sus funciones y cómo aplicará en pro del consumidor de los países que hacen parte de este organismo internacional, podremos llegar a la conclusión si este logra el objetivo, de proteger al consumidor financiero, y específicamente al consumidor de seguros, en otros territorios, diferentes al nativo.

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Chile ha sido el primer país latinoamericano en presidir ICPEN, la red mundial más importante, de autoridades dedicadas a proteger a los consumidores;33 organización que se ocupa de prevenir y detectar actividades que violen los derechos de los consumidores, y de fomentar la cooperación mundial para que las leyes se cumplan, entre otras actividades. ICPEN, red internacional integrada por países de Europa, Asia, Oceanía y América siendo sus miembros: Alemania, Australia, Austria, Azerbaiján, Bélgica, Canadá, China, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Estonia, Francia, Finlandia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, México, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Corea, Suecia, Suiza, Chile y Colombia recientemente, entre otros. Además cuenta con la participación de representantes de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD) y de la Unión Europea. Haciendo una breve lectura del contenido de ICPEN, se deja entre leer que este convenio, al cual pertenecen más de 50 países del orbe y organismos multilaterales, entre los que se encuentran la Comisión Europea, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y Naciones Unidas; por el continente americano, (recientemente ingresó Colombia);detallan un derrotero y recomendaciones que se pueden observar por parte de los consumidores, para formular una queja o reclamo, (observando en todo caso que la red trabaja en dos idiomas el francés y el inglés). Desde esta red se puede generar todo tipo de denuncias, cualquier cliente con una queja o reclamo de origen transnacional puede acudir a esta red; ICPEN opera en la website www.enconsumer.gov, la cual puede ayudar a resolver conflictos que hayan cruzado la frontera. Para hacer uso de este recurso los consumidores pueden ingresar al sitio y desde allí los clientes pueden imprimir el formulario de queja, llenarlo completamente y enviarlo al ICPEN que contacten en su país de residencia. El contacto de ICPEN girará la queja a su contraparte en el país donde el vendedor se encuentre localizado. Esta contraparte, a su vez llevará la queja al vendedor y tratará de mediar para alcanzar una solución voluntaria. El proceso disponible incluye mediación, arbitraje y negociación automática. Todo aparentemente es muy claro, pero queda en el limbo preguntas como estas: ¿quién dará respuesta?, ¿en cuánto tiempo?, si dependiendo de los

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Foro Iberoamericano de Agencias Gubernamentales de Protección al Consumidor – Chile – Octubre 19 2007 – consultado en julio de 2012

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resultados a estas quejas, ¿se podrá apelar?, ¿Ante qué organismos se puede apelar?, ¿quién supervisará que la queja o reclamo sea respondida?,¿quién velará para que la decisión observada se cumpla?, y la más importante, ¿cual legislación primará para la resolución de estos conflictos?, son preguntas que en principio no tienen respuesta, pues estamos en presencia de estados-personas cibernéticos, no tangibles al consumidor humano. Del contenido del mismo convenio se deduce, que la práctica es al comercio en general, se supone entonces que incluye también el capítulo de los seguros? Y en general todo los consumos que se relacionen con el sistema financiero?....... Una vez más, se intuye que el legislador chileno, al igual que el colombiano, buscan a través de estas iniciativas, (SAC Colombia), SERNAC Chile, mejorar la protección al consumidor entregando herramientas a los ciudadanos para aumentar la conciencia y exigencia de sus derechos; lograr que la información sobre la trasgresión a los derechos de los consumidores sea transparente y permita advertir a los chilenos cuando estén en riesgo; así como observar atentamente los problemas presentes en economías desarrolladas para prevenirlos antes que se presenten, y que si bien, buscan garantías también del orden transnacional, el modus operandi para hacer efectivo este mecanismo deja todavía mucho que desear, pues muestran un proceso ambiguo y confuso, palabras que sin lugar a dudas sólo se quedan como paisaje, de no aterrizar procedimientos entendibles y claros para el usuario o consumidor.

6.2 TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ-USA34 Continuando con el objetivo de esta monografía, cual es el manejo del Sistema de atención al Consumidor luego de la apertura económica con el país del Norte, frente al tema de seguros, capítulo que si bien no fue incluido dentro del texto del TLC suscrito entre estos dos países, si se hace referencia, por cuanto el mismo ha sido liberado desde los años 90, por consiguiente se quiere analizar groso modo, cual el modus operandi desde este país del sur el SAC- Colombia vs INDECOPI- Perú, para llegar a una conclusión comparada con el nuestro, finalizado este trabajo. El primero de febrero del 200935, entró en vigencia el Tratado de Libre Comercio, suscrito entre Estados Unidos y Perú, en este no se incluye el tema de servicios

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Tratado de Libre Comercio Perú-Usa – Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, preguntas y respuestas sobre el TCL, febrero 2005. 35

FERNÁNDEZ, Enrique. “El TLC con Estados Unidos y su impacto sobre el empleo”. En Revista Argumentos, año 3, n° 1, marzo 2009. Disponible en http://web.revistargumentos.org.pe/index.php?fp_cont=1022 ISSN 2076-7722

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financieros, no afectará el mismo por cuanto la liberalización ha existido desde la década de los 90, el sistema financiero se encuentra liberalizado y abierto a la competencia de inversionistas extranjeros, por ello el TLC no implicará en el corto plazo ningún cambio estructural de éste. No obstante no modificar los servicios financieros encuentro que existe el Decreto Legislativo 1052, el cual modifica los sistemas de seguros en el Perú, y que este se expide, luego de suscrito el TLC con los EEUU, el cual reza así: “Decreto Legislativo que modifica la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, para incluir las disciplinas del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos de América”36. El mismo texto hace referencia sobre el sistema de legislación que se debe acoger en la resolución de conflictos, y que al igual que para el tratado precedente, se procede de la misma forma, sólo hace referencia a los conflictos que se presenten por el incumplimiento del tratado suscrito, pero en ningún caso se imparten instrucciones sobre el cómo solucionar las dificultades que se presenten en caso de afectación al consumidor. Ahora veamos un poco como reza el Manual del sistema de atención al consumidor peruano37: Haciendo lectura del texto citado en el píe de página 31, se dice que Perú comenzó a abordar el tema de Protección al consumidor en la década del 90, antes de esta fecha surgieron unos intentos pero que principalmente se concentraron en regulaciones de precios e intervención del mercado por parte del Estado. Con el advenimiento de los cambios económicos y sociales ocurridos en América Latina en la última década y media, “Perú comenzó a regular los intereses y derechos de los consumidores de manera más sistemática. Es en este período de tiempo que ven la luz no sólo la legislación específica de protección del consumidor y la consagración constitucional de los derechos de los consumidores, sino también el nacimiento de un organismo del Estado, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-, encargado, entre otros de los temas de protección del consumidor”38.

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Disponible en: http://vlex.com.pe/vid/financiero-incluir-disciplinas-unidos-39103502 consultado en agosto de 2012 37

Proyecto de la UNCTAD apoyado por SECO (Suiza) sobre Fortalecimiento de capacidades e instituciones en el área de Políticas de Competencia y Protección del Consumidor Casos de Bolivia y Perú 38

Ibíd., p. 31

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El análisis realizado a este texto, hace referencia que en este período toman mayor relevancia las organizaciones de consumidores, situación que conlleva a que muchas de ellas se crean en los últimos 10 años, fechas entre las cuales se han puesto en marcha entre ellas, instituciones tales como el Ombudsman o Defensor del Pueblo, que ha tenido y tiene una actuación importante dentro de la protección delos derechos de los consumidores. Este movimiento ocurrido en el Perú en estos dos últimos quinquenios, proyecta una nueva realidad por las nuevas organizaciones creadas durante estos, situación que ayudan a visualizar las fortalezas y debilidades que el sistema de protección al consumidor tenga. Del texto se puede extractar que de alguna manera la realidad peruana, toca en algo con la Colombiana, (en lo que respecta al alto índice de analfabetismo), pues esta está inmersa en un sistema informal de comercialización de productos y servicios importantes, y que sumado al alto índice de analfabetismo y al porcentaje de consumidores que integran las comunidades indígenas que hablan su propia lengua atentan contra una efectiva protección de los consumidores más vulnerables. Se hace referencia de que la protección del Estado hacia los sectores de ciudadanos -consumidores más vulnerables es una herramienta necesaria para disminuir la pobreza y en este sentido se deben implementar acciones que permitan solucionar las dificultades de los sectores sociales más empobrecidos; con ello se busca construir una política común de protección al consumidor, es decir, una política que sea incluyente, multidisciplinaria, que integre de manera creativa y funcional a los distintos estamentos que cumplen la función de defender al consumidor. No es ajeno de que el mundo ha experimentado cambios vertiginosos y ha expuesto a los consumidores a desafíos nuevos, con temas como el TLC suscrito recientemente, ante esta realidad, la necesidad de capacitación de los organismos gubernamentales y de la sociedad civil, para aprehender la complejidad de la situación, es un tema que merece ser trabajado con especial urgencia; capacitación que en todo caso debe buscar la ilustración a los consumidores, pues es la herramienta fundamental dentro de una política clara y común que debe construirse como puente entre la los derechos y obligaciones que les asisten a la masa objeto de protección. El estado peruano, pareciera que adolece de un aparato judicial expedito, para hacer efectivo tales controles, además de los ya citados, un tema neurálgico en el logro de este objetivo, pero que sin lugar a dudas, será un capítulo importante a reforzar, teniendo en cuenta el momento histórico que se vive actualmente a nivel mundial.

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El Marco Legal en el área de Protección del Consumidor, es de rango constitucional, la Constitución Política del Perú, fue reformada en 1992, en cabeza del estado se encuentra la defensa de los intereses de los consumidores, esta reforma incluyó el artículo 65, el cual reza así: “Artículo 65 - El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.” La Ley de Protección al Consumidor fue aprobada por medio del Decreto Legislativo N° 716 el 9 de noviembre de 1991, consecuentemente a lo largo de su vida legal, ha tenido cambios, los cuales han surgido según las necesidades del momento. Perú39 contempla su regulación legal para la protección general del consumidor en el Decreto Ley N° 25868- (Ley de Protección del Consumidor) y Decreto Legislativo 6915, estos establecen diversas normas referidas a la defensa de los derechos del consumidor; así mismo el Instituto Nacional de Competencia y Protección Intelectual (INDECOPI), a través de su Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, está facultado para exigir el cumplimiento de normas relativas a la competencia, la protección del consumidor y los derechos que le asisten en todos los sectores incluidos los servicios financieros. Estas facultades contemplan la potestad de realizar investigaciones, adoptar medidas correctivas e imponer sanciones cuando se consideren necesarias. Para resolver las controversias entre los consumidores y los proveedores, el INDECOPI ha sido considerado, en el campo del procedimiento administrativo, como el primer paso en la resolución de los conflictos y una alternativa al sistema judicial, ya que los consumidores deben agotar esta instancia antes de acudir a los tribunales. En la Ley del Sistema Financiero, artículo. 9 de la Ley N° 26702- , la Ley N° 28587-7 (Ley de Protección del Consumidor Financiero) y las Resoluciones SBS N° 1765-2005 y SBS N° 905-20108 (Reglamento de Transparencia), contemplan las normas de la protección del consumidor en materia de servicios financieros. El Reglamento de Transparencia especifica en detalle la manera en que debe divulgarse la información sobre precios a los clientes y el público en general,

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Boletín sobre a Inclusión Financiera y la Protección del Consumidor en el Perú, (La actividad de la banca sin sucursales) Grupo Consultivo de ayuda a la población más pobre CGAP – Febrero de 20102 Los autores de este informe son Giovanna Prialé Reyes, intendente de Supervisión de los Servicios al Usuario, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y Denise Dias, especialista en políticas en el CGAP.

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haciendo énfasis en las tasas de interés. El cual se basa en tres pilares fundamentales: infraestructura de servicios a los clientes, difusión de la información y condiciones contractuales justas entre el proveedor y el cliente. Este marco es aplicable a instituciones autorizadas por la SBS y confiere a esta última amplias facultades de reglamentación y cumplimiento coercitivo, así como potestades sancionatorias, en numerosas cuestiones que van desde la transparencia hasta la calidad del servicio. La SBS no resuelve controversias individuales entre consumidores y proveedores (salvo en el marco del sistema privado de pensiones), pero ha establecido un mecanismo que permite a los consumidores denunciar la falta de cumplimiento del Reglamento de Transparencia, y problemas conexos, como el de la publicidad engañosa. Dentro del esquema de atención de estos dos organismos, se encuentra que los mandatos del INDECOPI y la SBS se pueden superponer en cierta medida, en la práctica las dos entidades dejan entrever división de tareas en materia de aplicación coercitiva de normas y un buen nivel de coordinación e intercambio de información. La SBS concentra su función en la parte preventiva, a partir de la convicción de que las instituciones financieras bien reguladas y supervisadas son más transparentes y equitativas con sus clientes y el público en general; mientras que el INDECOPI, se dedica a la atención de medidas correctivas, a resolver problemas y conflictos entre el consumidor y el proveedor de servicios financieros. Importante tener en cuenta que finalmente se precisa que todas las leyes antes citadas sólo aplican en territorio peruano, sólo cubre a los consumos realizados allí, queda pues un gran vació frente al consumo en tierras diferentes a las suya. Si bien el marco jurídico peruano no obliga al denunciante a recurrir a él, la mayoría de los casos van a INDECOPI. Se considera que lo apropiado es no limitar la libertad de elección del consumidor entre los mecanismos judiciales y administrativos para resolver sus controversias. Se logra ver, que el tema de defensa al consumidor financiero en territorio diferente al suyo es débilmente tratado al interior de la legislación peruana, conllevando obviamente a que si dentro de la misma, no se hace claro el modus operandi de la protección al consumidor, tampoco será tan claro en los conflictos que surjan de relaciones comerciales de los nativos peruanos en otras plazas, aun ostentando la membrecía con la ICPEN. 6.3 TRATADO DE LIBRE COMERCIO PANAMÁ-USA40 El Tratado de Libre Comercio entre Panamá y EEUU, se firmó el 28 de junio del 200741, aprobado por el gobierno panameño, sin que hasta la fecha haya sido

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Tratado de Libre Comercio Panamá-EE UU- ADR Arbitraje y Medición – Junio 6 de 2004

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aprobado por el gobierno de los Estados Unidos, por cuanto se encuentra en proceso de revisión algunos capítulos del mismo, pero que a titulo ilustrativo haciendo lectura de éste, se encuentra que desde el preámbulo este tratado como los ya citados, detalla en forma clara y puntual, unos lineamientos que de alguna manera desde el inicio buscan garantizar la armonía jurídica para el desarrollo de este convenio, llama la atención lo siguiente, entre otros, y que por la importancia que reviste el tema para el desarrollo comparado de este escrito, no obstante no estar vigente como se dijo antes, se transcribe textualmente: “El Gobierno de la República de Panamá y el Gobierno de los Estados Unidos de América, decididos a: FORTALECER los lazos especiales de amistad y cooperación entre sus naciones y promover la integración económica regional; CONTRIBUIR al desarrollo armónico, a la expansión del comercio mundial y potenciar una mayor cooperación internacional; CREAR un mercado más amplio y seguro para las mercancías y los servicios en sus respectivos territorios mientras se reconocen las diferencias en los niveles de desarrollo y el tamaño de las economías de las Partes; Subrayado fuera de texto ; EVITAR las distorsiones en su comercio recíproco; Subrayado fuera de texto; ESTABLECER reglas claras y de beneficio mutuo que regule su intercambio comercial; Subrayado fuera de texto; DESARROLLAR sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, así como de otros instrumentos multilaterales y bilaterales de cooperación; CREAR nuevas oportunidades para el desarrollo económico y social en sus respectivos territorios; Subrayado fuera de texto; CONTRIBUIR a la integración hemisférica y al cumplimiento de los objetivos del Área de Libre Comercio de las Américas”. Y dentro de sus objetivos, entre otros, se citan textualmente, los siguientes, “1. Los objetivos de este Tratado, desarrollados de manera más específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nación más favorecida, y transparencia, son: (a) estimular la expansión y diversificación del comercio entre las Partes; Subrayado fuera de texto (b) eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre los territorios de las Partes; Subrayado fuera de texto (f) crear procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta, y para la solución de controversias; Subrayado fuera de texto, y

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T L C Estados Unidos – Panamá, Correo Sindical Latinoamericano, Boletín temático Nro. 19 – julio de 2007

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(g) establecer lineamientos para la cooperación bilateral, regional, y multilateral dirigida a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado. Subrayado fuera de texto 2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del Derecho Internacional. Subrayado fuera de texto Artículo 1.3: Relación con Otros Tratados Subrayado fuera de texto 1. Las Partes confirman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte”. Se puede observar que en todo caso, se busca protección al cumplimiento de este tratado, se apoya pues en el Derecho Internacional y en otros tratados ya suscritos con otros organismos internacionales. Nótese además que se hace especial énfasis en la solución de controversias, se pretende crear procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento del tratado, y para la administración, según lo prescribe el literal F) antes citado; pero nada se dice cómo se pretende proteger al consumidor interno cuando éste realice una operación de carácter financiero – seguros, en el territorio de la otra parte, será que del contenido del mismo se puede deducir y aplicar las leyes por aproximación?, queda pues, una vez más un gran vació en el tema de protección al consumidor hasta la fecha, se repite, el mismo se encuentra en proceso de ajuste todavía, pero que a decir verdad, y por la experiencia que se tiene con los otros tratados, la solución de controversias siempre van encaminadas al cumplimiento del TLC, y en temas muy puntuales como son el de Trato Nacional, Trato de Nación más favorecida, entre otros. Antes de abordar la LEY 42 de julio 23 del años 2001, la cual reglamenta las operaciones de las empresas financieras, y específicamente el título III que hace referencia a las normas de protección al consumidor o usuario, y la LEY 45 De 31 de octubre de 2007 Que dicta normas sobre protección al consumidor y defensa de la competencia y otra disposición(Panamá ), se hace una análisis del texto previsto hasta ahora, cómo se pretende proyectar el TLC en el tema de los servicios financieros y cómo la comercialización de los seguros entre estos, así mismo, cual es la ruta marcada para el manejo de la solución de controversias que pudieren surgir entre los consumidores de uno y otro; el capítulo 12, trata de la negociación de los servicios y de seguros, y el capítulo 20 de la solución de controversias. El capítulo 12, hace referencia a los servicios Financieros, del mismo se infiere el tema de los seguros, este tratado ha sido muy claro en definir los actores dentro de éste, las cuales se transcriben en forma textual, para una mejor comprensión:

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“inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa estatal de esta, o una persona de una Parte, que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva; nuevo servicio financiero significa un servicio financiero no suministrado en el territorio de la Parte, pero que es suministrado en el territorio de la otra Parte e incluye cualquier nueva forma de suministro de un servicio financiero o la venta de un producto financiero que no es vendido en el territorio de la Parte; persona de una Parte significa una "persona de una Parte" según se define en el Artículo 2.1 (Definiciones de Aplicación General) y, para mayor certeza, no incluye una sucursal de una empresa de un país que no sea Parte; proveedor de servicios financieros de una Parte significa una persona de una Parte que se dedica al negocio de suministrar un servicio financiero en el territorio de esa Parte; proveedor de servicios financieros transfronterizos de una Parte significa una persona de una Parte que se dedica al negocio de suministrar un servicio financiero en el territorio de la Parte y que busca suministrar o suministra un servicio financiero mediante el suministro transfronterizo de dichos servicios; y servicio financiero significa todo servicio de naturaleza financiera”. Se puede leer en el texto, que dentro de los servicios financieros se incluyen todos los servicios de seguros y relacionados con seguros, los servicios bancarios y demás servicios financieros, así como servicios accesorios o auxiliares a un servicio de carácter financiero. Haciendo lectura del TLC suscrito entre Colombia y EEUU y el que se proyecta con Panamá, se puede leer que la modalidad de negociación de Panamá no es explicito en cuanto a lo que se permite según los modos de prestación de servicio, deja prácticamente todos los seguros en un marco de comercio transfronterizo, diferente pues a lo de Colombia, ya que en éste si hay claridad al respecto. “Servicios de seguros y relacionados con seguros que comprenden la liberalización: (a) Seguros directos (incluido el coaseguro): (i) seguros de vida, (ii) seguros distintos de los de vida; (b) Reaseguros y retrocesión; (c) Actividades de intermediación de seguros, por ejemplo las de los corredores y agentes de seguros; y (d) Servicios auxiliares de los seguros, por ejemplo los de consultores, actuarios, evaluación de riesgos e indemnización de siniestros.

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Y luego contempla otra lista (entre otros) de Servicios bancarios y otros servicios que no se incluyen dentro de la apertura económica, que no se incluyen en esta liberalización (se resalta excluido los seguros), veamos: Poco pues se podría decir sobre este TLC suscrito entre Panamá y EEUU, sin que entre en vigencia, por encontrarse en proceso de revaluación de algunos capítulos y por consiguiente pendiente de aprobación por parte del gobierno americano; este análisis comparado se hace sobre el hipotético, pero que bien vale la pena resaltar que el contenido del mismo se formula bajo un esquema futurista y previsible en cuanto al cumplimiento del mismo y en cuanto a la resolución de controversias que pudieren surgir por el incumplimiento del mismo, en los últimos anexos del texto del tratado, se hace énfasis en quienes son los organismos estatales encargados de velar por el cumplimiento de un buen desarrollo del manejo del tema financiero y de seguros en cada una de los países partes, además, de cuáles son los compromisos adquiridos por ambas naciones en el entendimiento del comercio transfronterizo. Continuando la lectura del texto TLC Panamá EEUU, específicamente en el capítulo 20 hace referencia a la solución de controversias, y que a su letra reza: “Capítulo Veinte “Solución de Controversias” Sección A: Solución de Controversias Artículo 20.1: Cooperación “Las Partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Tratado y, mediante la cooperación y las consultas, se esforzarán siempre por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento” subrayado fuera de texto La pregunta que se haría de esta lectura en forma desprevenida, es si esta solución aplica para cualquier índole de reclamación, ya sea a nivel de convenio, ya sea a nivel de consumidor?, en fin continuando con la lectura de éste capítulo, de la cual se espera una vez finalizado, poder deducir si realmente se proyecta protección al consumidor local en los temas de seguros con liberalización de este mercado y posible consumo de estos en el exterior. Artículo 20.2: Ámbito de Aplicación “Salvo que en este Tratado se disponga otra cosa, las disposiciones para la solución de controversias de este Capítulo se aplicarán: (a) a la prevención o a la solución de todas las controversias entre las Partes relativas a la aplicación o a la interpretación de este Tratado;

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(b) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de la otra Parte, es o podría ser incompatible con las obligaciones de este Tratado, o que la otra Parte ha incumplido de alguna manera con las obligaciones de este Tratado; y (c) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte cause o pudiera causar anulación o menoscabo, en el sentido del Anexo 20.2. “. En cada uno de sus artículos sólo hace referencia al modus operandi en caso de incumplimiento o surgimiento de controversia durante la vida de este contrato por una de las partes, comenzando desde elección del foro, ya elevando consultas, mediante la Comisión - Buenos Oficios, Conciliación, y Mediación, ó Solicitud de un Grupo Arbitral, en ninguna parte del texto hace referencia a la atención de quejas que pudieren formular el consumidor en general, con el entendido de que se incluye también al consumidor financiero. Ahora bien, se analizamos el mismo anexo desde la Sección B: Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas, encontramos lo siguiente: Que el Artículo 20.18 que hace referencia a los Procedimientos ante Instancias Judiciales y Administrativas Internas, sólo se ocupa de la interpretación o de aplicación del tratado que surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una Parte y cualquier Parte considere que amerita su intervención, o cuando un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de una Parte, esa Parte lo notificará a la otra Parte. La Comisión procurará, a la brevedad posible, acordar una respuesta adecuada; cuando la Parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el órgano administrativo, presentará a éstos cualquier interpretación acordada por la Comisión, de conformidad con los procedimientos de ese foro; cuando la Comisión no logre llegar a un acuerdo, cualquier Parte podrá someter su propia opinión al tribunal o al órgano administrativo, de acuerdo con los procedimientos de dicho foro. Nada nuevo, todo se direcciona a la interpretación y manejo litigioso del cumplimiento o dudas que surjan en el desarrollo del mismo, ahora desde el Artículo 20.19: Derechos de Particulares, se pretende entender el espíritu de éste, para verificar si incluye la protección al consumidor persona natural, en cualquiera de los territorios, objeto de este convenio, y que a su letra dice: “Ninguna Parte podrá otorgar derecho de acción en su legislación contra la otra Parte con fundamento en que la otra Parte ha incumplido sus obligaciones bajo este Tratado”. “Artículo 20.20: Medios Alternativos para la Solución de Controversias

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“1. En la mayor medida posible, cada Parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio”. “2. A tal fin, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias.” “3. Se considerará que las Partes cumplen con lo dispuesto en el párrafo 2, si son parte y se ajustan a las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1975. “4. La Comisión podrá establecer un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas integrado por personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias comerciales internacionales privadas”. Y a renglón seguido detalla cuales son los requisitos de los cuales debe gozar dichos comité, para ejecutar las acciones pertinentes, funciones que no se citan en éste, pues éste sería objeto de otro estudio, por la importancia que reviste. Queda pues claro, que en ningún momento dentro del texto del TCL, se ha referido en forma explícita sobre el sistema de Atención Consumidor con esta nueva apertura comercial, y más específicamente, al consumidor de seguros. Indagando un poco cuál es la historia del sistema de atención al consumidor dentro de la legislación Panameña, se encuentra que hasta el año 96 la ley 29 regía lo pertinente a las operaciones financieras, luego la Ley 42 de julio 23 del año 2001, entra también a regular las operaciones de las empresas financieras y específicamente en el Título II se refiere a las normas de protección al consumidor o usuario. La LEY No. 45 De 31 de octubre de 2007 se ocupa de las normas sobre protección al consumidor y defensa de la competencia, pero en lo pertinente a bienes y servicios en general. La ley 42 viene regulando el tema desde al año 2001, observando que esta modifica la ley 29 del 96, pero es importante resaltar y como gran coincidencia que la Ley 45 es expedida el 31 de octubre del año 2007, tres meses después de la firma del TLC ente PANAMÁ y EEUU, y que si hacemos un recorrido al análisis realizado en este escrito, se puede verificar que en Colombia, Chile y Perú, las leyes por medio de las cuales se desarrolla el tema de atención al consumidor, son leyes expedidas o modificadas, haciendo énfasis en el tema,

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poco antes o poco después de las firmas de los TLC de éstos con EEUU, pareciera pues, ser este un requisito fundamental del país del norte, para la firma de los mismos. “En Panamá rige la Ley Nº 45 de 200742, para la Protección del Consumidor. La autoridad competente es la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO). La más antigua ONG de protección al consumidor es la Unión Nacional de Consumidores y Usuarios de la República de Panamá (UNCUREPA / www.uncurepa.org), establecida en 1993”. La Ley 4243 (expedida en Julio 23 del 2001) en su Título III regula las normas de Protección al Consumidor o Usuario, y entre su articulado se encuentra detallado a quien aplica este estatuto, cuáles son sus funciones y quien es el ente encargado de la supervisión y vigilancia. El Artículo 43 hace referencia a la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores o usuarios de empresas financieras estará a cargo de la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor, cuyo objetivo prioritario será procurar, mediante conciliación, la equidad de las relaciones entre los consumidores o usuarios y las empresas financieras; así como promover, asesorar, proteger y defender los derechos de los consumidores o usuarios de empresas financieras. En materia de protección al Consumidor o usuario es el Artículo 44. El que detalla que los servicios que realizan las empresas financieras, se aplicarán las disposiciones pertinentes de la Ley 29 de 1996, sobre la defensa de la competencia, siempre que no contradigan lo dispuesto en la presente Ley. En cuanto sean aplicables, dichas disposiciones se interpretarán en el ámbito administrativo y se aplicarán, en todo caso, de conformidad con las normas y principios establecidos en esta Ley. En esta leyes compendian todo lo relacionado con los derechos que le asiste al consumidor, entre los que se cuentan: El ser protegido eficazmente contra productos y servicios que no cumplan los estándares legales; recibir información cierta y oportuna de los servicios ofrecidos, que faciliten la toma de decisión, de conformidad con la leyes nacionales; ser escuchados de manera individual o colectiva por las instituciones correspondientes a fin de defender sus derechos por medio de entidades públicas o privadas, quienes se encargan de la defensa

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GARCÍA SAIS, Fernando. Derecho del consumidor. Derecho de los Consumidores a la Información, Una aproximación a la publicidad engañosa en México. México: Editorial Porrúa ITAM, 2007. 43

REPÚBLICA DE PANAMÁ. Ley 42 de julio 23 del 2001. Reglamenta las operaciones de las empresas financieras.

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de sus derechos, empleando los medios que el ordenamiento jurídico de Perú permita; recibir orientación y educación. Nada diferente a nuestro compendio de normas que se tienen estipuladas desde la Ley 1328 del 2009, pues se infiere de las precitadas normas, que también éstas incluyen dentro de su articulado el cómo hacer uso de este mecanismo cuando de proteger los derechos del consumidor panameño se deba, en la Ley 29, Título VII capítulo II hace referencia a los procesos de conciliación al consumidor, en el Capítulo III, se refiere a los procesos de medidas de salvaguardia y el Título VIII , Capítulo II, legisla sobre los procesos judiciales y reglas procesales, legislación que rige, en lo que se puede leer, sólo para el consumidor local. Resumiendo groso modo los cuatro TLC analizados, y la normatividad que se tiene en Colombia Chile, Perú y Panamá acerca de la atención al consumidor, pre y post firma del TLC con EEUU; encontramos un único fin, cual es que desde el poder público, se busca proteger al consumidor persona natural o jurídica, y que se legisla en pro de éste, marcando rutas de carácter legal del cómo ilustrarse para hacer uso de los derechos que a estos les asisten en su condición de tales al interior de cada país, pero no sigue siendo claro el panorama para el consumidor de bienes y servicios cuando de consumir en otras latitudes se trata, y es predominante este vació normativo en estas cuatro latitudes, no es claro el cómo hacer uso de este recurso ante un país de costumbres diferentes, legua extraña, legislación diferente, muy a pesar de existir convenios con organismos multilaterales. 6.4 TRATADO DE LIBRE COMERCIO MÉXICO-USA - CANADÁ44 El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), North American Free Trade Agreement (NAFTA), o Accord de libre-échangenord - américain (ALÉNA) es un acuerdo regional entre el Gobierno del Canadá, el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América, cuyo propósito fue crear una zona de libre comercio. Este Acuerdo Comercial se firmó por México el 17 de diciembre de 1992 y entró en vigencia a partir del 1º de enero de 1994, una vez cumplido con el procedimiento de ratificación por parte del poder legislativo de cada país participante. Ente los objetivos del Tratado se encuentran: (a) eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes; (b) promover condiciones de competencia

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SILVA SILVA, Jorge Alberto y GARCÍA MORENO, Víctor Carlos. Sobre el tratado de Libre Comercio entre Canadá, EE UU y México, Boletín de la Facultad de derecho Nro. 4 – 1993.

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leal en la zona de libre comercio; (c) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; (e) crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias; y (f) establecer lineamientos para la ulterior cooperación trilateral, regional y multilateral encaminada a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado. Llama la atención que el TLC, se suscribe entre dos países con economías desarrolladas y uno en vía de desarrollo45. El Tratado estableció una serie de instituciones de tipo trinacional para administrar y vigilar la correcta implementación de las disposiciones del Tratado como son : La Comisión de Libre Comercio; Un Grupo de coordinadores del TLCAN; Grupos de trabajo y comités del TLCAN; Un Secretariado del TLCAN; Una Comisión para la Cooperación Laboral; y, una Comisión para la Cooperación Ambiental. Importante observar que en éste tratado como en los demás, siempre ponen de manifiesto que se observarán también las reglas establecidas por la OMC, y para éste en particular, también se observarán lo establecido en el tratado bilateral de 1989 o Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos (FTA)46. Continuando con los mismos lineamientos para el análisis de este TLC, en lo que respecta a la liberalización de los servicios financieros, y el sistema de atención al consumidor que desde México se tiene, se pretende explorar un poco el espíritu del mismo, además se hace especial énfasis en cuanto a que este TLC para México es el primero que incluye no sólo el comercio de bienes, sino también el de servicios, buscando para este análisis, más específicamente el que corresponde a los servicios de seguros. Haciendo lectura de éste tratado vs los demás tratados, desde el preámbulo se encuentra básicamente una copia con grandes similitudes en los principios que los rigen, pues es así como se dice que los estados participes se encuentran dispuestos a: REAFIRMAR los lazos especiales de amistad y cooperación entre sus naciones; CONTRIBUIR al desarrollo armónico, a la expansión del comercio mundial y a ampliar la cooperación internacional; CREAR un mercado más extenso y seguro para los bienes y los servicios producidos en sus territorios; REDUCIR las distorsiones en el comercio; ESTABLECER reglas claras y de beneficio mutuo para su intercambio comercial; ASEGURAR un marco comercial previsible para la planeación de las actividades productivas y de la inversión;

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HERNÁNDEZ, Carlos. Diponible en: http://www.coolarchive.com/backgrounds.ofm3dflags.com,http://www.NAFTA.com – tomado del estudio realizado. Consultado en agosto de 2012 46

Tratado de Libre Comercio México-Canadá- Estados Unidos NAFTA, Centro de documentación TLC Colombia – Universidad Sergio Arboleda. Consultado en agosto de 2012

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DESARROLLAR sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, así como de otros instrumentos bilaterales y multilaterales de cooperación; FORTALECER la competitividad de sus empresas en los mercados mundiales; ALENTAR la innovación y la creatividad y fomentar el comercio de bienes y servicios que estén protegidos por derechos de propiedad intelectual; CREAR nuevas oportunidades de empleo, mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida en sus respectivos territorios; EMPRENDER todo lo anterior de manera congruente con la protección y la conservación del ambiente; PRESERVAR su capacidad para salvaguardar el bienestar público; PROMOVER el desarrollo sostenible; REFORZAR la elaboración y la aplicación de leyes y reglamentos en materia ambiental; y PROTEGER, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores; HAN ACORDADO: “ Resaltado fuera de texto. Mientras en el tratado NAFTA, se busca reafirmar los lazos comerciales, en el nuestro se busca fortalecer, y que a la postre pareciera ser sinónimas estas palabras, en todo caso, se busca armonía en uno y otro para el desarrollo del mismo, primando siempre un fin común, cual es el crecimiento económico, se supone, de las partes que lo integran. El capitulo XIV Servicios Financieros, en este no se aborda el tema de seguros, sólo servicios financieros en general (NAFTA); respecto a México, específicamente en el Artículo 1404: Comercio transfronterizo, el cual reza así: “1. Ninguna de las Partes podrá adoptar medida alguna que restrinja algún tipo de comercio transfronterizo de servicios financieros, suministrados por prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte, que la Parte permita a la fecha de entrada en vigor de este Tratado, excepto en la medida de lo dispuesto en la Sección B de la lista de la Parte al Anexo VII. 2. Cada una de las Partes permitirá a personas ubicadas en su territorio y a sus nacionales, donde quiera que se encuentren, adquirir servicios financieros de prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte ubicados en territorio de esa otra Parte o de otra Parte. Esto no obliga a una Parte a permitir que estos prestadores hagan negocios o se anuncien en su territorio. Ajustándose a lo dispuesto por el párrafo 1, cada una de las Partes podrá definir lo que es "hacer negocios" y "anunciarse" para efectos de esta obligación. Subrayado fuera de texto. 3. Sin perjuicio de otros medios de regulación prudencial al comercio transfronterizo de servicios financieros, una Parte podrá exigir el registro de prestadores de servicios financieros transfronterizos de otra Parte y de instrumentos financieros.

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4. Las Partes consultarán sobre una futura liberalización del comercio transfronterizo de servicios financieros, tal como se dispone en el Anexo 1404.4”. Se infiere pues luego de la lectura de estos artículos, que existen grandes similitudes en los que hacen referencia a este tema, al suscrito con Colombia, más adelante detalla este acápite cuales son los servicios que se pueden comercializar, sin que ello genere incumplimiento del trato suscrito, veamos: En el Artículo 1407 se habla de los nuevos servicios financieros y procesamiento de datos, en forma genérica, quedando un vació para el consumidor financiero, realmente cuáles son los servicios que con este tratado se quieren liberalizar en cuanto al tema de seguros se refiere, miremos el texto del artículo citado. “1. Cada una de las Partes permitirá que una institución financiera de otra Parte preste cualquier nuevo servicio financiero de tipo similar a aquellos que esa otra Parte permite prestar a sus instituciones financieras, conforme a su ley nacional en circunstancias similares. La Parte podrá decidir la modalidad institucional y jurídica a través de la cuál se ofrezca tal servicio y podrá exigir autorización para la prestación del mismo. Cuando tal autorización se requiera, la resolución respectiva se dictará en un plazo razonable y solamente podrá ser denegada por razones prudenciales. 2. Cada una de las Partes permitirá a las instituciones financieras de otra Parte transferir información hacia el interior o el exterior del territorio de la Parte por vía electrónica, o en otra forma, para su procesamiento cuando el mismo sea necesario para llevar a cabo las actividades ordinarias de negocios de esas instituciones.” El Artículo 1416 contempla ciertas definiciones puntuales sobre el tema de la prestación de servicios transfronterizos y que en aras de no hacer repetitivo este trabajo se invita al lector a hacer lectura del primer análisis realizado del TLC suscrito entre Colombia y EUU, pues es fiel copia el uno del otro. El Anexo 1403.3, trae a colación la posibilidad de Revisión del acceso a mercado para cada uno de los países partes de éste tratado, y en lo que respecta a México, se dice: “La revisión del acceso a mercado señalada en el Artículo 1403(3), "Derechos de establecimiento de instituciones financieras", excluirá las limitaciones de acceso al mercado señaladas en la Sección B de la lista de México al Anexo VII”. El Anexo 1404.4 menciona las consultas sobre liberalización del comercio transfronterizo.

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“A más tardar el 1º de enero del año 2000, las Partes realizarán consultas con miras a lograr una mayor liberalización del comercio transfronterizo de servicios financieros. En tales consultas las Partes deberán, con respecto a seguros: (a) considerar la posibilidad de permitir una variedad más amplia de servicios de seguros prestados de manera transfronteriza dentro o hacia sus territorios respectivos; y (b) determinar si las limitaciones sobre servicios transfronterizos de seguros especificadas en la Sección A de la lista de México al Anexo VII se mantendrán, modificarán o eliminarán.” Nótese además que el Anexo 1412.1, al igual que en los demás tratados se citan las Autoridades responsables de los servicios financieros en cada una de las partes, considerando que este es un gran avance para efectos del tema de Sistema de Atención al Consumidor se podría creer, pues esta responsabilidad parte del legislador, y que si bien, la ruta para hacer uso de este mecanismo no es clara, al menos hay un parte de tranquilidad, conociendo cuales son los responsables del mismo en cada una de éstas latitudes. (a) para México, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; (b) para Canadá, el Department of Finance of Canada; y (c) para Estados Unidos el Department of the Treasury tratándose de banca y otros servicios financieros y el Department of Commerce tratándose de servicios de seguros. Teniendo en cuenta la apertura económica y con ello la liberalización del capítulo de seguros y de cara al sistema de atención al consumidor que se tiene estructurado en México, miremos un poco la historia de éste, y si es claro el procedimiento a seguir en el evento de un posible reclamo de los nacionales de uno y otro país en caso de consumo en estos países. Haciendo lectura de varios autores, se cuenta que Los principios de la Ley Federal de protección al consumidor en México, datan a partir de febrero de 1976, y ésta se deriva de los códigos civiles y de comercio, la cual consiste en salvaguardar los derechos del consumidor, llamándose en principio como el nuevo derecho de consumo. Nótese además que muy a pesar de que el estado mexicano ha velado por la protección al consumidor desde hace varias décadas, sigue refinando el modelo de atención al consumidor y es así como figura una de las últimas modificaciones a ésta ley principios del año 2012

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Los dos organismos que en México se encargan de proteger y auxiliar al consumidor son: La procuraduría federal del consumidor y el instituto nacional del consumidor. Actualmente existen normas jurídicas nacionales e internacionales que defienden a los consumidores. Entre las leyes internacionales se encuentra: La Carta Europea de Protección de los Consumidores, Publicada en 1973, este fue el primer documento que reconoció el “derecho de los consumidores a organizarse en asociaciones y a ser representados”, y que les ofreció protección. En 1973 se creó el Comité Consultivo de los Consumidores. Posteriormente fue creado el Programa Preliminar para la Comunidad Económica Europea de una Política de Información y Protección de los Consumidores. Importante resaltar que desde la Organización de Naciones Unidas se establecieron las Directrices para la Protección al Consumidor, en abril de 1985; directrices marco en que se basan los derechos del consumidor y que México reconoce. México es el segundo país latinoamericano con una Ley Federal de Protección al Consumidor y el primero en crear una Procuraduría. La experiencia mexicana es importante, para todos los países que comienzan a implementar o complementar la figura de los derechos a los consumidores Ley de Protección y Defensa al Usuario de los servicios financieros, original del año 199947, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992 – y cuya última modificación publicada, fue en abril 9 del años 2012, desde el capítulo I, disposiciones generales, haciendo énfasis en cuál es la finalidad de ésta ley. En el Capítulo I Disposiciones Generales, ARTÍCULO 1.- Artículo 1o.- La presente Ley tiene por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, así como regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de dichas funciones. El Artículo 2o.- Detalla que para los efectos de esta Ley, se entiende por: Usuario, en singular o plural, la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la Institución Financiera como resultado de la

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HONORABLE CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Ley de Protección y defensa al usuario de Servicios Financieros, Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación. El 18 de enero de 1999, texto vigente con reformas de 05/01/2000 y 12/05/2005, ultima modificación publicada en el mismo diario dada en abril 9 de 2012.

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operación o servicio prestado; Comisión Nacional, a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros; Comisiones Nacionales, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, y a la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro; Institución Financiera, en singular o plural, a las sociedades controladoras, instituciones de crédito, sociedades financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple, sociedades de información crediticia, casas de bolsa, especialistas bursátiles, sociedades de inversión, almacenes generales de depósito, uniones de crédito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades de ahorro y préstamo, casas de cambio, instituciones de seguros, sociedades mutualistas de seguros, instituciones de fianzas, administradoras de fondos para el retiro, empresas operadoras de la base de datos nacional del sistema de ahorro para el retiro, y cualquiera otra sociedad que requiera de la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o de cualesquiera de las Comisiones Nacionales para constituirse y funcionar como tales y ofrecer un producto o servicio financiero a los Usuarios. Esta norma en nada difiere a las ya citadas y que hacen referencia a los países antes citados, el objetivo de esta, es pues detallar cada uno de los actores y partes a quienes se dirige la normatividad, CONDUSEF es la Comisión Nacional para la Protección de los Usuarios de Servicios Financieros y que ésta se creó según el Artículo 4o. de la citada ley- La protección y defensa de los derechos e intereses de los Usuarios, estará a cargo de un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio con domicilio en el Distrito Federal. Dentro de sus funciones se encuentran la protección y defensa de los usuarios de servicios financieros, tendrá como finalidad promover, asesorar, proteger y defender los derechos e intereses de los Usuarios frente a las Instituciones Financieras, arbitrar sus diferencias de manera imparcial y proveer a la equidad en las relaciones entre éstos, así como supervisar y regular de conformidad con lo previsto en las leyes relativas al sistema financiero, a las Instituciones Financieras, a fin de procurar la protección de los intereses de los Usuarios. […] La Comisión Nacional está facultada para: Atender y resolver las consultas que le presenten los Usuarios, sobre asuntos de su competencia; atender y, en su caso, resolver las reclamaciones que formulen los Usuarios, sobre los asuntos que sean competencia de la Comisión Nacional; llevar a cabo el procedimiento conciliatorio entre el Usuario y la Institución Financiera en los términos previstos en esta Ley, así como entre una Institución Financiera y varios Usuarios, exclusivamente en los casos en que éstos hayan contratado un mismo producto o servicio, mediante la celebración de un solo contrato, para lo cual dichos Usuarios deberán apegarse a lo establecido en el último párrafo del artículo 63 de esta Ley, así como emitir dictámenes de conformidad con la misma.

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También cuenta dentro de sus funciones las de actuar como árbitro en amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho, de conformidad con esta Ley o con los convenios de colaboración que al efecto se celebren con las Instituciones Financieras y las asociaciones gremiales que las agrupen en los conflictos originados por operaciones o servicios que hayan contratado los Usuarios con las Instituciones Financieras, así como emitir dictámenes de conformidad con esta Ley. Siempre con la observancia del artículo 86 de esta Ley, procurar, proteger y representar individualmente los intereses de los Usuarios, en las controversias entre éstos y las Instituciones Financieras mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites o gestiones que procedan ante autoridades administrativas y jurisdiccionales Es también función suya promover y proteger los derechos del Usuario, así como aplicar las medidas necesarias para propiciar la seguridad jurídica en las relaciones entre Instituciones Financieras y Usuarios; Expedir, cuando así proceda, a solicitud de parte interesada y previo el pago de los gastos correspondientes, copia certificada de los documentos que obren en poder de la misma, siempre y cuando se compruebe fehacientemente el interés jurídico. Otra de sus funciones es coadyuvar con otras autoridades en materia financiera para lograr una relación equitativa entre las Instituciones Financieras y los Usuarios, así como un sano desarrollo del sistema financiero mexicano entre otros; así se pudiera continuar con el análisis de esta norma, y finalmente se podría concluir, que todas propenden por lo mismo, ofrecer mecanismos de protección al consumidor al interior de cada plaza. Una vez leído y buscando así mismo, cual el espíritu de esta Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, la verdad no se encuentra un procedimiento claro sobre el cómo hacer uso del sistema de atención al consumidor en otras plazas cuando de consumo de servicios financieros y específicamente de seguros se refiere, sólo marca la ruta del cómo hacerlo al interior de México, entonces, es cuando debemos retomar lo observado en otras oportunidades, se deben acoger a los convenios internacionales suscritos por México, pero que al igual que en las otras legislaciones no es un tema fácil de digerir para el común de los ciudadanos, no se puede desconocer que México, al igual que los países del cono sur, presenta un alto índice de analfabetismo, situación que en nada favorece el conocimiento de esta normatividad, y que al final todos quedamos en las mismas, hay mucho escrito y poco conocimiento, lo que dificulta el proceso para el ciudadano corriente.

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7. MERCADO COMÚN DEL SUR “MERCOSUR”

Solo a título ilustrativo se analizará cual es el objetivo por el cual fue creado este organismo interestatal, cuales son los países que lo conforman, desde cuándo está vigente, y muy brevemente cual es el procedimiento legal si lo hay, a seguir, para la protección del consumidor. El Mercado Común del Sur (Mercosur),48 fundado desde 1995, es un bloque subregional integrado por Argentina, Brasil, Paraguay (actualmente suspendido por la violación de la Cláusula Democrática del Protocolo de Ushuaia) Uruguay y Venezuela. Tiene como países asociados a Bolivia, Chile, Colombia, Perú, y Ecuador, estados observadores figuran México y Nicaragua, Fue creado el 26 de marzo de 1991 con la firma del Tratado de Asunción, cuya sede permanente se encuentra en Montevideo, Uruguay, los países que forman Mercosur, firman un acuerdo de cooperación económica y en el 2.004, firma junto a la Comunidad Andina, un tratado de libre comerció que estableció: “La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre países, el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común, la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados partes y la armonización de las legislaciones para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. Actualmente, el Mercosur también permite la libre circulación de los ciudadanos del bloque. Los idiomas oficiales de Mercosur son el español, guaraní y el portugués. Una de las finalidades de esta unión se puede deducir del texto escrito por el Licenciado Ignacio Sanguinnetti49, que hace referencia a las relaciones internacionales, “considera a las regiones como áreas preferenciales formadas por espacios territoriales pertenecientes a varios estados. Se identifican como principales “atributos de regionalidad”: una etnia, lenguaje, religión, cultura o historia comunes (lo que sería la “conciencia de una herencia común”); patrones comerciales (flujos de comercio) importantes; complementariedad económica y tipo de régimen político e ideología similares”. Al interior de MERCOSUR existen unas áreas que ayudan a conducir a la integración y cooperación regional de sus estados, impulsados por la proximidad

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Convenio Mercado Común del Sur- MERCOSUR (2012). Disponible en: Wikipedia, Monografías.com, http://es.wikipedia.org/wiki/Mercosur, Consultado en agosto de 2012. 49

SANGUINETTI, Ignacio. Lic. Historia del Mercosur desde una perspectiva comparada con la Unión Europea, Relaciones Internacionales y de Comunicación, Universidad Nacional de la Plata.

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geográfica, la necesidad de incentivar y proyectar el crecimiento económico y en todo caso el de buscar mejorar la posición negociadora en los mercados mundiales. Dice el licenciado que el concepto regionalismo se utiliza para abarcar especialmente dos fenómenos: la integración y la cooperación regional. Y que finalmente es el factor geográfico el que distingue al regionalismo de otras formas de asociación interestatal. En el documento del Licenciado se detalla que los Órganos de gobierno del Mercosur durante el período de transición, el Tratado de Asunción estableció los siguientes órganos para la formación del MERCOSUR: El Consejo del Mercado Común, el Grupo del Mercado Común, la Comisión Parlamentaria Conjunta, y la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, y que mediante el Protocolo de Ouro Preto se crearon La Comisión de Comercio del MERCOSUR, y el Foro Consultivo Económico Social; Cada una de ellas con funciones específicas, las cuales deben observar y velar para el buen funcionamiento de este tratado. Abordando el tema de la solución de controversias, se encuentra el siguiente modus operandi, pero que una vez realizada la lectura, este rige solamente para los conflictos que se generen del incumplimiento de éste entre los estados, no es claro cual el procedimiento para el consumidor persona natural, unas de las razones de ser de este convenio, el CONSUMIDOR, veamos: El Sistema de solución de controversias del Mercosur50 está formado por los procedimientos e instituciones establecidos para resolver los conflictos de tipo supranacional que se producen en el ámbito del Mercosur y de la Comunidad Andina. COMPETENCIA: El sistema de solución de controversias del Mercosur solo se dirección para resolver reclamos contra los estados miembros, por incumplimiento de las normas del Mercosur. Y se dice que puede ser demandante, tanto un estado como un particular. Este sistema de solución de controversias el cual fue aprobado por el Protocolo de Olivos, tiene básicamente cuatro instancias y que son un procedimiento Arbitral, Tribunales Arbitrales Ad Hoc, un Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur y por último cuenta con la Intervención del Grupo del Mercado común. PROCEDIMIENTO ARBITRAL

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Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_soluci%C3%B3n_de_controversias_del_Mercosur

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Este procedimiento está básicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La primera se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda se realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur (TPRM). Las partes pueden también obviar la primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per saltum). TRIBUNALES ARBITRALES AD HOC Cuando un estado o un particular tienen un reclamo contra alguno de los estados miembros del Mercosur, luego de presentar el reclamo en la Secretaría Permanente del Mercosur (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado por tres árbitros: Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro de una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada uno de los países miembros. El tercer árbitro, que se desempeñará también como presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser elegido por común acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre aquellos que integran una lista de árbitros no nacionales preestablecida Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias, art. 11, inciso 2. El procedimiento se realiza observando las siguientes etapas; Presentación del reclamo y respuesta, por escrito; examen de las pruebas; los alegatos orales; el laudo en un plazo no mayor de 60 días, prorrogable por 30 días más. El Tribunal Ad Hoc contempla facultades para dictar medidas provisionales si hay presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables. Importante resaltar que el laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, pero solo sobre cuestiones jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar nuevas pruebas. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN DEL MERCOSUR El Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur (TPRM) puede intervenir directamente en primera instancia, si las partes están de acuerdo en recurrir directamente a él. Este mecanismo se denomina "per saltum" (por salto). En este caso el TPRM actúa examinando la totalidad del problema, incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos jurídicos. Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado por alguna de ellas, el Tribunal solo analiza las

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cuestiones jurídicas para verificar si existen errores en el laudo; el Laudo que dicta el TPRM es obligatorio y definitivo. INTERVENCIÓN DEL GRUPO DEL MERCADO COMÚN Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados, pueden también presentar el caso ante el Grupo Mercado Común. En este caso el GMC puede realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin de que resuelvan la diferencia. Se observa claramente, que el afán que prima en cada uno de los tratados cuando de resolver los conflictos se trata, versa sobre el incumplimiento de éste frente a cada uno de los estados partes del tratado, una vez más, se puede constatar que el CONSUMIDOR para este caso en particular, no obstante el bloque que se está formando, reúne por el orden 200 millones de personas, que representan cerca del 45% de los consumidores latinoamericanos y un PBI aproximado de U$S 642 mil millones, y que además posee un número significativo de las más grandes empresas de Latinoamérica, recibe por encima del 40% de la inversión extranjera directa de todo el Continente (NORMIELLA 1996, p. 36 y FIGUEREDO, 1996, p. 38), y que al incorporarse Chile y Bolivia a éste tratado (inicialmente como miembros asociados) el número de consumidores se elevará a 222 millones de personas lo que significará un incremento importante dentro del mismo, convirtiendo al Mercosur en el cuarto bloque comercial en importancia, luego del NAFTA, la Unión Europea, y Japón y aliados orientales (FIGUEREDO, 1996, p.38). y que pese a todo este potencial que se vislumbra no se le da importancia al consumidor dentro del mismo, siendo éste pilar importante en la globalización del mercado, pasa inadvertido a la hora de legislar para éste, y peor todavía los remiten a los convenios internacionales, implicando mayor grado de dificultad y un grado más de exigencia en su nivel intelectual y cultural51. Con la puesta en marcha del Mercosur los países que lo componen se lanzan a la ambiciosa tarea de crear, en el cono sur del continente americano, un proceso de integración que tiene como objetivo, a largo plazo, conformar un mercado común, dice el autor antes citado, en su análisis. Según evaluación del Secretario General de la ALADI, Antonio J. C. Antunes (1996: 12), después de finalizadas las negociaciones entre el Mercosur, Chile, Bolivia y el Grupo Andino, la red de acuerdos entre estos países totalizará 47 relaciones bilaterales abarcando el 92 % del comercio intrarregional, configurando así casi una zona de libre comercio sudamericana. Dado el volumen de las asimetrías entre los países asociados, la red de acuerdos comerciales que de ahí surja impondrá al proceso una mayor profundidad. Sin

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PAVAN,. OP. Cit.

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esta red sólo se lograría una integración superficial de corte neoliberal, con graves daños para los países asociados. Desde este convenio se prevé que dicha protección es tema obligatorio no sólo en lo concerniente al ciudadano como sujeto de derecho, sino también en la faceta económica, ya que tiene un impacto positivo en las economías locales. Esta protección se vuelve más necesaria cuando los países se involucran en procesos de formación de bloques económicos, como sucede en la actualidad en el Mercosur. Pero, en los procesos de integración, además de un sistema eficiente tiene que existir una armonización, tanto para brindar protección uniforme como para influir positivamente sobre las asimetrías existentes. En el Mercosur, se enunció la elección de la armonización legislativa. Ésta todavía está en fase bastante embrionaria, ya que, en algunos países existen fuertes reacciones empresarias en sentido contrario.

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8. COMUNIDAD ANDINA– CAN La Comunidad Andina (CAN)52 es un organismo regional de cuatro países que tienen un objetivo común: alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. El proceso andino de integración se inició con la suscripción del Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969. Está constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, además de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Antes de 1996, era conocida como el Pacto Andino o Grupo Andino, los países miembros todos ubicados en América del Sur, agrupan por el orden de 100 millones de habitantes en una superficie de 3.800.000 kilómetros cuadrados aproximadamente, cuyo Producto Interno Bruto nominal en el 2011 estuvo por el orden de los 600 000 millones de dólares. Estos países que hacen parte del denominado “Grupo Andino”53 se asociaron con el objetivo fundamental “de procurar un mejoramiento en el nivel de vida de los habitantes de la subregión”, constituida por el territorio de los países suscriptores del Acuerdo. En este, se comprometieron a promover el desarrollo equilibrado y armónico de sus países mediante la integración y la cooperación económica y social buscando su participación en el proceso de integración regional cuya finalidad era la de constituir, progresivamente, un mercado común latinoamericano. El Protocolo de Quito (12 de mayo de 1987), uno de los Protocolos modificatorios del Acuerdo de Cartagena, puntualizó como objetivos de la integración andina además de los ya citados, entre otros, disminuir la vulnerabilidad externa, mejorar la posición andina dentro del contexto internacional, fortalecer la solidaridad regional, y reducir las diferencias del desarrollo. En aras de poder lograr estos objetivos que a todos los países interesa, acordaron la adopción y desarrollo de varios mecanismos y medidas consideradas como indispensables, ellos se han ido modificando de acuerdo a la necesidad que presente cada región y subregión. El Acuerdo inicial y las modificaciones realizadas posteriormente, citanmuy especialmente, los siguientes: la armonización de políticas económicas y sociales con la aproximación de sus legislaciones; la programación conjunta del proceso de industrialización

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Convenio Comunidad Andina CAN. (2012). Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Comunidad_Andina, consultada en agosto de 2012. 53

Comunidad Andina y Tribunal de Justicia

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subregional; la liberación del comercio, con sus programas avanzados; la adopción de un arancel externo común, la integración física y el tratamiento preferencial para las regiones que más lo necesitan. Se menciona también algunos programas y acciones de cooperación entre ellos el desarrollo científico y tecnológico, el turismo, aprovechamiento de los recursos naturales, la integración fronteriza, el turismo, y los servicios. El fin de éste acuerdo cómo en los demás, el objetivo principal es ampliación de mercados, mejorar la posición andina dentro del contexto internacional, reducir supuestamente las diferencias del desarrollo, y un sin número de ideales llenos de filantropía, pero que en éste cómo en los demás, poco por no decir que nada, se legisla sobre la protección al consumidor tantas veces citado, y que a mi manera de ver, debería ser la principal razón, de esta apertura de mercados. Este como en todos los tratados y acuerdo, existe la figura de un tribunal, para este tratado en particular, denominado “Tribunal Andino de Justicia54”, quien se encarga de velar por el cumplimiento y observancia de las normas por cada uno de los estados partes, este órgano es pues el encargado de controlar la legalidad de las normas emanadas de la Comisión y la Junta, dirimir las controversias sobre el cumplimiento de las obligaciones de los países miembros e interpretar los preceptos que conforman la estructura jurídica del Acuerdo.

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Normativa Andina - Comunidad Andina - Decisión 500 - Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.mh, disponible en: http://andina.vlex.com/vid/estatuto-tribunal-justicia-comunidad-32938295 – consultado en agosto de 2012.

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9. CONCLUSIONES Al inicio de este estudio se proyectaba esclarecer cuál será el marco jurídico para que las autoridades colombianas brinden certeza al Consumidor financiero nacional, en este marco de apertura, y que una vez concluido el estudio, se podría afirmar sin lugar a dudas, que el objetivo de la Ley 1328 del 2009, solo se circunscribe a territorio Colombiano. De la lectura de ésta y del texto del TLC, se logra inferir que las partes no tiene la voluntad jurídica, ni siquiera la intención de proponer un tratamiento jurídico semejante en este proceso de integración, se constata ausencia total en sus voluntades para que sus legislaciones puedan tener una aproximación, armonización y por supuesto muchos menos una uniformización legislativa, que busquen limar las diferencias principales que dificultan el proceso del mercado común, y específicamente en lo que hace referencia a la protección del Consumidor de Seguros; en cambio sucede lo contrario cuando de buscar mecanismos para la solución de controversias entre las partes del contrato se trata, su legislación es amplia y abundante. Una vez más se intuye claramente el vacío legislativo de los actores en este tratado de libre comercio, y con la expedición de la ley que nos ocupa, cuando de proteger al ciudadano como sujeto de derechos en los mercados mundiales se trata. Ahora bien, es cierto que buscando otros mecanismos del orden interestatal, de resolución de conflictos, para proteger al consumidor, encontramos que varios de los países en análisis están adscritos al tratado de ICPEN, el cual detalla un modus operandi del mismo, pero quedan igualmente grandes interrogantes sobre el procedimiento a seguir y que finalmente nos encontramos con figuras cibernéticas frente a consumidores humanos, de carne y hueso, nada fácil de asimilar estas dos partes de la relación, y entonces vienen las preguntas como:¿Qué procesos se utilizan?;¿Cuáles son los posibles resultados o resoluciones disponibles a las quejas? ;¿Se puede apelar la decisión?; ¿Se puede supervisar los resultados? Puede hacerse valer los resultados?, preguntas que quedan sin respuestas en éste momento del análisis. Se hace pues urgente la necesidad de proteger al consumidor que como ciudadano de cada mercado individual y regional, debe ser el destinatario de ese desarrollo económico y social, protegido por leyes que impidan el desarrollo a su costo, mucho más aun teniendo en cuenta que “Los consumidores son el único grupo económico importante que no está eficazmente organizado”, cómo lo dice el Dr. Luiz Carlos Pavan en su texto.

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Queda entonces una gran tarea al legislador, cual es la de buscar en forma imperiosa e inminente mecanismos puntuales y claros para custodiar y defender al ciudadano por las debilidades e imperfecciones que surgen en el mercado ampliado, mucho más aun teniendo en cuenta que estamos en presencia de países con diferentes niveles de desarrollo. Complementando este capítulo de las conclusiones, vale la pena resaltar que del estudio realizado a los TLC suscrito entre Colombia, Chile, Perú, Panamá y México con Estados Unidos, como los acuerdos de carácter interestatales, multilaterales y regionales como MERCOSUR y la CAN, se concluye que el tema de Atención al Consumidor ha sido abordado por éstos, y que con el advenimiento de la firma de los tratados con el país del norte, cada región ha expedido o modificado sus legislaciones en cuanto al tema de Atención al consumidor, lo que hace posible concluir sobre las similitudes o diferencias encontradas en el mismo respecto a Colombia, y que a título ilustrativo se citan las siguientes:

Los tratados citados, con excepción de Perú, contemplan un capítulo que hace referencia a la liberalización del tema de seguros.

Que dentro de contexto de los TLC, hacen referencia a la solución de conflictos y controversias, pero sólo para los que surjan dentro de la relación contractual e interpretación de este con los países miembros del tratado, en ninguna parte del mismo, hace referencia a los conflictos que pudieren surgir en la relación contractual del consumidor como persona natural, cuando de consumos en otras plazas se trata.

Nótese además que los Estados unidos, un país con economía desarrollada, ha suscrito Tratados con países de economías no desarrollas, países en los que se registran grandes índices de analfabetismos, pobreza, presentando pues en todo caso asimetría social económica y legislativa, no fácil de unificar.

Haciendo lectura cronológica de los TLC con las legislaciones en lo que respecta en cada país el tema de Atención al consumidor, se puede inferir, que pareciera una condición del país del norte para la firma del tratado con éstos, la implementación o complementación de una ley que desarrolle el tema Protección al Consumidor al interior de cada país, quedando en el limbo jurídico el modus operandi que se le debe dar a éste en otras legislaciones.

Haciendo lectura de otros convenios del orden multinacional, interregionales o interestatales, tales como Mercosur y la CAN, entre otros, se encuentran mecanismo iguales al de los tratados precedentes, no obstante buscar la globalización del mercado, para la solución de controversias y conflictos, sólo se enmarcan en el incumplimiento e inobservancia de las normas por los países

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miembros, no abordan el tema del Consumidor, sólo a título académico el Profesor Luiz Carlos Pavan, hace un análisis del MERCOSUR, a mi modo de ver muy concienzudo, y que por lo novedoso del mismo cito textualmente este aparte, el cual invita a la reflexión frente a los TLC suscritos: “Con la puesta en marcha del Mercosur el 26 de marzo de 1991, los cuatro países que lo componen se lanzarán a la ambiciosa tarea de crear, en el cono sur del continente americano, un proceso de integración que tiene como objetivo, a largo plazo, conformar un mercado común. El bloque que se está formando reúne casi 200 millones de personas, que representan cerca del 45% de los consumidores latinoamericanos y un PBI de más de U$S 642 mil millones. Este bloque, que posee 38 de las 50 más grandes empresas de Latinoamérica, recibe el 40% de la inversión extranjera directa de todo el Continente (NORMIELLA 1996, p. 36 y FIGUEREDO, 1996, p. 38). Al incorporarse Chile y Bolivia al Mercosur (inicialmente como miembros asociados) el número de consumidores se elevará a 222 millones de personas lo que significará un incremento del 11,3%, convirtiendo al Mercosur en el cuarto bloque comercial en importancia, luego del NAFTA, la Unión Europea, y Japón y aliados orientales (FIGUEREDO, 1996, p.38). Según evaluación del Secretario General de la ALADI, Antonio J. C. Antunes (1996:12), después de finalizadas las negociaciones entre el Mercosur, Chile, Bolivia y el Grupo Andino, la red de acuerdos entre estos países totalizará 47 relaciones bilaterales abarcando el 92 % del comercio intrarregional, configurando así casi una zona de libre comercio sudamericana. Dado el volumen de las asimetrías entre los países asociados, la red de acuerdos comerciales que de ahí surja impondrá al proceso una mayor profundidad. Sin esta red sólo se lograría una integración superficial de corte neoliberal, con graves daños para los países asociados. Resaltado fuera de texto. En este complejo juego de intereses surge como obligatoria la protección de los derechos de los consumidores, tanto como partícipes en el mercado regional ampliado, como en los mercados internos.” Resaltado fuera de texto.

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BIBLIOGRAFÍA

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