La prueba

CAPTULO VII

TEORIA DE LA PRUEBA

CONCEPTOS GENERALES

NOCIONES Y REGLAMENTACIN

Ubicacin

423. Nuestro Cdigo Civil trata de la prueba en el Ttulo XXIdel Libro IV, bajo el epgrafe De la prueba de las obligaciones,siguiendo as la ubicacin que ocupa en el Cdigo Civil francs.

El programa de Derecho Civil contempla, sin embargo, suestudio en la parte general, lo que es lgico por cuanto la pruebano se aplica slo a los derechos personales sino tambin a losderechos reales y a los hechos materiales.

El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque nosiempre la necesidad de probar se produce en una contiendajudicial; puede ser precisa en los actos judiciales no contenciososy, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil.

Adems existen pruebas preconstituidas que se preparan an-tes de saber si va a existir controversia.

Por ltimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en uncaso determinado, especialmente en la prueba de los actos jurdicos,es una materia sustantiva y no procesal, que corresponde a la ley civil.

La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se re-fiere a los derechos patrimoniales.

Los derechos de familia tienen una organizacin de pruebaparticular que la ley fija para cada uno de ellos. Las pruebas delestado civil, por ejemplo, las trata el Cdigo en el Ttulo XVII delLibro I, en los arts. 304 y ss.

390 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL

Las disposiciones sobre la prueba contenidas en el CdigoCivil estn complementadas en el Cdigo de Procedimiento Civil,que, en el Ttulo XI del Libro II, trata de los medios de prueba enparticular y da no slo reglas procesales sino tambin sustantivassobre la prueba.

Definicin

424. La palabra prueba puede usarse con distintas acepcionessignificando:

a) Producir los elementos de conviccin, como cuando se diceque en tal caso el demandante tiene el peso de la prueba.

b) Los medios de prueba mismos, al expresarse, por ejemplo,que se tienen pruebas de lo afirmado.

c) La rendicin o resultado de la prueba, al manifestarse, porejemplo, que se rindi una buena prueba.

Puede definirse la prueba como la verificacin por los medioslegales de la afirmacin de un hecho que sirve de fundamento aun derecho.

Importancia y nociones generales

425. La prueba tiene especial importancia porque para gozarde un derecho no bastar el que dicho derecho exista, sino queen muchos casos va a ser necesario demostrar que l nos corres-ponde. En tal situacin la falta de prueba de un derecho equival-dr a la inexistencia del mismo.

La prueba no es, sin embargo, un elemento del derecho, niun elemento del acto jurdico, como se desprende de los arts. 1444y 1445 del Cdigo Civil. El derecho se tiene o el acto jurdicoexiste independientemente de la prueba respectiva.

En los actos solemnes, eso s, la solemnidad es al mismo tiem-po el nico modo de probar el acto (1701). El elemento esencialy el medio de prueba se confunden en tal caso.

Los particulares tienen el derecho a la prueba. Al efecto pue-den hacer uso de todos los medios de prueba, excepto en casosespeciales en que la ley los limita o restringe, como en ciertassituaciones que dicen relacin con la moral pblica (arts. 1888,964); o cuando existe una presuncin de derecho, la que no ad-mite prueba en contrario (inc. final del art. 47), o cuando slo seacepten determinados medios de prueba (arts. 1701, 1708). Pue-den incluso exigir que se exhiban los elementos de prueba que

391TEORIA DE LA PRUEBA

existan en poder de terceros o que stos declaren como testi-gos (arts. 349 y 359 C. P. C.).

La prueba que se rinde est sometida al control de la otraparte (arts. 255, 324, 366, 392, 405, 419, 795 N 4 del C. de P. C.).

El juez tiene un papel pasivo y neutral. Su funcin consisteen fijar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba si,a su juicio, hay controversia sobre ellos (art. 318 C. P. C.), perosalvo casos de excepcin (art. 159 C. P. C.) se limita a recibirlas pruebas que rindan las partes sin buscarlas por s mismo.Rendida la prueba, el juez la analiza y la aprecia comparativa-mente, prefiriendo, entre pruebas contradictorias, las que creams conforme a la verdad (428 C. P. C.), pero respetando lafuerza probatoria relativa de los distintos medios de pruebaque estudiaremos ms adelante.

Normas que regulan la prueba

426. Dentro de las normas que regulan la prueba tenemosnormas sustantivas que se refieren a tres problemas principales:1 Qu debe probarse. 2 A quin corresponde probar. 3 Cmodebe probarse, o sea, los medios de prueba, su admisibilidad y suvalor o fuerza probatoria.

Estos tres puntos son la materia de nuestro estudio.Al mismo tiempo existen respecto a la prueba normas de ca-

rcter procesal y que se refieren a dos aspectos esenciales: 1 Opor-tunidad de la prueba, o sea, cundo debe ella rendirse. 2 Formade rendir la prueba, esto es, cmo debe producirse.

Estos dos puntos corresponden al estudio del derecho procesal.

OBJETO DE LA PRUEBA

Hechos y derecho

427. En general la prueba podra recaer sobre las afirmacionesde las partes relativas a los hechos de la causa o sobre una reglajurdica, es decir, sobre el derecho objetivamente considerado.

De acuerdo con la presuncin de conocimiento de la ley queestablecen los arts. 7 y 8 del C. C., la regla jurdica no necesitaser probada.


Lo anterior significa adems que no necesitan probarse lasconsecuencias jurdicas que derivan de un hecho o de un actojurdico, pues ellas estn establecidas por la ley. Por ello la califica-cin jurdica o la determinacin de los efectos jurdicos, de loshechos, actos o contratos, no son objeto de la prueba; ellos resul-tan de la aplicacin que hace el tribunal de la ley a los hechos talcomo se han probado y establecido.

Lo dicho respecto a la ley es apreciable tambin a los decretossupremos.

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica ema-na del N 8 del art. 32 de la Constitucin. El valor de los decretosest implcitamente reconocido en diversas disposiciones del C-digo Civil, como los arts. 48, 51, 546 y 695.

Los decretos, reglamentos y ordenanzas del Presidente de laRepblica no necesitan, en consecuencia, ser probados, desde quesus disposiciones constan fehacientemente; al efecto, la Corte Su-prema ha resuelto que un decreto supremo, como cualquiera otraresolucin de la autoridad, no puede producir efectos ni crearobligaciones mientras no haya sido puesto en conocimiento de losinteresados en forma legal.1

Es por esto que los decretos de carcter general deben publi-carse. Aunque la ley no exija imperativamente este trmite, ladoctrina seala que para que tengan fuerza obligatoria, los decre-tos que contengan disposiciones de orden general deben habersido publicados.

Lo expresado respecto a que la regla jurdica no necesita pro-barse tiene dos excepciones y ellas son cuando la norma de dere-cho emana de la costumbre y cuando est contenida en una leyextranjera.

La costumbre en materia civil, que como se ha sealado tieneslo valor cuando la ley se remite a ella, puede probarse porcualquier medio, pues el Cdigo Civil no seala normas especialesal respecto.

La costumbre en materia mercantil suple el silencio de la leyy, cuando no consta al juez, slo podr ser probada de acuerdo alo que establece el art. 5 del Cdigo de Comercio: 1 Por testimo-nio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia dela costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2 Portres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan eljuicio en que debe obrar la prueba.

1 R. D. J., t. 29, s. 1, p. 293.


Respecto a la ley extranjera, el art. 411 del C. de P. C. disponeque podr tambin orse el informe de los peritos sobre puntosde derecho referentes a alguna legislacin extranjera.

Hechos y actos jurdicos

428. Hemos visto que, salvo las excepciones sealadas, el de-recho no necesita probarse.

La prueba puede recaer sobre la afirmacin relativa a hechos.Estos pueden ser materiales o actos jurdicos.

La disminucin entre hechos materiales y actos jurdicos tieneuna gran importancia desde el punto de vista de la prueba.

La afirmacin relativa a hechos materiales, y dentro de elloscomprendemos a los hechos jurdicos, puede, en general, efec-tuarse por todos los medios de prueba.

Las afirmaciones inherentes a la existencia de actos jurdicosson generalmente objeto de prueba preconstituida. Esto resultaespecialmente de los arts. 1701 y 1709 del C. C.

Nos remitimos aqu a lo dicho respecto a las solemnidades y alas formalidades exigidas por va de prueba. La materia est anali-zada en el Mensaje del Cdigo Civil en los dos primeros prrafosde las observaciones generales con que ste termina.

Clasificacin de los hechos

429. Para los efectos de la prueba la doctrina ha distinguidoentre hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos.Esta clasificacin, con ligera variante, aparece analizada con de-tencin en una sentencia de la Corte de Santiago de 8 de julio de1941.2

a) Hechos constitutivos son aquellos elementos necesarios paraque exista una relacin jurdica. Se dividen en genricos, que sonlos comunes a toda relacin jurdica o a un cierto grupo de rela-ciones jurdicas (1445 C. C.) y especficos, que son los particularesde una relacin jurdica determinada.

Los hechos constitutivos genricos no necesitan probarse. As,por ejemplo, la capacidad (art. 1446) y la causa (art. 1467). La leypresume su existencia; su ausencia deber probarla la parte con-traria como un hecho impeditivo.

2 R. D. J., t. 39, s. 2, p. 41.


Los hechos constitutivos especficos deben probarse. As, en la com-praventa ser necesario probar que se acord por una parte dartal cosa y por la otra pagar tal precio, y en la compraventa debienes races la solemnidad de la escritura pblica.

Si nos remitimos al estudio de los elementos constitutivos delacto jurdico que seala el art. 1444 y su divisin en esenciales, dela naturaleza y accidentales, podemos sealar que los elementosesenciales o comunes a todos los actos jurdicos no necesitan pro-barse. Los elementos esenciales particulares a determinado actojurdico necesitan probarse.

Los elementos de la naturaleza de un acto jurdico, cuandoson los establecidos por la ley y no han sido modificados por laspartes, no necesitan probarse, pues, como lo hemos dicho, norequieren prueba las consecuencias jurdicas de un acto estableci-das por la ley. Por el contrario, si los elementos de la naturalezade un acto han sido modificados por las partes debern probarse,pues constituirn hechos modificativos de acuerdo con la clasifica-cin que se seala ms adelante.

Los elementos accidentales debern probarse siempre, puesno emanan de la ley sino de la voluntad de las partes.

En responsabilidad extracontractual pueden considerarse he-chos constitutivos genricos la capacidad, y hechos constitutivosespecficos el dolo o la culpa, la relacin de causalidad y el dao.

La relacin de causalidad inviste un carcter especial, pues enla prctica resulta establecida por la accin de probar el hechodoloso o culpable, y el dao que ste produjo. Corresponderentonces al autor del hecho ilcito probar como circunstanciaimpeditiva la causa eximente de la responsabilidad que destruyeesta relacin causal.

b) Circunstancias impeditivas son aquellas que obstan a lageneracin vlida de una relacin jurdica, como los vicios delconsentimiento.

Las circunstancias impeditivas deben probarse por quienes lasinvocan. As, la incapacidad (1446), el dolo (1459), etc.

c) Hechos modificativos son los que alteran en su contenido oefectos la relacin jurdica, como las modalidades, el pago parcial,una imputacin diferente del pago, etc.

Los hechos modificativos deben ser probados por el que losalega.

d) Hechos extintivos son los que hacen desaparecer una rela-cin jurdica o sus efectos. As, los modos de extinguirse las obli-gaciones (1567).

Los hechos extintivos deben probarse por el que los hacevaler.


Cabe adems sealar que desde el punto de vista general elart. 318 del C. de P. C. dice que los hechos que se prueben debenser controvertidos, substanciales y pertinentes.3

La cuestin controvertida queda formada por todas las accio-nes ejercidas por la demandante y las excepciones y defensas opues-tas por la demandada, siempre que lo sean en la oportunidadprocesal debida, no pudiendo tomarse en cuenta aquellas que sehan formulado extemporneamente. La sentencia no puede re-solver aquello que no ha sido controvertido por los litigantes,salvo en cuanto la ley faculta expresamente al juez para fallar deoficio.4

Los hechos pueden clasificarse tambin en positivos y negati-vos, definidos e indefinidos.

Los hechos negativos pueden probarse, pues, como lo sealaPlaniol, toda proposicin negativa implica una proposicin afir-mativa que es su anttesis. Si afirmo que alguien no es chileno,puedo probarlo comprobando el hecho que determina la prdidade su nacionalidad chilena, o su nacionalidad extranjera. Por lodems la propia ley impone pruebas negativas; as sucede en losarts. 80, 206 inc. 3, 2295 y 2298 del Cdigo Civil.

Planiol agrega que lo que es posible probar es la proposicinindefinida, ya sea positiva o negativa, como el hecho de no haber-se encontrado nunca con una persona o haberse encontrado siem-pre con ella.

El Cdigo se refiere en diversas disposiciones al hecho noto-rio, es decir, el que es de pblico conocimiento (arts. 312, 1396,2135). El hecho notorio debera tambin probarse como parecedesprenderse de las disposiciones del art. 313 del Cdigo Civil.Sin embargo, el art. 89 del C. de P. C. autoriza al juez para resol-ver de plano, sin necesidad de prueba, el incidente que se fundeen un hecho de pblica notoriedad.5 Nuestros tribunales, al aco-ger la indemnizacin de los perjuicios derivados de la inflacin,han establecido que el fenmeno de la desvalorizacin monetaria,por ser pblico y notorio, no es necesario rendir prueba especialpara acreditarlo.6

3 R. D. J., t. 80, s. 2, p. 20.4 R. D. J., t. 81, s. 2, p. 100.5 R. D. J., t. 28, s. 1, p. 626.6 R. D. J., t. 75, s. 2, p. 524; t, 81, s. 2, p. 147, cons. 6.


7 R. D. J., t. 80, s. 3, p. 83; s. 2, p. 99.8 R. D. J., t. 28, s. 1, p. 755.

PESO DE LA PRUEBA

Norma general

430. Al estudiar el peso de la prueba u onus probandi debemosdeterminar la persona a quien le corresponde producir la prueba.

Ante todo debemos sealar que el rendir prueba no es unaobligacin; es simplemente una necesidad para el que quiere fun-damentar su derecho.

El inc. 1 del art. 1698 del C. C. dice que incumbe probar lasobligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.

Aunque este artculo habla slo de las obligaciones, se aplica atoda prueba, ya sea de hechos, derechos u obligaciones.

La disposicin del art. 1698 puede traducirse en la proposi-cin general de Baudry-Lancantinerie que dice que la necesidadde probar se impone a aquel que asevera un hecho contrario alestado normal o habitual de las cosas, o bien contrario a unasituacin adquirida.7 Ampliando este mismo concepto, la CorteSuprema ha fallado que los actos deben reputarse cumplidos co-rrectamente salvo prueba en contrario.8

Procesalmente se dice en forma general que corresponde aldemandante probar los fundamentos de su accin y al demanda-do los fundamentos de su excepcin.

Volviendo a la divisin de los hechos que hemos sealado,corresponder el peso de la prueba al que alegue en su favor unhecho constitutivo especfico, para demostrarlo. Lo mismo, losque invoquen en su beneficio hechos impeditivos, modificativos oextintivos, tendrn necesidad de probarlos.

As, si una parte cobra en un juicio una suma de dinero queentreg en mutuo, deber probarlo. Si la otra parte niega simple-mente el prstamo del dinero, no deber probar nada. En cam-bio, si el demandado no niega el mutuo, pero se excepcionaalegando haberlo pagado, deber probar el hecho extintivo quees el pago y el demandante no necesitar probar el mutuo que hasido reconocido por la otra parte. Puede suceder que el deman-dante acepte haber recibido una suma en pago, pero alegue quedicho pago fue imputado a una deuda diferente. En este caso eldemandado estar relevado de probar el pago, que ha sido acep-


tado por la otra parte, y el peso de la prueba volver al demandan-te, quien deber probar el hecho modificativo como es justificaruna imputacin diferente del pago.

La responsabilidad por los actos propios

431. La manifestacin de esta responsabilidad se expresa ge-neralmente en la frase: Nadie puede ir en contra de sus propiosactos, es decir, nadie puede ejercitar una facultad o hacer valeruna pretensin en contradiccin con una conducta anterior.

Se trata de una tesis que la doctrina extranjera ha analizadodetalladamente,9 pero que nuestros autores, salvo algunos casospuntuales10 y nuestra jurisprudencia no han desarrollado. Comoes un tema complejo y que crea numerosas interrogantes slo lotrataremos en forma muy general. La teora corresponde general-mente a la tcnica procesal y, por ello, conviene exponerla dentrode las reglas generales de la prueba.

En el derecho ingls se denomina stoppel, esto es, impedi-mento, y ha sido una creacin de la prctica jurisprudencial. Eldicho derecho es una proteccin de la apariencia jurdica, unmedio de defensa, nunca causa de una accin, y tiene carcterrecproco. Se distingue la situacin en que un individuo manifies-ta solamente una intencin, lo que no impide un posterior cam-bio de opinin, de aquellos otros en que se da, con palabras oconductas, como existente una determinada situacin de hecho;slo en este ltimo caso hay verdadero stoppel.11

En los Cdigos Civiles alemn y espaol no existen disposicio-nes generales sobre la materia. Esto no ha impedido que, tantolos tratadistas como la jurisprudencia, hayan elaborado doctrinascompletas, aunque no siempre coincidentes, al respecto.

En nuestro Cdigo Civil la regla de la ilicitud de contravenirlos propios actos no ha sido consagrada como norma individualindependiente, como regla de carcter absoluto.

En realidad la inadmisibilidad de no poder alegar en contrade los actos propios es slo una derivacin del principio generalque impone la obligacin de actuar en conformidad a los dictadosde la buena fe, materia a la que nos hemos referido al sealar los

9 LUIS DIEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Bosch, 1963, y la biblio-grafa citada en l.

10 JORGE LOPEZ SANTA MARIA, R. D. J., primera parte. Derecho, t. 82,p. 33. 1985, 1 parte, p. 33 y siguientes, especialmente punto VIII.

11 JOWIT, The Dictionary of English Law. Londres, 1959.


principios generales de nuestro derecho. La falta de lealtad res-pecto a un acto o una conducta debe ser sancionada con la deses-timacin.12 Esta buena fe tiene, como lo hemos sealado (N 24),dos aspectos distintos: uno psicolgico, la ignorancia de la juridi-cidad o antijuridicidad de una situacin de hecho; el otro, unabuena fe de actuacin, la lealtad y fidelidad en el desarrollo ycumplimiento de los deberes jurdicos. El primero es un estadode conciencia en un momento determinado; el otro, la realiza-cin de una conducta.13

Una de las consecuencias de este deber de obra de buena fe,de ejercitar los derechos de buena fe, de esta buena fe comoconducta, es la exigencia de un comportamiento coherente. Cuan-do una persona suscita en otra con su conducta una confianzafundada en una determinada conducta o situacin jurdica futu-ras deducidas de la conducta anterior, no debe defraudar la con-fianza suscitada y es inadmisible, por contrariar a la buena fe, todaactuacin incompatible con ella.14

Aunque el principio de la responsabilidad por los propiosactos no est precisado en forma general, existen numerosas dis-posiciones que constituyen su aplicacin.

Entre otras: as, el art. 280 del C. C., que permite establecer lafiliacin del hijo natural por la conducta del padre o madre en elN 2, o por el silencio del padre en el N 4; el inc. final delart. 669 que supone la aquiescencia del dueo si se ha edificado,plantado o sembrado su terreno con su conocimiento; el art. 702,inc. final, sobre presuncin de la tradicin; el art. 925, sobre prue-ba de la posesin por la concurrencia de hechos positivos; elart. 1230 que supone la aceptacin por parte del asignatario sivende, dona o transfiere el objeto que se le ha deferido; el art. 1244que dispone que se toma el ttulo de heredero por la enajenacinde cualquier efecto hereditario, sin reserva de derechos; elart. 1449, que en la estipulacin a favor de un tercero, estableceque constituye aceptacin de ste la realizacin de actos que slohubieren podido ejecutarse en virtud del contrato; el art. 1564,inc. 3, que autoriza la interpretacin de un contrato por la apli-cacin prctica que han hecho las partes; el art. 1695 que disponeque la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada implica la

12 JOSE PUIG BRUTAU, La doctrina de los actos propios. Ariel, 1951.13 EMILIO BETTI, Teora general de las obligaciones. Editorial en D. Privado.

Enneccerus, Nipperdey. Derecho Civil II, Bosch, 1953.14 EMILIO BETTI, obra citada. Tambin en Teora general del negocio jurdico.

Luis Diez - Picazo, obra citada, p. 142. R. D. J., t. 79, s. 5, p. 12.


ratificacin tcita del acto relativamente nulo; el art. 2125 que,respecto a las personas que se encargan de negocios ajenos, en-tiende que aceptan el mandato si dentro de un trmino razonableno rechazan el encargo.

Estos actos propios a que nos hemos referido constituyen ac-tos lcitos. Los actos ilcitos configuran una responsabilidad aut-noma al constituir delitos o cuasidelitos civiles. No obstante queen ellos la responsabilidad corresponde al actor, influye tambinla conducta de la vctima, ya que el art. 2330 del C. C. disponeque la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo hasufrido se expuso a l imprudentemente. En un estudio anteriorhemos sealado cmo este criterio se extiende tambin a la res-ponsabilidad contractual.15

Diversas disposiciones autorizan expresamente para dejar sinvalor un acto vlidamente realizado. As la revocacin del testa-mento, de la donacin, del mandato (arts. 1212, 1428, 2163 N 3del C. C.). Igualmente puede revocarse la oferta en los trminossealados en el art. 99 del C. de Comercio.

A falta de esta autorizacin legal el actor queda ligado por sudeclaracin de voluntad.

Pero para que la teora que esbozamos tenga aplicacin, esnecesario, precisamente, que los actos ejecutados no constituyandeclaracin de voluntad o acto jurdico vinculante por s mismo,porque en tal caso la obligatoriedad es un efecto normal, sinnecesidad de recurrir a la teora de los actos propios. Ella s esprocedente para la interpretacin de los contratos y para estable-cer su forma de desarrollo y cumplimiento.

Las disposiciones que tal vez con mayor claridad demuestranque la teora se encuentra inmersa en nuestro sistema jurdicoson aquellas que precisamente estiman necesario establecer enforma expresa que determinadas conductas no constituyen unantecedente de las consecuencias de derecho que de ellas pudie-ran desprenderse. As, el inc. 1 art. 1956 del C. C. dispone queterminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otromodo, no se entender en caso alguno que la aparente aquiescen-cia del arrendador a la retencin de la cosa por el arrendatario, esuna renovacin del contrato. Por su parte, los arts. 2295, 2297 y2299 que tratan del cuasicontrato de pago de lo no debido, auto-rizan la repeticin de lo que se ha pagado por error. Por ltimo,el art. 2499 dispone que la omisin de actos de mera facultad, y

15 CARLOS DUCCI, La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual.R. D. J., primera parte, Derecho, t. LXXXI, p. 1.


la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confie-ren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.

En resumen, de acuerdo a estos conceptos, debe estimarse que,salvo disposicin legal contraria, un acto o una conducta, que nosean vinculantes por s mismos, hacen inatendible o inadmisible lapretensin que se hace valer en una actuacin judicial si son con-tradictorios con ella. Esta contravencin, esta contradiccin, a unaconducta anterior, debe producirse en un litigio y ser una mismapersona, jurdicamente, la que ha realizado la conducta y formulala pretensin. Constituye una traba de orden procesal la imposibili-dad de hacer valer, como factor decisivo de un litigio, una alega-cin, bien sea de carcter sustantivo (formular una accin o unaexcepcin) o bien de carcter procesal (aducir alegaciones o defen-sas), cuando esto es contradictorio con una conducta anterior.

La pretensin contradictoria puede ser un acto del deman-dante, pero tambin del demandado. Puede, por lo tanto, produ-cirse formulando una accin o una excepcin, reconviniendo ocontestando la reconvencin, replicando o duplicando.

La sancin de la actuacin contradictoria no significa, comotal, el desconocimiento o extincin de un derecho, tal vez slo unlmite a su ejercicio; no significa tampoco una ineficacia o unresarcimiento de daos; tiene exclusivamente un carcter proce-sal y probatorio; es inadmisible la prueba en contradiccin conuna conducta anterior.

Los hechos constitutivos de la conducta anterior podrn pro-barse por cualquier medio de prueba. (Merece una atencin espe-cial esta materia con relacin a lo dispuesto en los dos ltimosincisos del art. 1709 del C. C.)

La conducta anterior establecida servir de base, a lo menos, auna presuncin judicial que puede tener la fuerza que seala elart. 426 del C. de P. C.

Modificaciones al onus probandi

432. Las normas generales que se han sealado respecto alpeso de la prueba pueden alterarse por la existencia de presuncio-nes legales o por convencin de las partes que alteran el onusprobandi.

La presuncin est definida en el art. 47 del C. C., que dispo-ne se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antece-dentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a lapresuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama


legal. El inciso final del mismo artculo expresa que si una cosa,segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiendeque es inadmisible la prueba contraria, supuestos los anteceden-tes o circunstancias.

Las presunciones pueden ser judiciales o legales.La presuncin judicial es la deduccin realizada por el juez de

un hecho desconocido a travs de ciertos antecedentes o circuns-tancias conocidos.

Cuando los antecedentes o circunstancias de que se deduce elhecho estn determinados por la ley, la presuncin es legal; si estapresuncin no admite prueba en contrario, se denomina presun-cin de derecho.

El que aduce un derecho amparado por una presuncin nonecesita probarlo si concurren los requisitos en que ella descansa.En tal caso, ser la otra parte la que tendr que rendir pruebapara destruir dicha presuncin; si sta es de derecho, no se admi-tir ninguna prueba para desvirtuarla.

Pero el hecho de que la presuncin releve del peso de laprueba no significa que no deban probarse los hechos constituti-vos de ella o, como dice el art. 47, los antecedentes o circunstan-cias en que sta se basa.

En el Cdigo Civil encontramos numerosos artculos en quese establecen presunciones legales; as los arts. 180, 232, 306, 719,853, 1595, 1790, 1942, 2221, 2510. Algunas disposiciones estable-cen presunciones de derecho, como los arts. 76, 706, 1805, 2510.

No siempre la ley emplea la expresin presumirse para esta-blecer una presuncin; as los arts. 1942, 1956 y 1971, por ejem-plo, usan la expresin no hace prueba. A veces la presuncinest establecida negativamente, como en los arts. 385 y 1957.

El onus probandi puede ser subvertido tambin cuando los con-tratantes alteran convencionalmente el peso de la prueba.

Se ha dicho que nuestra Corte Suprema rechaza tales conven-ciones y se cita al efecto una sentencia de 1909.16

Dicho fallo es ajustado a derecho en cuanto se refiere a lasreglas procesales sobre la forma o modo de producir las pruebas ya los medios de prueba que pueden emplearse; no lo es, en nues-tro concepto, en cuanto pueda referirse al onus probandi.

El Cdigo Civil acepta expresamente que las partes puedanalterar el onus probandi, como sucede en los incisos finales de losarts. 1547 y 1558. Por lo dems en esta materia no est en juegosino el inters particular de las partes y cabe aplicar entonces la

16 R. D. J., t. 8, s. 1, p .62.


disposicin general del art. 12 del C. C. respecto a la renuncia delos derechos que no est prohibida y que slo miran al intersparticular del renunciante.

LOS MEDIOS DE LA PRUEBA

NOCIONES GENERALES, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN

Definicin

433. Los medios de prueba son aquellos que las partes pue-den emplear, de acuerdo a la ley, para producir el convencimien-to del juez.

Las partes no estn autorizadas para establecer la verdad encualquiera forma que estimen conveniente; deben necesariamen-te usar un medio autorizado por la ley, y ste es el que se denomi-na medio de prueba.

Pero aun los medios legales de prueba no pueden utilizarsesiempre, pues en ciertas ocasiones la ley no los admite, como laprueba testimonial en las obligaciones que han debido constarpor escrito.

Sistemas probatorios

434. De lo anterior se deduce que nuestra legislacin estable-ce taxativamente los medios de prueba y, como lo veremos msadelante, determina tambin su valor probatorio y la oportunidaden que la prueba debe ser rendida. Es lo que se llama sistema deprueba legal.

En contraposicin a l existe en otras legislaciones el sistemade prueba libre, en que las partes pueden usar cualquier mediopara producir el convencimiento del tribunal, y en que el juezvaloriza discrecionalmente las pruebas rendidas.

Existe tambin un sistema de prueba mixto que combina losdos anteriores.

Algunos autores estiman que nuestro sistema no es propia-mente el sistema de prueba legal, sino un sistema mixto, ya que elart. 428 del C. de P. C. autoriza a los tribunales a preferir la quecrean ms conforme a la verdad entre dos o ms pruebas contra-dictorias. Asimismo el inc. 2 del art. 426 del C. de P. C. los faculta


para considerar una sola presuncin como la plena prueba si a sujuicio tiene caracteres de gravedad y precisin suficientes. Elart. 403 del C. de P. Civil los autoriza para decretar la inspeccinpersonal del tribunal, no sealada por la ley, cuando la estimennecesaria.

Por ltimo, los arts. 159 y 207 del C. de P. C. los autoriza paradictar medidas para mejor resolver y para admitir pruebas ensegunda instancia.

Enumeracin

435. Los medios de prueba estn taxativamente establecidosen los arts. 1698 inc. 2 del C. C. y 341 del C. de P. C.

El inc. 2 del art. 1698 del C. C. dice que las pruebas consis-ten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones,confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal deljuez. El art. 341 del C. de P. C. dispone que los medios de pruebade que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos, testigos,confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informe deperitos y presunciones.

El Cdigo de Procedimiento Civil agreg entonces el medioprobatorio de informe de peritos y se suprimi, desde la modifica-cin del C. Civil por la Ley N 7.760, el juramento deferido, queya no existe en nuestra legislacin.

Admisibilidad y valor probatorio

436. Como lo hemos manifestado, no todos los medios deprueba pueden utilizarse siempre; existen casos en que la ley noadmite determinados medios de prueba. As el art. 1701 disponeque la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otraprueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemni-dad; y el art. 1708 establece que no se admitir prueba de testigosrespecto de una obligacin que haya debido consignarse por es-crito.

Esto es lo que se denomina admisibilidad de los medios deprueba y la estudiaremos al analizar cada medio de prueba enparticular.

El valor probatorio es la fuerza relativa que, como elementode conviccin, tiene cada medio de prueba respecto a las dems.No todos tienen el mismo valor probatorio. Hay algunos como laconfesin y el instrumento pblico que producen plena prueba,


es decir que bastan por s solos para establecer la verdad delhecho. Los otros slo producen, por lo general, prueba semiple-na, es decir, una prueba que debe ser completada por otros me-dios o que sirve de base a una presuncin.

Tanto el Cdigo Civil como el de Procedimiento Civil fijan elvalor probatorio de cada medio de prueba en las distintas circuns-tancias y cmo debe ser apreciado por los tribunales, tal como loveremos en su estudio particular.

Cabe aqu sealar que el juez de primera instancia y las Cortesde Apelaciones fijan los hechos del pleito en forma soberana. LaCorte Suprema, por medio del recurso de casacin en el fondo,no puede modificar los hechos establecidos en la sentencia recu-rrida. El art. 767 del C. de P. C. dispone que el recurso de casa-cin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada coninfraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido subs-tancialmente en lo dispositivo de la sentencia. No puede la CorteSuprema, por lo tanto, revisar los hechos. Sin embargo, si loshechos se han fijado violando una ley reguladora de la prueba,procede el recurso de casacin en el fondo, no para modificardirectamente los hechos establecidos, sino por la infraccin dedicha ley reguladora.

Diversas sentencias de la Corte Suprema han fijado el concep-to de leyes reguladoras de la prueba. Se ha estimado que hayviolacin de dichas leyes cuando se ha alterado el onus probandi opeso de la prueba, cuando se acepta un medio probatorio nosealado por la ley o se repudia uno de los que la ley contempla ocuando se infringen las leyes que regulan el mrito probatorioque ellas atribuyen a los diversos medios de prueba.17

Apreciacin de la prueba

437. Como lo hemos sealado, los tribunales deben verificarla apreciacin de los medios de prueba conforme a las normaslegales que fijan su fuerza probatoria.

Slo entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de leyque resuelva el conflicto, el art. 428 del C. de P. C. los autorizapara preferir la que crean ms conforme con la verdad.

El Auto Acordado de la Corte Suprema de 30 de septiembrede 1920, que fija la forma en que deben ser redactadas las senten-

17 R. D. J., t. 17, s. 1, pp. 557 y 809; t. 31, s. 1, p. 394; t. 51, s. 4, pp. 95-96;t. 79, s. 4, p. 80.


cias, dispone que se establecern con precisin los hechos sobreque versa la cuestin que debe fallarse, distinguiendo los acepta-dos o los reconocidos por las partes de aquellos sobre los cualeshaya discusin, y que se sealarn los hechos que se encuentrenjustificados con arreglo a la ley y a los fundamentos que sirvanpara estimarlos comprobados, hacindose, en caso necesario, laapreciacin correspondiente de la prueba de autos conforme a lasreglas legales.

Existen, sin embargo, ciertas materias especiales en que la leyautoriza a los jueces para apreciar la prueba en conciencia.

As, por ejemplo, el art. 724 del C. de P. C. faculta al tribunalen los juicios de mnima cuanta para estimar la prueba en con-ciencia en casos calificados. En materia laboral el art. 455 delCdigo del Trabajo dispone que el Tribunal apreciar la pruebaconforme a las reglas de la sana crtica.

En la Ley N 18.101, sobre arrendamiento de bienes racesurbanos, el Ttulo III seala las normas procesales que deben apli-carse a los juicios que seala el art. 7; por su parte, el art. 15seala que el tribunal, de oficio o a peticin de parte, podrdecretar los medios probatorios que estime pertinentes y aprecia-r la prueba en conciencia en todos los juicios a que se refiere esettulo. Algo similar estableca el art. 45 del D.L. 964, anterior so-bre esta materia. Al respecto los tribunales consideraron que es-tando autorizado el tribunal para apreciar en conciencia la prue-ba, no estn los sentenciadores sujetos al rgimen de prueba legaly no les son aplicables las limitaciones y prohibiciones que talrgimen impone.18

En materia laboral la jurisprudencia ha sealado que la apre-ciacin de la prueba en conciencia debe ser ejercida conforme arazonados principios de equidad y al mrito general de los autos,dndose los fundamentos del caso.19 Ha sealado adems que, entodo caso, la facultad para apreciar la prueba en conciencia debereferirse a algn medio de prueba legal, rendido en su oportuni-dad por quien tiene la calidad para hacerlo y que permita funda-mentar las circunstancias de una conclusin.20

18 R. D. J., t. 75, s. 1, p. 104.19 R. D. J., t. 80, s. 3, p. 52.20 R. D. J., t. 80, s. 3, p. 124.


21 R. D. J., t. 44, s. 1, p. 91.

Clasificacin

438. Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones:a) Pruebas orales y escritas: La prueba es oral cuando consiste en

una declaracin hecha ante el juez; es escrita cuando consta enun instrumento otorgado por las partes o por terceros.

b) Pruebas directas e indirectas: Las pruebas directas establecenel hecho en forma inmediata; las indirectas establecen anteceden-tes de los cuales se infiere el hecho (presuncin).

c) Pruebas preconstituidas y simples: Las pruebas preconstituidasnacen antes de que haya discusin sobre el hecho controvertido,como el instrumento en que se otorga un acto jurdico. Las prue-bas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, comola prueba testimonial.

d) Pruebas que emanan de las partes, que emanan de tercerosy las que consisten en la verificacin de hechos materiales. Estaclasificacin es, en cierto modo, la que adopta Planiol.

LOS INSTRUMENTOS EN GENERAL

Definicin

439. Instrumento es en general todo escrito o medio en quese consigna un hecho.

Los instrumentos constituyen un medio de prueba general-mente escrito y preconstituido.

El legislador le da especial importancia, ya que como elemen-to probatorio el instrumento tiene indiscutibles ventajas. Comoprueba preconstituida da seguridad a las relaciones jurdicas; comoprueba escrita no est sujeta a las alteraciones que el error, elrecuerdo infiel o la mala fe producen en otros medios de prueba.

El Cdigo Civil no emplea siempre la palabra instrumentopara indicarlo. As el art. 1901 utiliza la palabra ttulo, el art. 309habla de documento, en el inc. 2 del 1709 la expresin acto ocontrato se utiliza para referirse al instrumento, y segn unasentencia de la Corte Suprema la misma expresin con igual sig-nificado se ha empleado en el art. 1683.21


Instrumento por va de solemnidad y de prueba

440. Las partes tienen absoluta libertad para consignar porescrito, es decir, en un instrumento, cualquier hecho o relacinjurdica.

En ciertos casos la ley exige expresamente que un acto consteen un instrumento. Esta exigencia puede constituir un requisitodel acto o contrato, y en tal caso el instrumento constituye unasolemnidad del acto y su ausencia determina el que ste sea nuloabsolutamente. As la escritura pblica en la compraventa de bie-nes races, o el instrumento privado en el contrato de promesa.

En otros casos el instrumento se exige por la ley slo comomedio de prueba del acto. En tal caso su ausencia no afecta lavalidez del acto jurdico sino la forma en que ste puede probarse(1708 C. C.).

No cabe extenderse ms en esta materia que ya se analiz altratar de las formalidades.

No obstante debemos recalcar que es necesario distinguir en-tre el acto o contrato mismo y el instrumento que da testimoniode ese acto. Puede suceder que un instrumento pblico sea nulo,pero ello no implicar necesariamente la nulidad del acto de queda fe, si este acto es en s mismo vlido.

Slo hay un caso en que la nulidad del instrumento acarreatambin la nulidad del acto, y ello sucede cuando el instrumentoes solemnidad del acto o contrato. En tal caso, la nulidad delinstrumento va a significar que el acto que en l constaba carecade un requisito de validez.

Clasificacin

441. Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. Losprimeros son los autorizados con las formalidades legales por elcompetente funcionario (1699 C. C.), los segundos son todos losotros.

Desde otro punto de vista los instrumentos pueden ser origi-nales o copias, distincin que tiene importancia respecto a losinstrumentos pblicos, como puede verse en el art. 342 del C. deP. C.

Por ltimo debemos distinguir entre los instrumentos autnti-cos y los no autnticos.

El art. 1699 del C. C. hace sinnimas las expresiones instru-mento pblico o autntico, lo que es indudablemente un error,


pues tanto puede ser autntico un instrumento pblico como unoprivado. Igual confusin comete el art. 2123 que contrapone ins-trumento autntico a escritura privada y el art. 426 del C. O. deTribunales.

De acuerdo con el art. 17 del C. C., instrumento autntico esel que ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas yde la manera que en el instrumento se expresa.

No obstante que en doctrina instrumento pblico e instru-mento autntico son cosas diferentes, para nuestra ley los trmi-nos son sinnimos, dada la definicin del art. 1699 y lo dispuestoen el art. 20 respecto a las palabras definidas por el legislador.

EL INSTRUMENTO PUBLICO

Definicin

442. El inc. 1 del art. 1699 del C. C. dice que instrumentopblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales porel competente funcionario.

Cualquier instrumento que cumpla los requisitos sealados enesta definicin constituye un instrumento pblico aunque la leyno le confiera expresamente ese carcter.

Conviene recalcar que no slo los instrumentos que emanande los funcionarios judiciales son instrumentos pblicos. Los de-cretos y reglamentos tambin lo son, como igualmente cualquierinstrumento que otorgue, dentro de sus atribuciones, un funcio-nario administrativo, como, por ejemplo, un recibo de pago deimpuestos, o un certificado de funcionario municipal, etc.

Requisitos

443. De la disposicin del art. 1699 resulta que para que uninstrumento tenga el carcter de instrumento pblico debe cum-plir dos requisitos: 1) Ser autorizado por un funcionario compe-tente; y 2) Que en su otorgamiento se cumplan las formalidadesestablecidas por la ley.

Se entiende por funcionario pblico el que forma parte de unservicio pblico y es remunerado con cargo al presupuesto de laNacin, pero para este efecto el concepto de funcionario es mu-cho ms amplio; no comprende slo al funcionario pblico sino atoda persona que ha recibido del poder pblico la facultad de


otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto no slo tiene lacalidad aqu sealada el funcionario fiscal, sino tambin, por ejem-plo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.

A este respecto se ha fallado que el personal de una personajurdica de derecho pblico, empresa autnoma del Estado, porcumplir con una funcin pblica, deben considerarse funciona-rios pblicos.22

La competencia del funcionario abarca dos aspectos: compe-tencia del fondo (ratione materiae), que implica que la ley hayaautorizado al funcionario para otorgar el instrumento de que setrata, y competencia territorial (ratione loti), que significa que elfuncionario debe actuar dentro del sector territorial para el cualha sido designado.

Fuera de ser otorgado por un funcionario competente, el ins-trumento pblico debe cumplir con las formalidades que sealala ley.

Las leyes fijan formalidades para diversos instrumentos pbli-cos. As los arts. 403 y ss. del Cdigo Orgnico de Tribunales fijanlas solemnidades de la escritura pblica; el Reglamento del Con-servador de Bienes Races, las de las inscripciones y subinscripcio-nes que efecten y copias que den los Conservadores (arts. 70 y ss.50 y 51 del Reglamento); la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, lasde las inscripciones, subinscripciones y copias que hagan u otor-guen el Conservador u Oficiales del Registro Civil (arts. 12, 19 y20), etc.

Muchos instrumentos pblicos no tienen sealadas formalida-des especiales. En ellos, sin embargo, se estima que como requisi-to general deben contener la fecha, ya que ste es uno de lospuntos respecto a los cuales hace plena fe, y la firma del funciona-rio que lo autoriza, ya que ella es la forma en que ste expresa suvoluntad de dar fe respecto a lo que el instrumento atestigua.Igualmente ser necesaria la firma de los testigos, si en el instru-mento aparecen testificando, y la de las partes, si el acto de que dacuenta el instrumento requiere la expresin de su consentimien-to; en caso contrario, no.

Instrumentos pblicos nulos

444. El inc. 2 del art. 1701 del C. C. dispone que fuera de loscasos mencionados en ese artculo, es decir, cuando el instrumen-

22 R. D. J., t. 74, s. 4, p. 335.


to pblico es solemnidad del acto o contrato, el instrumento de-fectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en laforma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado porlas partes.

Por lo tanto, un instrumento pblico que no llena los requisi-tos sealados, no vale como instrumento pblico, pero vale comoinstrumento privado si estuviere firmado por las partes, ya que,como lo ha expresado la Corte Suprema, colocar una firma enun documento significa que el suscriptor acepta su contenido.23

En tal caso el instrumento deber hacerse valer como instru-mento privado y tiene slo el valor probatorio de tal, es decir,cuando haya sido reconocido o mandado tener por reconocido.

El alcance de esta disposicin la hemos analizado al tratar dela conversin de los actos nulos.

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PBLICO 24

445. El inc. 1 del art. 1700 del C. C. dice que el instrumentopblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado ysu fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones queen l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fesino contra los declarantes.

En primer trmino cabe sealar que este artculo seala queel instrumento pblico hace plena fe, es decir, constituye plenaprueba respecto a los hechos que atestigua, lo que significa queellos quedan acreditados por el solo instrumento pblico sin ne-cesidad de concurrencia de otras pruebas adicionales.

De la misma disposicin resulta que el instrumento pblicoatestigua respecto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y a laverdad de las declaraciones en l contenidas, distinguiendo ade-ms el artculo entre las partes y los terceros.

a) Valor probatorio respecto a las partes.Entre las partes el instrumento pblico hace plena fe, en pri-

mer trmino en cuanto al hecho de haberse otorgado. Esto debe-mos entenderlo en forma ms amplia, de acuerdo con la defini-cin de autenticidad que da el art. 17 del C. C., como el hecho dehaber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y dela manera que en el instrumento se expresa.

23 R. D. J., t. 35, s. 1, p. 235.24 Ver: VICTOR SANTA CRUZ S., El instrumento pblico. R. D. J., ts. 38 y 39,

primera parte, Derecho.


Como la disposicin considera ms adelante en forma separa-da las declaraciones de los interesados, debemos concluir que eneste primer punto estn comprendidas solamente las declaracio-nes del funcionario que autoriza el instrumento y en cuanto serefieren a actuaciones propias suyas o a hechos que ha percibidopersonalmente o ha comprobado en forma legal. Este aspecto esla base fundamental del valor del instrumento pblico. En lospuntos sealados debe hacerse plena fe en lo que el funcionariodeclara constarle, pues por algo la autoridad lo ha hecho deposi-tario de la fe pblica en las materias de su competencia.

En segundo trmino el instrumento hace plena fe respecto asu fecha. El Cdigo la ha considerado separadamente, aunque enrealidad forma parte de la autenticidad del instrumento.

Por ltimo, el instrumento hace plena fe entre las partes encuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho losinteresados.

En este punto debemos distinguir entre la efectividad de quese hayan hecho por los interesados las declaraciones de que dacuenta el instrumento y la verdad o exactitud de dichas declara-ciones.

El instrumento hace indudablemente plena fe en cuanto alhecho de que las declaraciones se han formulado. Ese hecho estcubierto por la fe pblica del funcionario que las ha percibidopersonalmente. As lo confirma adems el art. 477 del C. de P.Penal.

El instrumento pblico hace tambin plena prueba en contrade las partes con respecto a la verdad de las declaraciones que enl han formulado, pero las partes pueden impugnar esas declara-ciones probando que no son sinceras, pero como el instrumentopblico hace plena prueba contra ellas, necesitarn producirotra plena prueba para impugnarlas; una prueba de menor enti-dad, testimonial, p. ej., no servira al efecto.

Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas, peroesa presuncin no est amparada por la fe pblica, pues al funcio-nario no ha podido constarle tal verdad. Por este motivo las partespueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando queson falsas, y para ello no necesitan impugnar la autenticidad delinstrumento pblico.25 La distincin la establece claramente elinciso final del art. 429 del C. de P. C. que dice que sus disposicio-nes sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura pbli-ca se aplicarn cuando se trate de impugnar la autenticidad de la

25 R. D. J., t. 74, s. 1, p. 166.


escritura misma, pero no cuando se trate de impugnar la verdadde las declaraciones consignadas en ella.

b) Valor probatorio respecto de terceros.Respecto a los terceros el instrumento pblico hace tambin

plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Nosremitimos a este respecto a lo que dijimos con relacin a laspartes.

En cuanto a las declaraciones contenidas en l, art. 1700 diceque el instrumento pblico no hace plena fe en cuanto a su ver-dad sino contra los declarantes. Agrega su inciso 2 que las obli-gaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respec-to de los otorgantes y de las personas a quienes se transfierandichas obligaciones y descargos, por ttulo universal o singular.En este punto, debemos distinguir entre el hecho de haberseefectuado las declaraciones y la verdad de stas.

Por las razones que hemos expresado anteriormente, el instru-mento pblico hace tambin plena fe respecto a los terceros conrelacin a que dichas declaraciones se efectuaron.

Donde se presentan dudas es con relacin al valor probatoriodel instrumento pblico ante terceros con relacin a la verdad delas declaraciones que en l han hecho las partes. De una lecturasuperficial del art. 1700 parecera desprenderse que en este puntoel instrumento pblico no tiene valor probatorio ante terceros.Ello no es as.

La obscuridad se deriva de que el art. 1700 hace una confu-sin entre el instrumento y el acto jurdico contenido en l; entreel valor probatorio del instrumento y los efectos del acto jurdicode que da cuenta.

Lo anterior se demuestra claramente en el inciso segundo delart. 1700, que dice que las obligaciones y descargos contenidosen l hacen plena prueba..., expresin impropia, ya que estasobligaciones y descargos son la cosa probada y no el medio deprueba. Este artculo no est hablando del valor probatorio delinstrumento pblico sino del efecto de los actos y contratos, y alrespecto da la regla, que ya vimos al estudiar dichos efectos, deque ellos slo alcanzan a las partes y sus sucesores.

Las declaraciones de las partes contenidas en el instrumentopblico se presumen tambin verdaderas respecto a los terceros.El instrumento acredita contra todos, partes o terceros, la existen-cia del acto o contrato que contiene y que ha nacido de la expre-sin de la voluntad o consentimiento de las partes en las declara-ciones en l formuladas. De otra manera jams podra probarseante terceros la existencia del acto o contrato contenido en elinstrumento. Los terceros, eso s, pueden impugnar la verdad de


las declaraciones, pero la presuncin de verdad subsiste mientrasno se pruebe lo contrario.26

La nica diferencia al respecto entre las partes y los terceroses la que ya estudiamos al referirnos a la simulacin. Las partes nopueden invocar contra los terceros la falsedad de sus declaracio-nes, como se desprende del art. 1707 que dispone que las con-traescrituras no producirn efecto contra terceros. En cambio losterceros pueden probar la falsedad de las declaraciones de laspartes, es decir, la simulacin, contra ellas u otros terceros porcualquier medio de prueba.

Declaraciones dispositivas y enunciativas

446. Las declaraciones que puede contener un instrumentose dividen en dispositivas y enunciativas.

Declaraciones dispositivas son las que, expresando el consenti-miento, configuran el acto jurdico. No slo las que se refieren alos elementos esenciales del acto, sino tambin a los de su natura-leza y accidentales que las partes hayan credo necesario expresar.

Declaraciones enunciativas son las que se refieren exclusiva-mente a hechos, aunque ellos tengan consecuencias jurdicas, perono creen, modifiquen o extingan derechos u obligaciones.

Todo lo que hemos dicho respecto al valor probatorio delinstrumento jurdico con relacin a las declaraciones de las partesse refiere exclusivamente a las declaraciones dispositivas.

Respecto a las declaraciones enunciativas el instrumento hacefe en cuanto a que ellas se formularon; relativamente a su veraci-dad, ellas constituyen respecto a las partes una confesin extraju-dicial y con relacin a terceros carecen de mrito probatorio.

El art. 1706 del C. C. asimila, sin embargo, a las disposicionesdispositivas las meramente enunciativas con tal que tengan rela-cin directa con lo dispositivo del acto o contrato.27

Las disposiciones enunciativas tendrn relacin directa con lasdispositivas si precisan su objeto o causa, o si modifican o extin-guen los derechos que de ellas nacen.

Aunque el art. 1706 dice que el instrumento hace fe respectoa las declaraciones enunciativas que tengan relacin directa conlas dispositivas entre las partes, debemos concluir que el valordel instrumento respecto a tales declaraciones es el mismo que

26 R. D. J., t. 35, s. 1, p. 128.27 R. D. J., t. 81, s. 2, p. 50.


con relacin a las dispositivas y alcanza, por lo tanto, tambin a losterceros en los trminos que hemos sealado. La expresin limita-tiva del art. 1706 no es sino un reflejo de la confusin de concep-tos contenida en el art. 1700 y a que nos hemos referido.

Originales y copias

447. El mrito probatorio que se ha analizado del instrumen-to pblico corresponde en primer trmino e indudablemente alinstrumento original.

La copia autorizada legalmente por un funcionario competen-te es en s un instrumento pblico que hace fe de reproducirfielmente el original y tiene, por ello, indirectamente su mismovalor probatorio. Esto es lo que dispone el art. 342 del C. de P. C.que dice que sern considerados como instrumento pblico enjuicio: 1 los documentos originales; 2 las copias dadas con losrequisitos que las leyes prescriben. Generalmente son competen-tes para dar copias los funcionarios que han autorizado el originalu otros a quienes la ley faculta al efecto, como los archiverosrespecto de los documentos que existieren en su archivo (art. 455N 4 del C. Orgnico de Tribunales).

En cuanto a las copias no dadas con dichos requisitos, elart. citado en su N 3 les da valor si no son objetadas como inexac-tas por la parte contraria dentro de tercero da; en tal caso sepresumen fieles. En su N 4 da valor a las copias objetadas si soncotejadas y halladas conformes; en este caso el atestado del fun-cionario que practica el cotejo les da el carcter de instrumentopblico.

Es por las razones indicadas que las copias de instrumentopblico se acompaan en juicio con citacin.

Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero

448. No slo tienen valor los instrumentos pblicos otorgadosen Chile sino tambin los otorgados en el extranjero.

El art. 17 del C. C. dice que la forma de los instrumentos pbli-cos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados.

El inc. 1 del art. 345 del C. de P. C. dispone a su vez que losinstrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presen-tarse debidamente legalizados, y se entender que lo estn cuan-do en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas delas personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circuns-


tancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica decada pas, deban acreditarlas. Ms adelante seala los medios porlos cuales puede efectuarse esa comprobacin en Chile. Todosestos procedimientos se denominan legalizacin.

De acuerdo con el art. 347 del C. de P. C. los instrumentosextendidos en lengua extranjera deben ser traducidos. Por ltimoel art. 420 N 5 del C. O. de T. dispone que los instrumentosotorgados en el extranjero que sirvan para otorgar escrituras enChile deben ser protocolizados.

IMPUGNACIN DEL INSTRUMENTO PBLICO

449. El instrumento pblico puede ser impugnado por trescaptulos:

1 Por nulidad del instrumento; 2 Por falta de autenticidad, y3 Por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l.

Impugnacin por nulidad

450. El instrumento pblico es nulo cuando le falta alguno delos requisitos exigidos por la ley para que tenga tal carcter, esdecir, cuando no ha sido autorizado por un funcionario pblicocompetente o no se han cumplido en su otorgamiento las formali-dades legales.

En tal caso el instrumento es absolutamente nulo y no valecomo tal. Podr, como lo hemos visto, valer en ciertos casos comoinstrumento privado si est firmado por las partes.

La nulidad del instrumento pblico no acarrea en s la nuli-dad del acto de que da testimonio, salvo en los caso en que elinstrumento sea una solemnidad del acto o contrato.

La nulidad del instrumento pblico puede ser promovida porlas partes o por terceros que tengan inters en ella; podr recla-marse por va principal o incidental en el juicio, y los hechos quela motivaron pueden probarse por cualquier medio de prueba(art. 355 C. de P. C.).

Impugnacin por falta de autenticidad

451. La impugnacin por falta de autenticidad consiste enprobar que el instrumento no ha sido realmente otorgado y auto-


rizado por las personas y de la manera que en el instrumento seexpresa.

En otros trminos consiste en demostrar que los hechos queatestigua o certifica el funcionario que autoriza el instrumentoson falsos, o sea, que dicho funcionario ha faltado a la fe pblicadepositada en l.

Si el instrumento es falsificado en su totalidad o en parte, porhaber sido maliciosamente enmendado, es nulo y debe ser impug-nado por nulidad.

La impugnacin por falta de autenticidad se refiere entoncesa que no son verdaderas las declaraciones del funcionario en cuan-to ellas hagan plena fe, y no a las declaraciones incidentales deste o a las declaraciones de las partes.

La autenticidad puede impugnarse por las partes o por losque tengan inters en ella. Puede hacerse valer en juicio criminalo en juicio civil por va principal o incidental.

La falta de autenticidad puede acreditarse con cualquier me-dio de prueba, como se desprende de los artculos 350 y 355 delC. de P. C.

El art. 429 del C. de P. C. restringe la prueba testimonial paraimpugnar la autenticidad de la escritura pblica. Para ello requierela concurrencia de cinco testigos, que renan las condiciones delN 2 del art. 384 del C. de P. C., y que acrediten que la parte, elescribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido conanterioridad o permanecido fuera del lugar en el da del otorga-miento y en los sesenta das subsiguientes. Este ltimo trminoguarda concordancia con los sesenta das desde su otorgamiento,en que puede firmarse la escritura y que veremos oportunamente.

Fuera de lo anterior, esta prueba, como el mismo artculodispone, queda sujeta a la calificacin del tribunal.

La limitacin sealada slo se aplica a la impugnacin de unaescritura pblica, no de otro instrumento pblico y slo si atacasu autenticidad, pero no si se impugnan las declaraciones conteni-das en una escritura pblica autntica. Aunque la disposicin ha-bla slo de autenticidad, debemos sealar que el caso que indicade no haber sido autorizada realmente por el escribano o notarioes un caso de nulidad y no de falta de autenticidad.

Impugnacin por falsedad de las declaraciones

452. Al hablarse de impugnacin de las declaraciones conte-nidas en el instrumento pblico, nos referimos a las declaracionesde las partes, ya que las declaraciones del funcionario estn ampa-


radas por la fe pblica y forman parte de la autenticidad delinstrumento.

Tampoco nos referimos a la realidad de haberse efectuado lasdeclaraciones ello est acreditado por el funcionario, sino sola-mente al hecho de si dichas declaraciones son o no verdaderas.

La impugnacin de las declaraciones enunciativas es fcilmen-te comprensible, pues ellas se refieren a hechos y consistir enprobar que esos hechos son falsos.

En cambio las disposiciones dispositivas, como explican el con-sentimiento de las partes y configuran el acto jurdico, no se refie-ren propiamente a hechos sino a manifestaciones de voluntad. Sufalsedad implica el que no se haya manifestado la voluntad verda-dera, es decir, que la voluntad declarada no corresponda a lavoluntad real; en otros trminos, su falsedad implica lo que he-mos denominado simulacin si la disconformidad es deliberada.No existir simulacin si la disconformidad proviene exclusiva-mente de un error.

La impugnacin de la verdad de las declaraciones puede serhecha por terceros o por las partes.

En lo referente a la impugnacin por terceros, ya sea contralas partes o contra terceros, su procedencia es indiscutible.

Respecto a la impugnacin por las partes ha habido discusin.Algunas sentencias estiman que ella no es posible por lo dispuestoen el art. 1700, que dice que el instrumento pblico, en cuanto ala verdad de las declaraciones de los interesados, hace plena fe encontra de los declarantes. Se seala adems el art. 1876, que dis-pone que si en el contrato de compraventa se declara habersepagado el precio, no se admite prueba alguna en contrario queno sea la nulidad o falsificacin de la escritura.28

Estos argumentos no son exactos, pues, se ha sealado que elart. 1700 dice que el instrumento hace plena fe, pero no estable-ce una presuncin de derecho, y una plena prueba puede impug-narse con otra plena prueba. El juez apreciar el valor relativo deambas pruebas de acuerdo con el art. 428 del C. de P. C. Encuanto al inc. 2 del art. 1876, l no hace sino reiterar lo dispuestoen los arts. 1490 y 1491, que establecen que en caso de resolucinno habr accin reivindicatoria contra terceros poseedores de bue-na fe. La resolucin por no haberse pagado el precio no da ac-cin contra terceros si en la escritura de compraventa se expresahaberse pagado dicho precio, pues en tal caso se presume queestn de buena fe.29

28 R. D. J., t. 33, s. 2, p. 65; t. 32, s. 1, p. 213.29 R. D. J., t. 52, s. 4, p. 52.


Las partes pueden entonces impugnar la verdad de las decla-raciones, pero es distinta la situacin si esta impugnacin se hacerespecto a las otras partes con relacin a terceros.

En cuanto a las otras partes, stas pueden impugnar la verdadde las declaraciones probando su falsedad. En todo caso debernproducir un elemento de conviccin que destruya la plena fe queseala el artculo 1700.

El Cdigo de Comercio contempla, sin embargo, una situa-cin en que no se admite impugnar la verdad de las declaracionescontenidas en una escritura pblica.

El art. 350 del C. de Comercio dispone que la sociedad colec-tiva se forma y prueba por escritura pblica. El art. 353 establecepor su parte que no se admitir prueba de ninguna especie contrael tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350,ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.

Respecto a los terceros la norma general es distinta; las partesno pueden impugnar la verdad de sus propias declaraciones. Elart. 1707 no admite que dichas declaraciones se alteren con rela-cin a terceros ni siquiera por una escritura pblica y por lotanto, con mayor razn tampoco podrn alterarse con otro mediode prueba de menor valor.

Ya hemos dicho que la impugnacin de la verdad de las decla-raciones por terceros, ya sea contra las partes, ya sea contra otrosterceros, es indiscutible.

Esta impugnacin se puede hacer por cualquier medio deprueba, pero, en cuanto a la prueba de testigos, est natural-mente sujeta a la limitacin del artculo 1708, no pudiendoemplearse si el acto revocado es de aquellos que han debidoconstar por escrito.

LA ESCRITURA PBLICA

Definicin

453. El art. 1699 del C. C., despus de definir el instru-mento pblico, agrega en su inciso 2: Otorgado ante escri-bano e incorporado en un protocolo o registro pblico, sellama escritura pblica.

Por su parte el art. 403 del C. O. de T. establece que escriturapblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con lassolemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incor-porado en su protocolo o registro pblico.


De estas definiciones se desprende que la escritura pblica esun instrumento pblico, otorgado por un notario con determina-das formalidades e incorporado a su protocolo. El instrumentopblico es entonces el gnero, la escritura pblica es una especiede instrumento pblico.

Requisitos

454. La escritura pblica requiere cuatro requisitos: 1 Serotorgada por un notario; 2 Que dicho notario sea competen-te; 3 Que en su otorgamiento se cumplan determinadas for-malidades, y 4 Que se encuentre incorporada en el protoco-lo del notario.

Los notarios son ministros de fe pblica que se hallan defini-dos en el art. 399 del C. O. de T. Sus funciones se encuentransealadas en el art. 401 del mismo Cdigo, y la primera de ellas esextender los instrumentos pblicos con arreglo a las instruccionesque, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes.

Excepcionalmente otros funcionarios, aparte de los notarios,pueden otorgar determinadas escrituras pblicas. As los Oficialesdel Registro Civil en comunas que no sean asiento de un notario,de acuerdo con el art. 86 de la Ley N 4.808, y los Cnsules.

En segundo trmino se requiere que el notario sea competen-te. La competencia real es evidente de acuerdo con las disposicio-nes sealadas. Sin embargo, de acuerdo con el art. 412 N 1 delC. O. de T., los notarios no pueden autorizar escrituras que con-tengan disposiciones a su favor, o de su cnyuge, ascendientes,descendientes o hermanos.

La competencia territorial est fijada por el art. 400 del C. O.de T., que dice que en cada comuna o agrupacin de comunasque constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habr alo menos un notario. El notario es entonces competente paraactuar dentro de la comuna o agrupacin de comunas para lacual ha sido designado.

En tercer lugar la escritura debe ser otorgada cumpliendo conlas formalidades legales. Dichas formalidades estn sealadas enlos arts. 404 a 413 del C. O. de T. En ltimo trmino la escrituradebe estar incorporada en el registro o protocolo del notario.Trataremos de estos dos rdenes de requisitos formales conjunta-mente.

El protocolo del notario, de acuerdo con el art. 429 del C. O.de T., se formar insertando las escrituras en el orden numricoque les haya correspondido en el repertorio.


El protocolo no puede abarcar un perodo superior a dosmeses; pasado un ao debe ser entregado por el notario al archi-vero judicial del departamento.

La escritura pblica debe incorporarse en el protocolo; enotros trminos, se inserta o se escribe en las hojas de los cuaderni-llos que forman el protocolo, que tambin se denomina registro omatriz.

Las escrituras pblicas debern otorgarse ante notario y po-drn ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra for-ma que las leyes especiales autoricen, en castellano, emplendosesiempre palabras y no signos o cifras. Debe comenzar expresandoel lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que laautoriza y el de los comparecientes con expresin de su nacionali-dad, estado civil y domicilio.

De acuerdo con el art. 405, los otorgantes deben acreditar suidentidad con la cdula de identidad personal, salvo las personasrecin llegadas al pas que pueden exhibir su pasaporte, y el nota-rio debe dejar constancia de ello.

Transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protoco-lo, el notario certificar las escrituras que hubieren quedado sinefecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.

La firma de los que no supieren o no pudieren firmar puedesuplirse con una firma a ruego de otro otorgante o un testigo,acompaada de la impresin digital. Toda adicin, raspadura oenmendadura debe salvarse al final, antes de las firmas.

El art. 412 del C. O. de T. seala los casos en que la escrituraes nula, y el art. 426 aquellos en que no se considerar pblica oautntica.

Copias

455. La escritura pblica, como hemos visto, queda extendiday firmada en el protocolo del notario. Es lo que se llama la matrizu original de la escritura pblica.

Como no sera posible que para hacerla valer en juicio o paralos actos de la vida civil los interesados tuvieran que exhibir elprotocolo o mandar a un ministro de fe que lo compulsara, lasescrituras pblicas se hacen valer por medio de copias.

Pueden dar copias de las escrituras el notario autorizante oquien lo subrogue si el protocolo est en su poder, o si no elarchivero si est en poder de ste.

Las copias podrn ser manuscritas, dactilografiadas, impresas,fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deber expre-


sarse que son testimonio fiel de su original y llevar la fecha, lafirma y sello del funcionario autorizante. El notario deber otor-gar tantas copias cuantas se soliciten.

Los notarios no podran dar copias de una escritura pblicamientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.

Antes el Cdigo Orgnico distingua entre primeras y segun-das copias. Las primeras eran las nicas que tenan el carcter dettulo ejecutivo de acuerdo al nmero 2 del art. 434 del C. de P. C.Hoy da est modificado este ltimo precepto y todas las copiasque otorga el notario tienen mrito ejecutivo.

DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS

456. El art. 415 del C. O. de T. dice que protocolizacin es elhecho de agregar un documento al final del registro de un nota-rio, a pedido de la parte interesada.

El documento protocolizado no es entonces una escritura p-blica, pues no se extiende en el registro o protocolo del notariosino que se agrega al final del mismo.

Al protocolizar un documento debe, eso s, dejarse constanciade ello en el registro del notario por medio de un certificado queespecifica el contenido del documento, lo individualiza, y quefirman el solicitante con el notario y testigos.

La protocolizacin tiene utilidad porque facilita la manera deobtener copias de determinados documentos. Tiene importanciaporque, de acuerdo con el art. 419 del C. O. de T., por su proto-colizacin un instrumento privado tiene fecha cierta respecto deterceros desde su anotacin en el repertorio.

La protocolizacin es, en ciertos casos, un requisito adicionalpara la validez de determinados instrumentos pblicos.

El art. 420 del C. O. de T. enumera una serie de instrumentosque, segn dispone, una vez protocolizados valdrn como instru-mentos pblicos. Es lo que impropiamente se ha llamado la con-versin de un instrumento privado en instrumento pblico.

La redaccin de esta disposicin es muy poco feliz, porque enningn caso podra dar la protocolizacin el valor de instrumentopblico a un instrumento privado, ya que a ste le faltara siempreel requisito fundamental de haber sido autorizado por un funcio-nario.

Si la analizamos, vemos que todos los casos que enumera serefieren a instrumentos pblicos, como lo son el decreto del juezque ordena protocolizar un testamento, o la legalizacin de ins-trumentos otorgados en el extranjero. En realidad la disposicin


citada ha exigido para la validez de los instrumentos pblicos queseala un requisito ms, cual es su protocolizacin.

Lo que dijimos respecto al otorgamiento de copias de las es-crituras pblicas se aplica tambin a la dacin de copias de losdocumentos protocolizados.

EL INSTRUMENTO PRIVADO

457. Es el simple escrito otorgado por las partes. Puede serpor va de solemnidad; en ese caso la omisin produce la nulidadabsoluta del acto. Ejemplo: la promesa de contrato (art. 1554).Puede ser exigido por va de prueba, en cuyo caso la sancin es laque la ley establece: la inadmisibilidad de la prueba testimonial(arts. 1708 y 1709).

A diferencia de lo que ocurre con el instrumento pblico, elprivado no lleva en s mismo ningn principio de autenticidad ode pureza.

En el instrumento pblico la falta de su valor probatorio debeprobarse por aquel que lo impugna. En cambio el privado, que seacompaa al pleito, parte desprovisto de todo valor probatorio.Deber probarse su autenticidad por aquel que se basa en l parasostener un hecho o fundamentar un derecho.

El instrumento privado carece, en consecuencia de valor pro-batorio en s mismo; puede llegar a tenerlo en dos situaciones:cuando ha sido reconocido o cuando se ha mandado tener porreconocido (art. 1702).

El instrumento privado es reconocido

458. El reconocimiento del instrumento privado puede serexpreso o tcito.

El reconocimiento expreso puede ser judicial o extrajudicial.Es judicial cuando as lo ha reconocido en el juicio la persona

a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contraquien se hace valer (art. 346 N 1 del C. de P. C.).

Es extrajudicial cuando el reconocimiento ha sido hecho enun instrumento pblico o un juicio diverso de aquel en que sehace valer (art. 346 N 2 C. P. C.).

El reconocimiento tcito se produce cuando, puesto en cono-cimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta deintegridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin,debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir aquella parte con


el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentrode dicho plazo (art. 346 N 4).

En este caso el instrumento se presenta al pleito bajo apercibi-miento de tenerse por reconocido, si no fuere objetado dentrodel sexto da.

El instrumento se manda tener por reconocido

459. En este caso por sentencia judicial se declara la autentici-dad del instrumento. Ello supone un incidente en el pleito enque se discute la impugnacin que se le ha hecho al instrumentoacompaado al juicio bajo apercibimiento. La resolucin que man-da tener por reconocido el instrumento privado es una sentenciainterlocutoria, de aquellas que establecen derechos permanentesen favor de las partes.

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO

460. Para las partes, una vez reconocido o mandado tener porreconocido, tiene el valor de escritura pblica. Por consiguiente,hace plena fe entre las partes:

1. En cuanto al hecho de haberse otorgado.2. En cuanto a su fecha. La fecha no es para las partes la del

reconocimiento, sino la del momento en que se otorg el instrumento.3. En cuanto a la verdad de las declaraciones que en l se

consignan.Respecto de terceros, el instrumento privado no tendr jams

valor probatorio, por cuanto sera muy fcil, de aceptarse unaposicin contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos.

Sin embargo, respecto de terceros pueden adquirir fecha cier-ta, no la del momento en que se otorg sino la que seala elart. 1703:

1. Desde el fallecimiento de una de las partes que lo hanfirmado.

2. Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.3. Desde el momento en que ha sido presentado en juicio.4. Desde el momento en que se ha tomado razn de l.5. Desde el momento en que ha sido inventariado en calidad

de tal por funcionario competente.6. Segn el C. O. de T. desde el momento de su anotacin en

el Repertorio, si el documento se protocoliza (arts. 419 y 420 C. O.de T.).


El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lodispositivo; sin embargo, tambin lo produce respecto de lo mera-mente enunciativo en los mismos trminos que se viera respectodel instrumento pblico (art. 1706).

Los asientos, registros y papeles domsticos

461. Se caracterizan por ser instrumentos otorgados por unasola parte. La regla general respecto de ellos es que carecen devalor probatorio. Excepcin: cuando hubieren sido reconocidos omandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesinjudicial; luego son indivisibles, por lo cual debern aceptarse tan-to en lo favorable como en lo desfavorable (art. 1704).

La nota escrita o firmada por el acreedor

462. Sea que se encuentre en poder del deudor o del acree-dor la escritura en que aparece la nota, sta aprovecha siempre aldeudor, y sigue la regla de la confesin. El deudor deber tomartanto lo favorable como lo desfavorable (art. 1705).

LA PRUEBA DE TESTIGOS

463. Son testigos aquellos que, sin ser partes en el proceso,declaran sobre hechos de que tienen conocimiento.

Lo que caracteriza a los testigos y los diferencia de otros me-dios de prueba, como la confesin, es la circunstancia de ser,procesalmente, personas extraas al pleito.

El C. de P. C. seala la habilidad o inhabilidad o tacha paratestificar; seala tambin la forma de rendir la prueba, y el valorprobatorio que a ella corresponde.

El Cdigo Civil se refiere a la admisibilidad del testimonio.

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

464. El Cdigo Civil establece que no se admitir prueba detestigos respecto de una obligacin que haya debido consignarsepor escrito (art. 1708).

Por su parte el art. 1709 establece que debern constar por


escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesade una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.

Relacionando stos preceptos podemos concluir que respectode todo acto o contrato que engendre la obligacin de entregar ola promesa de entregar una cosa que valga ms de dos unidadestributarias, existe la necesidad de dejar constancia de l por escri-to. Si ello no ocurre, no podr probarse por la prueba testimonial,aunque puede hacerse por otros medios.

La inadmisibilidad, entonces, se refiere a las obligaciones quecontengan la entrega o promesa de entregar una cosa que valgams de dos unidades tributarias.

Los requisitos son los siguientes:1. Que se trate de una obligacin. De manera que la limitacin

del campo de la prueba testimonial no rige respecto de los hechosni de los derechos reales.

2. Que emane de un acto o contrato. Es decir, que emane de unacto o declaracin de voluntad. De modo que las obligacionesque puedan emanar de un cuasidelito pueden probarse, en todocaso, por testigos.

3. Que se trate de obligaciones de dar. Es indudable que la limita-cin se refiere a las obligaciones de dar. Respecto de las obligacio-nes de hacer, el punto es discutido. La gran mayora consideraque se refiere tambin a las obligaciones de hacer, por cuanto lapromesa es una obligacin de hacer: la de celebrar el contratoprometido.

Otros consideran que la expresin promesa significa la pro-mesa de entregar. Esta opinin va quedando aislada.

4. Que la cuanta del objeto de la obligacin sea superior a dosunidades tributarias. El valor de la cosa se determina en el momen-to en que se celebr el contrato. No se incluyen en el valor de lacosa los frutos, intereses u otros accesorios (art. 1709, inc. final).

Como el valor se determina al momento de la celebracin delcontrato, el hecho de que el demandante limite su demanda a dosunidades tributarias no permite probar la obligacin por testigossi era superior a esa suma. Tampoco es admisible la prueba detestigos en demandas de menos de dos unidades tributarias cuan-do la suma que se demanda es parte o resto de un crdito quedebi ser consignado por escrito y no lo fue (art. 1710, inc. 2).

Alcance de la inadmisibilidad

465. Se refiere a la prueba de una obligacin que debi con-signarse por escrito y no lo fue.


No se admite, adems, la prueba de testigos, en cuanto adicio-ne o modifique lo expresado en el contrato; asimismo, no seadmite sobre lo que se alegue haberse dicho antes, aun cuandoen algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor noalcance a dos unidades tributarias (art. 1709, inc. 2).

La limitacin que hemos estudiado es una norma de excep-cin; por lo tanto, podrn probarse por testigos, conforme a lo yaexplicado:

a) Los hechos.b) Los cuasicontratos.c) Cuando exista un principio de prueba por escrito.d) Los actos y contratos cuando stos no contengan la entrega

o promesa de una cosa o sta sea de menor valor que el indicado.La ley, en ciertos casos, autoriza la prueba testimonial aun

cuando el acto no conste por escrito.En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, cual-

quiera que sea la cuanta de la obligacin que se trata de probar(art. 128 del Cdigo de Comercio).

En materia civil es admisible la prueba de testigos, en primertrmino, cuando la ley la autoriza en una institucin determina-da, exceptundola de la inadmisibilidad; por ejemplo, el comoda-to (art. 2175 del C. C.), el depsito necesario (art. 2237 del C. C.).En segundo lugar, cuando haya sido imposible obtener pruebaescrita. Por ltimo, cuando exista un principio de prueba porescrito (art. 1711 del C. C.).

La imposibilidad de obtener una prueba escrita puede ser decarcter moral o fsico.

La imposibilidad moral existe cuando razones de afecto, deetiqueta o de complacencia social impiden exigir documento es-crito. Tal sera el caso del hijo de familia con respecto a sus pa-dres. Puede el hijo probar una obligacin contrada en su favorpor su padre, por testigos.

La imposibilidad fsica existe cuando las circunstancias mate-riales no han permitido otorgar el instrumento. Ello ocurre, porejemplo, en el caso del depsito necesario.

Claro est que la parte que pretende probar el acto por testi-gos deber probar en primer lugar la existencia de la imposibili-dad, fsica o moral.

En tercer trmino los casos en que haya un principio de prue-ba por escrito. Se entiende por principio de prueba por escrito, elacto escrito del demandado o de su representante que haga vero-smil el hecho litigioso.


El principio de prueba por escrito es un instrumento, pblicoo privado, que puede emanar de cualquiera de las partes, no slodel demandado como seala el art. 1711 del C. C.

En consecuencia, los caracteres del principio de prueba porescrito son los siguientes:

1) Existencia de un instrumento pblico o privado (en este casodebe haber sido reconocido o mandado tener por reconocido porparte de aquel en cuya contra se invoca).

2) Que emane de la parte contra la que se presenta o de su represen-tante. As entendemos nosotros el art. 1711.

3) Que haga verosmil el hecho litigioso. Ello es cuestin de hechoque sientan definitivamente los jueces del fondo.

Valor probatorio de la prueba testimonial

466. Est sealado en los arts. 383 y 384 del C. de P. C. Vadesde la plena prueba, producida por la declaracin de dos o mstestigos presenciales, contestes en el hecho y en sus circunstanciasesenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn desus dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba, hasta lasimple base de presuncin judicial, constituida por las declaracio-nes de testigos de odas.

LA CONFESION

467. La confesin de parte es el reconocimiento que uno delos litigantes hace de la verdad de un hecho que puede producirconsecuencias jurdicas en su contra.

Sus caractersticas son:1. Es una declaracin de voluntad. La cual reviste jurdicamente

el carcter de unilateral.2. Esta declaracin unilateral produce consecuencias jurdicas en con-

tra del confesante. No favorece al que la presta sino a la parte que laobtuvo o la pidi.

3. Es indivisible. Por cuanto la confesin, por regla general, nopuede dividirse en perjuicio del confesante.30 Esta regla la sealael art. 401 del C. de P. C. Por excepcin, puede dividirse la confe-sin en dos hiptesis:

30 R. D. J., t. 80, s. 2, p. 7.


a) Cuando comprende hechos diversos enteramente desliga-dos entre s.

Esta situacin corresponde a lo que doctrinariamente se llamaconfesin compleja de primer grado, la cual es la confesin de unhecho agregando otros totalmente desligados del primero. Estasconfesiones normalmente son divisibles.

b) Cuando comprende hechos ligados entre s y que se modi-fican unos a otros, y el contendor justifica con algn medio deprueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante,modifican el hecho confesado.

Corresponde esta regla a la llamada confesin compleja desegundo grado, que es en principio indivisible, a menos que elcontendor pruebe por otros medios la falsedad de los hechosmodificatorios sealados por el confesante.

Tanto la confesin pura y simple, que es la que se hace sinagregado alguno, como la confesin calificada, que es aquella enque se reconoce el hecho, pero se agrega una circunstancia quealtera su naturaleza jurdica, son siempre indivisibles. De maneraque la parte que pretende valerse de ellas deber aceptarlas tantoen lo favorable como en lo desfavorable.

4. Es irrevocable. Una vez prestada la confesin no puede re-tractarse. Salvo cuando se haya padecido un error de hecho. Serevoca la confesin, sea que se haya referido a hechos personalesdel confesante o a hechos no personales (arts. 402 C. P. C.,1713 C. C.).

Clasificacin de la confesin

468. Puede ser judicial o extrajudicial, segn se preste o noen el pleito en que debe obrar la prueba.

Puede ser expresa o tcita. Expresa, cuando se presta en tr-minos formales y explcitos. Tcita, cuando la parte citada a absol-ver posiciones no comparece o, compareciendo, se negare a res-ponder o diere respuestas evasivas.

Atendiendo a la forma como se obtiene se clasifica en espon-tnea o provocada. La primera es la que se presta de iniciativa delconfesante mismo. La provocada es aquella que se presta previorequerimiento del juez, a peticin de parte interesada, y dentrodel mecanismo llamado absolucin de posiciones.

Puede finalmente ser verbal o escrita.


31 R. D. J., t. 82, s. 2, p. 60.

Casos en que no se admite la confesin

469. No se admite la confesin en el caso el instrumento p-blico exigido por va de solemnidad. En el caso de que se hayaomitido, no tiene valor la confesin por cuanto el acto es nulo, denulidad absoluta, por falta de las solemnidades prescritas.

En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de losnegocios del marido, la confesin de ste no hace prueba (art. 157).

La jurisprudencia de nuestros tribunales no admite la confe-sin en los juicios de nulidad de matrimonio, por cuanto ellosignificara poner fin al matrimonio por el mutuo disenso de laspartes, lo que la ley prohbe.

Valor probatorio de la confesin

La prueba

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